JORGE EDUARDO BUOMPADRE

DERECHO
PENAL
PARTE ESPECIAL .

DOCTRINA
Y GRÁFICOS

3º EDICIÓN ACTUALIZADA CON LA LEY N° 27610/21

SOBRE INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL
EMBARAZO

RESISTENCIA, CHACO
2021
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Buompadre, JGf1Je Eduardo
Derecho penal: parte especial 2021 : doctrína y gráficos/ Jorge Eduardo Buompadre. • 3a ed
ampliada· Resistencia : ConTexto Libros, 2021.
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1. Derecho. 2. Derecho Penal. l. Trtulo.

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DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
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 En memoria del profesor Dr. Carlos María R. Vargas Gómez.

A mis alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y

Políticas de la UNNE, de quienes mucho aprendí en todos estos años.

:1,,
1
 C.V. ABREVIADO
PROF. DR. DR. JORGE EDUARDO BUOMPADRE

Doctor en Derecho, por la Universidad Nacional del Nordeste-UNNB--(Argen-

tina).
Doctor en Derecho Penal y procesal penal por la Universidad de Sevilla (España).
Profesor titular por concurso de Derecho Penal, parte especial, Facultad de
Derecho, UNNE.
Vicedecano de la misma Facultad (2006/2018).
Miembro Titular del Jurado de Enjuiciamiento para Magistrados y Funcionarios
de la provincia de Corrientes (2012/2019).
Presidente de la comisión para la reforma del Código Procesal Penal para la
provincia de Corrientes (2013).
1

Profesor Asociado de Derecho Penal, Universidad John F. Kennedy, Buenos

Aires.

Miembro de Número de la Academia Nacional de Ciencias Penales de la Rep.

Argentina
Miembro Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba (Córdoba, Argentina, 2017).
Miembro Honorario del Instituto Peruano Argentino de Derecho Penal (INA-
DEP) (Lima Perú, 2017).

Diploma de Honor y Condecoración "El Gorrión de la Paz" (Perú-Argentina,

2017).

Diploma de reconocimiento a la trayectoria y esfuerzo en favor de las Ciencias

Jurídicas de la región, Foro de Mujeres del Mercosur (CABA,Argentina, 2017).
Profesor Visitante por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Lomas de Zamora (Buenos Aires, Res.1739/17).

Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Penal (Pau, Francia).

Miembro de la Asociación Internacional de Defensa Social (Milán, Italia).
 Ex Becario del INAP (Instituto Nacional de laAdnrinistraciónPública),Alcalá
de Henares, España
Especialista en Derecho Penal, Universidad de Salamanca, España
Profesor visitante en la Universidad de Florencia (Italia),
Profesor "Honorario" y medalla al mérito académico por la Universidad de
Huánuco, República del Perú. PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN
Reconocimiento al mérito académico extendido por la Facultad de Ciencias
Jurídicas, Politicas, Sociales y Relaciones Internacionales de la Universidad
Autónoma "Gabriel René Moreno", Santa Cruz de la sierra, República Plurina-
cional de Bolivia.
¡I.;

l1
MIEMBRO TITULAR de la Comisión Honoraria integrada para evaluar los
antecedentes del Prof. Dr. JOSE I.CAFFERATA NORES, propuesto por la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba para el cargo
honorifico de PROFESOR EMERITO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL
DE CORDOBA(Res.Nº 489/2015, HCD Fac. Derecho, UNC).
Director Académico de la carrera Maestría en Ciencias Penales, Facultad de
Derecho, UNNE.
1' Director Académico de la carrera Doctorado en Derecho, Facultad de Derecho,
'i1 1
Con inmensa satisfacción escribo estas breves !meas de presentación de
la tercera edición de mi "Derecho penal, parte especial", que originariamente
fuera pensado para los estudiantes de Derecho-como expresé en la presentación
de la primera edición-pero que también ha sido de utilidad para profesionales
y funcionarios de la adnrinistración de justicia. Sigo embarcado en los mismos
' objetivos, siempre con la finalidad de estar al día con los avatares de la polí-
tica criminal argentina y, también, con la misma idea que siempre una nueva
edición presupone, no sólo que el libro de que se trate debe ser actualizado ( en
lo legislativo, doctrinario y jurisprudencial)--si ello fuere necesario- sino que

UNNE. revela que se trata de una obra que ha sido bien acogida, tanto por el conjunto
del estudiantado como por la critica
Director de la Revista de la Facultad de Derecho, UNNE.
'1 Esta nueva edición se justifica porque en ella be realizado alguna revi-
Profesor de Posgrado en las Universidades del Nordeste, Rosario, Kennedy sión conceptual, relacionada con la fórmula que en su día introdujera la Ley
(Buenos Aires), Mar del Plata, Nacional de Córdoba, Bias Pascal de Córdoba. 26.842 de 2012 en el artículo 140 del Código penal y la interpretación que
del concepto "esclavitud" ha realizado la Corte Interamericana de Dérechos
Investigador de la UNNE. Humanos, así como la importante reforma que han significado los cambios
1 Par Evaluador de la Comisión Nacional de Evaluación y Acreditación Univer- efectuados en los artículos 85 a 88 del Código penal-en particular lo relativo
sitaria (CONEAU, Argentina). a la desincrimmación del aborto consentido- introducidos por la Ley 27.610
]il
de 2021 sobre la interrupción voluntaria del embarazo (!VE):
Director de la Colección "El derecho penal y procesal penal, Hoy", Editorial Aprovecho esta oportunidad para agradecer nuevarriente a mi editor el
ConTexto, Resistencia (Chaco, Argentina).
,. señor RUBEN DARIO DUK, titular de la Editorial ConTexto, por este nuevo
Ha dictado cónferencias en Argentina, Latinoamérica y Europa. voto de confianza en publicar una tercera edición de la obra

Autor de más de un centenar de artículos en revistas nacionales y extranjeras, y

de 32 (treinta y dos) libros sobre la especialidad, entre los que destaca el ''Tratado l-
de Derecho Penal, parte especial", en 3 tomos, de la Editorial Astrea, Buenos D, Jorge Eduanio Buompadre
Aires, 2009.
Autor de 5 (cinco) libros de poesías y otros relatos.
11
 ---·,,.--,---- --- . - o I J·

INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL

DEL DERECHO PENAL

CONCEPTOS GENERALES
El Derecho penal, como cualquier otra disciplina científica, debe ordenarse
sistemáticamente. Esto quiere decir que necesita integrarse orgánicamente
como un sistema normativo coherente y racional. De aquí que su ordenación
en un código demande su división en partes, cuerpos o sectores, que son los
que contienen o describen su esquema normativo.
El Código penal argentino está compuesto por dos Libros, un Libro I, en
el que se _formulan los enunciados generales de la materia, sector que conoce-
mos como Parte General, y un Libro 11, en el que se describen o tipifican las
infracciones punibles, que conocemos como Parte Especial. Asu vez, los dos
libros se subdividen en títulos, y cada título, en capítulos. El Libro I se compone
de 13 títulos (artículos l a 78) y el Libro 11, de 13 títulos (artículos 79 a 313).
La Parte General se ocupa del estudio del delito y de la pena en abstracto
(teoría del delito, de la pena y del sujeto responsable), y la Parte Especial
abarca el estudio del delito y de la pena en concreto, esto es, aplicados al caso
particular (Bustos Ramírez, Núñez, Balcarce). En la primera encontraremos los
príncipíos y las nociones fundamentales de la disciplioa (autoría, participación
criminal, tentativa, condenación condicional, prescripción de la acción penal,
]a c]asi.ficación de las penas, etc.), mientras que en la segunda parte nos encon-
traremos con la descripción de las figuras delictivas·en particular (homicidio,
lesiones, abusos sexuales, robo, extorsión estafa, malversación de caudales
públicos, lavado. de activos, etc.).
La Parte Especial del derecho penal comprende las singulares normas
incríminadoras, las varias figuras de delito con sus propias penalidades. Ella
se diferencia de la Parte General, que .comprende el complejo de principios
generales y de reglas comunes, que son válidas para la generalidad de los de-
lil litos, sin que deban ser repetidas en la descripción de lás particulares figuras
 12 JORGE EDUABDO BUOMPADRE
penales y que individualizan los elementos diferenciadores del ilícito penal y
de los extrapenales. Las dos partes viven en relación de recíproca integración.
Los hechos punibles de la parte especial constituyen el verdadero y propio
derecho penal en sentido estricto, dando vida y concreción a las definiciones
generales y abstractas de la parte general, no existiendo, por ejemplo, el dolo
"en sí", sino solamente el dolo de homicidio, de hurto, etc. (Mantovani).
La parte general del Código Penal carecería de todo sentido sin la existen-
cia de una parte especial. Sin embargo, no necesariamente es asíª'- revés, y la
historia da buen ejemplo de ello. Un Código Penal sin parte general, aunque
podría funcionar, no lo haría en verdad con la perfección y eficacia deseables.
La parte especial no sólo es importante sino que tiene preeminencia sobre la
7
parte general y, específicamente, sobre la dogmática de la teoría del delito,
ya que los elementos esenciales para todo sistema penal son los tipos legales
(Bustos Ramírez).
Es, precisamente, del estudio de esta última parte de la que nos vamos a
ocupar en estas Lecciones.
Pero, antes de abordar el estudio de los delitos en particular, veremos en
breve esbozo un esquema general de la estructura del tipo penal:
Tipo Penal: Es la descripción de la conducta prohibida en u.na norma
(Bacigalupo)
En el marco de la teoría del delito, la tipicidad se compone de elementos
que pueden ser agrupados en dos partes: ·
1) Tfpo Objetivo. Comprende:
I) El bien Jurídico protegido por la norma penal. Según la intensidad
del ataque, se pueden clasificar en: a) delitos de resultado materíal, delitos de
lesión y delitos de peligro y éstos, a su vez, en delitos de peligro concreto y
abstracto. Estas especies delictivas tienen también relación con el momento
consumativo del delito.
II) La acción o conducta (verbo o núcleo del tipo), que permite describir
tipos activos u omisivos -omisión propia e impropia?, que agrupa a delitos
simples o compuestos y mixtos (acumulativos y alternativos).
III)Los sujetos: 1) activo, relativo a una persona fisica, que transforma
al delito en común o especial, y a estos en delitos propios e impropios; y a
una persona jurídica; 2) pasivo, pudiéndose desdoblar en sujeto pasivo de la
acción (cuando es la persona el objeto directo de la acción u omisión) y sujeto
pasivo del delito ( que es el titular del bien jurídico protegido), comprendiendo
¡.!
1 a las personas fisica, jurídicas y al Estado, sea como víctima, damnificado o
perjudicado.
1
IV)El objeto. Puede referirse: !) al bien jurídico (individuales y supraín-
dividuales o colectivos); 2) a un objeto materíal (persona, cosa, animal).
111
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 13
V) Los medios comisivos. Pueden ser materiales, psíquicos, escritos,
orales, gestos, etc.
VI)Elementos descriptivos. Son aquellos que están en el mundo exterior
y que son perceptibles a través de los sentidos; se pueden tocar, verlos, oírlos, ·
etc. (cosa mueble, droga, menor, incapaz, matar, etc.). Elementos normativos.
Son aquellos en los que predomina un juicio de valor o son comprensibles
espiritualmente. Hacen referencia a valores morales, culturales, sociales y
jurídicos (cosa ajena, alevosía, tutor, funcionario, persona, matrimonio, etc.).
2) Tipo Subjetivo. Hace referencia a una actitud interna del agente.
Existe un predominio de la voluntad y comprende: I) el dolo, la culpa y la
preterintención y 11) los elementos subjetivos del tipo, los cuales permiten una
clasificación en a) delitos de intención (ánimo de lucro, animus injuriandi) que
se pueden subclasificar en delitos de resultado cortado (fin de explotación) y
delitos mutilados en dos actos (utilización de un menor confines pornográficos,
tenencia de moneda falsa para su expedición); b) delitos de tendencia (abusos
sexuales); y c) delitos de expresión (talso testimonio).
CONCEPTO Y OBJETO DE LA PARTE ESPECIAL
La parte especial del derecho penal es aquella que se ocupa de los delitos
y de las penas en particular. En ella se descríben los hechos que el legislador
considera merecedores de pena, esto es, los tipos penales.
La parte especial implica un escenario homogéneo y fragmentario de figuras
penales (delitos), que se ordenan y clasifican en función de bienes o intereses que el
legislador ha considerado dignos y merecedores de protección penal (bienes jurídicos).
Con otras palabras, podría decirse que el objeto o·misión de la parte es-
pecial del Código Penal consiste en la descrípción de las conductas que son
consideradas socialmente dañosas a bienes merecedores de protección legal,
que_en el lenguaje jurídico penal se denominan "bienes jurídicos".
SISTEMAS Y CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
La clasificación de los delitos --<¡ue no es un problema científico, sino
de técnica legislativa o de política criminal-, sirve para facilitar al que lee
un Código, sea funcionario o simple ciudadano, la identificación del carácter
delictivo de un hecho y a encontrar la norma a él referente y la determinación,
en cada caso, de su tratamiento punitivo.
 14 JORGE EDUARDO BuOMPADRE
El sistema de clasificación de los delitos tiene la importancia de constituir
un soporte garantista para la libertad de los ciudadanos, permitiéndoles conocer
de antemano qué conductas están prohibidas y castigadas con pena y cuáles
están permitidas por el Estado. De esta manera, la clasificación delictiva se
convierte en un real y efectivo complemento del principio constitucional de
legalidad.
Tom~do en consideración la pena,. criterio cuyo origen-al parecer- co-
mienza en tiempos de la Edad Media, pasando siglos después al Código francés
de 1810, al nap_olitano de 1819 y al sardo-tle 1859 (Maggiore), las infracciones
punibles se clasifican en crímenes, delitos y contravenciones. Este criterio,
según sostienen algunos autores, puede ser utilizado tanto en el derecho penal
común como en el derecho penal especial y tiene fundamentalmente en cuenta
la valoración de la gravedad de las figuras delictivas (los crímenes y delitos,
11
por ejemplo, son más graves que las contravenciones). Otros criterios toman
en cuenta el elemento subjetivo, según el cual los delitos pueden ser dolosos,
preterintencionales o culposos, o bien el impulso criminal, en el que las infrac-
ciones se clasifican en delitos de sangre, delitos de carne o delitos cometidos
por venganza, odio o avidez, o bien por su ordenación alfabética.. En el ámbito
legislativo, en cambio, el criterio de mayor predicamento ha sido el del bien
jurídico protegido por las distintas figuras delictivas, que es el sistema que ha
seguido nuestro Código Penal.
El criterio que estamos desarrollando tiene en cuenta, fundamentalmente,
la tradicional división en delitos contra las personas y delitos contra la colec-
tividad, según se trate de bienes jurídicos individuales y supraindividuales o
colectivos. Entre los primeros (delitos contra las_personas) también se pueden
distinguir otros grupos de delitos, ya sea referidos a la tutela de valores mate-
riales de los particulares (propiedad, patrimonio), o bien de valores personales
(vida, honor, libertad), sin dejar de considerar que existen delitos en los que
se combinan ataques a diversos bienes juridicos (p. ej., delitos pluriofensivos:
robo con violencia, secuestro extorsivo). Entre los segundos (delitos contra
bienes jurídicos supraindividuales o contra la colectividad), también se suele
distinguir los delitos contra el Estado de los delitos contra especiales intereses
e instituciones públicas (p. ej., delitos contra la administración de justicia)
(Roxin).
Sobre este punto, el profesor Bustos Ramirez, propone la siguiente clasifi:
cación:
_a) Bienes jurídicos que están referidos a las bases y condiciones de sub-
sistencia del sistema, que son aquellos que están constituidos por la persona y
su dignidad. Son los bienes tradicionalmente denominados "bienes jurídicos
individuales". Sin ellos no sería posible 1~ existencia de ningún sistema social
(vida, libertad, honor, propiedad, etc.).
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 15
b) Bienes jurídicos que están referidos alfimcionamiento del sistema, que
son aquellos que se encuentran relacionados con los procesos o funciones que
el sistema debe cumplir para asegurar, precisamente, sus bases y condiciones.
T Sin ellos, el sistema podría existir, pero no funcionaría correctamente o lo haria
defectuosamente.
Dentro de este grupo se distinguen, a su vez, distintas categorías o niveles
de funcionamiento del bienjuridico, que son:!) los bienes jurídicos institu-
cionales, es decir, aquellos referidos a determinadas instituciones básicas para
el funcionamiento del sistema, por medio de los cuales se establecen vías o
procedimientos para obtener el aseguramiento de los bienes jurídicos perso-
nales -p. ej., los delitos contra la Administración pública o de justicia, contra
la fe pública, contra las. garantías constitucionales--; 2) los bienes jurídicos
colectivos,. que son aquellos que están presentes en forma constante en el
quehacer cotidiano de los individuos y sus grupos; estos bienes se refieren a
la satisfacción de las necesidades de carácter social y económicas -p. ej., los
delitos contra la libre competencia, contra el medio ambiente, contra la política
de ingresos y egresos del Estado-; y 3) los bienes jurídicos de control, que son
aquellos referidos a la organización del aparato estatal, para que éste pueda
cumplir sus funciones propias; en este nivel estarianincluidos, por ejemplo, los
delitos contra la seguridad interior y exterior del Estado (traición a la Nación,
conspiración para la traición, actos hostiles contra el gobierno, entre otros).
LA DENOMINADA "PARTE GENERAL DE LA PARTE
ESPECIAL" DEL CÓDIGO PENAL
La pretensión de construir una teoría general de la parte especial del dere-
cho penal, proviene de los juristas alemanes Edmundo Mezger y Enrique Wolf,
quienes proponían la introducción de una parte interpuesta entre las dos que,
históricamente, se han tenido como suficientes para abarcar todos los temas
de estudio del derecho penal. De esta manera se produciría una repetición de
los elementos del delito-p. ej., tipicidad, antijuridicidad- en el estudio de las
figuras en particular. Esta teoría, sin embargo, no tuvo aceptación en el ámbito
de la doctrina universal.
DERECHO PENAL COMÚN Y DERECHO PENAL ESPECIAL
El derecho penal común es aquel que está constituido por los denominados
delitos clásicos o tradicionales (homicidio, robo, hurto, violación, etcétera).
1 .1
1
16 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
Comprende la llamada "criminalidad convencional", de construcción típica
simple y con_ ubicación en la parte dogmática del Código Penal, generalmente
en el Libro II (parte especial). El derecho penal especial es el que se halla
constituido por todos aquellos delitos que se encuentran tipificados en leyes
especiales (contrabando, estupefacientes, defensa de la competencia, etcétera).
Son infracciones, por lo general, de estructuración típica compleja y requieren
para su comprensión frecuentemente de conocimientos específicos sobre ]a
materia legislada (piénsese, p. ej .• en los delitos previstos en el régimen penal
tributario o en la legislación sobre control de cambios, libre competencia, etc.).
EL CÓDIGO PENALARGENTINO. SISTEMATIZACIÓN DE
LA PARTE ESPECIAL
Nuestro Código ha sistematizado su cue1po normativo en atención al
orden jerárquico de los bienes jurídicos tutelados, priorizando los delitos que
lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos de tipo individual.
La parte especial del Código Penal, ubicada en el Libro II -De los delitos-,
se compone de trece títulos, subdivididós, a su vez, en capítulos. Su sistema
expositivo es el siguiente:
Título 1: ·oelitos contra las pe11>0nas~, compuesto de seis capítulos: 1) delitos contra
la vida; 2) lesiones; 3) homicidio o lesiones en riña; 4) duelo; 5) abuso de armas,
y 6) abandono de personas.
Tftulo 11: ·Delitos contra el honor·.
Título 111: "Delitos contra la integridad sexual", compuesto de cuatro capftulos
(según Ley N º 25087).
Titulo lV: ·0etitos contra el estado crviI•, compuesto de dos capftulos: matrimonios
ilegales, y supresión y suposición del estado civil y de la identidad (segUn Ley N º
24410).
Título V: "Delitos contra la libertadº, compuesto de seis capítulos: 1) delitos contra
la libertad individual; 2) violación de domicilio; 3) violación de secretos y de- la pri-
vacidad (según Ley N º 26388); 4) delitos contra la libertad de trabajo y asociación;
5) delitos contra la libertad de reunión, y 6) delitos contra la libertad de prensa.
TTtulo VI: "DelitDs contra la propiedad·, compuesto de ocho capitules: 1) hurto;
2) robo; 2 bis) abigeato; 3) extorsión; 4) estafas y otras defraudaciones; 4 bis)
usura; 5) quebrados y otros deudores punibles; 6) usurpación: 7) daños; y 8)
disposiciones generales.
Tí'tulo VII: "Delitos contra la seguridad pUblica", compuesto de cuatro capítulos:
1) incei:idio y otros estragos; 2) delitos contra la seguridad del tránsito y de los
medios de transporte y comunicación (según Ley N ° 24362); 3) piratería; y 4)
delitos contra la salud pública.
Título VIII: • □ elites contra el orden público", compuesto de seis capftulos: 1) insti-
gación a cometer delitos; 2) asociación ilícita; 3) intimidación pública; 4) apología
del crimen; 5) otros atentados contra el orden público.
Tftulo IX: "Delitos contra la seguridad de la Nación\ compuesto de dos caprtulos:
traición y delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación.
Título X: "Delitos contra los poderes públicos yel orden constitucional", compuesto
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 17
de tres capítulos: 1) atentados al orden constitucional y a la vida democrática; 2)
sedición; y 3) disposiciones comunes a lc,s capítulos precedentes.
Titulo XI: MDelitos contra la Administración pública•, compuesto de catorce capft.ulos
y uno adicional: 1) atentado y resistencia contra la autoridad; 2) falsa denuncia
(según Ley 24198); 3) usurpación de autoñdad, tftulosy honores; 4) abuso de auto-
ridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos; 5) violación de sellos
y documentos; 6) cohecho; 7) malversación de caudales públicos; 8) negociaciones
incompatibles con el ejercicio defunciones públicas; 9) exacciones ilegales; 9bis)
enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados; 10) prevaricato; 11) denegación
y retardo de justicia; 12) falso testimonio; 13) encubrimiento y lavado de activos de
origen delictivo; y 14) evasión y quebrantamiento de pena (según Ley N ~ 25188).
Título XII: "Delitos contra la fe pública". compuesto de seis capítulos: 1)falsificación
de moneda, billetes de banco, titulas al portador y documentos de crédito; 2) falsi-
ficación de sellos, timbr'esy marcas; 3) falsfficación de documentos en general; 4)
disposiciones comunes a los capítulos precedentes; 5) de los fraudes al comercio
y a la industria; y 6) del pago de cheques sin provisión de fondos.
Título XIII: "Delitos contra el orden económico y financiero·.
Finalmente. tres artículos (314 a 316) componen las disposiciones complementarias.
Proyectos y leyes reformadoras del Código Penal, anteriores y posmñon!S a su sanción
LeglsJac!ón antertol' a 1921
a} Ley N º 27: Estableció la naturaleza y funciones generales del Poder Judicial
de la Nación; particularmente reguló la competencia de la justicia federal.
b) Ley N º 49: Legisló sobre los críl'Tlenes cuyo juzgamiento era de competencia
de los tnbunales naCi6na1es, fijando su penalídad.
c) Proyecto Tejedor: Fue redactado por Cerios Tejedor por encargo del Poder
Ejecutivo en 1863. La parte general fue presentada el 30 de diciembre de 1865
y la parte especial el 31 de enero de 1868.
d) Pro.vecto de 1881: Fue redactado por una comisión integrada por Villegas,
Ugarriza y García y presentado como nuevo Código penal el 3 de enero de 1881.
e) Proyecto de 1886: Fué una propuesta de la Cámara de Diputados de.la Nación,
de modificaciones al Proyecto Tejedor, proíT1ulgándose como Código Penal el 7 de
diciembre de 1886.
f) Proyecto de 1891: Fue el cuerpo de leyes más importante entre los antece-
dentes del actual Código Penal. Se gestó en una comisión integrada por Piñero;
Rivarola y Matienzo, constituida el 7 de junio de 1890. La propuesta terminada
fue presentada al Congreso al año siguiente.
En verdad, éste fue el primer intento serio. completo y ordenado de codificación
penal. lo que motivó los elogios de la más calificada doctrina nacional y extranjera.
Su importancia radica en que fue la base de los proyectos de 1906 y 1916 y la
fuente principal del Código Penal de 1921. ·
Estuvo compuesto de tres libros: el primero, de disposiciones generales; el segun-
do, de la parte especial, casi idéntica a la del Código Penal vigente, y el tercero,
dedicado a las faltas.
g) Proyecto Segov/a: Fue la obra del jurista correntino Lisandro Segovia, que lo
publicó, sin ningún encargo oficial, en 1895, como una alternativa critica al Proyecto
de 1891.
h) Ley de reformas de 1903: La Ley N • 4189 de reformas al Código Penal fue
promulgada el 22 de agosto de 1903, como contrapartida al intento del Poder
Ejecutivo, en 1895, de lograr la sanción del Proyecto de 1891. La ley fue objeto
de severas críticas por parte de la doctrina,jueces y legisladores de la época.
i) Proyectos de 1906 y 1916: El código penal de 1921. Como consecuencia de
la pésima acogida entre los juristas de la Ley N • 4189, el Pode_r Ejecutivo designó
una comisión para que se encargara de la revisión del Código Penal, la que quedó
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18 JORGE EDUARDO BuOMPADRE
p ARTE ESPECIAL
DERECHO PEN"AL - 19
integrada por siete miembros: Beazley, Rivarola, Saavedra, Moyano Gacitúa, Piñero
y Ramos Mejía. LOSPRINCIPIOSINFORMADORESDELDERECHOPENAL
El 10 de marzo de 1906, la comisión presentó el nuevo proyecto de Código Penal, Y SU RELEVANCIA EN LA PARTE ESPECIAL
que fue remitido al Congreso ese mismo año. Sin embargo, nunca fue tratado.
Su orientación fue la del Proyecto de 1891y sus precedentes legislativos extranjeros El derecho penal constituye uno de los sistemas formalizados de control
más inmediatos fueron el Código Penal. holandés y el Código Penal italiano de 1889.
En 1916, el diputado Moreno (h.) lo volvió a presentar para su tratamiento ante social que funcionan en el ámbito de la sociedad y está orientado a mantener la
la Cámara de Diputados, con algunas modificaciones introducidas por él mismo. paz social mediante la protección de bienes jurídicos que el derecho considera
Luego de algunas discusiones en el seno de la Comisión Especial de Legislación merecedores y necesitados de tal tutela Se trata de una protección coercitiva y
Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados, de encuestas y estudios efectuados
sobre el Proyecto, fue sancionado el 22 de agosto de 1917. Al pasar en revisión fragmentaria o selectiva. No se castiga cualquier conduc~ activa u omisiva.
al Senado, el conocido como Proyecto de 1917 permaneció allí hasta 1919, año sino sólo aquella socialmente nociv~ e~to es que lesione o ponga en peligro
en que se expidió 1a Comisión de Códigos, para ser aprobado en general al año bienes jurídicos.
siguiente. Nuevas modificaciones postergaron su sanción, entre idas y venidas
de ambas cámaras, hasta quedar convertido en Ley el 29 de octubre de 1921. El La exigencia de que el derecho penal intervenga exclusivamente para pro-
nuevo Código Penal, sancionado bajo número de Ley N º 11.179, entró a regir el teger bienes jurídicos (penales) constituye una garantía fundamental del derecho
30 de abril de 1922.
penal moderno (Silva Sánchez). Su principal misión reside, precisamente, en
la protección de bienes jurídicos del ciudadano y d~ la comunidad (Kauflinan).
Legislación posterior a 1921
a) Proyecto de 1937: Fue preparado por los doctores Coll y Gómez y presentado El bien jurídico implica un limite al ejercicio del poder penal del Estado
para su consideración al Congreso el 25 de agostD de 1937. (ius puniendf). Por ello, el poder punitivo debe estar limitado a su más estricta
b) Proyecto de 1941: Fue redactado por Peco y.presentado al Congreso para su
tratamiento el 25 de septiembre de 1941. Al igual que el Proyecto de 1937, su
y necesaria intervención. Estos limites surgen de dos principios fundamentales
filiación fue positivista. · que son las bases del Estado de Derecho: el principio de mínima intervención
c) Proyecto de 1951: Fue reaí12ado bajo la dirección de De Benedetti, en el Jnstitu!D y el principio de legalidad.
de Derecho Penal de la Dirección General de Institutos, que en aquel año era una
1
dependencia del Ministerio de Justicia. Se remitió al Congreso el 1º de agosto de a) Mínima Intervención. Este principio responde a la idea políticercriminal
1
,,
1951, pero·no logró su tratamiento. de que el derecho penal debe considerarse siempre como último re-
d) . Proyecto de 1953: Fue elaborado por Laplaza y Levene (H.), a los que se
1
' curso (ultima ratio) de todos aquellos con que cuenta el Estado para
:
' agregó posteriormente Maldonado en reemplazo del primero de los nombrados. A
el mantenimiento del orden jurídic~ social. El derecho penal sólo
mediados de 1953, la labor concluyó pero el Proyecto no fue remitido al Congreso.
e) Proyecto de 1960: Fue obra del profesor Soler, y en su redacción colaboraron debe intervenir cuando resulte indispensable para la consecución de
Marquardt y cabra l.
sus propios fines: el mantenimiento de la paz social. Si estos fines
Fue enviado al Congreso el 10 de noviembre de 1960, pero su tratamiento quedó
interrumpido en 1962 por disolución de las cámaras legislativas. pueden llevarse a cabo de otra manera; esto es, si el restablecimiento
f) Proyecto de 1963: Fue elaborado por una comisión integrada por Argibay del orden jurídico violado se puede concretar por medio de otras me-
Malina, González Millán, Peña Guzmán, Caride y Oderigo. El Proyecto, presentado didas distintas a la sanción criminal, la intervención del derecho penal
a comienzos de 1963, se convirtió en el Decr. Ley 4778, del 12 de junio de ese
año, pero fue derogado por la Ley N ª 16648 de 1964. aparece como carente de toda significación. Se debe aspirar, entonces,
g) Proyecto de 2006: Fue impulsado por el Ministerio de Justicia y Derechos Hu- a un derecho penal minimo, esto esJ a las mínimas intervenciones
manos de la Nación, creándose para tal efecto una comisión para la elaboración posibles para conseguir tutelar el máximo de bienes jurídicos para
del Proyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal, la cual
estuvo integrada por diez miembros. El Proyecto no tuvo recepción legislativa. asegurar las libertades de los ciudadanos (Carbonen Mateu). El prin-
h) Proyecto de 2014: Conocido como "Proyecto Zaffaroni~, fue elaborado por cipio de mínima intervención presupone un derecho penal de carácter
una Comisión integrada por cinco miembros: Arslanian, Barbagelata, Gil L.avedra, fragmentario, esto es, que no protege todos los bienes jurídicos, sino
Pinedo y Zaffaroni como Presidente. No tuvo trámite parlamentario.
En la actualidad, nuevamente se está gestando un anteproyecto de reforma integral
sólo una parte (fragmentos) de ellos, o sea, a los que representan los
del Código penal, propuesto por el Gobierno, siendo el titular de la Comisión refor- valores más fundamentales del orden social. El derecho penal sólo
madora el Dr. Mariano Borinsky, juez de la Cámara Nacional de Casación Penal, debe intervenir frente a aquellos comportamientos que atenten contra
pero hasta el momento no ha tenido tratamiento legislativo.
las reglas mínimas de la convivencia social, esto es, contra los bienes
o valores jurídicos fundamentales de la persona y de la sociedad. Por
- otro lado, presupone_también un ordenamiento de carácter subsidiario,
porque .debe utilizarse sólo cuando no haya más remedio, por haber
fracasado ya otros mecanismos de protección menos gravosos pata la
'i"'
20 JORGE EDUARDO BuoMPADRE

.!
persona (Rodríguez Mourullo, Muñoz Conde). El principio de mínima
intervención implica la concepción de un derecho penal como ultima
ratio, alejando toda posibilidad de autoritarismo y consolidando, al
mismo tiempo, las bases para un ius puniendi sustentado en la libertad
y en la dignidad de la persona humana.
b) Legalidad. El principio de legalidad encuentra en nuestro derecho
fundamento normativo en el art. 18 de la Const. Nacional. Este prin-
cipio conforma, al decir de Núñez, una de las más preciosas garantías
constitucionales: la de que ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso
(nul/um crimen, nulla pena sine lege). Por ello, el principio deJegalidad
constituye un limite al ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo
del Estado. El principio de legalidad ha sido consagrado expresamente
en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, en
la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre
y de las Libertades Fundamentales de 1950 y en el Pacto Internacional
de Derechos Políticos y Civiles de 1966. En nuestro país, además de
estar proclamado solemnemente en el art. 18 de la Const. Nacional,
ha sido receptado de manera expresa en el art. 9° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), convertido en derecho positivo por la LeyNº 23054 de 1984 y,
en la actualidad, elevado a rango constitucional por el art. 75, inc. 22,
de la Const. Nacional.

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 TÍTULOI
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

SENTIDO Y ALCANCE DE LA DENOMINACIÓN

El Código Penal argentino contempla, en el Título I, Libro II (parte
especial), una serie de figuras delictivas que reúne bajo una misma y común
denominación: "Delitos contra las personas".
Se trata de una protección a sólo dos aspectos de la persona humana: su
vida y su integridad corporal. La categoria "persona" es entendida aquí como
persona fisica, en su más amplio alcance de salud física y mental. La deno-
minación empleada por el Código y el ordenamiento delictivo, sin embargo,
merece objeciones. En primer lugar, se debió hacer referencia a la vida y no
a la persona humana como objeto de protección; en segundo lugar, existen
otros bienes de la persona humana que no han sido reconocidos en el Título
(por ej., el honor, la libertad, la propiedad, etc.). Por último, el ordenamiento
jerárquico de los bienes jurídicos es incorrecto: según nuestro ver, después
de la vida el bien-j uridico más importante es la libertad; vida y libertad son
atributos esenciales de la persona humana, que no pueden subsistir el uno sin
el otro, Sin libertad, la vida no pasa de ser un mero hecho biológico, sin valor
alguno; sin la vida, ya no es posible el disfrute de los demás derechos. Sin
embargo, el legislador ha colocado la libertad en quinto lugar, después del
honor, la integridad sexual y el estado civil.
 CAPÍTULO!
DELITOS CONTRA LA VIDA

INTRODUCCIÓN
Los delitos contra la vida humana admiten la siguiente clasificación: por
un lado, están los delitos de homicidio, con los cuales se tutela la vida humana
después de verificado el proceso de nacimiento (vida humana independiente)~
con penas más graves y, por otro lado, están los delitos de aborto, que abarcan a
la vida humana en formación (vida humana dependiente), con penas más leves.
Ambas modalidades delictivas conforman delitos de resultado material,
mientras que en el resto de los capítulos se tipifican, en ciertos casos, delitos
de peligro para la vida humana, por ej. disparo de arma, abandono de personas,
duelo, etc.

EL BIEN JURÍDICO TUTELADO

El bienjuridicarnente protegido en estos delitos es la vida humana misma,
aun cuando ciertos aspectos vinculados a ella se discuten en el ámbito doctrinal,
como veremos más adelante. El concepto de vida humana, ?orno sustrato fisico-
biológico, no puede ser sumioistrado por el Derecho. El legislador no puede
decidir qué es vida humana y qué no lo es. Tal determinación corresponde a
otras disciplinas científicas. El legislador lo que puede hacer es sólo decidir
el cuándo y el cómo habrá de prestar tutela normativa a esa realidad biológica
que otra ciencia de~omina vida humana.
La Constitución nacional, con anterioridad a la reforma de 1994, no ha-
cía referencia expresa a la vida humana como objeto de protección jurídica
fundamental. Sin embargo, la opinión común de nuestra doctrina entendía
26 JORGE EDUARDO BUDMPAPRE
1 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
que la vida constituye el bien jurídico de mayor importancia, no sólo porque
el atentado contra ella es irreparable, sino porque es también la condición
absolutamente necesaria para sentir su grandeza y disfrutar de los restantes
bienes (Levene, Terán Lomas, Bidart Campos).
En la actualida4 y por imperio de la mencionada reforma constituci6nal
de 1994, el derecho a la vida tiene consagración y reconocimiento constitucio-
nal, en virtud de la incorporación de los tratados y acuerdos internacionales
sobre derechos humanos al texto fundamental, los cuales, según se establece
en el art. 75, inc. 22, tienen jerarquía constitucional, superior a las leyes.
De este modo, el constituyente argentino le ha otorgado rango constitucional
a un número cerrado de tratados sobre derechos humanos, que reconocen y
garantizan el derecho a la vida de toda persona, en general, a partir de la con-
cepción; en este sentido, la Declaración Universal de Derechos Hmnanos, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica, y
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros.
CONTENIDO DEL DERECHO A LA VIDA
Se discute en doctrina el contenido del derecho a la vida, esto es, si este
derecho debe entenderse sólo en un sentido puramente naturalístico, o sea,
desde una perspectiva exclusivamente fisicC?-biológica o si, por el contrario,
tiene también un contenido valorativo.
Para un sector de opinión, la vida constituye un concepto puramente
naturalístico, que se determina conforme a criterios biológicos y fisiológicoS.
En cuanto se cumplen los correspondientes presupuestos bio:fi.siÜlógicos, hay
que reconocer la presencia de vida, cualquiera que sea el estado, condición
y capacidad de _prestación social de su titular (Rodríguez Mourullo)- Sin
embargo, nos parece que un estudio sobre el derecho a la vida no puede pres-
cindir de un enfoque o análisis de tipo valorativo o social, en cuanto también
constituye-como se ha puesto de relieve en el ámbito doctrinal- el soporte de
la dignidad, la libertad y de los demás derechos fundamentales (Núñez Paz).
Un enfoque totalizador d_e la vida humana se compone no sólo de elementos
biofisiológicos -configurativos de una realidad indiscutible-, sino también de
elementos normattvos-valorativos, que permitan una inserción del hombre en
la cúspide del sistema La vida humana no es sólo un mero hecho biológico
desprovisto de toda valoración objetiva; encama una realidad verificable en
todo su curso vital. La vida, en suma, es un complejo programa vital, es pura
energía, cuya importancia radica en proporcionar al hombre sus propias metas,
por las cuales poder decir, al final, que valió la pena ser vivida. La vida es
27
algo más que un puro acontecer biológico; la vida es vida humana en tanto
sea considerada a partir de criterios de valor. No sólo importa vivir sino cómo
se vive. El derecho mismo considera a la vida como un valor al otorgarle
protección de distinta intensidad según cuál sea la fase o el momento por el
que atraviesa esa vida humana Por otro lado. la ausencia de consideraciones
valorativas en el-tratamiento jurídico de la VÍda humana implicaría dejar sin
explicación supuestos como el aborto, la eutanasia, la ayuda al suicidio, la
muerte en legitima defensa o en el cumplimiento de un deber, etc.
El derecho a la vida debe ser entendido como derecho a una vida dig-
na, lo que sólo es posible concebir a partir de un juicio de valor. Por ello, la
vida constituye el valor de más alto rango en la escala axiológica y permite
inferir que, cualquiera sea la concepción que de ella se tenga, es seguro que
no debe existir hombre alguno sobre la tierra que pueda negar o minimizar, a
la hora del crepúsculo, 1a magnitud de su grandeza, El contenido del derecho
a la vida comprende el derecho a la propia existencia fisico-biológica, sin
consideración a las posibles deficiencias fisicas o a las diversas capacidades
de sus portadores. Pero, el derecho penal debe partir de la idea de que el bien
jurídico ha de determinarse con criterios normativos, aun cuando el criterio
naturalista debe constituir un límite para la valoración. El contenido de la vida
humana como bien jurídico no puede prescindir de coil.Sideraciones normati-
vas o valorativas, aun cuando se deba reconocer que se trata de una realidad
físico-biológica que excluye del concepto -como apunta Romeo Casabona-
cualesquiera valoraciones sociales que pudieran indicar qué es vida humana y
qué no lo es, con prescindencia de la existencia de determinados valores para
establecer la mayor o menor intensidad de su protección por el derecho. Pero,
como se ha puesto de relieve, no se puede seguir sosteniendo un concepto de
la vida y de la integridad que, en buena medida, reduzca una y otra a un puro
hecho biológico, desligado del conjunto de valores, sentimientos e ideas, sin
los cuales la vida carece de la dimensión humana que distingue a la persona
del animal (Fernández Bermejo). Esto permite apreciar que un análisis de la
vida desde una perspectiva naturalistica no agota el contenido del bien}urídico
que nos ocupa, sino que se requiere de criterios normativos que delimiten
· el ámbito y la intensidad de su protección. La vida humana no es sólo un
proceso biológico. Su calificación a partir de la distinción entre vida humana
dependiente (aborto) y vida humana independiente (homicidio), así como la
asignación de pena de menor gravedad en el primer caso respecto del segundo,
sólo-es posible a partir de criterios valorativos_ La vida del embrión está en
función de criterios valorativos: sólo desde una perspectiva normativa puede
explicarse la razón de la menor protección a la vida del nasciturus que a la de
la persona ya nacida, al igual que la despenalización de algunos supuestos de
aborto, dadas ciertas circunstancias de excepción (indicaciones). El concepto
de muerte cerebral -que presupone la existencia de un ser humano aún con
28 JORGE EDUARDO BuoMPAPRE
vida, dado que se conservan ciertas funciones biológicas, pero a la cual el
derecho ya no brinda protección penal- sólo puede tener explicación desde
l DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
un plano estrictamente normativo, con lo cual se presenta como evidente que
la vida es algo más que un puro proceso biológico (González Rus).
LÍMITES EN EL MARCO DE PROTECCIÓN PENAL DEL
BIEN JURÍDICO
Uno de los problemas fundamentales que se plantea la dogmática penal
contemporánea en el plano del bien jurídico tutelado en los delitos contra la
vida humana es, precisamente, determinar, por un lado, el momento en que
comienza el nivel mínimo de protección penal de la vida humana indepen-
diente, es decir, desde cuándo la vida humana se transforma de dependiente
en independiente y, por ende, desde cuándo el derecho penal debe intervenir
en la tutela de ella, sea mediante el tipo de aborto o de homicidio, y -por
otro lado- determinar el limite máximo de protección que coincide con la
muerte de la persona. Dos son, entonces, las cuestiones que debemos abordar:
una, el momento en que inicia la vida humana (en cuyo transcurso se debe
determinar el comienzo del nacimiento), y otr~ el momento en que la vida
humana termina La primera cuestión nos permitirá marcar los lúnites entre
el aborto y el homicidio, mientras que la otra nos conducirá a fijar los lúnites
entre el homicidio y la atipicidad.
Inicio de la vida humana. Límites mínimo y máximo
Existen diversos criterios para determinar el comienzo de la vida hu-
man~ pero -en lo que aquí interesa- los que demandarán nuestra atención
son el-de la fecundación y el de la anidación. Según la llamada teoría de la
fecundación, el comienzo de la vida humana ( que coincide con el comienzo
de la protección penal) se produce con la fecundación del óvulo con el ga-
meto masculino, es decir, cuando de dos realidades distintas -el óvulo y el
espermatozoide-- surge una realidad nueva -el cigoto- con una potencialidad
propia y upa autonomía genética, dado que, aunque dependa de la madre para
subsistir, Su desarrollo se va a realizar de acuerdo con su propio programa
genético (Gafo). La teoría de la anidación, por su parte, entiende que la vida
humana comienza (y, por lo tanto, el momento de su protección juridico-
penal), cuando el óvulo fecundado anida en el útero, algo que sucede--.según
la opinión mayoritaria- aproximadamente a los catorce días de producida la
fecundación. Este mqmento coincide con la concepción, lo cual indica que el
proceso fisiológico de la gestación no comienza sino en el preciso momento
en que el óvulo fecundado anida en la matriz de la mujer. Para quienes sos-
29
tienen esta teoría, la cobertura legal de los tipos de aborto abarca al embrión
y al feto, pero no al preembrión o embrión preimplantatorío, pues es en ese
instante, el de la anidación, cuando se inicia la preñez de la mujer. Vale decir
que sólo desde el momento de la anidación se puede hablar de "embarazo"
de la mujer. El instante en que se produce la concepción ( anidación) indica
el preciso momento en que se puede afumar que la vida humana pasa a ser
merecedora de protección juridico-pe~. Esto es así por cuanto, frente a la
casi imposibilidad práctica de determinar el instante exacto de la concepción,
razones de seguridad jurídica conducen a aceptar al momento de la anidación
como el comienzo de la vida hum.aria merecedora de protección-penal.
Si el Código penal refrenda el Título I con la denominación "Delitos contra
las personas", es porque está haciendo referencia a un ser humano con vida; por
lo tanto, es esta vida la que pretende proteger a través de los tipos penales en él
contenidos, referencia a la que se suma lo establecido en el art. 4.1. de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo texto expresamente consagra
el derecho a la vida de todas las personas, en general, a partir del momento de
la concepción.
En la actualidad existe prácticamente unanimidad doctrinal en tomo a
que la vida humana tiene comienzo en el preciso momento en que se pro-
duce la fecundación del huevo o cigoto, resultante de la fusión del óvulo y
del espermatozcide, momento en el que queda reunida toda la información
genética correspondiente al individuo de la raza humana
En el ámbito latinoamericano, la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, en el caso "Artavia Muríllo y otros ("fecundación in vitro") vs. Costa
Rica" (sen. de 28"/11/2012), ha interpretado el término "concepción" que se
observa en el art. 4.1 de la Convención Americana, en cuanto establece que
"Toda persona tiene derecho a que se respete_su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser-privado de la vida arbitrariamente", con las siguientes con-
sideraciones:
la prueba cient{fica concuerda en diferenciar dos momentos complementa-
rios y esenc_iales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implan-
tación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse, el segwido momento se
cierra el ciclo que pennite entender que existe la concepción ... El Tribunal
constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula di-
ferente y con la iriformación genética siificiente para el posible desarrollo
de un ser /rumano, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el
cue1po de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión
nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no
recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado
 --------'--------------~~~---
30 JORGE EDT.TARDO BuoMP,ApRE
para su desarrollo ... el término "concepción" no puede ser comprerrdido
como_ un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un
· embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantadón no
sucede_ Prueba de ello es que sólo es posible establecer si se ha producido
o no un embarazo una vez que se ha implantado el óvulo fecundado en el
útero ... antes de ello es imposible determinar si en el interior del cuerpo
ocum·ó la unión entre el óvulo y wr espermatozoide y si esta unión se perdió
antes de la implantación.
. Vale decir, que para la CIDH el término "concepción" debe ser inter-
pretado como "anidación", momento en el que comienza la protección penal
de la vida humana El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Ley
Nº 26994/2014) ha seguido la jurisprudencia de la CIDH, al establecer en
el artículo 19 que La existencia de la persona humana comienza con la con-
cepción, texto sobre el cual los redactores del proyecto han expresado que
el Código define el momento desde el cual se considera que se es persona
hwnéma.· El Código señala que el comienzo de la existencia de la persona
humana acontece desde la concepción. Si bien no aclara qué se entiende
por concepción en esta disposiciQn, sí se lo hace desde un análisis integral
y sistémico del texto ctvil, y se refffirma en otras legislaciones como la Ley
/ir 26862, que regula la cobertura médica en técnicas de reproducción
hwn.ana asistida (conocida también por sus siglas TRHA), su decreto
reglamentario 956/2013 y, en especial, lo decidido por la Corte Jnterame-
ricana de Derechos Humanos en el caso "ArtaviaMurillo y otros vs. Costa
Rica", del 28 de noviembre de 2012, cuya jurisprudencia es obligatoria
para la Argentina, so pena de incurrirse en responsabilidad internacio-
nal (conf CSJN, caso "Mazzeo", Fallos_· 330:3248, entre otros). Por su
parte, la disposición transitoria segwzda establece que wza ley especial
deberá regular la protección del embrión no implantado, por lo cual, la
naturaleza, límites y grado de protección que se le otorga al embrión no
implantado o in Vitro será materia de wunzormativa especial, no siendo
objeto de regulación en el Código, que sí se dedica a las personas y a
las cosas, entre otras cuestiones ... Se reconoce al nasciturus o persona
por nacer como sujeto de derecho y, por ende, protegido por el Código,
siendo pasible de adquirir derechos y obligaciones, colocándose el eje en
la noción de concepción, término que ha sido entendido por la doctrina
como sinónimo de anidación ... (Herrera M; Clusellas E. G.).
A todo ello, se puede añadir que es el propio CCyCN el que hace refe-
rencia a la "implantación" del concebido para establecer las condiciones de
adquisición de derechos y obligaciones a partir del nacimiento con vida (art.
l
- -~-----
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 31
21), con lo cual se evidencia aun más la inclinación del codificador por la
teoría de la anidación.
Por último, importa aclarar que al derecho penal no le interesa especular
en tomo al concepto de "persona", el cual puede variar según cuál sea la
concepción ideológica que se sustente. La persona es una creación del dere-
cho. Se es persona porque así lo establece el orden jurídico; es, entonces, un
concepto normativo, no naturalístico_ Inclusive, aun cuando el derecho civil
determine cuando un ser humano es persona, el derecho penal puede o no
prestar tutela normativa a esa tal categoría. Lo que importa para el derecho
penal es dilucidar si debe o no acordar protección a la vida humana --que
puede o no ser persona, según el grado de su evolución biológica y el orden
juridico de que se trate-, durante su total desarrollo vital, o si debe hacerlo
únicamente en alguna de las fases o etapas de ese desarrollo. De aquí que, si
bien se deben emplear criterios naturalísticos para ,determinar el comienzo de
la vida humana, no se puede prescindir de criterios normativos o valora.ti.vos
a la hora de ponderar el nivel de intensidad de la protección penal de la vida
humana, independientemente de la cualidad de persona que el orden jurídico
pueda acordar al individuo de la raza humana en determinado momento de
su desarrollo. Al derecho penal corresponderá determinar si la vida prenatal
( en sus distintas etapas) es o no un bien jurídico necesitado y merecedor de
protecció~ con independencia de si dicha vida reúne o no la condición -de
persona.
Sin perjuicio de las discusiones -que aún continúan en el campo de las
ciencias biomédicas-en torno de la cuestión en análisis, lo cierto es que, desde
la dogmática penal se tiene, mayoritariamente, como tesis de consenso, que la
vida humana comienza desde el momento en que se produce la fecundación
del óvulo con el espermatozoide, pues es desde dicho momento que se tiene
por cierto la existencia de un ser dotado de humanidad, que desarrolla su
propio ciclo vital, pero es sólo cuando finaliza la fase de la anidación, esto
-es, la implantación del embrión en las paredes de útero materno, cuando
debe procurarse la protección jurídica de la vida humana, pues es desde este
preciso momento que puede afirmarse con cierto grado de exactitud que la
mujer está embarazada El estado de embarazo marca el inicio de la protección
penal y sólo desde allí puede cometerse el delito de aborto, siempre que las
maniobras abortivas se hayan producido antes del comienzo del proceso de
nacimiento. En las instancias previas a la anidación, las maniobras tendientes
a interrumpir el embarazo son atípicas.
Inicio del nacimiento
Con el nacimiento de la persona comienza la vida humana independiente.
Teniendo en cuenta que la destrucción de la vida fuera del claustro materno da
 32 JORGE EDUARDO BuOMPAJ;>RE
lugar al delito de homicidio, asume gran importancia dogmática determinar
el preciso .momento en que tiene inicio el nacimiento del ser hwnano.
Aún cuando haya desaparecido la figura del infanticidio del Código Pe-
nal, creemos que hay que continuar entendiendo que el criterio diferenciador
entre el aborto y el homicidio viene dado por el "nacimiento" del ser humano,
por cuanto es sólo a partir de este hecho biológico que queda fijado el límite
mínimo de la vida humana independiente. Habrá nacimiento entonces, y por
ende homicidio, cuando se produzca la completa separación del nuevo ser
del cuerpo de la madre, con independencia de que acontezcan otros hechos,
como por ej. el corte del cordón umbilical. El limite máximo de la vida, por el
contrario, queda marcado por la muerte de la persona humana, última frontera
con el delito de homicidio.
El problema que se presenta reside en determinar el preciso momento en
que comienza el nacimiento de la persona, c:sto es, cuándo el ser humano deja
de ser feto para convertirse en una criatura ya nacida, cuestión que ha dado
lugar a una controversia doctrinal que aún dista mucho de finalizar. Un sector
de la doctrina entiende que el nacimiento comienza con los trabajos de parto
(contracciones o dolores) y culmina con la separación de la criatura del vientre
de la madre (Soler, Fontán Balestra, Terán Lomas, Laje Anaya, Varela, etc.).
Para Levene (b. ), el nacimiento comienza cuando el feto ha empezado a reco-
rrer el trayecto útero-vaginal, cuhninando con la expulsión. Núñez defiende
la idea de que el nacimiento comienza con el proceso de expulsión de la cria-
tura del seno materno, mientras que la finalización debe determinarse por los
expertos en cada caso en particular. Para Gimbemat Onleig, sustentando un
criterio que ha sido denominado de la "percepción visual", es suficiente que
la criatura haya salido totalmente al exterior, independientemente de que haya
sido cortado el cordón umbilical o haya respirado. Otros, aun cuando exigen la
separación completa del feto del claustro materno como condición de la vida
independiente, sostienen que es necesario que se dé la respiración pulmonar
autónoma (Quintano Ripollés, Cobodel Rosal, Del Rosal Blasco, Carbonell
Mateu y González Cussac). Para Bustos Ranúrez el único criterio válido es
el de la autonomía de vida, esto es, desde el momento en que el sujeto vive
funcionahnente en forma autónoma de la madre, sin importar que el feto se
haya o no desprendido totalmente o se haya o no cortado el cordón umbilical.
Para Breglia Arias y Gauna es suficiente con la aparición del cuerpo del niño
al exterior; total o parcialmente. Finalmente, para González Rus, la vida es
independiente cuando puede ser directa e inmediatamente lesionada, es decir,
1 !
cuando la expulsión haya llegado a un punto en el que es posible matar direc-
tamente al producto de la concepción.
En nuestra opinión, el comienzo del nacimiento se produce en el preciso
1 i
momento en que se inicia el proceso de expulsión de la criatura del seno ma-
terno, configurando este instante el límite mínimo en que tiene inicio la vida
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 33
humana independiente, mientras que el limite superior quedará fijado en el
momento de la separación total del cuerpo de la madre, con independencia de
cualquier otra exigencia ulterior ( que se produzca el corte del cordón wnbilical
o que se constaten otros signos vitales). Es sólo a partir de ese instante en
que el ser humano adquiere vida independiente, con total autonomía respecto
de la persona de su madre. Por lo tanto, dicho momento marca con mayor
nitidez la línea divisoria entre el aborto y el homicidio. La muerte del niño en
el instante en qué se produce el nacimiento, el que se da -insistimos- con la
completa separación del claustro materno, configurará el delito de homicidio.
El fin de la vida. Concepto de muerte
La muerte es un proceso biológico inevitable e irreyersible, determina-
ble por criterios médicos. Sin embargo, la verifi.cación del instante mismo
en que una persona está muerta para el Derecho ha suscitado controversias
que no parece que puedan ser resueltas sin ciertas dificultades, pero lo que sí
puede afirmarse con certeza es que dicha cuestión no puede ser determinable
únicamente por la ciencia médica, con prescindencia de criterios normativos.
Hasta no hace mucho tiempo atrás, se consideraba muerta a una persona
cuando, por medio del diagnóstico médico, se constataban los signos negativos
de vida, esto es, cuando se producía el cese definitivo de la actividad cardiáca,
respiratoria y de los centros nerviosos centrales. Esta muerte natural o real de
la persona implicaba, también, su muerte jurídica Actualmente, debido a los
espectaculares avances de la medicina, de manera particular por las llamadas
"técnicas de reanimación'\ que pueden mantener con vida a un ser humano por
un considerable tiempo, los criterios han cambiado. La muerte natural ya no
tiene mayor utilidad para el derecho, pues -aun cuando se verifique el cese
de ciertas ·funciones vitales del organismo- algunas partes del cuerpo humano
pueden continuar manteniendo actividad biológica,. ya sea en forma natural
o por medio de instrumentos de sostén que posibilitan mantener con vida a
la persona. Dado que la muerte no es un fenómeno que se produce de modo
instantáneo, sino un proceso que va ocurriendo de manera progresiva, se toma
de máxima importancia determinar el momento en que se produce la muerte
de la persona, por cuanto, más allá de los procedimientos o mecanismos que
se utilicen para la obtención del diagnóstico, al derecho penal le interesa
determinar, con el máximo rigor, no por qué ni cómo, sino cuándo la persona
está muerta (Romeo Casabona).
El nuevo ordenamiento civil y comercial no nos brinda un concepto de
muerte ni, por lo visto, ha tenido interés en darlo el legislador, pues sólo se
ha limitado a regular su prueba y sus efectos (arts. 93 y ss. CCyCN). Pero,
de su contenido, surge claramente que hay--<:omo en el texto derogado-dos
il clases de muerte: la muerte natural o real y la muerte cerebral, establecida
 34 JORGE EDUARDO BVOMPADRE
por la Ley Nº 21 S41, sobre trasplantes de órganos y material anatómico,
reformada por la Leyes Nº 23464 y 24193.
La tu.tela de la persona humana en algunos procedimientos técnicos
Nadie hoy podria poner en dudas el extraordinario desarrollo operado
en el ámbito de la ciencia y la tecnología en las últimas décadas. El adelan-
to científico en el campo de la biología molecular, de la bioquímica, de la
ingeniería genética, pretende explicar, en la actualidad, el origen de la vida:
el origen del código genético, la regla que permite pasar de los genes a sus
productos (Danchin). De aquí la importancia que cobra en el campo expe-
rimental -<lesde una perspectiva humanística- la figura del ser humano de
carne y hueso, y no la de aquel sujeto cosificado o clasificado como material
de investigación y experimentación.
Este creciente avance de las ciencias de la naturaleza. amenaza la es-
tructura de ciertos valores del individuo y de la sociedad. La incidencia de
la tecnociencia en la vida de las personas, sin la suficiente dirección ética,
puede generar riesgos insospechados. Un procedimiento científico sin el
respaldo de una sólida base ética puede degenerar en un serio peligro para el
futuro de la humanidad. Para no corromperse la investigación científica debe
guiarse por principios humanísticos (Bunge). Veamos, entonces, brevemente,
algunas consideraciones sobre las nuevas tecnologías y, especialmente, su
incidencia en el campo de la investigación científica, particularmente en el
área de la salud.
Ingeniería genética
Existe, en general, acuerdo entre los autores en concebir a la ingeniería .
genética como un conjunto de técnicas destinadas a posibilitar la transfe-
rencia de porciones del patrimonio hereditario de un organismo viviente a
otro. Estas técnicas o procedimientos (manipulaciones genéticas) tienen por
objetivo cambiar o modificar los genes (intervenir sobre el ADN o ácido
desoxirribonucleico), el material genético, sea con el intento de eliminar un
desorden existente en él, responsable de determinada enfermedad, o bien con
la finalidad de obtener nuevas características y construir así un nuevo ser
humano. Actualmente, la ingenieria genética permite manipular al hombre
desde su ontogénesis hasta el final del nacimiento (Reverte Coma). Según
López Bolado, la ingeniería genética ha sido. definida como una tentativa
directa de cambiar los genes en el embrión, no sólo para eliminar desórdenes
genéticos, sino también con el objeto de añadir nuevos rasgos y construir un
ser humano más deseable y más deseado. Algunos científicos piensan que es
posible construir genéticamente un ser humano más perfecto que el que ha
resultado de millones de años de evolución. Se pueden advertir sin mucho
i .
:1 '
11
11
p ARTE ESPECIAL
fuRECHo PENAL - 35
esfuerzo los considerables riesgos que encarna la ingenieria genética, en tanto
.ella no esté guiada por una concepción científica humanista. Un humanismo
sin ciencia y neutral, nos dice Bunge, es inoperante; una ciencia sin huma-
nismo es peligrosa.
La compleja variedad de técnicas que pueden observarse en el marco de la
ingeniería genética en las experienctas con seres humanos van desde los tradi-
cionales métodos de esterilización hasta los ensayos para concebir y reproducir
vida humana independientemente del acto sex.ual, mediante el procedimiento
llamado cloning, esto es, la reproducción en serie de duplicados humanos
(clones), copias exactas entre sí, todos genéticamente iguales. Este método de
reproducción humana porclonaje, que daría origen a los niños-gajo (del gajo de
una planta se producen tantas plantas semejantes), ha sido objeto de unánime
repulsa en el mundo cientffico, tanto que el Consejo de Europa lo ha cuestio-
nado duramente expresando que se trata de un programa totalitario de seres
humanos. el segundo gran riesgo biológico, luego de las manipulaciones de los
microorganismos patógenos in vitre (Mantovani). ·
En 1986, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, apoyada en proto-
colos de sociedades científicas de todo el mundo, prohibió a los países miembros
de la Comunidad Europea toda investigación tendiente a:
1) Crear seres humanos idénticos mediante clonaje u otros métodos.
2) Implantar embriones humanos en individuos de otra especie.
3) Crear hijos de personas del mismo sexo.
4) Fusionar embriones o toda otra operación susceptible de realizar quim~ras
(organismos fruto de la mezcla de especies).
5) Practicar ectogenesia (creación de vida en el laboratorio sin dependencia
de la madre).
6) Elegir el sexo mediante manipulación genética con fines no terapéuticos.
7) Reproducir gemelos idénticos.
Bioética
La palabra, compuesta por las voces griegas bias (vida) y ethos (valores
humanos, ética), tiene en la actualidad un importante significado en el cam-
po de las ciencias de la vida (biología, medicina, antropología, sociología,
etcétera). La Encyclopedy ofBioethics define a la bioética como el "estudio
sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y el
cuidado de la salud, en cuanto que dicha conducta es examinada a la luz de
los valores y de los principios morales".
- Principios de la bioética
Con el objetivo de identificar los principios éticos básicos que deberían guiar la
experimentación con seres humanos en el ámbito de las ciencias del comporta-
miento y de la biomedicina. el Congreso de los Estados Unidos de América creó.
en 1974, una comisión nacional que, cuatro años después, en 1978. publicó lo
que se conoce como •1nfom,e Belmont.. (por el nombre de su presidente), que
contenía tres principios fundamentales: el de "autonomía", el de "beneficencia"
y el de "justicia•.
El principio de autonomía o •de respeto por las personas", presenta un contenido
· que implica el reconocimiento de dos convicciones éticas: la primera sostiene
36 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
que los individuos deberán ser tratados como entes autónomos; la segunda, qu_e
las personas cuya autonomía está disminuida deben ser objeto de protección. El
reconocimiento de la autonomía del paciente -se tiene dicho- es concederle el
derecho a decidir libremente y sin coerción, de acuerdo con sus valores, creencias
o idiosincrasia, los problemas o la solución de sus problemas de salud (Hoff).
El principio de beneficencia se orienta específicamente hacia el bien personal.
Siempre debe prucurarse el bien, el mayor beneiicio al paciente.
Por último, el principio de justicia, apunta a las proyecciones que en la sociedad
tienen tos problemas de la distribución de los recursos en el área de la salud,
que obliga a tratar a los iguales igualitaria mente.
Veamos, -entonces, algunas cuestiones que tienen relación con la temática
analizada
1) Esterilización Voluntada. En nuestro derecho, la esterilización vo-
luntaria (esto es, la que se lleva a cabo con el consentimiento del paciente)
tipifica, en principio, el delito de lesiones gravísimas del art. 91 del Cód. Penal,
por cuanto implica la anulación de la capacidad de engendrar del individuo.
Sin embargo, esta situación ha tenido algunos cambios a partir de la sanción
de laLeyNº 26130.
·. Previamente, entendemos necesario distinguir la esterilización de lacas-
tración. La primera consiste en la anulación de la capacidad de engendrar en
el hombre o en la mujer, sin extirpación de sus órganos sexuales; cuando la
intervención quirúrgica se practica en una mujer, se denominasalpingotomía
(ligadura de las trompas de Falopio) y, cuando se la practica en un hombre,
recibe el nombre de vasectomía de los conductos deferentes. La castración,
en cambio, consiste en la ablación ( extirpación) o destrucción de los órganos
genitales, en hombre o mujer, con lo cual se pierde también la capacidad de
engendrar. La esterilización produce la incapacidad para engendrar o con-
cebir (impotentia generandi), pero no impide la realización del acto sexual
(potentia coeundi); la castración, por el contrario, implica la eliminación de
ambas capacidades. La castración, entonces, comprende la esterilización de
la persona, pero no ocurre así a la inversa. La autocastración o autoesterili-
zación son impunes. El daño, para ser punible, debe inferirse a otro (art. 89,
Cód. Penal).
Con relación a la licitud o ilicitud de la esterilización voluntaria, Mantovani
enseña que debe procederse a una distinción fundamental entre esterilización
terapéutica y no terapéutica.
La_ esterilización terapéutica es la que se efectúa en interés de la salud del
paciente. El procedimiento es lícito y se enmarca en el plano de la actividad
médico-quirúrgica en general, siempre que se someta a un doble orden de límites.:
límites objeti-.os, constituidos por la real utilidad terapéutica de la intervención,
esto es, que exista una relación de proporción entre el beneficio para la salud
del paciente y el daño o riesgo que la esterilización comporta; la necesidad de
la intervención. o sea, que no pueda ser evitada por otros medios terapéuticos
diversos o menos lesivos; la idoneidad del lugar en la que se lleve a cabo la
l DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 37
intervención y la capacidad técnica de 10$ ejecutores,y límites subjetivos, consti-
tuidos por el consentimiento voluntario, específico, personal y real, si se trata de
personas jurídicamente capaces de consentir; o el consentimiento presunto, si
se trata de personas juñdicamente capaces de consentir, pero que están frente
a una concreta imposibilidad de prestarlo (estado de inconsciencia) o frente a
una urgente necesidad de la intervención. La esterilización no terapéutica, por
el contrario, se realiza, no en interés de la salud del sujeto, sino con otros fines
diversos, o cuando no existe una real indicación terapéutica. Puede tratarse -se-
gún Montovani- de una esterilización eugénica (para protección o mejoramiento
de la raza, previniendo descendientes portadores de taras físicas o mentales),
demográfica (dirigida a contener el desarrollo demográfico), piadosa (por piedad
hacia los padres o la prole). o hedonística (de favor o por comodidad, sólo para
satisfacer el deseo del paciente).
Para este autor, la esterilización voluntaria reversible, o sea, a la que se
puede poner té~o con una intervención médico quirúrgica a pedido del
interesado, puede considerarse lícita, debiéndose reconocer al consentimiento
eficacia desincriminante. La esterilización voluntaria irreversible, en cambio,
configura el delito de lesión gravísima.
Las interyenciones que provoquen esterilización, sin que haya existido
indicación terapéutica, se encontraban prohibidas por la Ley Nº 17132, de
ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración, pero
la Ley Nº 26130 ha cambiado esta situación, estableciendo la prohibición
sólo para aquellos casos en que las prácticas quirúrgicas que provoquen
la imposibilidad de engendrar o concebir se lleven a cabo sin el consenti-
miento informado del paciente capaz y mayor de edad, o sin la respectiva
autorización judicial, si se ~tase de personas incapaces declaradas tales
judicialmente. De manera que, en la actualidad y con arreglo a la menciona-
da legislación, las lesiones que provoquen la esterilización de una persona
sólo serán punibles a título de lesiones gravísimas (art. 91, Cód. Penal),
cuando hayan sido causadas sin el consentimiento informado de una persona
capaz mayor de edad o, si se tratase de un menor de edad o de un incapaz
declarado judicialmente, si en tal sentido no concuniese una autorización
judicial supletoria
2) Transexualismo o cambio quirúrgico de sexo. El "transexualismo",
puede ser definido como la condición psiquiátrica caracte'rizada por el deseo
de negar o de cambiar el sexo biológico real por el opuesto.
La "transexualidad" o cambio de sexo consiste en la alteración, mediante
una operación quirúrgica. de los caracteres orgánicos de nacimiento de una
persona, para aproximarla a su personalidad real. Se pretende, pues, acomodar
en lo posible el dispositivo orgánico funcional a la psique y, frecuentemente
también, al funcionamiento del individuo afectado.
En_el plano de la intersexualidad, esto es, en aquel estado que presentan g
:::,
ciertos individuos que tienen caracteres de ambos sexos (morfológicos, fisio-
lógicos, psicológicos, genéticos, etc.), debe hacerse la siguiente distinción:
...
.J::
 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
a) Seudo hermafroditas son.aquellos sujetos que poseen un sexo, pero
malformado, con órganos sexuales atrofiados.
b) Hermqfroditas verdaderos (Hermes + Afrodita) son quienes tienen
desarrollados ambos sexos.
e) Homosexuales son los que tienen una morfología genital con relación
a un sexo, pero psíquica y emocionalmente controvertidos. Los ho-
mosexuales padecen una contradicción sexual entre su anatomía y su
psiquis. El homosexual es un individuo con deseos sexuales dirigidos
total o parcialmente hacia personas del mismo sexo (B ueres).
La diferencia entre un homosexual y un transexual estaría dada, en
que el primero no renuncia a su vestimenta y ubicación mas.c.ulina en la
sociedad, mientras que el segundo presenta una incongruencia entre su
cuerpo y su género: se trata de un hombre que es mujer en todo, salvo en
sus cromosomas (Terán Lomas).
Podemos decir que hablamos de transexualidad cuando se presenta un
conflicto entre el sexo biológico, que es rechazado, y el psicológico; de ho-
mosexualidad cuando el individuo no niega su sexo biológico, aunque sienta
atracción por personas del mismo sexo; de travestismo, cuando, sin negar
su sexo biológico, el sujeto siente placer y excitación al vestir indumentaria
del sexo opuesto, y de hermafroditismo, cuando biológicamente se coloca al
individuo entre los dos sexos, compartiendo caracteres externos o internos
correspondientes a ambos géneros o cuando presenta órganos genitales am-
biguos --seudoherma.froditismo--.
Desde un perfil estrictamente juridico, el cambio de sexo por medio
de una intervención quirúrgica, que representa en los hechos la ablación
( emasculación o castración) de los órganos genitales del individuo tipifica,
en principio, una lesión gravísirna del art. 91 del Cód. Penal, pues produce
de modo irreversible la pérdida de la capacidad de engendrar. Aun cuando se
carezca de tal capacidad (porque todavía no se la tiene-niños-, o ya se la ha
perdido-ancianos-), la lesión sigue siendo gravísima, por cuanto se traduce
en la pérdida de un órgano, supuesto también abarcado por el art. 91. Ahora
bien, si el cambio de sexo se realizare con arreglo a lo dispuesto por la Ley
Nº 26743 de Identidad de Género, entonces la conducta estarla justificada,
1
n9 seria ~tijurídica .
3) SIDA. La problemática que plantea el síndrome de irununodeficieucia
adquirida (sida/aids) trasciende ciertamente toda cuestión especulativa, sin
que pueda emnarcarse definitivamente en una sola área de estudio. No resulta
posible abordar el análisis de esta denominada "tercera epidemia", sin antes
recurrir a un enfoque auxiliar multidisciplinario, tarea que no podemos encarar
1,
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 39
en estas páginas. Sólo habremos de afrontar el fenómeno, por una cuestión
de método y síntesis, a partir de un perfil estrictamente juridico-penal. Sin
)
embargo, debemos recordar que el sida es una enfermedad contagiosa, mortal
y, al parecer, relativamente incurable, o tratable con medicamentos especificos,
al menos en el estado actual de la ciencia
Su principal fuente de contagio son las relaciones sexuales; por ello, es
una típica enfermedad de transmisión sexual, al igual que las enfermedades
venéreas. Sin embargo, esta categorización aún no ha sido resuelta en el ám-
bito científico. Otras formas de contagio también pueden ser la transmisión
por la sangre (transfusiones, uso de jeringas infectadas, contacto con sangre
contaminada, etc.) y la transmisión de madre a hljo, durante el embarazo o
el parto (Luzón Peña).
El contagio de sida no tipifica el delito del art. 18 de la Ley Nº 12331
( contagio de enfermedad venérea), pues no es ·una enfermedad venérea,
pero su transmisión dolosa o culposa puede dar lugar a un delito contra
la seguridad pública (art. 202, "propagación de enfermedad peligrosa y
contagiosa") o contra la vida e integridad corporal (homicidio o lesiones),
según el grado de afectación del biel).jurídico tutelado por la norma penal
1
y la dirección final dada a la conducta material.
Delege ferenda resulta conveniente la introducción al Código Penal_ de
un precepto que contemple el delito de contagio de sida, a titulo autónomo,
en sus formas dolosa o culposa, previéndose el resultado muerte como una
consecuencia agravatoria específica No se nos escapa las dificultades en orden
a la relación de causalidad y consecuente imputación objetiva del resultado que
la trasmisión del virus puede presentar, pero entendemos que la intervención
del derecho penal en esta materia es necesaria, como un recurso más (sumado
a las medidas administrativas y sanitarias que pudieran instrumentarse) para
contribuir a la lucha contra una enfermedad de tan gravísimas consecuencias
como es el sida
Teniendo en cuenta las previsiones de la Ley Nº 23798, de lucha contra
el sida, y su Decr. Regl. 1244/91, que abordan la cuestión como un problema
de interés nacional (art. 1º, ley citada), por cuanto la enfeimedad trasciende
los límites de la mera salud individual para comprometer la salud de todo el
cuerpo social, el delito de "contagio de sida", en sus .más diversas manifesta-
ciones, debe estar previsto como un atentado contra la salud pública, que es
el bien jurídico contra el cual atenta la estructura tipica propuesta.
¡·~--
u~
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f_'.¡::·
 40 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
HOMICIDIO SIMPLE
El art. 79 establece: "Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco
años, al que matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra
pena"_
En nuestro derecho, el homicidio consiste en matar a otro y ese otro debe
ser un ser humano nacido con vida del vientre de una mujer. Sus elementos
típicos son una acción u omisión causales, un resultado material (la muerte
de la persona) y un elemento subjetivo (dolo) que supone la voluntad de
suprimir a un ser humano.
La acción en el delito de homicidio consiste en "matar a otro"; es un
delito es de comisión, pero, en ciertos supuestos, también puede cometerse
por omisión (omisión impropia), de resultado material o de lesión del bien
jurídico vida humana Se trata de aquella clase de delitos que se denominan
"tipos resultativos o tipos prohibitivos de causar", en los cuales la ley se
limita sólo a prohibir la producción de un resultado, sin determinar la ciase
del comportamiento típico. En ellos no se especifica el modo de ejecución,
sino que se limitan a exigir la producción de un resultado, sin indicar cómo
o de qué modo debe arribarse a él. En la gran mayoría de los delitos con
estas características, la acción alude también al resultado típico, esto es,
que --cualquier forma que adopte la acción- siempre es una forma típica: al
que matare. Por tratarse de un delito de resultado, cobra especial relieve la
relación de causalidad entre la acción y el resultado típico. En este aspecto,
enseña Núñez que una persona causa la muerte de otra cuando su conducta
ha sido fisicamente eficiente para quitarle la vida
En el ámbito de la dogmática jurídico-penal, se piensa que la verificación
del nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese
resultado a] autor de la acción. Se requiere, además, la relevancia del nexo
causal que permita comprobar que ese resultado puede ser objetivamente
imputado al comportamiento del autor. Son necesarios criterios de tipo
normativo para fundamentar lo que actualmente se denomina '"imputación
objetiva". Estos criterios son la creación de un riesgo no permitido (principio
del incremento del riesgo), según el cual no son imputables aquellos casos en
los que la acción disminuye el riesgo del bien jurídico. Según este criterio,
el resultado sólo puede ser imputado si se demuestra con claridad que, con
su acción debida, aumentaron sensiblemente las posibilidades normales de
producir el resultado. El segundo criterio es el de la "producción del resultado
dentro del fin o ámbito de protección de la norma infringida", según el cual
los resultados que se producen fuera del ámbito de protección de la norma
no pueden ser imputados a su autor; por ejemplo, la provocación impruden-
te de un suicidio (se deja el arma al alcance de un depresivo que se suicida
il,
1 DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 41
con ella), la puesta en peligro de un tercero aceptada por éste (la muerte del
popiloto en la carrera de automóviles).
El delito puede cometerse por cualquier medio, y estos pueden ser di-
rectos, cuando actúan hacia o contra la víctima de modo inmediato, sin la
interferencia de ningún factor extraño (golpes, disparo de arma, puñalada,
etc.), o indirectos, cuando actúan hacia o contra la víctima pero de modo
mediato, esto es, por incidencia de un factor extraño que expone a la muerte
al individuo. También pueden ser materiales cuando actúan :fisicamente sobre
el cuerpo o la salud de la víctima, a través de vías de hecho. Puede tratarse de
objetos o instrumentos capaces de ofender la integridad fisica de la persona
(p. ej., cualquier tipo de arma, o bien el empleo de la fuerza fisica, ¡;astigos
corporales, estrangulamiento, ahogamiento); dentro de esta categoría están
los IJamados medios "mecánicos", que son todos aquellos instrumentos o
aparatos predispuestos para funcionar automáticamente y producir un daño
en el cuerpo o en la salud de la víctirria o su muerte. Pueden actuar como
defensa mecánica predispuesta ( ojfendicula) con potencialidad para causar la
muerte ( el arma de fuego que se dispara automáticamente, el alambre elec-
trificado, las rejas con puntas, los vidrios en los muros, etcétera). Se discutía
antiguamente la posibilidad de comisión del homicidio por un medio moral.
Los medios morales son aquellos que actúan sobre la psiquis del individuo,
concretándose en fuertes sacudimientos morales o psicológicos que producen
la muerte debido a la influencia de aquélla sobre lo orgánico (p. ej., las sevi-
cias o torturas psíquicas, el miedo, el dolor, la sorpresa, las malas noticias a
una persona cardíaca, el gran susto al anciano, la presión psicológica). Pero,
en la actualidad la cuestión ha perdido interés. El homicidio puede causarse
tanto por medios materiales como por medios morales.
Sujetos activo y pasivo pueden ser cualquier persona, con excepción de_l
feto que no puede ser sujeto pasivo del delito, pues su destrucción implica la
configuración de otro delito específicamente reprimido en el Código Penal
(aborto). En cualquier caso, tiene protección penal todo ser que pertenezca al
género humano, por deforme que sea y aunque se encuentre desprovisto de
formas humanas (los monstruos del antiguo derecho) o de valor vital (de no
lejanas experiencias históricas), como los enfermos incurables, inválidos y
ancianos. Los individuos sin.vitalidad, esto es, sin la posibilidad de prolongar
la vida fuera del seno materno, también pueden ser sujeto pasivo de homici-
dio. Lo que importa al derecho penal es, como se dijo, que se trate de un ser
humano nacido vivo, por lo que quedan al margen del delito de homicidio
la muerte del ser humano que aún no ha nacido (aborto) y la destrucción de
embriones fecundados in vitro. Así como el nacimiento marca el límite mínimo
de la vida humana independiente, el limite máximo está dado por la muerte
natural del ser humano. Sólo cabe hablar de homicidio desde que comienza
el nacimiento de la persona hasta su muerte natural.
 42 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
En la actualidad, el concepto clásico de muerte, esto es, el cese definiti-
vo de la actividad cardíaca, respiratoria y de los centros nerviosos centrales
(signos negativos de vida), se ha visto cuestionado frente a un nuevo con-
cepto: la muerte cerebral. Una persona está definitivamente muerta cuando
se demuestra, por medio de un encefalograrna, por ejemplo, que la actividad
cerebral ha terminado totalmente (Muñoz Conde).
En la actualidad, se considera que el crirerio adoptado por la Ley de
trasplantes Nº 21541 y modificatorias Leyes Nº 23464 y 24193 para deter-
minar el momento de la muerte de una persona, es el que mejor se ajusta a la
esencia de lo que es el ser humano (Figari); en tanto se determina la muerte
de una persona por comprobaciones que evidencien el cese total e irreversible
de las funciones cerebrales (art. 21 ).
El homicidio simple admite una sola forma de imputación subjetiva:
dolosa, pero es suficiente con el dolo eventual. El error de tipo (sobre alguno
de los elementos del tipo objetivo) excluye el dolo y, por ende, la responsa-
bilidad penal, si el error es invencible; de lo contrario, si el error es vencible,
el autor deberá responder por el homicidio a titulo de culpa. En los casos de
error in personam o "error en la identidad" (se confunde una persona con
otra a quien se quería matar, y se la mata: A quiere matar a B, lo confunde
con C y mata a éste), el autor responderá por homicidio doloso, por cuanto el
derecho no hace distioción entre las personas y todas son protegidas por igual;
en los supuestos de "error en el golpe" o aberraffo ictus (se quiere matar a
una persona determinada pero, por una desviación en el golpe, se mata a otra
distinta: A quiere matar aB, hace el disparo, pero B se esquiva y el proyectil
impacta en otra persona), la doctrina no se ha mostrado uniforme; según la
tesis tradicional, se comete un único delito de homicidio, pues la subjetividad
típica sigue siendo la misma. s·e trata de objetos equivalentes y el error carece
de relevancia (Creus, Lascan.o). Otros, en cambio, propician una solución que
propone un concurso ideal entre dos delitos, tentativa de homicidio doloso
(respecto de la persona contra quien se dirigió la acción) en concurso ideal
con hDmicidio culposo (respecto de la muerte del extraño) (Zaffaroni). Por
tratarse de un delito de resultado, el homicidio se consuma con la muerte de
la víctima y, como en cualquier delito de esta clase, admite la tentativa. El
art. 79 establece para el homicidio doloso la pena de ocho a veinticinco años
de reclusión o prisión, cuya escala debe ponderarse con la regla establecida
en el art. 41 bis incorporado por la Ley Nº 25297 al Código Penal.
,,
1 al Código Penal.
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¡:1
I)ERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 43
HOMICIDIOS AGRAVADOS
El art. 80, establece:
Se impondrá reclusión perpetua, o prisión perpetua, pudiendo aplicarse
lo dispuesto en el art. 52, al que matare:
1? A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con
quien mantiene o ha mantenido una relación de parej~ mediare o no comi-
vencia
2°) Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3°) POr precio o promesa remuneratoria.
4) Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación
5,
sexual, identidad de género o su expresión.
Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6°) Con el concurso premeditado de dos o más personas.
7") Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar
sus resuliados o procw-ar la impunidadpara sí o para o"tro o por no "haber
s,
logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o peni-
tenciarias, por su función, cargo o condición [Incorporado por Ley N°
25061}.
9") Abusando de sufo.nción o cargo, cuando fo.ere miembro integrante de
las faenas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario [Incor-
porado por Ley N° 25816}.
1 O) A su superior militar frente al enemigo o tropa formada con armas
[Incorporado por Ley N° 26394}.
11) A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare
violencia de género.
12) Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se
mantiene o ha.mantenido wia relación en los términos del inc. 1 º.
Cuando en el caso del inciso 1 de este artículo, mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión
de ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a quien anteriormente
hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima.
La Ley N° 26791/12, introdujo a este artículo los incisos 1 (reformulado),
4, 11, 12 y el último párrafo, cuya importancia reside en que, por primera vez
en la historia del Derecho penal argentioo, se incorporan los delitos de género
44 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
i
AGRAVACIÓN POR EL VÍNCULO DEL PARENTESCO y
POR LA RELACIÓN CON LA VÍCTIMA
Antecedentes históricos y legislativos
El homicidio del padre (y de otros parientes, según las épocas), conoci-
do históricamente como parricidio, ha estado previsto en la mayoría de las
legislaciones del mundo y creció junto a la evolución de los pueblos.
De la clasificación histórica entre parricidio propio (muerte del padre) y
parricidio impropio (muerte de los demás parientes), nuestro Código Penal
ha receptado el segundo, aunque más restrictivamente que su modelo histó-
rico, por cuanto no sólo comprende la muerte del padre por el hijo, sino que
extiende la agravante a los demás ascendientes, descendientes, al cónyuge y
al ex cónyuge (conforme a la reforma de la LeyNº 26791).
Esta clase de homicidio estuvo prevista, si bien con variada redacción,
en todos nuestros precedentes legislativos, desde Tejedor hasta la actualidad.
En algunos casos se extendió la agravante a la muerte del hermano (Proyecto
Tejedor y Proyecto de I 881); en otros, al parentesco por adopción (Proyecto
Tejedor) y, :finalmente, en otros, al bienhechor (Proyecto de 1891 y Proyecto
de 1906). Los proyectos posteriores al Código Penal han mantenido el texto
original de 1921.
Fundamento
El homicidio de los ascendientes o de los descendientes viola no sólo la
ley escrita que establece el vínculo jurídico del parentesco, sino una realidad
biológica (substantia fi/iationis) proveniente de la ley de la naturaleza y que
da origen al vínculo de sangre entre los índividuos.
En cuanto al cónyuge, el homicidio se califica porque implica el que-
brantamiento de un vínculo jurídico entre los-esposos, mientras que respecto
al ex cónyuge y a la persona con quien el autor del crimen tiene o ha tenido
un relación de pareja, el fundamento de la mayor penalidad sólo podría jus-
tificarse por una razón de género, por cuanto tales situaciones presuponen,
en todo caso, un vinculo de hecho (actual o pasado) entre los sujetos. Pero,
como v~remos enseguida., esta conclusión puede ser cuestionable.
Elementos del delito
El delito consiste en matar a otro, y ese otro debe ser uno de los sujetos
expresamente señalados en la ley: ascendiente, descendiente, cónyuge, ex
1
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 45
cónyuge o individuo con quien se tiene o ha tenido una relación de pareja. Por
consiguiente y atendiendo a la nueva formulación dada por la Ley N° 26791,
estamos frente a un delito especial impropio (tipo especial de autor cualifi-
cado), limitado sólo a un determinado círculo de autores, pues únicamente
puede ser cometido por quien se encuentra ligado a la víctima por alguno de
los vínculos (fáctico o jurídico) que determina la misma ley (ascendiente,
descendiente y cónyuge). En cambio, en los casos de ex cónyuge, de la pareja
o del conviviente, estamos ante un delito común de sujetos indiferenciados,
pues tanto el autor como la víctima pueden ser cualquier persona En todo
lo demás, son de aplicación las mismas reglas y principios que hemos vísto
para el homicidio simple, Con excepción de las cuestiones particulares que
serán analizadas a continuación.
Sujetos activo y pasivo sólo pueden ser, como ya se puso de manifiesto,
aquellos expresamente mencionados en la ley. En cualquiera de las situacio-
nes descriptas en el tipo de injusto, los sujetos son indiferenciados al sexo,
vale decir, que pueden pertenecer al sexo masculino como el sexo femenino
(hombre-mujer, hombre-hombre, muje~-mujer, mujer-hombre), circunstancia
reveladora que este tipo de homicidio no configura un delito de género, sino
una conducta neutral en el que pueden estar involucrados sujetos pertene~
cientes a cualquiera de los dos sexos. El tipo penal no exige que la muerte de
la víctima se prod~ca en un contexto de género, sino que abarci:i cualqui~r
situación que presuponga una relación, fáctica o jurídica, entre los sujetos.
Si la muerte se produce en un contexto de género y la víctima es del sexo
masculino, el hecho queda emnarcado en esta figura, mientras que si la víctima
es del sexo femenino y el autor es un hombre, el hecho se traslada a la figura
del incido 11 de este mismo artículo (femicidio ).
1) Ascendientes. Son los antecesores consanguíneos del autor: padre,
abuelo, bisabuelo, etc. Se trata de un parentesco en el que los sujetos se en-
cuentran ligados por un vínculo de sangre en línea recta, sin límite de grádos,
y que también comprende a los descendientes, con "excepción de la línea
colateral.
2) Descendientes. Son los sucesores consanguíneos del autor: hijo, nieto,
bisnieto, etc. Están comprendidos tanto el parentesco matrimonial como el
extramatrimonial.
La ley no comprende a aquellas personas que, aunque ostenten la calidad
de parientes, no reúnen la condición exigida normativamente; en cOnsecuencia,
quedan al margen de la agravante los hermanos, unilaterales o bilaterales (art.
534, CCyCN); el parentesco por afinidad (suegros, cuñados, yernos, nueras,
padrastros, etc. -art. 536 CCyCN-) y el parentesco por adopción (art. 535
CCyCN), pues el vínculo que adquieren los hijos adoptivos no es de sangre o
~ ..;J
::, .
sino jurídico. Como consecuencia de la derogación del delito de infanticidio
por la Ley Nº 24410, la muerte del infante "durante el nacimiento o bajo
..b-
- ...
46 JORGE EDUARDO BUOM:f'ADRE
la influencia del estado puerperal" coniigura actualmente una hipótesis de
homicidio agravado por el vínculo parental.
3) Cónyuge. La calidad de cónyuge se adquiere con el matrimonio legí-
timo y válido, celebrado de acuerdo con las leyes del país. Por consiguiente,
no quedarán. comprendidas en esta caracterización normativa (cónyuge) las
uniones extramatrimoniales o convivenciales; las relaciones que impliquen
amancebamiento, por más estables que éstas sean; los casos de matrimonios
simulados o aparentes, que son aquellos celebrados sin la presencia del oficial
público autorizado, ni los matrimonios inexistentes, es decir, aquellos que se
celebran sin la concurrencia de los requisitos enunciados por el 403 CCyCN,
aunque sí quedarán comprendidas en la fórmula "relación de pareja, con o
sin conviviencia""'.
La discusión que se planteara durante la vigencia del texto anterior
respecto de los casos de matrimonios nulos de nulidad absoluta y relativa,
de matrimonios putativos y de divorcio, etc., han perdido actualidad, pues la
nueva regulación permite que estas situaciones queden comprendidas en el
vocablo "relación de pareja, haya o no convivencia".
4) Relación de pareja. La fórmula no ha sido del todo afortunada, por su
excesiva amplitud e indetenninación, pero no obstante estas dificultades, se
puede intentar una aproximación a su interpretación. La expresión "relación
de pareja,•·no necesariamente debe equipararse a las uniones conviven~iales
consagradas en el art. 509 del CCyCN, por cuanto estas exigen una situación
de convivencia o vida en común entre sus integrantes, algo que puede no
concurrir en la agravante del art. 80 .1, debido a que su aplicación no depende
de que entre los sujetos m~ie o haya mediado convivencia. La relación de
pareja presupone una unión de dos personas, de igual o diferente sexo, que
tenga cierta permanencia y/o estabilidad, que estén unidas por sentimientos,
afectos, emociones, con vivencias compartidas, aunque sea por escasos o
breves espacios de tiempo. De aquí que está alc~da por la fórmula la situa-
ción de noviazgo,. no así las relaciones pasajeras,. transitorias.o amistosas. Por
estas razones es que corresponde aplicar la misma pena (prisión o reclusión
perpetua) la muerte del esposo, del concubina o del novio, toda vez que ni
es exigible típicamente la relación de convivencia ni tampoco que la muerte
se haya producido en un contexto de género. Si no fueran exigibles estas
mínimas condiciones para integrar conceptualmente la fórmula, se correría
el riesgo de castigar cOn la máxima penalidad una mera relación ocasional
de dos personas, pues -ninguna duda cabe-- literalmente conforman una pa-
reja. La gravedad de la pena prevista para estas situaciones podría generar,
ciertamente, cuestionamientos de constitucionalidad por violación de los
principios de igualdad y de proporcionalidad.
El delito es doloso, aun cuando es factible su comisión por dolo eventual
en relación con el resultado. La eliminación del elemento subjetivo que traía el
j
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 47
texto derogado ("sabiendo que lo son") no ha significado ningún cambio en la
interpretación de la fórmula actual; igualmente el autor debe conocer en forma
asertiva, categórica, el vinculo con la víctima Por lo tanto, la figura requiere
dolo directo respecto del vinculo péro es claramente posible el dolo eventual en
relación con el resultado.
La figura queda excluida por ignorancia o error, aun culpables. Tampoco
son suficientes la mera creencia en la existencia del vínculo, ni la duda o sos-
pecha acerca de él. En los casos de errorin personam (error en la identidad)
o aberratio ictus ( error en el golpe), la cuestión se resuelve por aplicación de
los principios generales en materia de error y culpabilidad. En el primer caso,
hay un error en la identidad fisica de quien se busca matar (se quiere matar a
un tercero y se mata a un pariente: hay homicidio simple por defecto inicial
del elemento subjetivo; a fa inversa, también queda excluida la agravante por
inexistencia del vínculo parental); en el segundo caso ( el autor quiere matar a
un tercero, efectúa el disparo, yerra y mata a un pariente) juegan los mismos
principios explicados para el error in p~rsonam, salvo en aquella circunstan-
cia en la que, queriendo matar a un pariente, efectúa el disparo y mata a otro
pariente o a otro sujeto unido por alguna de los vínculos establecidos en la
ley; aquí, el homicidio resulta agravado, por cuanto concurren los elementos.
objetivo y subjetivo exigidos por el tipo penal. Sin embargo, la creencia de
haber matado a la novia o al novio, pero en realidad la víctima es una persona
distinta, anónima, la imputación debería ser a titulo de homicidio simple,
porque no concurre la situación objetiva requerida normati.vam.ente (relación
parental, matrimonial o de pareja). Tratándose de una infracción de resultado
material, se consuma con la muerte de la víctima y admite la tentativa y todas
las formas de participación criminal.
Circunstancias extraordinarias de atenuación
El último párrafo del articulo 80 regula la aplicación de las causas-extraonli-
narias de atenuación ímicamente para las situaciones previstas en el inciso 1° del
se
articulo, pero impidiendo su aplicación cuando el homicidio hubiere cometido
en un contexto de víolencia contra la mujer. Si la muerte se produjere sobre una
persona del sexo masculino, pueden resultar aplicables las circunstancias ex-
traordinarias de atenuación sin ningún tipo de limitaciones. Por lo tanto, la regla
beneficia a la mujer, no al hombre víctima del mismo delito. Por consiguiente, la
fórmula no resulta aplicable ni a un individuo del sexo masculino ni a un hombre
autopercibido del género femenino conforme los términos de la Ley Nº 26743
de Identidad de Género.
Otro problema que, según creemos, plantea el precepto se refiere a la
expresión "a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra
48 JORGE EDUARDO BUOJ-4PADRE
la mujer victima". La fórmula no es afortunada. Cómo y qué debe entenderse
por la voz "anteriormente", implica un obstáculo semántico de insospechables
cOnsecuencias, ¿un acto de agresión, dos, tres, cuatro ... , una orientación, una
conducta dirigida hacia un fin determinado, una inclinación?, ¿se requiere
que él o los actos de violencia anterior hayan sido declarados en una previa
sentencia judicial o es suficiente con la prueba de la violencia precedente o
del ambiente en donde es probable que se presente, acreditada en el proceso
con arreglo al principio de libertad probatoria?, ¿se trata de una apreciación
automática de una conducta reiterativa o debe demostrarse la situación de
persistencia contextual de la violencia por el hecho de la relación o convivencia
entre el agresor y la víctima?, ¿debe tratarse de un comportanúento sistemático
o también tienen relevancia dogmática y probatoria las conductas violentas
esporádicas y sin solución de continuidad?, ¿la expresión "anteriormente"
implica reincidencia, habitualidad, reiteración de actos en el tiempo y que
ello sea declarado, como dijimos, en una previa sentencia judicial?. No lo
sabemos. Sólo se puede saber de las dificultades que se ponen de relieve en la
interpretación de la nueva regulación, ya que, si nos decantamos por un sistema
de pluralidad de actos y algunos de estos han sido ya materia de juzgamiento
anterior, se podria infringir el principio ne bis in idem, mientras que si se deja
la solución en manos deljuez--<:omo parece haber sido la idea del legislador
en este supuesto-, entonces se puede afectar el principio de la presunción de
inocencia del agresor (por ej. si el acusado niega la violencia y sólo existe la
prueba de los dichos de la víctima) en desmedro del principio in dubio pro
reo haciendo prevalecer el apotegma in dubio pro víctima. Al no especificar
la fórmula legal lo que debe entenderse por el vocablo "anteriormente", deja
en manos del juez un margen de discrecionalidad muy peligroso, que puede
erosionar el principio de seguridad jurídica.
Un análisis literal del texto legal nos da la idea de que el legislador se
ha decantado por un sistema numérico de actos de violencia, al exigir que
el autor "anteriormente hubiera realizado actos de violencia" (en plural)~ lo
cual nos indica que deben concurrir tres _actos de violencia, como mínimo,
para descartar la atenuante: un acto violento, el actual y los otros dos, an-
teriores. Entonces, la locución "anteriormente" (¿anterior a qué?) debe ser
entendida como "anterior al episodio de violencia actual", el que es motivo
de juzgamiento, pero como el precepto expresa "hubiera realizado actos de
violencia", en plural, necesariamente los actos de violencia anteriores deben
ser dos como mínimo, O más, pero no menos, a los que se les debe sumar el
acto de agresión actual, el cual siempre habrá de concurrir porque el tipo penal
requiere como resultado la muerte de la víctima, que es el acto de violencia
por antonomasia.. En conclusión y con independencia de los defectos técnicos
apuntados, ]a atenuación de la pena no será de aplicación cuando la "mujer
víctima" haya sido "anteriormente" objeto de actos de violencia por parte
l
1
j
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL
del agresor, en un contexto que puede o no ser de género, pero que han sido
49
desplegados con anterioridad a su asesinato.
1
1 Cuando la ley hace referencia a lam¡qer víctima, está aludiendo al sujeto
' pasivo del delito previsto en el inciso 1º del articulo 80,_no a cualquier mujer,
sino sólo a aquella que está o ha estado unida vincular o relacionalmente cori
el agresor. Vale decir, que la mujer victima debe reunir la cualidad específica
exigida normativamente (ascendiente, descendiente, cónyuge o ex cónyuge)
o mantener o haber mantenido con el autor de las violencias una relación de
pareja, con o sin convivencia Ahora bien, ¿qué sucedería si se da el caso
inverso?, esto es, que la víctima del delito sea una mujer en sentido biológico
pero hombre en sentido formal o normativo, ¿será de aplicación la circunstan-
cia atenuadora de la pena? Creemos que en estos casos corresponde aplicar
las circunstancias extraordinarias de atenuación, por cuanto la victima -aun
habiendo realizado la modificación registra! de su sexo-, continúa siendo una
mujer en sentido biológico, que es la cualificacióri que ha tenido en cuenta
el legislador para la aplicación de la atenuante. La cuestión debe resolverse
desde una perspectiva naturalística no formal o normativa.
Ahora bien, debemos preguntarnos ¿qué son las circunstancias extraor-
dinarias de atenuación? La doctrina ha entendido que la fórmula exige la
concurrencia de requisitos positivos y negativos (Laje Anaya):
Positivos: Ellos son: a) una objetividad, un hecho, un acontecimien~o;
b) que el hecho traduzca en sí mismo una entidad de tal naturaleza que se
halle fuera del orden o regla natural o común; c) que esa objetividad sea
captada subjetivamente por quien actúa y funcione como causa determinante
de la muerte; y d) que determine, por su naturaleza, una disminución de la
culpabilidad.
Negativos: Que no haya emoción violenta excusable por las circuns-
tancias_
Las circunstancias extraordinarias de atenuación pueden referirse arela-
ciones entre el autor y la víctima o a conductas que provienen de esta última
(p. ej., graves y constantes agravios o amenazas; infidelidad de la esposa;
contestación de la esposa que implica la confirmación del ~dulterio; sorpresa
de ilegítimo concúbito), o también a situaciones personales de desgracia,.
enfermedad, angustia o de grave dolor que impulsan al crimen, pero que no
tienen su génesis en una inconducta de la víctima, sino que se encuentran en
ellos mismos (p. ej., larga y penosa enfermedad de la hija, que puede arras-
trar al homicidio piadoso o a petición). Los casos de eutanasia generalmente
configuran causas extraordinarias de atenuación. En el análisis de los casos
deberán excluirse del elemento beneficiante, aquellas conductas que sean
la consecuencia de factores extraños al hecho provocar, como serian, por
ejemplo, la inestabilidad emocional, extrema susceptibilidad, la personalidad
irascible o la intemperancia.. La pena prevista para este delito corresponde a
 50 JORGE EDUARDO BUOMl;'ADRE
la escala alternativa del homicidio simple ( art. 79, Cód. Penal), y la reducción
no es obligatoria para el juez, sino facultativa.
Ensañamiento. Especial referencia a las sevicias graves
El ensañamiento es de origen español. Su concepto proviene de la an-
tigua codificación, en la que era considerado asesinato (art. 609, Código de
1822) siendo defioido como el "aumento deliberado e inhumano del dolor
del ofendido".
Estos conceptos fueron recibidos pornuestros primeros precedeotes legisla-
tivos y mantenidos hasta la actualidad, con la salvedad de que el Código vigente,
a diferencia de los antecedentes españoles, no define el ensañamiento, sino que
lo trata como una causal específica de agravación del homicidio. De alli la im-
portancia que adquieren los antecedentes a la hora de interpretar el contenido y
alcance de la agravante.
El ensañamiento conforma una causal de agravación del homicidio de
carácter esenciaJmente subjetivo, es decir que no presupone únicamente la
producción de un hecho material (la muerte de la víctima), sino que requiere
la concurrencia de un componente psíquico, que es el que le da su nota ca-
racterística. El autor quiere causar deliberadamente el mayor mal posible, en
forma perversa y cruel, innecesario para la consumación del delito (López
Bolado). El ensañamiento requiere una idea, una circunstancia subjetiva que
-precisamente- consiste en ese propósito deliberado de causar daño de más
por crueldad, causando el mayor dolor posible a la victima. Por ello es un
modo cruel de matar. La importancia de caracterizar el ensañamiento desde un
punto de vista subjetivo radica en que, por una parte, excluye toda posibilidad
de imputación a titulo de dolo eventual y, por otra, impide que se incluyan en
la agravante hechos cometidos por motivos pasionales o arrebatos de cólera
''
1,,1 u odio (Fontán Balestra).
Sevicias graves
Las sevicias graves fueron eliminadas del Código Penal como causal
autónoma de agravación. Estuvieron previstas en el texto original junto al
ensañamiento, y aparecen por primera vez en nuestros precedentes con el
Proyecto de 1906, que toma la fórmula del Código italiano de 1889. Fueron
, suprimidas también en los proyectos de 1941 y 1960.
El texto actual proviene de laLeyNº 21338, que siguió los lineamientos
de la Ley Nº 17567, en cuya Exposición de motivos se encuentran los fun-
damentos de la derogación: "Suprimimos las sevicias graves -.se dijo- por
su dudoso contenido, superpuesto al ensañamiento". Cori esta explicación,
l
l
1
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
sus autores justificaron la supresión de las sevicias, en la inteligencia de que
~staban comprendidas en el concepto de ensañamiento.
Como es sabido, Soler ha sido el autor del Proyecto de 1960 y de las leyes
51
-¿/-
antes mencionadas que fueron inspiradas por él. Es el propio Soler quien nos
habla sobre la distinción entre las sevicias y el ensañamiento, dicieodo que si
ensañamiento y sevicia son exactamente lo mismo, no tendría sentido hablar de
ensañamiento o sevici~ graves y aun separar las dos expresiones por una frase
1 (por precio o promesa remuneratoria), que viene a subrayar más aún el sentido
1 de diversidad, con lo que quedaba bien en.claro que sevicias y ensañamiento no
¡ son la misma cosa y que admiten diferencias, no sólo por haber estado previstas
las dos circunstancias separadas en la ley, sino porque_ontológicamente tienen
características diversas. Tal razonamiento lleva.ª las siguientes conclusiones;
por un lado, al no estar las sevicias contenidas dentro del concepto de ensaña-
miento ni estar tipificadas específicamente entre la,; agravantes del homicidio,
1 la muerte producida bajo tal circunstancia configura un simple homicidio;
por otro lado, la situación descripta demuestra la inconveniencia del sistema
actual, que evidencia que la supresión de las sevicias graves como agravante
del homicidio ha sido incorrecta.
La confusión en esta materia proviene, al parecer, del hecho de que el
legislador, al introducir ambas agravantes en el Código, no sólo no reparó en
el distinto origen de cada una de ellas (las sevicias tienen origen en el Código
italiaoo de 1889; el ensañamiento en el Código español de 1822), sino en la
circunstancia de que lo que para los italianos se denominaba "sevicias graves"
para los españoles era "ensañamiento", es decir, dos causales de agravación
del homicidio con distintos nombres pero con idéntico significado. De allí la
necesidad en que se encontró nuestra doctrina y jurisprudencia de distinguir
ambas agravantes, más aún si se atiende a que, tanto una como la otra son
--objetivamente-- modos crueles y perversos de producir la muerte.
- Criteños de distinción con el ensañamiento
En el campo doctrinal se han formulado varios criterios de distinción.
1) Cronológico. nene en cuenta el momento en que se lleva a cabo el homicidio.
Las sevicias se cometen antes de la muerte y se siguen aplicando hasta que ésta
se produzca; el ensañamiento, en cambio, coexiste con la muerte, es decir, que
se aplica en el preciso momento en que la víctima fallece, no antes. Ésta ha sido
la posición de González Roura.
2) De fa indefensión. Las sevicias se efectúan para cometer el homicidio antes
de que la víctima esté indefensa; mientras que el ensañamiento sólo puede
cometerse cuando la víctima se encuentra ya en ese estado. Antes de que la
víctima esté indefensa, puede haber sevicias; después, sólo ensañamiento. Es
la posición de Soler.
3) Subjetivo. Intenta distinguir las seviclas del ensañamiento atendiendo al
elemento subjetivo de cada figura. En ambas debe existir el propósito de matar
-como dolo propio de todo homicidio-, pero en las sevicias la gravedad subjetiva
de la conducta del autor no radica necesariamente en la realización de los hechos
 l
52 JORGE EDUARDO BuoMP.ADRE
para matar a la víctima. sino que reside en la ejecución deliberada de actos es-
peciales de crueldad ydesu repetición para que el sujeto pasivo padezca, con la
pOSibilidad de que eventualmente ocurra el óbito. Es decir que, subjetivamente,
las-sevicias son compatibles con el dolo eventual de homicidio (Núñez, López
Bolado). El sujeto que castiga a un niño cruelmente, sabe y le consta que puede
morir; hay una 1Drpeza en la conducta que debe representar al sujeto la eventual
consecuencia.
4) Criterio de la equivalencia. Denominado así por nosotros, por cuanto sostiene
la equiparación de ambas agravantes. Lo sustentan, entre otros, Carnelli y Peco.
Dice este último, en la Exposición de motivos del Proyecto de 1941:
Sea que en las sevicias graves los actos inhumanos coincidan con la ejecución
del homicidio, sea que el enlace de los trcitamientos inhumanos se desarrollen
en época mas o menos cercana al homicidio, toda sevicia grave va a parar al
ensañamiento. Cuando las sevicias son un medio para cometer el delito, como
privar de sueño o alimentos o atar a un árbol a la víctima para servir de pasto a
tas fieras, se cae en la refinada crueldad; en rigor, las seviclas graves elq)resan
el apogeo del ensañamiento.
A través de los viejos autores italianos se echa a ver cómo las sevícias graves
están dotadas del mismo contenido del ensañamiento. Los teóricos italianos han
considerado a las sevicias graves como un medio de atormentar inútilmente a la
víctima, de manera tal que se puede sostener que puede existir ensañamiento
sin sevicias graves, pero jamas sevicias graves sin ensañamiento (L..aje Anaya).
De aQuí la supresión de las sevicias graves del Proyecto de 1941.
En resumen, desde nuestro punto de vista, las sevicias graves pueden dis-
tinguirse del ensañamiento. Son dos modos de matar que-no obstante poseer
notas características similares-, se diferencian entre sí en varios aspectos.
a) La sevicia grave (crueldad excesiva) es un medio para matar,
en tanto que el ensañamiento es una forma de matar. b) A diferencia del
ensañamiento, en la sevicia la crueldad del medio aparece gradualmente
desplegada hasta llegar a la muerte, en la que el proceso termina. El ensa-
ñamiento se caracteriza por una duración más breve, con una ejecución casi
inmediata con el fallecimiento de la víctima. e) El ensañamiento requiere
una exigencia subjetiva que es su nota particular, esto es, la intención de
causar "deliberadamente" males innecesarios. Al ánimo de. dar muerte,
propio de todo homicidio, se une un elemento subjetivo independiente,
que es el "propósito de hacerlo en forma perversa y cruel". Para la sevicia,
en cambio, es suficiente el dolo eventual. d) Por último, conforme con lo
expuesto precedentemente, podemos sostener que la supresión de las se-
vicias graves del elenco de las agravantes del homicidio no ha significado
la ampliación del concepto de ensañamiento, razón por la cual, la muerte
. causada-por sevicias, en el estado actual de nuestro derecho, configura
una hipótesis de homicidio simple.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 53
Alevosía
Se puede definir la alevosía como "la muerte dada ocultamente a otro,
asegurando su ejecución por evitación de todo riesgo o peligro e imposibili-
tando intencionalmente la defensa de la víctima".
Se admite diferentes modalidades de ella: a) Proditoria; caracterizada
por la trampa, emboscada o acecho. b)Aleve o súbita inopinada, es decir, por
sorpresa, repentina, imprevista c) Aprovechamiento de una especial situación
de desvalimiento o indefensión, o sea, muerte de seres indefensos, niños, an-
cianos, enfermos graves o víctimas embriagadas en fase comatosa o letárgica.
Son elementos de la alevosía: a) ocultamiento del agresor o de la agresión
misma; b) falta de riesgo para la pernona del autor; y c) estado de indefensión
de la víctima.
Entre los elementos mencionados y que se ,encuentran contenidos en
el concepto de alevosía que proponemos, debemos destacar que el "ocul-
tamiento" no responde exactamente a las formas •históricas del homicidio
proditorio o del insidioso, aunque puede comprenderlas. El ocultamiento del
cuerpo constituye el "acecho" o la emboscada, mientras que el ocultamiento
moral se refiere a la intención del agente, pudiendo ambos coincidir o no en
la ejecución de la muerte. La falta de riesgo supone una situación que ha sido
procurada por el autor; no basta la ausencia de peligro o riesgo en sí, es dec~,
que exista aunque el agente lo ignore. El autor debe haber buscado su propia
seguridad personal antes de ejecutar la muerte. Por último, la indefensión
de la víctima también debe haber estado en la mente del autor procurársela.
No es suficiente una mera situación objetiva de indefensión (p. ej., víctima
dormida), sino que resulta menester que el sujeto haya intencionalmente
buscado y logrado ese estado y luego le haya dado muerte. Se obra sobre
seguro ante ausencia de riesgo; por ello, puede no ser alevosa la muerte de
personas desvalidas (niños, ancianos, ciegos, alcoholizados, desvanecidos,
etc.), pues resulta imprescindible que la víctima posea "aptitud de defensa",
pero que se toma totalmente inoperante frente a la acción del autor que la
ha colocado en esa situación objetiva de indefensión. Por lo tanto, la muerte
llevada a cabo en tales situaciones no es alevosa.
Veneno
En su versión original, el Código Penal castigaba con pena "perpetua
al que matare a otro ... por veneno". El texto actual, que proviene d~ 1~ Ley
Nº 21338, reprime al que matare a otro "con... veneno u otro proced1m1ento
insidioso,..
 o
54 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
La muerte con el empleo de veneno plantea una serie de cuestiones de in-
dudable .interés teórico y práctico. La redacción actual de la ley sugiere, como
principio general, el siguiente razonamiento: "no toda muerte provocada con
veneno califica el homicidio, sino sólo aquella ejecutada insidiosamente". De
este modo, queda zanjada la polémica desatada con motivo del texto anterior,
en el sentido de si calificaba o no el homicidio el empleo del veneno en forma
violenta, manifiesta o con conocimiento de la víctima. Con arreglo al texto
de la ley, el homicidio se agrava si concurren estas dos circunstancias: que la
sustancia empleada para matar sea veneno y que se la use de modo insidioso.
Concepto de "veneno,,
Por "veneno" debe entenderse toda sustancia animal, vegetal o mineral,
sólida, líquida o gaseosa, que, introducida en el cuerpo humano, mata cam-
biando su naturaleza por acción química o bioquímica Una sustancia no se
transforma en veneno por el modo de empleo ni por las condiciones particu-
lares de la víctima. Una sustancia sólo puede ser categorizada como veneno
cuando adquiere ese carácter por influjo de su propia naturaleza o cuando
la ciencia particular que de ella se ocupa (la toxicología) así lo decide. Por
consiguiente, no tjenen la categoría de veneno aquellas sustancias que, aun
cuando poseen capacidad para matar y pueden ser usadas insidiosamente, sólo
actúan en el cuerpo bajo efectos fisicos, mecánicos o térmicos, tales como
el vidrio molido, el plomo derretido, los alfileres, etc. (son sustancias que
producen ulceración en los tejidos, desgarramiento en las paredes intestina-
les, etc., pero que no obran químicamente), ni aquellas otras, generalmente
inocuas (v. gr., el azúcar suministrado a un diabético), o que producen daños
a la salud por la especial condición de la víctima (p. ej., el agua al hidrópi-
co grave; el alcohol suministrado a un bebé). El concepto de veneno es un
elemento cultural científico, no jurídico o normativo. No se debe, entonces,
crear un concepto de veneno para el derecho penal, sino tomarlo de la ciencia
que especificamente se ocupa de él, que es la toxico logia, que estudia las sus-
tancias tóxicas y señala cuáles son venenosas y cuáles no y, dentro de ellas,
cuáles están comprendidas en el concepto de "veneno" {López Bolado). Los
venenos pueden encontrarse en estado sólido (fósforo, estricrrina, arsénico,
etc.), líquido (ácido sulfúrico, clorhídrico y nítrico, amoníaco, etc.) y gaseoso
(óxido de carbono, gas, cloro, ácido cianhídrico, etcétera). También puede ser
de origen mineral (arsénico), vegetal (morfina) y animal (cultivo de micro-
-bios). La vía por donde se suministra el veneno es indiferente, puede ser por
vía bucal, nasal, rectal, pulmonar, hipodérmica, intravenosa, etc.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 55
La insidia
Es el elemento que caracteriza al homicidio con veneno. La agravante
sólo resulta aplicable si el veneno ha sido empleado insidiosamente, esto es,
en forma oculta o subrepticiamente. Por consiguiente, están fuera del marco
de la agravante los actos gobernados por la emoción o la irreflexión, por la
violencia o por con~uctas advertidas o manifiestas.
La fórmula "otro procedimiento insidioso" posibilita.la siguiente interpre-
tación: las muertes provocadas por sustancias que actúan químicamente en el
cuerpo humano y han sido propinadas de manera oculta, configuran homicidio
agravado con veneno; toda otra sustancia con capacidad letal, empleada del
mismo modo, va a parar a la agravante otro procedimiento insidioso.
Precio o promesa remuneratoria
El fundamento de la agravante radica, al decir de Núñez, no en el mandato
que el asesino recibe del tercero, sino en el pacto infame sobre el precio, que
representa la causa por la que el autor material interviene y comete el hecho.
El delito requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) la
intervención de, al menos, dos personas; b) la existencia de un pacto; y c) el
precio o promesa determinantes de la acción homicida.
a) La intervención de, al menos, dos personas: el mandante o autor
moral, que es quien encomienda matar y ofrece el precio o la promesa, y el
mandatario o autor material, que es quien ejecuta el homicidio. Pueden ser
también más de dos personas las que protagonizan el hecho; por ejemplo, si
el ejecutor material, a su vez, encarga a un tercero la comisión del homicidio.
A todos los alcanza la agravante en calidad de coautores. En los casos de
exceso del mandato (p. ej., el mandante encomienda lesionar y el mandatario
mata), cada parte responde, una por aquello que comisionó y la otra por el
hecho cometido. El error in personam por parte del ejecutor material carece
de relevancia; la agravante subsiste. El desistimiento se rige por las reglas
comunes (art. 43, Cód. Penal). La tentativa es admisible. '
b) Debe existir un pacto homicida entre el mandante y el mandatario.
Pero, por sí solo ( el acuerdo en si mismo) no es suficiente; es necesario que el
hecho haya comenzado a ejecutarse para generar responsabilidad (art. 42, Cód.
Penal). La sola formulación del pacto sin principio de ejecución constituye·
un acto preparatorio impune. El pacto o acuerdo criminal debe ser expreso,
pudiendo ser verbal o escrito, pero nunca tácito o presumido. Por lo tanto,
quedan fuera de la agravante la intención, no comunícada, del mandante, de 9
J
pagar un precio al mandatario; el pago de una suma de dinero como premio; 1 ..
1- .....
;:'·i=
56 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
r DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
el deseo del ejecutor de recibirlo, etc., si no son la consecuencia directa de
un_ acuerdo homicida previo.
e) P'or último, el delito requiere la existencia de un precio o de una
promesa remuneratoria, que sean determinantes de la acción homicida. Por
"precio" debe entenderse tanto el precio en dinero como cualquier otra ven-
taja que sea apreciable económicamente. Toda otra retribución (p. ej., de tipo
serual o satisfacción de vicios o apetencias de otra indole) queda fuera del
concepto y no genera la agravante. En tanto se entienda el vocablo "precio"
como comprensivo de ánimo de lucro, será de aplicación la pena de multa
conjunta prevista en el art. 22 bis del Cód. Penal. El pago del precio debe
hacerse efectivo antes de la ejecución del hecho. La "promesa remuneratoria"
consiste en el ofrecimiento de una suma de dinero o cualquier otro beneficio
traducible económicamente. La promesa· debe ser efectiva; Ilo presunta o
esperada por el sicario.
Placer
El homicidio por placer es el crimen del sádico y del perverso. Mata por
placer el que, al hacerlo, experimenta ·una sensación agradable; quien encuen-
1
tra en ello satisfacción; quien se regocija perversamente al destruir una vida
Generalmente, la sensación de placer que experimenta el autor de este tipo de
homicidio está referida a lo sexual, pero no excluye otros placeres, por ej. el
placer de matar o libídine di sangue, en expresión de Carrara (libido, deseo;
sangue, sangre: deseo de ver sangre). Por lo tanto, la agravante comprendería
el placer de la sangre y el propósito de satisfacer impulsos sexuales. Para
Núñez, sin embargo, la agravante comprende casos de impulso de perversidad
brutal (p. ej., el placer que deriva del hecho mismo de matar) y otras clases
de sensaciones, como la sola contemplación de la muerte.
Impulso de perversidad brutal
.la agravante fue tomacla del Código italiano de 1889, cuyo art. 366 prescribía:
~se aplicara la pena del ergástulo si el delito previsto en el art. 364 [homicidio]
se comete: 3) por solo impulso de brutal maldad"". Sin embargo, al redactarse
el texto por el Proyecto de 1B91., se suprimió el adverbio "solo" Que traía la ley
italiana y se sustituyó el calificativo maldad por perversidad, quedando el artículo
redactado como •impulso de perversidad brutal". Claro está Que estos cambios
se realizaron sin ningún tipo de explicaciones.
Esta modificación del texto italiano, Que desde una primera perspectiva pareció
no tener mucha importancia. fue no obstante motivo de las más dispares inter-
pretaciones en el plano doctrinal y jurisprudencia! de nuestro país.
8 problema se suscitó no sólo en la determinación de la naturaleza y sentido de
la agravante. sino también en precisar su alcance, esto es, si estaban compren-
didos en forma muy particular aquellos homicidios cometidos por causas nimias
o fútiles, los motivos abyectos, o los casos de la llamada "venganza_transversal".
En la doctrina italiana se dijo quela e,:;,ist:encia de-t adverbio ~solo" en el Código
57
de 1889 tenía por virtualidad dejar fuera de fa agravante los motivos fútiles y la
venganza transversal (lmpallomeni).
Por '"motivo fútil" debe entenderse todo aQuel que revela una evidente despro-
porción entre el estímulo a cometer el delito y el delito cometido, o como aQuel
motivo notablemente desproporcionado o inadecuado, desde el punto de vista
del hombre medio y con relación al crimen de que se trata. ªMotivo abyecto" es
todo aQuello Que- suscita un profundo sentido de repugnancia y de desprecio en
una persona de- moralidad media. Es el motivo despreciable y vil, que denota re-
pulsión y resulta injustificable por su enormidad frente al sentimiento humano. la
"venganza transversal" (innoxii pro naxio: el inocente en vez del culpable, fórmula
de viejo origen itálico), no estuvo prevista en el Código de 1889 ni en el Código
toscano de- 1853, ni lo está en el vigente Código de 1930.Sólo la contemplan,
actualmente, el Código Penal de San Marino y el Código del cantón de Ticino. La
venganza transversal consiste en dar muerte a una persona que le eS Querida al
enemigo, para vengarse de éste u ocasionarle una grave- aflicción moral (v. gr.,
dar muerte al hijo para vengarse del padre o causarle dolor).
Codicia
Según el Diccionario de la Lengua Españo'la, "codicia" es todo apetito
desmesurado y desordenado de riquezas o beneficios. El concepto se carac-
teriza subjetivamente; en él adquiere relevancia lo interno (aspecto volitivo)
del sujeto, esto es, su inclinación exagerada al lucro.
Codicia no equivale a ánimo de lucro, aunque lo comprende. Lo prime-
. ro revela un estado espiritual especial del individuo, de características más
estables y de logros indeterminados, que requiere ser indagado en el interior
del sujeto; lo segundo, en cambio, denota una circunstancia que incluso pue-
de ser casual, surgida en el caso concreto y frente a situaciones específicas.
El ánimo de lucro generalmente se agota con el propio delito; la codicia
importa un ánimo o anhelo de ganancias o beneficios indeterminados, que
puede permanecer en el sujeto aun después del hecho delictuoso. La codicia,
podríamos decir, es un estado de ánimo; el ánimo de lucro, en cambio, una
mera intencionalidad.
Odio racial o religioso. Especial referencia al genocidio
La agravante se caracteriz.a subjetivamente, esto es, requiere que el autor
experimente una profunda aversión hacia determinada persona o grupo de
personas, por pertenecer o no a una determinada raza, o pOr profesar o no un
determinado credo. No es suficiente que se mate sólo por odio o porque el
individuo pertenece o no a un tipo de raza o religión, sino que ese odio debe
estar estrechamente vinculado a la pertenencia o no del individuo a una raza o o
, . ..J
religión determinadas. El odio debe tener su génesis o causa determinante en
...
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;_>-'¡::
58 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
esa pertenencia Esta clase de homicidio admite cualquier medio de comisión,
aunque ello implique la superposición de agravantes.
La disposición comprende la eliminación en masa de personas (geno-
cidio), pero para su consumación basta con que se mate a una sola persona
por los motivos antes expuestos. Esto implica reconocer que, por un lado, la
agravante es más restringida que el genocidio, pues es suficiente a los fines
consumativos la muerte de una sola persona, pero que, por otro lado, es más
amplia, por cuanto basta con que se den los motivos raciales o religiosos para
que sea de estricta aplicación.
Genocidio
La doctrina es concordante en admitir que la fuente de la agravante por odio racial
o religioso, antes examinada, es la Convención para la Prevención y Sanción del
Delito de Genocidio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
{ONU} el 9 de abril de 1948, Convención.a la que se adhirió la Argentina por el
Decr. Ley W 6268/56, ratificado por la Ley N" 14467. En la actualidad debe
considerarse el genocidio como un delito definido constitucionalmente, debido
a la incorporación de dicha Convención al art 75, inc. 22, de la Const. Nacional,
que le ha otorgado al tratado jerarquía constitucional.
El genocidio ha sido definido por el Comité de Expertos de la ONU como el
&terminio en masa de un grupo nacional, racial, étnico, religioso o polftico, per•
petrado con la intención de destruir total o parcialmen1B al grupo. Si bien este
concepto coincide básicamente con el receptado por la citada Convención en
el artJI, difiere de él en cuanto ésta no abarca en su definición al genocidio por
razones o motivos polfticos. Además de la matanza de los miembros del grupo,
también comprende:
a) Las lesiones graves a su integridad física o mental.
b) El sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan
de acarrear su destrucción ñsica total o parcial.
c) Medidas destinadas a.impedir los nacimientos en el seno del grupo.
d) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Este tipo de eliminación masiva ha sido denominado por el Comité internacional
como •genocidio ñsico", por oposición al llamado "genocidio biológico· (expe-
rimentos médicos, esterilización, separación deliberada y sistemáüca de los
cón}'l.Jges, etc.), no incluido por la Convención. Comprende también la definición
el denominado Kgenocidio cultural•, consistente en ,.cualquier acto deliberado
cometido con el propósito de destrutr el lenguaje, la religión o la cultura de un
grupo nacional, racial o religioso, por motivos nacionales, raciales o de credo,
tales como: 1) prohibición del uso del lenguaje (habitual o propio) del grupo en el
discurso o intercambio diario, o en las escuelas, o en la impresión o circulación de
publicaciones (redactadas) en el lenguaje del grupo; 2) destrucción o prohibición
del uso de bibliotecas, museos, escuelas, monumentos históricos. lugares del
culto religioso u otras instituciones culturales y objetos del grupo". Claro esta que
esta clase de genocidio, en lo que a nuestro tema interesa, carece de relevancia;
1
su mención está sólo hecha a titulo ilustrativo, ya que no está comprendido en la
definición del art II de la Convención. Por su parte, el art III de este instrumento
internacional obliga a los Estados contratantes a castigar, no sólo el genocidio en
los términos definidos en el art 11 -lo cual implica para el legislador la obligación
de tipificar penalmente la conducta-;sino también la asociación para cometer
genocidio, la instigación directa y pública. la tentativa y los actos de complicidad.
B art I de la Convención exprasa que el genocidio es un crimen de derecho interna-
cional, que acarrea sanción sea que se lo cometa en tiempo de paz o en tiempo de
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 59
guerra. Por imperio de la propia ·eonvención, el genocidio no puede ser considerado
deírto politico bajo ningún pret:exlD, lo que significa, por lo tanto, que sus responsables
quedan sometidos a las leyes y tratados que sobre extradición suscriban los países
signatarios, a cuya concesión están obligados norrrativamente (art VII).
En la actualidad, se tiende a la üpificación del genocidio como delito en los
códigos penales; por ejemplo, el Código español de 1995, que lo contempla en
el Título XXIV, ·Delitos contra la comunidad internacional"', Capib.Jlo 11, "Delitos
de genocidio"', art 607; el Código peruano de 1991, que lo tipifica en el Titulo 1,
"Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud", Capil:ulo V, art. 129, y el Código del
Paraguay de 1997, que lo contempla en el Titulo IX,. "Hechos punibles contra los
pueblos", Capil:ulo Único, "Genocidio y crímenes de guerra•, art 319.
Medio idóneo para crear un peligro común
En su redacción actual, la agravante exige: a) la muerte de una persona;
b) el empleo de un medio capaz de crear un peligro común, y c) una relación
causal que vincule ese medio con el resultado producido.
Un medio es idóneo para crear un peligro común cuando posee capacidad
para colocar en riesgo de daño a bienes o personas en forma indeterminada.
De esta manera, la agravante se configura cuando ocurre el peligro que ca-
racteriza a los delitos previstos en el Título VII del Libro II del Código Penal.
No es suficiente el peligro de daño a una persona o personas determinadas.
Se requiere un peligro colectivo, que afecte a un número indeterminado de
individuos o a bienes en general. La fórmula comprende no sólo a los medios
catastróficos (que por definición generan peligro común), sino a aquellos que
no tienen tales características pero poseen potencialidad para c~ar el peligro
exigido por la norma (p. ej -~ la liberación de gases venenosos). La agravante se
consuma con la muerte de la persona y admite la tentativa y todas las formas
de participación criminal.
Concurso premeditado de dos o más personas
Para una correcta interpretación de la agravante, resulta esclarecedora
la Exposición de Motivos de la reforma de 1968: "Responde a la idea de la
Comisión considerar específicamente los casos en que la pluralidad de autores
tiene significado. No se trata de una mera concurrencia, sino de un acuerdo
para ejecutar el delito". De esta manera, puede afirmarse que la agravante exige
los siguientes elementos:
a) La muerte de una persona
b) Que lamuertebayasidoejecutada, como mínimo, por tres o más individuos.
c) La existencia de un concurso (acuerdo) premeditado, previo al delito.
 .,-
60 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
_ Los que participan del acuerdo deben ser capaces penalmente, esto es,
lIIlputables, por cuanto la exigencia de la premeditación indica que cada
interviniente debe reWlir un mínimo de conciencia y voluntad en la formali-
zación del convenio. Sin discernimiento no puede haber acuerdo válido. Por
consiguiente, quedan fuera de la agravante los inimputables por minoridad,
por deficiencia mental y aquellos cuyo acuerdo ha sido conseguido por medio
de violencia, coacción, error o engaño. Teniendo en cuenta que la ley exige
el ~oncurso premeditado (acuerdo previo al homicidio), la ratificación pos-
tenor al hecho no conduce a la agravante. Si la norma hubiera requerido sólo
el concurso de personas, sin premeditación de] acuerdo, la razón la tendría
Núñez, que considera válida la ratificación ulterior.
HOMICIDIO CONEXO CON OTRO DELITO O "CRIMINIS
CAUSA"
La naturaleza de la agravante es eminentemente subjetiva. El autor debe
obrar con una "motivación especial" que es la determinante de su conduc-
ta. Las preposiciones "para" y "por" empleadas por la ley confirman esta
conclusión. Se comete el homicidio para o por otro delito. Además del dolo
propio de todo homicidio (el agente debe querer matar), la ley incorpora un
elemento subjetivo especial ("para" preparar, facilitar, etc.; "por" no haber
logrado el fin propuesto) que obra como intención final del autor. El homi-
cidio representa el medio para lograr o consumar el otro delito. Por ello, la
conexión es necesaria entre uno y otro tramo, entre lo que el autor hace (mata)
Y lo que persigue ( el otro delito). De lo contrario, resultan de aplicación las
reglas del concurso delictivo.
Para que concurra la agravante no se necesita preordenación ni premedi-
tación (aunque las incluye), aunque el dolo es dire_cto, pero entendemos que
el dolo eventual no es suficiente. Al contrario, resulta dificil concebir esta
modalidad del dolo en estos tipos de homicidio. Precisamente, la conexión
subjetiva entre el homicidio y la finalidad del autor ( que ha obrado como de-
terminante de su conducta) excluye el dolo eventual. El autor comete un delito
(mata a otro) para o por concretar otro delito (que puede ser cualquiera), de
manera que esa motivación que lo ha llevado a matar (para preparar, facilitar,
_procurarla impunidad, etc.) integra el dolo del tipo en cuestión (ingresa en
los designios del agente), que lo especializa por su "específica" finalidad. El
dolo de matar "para" o "por" es un dolo directo, que debe aparecer "antes''
o "durante" la ejecución del homicidio.
La agravante exige para su configuración una conexidad subjetiva o
ideológica que funciona como un eslabón que une el homicidio con el otro
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 61
delito. Los dos hechos (el homicidio y el otro delito) están conectados psi-
cológicamente entre sí. No se trata aquí de agravar el homicidio por el hecho
objetivo de su concurso con otra infracción; no basta el concurso: se precisa
la conexión (Soler). La conexidad ideológica o subjetiva puede manifestarse
de modos distintos: como conexión final o como conexión impulsiva. En el
primer caso ( conexión final), el sujeto actúa "para"; esto es, con un motivo
proyectado hacia el futuro (mata procurando obtener algo deseado). La ley
hace referencia a esta clase de conexión cuando dice para "preparar" (realizar
todos los actos necesarios para lograr el fin propuesto-delito fin-, que inclu-
ye los actos preparatorios propiamente dichos), "facilitar" (hacer más fácil,
con mejores posibilidades para lograr el resultado perseguido), "consumar"
(cometerlo, perpetrarlo), "ocultar" (tapar, disfrazar el delito -v. gr., matar al
testigo presencial-), "asegurar sus resultados" (del delito fin; es decir, a matar
para quedarse con el botin obtenido por la estafa, el robo, etc.), "procurar la
impunidad" para sí o para otro (matar para obtener un beneficio propio o para
sus colaboradores-v. gr., la muerte de quien pretende impedir la fuga-). En
el segundo caso (conexión impulsiva) actúa "por", es decir, por un motivo
surgido del pasado (mata por sentirse frustrado en sus fines o planes, veogando
el fracaso ya sufrido). La norma alude a este caso cuando expresa: "o por no
haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito". Es un homicidio por
despecho, frustración, resentimiento o venganza, por no haber concretado
los propósitos perseguidos (v. gr., quien, al no encontrar el dinero en la caja
de caudales, por resentmriento mata al dueño; el que, ante el fracaso de no
poder violar a la mujer, la mata). Si el otro delito (delito fin) se concreta, sea
en su forma tentada o consumada, se da una hipótesis de concurso real con el
homicidio. Es admisible la tentativa de homicidio agravado y la participación
se rige por las normas comunes.
HOMICIDIO AGRAVADO POR LA FUNCIÓN, CARGO O
CONDICIÓN DEL SUJETO PASIVO
La agravante fue incorporada por la Ley Nº 25061, de 2002 (por la
"función, cargo o condición de la víctima").
Con arreglo a esta nueva modalidad agravatoria del homicidio, el tipo
penal se estructura sobre la base de un aspecto objetivo y otro subjetivo. El
tipo objetivo exige que el autor mate a una persona que, en el momento del
hecho, revista la condición de miembro de las fuerzas de seguridad pública,
policiales o penitenciarias; el tipo subjetivo requiere, por su parte, que la
conducta típica vaya acompañada de una conducta específica: matar porque
1
li 62 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
f
la victima "pertenece" a alguna de estas instituciones del Estado (p. ej., se lo
mata porque es policía).
Esto significa que no resulta suficiente, para que concurra la agravante,
con matar a un miembro de estas fuerzas, sino que es necesaria una cone-
xión subjetiva entre la acción típica y la motivación final del autor. De lo
contrario, la conducta queda fuera de la agravante y el hecho sigue siendo
un homicidio simple.
El sujeto pasivo, según el texto legal, debe pertenecer a una fuerza de se-
guridad pública, policial o penitenciaria La enwneración es taxativa Quedan
comprendidas, entonces, la Policía Federa!Argentína, la Policía de Seguridad
Aeroportuaria, la Gendarmería Nacional, la Prefectura Naval Argentina, las
policías provinciales y Jos miembros del Servicio Penitenciario nacional y
provincial; no así las fuerzas de seguridad privada, los miembros de los ser-
vicios de inteligencia del Estado ni de aquellas reparticiones que tengan a su
cargo cuestiones referentes al tránsito automotor (p. ej., inspectores de tránsito
municipal), salvo que esta tarea la desempeñe una fuerza de seguridad pública
de las enumeradas en el tipo penal. La policía judicial, en sentido estricto,
tampoco se encuentra comprendida en la agravante, salvo que sus miembros
revistan o pertenezcan a la fuerza policial. Por el contrario, quedan incluidos
en la agravante aquellos casos en que la víctima no se encuentra ya en servicio
activo en el ámbito de la fuerza de que se trate, por ejemplo, oficial retirado
de la policía, pues aun así continúa perteneciendo al organismo de seguridad
del Estado. De igual modo, la mayor penalidad abarca a cualquier grado o
nivel administrativo o funcional que se encuentre desempeñando el sujeto
pasivo al momento de realizarse la conducta típica, con prescidencia de que
se encuentre o no cumpliendo actos relativos a sus funciones o servicios en
el momento de la agresión. Lo que importa es que, al momento del hecho, el
sujeto posea la condición exigida típicamente, esto es, que posea la calidad
funcional o siga encuadrado dentro de la fuerza correspondiente.
Subjetivamente, el tipo agravado sólo concurre--<legún dijimos anterior-
mente- en la medida en que el autor mate guiado por la motivación de que la
víctima pertenezca a alguna de las fuerzas mencionadas en el tipo legal. Por
lo tanto, la figura sólo es compatible con el dolo directo. Se trata de delitos
de tendencia de especial motivación subjetiva, en los que opera un elemento
o factor motivacional del comportamiento típico o de la resolución criminaL
El autor inata "por" algo que se convierte en el motivo determinante de la
· decisión ejecutiva (Polaina Navarrete). El error sobre la condición de la
víctima (miembro de las fuerzas de seguridad públicas, policiales o peniten-
i I¡ ciarias) constituye un error de tipo que excluye el dolo del injusto agravado.
1
1' 1: . Las cuestiones referentes a la autoría, participación, consumación, etc., se
rigen por las reglas comunes.
,' l.''
1
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 63
Agrayación por la condición del sujeto activo
La agravante fue incorporada por laLeyNº 25816, de 2003, que introdujo
un nuevo inciso -el 9°- al art. 80 del Cód. Penal, castigando con reclusión
o prisión perpetua al que matare "abusando de su función o cargo, cuando
fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio
penitenciario".
Esta disposición, a diferencia de la anterior, se caracteriza por las siguientes
circunstancias: por la condición del sujetq activo y por la relación funcional con
el hecho.
Con respecto a la condición de autoría exigida por la figura, nos remi-
timos a cuanto se dijo sobre el sujeto pasivo del inciso anterior. Vale decir,
que se trata de un tipo especial impropio que sólo puede ser cometido por un
sujeto que reúna las condiciones exigidas por el.precepto legal. En cuanto
a la relación funcional requerida típicamente, el autor debe, al momento de
ejecutar la muerte de la víctima, estar en función activa, pues sólo así podría
abusar de ella. Pero no es suficiente que se encuentre en servicio activo sino
que debe abusar de la función o cargo que inviste, es decir, debe hacer un
mal uso, excesivo, arbitrario, contrariamente a lo que establecen la ley o los
reglamentos, del poder o facultades otorgados legalmente. Por lo tanto, no
quedan alcanzados por la agravante aquellos funcionarios que han renunciado
al cargo o a la función pública (Villada, Fígari). Subj etívamente, el delito sólo
es compatible con el dolo directo.
HOMICIDIO POR SU COMISIÓN BAJO ESTADO MILITAR
La Ley Nº 26394, de 2008, introdujo numerosas modificaciones y nuevas
figuras a la parte especial del Código Penal. Al tiempo de derogar el Código
de Jnsticia Militar, introdujo el nuevo inc. 10 al art. 80 del Cód. Penal, con
arreglo al cual se reprime con la mayor penalidad a quien m¡rtare "a su superior
militar frente a enemigo o tropa formada con armas". ·
Como en ocasiones anteriores, la nueva legislación- incorporó al art. 77
del Cód. Penal un nuevo párrafo que establece lo que debe entenderse por el
término "militar". Según esta disposición, militar es
toda persona que revista estado militar en el momento del hecho canfor- ·
me a la ley orgánica para el personal militar. Los funcionarios públicos
civiles que integran la cadena de mando se encuentran asimilados al
personal militar con relación a los delitos que cometan en su carácter de
tales, cuando produzcan actos o impartan órdenes o instrucciones como
 64 JORGE EDUARDO BUOMJ>ADRE
r
'
'
integrantes de la cadena de mando si las mismas implican comisión de
del~to o participación en el mismo.
El delito consiste en ciar muerte a un "superior militar frente al enemigo
o una tropa formada con armas". Al no hacer el texto ninguna distinción, la
acción puede ser cometida por el sujeto activo en el propio ámbito de una
unidad militar o fuera de ella (p. ej., en una práctica militar dentro o fuera del
cuartel~ en el marco de una situación bélica detenninada, en acto de servicio o
en ocasión de él, en situación de retiro, licencia o permiso). Lo determinante
para la imegración típica es que se mate al superior militar "frente al enemigo
o ante una tropa formada con armas"; vale decir, que el tipo penal admite la
muerte de la víctima durante o en ocasión de una situación de conflicto armado
o durante periodos de paz, pero, en cualquier caso, el hecho debe haberse
cometido frente a un enemigo o frente a la tropa formada con armas, que pue-
de conformarse en cualquier momento del desarrollo de la actividad militar.
Lo que importa es que se trate de una tropa ( conjunto de militares) formada
militarmente y armada, con cualquier tipo de armas (propias o impropias). El
hecho igualmente es punible aunque se realice en tiempos de guerra o de paz.
La acción típica consiste en "matar" a otro y ese otro debe ser un "supe-
rior''. Esta expresión (elemento normativo del tipo) importa, al mismo tiempo,
que la víctima debe revestir la calidad de "militar'', vale decir, tener estado
militar (en los términos del art. 77, Cócl. Penal), y que ella debe ser "superior"
(en los términos del art. 12, Ley Nº 19101) con respecto al autor del hecho.
Vale decir que no se trata del homicidio de cualquier militar para que resulte
aplicable el tipo agravado, sino que debe ser el de un militar con jerarquía su-
perior ala del autor del hecho, pero tampoco cualquiera, sino al de éste (a "su"
superior, dice la ley) en el momento del hecho. Lo contrario implicarla un
homicidio simple del art. 79. Para determinar el significado de la expresión
1
"superior", debemos recurrir a la Ley Nº 19101 para el personal militar,
cuyo art. 12 establece que "superioridad militar"_ es la que tiene un militar
con respecto a otro por razones de cargo, de jerarquía o antigüedad. Por lo
,¡, tanto, la acción típica debe ser cometida por un militar (sujeto activo) contra
! otro (sujeto pasivo) que, al momento del hecho, reviste superioridad militar,
va]e decir, que es "el" superior del autor en cargo, jerarquía o antigüedad. O
sea, no cualquier superior, sino "el superior del autor al momento del hecho".
Sujetos activo y pasivo sólo pueden ser un militar, es decir, una persona
. que tiene "estado militar", esto es, una determinada situación jurídica que
resulta del conjunto de deberes y derechos establecidos por las leyes y re-
glamentos para el personal que ocupa un lugar en la jerarquía de las fuerzas
armadas (art. 5°, Ley Nº 19101); por lo tanto, se trata de un delito especial
impropio. Quedan al margen de la figura agravada todos aquellos que, al
momento del hecho, han perdido el estado militar, esto es, el personal que
1
1i
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 65
ha sido dado de baja y el personal de reserva incorporado que ha pasado a
situación de fuera de servicio (art. 10, Ley Nº 19101). El personal militar
en situación de retiro puede ser sujeto activo o pasivo del delito, por cuanto
dicha situación no importa la pérdida del grado ni del estado militar, sino que
sólo cesa en las obligaciones propias de la situación de activídad. El delito
es doloso, compatible sólo con el dolo directo.
HOMICIDIO AGRAVADO POR ODIO
El delito fue incorporado por la Ley Nº 26791 de 2012, y consiste en
matar a otro "(por odio), .. de género o a la orientación sexual, identidad de
género o su expresión".
La agravante se caracteriza por el móvil del autor, que es el odio o la
aversión que siente por ]a víctima, por su condición de pertenecer a un de-
terminado género (masculino o femenino), por su orientación sexual (por
ser heterosexual, homosexual, bisexual) o bien por identidad de género (por
sentirse de un sexo distinto al que se posee biológicamente, esto es, por ser
y querer ser distinto a lo que se es) ..
Tratándose el concepto "identidad de género" de un elemento normativo
del tipo, extrapenal, habrá que tener en cuenta en la integración del injusto
la definición que nos brinda la Ley Nº 26743 de Identidad de Género, cuyo
articulo 2 establece:
Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual
del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder
o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la
vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de
la apariencia o la .función corporal a través de medios farmacológicos,
qui-rúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido.
También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo
de hablar y los modales.
Esta última motivación-identidad de género-incluye el odio a la víctima
por su cambio de sexo o por tener modales, forma de hablar o vestimenta del
sexo opuesto Entre las diversas categorías de género por las que se identifican
las personas, podemos mencionar al travesti, que es un hombre o una mujer
que de forma eventual o en situaciones específicas se viste y comporta como
una persona del género contrario (hombre como mujer, mujer como hombre),
el transgénero, que es un hombre o mujer que se comporta y viste de forma
permanente como una persona del género contrario y ya es parte de su estilo
de vida, aunque está conforme con su sexo biológico; y el transexu.al, que es
 66 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
r
1
1 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
1
un hombre o mujer que se viste y comporta de forma permanente como una
persona del género contrario siendo esto parte de su estilo de vida, además
de no estar de acuerdo con su sexo biológico, a diferencia de la persona
transgénero. El agresor no mata porque con ello persiga algún fin determi-
nado; por lo general, lo hará por odio al género humano, constituido por los
sexos masculino y femenino, sea por las diferencias o desigualdades que ello
implica o bien por "misoginia", esto es, por desprecio a la víctima porque es
del sexo femenino.
La fórmula no es del todo satisfactoria. A poco de ver se observa que el
legislador ha recurrido a expresiones (como género~ identidad de género, etc.)
que, desde la interpretación de la lengua castellana pueden generar equívocos y
confusiones a la hora en que deba aplicarse el tipo penal. Tal vez hubiera sido
más conveniente usar la expresión "por odio a una mujer o a una persona que
se autoperciba femenina", en armonía con la propia Ley Nº 26743 y con los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos en vigor enArgentina.
Femicidio
El términofemicidio (ofeminicidio, según algunas opiniones) tiene su
'I'
¡ ¡i origen en ~studios realizados por movimientos feministas anglosajones que
introdujeron el concepto en los años 90 del siglo pasado, para denominar el
"asesinato de una mujer". No existe acuerdo respecto a cuál de los términos,
"femicidio" o "feminicidio", es el más apropiado o interpreta mejor desde el
punto de vista definitorio el asesinato de mujeres en un contexto de género.
1:
Para alguna doctrina, la palabra femicidio sólo significa al acto de dar
'1 muerte una mujer y no está muy alejada de lo que implica cualquier homici-
dio, vale decir que, en rigor, femicidio--según esta postura-no seria más que
un término equivalente al homicidio, en tanto que la expresión feminicidio
permitirla incluir la motivación basada en el género o misoginia. Otras autoras
_agregan como elemento del feminicidio la impunidad ( de hecho) o inacción
estatal frente a los crímenes, enfatizando la responsabilidad del Estado en
ellos, o extienden su uso a agresiones que no necesariamente provocan la
muerte de las víctimas (Lagarde).
El relevamiento de la doctrina e investigaciones efectuadas sobre el ho-
micidio de mujeres en Latinoamérica, nos permite desarrollar la idea de que,
- tanto uno como otro término -pese a manifestarse en realidades diferentes-,
en definitiva terminan en cierta forma coincidiendo en una suerte de sinonirrña
conceptual, la cual, si bien no es absoluta, sí presenta ciertos puntos de contacto
que, en todos los casos, confluyen en una cuestión de género: el empleo de
violencia contra la mujer.
67
El femicidio implica la muerte de una mujer en un contexto de género.
No es fernicidio una manifestación de violencia, de cualquier intensidad,
por el solo hecho de haber sido perpetrada contra una mujer. El femicidio
se caracterizá por la presencia de una víctima mujer vulnerable, que es el
elemento determinante del mayor contenido de injusto del hecho típico. Se
trata, siempre y en todos los casos, de una cuestión de género.
El femicidio es un fenómeno ·atemporal, global y complejo, cuyo concepto
--como se tiene dicho- es útil porque indica el carácter social y generalizado
de la violencia basada en la inequidad de género. Se caracteriza como una
forma extrema de violencia contra las mujeres, consistente en dar muerte a
una mujer por su mera condición de tal. TÜdo femicidio tiene un componente
de género que particulariza su propia definición y del que no se puede pres-
cindir. No se trata del homicidio de cualquier mujer, sino de una mujer por el
hecho de serlo. Por Jo tanto, el femicidio implica, en todo caso y como antes
se dijo, una cuestión de género.
En esta linea conceptual, entonces, se puede definir el femicidio como
"la muerte de una mujer, causada por un hombre, en un contexto de género,
por su pertenencia al género femenino (porque es una mujer)".
El femicidio implica un tipo de homicidio especialmente agravado por
la condición del sujeto pasivo y por su comisión en un contexto ambiental
determinado. Siempre la víctima debe ser una mujer y la muerte debe haber
sido provocada en un ámbito situacional específico, que es aquél en el que
existe una situación de subordinación y sometimiento de la mujer por el va-
rón, basada en una relación desigual de poder (art. 4º, Ley Nº 26485). Sólo
desde esta perspectiva, merced a este componente adicional que acompaña
a la conducta típica (plus del tipo de injusto: la relación desigual de poder)
se puede justificar la agravación de la pena cuando el autor del homicidio
es un hombre y la víctima una mujer. De otro modo, se estaría concedi_endo
mayor valor a la vida de una mujer que a la de un hombre, en iguales cir-
cunstancias, Jo cual pondría de manífiesto un dificil e insalvable conflicto de
constitucionalidad.
Con arreglo al tex:to legal, el delito consiste en "matar a una mujer cuan-
do el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género".
Se trata de un tipo agravado de homicidio, especial impropio, cualificado
por el género del autor, cuya perfección típica exige la concurrencia de las
· siguientes condiciones:
a) Que el autor del homicidio sea un hombre.
b) Que la victima sea una mujer.
c) Que el agresor haya matado a la victima "por ser mujer" (pertenencia
al género femenino), y
d) Que el asesinato se haya perpetrado en un contexto de violencia de
género.
 68 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
Sujeto activo sólo puede ser un hombre, mientras que sujeto pasivo sólo
puede ser una mujer. No se trata de un tipo penal de titularidad indiferenciada,
sino de.una figura cualificada por la condición de los sujetos. Si el asesinato
ocurriera en el marco de una relación conyugal o de pareja, el delito no se
multiplica pero, en todo caso, sólo podrá configurar femicidio si la muerte se
produce, objetivamente, en el marco de un contexto de género y, subjetiva-
mente, por pertenecer el sujeto pasivo al género femenino. De no darse estas
exigencias, la conducta debe ser reconducida hacia el homicidio agravado
por el vínculo parental o por la relación con la víctima.
Un problema que seguramente se podría plantear con esta figura reside en
que, además del desvalor del resultado (muerte de la mujer), el tipo penal exige
que ése resultado se haya producido en un contexto de género, esto es, en un
ámbito específico en el que, como dijiinos, existe una situación de subordina-
ción y sometimiento de la mujer por el varón, basada en Wla relación des igual
de poder, esto es, una relación que se configurá por prácticas socioculturales
históricas en la idea de la inferioridad de las mujeres o la superioridad de
los varones, o en conductas estereotipadas de hombres y mujeres que limitan
total o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de éstas, en
cualquier ámbito en que desarrollen sus relaciones interpersonales". (Art. 4 °,
Ley Nº 26485 y Dec. reglamentario Nº 1011/10), circunstancias que deberán
integrar el tipo objetivo del delito y, consecuentemente, ser sometidas a las
reglas de la prueba en el respectivo proceso judicial.
El concepto de "violencia de género", que es un elemento normativo del
tipo, extralegal, no hay que buscarlo en el código penal sino --<:orno tenemos
dicho- en la Ley Nº 26485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen
sus Relaciones InterpersÜnales, cuyo artículo 4 ° define a la violencia contra
la mujer como
toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto
en el ámbito público como en el privado, basada en wia relación desigual
de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridadJisica, psicológica,
sexual, económica o patrimonial, como a.sí también su seguridadpersonal.
Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.
Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda
conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria
que ponga a la mujer en desventaja con re!pecto al varón.
Se trata de un concepto normativo, extralegaL del cual el juez no puede
apartarse. El concepto de violencia de género (o violencia contra la mujer) no
! puede ser sometido a la libre interpretación judicial ni, por ende, puede ser
1
creado judicialmente; el concepto está en la ley, y sólo la ley dice lo qué es
1
violencia de género.
1
1
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 69
Este delito, por tratarse de una infracción portadora de un elemento nor-
mativo, configura un tipo incompleto que se convierte en un tipo abierto que
d~be ser cerrado, integrad.o, por el intérprete, circunstancia que genera, por tal
motivo, un problema de inseguridad jurídica que pone en peligro la fimción
de garantía del tipo, precisamente, por la remisión que debe hacer el intérprete
para completarlo, pues debe remitirse a una regla jurídica cuya denominación
no coincide con la requerida por el precepto penal. El articulo en cuestión
alude a la expresión "violencia de género", mientras que la Ley de Protección
Integral --dispositivo al que entendemos hay que remitirse-- habla de ''vio-
lencia contra la mujer". Con otros términos, el tipo de femicidio exige que el
resultado se produzca "mediando violencia de género" -no dice "violencia
contra ]a muje.rn-, y la palabra género, como sabemos, es una expresión que
puede conducir a equívocos lingüísticos (pues también comprende al género
masculino), circunstancia que produce una sensación de inseguridad jurídica
que arrastra a la fimción de garantía del tipo penal; en suma, al principio de
legalidad.
Por esta razón creemos que una razonable exégesis del elemento ''vio-
lencia de género" nos lleva a la conclusión de que debe ser entendido como
equivalente al concepto ''violencia contra la mujer" que define la Ley N° 26485
de Protección Integral que, aunque no se trate de cláusulas gramaticalmente
iguales, tienen un mismo significado, con lo cual el tipo penal quedaría com-
pletado, integrado, con la interpretación n!)n;nativa, por remisión a la regla
legal correspondiente. De este modo, no se estaría creando una nueva figura
típica sino integrando una ya existente, ni se pondría en riesgo el principio
de taxatividad penal.
Por otro lado, no queda claro en el texto legal (porque nada se dice al
respecto), si es suficiente con un resultado (muerte de la víctima) en un con-
texto de género o: además, debe haber existido entre agresor y víctima alguna
relación de convivencia o de pareja, en la que se haya puesto de manifiesto,
precisamente, esa cuestión de género, por cuanto -como antes ya se expli-
có- toda cuestión de género involucra una pluralidad de situaciones que se
enmarcan en una esfera de poder, dominación y subordinación de un género
(en este caso, la mujer) respecto de otro ( el hombre). '
Las distintas clases de agravantes incorporadas al artículo 80 no configu-
ran, estrictamente, diversas modalidades de femicidi9, aún cuando la muerte
del sujeto pasivo se dé en un contexto de género, ya que también está prevista
la muerte de una persona perteneciente al sexo masculino. De aquí que se
pueda afumar que no toda violencia de género es violencia contra la mujer,
porque también el género involucra al sexo opuesto. Puede tratarse de un
homicidio de género (por ej. la muerte del cónyuge mujer), pero no por ello
es nn caso de femicidio. El femicidio -volvemos a insistir- implica siempre
la muerte de una mujer, por el hecho de ser ~ujer (por su pertenencia al sexo

70 JORGE EDUARDO BUOJ'dPADRE
femenino), en un contexto de género. De lo contrario, aunque la victima fuera
una mujer, el hecho no pasará de ser un homicidio, en los términos de los
artículós 79 u 80 del Código Penal.
Un problema que debería preocupar es la incidencia que podría tener la
Ley Nº 267 43 de Identidad de Género --<:uyos preceptos autorizan a cualquier
persona la rectificación del sexo, el nombre y la imagen que pudiere tener en
los registros públicos, cuando no coincidan con su identidad de género auto-
percibida-, en la interpretación de los nuevos tipos penales, pues si -<:orno
vimos- el femicidio se caracteriza, entre otras circunstancias, por el sexo
femenino de la victima ( en sentido biológico), nos deberíamos preguntar
¿qué ocurrirá cuando la víctima es mujer en los papeles (en sentido formal)
pero en relación a sus atributos morfológicos (genitales externos) pertenece
al sexo masculino? ¿Habrá delito de femicidio o simplemente homicidio?
Seguramente quedará descartada la figura del femicidio, por cuanto la víc-
tima no es mujer en sentido biológico sino en sentido normativo, que no es
el sentido que ha tenido en cuenta el legislador para tipificar el fenómeno.
Otro problema que se presenta reside de la Ley Nº 26618 de matrimonio
igualitario, normativa que ha reconocido en Argentina -como sabemos- la
legalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. Con arreglo al texto
de la Ley, el asesinato de la pareja en los matrimonios de homosexuales no
conducirá a la mayor penalidad, sino que ~- diferencia del homicidiq en una
pareja heterosexual-deberá recurrirse a los preceptos del homicidio simple del
articulo 79 o a otras de las circunstancias agravantes del artículo 80, si fuere
el caso. Con lo que queda en evidencia que el legislador ha brindado mayor
protección legal a la mujer en una relación heterosexual que a esa misma
mujer en una relación homosexual (mujer-mujer). A idéntica conclusión se
deberá llegar ante una muerte de un hombre por parte de su pareja (hombre)
en una relación homosexual.
Tratándose de un agravante, sólo resultará aplicable en la medida que,
al momento del hecho, concurra el fundamento que ha justificado su tipifi-
cación como tal en el Código Penal. Por lo que deberíamos preguntarnos si
¿se mantiene el fundamento de las circunstancias agrá.vatorias de la pena en
los casos de divorcio vincular, separación personal o de hecho de larga dura-
ción, relaciones pasadas de noviazgo o de parej~ etc.? Si la respuesta fuera
negativa, entonces la mayor penalidad debiera quedar excluida, debiéndose
reconducir la conducta al homicidio simple del articulo 79 del Código Penal.
Si alguna ventaja se puede conceder a la figura, reside en la circunstan-
cia de que, al conminarse el hecho con la misma pena que el parridicio y el
homicidio del cónyuge, se podrían salvar los eventuales cuestionamientos
de inconstitucionalidad que pudieran plantearse por violación del principio
de igualdad y del principio de culpabilidad, que excluye la posibilidad de
----- -
DERECHq PENAL - PARTE ESPECIAL 71
un derecho penal de autor, por el que se castiga con la mayor penalidad al
a.gresor por su pertenencia al género masculino.
HOMICIDIO TRANSVERSAL O VINCULADO
El inciso 12 del articulo 80, pune con la máxima pena a quien haya
cometido el homicidio con un propósito _determinado:
causar sufrimiento a wza persona con la que se mantiene o ha mantenido
zma relación en los términos del inc. 1 º, está es, como ascendiente, des-
cendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha
mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia,
por lo que quedan abarcadas por el precepto tanto la relación formal de
pareja (matrimonio) como la informal (unión convivencia!, noviazgo, etc.).
El delito requiere que se ocasione la muerte de "una persona" (cualquiera)
para que otra sufra por esa muerte. No interesa el vínculo o relación que ésta
persona haya tenido con la victima del homicidio, ni que haya experimen-
tado sufrimiento o dolor por su muerte. Lo que caracteriza al delito es su
configuración subjetiva: la fioalidad del agresor ( causar sufrimiento) siendo
suficiente para la perfección típica que se haya matado con dicha fioalidad,
aunque no se haya logrado el fio propuesto.
Se trata de un homicidio "transversal", porque implica la eliminación física
de un individuo a quien el autor de la agresión ni siquiera pudo haber llegado
a conocer, pero que lo mata "con el propósito de lograr el dolor o sufrimiento
ajeno o herir a esa persona íntimamente en sus sentimientos", esto es, de otra
persona respecto de quien e~ autor sabe o conoce que la muerte de aquél le
va a implicar un dolor, un sufrimiento o un padecimiento, que pu~de ser de
cualquier naturaleza, psíquico, fisico, etc. (la muerte de un inocente en lugar
del culpable). Es un modo cruel de matar, que lo aproxima al ensañamiento y
podría confundirse con él por la implicación innecesaria de' do!Ores morales,
como matar en presencia de un ser querido de la víctima para que ambos su-
fran, o matar al hijo para que la madre, con quien el autor tiene o ha tenido una
relación de pareja, sufra. Se mata "para" que otro sufra
El tipo penal no requiere para su consumación que la persona damnificada
por el homicidio (persona sufriente, con quien se tiene o se ha tenido un vínculo
o alguna de las relaciones de Jas enumeradas en el art. 80.1 ), sufra "realmente"
por ]a muerte del ser querido. Es suficiente a los fines típicos que el autor mate
"para" que Ja otra persona sufra por el homicidio del otro sujeto, aunque no
 72 JORGE EDUARDO BUO.MPADRE
logre el fin propuesto. Aun así, tratándose de un delito de resultado material,
la tentativa es admisible.
r
11
HOMICIDIO EN ESTADO DE EMOCIÓN VIOLENTA
El art. 81, en su inc. a, establece:
Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años:
a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta
y que las circunstancias hicieren excusable.
El delito consiste en "matar a otra persona, encontrándose en un estado de
emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusable". Son elementos.
entonces, a considerar en el estudio de este delito, los siguientes:
a) Psicológico (estado emocional). La emoción es aquí igual a con-
moción del ánimo, esto es, un proceso que se desarrolla en el interior del
sujeto por cuanto nunca deja de ser una cualidad de los sentimientos que
gobiernan la vida de los individuos. Sin embargo, en la regulación de este
tipo de homicidio, el Código Penal no hace referencia a cualquier emoción,
por más perturbación espiritual que ella produzca en la persona, sirio a una
emoción que califica de violenta. Por lo tanto, lo que interesa, desde una
primera perspectiva, es la intensidad de la emoción. La emoción es intensa
cuando produce una conmoción psicológica en el individuo, de tal magnitud
que debilita su capacidad de frenar frente al hecho externo que la estimula.
Sin embargo, esta intensidad (o violencia) no debe hacer perder el poder de
inhibición al sujeto, pues, si así ocurriera, la situación se desplazaría hacia los
confines de la inimputabilidad. Un individuo emocionado no es un individuo
inimpú.table. La emoción debe ser violenta, eso sí, pero no ser la causa de la
1
pérdida del control de la conducta que configure un estado de inconsciencia
i
subsumible en el art. 34, inc. 1º, del Cód. Penal. La emoción, identificable
como un área afectiva del individuo,. puede presentarse bajo diversas formas:
miedo, temor, ira, cólera, furor, dolor, amor, celos, piedad, venganza, odio,
etc., circunstancias todas que benefician al autor. Pero el beneficio no alcanza
a aqueIIas personas fácilmente coléricas (Soler), intemperantes o malvadas
(Núñez). ni a los irascibles que se dejan arrastrar a la violencia, como tampoco
al que adopta, frente al estímulo externo, una actitud serena y reflexiva. La
emoción violenta no es compatible con la premeditación; es aquella que -en
expresión de Núñez-. obrando sobre los sentimientos del autor, lo arrastra
'',1
'
al crimen. No puede tener origen en el propio carácter del agente, sino que
debe encontrar su estímulo en una causa externa, fuera de él. Debe ser
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL
eficiente, esto es, con la suficiente entidad como para provocar la reacción
3:llfmica violenta en el autor. No son suficientes los motivos mínimos, fútiles
o intrascendentes. El autor no debe haber provocado ni facilitado su propia
conmoción emotiva. La provocación debe ser extraña al sujeto.
73
b) Temporal. El momento exacto en que deben coincidir el arrebato
emocional y su fuerza impulsora es bastante dificil de determinar. Nada en
el mundo de los sentimientos es automático. Entre el estímulo generador y la
reacción emocional puede transcurrir un tiempo, corto o largo, y no obstante
;.;er de aplicación la atenuante. Lo importante es que la reacción tenga su causa
c:n. la emoción, y ésta, a su vez, en un estímulo externo, sin interferencias de
otros motivos o circunstancias que impliquen una interrupción de la cadena
causal. El tiempo es un criterio relativo, que debe ser evaluado en el caso
concreto y en todo su coÍltexto. La ley, como dice Núñez, no puede ser tan
malvada, tan inmoral que le diga al individuo: ma/a rápido, que si no, no te
beneficio. Lo que importa es que el agente "mate emocionado", cualquiera
haya sido el tiempo transcurrido entre el factor causal y el resul_tado muerte.
la fórmula legal tiene su antecedente en el art. 105 del Anteproyecto suizo de
1916 y durante mucho tiempo, su interpretación por la jurisprudencia de nuestros
tribunales, tuvo su origen en la opinión de Juan P. Ramos.
La teoría de los motivos éticos. Ramos decía -siguiendo a los expertns suizos- que
la emoción debía ser justificada por las circunstancias que hicieran aparecer el
hecho como excusable por motivos éticos. Estos motivos eran los fundamentales
en la apreciación de la justificación de las causas que hicieran excusables las
circunstancias del homicidio. De esta manera, los elementos a tener en cuenta
para la comprensión del concepto eran los siguientes:
1) No toda emoción califica al homicidio pasional.
2) Es menester que se haya cometido en un estado de emoción violenta.
3) El arrebato pasional debe coincidir con el acto dellctuoso.
4) Éste es, pues, una consecuencia inmediata de aquél y, por ende, su causa.
5) la causa debe responder a motivos éticos, para que las circunstancias del
hecho sean excusables.
6) Son motivos éticos únicamente aquellos que mueven de una manera ade-
cuada a una conciencia normal.
7) i.a ley no ha querido acordar un privilegio a las muertes pasionales.
8) Considera a sus autores como muy peligrosos, pero encuentra que, en ciertos
casos, puede atenuarse en su favor la pena del homicidio simple; cuando han
obrado en razón de circunstancias excusables por motivos éticos.
El motivo ético era la causa determinante de la reacción emocional violenta que
se manffieste en el homicidio o lesiones. Esto es lo que el Código establece cate-
góricamente cuando habla de circunstancias que la hagan·excusable. No basta
que haya emoción violenta si no existe un motivo ético inspirador, el honor heñdo
de un hombre de honor, la afrenta inmerecida, la ofensa injustificada (Ramos). la
tesis de este autor -dijo Núñezalguna vez-, tuvo uno de los éxitos más terminantes
que se pueden registrar en los analesjurisprudenciales y doctrinales del país. Los
tribunales y los autores la aceptaron como verdad indiscutible. Sin embargo, pronto
habrían de venir las críticas que derrumbañan la teoría de Ramos, especialmente
las provenientes de Soler, de Peña Guzmán y de Núñez.
Critica Doctrinal a /a tesis de Ramos. La teoría de los motivos éticos provocó
-como era de pre\/er- una generalizada reacción en la doctrina de nuestros
 74 JORGE EDUARDO Buo~ADRE DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 75

autores. Veamos las cnticas de dos de los más importantes. Para Núñez, la tesis La pena prevista para el delito no guarda coherencia ni proporcionali-
de Ramos tenía los siguientes inconvenientes: dad con el hecho descripto en la disposición normativa. La Ley Nº 21338
·1) No era conceptualmente exacta, pues no era el resultado de una interpreta-
ción directa de la fórmula del Código Penal. El concepto de ~motivos éticos" no
corrigió con acierto este problema de la penalidad, rebajándola a prisión de
traduce, sin más, el concepto legal. dos a ocho años.
2) La de los motivos éticos no es la real explicación histórica de la fórmula del
' '
Código. Es la explicación de Thormann (uno de los expertos suizos), pero no la
que dan los otros expertos. La fórmula se va estructurando mediante conside-
raciones parciales, en las cuales no aparece como decisiva y terminante la idea
de Thormann sobre los motivos éticos. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
3) Restringe el alcance de la atenuante. Ramos exige una condición para la
atenuante que la ley no ha querido exigir. Estas condiciones son -para él- un
estado emocional y una causal de honor como móvil. La conclusión prcktica a que
llega así es la restricción de la atenuante, al exigir una condición más que vuelve
Introducción
menos amplia su admisión. La posición no es admisible, porque cuando el Código
ha querido que una atenuante se funde en ambas condiciones, lo ha dispuesto El art. 81, en su inc. b, establece:
de manera expresa, como ha sucedido con el infanticidio de los parientes (art. Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años-· ...
81, inc. 2", disp. 2ª). En segundo lugar, se restringe el alcance de la atenuante
porque se limita la excusabilidad de la emoción a los casos de homicidio provocado b) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud,
por injurias ilícitas y graves y de justo dolor, y estD va en contra de las ideas de produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no
la Comisión del Senado, que fueron las de ampliar el contenido de la atenuante
para comprender otros casos fuera de ésos.
debía razonablemente ocasionar la muerte.
4) La tBsis del móvil ético reduce el beneficio de la atenuante a un círculo
privilegiado. El ~riterio de la conciencia normal, utilizado como cartabón para
decidir acerca de la excusabilidad de la emoción, significa traer al ámbito del El Código Penal no define el delito preterintencional. Sólo hace referencia
derecho, para decidir sobre lo que en definitiva es el reconocimiento de un pri- a distintas figuras imputables a ese título y a resultados preterintencionales
vilegio punitivo, un criterio selectivo que, sin culpa de los individuos, los e>::cluye que funcionan como circunstancias agravantes de ciertos tipos delictivos. ~l
del beneficio por el solo hecho de no participar de ese sector de normalidad.
A su tumo, Soler decía que todo intento de definir pasiones o emociones comO único delito que en nuestro Código admite la forma preterintencional es el
e,;cusables o inexcusables en sí mismas y a priori debe necesariamente frus- homicidio (Levene).
trarse, porque el mismo tipo de pasión o de emoción puede presentarse en
circunstancias excusables o inexcusables; la ley, para considerar si concede
Sin pretender abordar aquí un estudio dogmático del delito preterinten-
o no la excusa, no se atiene a motivos generales sino a las circunstancias, es cional, propio de la teoría general, se presenta como conveniente conocer su
decir que ningún motivo, por ético que sea, tiene garantizada por adelantado concepto. Se lo puede definir -con palabras de Finzi-, como el hecho en el
la excusa. La emoción es un hecho psíquico, un puro desnudo hecho psíquico,
que la voluntad del reo está dirigida a un suceso determinado, pero el evento
carente en sí mismo de sentido ético, si no se lo considera desde afuera~ en
! su cuándo, su cómo y su por qué. Una cosa es su ser y otra muy distinta es su que se produce es más grave. En estas figuras, el evento ha sobrepasado el
valer, y éste depende precisamente de las circunstancias. No se requiere una delito que el agente tenía en miras; ha excedido el fin que el culpable se había
l calificación ética de la emoción; la ley no exige móviles éticos de la emoción, sino p_ropuesto_
una emoción violenta. No se trata de realizar una valoración ética del hecho.sino
una valoración jurídica, lo cual es muy diferente. Para Soler, la fuerza excusante Con referencia al aspecto subjetivo de la preterintencionalidad, se han
de la pena es subjetiva y reside en la emoción; pero la fuerza excusante de la perfilado entre nuestros autores 'varias líneas de pensamiento; así, están quie-
emoción reside en las circunstancias del hecho.
nes creen que el resultado más grave se atribuye a título de responsabilidad
objetiva (Landaburu,Aftalión, etc.); quienes ven en el resultado excedente una
responsabilidad dolosa, entendida por algunos como un dolo preterintencional
Parricidio Emocional (Gómez, Ramos, González Roura), por otros corno un dolo indirecto (Díaz)
Está previsto en el art. 82, Cód. Penal según el cual: "Cuando en el caso y, por otros, como un dolo eventual (Ramos Mejía), pero la opinión prevale-
del inc. 1° del art. 80 concurriere alguna de las circunstancias del inc. 1° del ciente, considera que la preterintención tiene naturaleza.mixta de dolo y culpa,
artículo anterior, la pena será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años". esto es, dolo en el delito base y culpa en el resultado excedente (Malagarriga,
Soler, Frias Caballero, Fontán Balestra, Levene, Jiménez de Asúa, Núñez).
Se trata de la concurrenci~ en un mismo hecho, de circunstancias ate-
nuantes y agravantes de dos figuras delictivas: el homicidio agravado por el
vinculo parental (parricidio) y el homicidio en estado de emoción violenta.
76 JORGE EDUARDO Buo~ADRE
Naturaleza del delito
Se discute en la doctrina el carácter de esta figura En opinión de Gómez,
se trata de una modalidad atenuada del homicidio simple. La tesis predomi-
nante, en cambio, entiende que estamos frente a un delito autónomo (Soler,
Fontán Balestra, Laje Anaya, Terán Lomas, Núñez, Maggiore). Núñez--en
opinión que compartimos-- destaca que el homicidio preterintencional no
deriva del homicidio simple, porque su elemento anímico no es una moda-
lidad del dolo propio de este delito, sino un estado psicológico que implica
su negación. Es un auténtico delito autónomo, con sus propios elementos
constitutivos, objetivo y subjetivo.
Elemento Objetivo
Está representado por el medio que el auto_r utiliza para agredir, el cual,
según la disposición penal, no debe razonablemente ocasionar la muerte. Si
el medio empleado "debía" razonablemente ocasionar la muerte, desaparece la
posibilidad del homicidio preterintencional para dar lugar al homicidio doloso.
El elemento del medio empleado por el autor constituye una regla de
interpretación que debe ser apreciada en todo el contexto del caso, que exige
una valoia.ción -como lo tiene resuelto la jurisprudencia-- no sólo en abstracto
sino también en concreto, porque un medio por lo general no idóneo puede ser
apto en deteITilliladas circunstancias o sobre ciertos sujetos y, por el contrario,
un:instrumento inequívocamente mortífero deja de serlo por la forma inocua e
intencionadamente menos.vulnerante con que se lo utiliza Esta regla de interpre-
tación funciona en un doble sentido: cwmdo el medio tiene eficacia letal Y se lo
emplea conforme a esa aptitud, queda excluido el homicidio preterintencional;
en cambio, cuando el medio carece de eficacia letal, el hecho sólo será homici-
dio preterintencional si otras pruebas no acreditan que el autor obró con dolo
respecto de la muerte de la victima (Carrera, Núñez). Es esencialmente relativo,
pues su apreciación, según hemos puesto de relieve (racionalidad, idoneidad,
capacidad letal, etc.), depende de las circunstancias particulares concernientes
a la persona, tiempo, lugar del hecho, clase y potencialidad del arma empleada,
modo del uso, condiciones del sujeto pasivo, etcétera. Por lo tanto, se trata de
una cuestión de hecho, verificable en cada caso concreto.
El delito es doloso y el dolo está constituido por el propósito de causar
un daño en el cuerpo o en la salud de otra persona (animus ledendi o de lesio-
nar). Cualquier otra intención excluye la preterintencionalidad. Es suficiente
el dolo eventual. Se consuma con la muerte de la víctima, no resultando
admisible la tentativa.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 77
INSTIGACIÓN O AYUDA AL SUICIDIO
El art. 83 establece:
Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que instigare a otro al sui.-
cidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado.
La palabra "suicidio" proviene de las voces latinas sui (de sí mismo) y
cidium (asesinato o muerte), equivalente a "matarse a sí mismo". El suicidio
es el acto de quitarse voluntariamente. la vida. De manera que, para que
exista suicidio, sólo basta que el sujeto dirija su voluntad a la producción de
la muerte. Pero, sólo habrá suicidio y, consecuentemente, wi acto impune,
cwmdo la decisión de matarse haya provenido de una persona voluntariamente
libre, es decir, de una persona con capacidad suficiente de decisión para llevar
a cabo un acto de esta trascendencia. Sólo puede hablarse de suicidio cuando
el sujeto quiere directamente la muerte o sabe con·certeza que su decisión la
provocará de forma necesaria (Díez Ripollés, Rom~o Casabona).
Entre nosotros, como en otras partes del mundo, el suicidio es una conducta
atípica; se trata-como subraya Y alle Muñiz-de un acto libre y jurídicamente no
desaprobado; por lo tanto, no es delito. Tampoco podría serlo, pues se oponen
a ello poderosas razones de política criminal. No existe norma jurídica alguna
que prolnoa el suicidio. Careceiia de todo sentido aplicar una pena a quien ya
ha muerto; la finalidad preventivo-represiva que caracteriza a la sanción penal
pierde toda su eficacia frente a este hecho. Por otra parte, si el suicidio ha que--
dado en grado de tentativa, resulta del todo inconveniente su penalización, pues
implicarla agregar un motivo más para insistir en la muerte cuando no ha sido
lograda (Carrara), o bien por la falta de peligro que para los terceros significa el
acto del suicidio frustrado (Núñez).
La decisión político-criminal de castigar la intervención de terceros en
el suicidio ajeno se ha manifestado en el derecho comparado en corrientes
opuestas de opinión. Por un lado, están aquellos que defienden la idea de la
impunidad de todo tipo de participación en el suicidio ajeno, partiendo de una
visión integradora de la vida y la libertad como objetos de, protección penal
(Carbonell Mateu). En el plano legislativo, esta postura ha sido adoptada por
el StGB alemán, en el que son impunes las distintas formas de participación en
el suicidio ajeno, con excepción a lo prescripto en el tipo penal de homicidio
a petición. Otro sector doctrinal considera que las conductas_ de participación
en el suicidio deben ser sancionadas a título delictivo, pues sólo así se respeta
de consuno la idea de que la vida es un bien disponible por su titular, pero que
sólo a él le compete decidir sobre su destino, sin injerencias ajenas (González
Rus).En nuestra opinión, debemos distinguir: como el Estado debe proteger
la vida humana con independencia de la voluntad de su titular, entendemos
que debería castigarse las conductas de terceros dirigidas a que otra persona
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78 JORGE EDUARDO BUOMJ>ADRE
adopte la decisión de suicidarse, pero no cuando la decisión de quitarse la
vida proviene exclusivamente de la voluntad libre de la víctima, sin ninguna
interferencia de extraños en esa torna de decisión, en cuyo caso creemos que
debería despenalizarse la participación en el suicidio ajeno (p. ej., cuando se
suministra la bebida que causa la muerte), por cuanto-como destaca Muñoz
Conde- el suicidio es, ciertamente, la consecuencia de una situación psíquica
conflictiva., pero también una forma racional de respuesta a los problemas de
la vida, un acto supremo de libertad.
El delito se estructura sobre la base de los siguientes elementos: a) las
acciones típicas de instigar o ayudar al suicidio; b) el resultado (suicidio
tentado o consumado); y c) la culpabilidad ( dolosa).
Instigar al suicidio
Quiere decir tanto inducir como determinar a otra persona para que
se quite la vida. La actividad (inducción) desplegada por el autor debe ser
directa y eficaz para hacer nacer, reforzar o mantener la idea en el suicida de
darse muerte. La instigación supone una acción psicológica (moral) sobre el
instigado. La conducta instigadora debe estar dirigida a persona determinada.
Puede ser condicional (la muerte queda supeditada a una condición o suceso),
recíproca (cuando existe instigación mutua) o condicional-recíprocá (p. ej.,
el duelo americano, en el que la suerte decide quién habrá de suicidarse; o
bien la llamada ruleta rusa, consistente en colocar un proyectil en el tambor
del revólver, hacerlo girar y dispararse sucesivamente cada protagonista).
El instigado debe ser una
persona imputable. La instigación al suicidio de
un inimputable o incapaz, o logrado mediante error, ignorancia, violencia o
coacción, configura nna hipótesis de homicidio.
Ayudar al suicidio
Consiste en una cooperación material al suicidio ajeno. La ayuda puede
prestarse en forma principal o accesoria, siempre que el autor no participe
en los actos de ejecución de la muerte del otro. Puede manifestarse antes del
hecho .(proveyendo el arma, el veneno, etc.) o durante su ejecución (p. ej.,
montar guardia para impedir la intervención de un tercero, desviar la vigilan-
cia). Frente ala posibilidad de una conducta omisiva, debemos destacar que la
simple inacción (p. ej., observar impasible el suicidio de otro) no constituye
una omisión punible, pero la no prestación de] auxilio cuando se está obligado
a prestarlo, por la posición de garantía asumida frente al bien jurídico tutelado
'
1
puesto en peligro (p. ej., el bañero que no actúa ante quien se ha arrojado a
l j, 1
J • ;t
I>Em!:CHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 79
las aguas para ahogarse y aún no ha muerto), tipifica la omisión a título de
ayuda al suicidio. Se trataría de hipótesis punibles de comisión por omisión.
El resultado
Está dado por la muerte del suicida o su intento. Ambos supuestos
producen la consumación del delito. La tentativa no resulta posible, pues el
comienzo de los actos de ejecución del suicidio (actos típicos de tentativa de
suicidio) ya implica la consumación típica
El delito sólo es punible a título de dolo, compatible sólo con el dolo
directo.
LA EUTANASIA
Los autores coinciden en señalar que el origen etimológico del vocablo
"eutanasia" proviene de dos voces griegas: eu (bien o bueno) y thanatos
(muerte), cuyo significado literal puede traducirse como "buena muerte,
muerte tranquila, sin dolor ni sufrimiento". La palabra fue acuñada en el
siglo XVII por el filósofo y canciller de luglaterra sir Francis Bacon, quien
en su conocida obra Novum Organum escribió que el médico debe calmar los
sufrimientos y los dolores, no sólo cuando este alivio pueda traer la curación
sino también cuando pueda servir para procurar una muerte dulce y tranquila.
Concepto
Sin dejar de reconocer el problema que presenta 1a definición de °'eutanasia"
-por cuanto, desde sus orígenes~ su significado conceptual no sólo ha ido varian-
do con el tiempo, sino que, por influencia del progresivo avance de la medicina
y de la tecnología, ha ido paulatinamente ampliándose hacia otros supuestos-,
puede ser concebida, en términos generales, como "la muerte que se procura a
otra persona que se encuentra afectada de una enfermedad grave, terminal y do-
lorosa, a su requerimiento y en su interés, guiado por un sentimiento de piedad,
altruista o generoso".
Por lo tanto, las características que definen la eutanasia son:
1) Una persona (sujeto pasivo) que padece una determinada enfermedad
grave, terminal (incurable) y dolorosa.
2) Que solicita voluntariamente la muerte (requerimiento libre y volun-
tario).
 80 JORGE EDUARDO Buo~ADRE
3) Otra persona (sujeto activo) que realiza un comportamiento dirigido
a provocar la muerte del enfermo, en interés de éste y guiado por un
sentimiento piadoso (humanitario).
Esta noción de eutanasia se circunscribe al sentido histórico y conven-
cional del vocablo, que exige la realización de la muerte de una persona
que padece una enfermedad terminal (afección incurable de acuerdo con los
actuales conocimientos médicos, que le produce en corto plazo la muerte),
q:Ue desea poner fin a sus sufrimientos, y que es llevada a cabo por compa-
sión o motivación humanitaria, a requerimiento del afectado ( que expresa
su consentimiento) y en su propio interés (quedan excluidos los supuestos
d_e muerte en interés de terceros o de la colectividad). Hay que reconocer,
sm embargo, que esta noción de eutanasia, en la actualidad, puede resultar
demasiado estrecha frente a otros supuestos en los que el consentimiento no
pue~e ser manifestado por diferentes motivos; por ejemplo, personas recién
nacidas con defectos congénitos (síndrome de Down, espina bífida, etc.) o de
i personas incapacitadas que conservan ciertas funciones vitales (pacientes en
..¡ :,
1
coma), o bien de personas que no desean seguir viviendo y quieren poner fin
a una existencia marcada por sufrimientos físicos y espirituales insoportables
( casos Ramón Sampedro, en España, o Diane Pretty, en Gran Bretaña), situa-
ctones sobre las que se ha centrado e] debate científico en los últimos años
debi_do -entre otras razones- al cambio de concepto entre el principio de 1~
~anud~d o sacralidad de la vida humana ( criterio tradicional, que postula su
mtangi.bihdad) por el principio de la calidad de la vida, cuyo punto de vista
se asienta sobre la base de que la vida humana es un valor relativo en el
sentido de que sólo será valiosa en la medida en que presente cierto ~do de
calidad (Marcos Del Cano).
li Clases_
' el pedido serio e insistente de éste. El vínculo parental no constituía-en este
No hay acuerdo entre los autores sobre la delimitación de las formas o
clases de eutanasia Por lo general, suele distinguirse entre eutanasia activa
Y pasiva y, a su vez-teniendo en cuenta la intencionalidad del agente-, entre
eutanasia directa e indirecta. También se suele incluir en este grupo a la de-
nominada "eutanasia pura" o "genuina", que se caracteriza por la utilización·
de medios paliativos del dolor, pero que no tienen por efecto el acortamientÓ
de la vida (por ej., mediante analgésicos, lenitivos, asistencia psicológica).
En nuestra opinión. la eutanasia puede presentar diversas formas. La
eutanasia activa -también conocida como eutanasia propia, positiva o, di-
rectamente occisiva- consiste en la realización voluntari3: de actos ejecutivos
dirigidos al acortamiento de la vida de una persona, que padece una enfer-
medad terminal y dolorosa, que ha solicitado su muerte, para poner fin a un
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 81
proceso de graves e insoportables sufrimientos. La eutanasia pasiva-también
_conocida como eutanasia omisiva, negativa u ortotanasia-, por su parte, se
da cuando la muerte del enfermo terminal es causada por la omisión de un
procedimiento, tratamiento o mecanismo terapéutico necesario, que en el
lenguaje clínico se denomina "distanásico". Algunos autores identifican la
voz "ortotanasia" con el bien· morir, con el morir natural, en el sentido de no
someter a la persona a tratamientos inútiles e innecesarios, mientras que otros
denominan a este supuesto "automatanasia", entendida como la actividad
médica dirigida, no a acabar con la vida del enfermo ( que es lo que caracteriza
al acto eutanásico), que gracias al tratamiento médico vive artificialmente.
sino a dejarlo morir su muerte natural (1\l[arcos Del Cano, Puy). La eutanasi~
indirecta, denominada por algunos "paliativa" (Dfez Ripo11és), consiste en
la administración de medicamentos o de técnicas al enfermo terminal, con
el propósito de eliminar o paliar los sufrimientos insorportables que padece,
aun cuando se tenga conciencia de que la aplicaCión del tratamiento, como
efecto secundario, provocará una anticipación del momento de la muerte
(NúñezPaz). Por último, se habla también de la "distanasia", término opues-
to al de eutanasia y con el cual se identifica a los medios o instrumentos de
la tecnología médica destinados a alargar una vida que, de otro modo, se
interrumpiría en breve plazo. La expresión "dist_anasia" es sinónimo de vida
artificial y con ella se persigue alejar lo más posible la perentoriedad de la
muerte. De aquí que coincida con el llamado "ensañamiento terapéuti.Co",
vale decir, con la repetición de tratamientos innecesarios e inútiles, desde el
punto de vista médico, aplicados con la finalidad de prolongar artificialmente
la vida del enfermo terminal.
En la Argentina no existe regulación alguna en materia de eutanasia;
sólo se legisló como formas atenuadas del homicidio en algunos proyectos
de reforma al Código Penal, por ej. el Proyecto Soler de 1960, el cual repri-
mió con prisión de hasta cuatro años al que, movido por un sentimiento de
piedad, matare a un enfenno o herido grave y probablemente incurable, ante
proyecto circunstancia agravatoria de la pena.
Durante el año 2006, fue impulsado por el Ministeri~ de Justicia y De-
rechos Humanos de la Nación una reforma integral del Código Penal, con
una propuesta denominada Proyecto de Código Penal de 2006, que en el art.
89 (siguiendo los antecedentes del Proyecto Soler de 1960) contemplaba una
pena de uno a cuatro años de prisión para el que, por sentimientos de piedad y
por un pedido inequívoco de quien esté sufriendo una enfermedad incurable
o terminal, causare o no evitare la muerte del enfermo.
La sanción de la Ley Nº 26742 (modif. de la Ley Nº 26529), al garan- 9
,::,
tizar los derechos del paciente sobre la base de la autonomía de la voluntad .!::
1-
y del consentimiento informado, en situaciones de enfermedad irreversible,
 ' _____ ._··_, .,,
82 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
incurable o terminal, ha significado el reconocimiento de la atipicidad de la
llamada "eutanasia pasiva" (u omisiva), por cuanto el médico, en el ejercicio
de su actividad profesional, requiere el previo consentimiento informado del
paciente, ya que no está obligado a prolongar su vida en contra de su voluntad
cuando éste manifieste su rechazo a procedimientos extraordinarios o des-
proporcionados o que produzcan un sufrimiento excesivo. En estos casos, el
profesional de la salud que haya actuado de conformidad con la ley, no estará
sujeto a responsabilidad civil, penal ni administrativa.
En el derecho comparado, la eutanasia ha sido legislada bajo sistemas de
impunidad o de atenuación (homicidio a petición, auxilio ejecutivo al suicidio,
homicidio por piedad, homicidio atenuado, etc.), en un número importante de
países, algunos de ellós de nuestro propio entorno cultural (p. ej., el Paraguay,
Uruguay. Colombia, Bolivia, Costa Rica, etc.).
En Europa, el primer país del mundo en legalizar la eutanasia en ciertas y determi-
nadas cin::unstancias ha sido Holanda, a través de la Ley Korthanls/Borst de 28 de
noviembre de 2000, la cual introdujo una exención de la responsabílidad criminal para
los facultativos que practiquen la eutanasia o la asistencia al suicidio, siempre que
concurran los siguientes requisitos: 1)sólo un médico puede llevara cabo la eutanasia;
2) existencia de petición explícita del paciente, la cual no debe dejar ningún resquicio
de duda en lo tocante al deseo del paciente de morir; 3) la decisión del paciente debe
ser consciente, libre y persistente; 4) el paciente se debe encorrtrar en una situación
de sufrimiento insorportable (no sólo somático sino 'también psicológlco) y padecer
sin ninguna perspectiva de cambio; 5) no debe e.l(Jstir ningún medio disponible para
mejorar la condición del pacienlB o, por lo menos, para hacer el sufrimiento del paciente
soportable; y 6) el facultativo deberá ser muy precavido al tornar la decisión y, por lcf
menos, consultar a otro COI$ independiente.
En el año 2002, con la sanción de la Ley sobre eutanasia del 28 de mayo, Bélgica
se convirtió en el segundo país del mundo en legalizar la eutanasia. Esta ley no
modifica el Código Penal, pero le garantiza al médico la impunidad si actúa de
acuerdo con los procedimientos y condiciones expresamente es1ablecidos en ella.
Para no cometer delito, el facultativo debe asegurarse: 1) de que el paciente sea
mayor o menor emancipado, capaz y consciente al momento de la petición; 2) de
que el pedido sea formulado de manera voluntaria, reflexionada y repetida y no
el resultado de una presión externa; 3) de que el paciente se encuentre en una
situación que, en lo que concierne a la medicina, carece de solución y padece un
sufrimiento físico o psiquico coiistante e insoportable que no puede calmarse,
resultarrte--cle una afección accidental o patológica grave e incurable; 4) de informar
al paciente sobre su estado de salud y e)(pectativa de vida. ponerse de acuerdo
con él acerca de su pedido de practicar la eutanasia y evaluar junto con él las
posibilidades terapéuticas, así como aquellas que ofrecen las curas paliativas
y sus consecuencias; 5) de llegar a la convicción de que no existe otra solución
razonable para su situación y de que el pedido es completamente voluntario; 6) de
estar seguro acerca de la persistencia delsufrimientoñsico o psíquico del paciente
y de su voluntad reiterada; 7) de consultar a otro médico acerca del carácter grave
e incurable de la afección; y 8) de que el paciente ha tenido la ocasión de dialogar
acerca de su decisión con las personas que él desea.
Por último, es de destacar también que Israel ha legalizado la eutanasia pasiva
para dejar morir a pacientes terminales mayores de diecisiete años. cuya espe-
ranza de vida no supere los seis meses. Los menores de edad no podrán tomar
la decisión de morir en forma autónoma, sino a través de sus pa~res o el médico
interviniente. La falta de acuerdo de los progenitores habllita la intervención de
un comité para tomar la decisión correspondiente.
'I I•
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 83
Para abordar este tema con un mínimo de seriedad, hay que enfatizar-desde
un comienzo--- que del concepto de eutanasia deben quedar excluidas definiti-
vamente aquellas muertes producidas con fines eugenésicos (eliminación de
seres humanos considerados "carentes de valor vital") o económicos (elimina-
ción de aquellos seres inútiles, que se suponen una carga para la sociedad). La
eutanasia implica siempre y en todo caso -como subraya Valle Muñiz- hablar
de muerte digna.
En un Estado social y democrático de derecho, en el que los derechos
fundamentales de la persona humana tie.r;ien su principal asiento en las normas
de la Constitución, imponiendo la vigencia de valores superiores (libertad,
dignidad, igualdad, desarrollo de la personalidad) que delimitan el conteni-
do de todos los demás derechos previstos en el ordenamiento jurídico, debe
desarrollarse una dogmática en armonía con las normas constitucionales.
La vida humana es, sin duda alguna, necesaria para gozar y disfrutar de
los demás derechos. La vida, decía Ortega y Gasset, es la realidad radical, es
decir, la realidad donde para cada uno arraigan todas las demás realidades.
Si la vid~ entonces, debe ser entendida de tal modo, creemos firmemente
que vivida o sobrellevada en las insoportables condiciones de los enfermos
terminales, deja de constituir un valor positivo para "ese" ser humano, pues
ha perdido esa potencia de ser presupuesto necesario para el disfrute de los
demás derechos. Por lo tanto, ese ser humano tiene el derecho de exigir morir
con dignidad. Y si entendemos "morir con dignidad" como un derecho de la
persona humana, entonces no debe impedírsele el uso y disfrute de él, pues
-como ha puesto de relieve Farrell- una persona puede incluso querer poner
fin a una vida que está orgulloso de haber conducido. Rescatamos aquí lo
expresado por Valle Muñiz: ''ya que la sociedad no puede garantizar una vida
digna, por lo menos que no le niegue la dignidad a la muerte".
En una misma dirección, se ha puesto de manifiesto que el derecho a una
muerte digna supone el de elegir libremente el tratamiento adecuado en deter-
minadas circunstancias. Se trata de un acto voluntario que exige la capacidad
necesaria para tomar la decisión correspondiente, tras ser informado. Si a esto
se añade que la persona que use de tal derecho debe hallarse en circunstancias
de dolor y sufrimiento que le resulten insoportables, nos-encontramos ante la
más adecuada noción de eutanasia,. y de precisión de sus circunstancias, para
su reconocimiento como un derecho humano (Rodriguez-Aguilera).
Por lo tanto, creemos que el tratamiento penal de la eutanasia debe cir-
cunscribirse a una legislación específica(con lineamientos similares a las leyes
holandesa o belga), que establezca, con todo el rigor que sea necesario, los
limites del derecho a la eutanasia y se determinen sus líneas reguladoras con la
mayor precisión posible. De este modo, se podría reconocer una exoneración
de pena para el médico ( o para el autor del acto eutanásico) que actuare de
acuerdo con las reglas y principios establecidos en la ley.
7
84 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
HOMICIDIO CULPOSO
El delito de homicidio culposo ha sido nuevamente reformado por la Ley
Nº 27347 de22 de diciembre de 2016, la cual introdujo modificaciones de gran
calado, tanto en el artículo 84 como en el artículo 94 -particularmente en el
ámbito de la pernt--, y creó ex novo dos artículos, el 84 bis y el 94 bis, en cuyos
tex'tos se ha incorporado una catálogo cerrado de conductas específicas que
tienen únicamente vinculación con la conducción de un vehículo con motor
como se analizará con mayores detalles páginas más adelante. Además, l;
reforma de la Ley Nº 27347 iotrodujo modificaciones en el artículo 193 bis,
específicamente respecto del objeto de la acción delictiva, el vehículo con
motor, dejando inalterado el resto de los artículos oportunamente incorporados
por la Ley Nº 26362.
El art. 84 del Cód. Penal establece:
Será reprimido con prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial,
en su "caso, por cinco a diez e-·,-,as el que por imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de
los deberes a su cargo causare a otro la muerte. El mínimo de la pena
se elevará en dos años si.fueren más de una las victimas/atales. (Texto
segúnLeyN° 27347)
La disposición referida tipifica en el ordenamiento penal argentioo el
delito de homicidio culposo, conocido también como ''homicidio impruden-
te". Sus elementos estructurales, en lo fundamental, coiociden con los del
delito-tipo de homicidio del art. 79. Por consiguiente, le son de aplicación,
en líneas generales, los principios y reglas desarrollados en el estudio de esta
figura, a cuyo comentario nos remitimos.
En nuestro derecho el delito culposo ha sido estructurado bajo la forma
típica cerrada de imputación o de númeru.s clausus, esto es, que sólo son
culposos los delitos que como tales, y sobre la b.ise de ciertas exigencias, se
hallan expresamente tipificados en la parte especial del Código Penal.
El sistema vigente permite estructurar el homicidio culposo sobre la base
de formas específicas de la culpa: imprudencia, negligencia, impericia e inob-
servancia de los reglamentos o deberes del cargo. No hay un concepto general
de culpa, ni es posible deducirlo de las disposiciones legales. Sin embargo, la
culpa no constituye un delito propio en sí mismo (que se puna la culpa por la
culpa misma-crimen culpae-), sino que no cualquier delito atribuido en la
ley a título de dolo, susceptible de recibir forma culposa, es punible por esta
última si ella no se encuentra expresamente prevista. El homicidio culposo
sólo es punible por cuanto se halla expresamente prevista su punición en el
art. 84 del Cód. Penal. Para nuestra ley la culpa aparece como una violación
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 85
del deber de cuidado, el cual se estructura directamente sobre la previsibilidad
del resultado típico; o sea que el deber de cuidado existe en el caso dado,
en tanto y en cuanto el autor haya podido prever la posibilidad del resultado
típico (Creus). El tipo objetivo está dado por el verbo causar (la muerte de
otro), que representa la acción material punible. La estructura de la acción
en este delito admite tanto la comisión como la omisión impropia (comisión
por omisión); no así la simple omisión, que se caracteriza por ]a irrelevancia
del resultado. El hecho culposo sio resultado es irrelevante para el derecho
penal. Entre la acción y el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una
relación entre la conducta realizada y el resultado producido, sin interferencia
de factores extraños, como es propio de todo delito cuya acción provoca una
modificación en el mundo exterior.
Según la posición dominante, la imprudencia es una cuestión tanto de
iojusto como de culpabilidad, por lo que la culpa. requiere la infracción del
deber objetivo de cuidado (desvalor de acción), la lesión o, en ciertos tipos, el
peligro para el bienjuridico (desvalor de resultado) y la imputación objetiva del
resultado. El tipo subjetivo se satisface con la realización de las formas culposas
previstas en la 1ey: imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los
reglamentos o deberes del cargo. La improdencia es el obrar ligero, precipitado
o peligroso. Obra imprudentemente quien realiza un acto cuando las reglas
de la prudencia aconsejan su abstención. Es un hacer de más, un exceso de
acción, a lo cual se suma un defecto en la previsión del evento (Levene h.).
La negligencia, por el contrario, es sinónimo de descuido, desatención, falta
de precaución en el obrar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto
que la prudencia aconseja hacer. En la negligencia hay un defecto d"e acción
y un defecto en la previsión del resultado. Es negligente quien no puso los
cuidados que el mandato imponía (Creus). La impericia, tan1bién conocida
como "culpa profesional", configura un obrar deficiente de una profesión,
arte u oficio. Implica una conducta gruesa, de proporciones considerables,
ioexperta o inhábil, para el ejercicio de la actividad. En suma, la impericia es
la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesión o arte,
que importa un desconocimiento de los procedimientos más elementales (p.
ej., el médico que equivoca el diagnóstico o comete fallos groseros de técnica
operatoria). Por último, la "inobservancia de los reglamentos o de los debe-
res a su cargo" configura un supuesto de culpa punible que puede derivar de
cualquier normativa de orden general emanada de autoridad competente ( a,rt.
77, Cód. Penal). Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas (ley,
reglamento, ordenanza, etc.) que prescriben determinadas precauciones que
deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos dañosos.
El obrar de ese modo causa un resultado típico.
En síntesis, subjetivamente es preciso haber querido la conducta des-
cuidada, no haber querido la producción del resultado y que hubiera sido
 86 JORGE EDUARDO Bum,'IPADRE
posible haber actuado conforme al deber objetivo de cuidado (deber subje-
tivo de cuidado). Es preciso que se haya producido el resultado de muerte,
pues e~ la imprudencia no cabe la tentativa, resultando punible únicamente
la consumación.
HOMICIDIO CULPOSO Y SINIESTRALIDAD VIAL
i
La Ley Nº 27347 -como antes se dijo- produjo modificaciones a los
artículos 84, 84 bis, pero que no cambian sustancialmente la estructura del
delito culposo. No obstante, los delitos tipificados conforme al esquema de
la nueva normativa (artículos 84, 84 bis, 94 y 94 bis), contienen elementos
que les son comunes y que integran los respectivos tipos de injusto, a saber:
a) vehículo con motor, b) conducción del vehículo con motor, c) ámbito
espacial de la conducción (¿vía pública?) y d) el resultado muerte o lesión.
j ausencia de un conductor humano al frente del automóvil habrá de plantear
Vehículo con motor
El término "vehículo con motor", comprende a "todo tipo de vehículo
cuyo desplazamiento sea propulsado por motor y que sea utilizado para al
transporte de personas o cosas, con independencia de la vía de circula,ción".
Con arreglo, entonces, al concepto amplio de vehículo con motor que pro-
ponemos, quedan alcanzados por la normativa tanto los vehículos con motor
a combustión, como los vehículos propulsados mediante un motor eléctrico,
inclusive aquellos que son impulsados o activados por otros mecanismos
diferentes o combinando energías provenientes de los combustibles y de la
electricidad (vehículos híbridos), pero-insistimos- siempre que los mecanis-
mos de propulsión constituyan, normativamente, un motor, elemento del tipo
de injusto que habrá de implicar, seguramente y en un futuro no muy lejano,
una adecuación y actualización de la legislación-vinculada al tránsito vial.
Conducción de] vehículo con motor
La acción de conducir hace referencia siempre a una acción que demanda
movimiento, desplazamiento, circulación de un lado a otro de una cosa Se
conduce un automotor mediante el dominio de los mecanismos de dirección
y el desplazamiento mínimo "a impulsos de su motor", haciéndolo ir de un
lugar a otro, situación que implica el descarte de todo movimiento del ve-
hículo por energía humana (empujar el automóvil) o animal (por arrastre),
como así la mera puesta en marcha o encendido del motor sin que se haya
puesto en movimiento.
DERECHO PENAL - P AllTE ESPECIAL 87
El tipo penal hace referencia a "vehículo con motor", sin ningún otro
aditamento, expresión que debe ser entendida en sentido amplio, esto es, com-
prensiva también de un vehículo sin que su motor se encuentre encendido o
en marcha, aunque si -como ya se puso de relieve-debe estar en movimiento,
de un lugar a otro (n automóvil con el motor apagado sigue siendo, normati•
vamente, un automóvil ~'con motor"). Por lo tanto, si se está desplazando por
una pendiente, por la acción del conductor y sin el motor encendido y causa
un resultado, estaremos dentro del delito de homicidio o de lesiones culposos,
según el daño que se haya producido.
No obstante lo dicho, creemos que, en un futuro no muy lejano, se presen-
tarán problemas de adecuación típica en aquellos casos en los que se produzca
un accidente mediante el uso (por decirlo de algún modo) de un vehículo "sin
conductor" o autónomo (robóticas) esto es, con uno de aquellos vehículos que
tienen potencialidad autónoma de desplazamiento ( automóviles robotizados),
pero sin que en ellos se realice la '~acción humana de conducir'', sino que su
desplazamiento se produce merced al empleo de un sistema informático. La
serias cuestiones en el ámbito de la autoria y culpabilidad.
Ámbito espacial de la conducción (¿vía pública?)
Todo parecería dar entender-sin nos atenemos al sentido común y a las
normas de la Ley Nacional de Tránsito-, que la conducción del automotor debe
hacerse en una vía pública. Pero el Código penal nada dice al respectó. Por lo
tanto, creemos que la solución es indagaren cada caso en concreto. Lo que aquí
interesa no es tanto por qué lugar se produce la conducción del automotor, sino
si ha producido o no un resultado lesivo para una persona. Si esto últi,;J.o se
produce en la conducción de un vehículo con motor, poco y nada importa que
el autor haya conducido en una vía pública o en una vía privada o no habilitada
para el tránsito automotor. Si la muerte se produjo sobre una vereda, una playa
o una senda peatonal, el conductor deberá responder por _homicidio culposo,
de la misma forma que si el accidente se hubiere causado en' uná ruta nacional
o en un camino público.
Resultado: la muerte o lesión de una o·varias personas
La agravante por la pluralidad de resultados plantea cuestiones dificiles
de resolver, por cuanto convierte un elemento del tipo de injusto (el resultado)
en una circunstancia agravante ( el resultado), operación que vulnera, a todas
luces, el principio de legalidad. En efecto, el resultado, aún múltiple, no puede
88 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
pertenecer al tipo de injusto imprudente y, al mismo tiempo, constituir una
circunstancia agravante de ese mismo tipo imprudente, pues ello entrañaría
una doble desvaloración del hecho (como elemento del tipo y como circuns-
tancia agravante), lo cual acarrearía un efecto punitivo excepcional contrario
al principio de proporcionalidad, que es, precisamente, el cuadro que presenta
la agravante por la multiplicidad de victimas que estamos analizando. El hecho
sigue siendo el mismo cuando la víctima es una sola o cuando son varias ni
tampoco se presenta en el comportamiento del autor una mayor culpabilidad
porque el resultado fuere plural. Por lo tanto, la pluralidad de resultados (de
victimas) sólo podría tener virtualidad en términos de pena de acuerdo a la
propia escala penal del art. 84 CP y no funcionar, a la vez, como una agravan-
te adicional, por cuanto, insistimos, la causación del resultado no aumenta la
gravedad de la infracción de la norma de cuidado. La pluralidad de resultados
como consecuencia de una conducta imprudente debería haberse solucionado
mediante la aplicación de las reglas concursales del art.54 del Código penal
(concurso ideal), cuando un mismo hecho imprudente hubiere causado más de
una víctimas fatales (Romeo Casabona), y no generar una doble imposición
de pena (agravante) cuya gravedad ya estaba recogida por el legislador en la
figura básica
Rea gravantes
Art. 84 bis: Será reprimido con prisión de dos a cinco años e inhabilita-
ción especial, en su caso, por cinco a diez años el que por la conducción
imprudente, negligente o antirreglcunentaria de un vehículo con motor
causare a otro la muerte. la pena será de tres a seis años, si se diera al-
guna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior y el conductor
se diere a la filga o no intente socorrer a la víctima siempre y cuando no
incurriere en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los
efectos de estupefacientes o con 101 nivel de alcoholemia igual o superior a
quinientos (500) miligramos por litro de.sangre en el caso de conductores
de transporte público o un (1) gramo por litro de sangre en los demás ca-
sos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta (30)
kilómetros por encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si
condujese estando inhabilitado para hacerlo por autoridad competente, o
violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican
el sentido de circulación vehicular o cucmdo se dieren las circunstancias
previstas en el art.193 bis, o con culpa temeraria, o cu.ando fueren más
de una las víctimas fatales. (Texto según Ley N° 27347)
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 89
El artículo introduce un catálogo cerrado de situaciones o conductas que,
de uno u otro modo, ya estaban previstas en la fórmula general del art. 84.
Para muestra basta un botón: castigar un resultado lesivo como homicidio
imprudente, por ej., por exceso de velocidad, por haber ingerido cierta cantidad
de alcohol o por violar las señales de tránsito, etc., incrementando la pena,
es lo mismo que castigar una "conducta imprudente por un comportamiento
imprudente", con lo cual queda demostrada la doble desvalorización del hecho
que se produce con la incorporación de estas circunstancias agravantes al tipo
básico del delito de lesión correspondiente.
Conducción neg1:igente, imprudente o antirreglamentaria de un ve-
hículo con motor
La reforma de la Ley Nº 27347 ha introducido, además de la acción
de conducir en forma imprudente o negligente un. vehículo con motor, la
conducción antirreglamentaria de un vehículo con motor, para lo cual, por
la identidad o sinonimia conceptual, se vio en la necesidad de eliminar la
fórmula tradicional en nuestros precedentes referida a la "inobservancia de
los reglamentos o deberes del cargo" (ver infra esta clase de conducta).
Fuga del conductor
El artículo reprime al conductor que, habiendo causado la muerte de otra
persona por la conducción negligente, imprudente o antirreglamentaria de un
vehículo con motor, se diere a lafaga del lugar del siniestro.
Lo que la ley pretende es que el autor del hecho permanezca en el lugar
una vez producido el accidente de tráfico pensando, no sólo en lograr que
se determine con mayor facilidad y precisión la auto.ría del hecho sino en la
propia situación de la víctima, quien podria recibir del propio autor socorro
inmediato evitándose, de ese modo, mayores riesgos de muerte. La norma no
persigue -directamente y en forma inmediata- el auxilio de la-víctima, sino
evitar que el conductor se ausente del lugar del hecho, situación que resulta
suficiente para la aplicación de la mayor penalidad. ·
Pero, esta agravante va a generar problemas en su aplicación, pues-recor-
demos- la fuga debe ser una consecuencia posterior al accidente de tráfico, lo
cual implica, necesariamente, la presencia de una victima muerta. Entonces,
¿cuál el sentido de agravar la penalidad en estos casos? Es evidente que con
esta norma imperativa ( obligatoria para el acusado, pues su incumplimiento
le irroga una sanción más grave, tanto desde el Derecho penal como desde el
Derecho administrativo (art. 86, Ley Nº 22429), el legislador ha pretendido el
reconocimiento inmediato de la autoria del hecho pues, si la víctima muriera
 90 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
tiempo después del accidente, no habría de ser, seguramente, por el hecho de
la fuga del conductor sino por otros motivos, por ej. la no prestación de auxilio
inmediato (o, inclusive, por negligencia del propio centro médico a donde fue
trasladada, o por arribó tardío del auxilio, etc.), pero esta posibilidad ya está
prevista autónomamente en otra fórmula impositiva; por lo tanto, permanecer
en el lugar del hecho le puede acarrear al productor del accidente de tráfico
el reconocimiento de su propia autoría, esto es, algo similar a una situación
de autoincr.iminación en violación del principio de inocencia. Y si lo que la
ley hace es obligar al conductor del vehículo con motor a permanecer en el
lugar del hecho bajo amenaza de mayor penalidad, entonces se trata de una
imposición fmzada de autoincriminación violatoria del principio de inocencia.
La agravante debería ser reconsiderada en una futura reforma penal.
Socorro a la víctima
El texto legal establece que se aplicará la mayor penalidad cuando el
conductor negligente, imprudente o conduciendo antirreglamentariamente el
automóvil, no intentase socorrer a la víctima, esto es, prestarle los medios
de auxilio que razonablemente estuvieren dentro de sus posibilidades, con
el fin -seguramente- de evitar consecuencias más graves. Pero el artículo
también requiere, como elemento negativo, que el autor no haya incurrido en
la conducta prevista en el artículo 106 del Código Penal, cuyo tex-to regula
el delito de abandono de persona, pues si así hubiera ocurrido, entonces-por
aplicación del principio de especialidad- la agravante debería quedar des-
plazada por esta última figura. Pero aquí nos encontramos con un problema,
pues el delito de abandono de persona que prescribe el art. 106 es un delito
de peligro que presupone, no sólo que por la propia acción del sujeto se haya
puesto en peligro la vida o la integridad fisica de una persona, sino que la
víctima debe ser una persona viva (algo imposible en el homicidio), que se
halla en una determinada situación (incapaz de Valerse o que haya sido inca-
pacitada por obra del propio autor) y que no tiene posibilidades de evitar por
sí misma la situación de pdigro en la que se encuentra. De aquí la necesidad
del auxilio. Pero, en la hipótesis del art. 84 bis que estamos comentando, el
sujeto pasivo de la infracción -como antes se dijo--, necesariamente debe es-
tar muerto, razón por la cual resulta prácticamente imposible incurrir-como
previene la norma- en el delito del art. 106 cuando el conductor provoca el
accidente de tráfico realizando una conducta negligente, imprudente o anti-
¡ ·1 rreglamentaria. En todo caso, si hubiera alguna posibilidad de aplicación de
1. esta última figura, ella estaría dada en aque1los casos en que la víctima muere
como consecuencia del abandono o de la no prestación del auxilio, pero en
tal caso, el resultado no sería una consecuencia de la conducción antirregla-
p ARTE ESPECIAL
DERECHO PENAL - 91
mentarla del automotor, sino del propio abandono a su suerte de la víctima,
causado por el sujeto activo del delito.
Conducción bajo los efectos de estupefacientes
El tipo penal requiere que el conductor del vehículo con motor haya
causado la muerte de una persona, mientras se encontraba bajo los efectos
de estupefacientes, es decir, de aquellas sustancias que, según prescribe el
artículo 77 del Código Penal, son susceptibles de producir dependencia
:fisica o psíquica y que se encuentran incluidas en las listas que se elaboran
y actualizan periódicamente por el PEN. Por lo tanto, quedan incluidas en
el tipo legal tanto los estupefacientes como los psicotrópicos y los psico-
fármacos. En cualquier caso, estas sustancias deben haber provocado en el
agente activo efectos en su psiquis que hayan sido el factor determinante del
accidente de tráfico. Vale decir, que no es suficiente, para la concurrencia de
la agravante con la sola ingestión o consumo de estas sustancias~ sino que es
necesario que, al momento del hecho, el autor estuviese bajo los efectos de
estupefacientes, esto es, que por el influjo de estas sustancias se haya alte-
rado negativamente la capacidad de conducción del agente activo (atención,
percepción, concentración, disminución de las facultades, etc.), de manera
que no sólo habrá de tenerse en cuenta el hecho objetivo de la ingesta de la
sustancia sino, fundamentalmente, la influencia que la impregnación del tóxico
ha tenido en la conducción del automotor. Vale decir, que por tratarse de un
elemento normativo del tipo, la influencia de la droga en la conducción del
vehículo a motor debe ser probada en el juicio respectivo. De no concurrir
este elemento, porque no ha sucedido en la realidad, porque pese a la ingesta
no ha producido ningún efecto en la conducción del vehículo o porque tales
efectos no pueden acreditarse judicialmente, la conduC-fa deviene atípica y
no puede aplicarse la agravante.
Conducción bajo determinado nivel de impregnació'n aicohólica
La figura que analizamos requiere que el autor haya provocado la muerte
de una persona, conduciendo un vehículo con motor éon un nivel de alcoho-
lemia igual o superior a un parámetro predeterminado en la norma legal, que
el legislador ha establecido en 500 mg por litro de sangre en conductores de
transporte público y en 1 g por litro de sangre "en los demás casos".
En esta figura, contrariamente, por ejemplo, a la vinculada con la ingesta de
estupefacientes, no es necesario a los fines típicos que el alcohol haya provoca-
do -aun cuando se haya podido detenninar en el caso concreto una incidencia
r· r
92 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
real en la conducta del agente-, efectos negativos anulando o disminuyendo la
capacidad de conducción del sujeto activo. Es suficiente para la consumación
de la agravante que se acredite una ingestión igual o mayor de alcohol t los
niveles permitidos legalmente. Dada estas cantidades, automáticamente, iure
et de iure concurre la agravante.
Si bien es verdad que con la creación de esta agravante se simplifica la
labor judicial en el sentido que ya no hará falta la prueba de la influencia que
el alcohol pudo haber tenido en la conducción del automotor-ni tampoco un
estado de intoxicación alcohólica, que requiere un grado excesivo de alcohol
en sangre-, no lo es menos que se trata de una hipótesis que carece de racio-
nalidad, pues implica la introducción de una presunción de culpabilidad por
el mero hecho de haber bebido alcohol el conductor del vehículo al margen
de los límites permitidos, sin que resulte necesario en el respectivo proce-
so judicial la acreditación de que la ingesta de alcohol haya tenido alguna
in.fluencia negativa en el accidente de tráfico o haya disminuido la cai:>aci-
dad de conducir un automóvil. En efecto, si el resultado muerte se produjo
como consecuencia de la conducción imprudente o antirreglamentaria del
automotor, ¿qué importancia podría tener en la penalidad que el autor haya
i
' 0 no ingerido cierta cantidad de alcohol, si la ingesta -aún más allá de los
''
'1: porcentajes permitidos- no ha tenido efectos nocivos en la conducción del
automotor ni ha sido el factor causal del resultado producido, vulnerando el
1.:
' 1 ,, bien jurídico protegido? Se trataria, en suma, de una mayor punición porque
'
el sujeto ha bebido demasiado a lo autorizado legalmente (presunción contra
reo), circunstancia que en todo caso podria justificarse como una infracción
admiillstrativa pero en modo alguno como una infracción penal. En la inves-
tigación judicial sólo habrá de incorporarse la prueba de la ingesta de alcohol
en el organismo del agente, según los indices legales, para tener por perfec-
cionado el delito agravado, con independencia a la probable incidencia que
la sustancia pudo haber tenido en la capacidad del conductor para conducir
el automotor. Por el contrario, si la tasa de alcohol ingerida -aun cuando los
síntomas externos experimentados por el conductor demostraren que perdió
el control del vehículo- fue por debajo de los porcentajes establecidos en
la ley, debe descartarse la agravante, circunstancia que revela claramente la
i 1 ''
inutilidad y sinrazón de esta reforma.
'1 La alcoholemia es la cantidad de concentración de alcohol en sangre que
se manifiesta en unidad de medida (tas~ relación, proporción), situación que
se puede comprobar con muestras de aire alveolar (aire espirado) obtenidas
mediante aparatos denominados etilómetros, que son instrumentos destinados
a tasar o medir el grado de concentración de alcohol en el cuerpo humano, o
median.té el análisis de sangre u Otros procedimientos análogos. Con arreglo
a Jo establecido en el 2do. párr. del artículo 84 bis, "la tasa de alcohol inge-
rido por el conductor del vehículo con motor no debe superar, en el caso de
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 93
transporte público, los 500 mg por litro de sangre, y en los demás casos, los
l. g por litro de sangre".
Ahora bien, es posible que el conductor, por la razón que sea, se niegue a
la realización de la prueba de alcoholemia en los controles camineros llevados
a cabo por la autoridad policial o municipal, entonces nos preguntamos ¿qué
sucede en estos casos?, pues, si bien es cierto que con dicha prueba lo que
se pretende determinar con cierto grado de certeza es la tasa de alcohol en
sangre ( o que el conductor está alcoholizado o embriagado), no lo es menos
que dicha prueba se empleará en el proceso judicial como prueba de cargo
contra el agente activo del accidente de tráfico. El ordenamiento jurídico
argentino contempla el derecho de toda persona a no autoinculparse frente
a un hecho del cual podría obtenerse una prueba incriminatoria-como es el
caso, ciertamente, de la prueba de alcoholemia-, tanto en el artículo 18 de
la Constitución Nacional, cuyo texto dice que "Nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo ... es inviolable el derecho de defensa enjuicio de la
persona y de los derechos ... ", como en el artículo 8° -Garantías judiciales-,
inc. 2. g, de la Convención Americana sobre Derechos Hwnanos (Pacto de
San José de Costa Rica), en el que se establece que "Toda persona inculpada
de delito tiene derecho ... a no ser obligada a declarar contra sí mismo ni
a declararse culpable". Nadie que se encuentre imputado o sospechado de
haber participado en la comisión de un delito, en cualquiera de sus grados,
está obligado a colaborar con la administración de justicia,. menos aún en
un procedimiento orientado a comprobar su propia culpabilidad. En suma,
la obtención forzada de la prueba de alcoholemia, aun contra la negativa del
agente activo, constituiría una especie de confesión de la autoría dél delito
obtenida sin el consentimiento del acusado, por cuanto el principio constitu-
cional de no autoincriminación alcanza a la garantía a favor del imputado en
no verse obligado a colaborar en la obtención de una prueba que obrará en
su contra en el proceso judicial. Por lo tanto, cualquier tipo de colaboración
obtenida bajo presión o coacción~ es ilícita y no debe tener ningún efecto
como prueba válida en el proceso.
En definitiva, hay que dejar bien sentado que el test de,alcoholemia im-
plica, como antes se explicó, una especie de declaración autoinculpatoria, que
no puede-salvo el consentimiento informado del imputadÓ-- ser considerada
prueba válida en el proceso.
La norma penal distingue la tasa de alcohol prohibida según se trate de la
conducción de un transporte público y de todo otro vehículo con motor ('"en
los demás casos", dice la ley) que no reúna tal característica El primer caso
se trata de aquellos vehículos que se ocupan habitualmente del transporte de g
personas y cosas y que pueden ser utilizados por cualquiera, siempre que estén :,
.!::
provistos de motor para su propulsión. Quedan fuera del concepto aquellos . ,-.
 94 JORGE EDUARDO BUOJl!IPADRE
vehículos movidos por energía humana o animal, aunque sean usados para el
transporte de personas o cosas, por ej. bicicletas, triciclos, carros, etc., como
así aquellos que se desplazan mediante el empleo de energía eléctrica, como
los tranvías_ Si bien la norma contiene un concepto indeterminado al establecer
"en los demás casos" para determinar el límite de la tasa de alcohol tolerada,
se debe entender que la expresión abarca a "todo vehículo con motor que no
sea de transporte público", de manera, entonces, que quedarían comprendidos
en dicho concepto los automóviles, ciclomotores, motocicletas, camiones,
etc., siempre que, insistimos, se encuentren propulsados por motor y no se
dediquen el transporte público de personas o cosas.
Conducción a velocidad excesiva
El texto legal establece que, por la conducción imprudente, negligente
o antirreglamentaria de un vehículo a motor, se causare la muerte de otra
persoilae, "conduciendo en exceso de velocidad de más de 30 km. por encima
de la máxima permitida en el lugar del hecho".
La agravante es cuestionable, pues castiga con mayor penalidad no otra
" 1
i cosa que una conducta imprudente, modalidad de la culpa ya prevista en la
figura básica(el exceso de la velocidad fuera de los límites legales fue siempre
-y sigue siende>- una conducta imprudente).
Los límites de velocidad para automóviles con motor están regulados en
la Ley Nacional de Tránsito Nº 24449, con su modificatoria Ley de Tránsito
y Seguridad Vial Nº 26363/2008, aplicable en todo el territorio nacional y,
tratándose la normativa que estarnos comentando de una ley penal en blan-
co, debemos necesariamente remitimos a la mencionada ley nacional para
determinar los límites de velocidad e integrar el tipo penal. Con arreglo a la
fórmula descripta en el art_ 84 bis, a la velocidad máxima establecida por la
Ley Nacional de Tránsito en las distintas zonas del país (urbana, rural, auto-
1
pistas, etc_), se le debe agregar 31 km. p/h para incurrir en la agravante_ Aun
1 i
así, se debe considerar el margen de tolerancia (hasta un diez por ciento sobre
!
el limite máximo permitido reglamentariamente) establecido en el art_ 77 n)
de la Ley Nacional de Tránsito, para que resulte aplicable la mayor penalidad_
i ;
!
Inhabilitación por autoridad competente
: ¡'
1
En esta hipótesis, la agravante consiste en causar la muerte de una per-
sona conduciendo un vehículo con motor de forma negligente, imprudente
o antirreglamentaria, estando inhabilitado por autoridad competente para
conducir automotores. La incorporación de esta agravante conforma otra
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 95
absurda medida legislativa para justificar el incremento de la pena, pues, en
rigor de verdad, ninguna incidencia debiera tener este tipo de desobediencias
en la imputación de un hecho culposo, toda vez que el delito no consiste en
conducir estando inhabilitado para ello, sea por una autoridad administrativa
o judicial, sino en causar la muerte de un tercero por una conducción negli-
gente, imprudente o antirreglamentaria del automotor_ Si el agente estaba
inhabilitado para conducir automotores, tal situación en nada hace cambiar
el nivel de imputación, sino únicamente el monto de la pena. No parece que
la mayor penalidad impuesta por la circunstancia de una desobediencia a una
resolución judicial, sin ninguna incidencia en el tipo de injusto, tenga una
razonable justificación político criminal. Agravantes de esta clase deben ser
desalojadas del Código Penal.
Violación de las indicaciones del semáforo
El articulo 84 bis establece que corresponderá la mayor penalidad si el
conductor del vehículo a motor, desplegando una conducta negligente, im-
prudente o antirreglamentaria, causa la muerte de otra persona, violando las
indicaciones del semáforo, o sea, cuando no respeta las reglas establecidas
en las normas de tránsito, por ej. cruzar un semáforo cuando está ericendida
la luz roja (fija o intermitente), pues es en esÍ-o:S casos en los que la norma ad-
ministrativa establece la detención del automotor (ver arL 44, Ley Nº 24449)_
La agravante carece de justificación, pues la violación de una señal semafo-
rizada implica, en sí misma, una conducta negligente o antirreglamentaria,
modalidades conductuales que ya están previstas como formas de la culpa
en el párrafo primero del articulo 84 bis, por lo que nada hubiera cambiado
si esta agravante no hubiese sido incorporada al Código Penal_ Por lo tanto,
resulta aconsejable su derogación.
Violación de la señal de tránsito que indica el sentido de circulación
La circulación de contramano (arts. 48. c y 77_ a, Ley Nº 24449), esto
es, en sentido contrario a lo que indican las señales de tránsito, siempre ha
sido una grave transgresión de la seguridad en el tráfico rodado, y si a ello
sumamos que, por la reforma penal, acarrea un incremento de la pena privativa
de libertad prevista para el homicidio y la lesión culposos, debemos convenir
que estarnos frente a una falta grave, no sólo de naturaleza administrativa, sino
con consecuencias punitivas considerables. Como es de suponer, el delito no o.
·-..J
consiste en circular de contramano; esta conducta continúa siendo una falta ... ,::::L
.t:
administrativa. Lo punible penalmente es causar la muerte o un daño fisico ........
o psíquico a una persona por circular de contramano, que no es otra cosa que
96 JORGE EDUARDO Buo~ADRE
circular conduciendo un automóvil con motor en forma antirreglamentaria,
al no respetar las normas que regulan el tránsito automotor.
La agravante no tiene ninguna justificación, pues --al igual que la hi-
pótesis anterior- la graduación de la pena privativa de libertad siempre ha
sido posible con arreglo a la escala prevista para el homicidio o las lesiones
culposos. Por lo tanto, como en otros casos regulados por la reforma penal,
seria conveniente su derogación como figura agravada.
Picadas ilegales. Remisión
Con arreglo a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 84 bis del
Código Penal, a la muerte culposa ocasionada por la conducción negligen,te,
impmdente o antirreglamentaria de un vehículo con motor, le corresponde
una mayor penalidad ( de tres a seis años de prisión) cuando se dieren las
cirr:unstancias previstas en el artículo 193 bis~ esto es, cuando el autor del
horriicidio o de la lesión culposos se encontrare en alguna de las situaciones
contempladas en dicha disposición legal en los momentos previos a la colisión
de tráfico del que ha resultado la muerte de una o más personas.
La remisión de la ley a la figura prevista en el artículo 193 bis y lamo-
dificación que se hace de ella en el artículo 5 de la Ley Nº 27347, nos obliga
a situamos en el análisis de este tipo penal y a repensar algunos aspectos de
su nueva regulación, para lo cual remitimos al estudio que hemos realizado
de este delito en el lugar correspondiente.
Conducción con culpa temeraria
Esta agravante concurre cuando el conductor del ve:túculo con motor
causare la muerte de alguna persona con culpa temeraria.
Tradicionalmente, la expresión "temeridad" ha sido entendida como equi-
valente a "imprudencia", inclusive como un caso de "'imprudencia temeraria
o grave" para calificar este tipo de acciones como de las formas más graves
de la culpa. Para el Código Penal, temeridad significa culpa, debiéndose
entender por dicha fórmula una grave infracción de las nonnas de cuidado,
"un evidente incumplimiento de los más elementales deberes de prudencia en
la conducción deun automotor". Conducta temeraria equivale a imprudencia
"grave" y conducta imprudente es siempre una conducta temeraria, pór lo
que siempre estamos refiriéndonos a la misma cosa De aquí que entendamos,
no sólo superflua e innecesaria la introducción de esta fórmula al sistema
regulador de la culpa en el código penal, sino una huida peligrosa hacia una
evidente situación de inseguridad jurídica, al dejar en manos del juez la in-
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 97
terpretación del concepto. La incorporación de esta fórmula al Código Penal
~orno circunstancia agravatoria del homicidio culposo, como se habrá podido
apreciar, no ha sido una acertada decisión legislativa.
Pluralidad de resultados
La multiplicidad de víctimas fue prevista por primera vez en el Código
Penal con motivo de la reforma de la Ley Nº 25189, que iocluyó esta agravante
para cuando el homicidio culposo fuere o'casionado por la conducción impru-
dente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehículo automotor
(art. 84, 2do. párr., 2do. parágrafo), regulación que se mantuvo en artículo
aparte con la reforma de la Ley Nº 27347, puniendo con una escala penal
de tres a seis años de prisión cuando fueren más de una las v[ctimasfatales.
La agravante concurre cuando el conductor ha_ provocado la muerte de
dos o más personas, sin que para ello tenga alguna incidencia que el hecho se
haya consumado conduciendo el automotor con exceso de velocidad, bajo la
influencia de tóxicos o bebidas alcohólicas, no respetando las señales de tránsito,
etc. Es suficiente con la pluralidad de resultados, pero la concurrencia de dos
o más agravantes no multiplica la penalidad, sino que la gravedad del hecho
habrá de medirse con arreglo a la escala penal de la nueva disposición penal.
El análisis critico de esta agravante la hemos realizado en págioas anteriores
y allí hacemos la remisión.
ABORTO
SITUACIÓN ACTUAL EN ARGENTINA(LEY Nº 27610/21)
El 15 de enero de 2021 se publicó, en el Boletín Oficial'Nº 34562, la Ley
Nº 2761 O sobre Interrupción Voluntaria del Embarazo, mediante la cual se
desincriminó el delito de aborto que estaba previsto en el inciso 2 del artículo
85 del Código Penal. ·
Esta nueva normativa regula distintas cllestiones que no habrán de ser
desarrolladas aquí, por cuanto, muchas de ellas, no tienen vinculación con la
problemática penal que plantea el aborto, pero sí haremos a continuación un
pequeño resumen de los aspectos más salientes de la ley, que son los siguientes: g
I) Toda mujer o persona con otra identidad de género con capacidad ...
:::,
·¡::
de gestar, tiene derecho a la interrupción voluntaria del embarazo

98 JORGE EDUARDO Buo~ADRE
(JVE) hasta la semana ca101-ce (14), inclusive, del embarazo y la
práctica debe ser realizada en los servicios del sistema de salud, o
con su asistencia, en el plazo máximo de 1O días corridos desde su
i 1
requerimiento.
2) Después de las 14 semaoas de gestación, se podrá acceder a la IVE
si el embarazo fuere resultad.o de una violación o si estuviere en pe-
ligro la vida o la salud de la persona gestante (el proyecto original
agregaba la palabra "integral" a continuación de "salud" en el inc.
2 del art. 86 CP, palabra que fue observada por Decreto del Poder
Ejecutivo Nacional Nº DEPPA-2021-14--APN-PTE, de 14/01/21).
3) Se prioriza el respeto a los derechos a un trato digno, ala privacidad,
intimidad, digoidad, autonomía y acceso a la información de lapa-
ciente.
4) Previo a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo se
requiere el consentimiento informado de la persona gestante ~xpresado
por escrito. Se declara insustituible este derecho.
5) Se establece que la práctica deberá ser incluida en el Programa Médico
Obliga1orio (PMO), con cobertura integral y gratuita en todas las formas
recomendadas por la OMS, tanto del sector público como privado.
6) Las personas mayores de dieciséis (16) años de edad tienen plena
capacidad por sí para prestar su consentimiento a fin de solicitar la
IVE. En caso de personas menores de dieciséis (16) años, deberán ser
representadas por medio de sus representaotes legales y será también
obligatorio el consentimiento informado.
7) Los profesionales de salud tienen derecho a ejercer la objeción de
conciencia y, en tal caso, deberán realizar la derivación de la paciente
para que sea atendida por otro profesional, en forma temporánea y
oportuna, sin dilaciones.
8) Los establecimientos de salud donde todos los profesionales sean
objetores de conciencia, deberán derivar a otro-efector de salud que
realice la práctica y deberá cargar con los costos.
9) El personal de salud no podrá negarse a la realización de la interrup-
ción del embarazo en caso de que la vida o la salud de la persona
gestante esté en peligro y requiera atención inmediata e imposterga-
ble. No se podrá alegar objeción de conciencia para negarse a prestar
atención sanitaria postaborto.
10) Se modificaolos artículo 85 y 86 del CPy se sustituyen los artículos
87 y 88 CP.
1!) Se incorpora el artículo 85 bis en el CP, estableciendo la responsabili-
dad penal del funcionario público o la autoridad del establecimiento
de salud, profesional, efector o personal de salud.
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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 99
INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO
El aborto legal
La Ley Nº 27610/21 sobre Interrupción Voluntaria del Embarazo, en vi-
gencia desde el 15 de enero de 2021 (BO: 34562), ha introducido importantes
modificaciones en los artículos 85 a 88 del Código Penal dedicados al aborto.
El cambio de denominación que dimos a este parágrafo se explica en
cuaoto sólo persigue una adaptación al.titulo de la nueva normativa, pero
ello no quiere decir que no pueda seguir usándose la palabra "aborto" que
tradicionalmente ha sido empleada por la doctrina y ]a jurisprudencia. De
hecho, la misma legislación en vigor usa indistintamente ambas expresiones.
Si se lee con atención la nueva normativa, se podrá observar que no hace
mención a "mujer embarazada" como en el texto. anterior, sino a "mujer o
persona con otra identidad de género con capacidad de gestar", abarcaodo asi
a aquellas personas que hao hecho uso de los derechos que acuerda la Ley
Nº 26743 de Identidad de Género, de manera que podría ser sujeto pasivo de
aborto la mujer que ha adquirido otra identidad autopercibida por motivos de
género, pero manteniendo su capacidad de gestar.
La nueva legislación ha desincriminado el aborto practicado con
consentimiento de la persona gestante, dentro de las primeras catorce (14)
semanas de la gestación.
El articulo 4 ° de la Ley establece: "Las mujeres y personas con otras
identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y
acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14),
inclusive, del proceso gestacionar'.
La determinación del plazo en catorce semanas -<liferente al tradicional
de doce semanas fijado en numerosas legislaciones de otros países-responde
a una decisión político legislativa orientada a dar a la gestante un término
adecuado y razonable l'ara que pueda contar con el tiempo suficiente para
adoptar un decisión definitiva sobre interrumpir o no su err.ba~o.
Por consiguiente~ en la actualidad el aborto con consentimiento de la
persona gestante no es delito, en la medida que sea practicado dentro del
término establecido por la ley. Fuera de este plazo, sólo se podrá acceder a
la interrupción voluntaria del embarazo -según este mismo artículo- en dos
situaciones:
]) Si el embarazo fuere resultado de una violación, y
2) Si estuviere en peligro la vida o la salud dé la persona gestaote.
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r DERECHO PENAL -
100 JORGE EDUARDO Buo~ADRE
La Ley Nº 27610 establece que las mujeres y personas con otra identidad
de género con capacidad de gestar tienen derecho a interrumpir su embarazo
hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional (art. 4º),
debiendo ser atendida por el sistema de salud dentro del término de diez (10)
días corridos a partir de su requerimiento.
En consecuencia, tienen derecho a:
1) Decidir la interrupción del embarazo;
2) Requerir y acceder a la atención de la interrupción del embarazo en
los servicios del sistema de salud;
3) Requerir y recibir atención posaborto de los servicios del sistema de
salud;
4) Prevenir los embarazos no intencionales mediante el acceso a la
información, educación sexual integral y a métodos anticonceptivos
eficaces (art. 2º);
5) A un trato digno, respetándose las convicciones personales y morales
de la paciente, por parte del personal del sistema de salud;
6) Al respeto de la privacidad, preservándose un ambiente de confianza
entre la paciente y el personal de la salud, debiendo evitarse toda
injerencia ilegítima por parte de terceros;
i'
1
7) ·Al resguardo de la confidencialidad y del secreto médico;
8) Al respeto de sus decisiones que se tomen respecto del ejercicio de
sus derechos reproductivos (autonomía de la voluntad);
9) A tener acceso a toda la información que sea necesaria sobre su sa-
lud, los métodos de interrupción del embarazo, las consecuencias y
alcance de la práctica, etc.; y
10) A un tratamiento de calidad, conforme con los estándares suminis-
trados por la OMS (art. 5°).
El incumplimiento de estas exigencias, podría hacer incurrir a los pro-
fesionales y personal de la salud en el delito previsto en el articulo 85 bis,
incorporado al código penal por la nueva legislación, independientemente
de otras infracciones que pudieren cometerse en el ejercicio de la profesión,
por ej. los delitos previstos en el Capítulo III -Violación del secreto y de la
privacidad-del Título V, CP, arts. 146 y ss.; incumplimiento de los deberes
del funcionario público (art. 248 CP); etc.
Condiciones de procedencia del aborto legal
1
Para que la interrupción del embarazo (]VE) no sea delictiva, deben
concurrir las siguientes condiciones:
¡
¡
p ARTE ESPECIAL 101
1) Una mujer o persona con otra identidad de género con capacidad de
gestar, esto es, que pueda, naturalmente o por métodos artificiales,
quedar embarazada (remitimos a cuanto se dijo en el capítulo sobre
los elementos comunes a los tipos de aborto).
2) Que el aborto sea requerido por la paciente en un centro de salud,
dentro de las catorce (14) semanas, inclusive, de la gestación.
3) Prestación del consentimiento informado, por escrito, de la paciente,
de conformidad con lo establecido en la Ley N° 26529 y en el articulo
59 del CCyCN.
4) Si la persona gestante es mayor de dieciséis (16) años, puede prestar
su consentimiento y decidir por sí misma la IVE; si, en cambio es
menor de esa edad, puede prestar su consentimiento a través de sus
representantes legales (art. 26 CCyCN). Si se tratare de una persona
gestante con capacidad restringida por sentencia judicial y la restric-
ción no tuviere relación con los derechos que otorga esta ley, podrá
prestar el consentimiento y decidir laIVE por sí misma; si no pudiere
prestar el consentimiento válidamente, deberá hacerlo a través de sus
representantes legales (art. 59 CCyCN).
5) Que el feto, al momento de ejecutarse la práctica, esté con vida y,
como consecuencia de las m~obras abortivas, se produzca su muerte.
Si se asume literalmente el texto de la nueva legislación, se podrá ob-
servar que, a excepción de la desincriminación del aborto en las condiciones
antes mencionadas, toda la dogmática desarrollada en su entorno, los debates
que ha generado a lo largo de la historia de la humanidad~ aún conservan la
riqueza argumental de sus discusiones, motivo por los cuales habremos de
mantener gran parte de los temas que hemos explicado en la edición anterior
de esta obra_
Pero esto no es todo, el aborto sigue siendo un delito cuando no están
dadas las condiciones establecidas por la ley para su destipificación, como
veremos seguidamente, al analizar las distintas figuras que se tipifican en el
Código Penal. '
Al estudiar el aborto, no podemos sentirnos, satisfechos con afirmar
"el aborto no es delito en la Argentina", porque si no están dadas las condi-
ciones legales, sigue siendo delito y, por lo tanto, siguen vigentes todas las
cuestiones que hemos estudiado históricamente, y que seguirán vigentes en
tanto existan movimientos sociales y pensamientos y opiniones contrarias
a su desincriminación. Por consiguiente, el aborto sigue siendo un tema de
debate y continuará la polémica sobre cuestiones de gran relevancia que se g
:::,
discuten a su alrededor, como el derecho a la vida del nasciturus y el derecho
a la interrupción del embarazo de la madre, el momento del comienzo de la
...
J::
 102 JORGE EDUARDO Bum,WADRE
vida y el comienzo de su protección jurídico penal, los sistemas legales de
regulación del aborto en el mundo, etc., cuestiones todas que estudiaremos
a continuación.
Debemos recordar que cuando hablamos de aborto como delito, nos
estamos refiriendo a las dos modalidades típicas previstas en la Ley: a) al
"aborto sin consentimiento" de la mujer o de la persona con otra identidad de
género con capacidad para gestar, en cualquiera de sus modalidades; y b) al
"aborto con consentimiento~·, pero practicado con posterioridad a las catorce
(14) semanas de la gestación, siempre que no mediaren las circunstancias
previstas en el articulo 86 (ver art. 85 CP).
El Código Penal argentino, como tantos otros ordenamientos, no define
el aborto; sólo se ha limitado a clasificar en distintas figuras tiposdescriptivos
de conductas destructoras de la vida humana en formación. La noción ha
quedado librada a la doctrina y jurisprudencia.
Etimológicamente, la palabra "aborto" proviene del latín abortus o ab
orsus (de aborior), que significa "opuesto a nacer", y puede ser definido como
la interrupción del procesojisiológico de la gravidez, con la consecuente
muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo.
En la actualidad, se entiende que el limite mínimo del objeto material del
delito de aborto está fijado a partir de la anidación del óvulo en el útero de la
madre; del mismo modo, se excluye al preembrión o embrión preimplantato-
rio de la protección penal (por todos, Laurenzo Copello ). La exigencia de la
anidación como punto de partida del proceso de gestación y, por consiguiente,
del proceso de aborto, significa una real y eficaz protección jurídico-penal
de la persona por nacer, pues es sólo a partir de esa circunstancia que puede
afirmarse, con cierto grado de exactitud, el comienzo de la vida. En tanto no
se produzca la fijación del huevo fecundado en la matriz, no podría afirmarse
inequívocamente la existencia de un embarazo cuya intem1pción sea abor-
tiva La protección penal antes de la anidación se asentaría en gran parte en
lo imaginario (Roxin). Vale decir que sólo puede hablarse propiamente de
preñez desde el momento en que ocurre el fenómeno de la implantación (Diez
1 en aquellos supuestos de óvulos aún no implantados (p. ej.,' la mola), cuando,
Ripolles). Por otra parte, resulta prácticamente imposible la determinación
exacta del momento de la concepción. La anidación constituye un salto cua-
litativo en el proceso vltat dado que es sólo a partir de este momento en que
se produce la individualización genética y empiezan a ser considerables las
esperanzas de viabilidad (González Cussac, Carbone! Mateu).
En favor de la teoría de la anidación se han expuesto diferentes argu-
mentos.
1) Hasta el momento en que ocurre la anidación, el embrión no tiene
contacto fijo con el organismo materno. Por ello~ si toda destrucción
del óvulo fecundado fuera aborto, surgiria el problema de demostrar,
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 103
precisamente, si ese óvulo fecundado murió como consecuencia de
maniobras abortivas o por causas naturales. Hasta la anidación no
existe un objeto material en el que se manifieste con nitidez el bien
jurídico vida, esto es, un objeto de ataque suficientemente definido.
2) Si se admitiera que la vida tiene comienzo con la fecundación ha-
bría que considerar aborto Ja destrucción del óvulo fecundado en el
laboratorio (fecundación in vitro), como también la interrupción del
embarazo extrauterino.
3) La teoría de la anidación amplia el campo de acción de los medios
anticonceptivos, cuya irrelevancia penal se deduce que no inciden
en la vida ya surgida Precisamente, uno de los medios anticoncep-
tivos más utilizados es el dispositivo intrauterino (DIU), que actúa
evitando la anidación del óvulo fecuodado. A todo esto, de admitirse
la protección penal del nasciturus a partir .de la fecuodación, las con-
ductas abortivas ocurridas durante el período anterior a la anidación
no podrían castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios
científicos actualmente disponibles no permiten probar el embarazo
en dicha etapa inicial, a lo que se debé agregar que la propia mujer
sólo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si éste
realmente se ha producido (Laurenzo Copello).
Tal como se ha puesto de relieve doctrinariamente, la razón relevante
para sostener la tesis de que la protección penal empieza con la anidación
es de índole político-criminal: no extender la intervención del derecho penal
hasta límites de dudosa legitimidad o en los que el derecho penal perdería
totalmente su eficacia como medio de protección. La cuestión decisiva a
efectos del alcance del delito de aborto no es en realidad determinar el mo-
mento en el que se inicia la vida, sino cuándo puede y debe comenzar su
protección juridico-penal (Feijoo Sánchez). Razones de seguridad juridica
imponen esta conclusión.
La aceptación del criterio de- la anidación permite sostener la tesis de la
atipicidad en los casos de destrucción de embriones fecundados in vitro, como
al momento de la conducta, el feto está muerto (no existe objeto material) o en
los casos de embarazos ectópicos o extrauterinos. En el pedodo que termina en
el preciso momento en que se produce la anidación ( calculado científicamente
entre siete y catorce días después de la fecundación), sólo cabrá responsa-
bilidad penal por las consecuencias remanentes que la acción abortiva pudo
_haber causado (lesiones, muerte, etcétera). Esto implica que las maniobras
abortivas producidas antes de la anidación deben ser consideradas atípicas.
g
Finalmente, debe reconocerse que el Código Penal argentino se ha de- ,.·_=,
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cantado por la teoría de la anidación (tal vez involuntariamente, por cuanto, 1-
 JORGE EDUARDO BuOMPADRE
104
a la época de su sanción, seguramente el legislador ni siquiera se pudo úna-
ginar la posibilidad de la fertilización in vitro ), dado que los tipos de aborto
previstos entre los arts. 85 y 88 presuponen una mujer embarazada, esto es,
una mujer en cuyo útero se ha producido ya el fenómeno de la implantación
de un embrión (llamado hasta entonces "blastocisto" o "blastómero"). Una
mujer que no ha pasado por esta situación (porque el óvulo fecundado no
se anidó), no se encuentra embarazada y, por lo tanto, cualquier maniobra
sobre ella no dará lugar al delito de aborto. Por tratarse, precisamente, de un
elemento descriptivo del tipo objetivo. el embarazo de la mujer no puede
ser presumido sino que debe ser probado en el respectivo proceso judicial.
Debate sobre el aborto
Desde antiguo se debate en tomo al aborto con argumentos de la más
variada naturaleza, lo que ha provocado, como es de suponer, una larga dis-
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cusión que aún no ha finalizado.
Por un lado, están los que propugnan la impunidad del aborto sobre la base
de un pretendido derecho de la mujer a interrumpir su embarazo libremente
y, por otro lado, están quienes, invocando el carácter de valor absoluto de la
vida humana, pretenden la incriminación de toda forma de aborto. Toda la
discusión gira en tomo a un conflicto de intereses entre el derecho a la vida
del ser en formación y los derechos personales de la mujer.
Modernamente, sin embargo, se considera que, teniendo en cuenta las
consecuencias negativas del aborto, el dilema no está, en la práctica, entre
la continuación del embarazo o su interrupción médica, sino más bien entre
intervención médica o maniobras abortivas clandestinas, o bien, se trata de
una discusión que gira no en tomo a la despenalizéi;ción o no del aborto, sino
más bien en cómo habrá de llevarse a cabo esa despenalización (Hurtado
Pozo, Barbero Santos).
De todas maneras, en defensa de la libertad para abortar se invocan razo-
nes que, si bien no son nuevas, aúnmantieneq una buena dosis de actualidad.
a) El derecho de la mujer a disponer libremente de su cuerpo. El feto
es, para esta doctrina, una parte del cuerpo de la madre, un episodio
de su vida, que pertenece a sus propias entrañas y, por lo tanto, puede
destruirlo de la misma manera como puede hacer uso de su derecho
al suicidio.
Esta teoría no es más que un resurgimiento del antiguo criterio romano
que consideraba al feto pars viscerum matris (parte de las vísceras
de la madre).
b) El concebido no es un bien jurídico individual, sino un interés de la
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 105
comunidad, que sólo en ciertos casos puede ser protegido. La vida
del feto no representa un interés ético o familiar, sino un interés
demográfico. Esta teoría, si bien tiene sus raíces en Cicerón, ha sido
propugnada en Alemania, entre otros, por Von lhering, Kohler, Mer-
kel, Von Liszt y Radbruch.
e) La amenaza penal es impotente para evitar los abortos, lo que se
demuestra no sólo a través de las estadísticas criminales, sino en el
propio consenso tácito de la gente, que no tiene interés en denunciar
el hecho sino más bien en ocultarlo.
d) La ley que reprime el aborto es una ley de excepción contra el
proletariado. Esta postura parte de la base de que las mujeres per-
tenecientes a las clases acomodadas tienen mayores posibilidades y
oportwridades para evitar la aplicación de la ley. la que recae, con
todo su rigor, entre las mujeres de la clase trabajadora Estas razones
llevaron al legislador soviético a declarar la impunidad del aborto en
los códigos penales de 1922 y 1926:
Entre las razones que se invocan para sostener la incriminación del aborto,
pueden destacarse: a) el peligro que representa para la vida y la salud de la
madre (Cuello Calón); b) el creciente indice de disminución de la natalidad
debido al formidable aumento del aborto criminal ( consideración de política
demográfica); y c) el principio de respeto absoluto de la vida humana ( doc-
trina de la santidad o sacralidad de la vida), sostenido tradicionalmente por
la Iglesia Católica La doctrina de la Iglesia Católica es inmutable y ha sido
expuesta en diversos documentos pontificios, por ej. el Concilio Vaticano
II, convocado por el Papa Juan XXIII en 1959, y la "Declaración sobre el
aborto", suscripta por Pablo VI en 1974.
Sistemas de regulación del aborto
Desde una perspectiva histórico-comparativa, se puede establecer la
existencia, básicamente, de dos sistemas legales de regulación del aborto: el
sistema de prohibición absoluta y el sistema de prohibición relativa, admi-
tiendo este último una subclasificación entre dos modelos de regulación: el
sistema del plazo y el sistema de las indicaciones.
1) Sistema de la prohibición absoluta. Según este sistema, toda conducta
provocadora del aborto, o dirigida a causarlo, debe ser castigada como delito.
Son ejemplos de este modelo de regulación legislativa los códigos europeos
del siglo XIX y algunos que rigieron durante el siglo XX, como el Código
español franquista de 1944 y el Código Penal italiano de 1930 (Código Rocco).
2) Sistema de la prohibición relativa. Para este modelo de regulación,
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106 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
el aborto provocado, en principio, debe ser castigado como delito, aunque
admite supuestos excepcionales de impunidad. La gran mayoria de los or-
denamientos penales de la actualidad, en especial los de América latina, se
encuentran alineados en este modelo. El sistema permite sendas variantes:
la solución del plazo y la solución de las indicaciones.
a) Solución del plazo. Este sistema supone la impunidad de todo aborto
consentido cuando es practicado por un médiéo y dentro de un plazo estable-
cido legalmente, por lo general dentro del primer periodo de la gestación, esto
es durante ]os tres primeros meses del embarazo. Es un sistema que tiene en
7
cuenta. en la regulación del aborto, las diversas fases por las que atraviesa el
1 periodo de la gestación. Pero, sí el aborto debe ser practicado con posterioridad
a dicho plazo -el cual varia según la legislación de cada pals- el sistema se
complementa con ciertas indicaciones que están determinadas de antemano.
Este modelo se fundamenta en la circunstancia de que el aborto constituye un
daño de mucho menor entidad que el peligro para la madre o para el futuro
hijo puede significar el avance de la gravidez (Mir Puig).
La Argentina, can la sanción de la Ley Nº 27610, ha abandonado el sis-
tema de indicaciones del digesto anterior por un sistema de plazo extendido y
combinado (mixto) con las indicaciones terapéutica y ética, que tienen como
J objetivo justificar el aborto, en forma excepcional, que no ha podido llevarse
a cabo dentro del plazo legal (art. 4°).
b) Solución de las indicaciones. Es el modelo por excelencia, casi todas
las legislaciones del mundo lo han adoptado. Para este sistema el aborto está
prohibido como principio general durante todo el periodo de la gestación,
aun cuando se introducen ciertas y determinadas excepciones (indicaciones)
que tienden a resolver el conflicto del embarazo no deseado en favor de los
intereses de la madre. Han seguido este modelo de regulación, entre otros, la
Argentina (con anterioridad a la Ley Nº 27610), Paraguay, Brasil, México,
El Salvador, Panamá, España (antes de la Ley Orgánica Nº 2/2010, que des-
penalizó el aborto en las primeras catorce semallas de la gestación) Suiza,
Portugal y Gran Bretaña.
Tradicionalmente, las indicaciones son las siguientes:
: I,' ¡,:, a) Indicación médica, denominada necesaria o terapéutica, según la cual
! '
la interrupción del embarazo está permitida cuando persigue evitar
un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la madre.
b) Indicación eugénica, también conocida como indicación eugenésica
'',,, o embriopática, consiste en permitir el aborto cuando se presume que
'' el feto nacerá con graves taras físicas o mentales_
e) Indicación ética, denominada también indicaciórijurídica, sentimen-
J • j
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 107
tal, humanitaria o criminológica, cuya aplicación presupone que el
embarazo ha tenido su origen en un delito de naturaleza sexual, por
lo general, el delito de violación.
d) Indicación Socioeconómica, supone que el nacimiento habrá de pro-
ducir graVes problemas de tipo social y económico a la embarazada
o a miembros del grupo familiar. La indicación ha sido receptada por
algunos países de Europa Oriental y, enAméricalatina, por Uruguay,
con anterioridad a la Ley Nº 18987 de 30/10/2012, que despenalizó
el aborto dentro de las primeras doce semanas de gestación.
Tanto un sistema como el otro ofrecen ventajas e inconvenientes, pero la
preferencia por uno u otro es, en rigor de verdad, una opción político-criminal,
aunque tal vez el debate _se ha centrado demasiado en la cuestión punición/no
punición antes que discutir sobre las ayudas que la sociedad está dispuesta a
aportar para que una madre no tenga que tomar la-decisión de abortar (Feijoo
Sánchez). Dependerá del legislador escoger la mejor solución para brindar
una eficaz protección a un bienjuridico como la vida desarrollada a partir de
la concepción-anidación.
En Argentina, como hemos visto, se ha implementado un "sistema de
plazo extendido", combinado o mixto, pues la Ley Nº 27610 desincrimina
el aborto en la medida que se lo realice dentro de las catorce semanas de la
gestación. Después de ese término, sólo podrá interrumpirse el embarazo
cuando haya sido el resultado de una violación o existiere peligro para la
vida o la salud de la madre (persona gestante).
Elementos comunes a los tipos de aborto
1) Estado de embarazo o preñez. Debe existir una mujer o persona
gestante realmente embarazada, lo cual presupone la presencia de un feto.
Existe preñez desde que el semen viril fecunda el óvulo femenino y éste anida
en la matriz. Es sólo desde el momento de la anidación que puede hablarse
propiamente de preñez o embarazo. Carece de relevancia gue _al embarazo se
llegue a través de un pfoceso natural o por inseminación artificial, quedando
excluidos los casos de fecundación in vitro aún en fase de laboratorio. La
ingestión de productos anticonceptivos o el empleo de otros medios tendientes
a evitar el embarazo se encuentran al margen del Código Penal. El estado de
embarazo ( cuya realidad-según dijimos-presupone la existencia de un feto)
constituye un elemento del tipo objetivo que debe ser comprobado a través de
la prueba pericial médica. Los llamados '"falsos embarazos", o "'embarazos
aparentes", deben ser considerados atípicos por falta de objeto material. La
misma conclusión cabe para los llamados "embarazos extrauterinos". y para
los fetos expulsados espontáneamente y carentes aún de viabilidad ulterior
 108 JORGE EDUARDO BUDMPADRE
(Diez Ripolles).
2) Vida del feto. El feto debe estar con vida en el momento en que se
producen las maniobras abortivas, sin que importen sus condiciones de viabi-
lidad extrauterina; vale decir, su capacidad de vivir fuera del claustro materno.
Si el feto está muerto al momento de realizar la acción, o la mujer no está
embarantda, el hecho es atípico por ausencia de objeto material, situación que
se equipara a las molas e, incluso, a los anencéfalos. La viabilidad intrauterina,
en ciertas y detenninadas circunstancias, condiciona la existencia del delito,
pues las maniobras abortivas pudieron haberse realizado cuando el nasciturus
ya había perdido toda capacidad de desarrollo fetal. Idéntica conclusión cabe
para los casos de embarazos ectópicos, en los que el óvulo fecundado anida
y se desarrolla fuera de la cavidad uterina y cuyo producto se considera no
viable:(Bajo Fernández). La teoría de la anidación deja estos casos fuera del
concepto de objeto material y, por lo tanto, del injusto penal.
3) Muerte del feto. El delito se perfecciona con la destrucción del
producto de la concepción,. con o sin expulsión del seno materno. La muerte
del feto es el resultado requerido por el tipo penal. En consecuencia, si es-
tuviera muerto con anterioridad a la realización de las maniobras abortivas
(lo cual debe considerarse como feto inexistente; no existe objeto material
que concrete el bien jurídico), así como los casos de embarazos aparentes
o embarazos ectópicos, se está frente a una hipótesis de falta de adeq1ación
típica La ausencia de un elemento típico ( en el caso, el feto vivo) elimina el
delito como tal.
4) Sujetos del delito. Sujeto activo, en principio, puede ser cualquier
persona. Se trata de un tipo de titularidad indiferenciada, salvo en aquellas
hipótesis en las que la ley exige una calidad o condición especial para ciertas
formas de participación o autoría; por ejemplo, el aborto de la propia persona
gestante (art. 88). Sujeto pasivo, en cambio, sólo puede ser el embrión o el
feto. La diferenciación entre embrión y feto no quiere decir que se trate de
sujetos distintos, sino sólo de distintos momentos- en la etapa de desarrollo de
la vida humana. Debe descartarse la idea de que el sujeto pasivo del delito de
aborto es la madre (Bajo Femández, Bustos Ramírez), la comunidad (Arroyo
Zapatero) o el Estado (Huerta Tocildo). Si el bien jurídico en el aborto es la
vida del feto y el sujeto pasivo sólo puede ser el titular de ese tal bien jurídico,
entonces no puede más que atribuirse aquella calidad al propio embrión o
feto (Láurenzo Copello).
5) Acción típica. Esta acción consiste en causar un aborto, esto es,
provocar la destrucción del producto de la concepción, en las fases de su
f desarrollo embrionario o fetal, dentro del seno materno o por su expulsión
provocada. Por lo tanto, quedan al margen de la tipicidad la muerte del feto
por expulsión espontánea o natural, los partos anticipados, la destrucción de
' ' 1
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 109
embriones aún no implantados, los abortos selectivos en c~os de embarazos
múltiples o la interrupción de un embarazo para implantar el embrión en
otra gestante, ya que en estos casos no se produce la destrucción del objeto
material del delito.
6) Los medios. En cuanto a los medios para causar la muerte del feto,
cualquiera es admisible, sean materiales, fisicos o psíquicos, químicos, eléc-
tricos, térmicos u hormonales. Lo que importa es que, con el empleo de tales
medios, se cause la muerte del feto.
7) Consumación y tentativa. El aborto es un delito de lesión, de resultado
material e instantáneo. Puede cometerse por acción o por omisión ( comisión
por omisión u omisión impropia). Se consuma con la muerte del feto, sea que
ella se produzca en el seno materno o como cons~uencia de su expulsión.
Teniendo en cuenta su estructura de delito de resultado, la tentativa es posible,
así como todas las formas de participación criminal.
8) Tipo subjetivo. Todas las formas de aborto previstas en la ley son
dolosas, de dolo directo. El dolo eventual sólo resulta admisible en el llamado
aborto preterintencional del art. 87 del Código Penal. El aborto culposo carece
de tipificación penal.
Los tipos delictivos
Los delitos de aborto están regulados en los arts. 85 a 87 del Código Penal.
Aborto causado por un tercero
El art. 85, según texto de la Ley Nº 2761 O, es el siguiente:
El o la que causare un aborto será reprimido:
1 j Con prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la
persona gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quinc;e af}os, si el hecho
fuere seguido de la muerte de la persona gestante.
2°) Con prisión de tres meses a un año, si obrare con consentimiento de la
persona gestante, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre
que no mediaren los supuestos previstos _en el artíczúo 86.
El nuevo texto se diferencia del anterior en lo siguiente:
a) Establece dos modalidades de aborto: !) el aborto sin consentimiento,
en cualquier momento de la gestación, y 2) el aborto con consenti- 'º
- -'
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' ,_
·¡:;
miento, pero producido con posterioridad a las catorce (14) semanas
 o
110 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
de gestación y sin que hayan mediado las situaciones previstas en el artículo
8,6.
i.-i
! ' b) En cuanto a los sujetos activos del delito, se los denomina -en nuestra
opinión innecesariamente- con los pronombres "el o la'\ pues nunca se
puso en discusión si el autor podía ser un hombre o una mujer;
c) se establece sólo la pena de prisión, excluyéndose la de reclusión;
d) se refiere al sujeto pasivo como "persona gestante";
e) se tipifica el delito de aborto con consentimiento de la persona gestante,
luego de la semana catorce de gestación, siempre que no mediaren los
supuestos previstos en el artículo 86;
f) se reduce Ja pena en la situación descripta en el parágrafo anterior, de uno
a-cuatro años del texto anterior a tres meses a un año de prisión; y
g) queda derogado el tipo agravado por el resultado muerte de la mujer pre-
visto en el inciso segundo, párrafo segundo, del artículo 85 del digesto
anterior.
La descripción legal -<:orno decíamos-- contempla dos modalidades de aborto:
con y sin consentimiento de la persona gestante. En el inciso primero del artículo
85, se prevé el "aborto sin consentimiento'':, el cual puede cometerse en cualquier
momento de la gestación, mientras que en el inciso segundo se tipifica el "aborto
con consentimiento", que sólo puede cometerse luego de haber transcurrido el
término de catorce {14) semanas de la gestación y no hayan mediado las circuns-
tancias de desincriminación previstas en el artículo 86.
En ambos supuestos~ el autor del delito debe ser un tercero, aunque la mujer
realice actos de coautorla El consentimiento, o su ausencia, constituye un elemento
del tipo, según cuál sea la clase de aborto. El aumento de la pena para casos de
falta de consentimiento sólo es aplicable al autor.
El aborto sin consentimiento se agrava cuando muere la persona gestante
como consecuencia de las maniobras abortivas. Con otros términos, puede decirse
que la agravante se tipifica de la siguiente manera: debe haberse configurado el
1
aborto básico (con todos sus elementos constitutivos: mujer o persona con otra
I' : identidad de género, embarazada, ausencia de consentimiento, feto vivo y muerte
de éste), al que se le añade la muerte de la persona gestante. Dado estos elementos,
la figura aplicable es la del art. 85 en su tipo calificado.
Ahora bien, si se tratara de una hipótesis de inexistencia de embarazo o el feto
ya estuviera muerto al momento de ejecutarse la acción abortiva y, no obstante,
muere la persona gestante, la cuestión fue motivo de controversia con el digesto
anterior, pero que no ha dejado de mantener actualidad con el texto de la Ley Nº
27610. Aun con la reforma, mantendremos la discusión en los mismos términos
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 111
con los que se dio, por lo que no vamos a usar, entonces, la expresión de la nueva
ley "persona gestante", pero que, naturalmente, queda inÓ\uida. Un sector de la
doctrina niega, en estos supuestos, la aplicación del art. 85. Es la tesis de Soler,
Fontán Balestra, Oderigo, Vázquez Iruzubieta, Villada, etc., para quienes, si la
muerte se produce como consecuencia de maniobras abortivas sobre una mujer
no encinta, el hecho constituye una tentativa de aborto imposible en concurso con
homicidio culposo. Esta opinión requiere, para que resulte aplicable el art. 85, la
consumación del tipo de aborto (muerte del feto) más la muerte de la mujer, sin
que interese la expulsión de aquel (Soler)."Para Núñez y Gavier, en cambio, en
estos casos es de aplicación la figura del art. 85, por cuanto ésta no requiere la
consumación del aborto, sino sólo la realización del tipo del aborto en su forma
tentada o imposible. Núñez explica que, al decir la ley "si el hecho fuere seguido
de la muerte de la mujer", la palabra "hecho" debe ser interpretada, no como
aborto consumado, sino como maniobras abortiv¡i.S (que pueden abarcar sólo la
tentativa). De otra opinión es Terán Lomas. Para este autor la hipótesis encua-
dra en la figura del homicidio preterintencional, ya que la mujer sobre quien se
ejecutan las maniobras abortivas es el sujeto pasivo del atentado y la acción que
sobre ella recae -lesiones- es delictiva en sí misma. No compartirnos ninguno de
los criterios expuestos. Desde nuestro punto de vist~ la acción abortiva ejecutada
sobre una mujer no embarazada o con feto muerto, y cuya consecuencia produce
su muerte, configura una hipótesis de muerte culposa encuadrable en el tipo del
art 84 del Código Penal. Veamos nuestros argumentos.
La figura del delito imposible debe quedar descartada en casos de inidoneidad
del objeto o del sujeto pasivo. Si la mujer no está embarazada o el feto está muerto,
por más que se quiera;causar un aborto mediante una acción abortiva, ésta será
atípica porque no puede matarse algo que no existe y, por lo tanto, no hay posibi-
lidad de que se produzca el resultado típico. Cuando el art. 85 del Código Penal
hace referencia al hecho seguido de la muerte de la mujer, creemos, con Fontán
Balestra, que se está refiriendo al aborto -<-orno delito tentado o consumado- y
no sólo a maniobras abortivas. Claro está que la redacción empleada por la ley no
ha sido del todo afortunada, pero de tal imperfección no puede inferirse que no ha
querido hacer referencia al tipo consumado o tentado de aborto. más aún cuando
la propia circunstancia agravante se encuentra tipificada eri la misma disposición
de la figura básica. Lamentablemente, la reforma 9e la Ley Nº 27610 no aportó
una solución legal a este problema y así evitar una controversia que habrá de
continuar como si nada hubiera cambiado.
El aborto agravado por el resultado muerte será de aplicación cuando el
autor haya cometido el tipo de aborto consumado, con todos sus elementos, y,
como consecuencia de éste, muera la mujer. Si falta un elemento del tipo básico
(embarazo en la-mujer o feto inexistente), la acción abortiva que causa la muerte
de la mujer encuadrará eu la figura del homicidio culposo del art. 84 del Código
• 1
112 JORGE EDUARDO BUDMPADRE
Penal_ Pensamos que estamos frente a una clara hipótesis de culpa por imprudencia
o impericia, según cuáles hayan sido las circunstancias particulares del caso_ La
acción abortiva implica, por sí misma, un acto temerario, arriesgado y peligroso
para la incolumidad fisica de la person~ por lo que la muerte consecuente de ese
obrar imprudente o inhábil debe ser atribuida al agente a titulo de culpa.
La tesis del homicidio preterintencional tampoco puede ser aceptada. Sujeto
pasivo del aborto es el feto, no la mujer, de manera que si aquél no existe no puede
haber delito de ninguna clase, salvo la imputación por el resultado remanente cau-
sado. La postura que estamos analizando puede llevar a la siguiente inconsecuencia:
si no se produce la muerte de la mujer, pero sí resultados lesivos, el hecho no sería
delictivo, ya que en el Código Penal argentino las lesiones preterintencionales
carecen de tipificación. En cambio, la tesis del delito culposo que propugnamos
sería posible, pues dicho resultado encuadraría en el tipo de lesiones culposas
del art. 94 del Código Penal. Las lesiones (dolosas o culposas) no pueden quedar
absorbidas por el aborto, como piensa Núñez, porque al faltar un elemento del
tipo básico ( el feto) no se lo puede tipificar. Por lo tanto, al no existir aborto, nada
puede ser por él absorbido. Insistimos: el resultado previsible (muerte de la mujer),
pero no querido, debe serle imputado al autor a titulo culposo.
El inciso segundo del articulo 85 prevé el "aborto con consentimiento" de la
persona gestante, pero cuya realización se produce después de haber transcurrido
el término de catorce (14) semanas de iniciada la gestación, siempre que nq hayan
mediado las circunstancias previstas en el articulo 86.
Este delito, por lo tanto, requiere la concurrencia de dos elementos: uno
positivo, que se traduce en el consentimiento de la persona gestante para que un
tercero realice el aborto después de que haya transcurrido el término de catorce
semanas desde el inicio de la gestación, y uno negativo, consistente en que no
deben haber ocurrido algunos de los supuestos previstos en el artícu!ó 86 CP, esto
es, si el embarazo ha sido el resultado del delito de violación o si estuviera en
riesgo la vida o la salud de la persona gestante, puesto que, de lo contrarío -dadas
estas situaciones- se presentaría un caso de impunidad.
Responsabilidad funcional en abortos legalmente autorizados
La Ley Nº 27610 incorporó un nuevo articulo al Código Penal, el 85 bis,
cuyo texto,. establece lo siguiente:
Será reprimido o reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e in-
habilitación especial por el doble del tiempo de la condena, el fimcionario
público o la funcionaria pública o la autoridad del establecimiento de salud,
profesional, efector o personal de salud que dilatare injustificadamente, obs-
taculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar
un aborto en los casos legalmente autorizados.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 113
En funcionario público, el profesional, efector o el pers9nal de la salud tienen,
en principio, el deber de prestar la asistencia a la paciente a quien se le haya auto-
rizado la interrupción voluntaria del embarazo. Es una obligación principal, cuyo
incumplimiento puede irrogarle a estas personas responsabilidades disciplinarías,
civiles, administrativas y penales. Pero -de conformidad con la misma legisla-
ción- pueden también ser objetores de conciencia, que les permite oponerse al
cumplimiento del deber jurídico que implica la práctica del aborto (art. 10), vale
decir, oponerse a la prestación invocando una objeción de conciencia fundada en
razones religiosas, morales. éticas, filosóficas, ideológicas e, inclusive, políticas. 1
La objeción de conciencia es un derecho del profesional y personal de la
salud que deben actuar en la dilemática instancia que plantea el aborto, y tiene
su fundamento normativo en la "libertad de conciencia o de religión" (libertad
ideológica) reconocida en el artículo 12 de la Convención Americana de Derechos
Humanos (art.;7-5.,!2 CN).
El articulo 1Ode la Ley Nº 2761 O establece que quien ejerza la objeción de
conciencia, deberá someterse a las siguientes condiciones:
1) Mantener la decisión en todos los ámbitos, público, privado o de la segu-
ridad social, en los que ejerzan su profesión.
2) Derivar de buena fe a la paciente para que sea atendida por o~ u otra
profesional en forma temporánea y oportuna, sin dilaciones.
3) Cumplir con el resto de sus deberes profesionales y obligaciones jurídicas_
La misma normativa impide al personal de la salud negarse a la realización del
aborto en casos en los que la vida o la salud de la persona gestante esté en peligro
y se requiera atención médica inmediata e impostergable, como así a invocar la
objeción de conciencia para negarse a prestar atención sanitaria posaborto.
La norma no es muy clara y puede generar confusiones a la hora en que deba
tomarse una decisión sobre la realización de la práctica en estas situaciones, por
cuanto establece la prohibición, al personal de la salud, de negarse a la IVE en una
paciente cuando su vida o su salud "estén en peligro y requiera atención médica
inmediata e impostergable", vale decir, cuando concurran'_ anibas condiciones,
algo que podría no suceder en ciertas circunstancias, por eJemplo, que la gestante
presente un cuadro que pone en riesgo su vida o sÚ salud, pero que no requiere
atención médica inmediata e impostergablé, entorno que permitiría al personal de
la salud negarse a la prestación sanitaria invocando la objeción de conciencia. La
1 Conf. Ciaurriz, Maria José, El aborto en el derechoe~pañol. Consideraciones doctrinales
y legislativas, disponible en [www.boe.es].
¡ifü~'r\
'
114 JORGE EDUARDO BuOMPADRE DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL

prohibición en los casos de atención sanitaria posaborto es razonable, en la medi-
da que la situación no implica la interrupción del embarazo, sino una prestación
médica a una paciente a quien "ya se le practicó" el aborto.
',,
Precisamente el delito que estamos aoalizando sanciona a quien dilatare
injustificadamente, obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa
vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados.
Si bien la norma -creemos que por un error de técnica legislativa- sólo se
refiere a la acción de ndilatar'' como que debe tratarse de una conducta "injus-
tificada", en realidad "todas" las acciones previstas en el tipo penal deben estar
injustificadas, porque, de lo contrario, no se trataría de comportamientos antiju-
rídicos; de allí que el mismo precepto aclara que las conductas se deben realizar
"en contravención de la normativa vigente", vale decir, de las disposiciones de
la Ley Nº 27610.
SvJetos activos son el funcionario público o la autoridad del establecimiento
de salud, profesional, efector o personal de salud. Por lo tanto, se trata de un
delito especial de autor cualificado, el cual no puede ser cometido por cualquier
persona Desde luego que estos sujetos pueden ser autores o participes -.según
la situación de que se trate- en las acciones tendientes a la práctica del aborto,
pero deberla analizarse caso por caso puesto que, la autoridad del establecimiento
(por ejemplo el director del hospital), podrla dilatar u obstaculizar la realización
del aborto, pero no podría ser autor de "negarse a hacerlo" si no se tratare de la
persona qrie directamente debe intervenir en su realización. Si se tratare de un
objetor de conciencia, por ejemplo, que no hiciera la derivación de la paciente a
otro profesional en tiempo oportuno, incurriría en una dilación injustificada; si, en
cambio, se negara a prestar la asistencia a una paciente cuya vida o salud corren
peligro y debe ser atendida de inmediato y en forma impostergable, cometerla el
delito que estamos aoalizando (ver arts. 10 y 11 dela Ley Nº 27610). Sujeto pasivo
es la mujer o persona con otra identidad de género con capacidad para gestar, que
ha requerido la interrupción voluotaria del embarazo.
El delito es doloso, de dolo directo, sin que se requiera un elemento subjetivo
especial distinto del dolo. La comisión imprudente no está prevista.
Tratándose de un delito de pura actividad, se consuma con la sola realización
1
No es delito el aborto realizado con consentimiento d~ la persona gestante
hasta la semana catorce (14) inclusive del proceso gestacional.
Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto
practicado con el consentimiento de la persona gestante:
1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe ga-
rantizar la práctica con el requerimiento y la declaración jurada de la persona
gestante ante el o la profesional de salud inten;iniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años, la declaración jurada no
será requerida.
2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud de la persona gestante.
El texto del artículo 86 sustillµdo, sancionaba, en el inciso primero, a los
médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que, abusando de su ciencia o arte,
causaban un aborto o cooperaban a causarlo, pero actualmente la figura ha desapa-
recido del Código Penal, lo cual no quiere decir que estos profesionales no puedao
cometer el delito porque el aborto ha quedado desincriminado. Si practicaran un
aborto sin consentimiento de la gestante o con su consentimiento, pero después
de transcurridas las catorce (14) semanas de la gestación-abusando o no de su
ciencia o arte-, cometerían, según el caso, alguno de los dos delitos tipificados en el
articulo 85. Podrían, eso si, eximirse de pena si, transcunido el plazo mencionado
de catorce semanas, haya mediado alguna de las circunstancias previstas en esta
misma disposición: que el embarazo hubiere sido el resultado de una violación o
estuviere en peligro la vida o la salud de la persona gestaote.
El mismo articulo 86 contemplaba, en el inciso segundo, el aborto profesio-
nal no punible -en cierta medida muy similar al texto en vigencia- si se hubiere -
practicado con el fin de evitar uo peligro para la vida o la salud de la madre o si
el embarazo hubiere provenido de una violación.
El tipo estaba redactado en el artículo sustituido con el siguiente texto:
El aborto practicado por un médico -diplomado con el consentimiento de la
mujer encinta, no es punible:
1; Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la'_vida o la salud de la

I'
i
de las acciones típicas, sin que sea necesario que se frustre la práctica del aborto.
La tentativa no parece admisible en ninguna de las modalidades previstas en el
artículo.
2,
madre y si este peligro no puede ser evitado po-r; otros medios.
Si el embarazo proviene de tma violación o d~ un atentado al pudor co-
metido sobre una mujer_ idiota o demerite. En este caso, el consentimiento de
su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

1,,1 Aborto impune

El precepto contemplaba dos hipótesis de impunidad: el aborto médico o
1

El nuevo texto introducido por la Ley Nº 27610 ha sustituido el articulo 86 terapéutico y el aborto eugenésico. En ambos casos, el aborto debía ser practicado
por el siguiente: - por un médico diplomado, quedando excluidos otros profesionales del arte de curar
(p. ej., parteros) o aquellos que están vinculados a la medicina pero no son médi-

i
1

l
 116 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
cos ( enfermeros, practicantes, farmacéuticos, odontólogos, etcétera). Además, la
mujer debía estar embarazada y haber prestado su consentimiento para el aborto.
a) Aborto terapéutico. La norma contemplaba un caso de necesidad de prac-
ticar el aborto para evitar un riesgo o peligro de muerte de la mujer o un daño a
su salud. Si no concurrían los requisitos exigidos por el tipo del inc. 1 del art. 86
(médico diplomado, consentimiento de la mujer y finalidad terapéutica), aun así
el conflicto de intereses que implica el aborto podía tener solución a través del
estado de necesidad del art. 34, inc. 3, del Código Penal. El peligro a que hacía
referencia el texto legal debía ser "grave" (de cierta importancia fisiológica, deter-
minable médicamente) para la vida o la salud de la madre, pero sólo era posible la
impunidad cuando dicho peligro no podía ser evitado por otros medios distintos
del aborto.
b) Aborto eugenésico. El texto dio origen a una dilatada controversia en
la doctrina Por un lado, un sector de la doctrina veia en la disposición sólo un
supuesto de aborto eugenésico (doctrina monovalente), interpretando que las dos
expresiones empleadas en la ley-violación y atentado al pudor-hacían referencia,
como víctima de la agresión, a una mujer idiota o demente. Esta postura excluía
del texto de la ley, como era de suponer, el denominado aborto sentimental o ético.
Eran sus partidarios, entre otros, Núñez, Peco, Finzi, Caballero, López Lastra,
Aquino, Terán Lomas, Creus, Breglia Arias y Fellini, mientras que, por otro lado,
estaban qriieries consideraban que el articulo contemplaba una figura comprensiva
del aborto sentimental (caso de violación) y del aborto eugenésico ( caso de atentado
al pudor sobre mujer idiota o demente). Esta tesis (doctrina polivalente) estuvo
sostenida, entre otros, por Jiménez De Asúa, Ramos, Molinarío, Soler, Ghione,
Fontán Balestra, Gómez, Donna, Fígari, Estrella y Godoy Lemos.
Lá disposición fue tomada casi textualmente ( excepción hecha del incesto)
del pro)'ecto suizo de 1916, pero, curiosamente, en aquel país no se convirtió en
ley, mientras que en Argentina el legislador copió un texto extraño, polémico e
innecesario, incluso desechado en el país de origen. Esto les sucede, como dice
Ramos, a los que copian sin saber lo que copian, aigo que ocurre muy a menudo
entre nuestros parlamentarios.
Sin perjuicio de las dificultades de interpretación que produjo el precepto legal
de 1921, nosotros entendimos que el texto permitía la interrupción del embarazo
sólo en aquellos supuestos de mujer idiota o demente, no de mujeres normales
que han p,adecido idéntico ultraje sexual. Vale decir, que comprendía únicamente
.el aborto ·eugenésico.
La polémica llegó a su fin con la sanción de la Ley Nº 17567, de 1968, que
introdujo un nuevo texto, reproducido posteriormente por la Ley Nº 21338, de
1976, ambas inspiradas en el pensamiento de Soler, según el cual el aborto no
era punible °'si el embarazo proviene de una violación pof la cual la acción penal
haya sido iniciada. Cuando la víctima de la violación fuere una menor o una mujer
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 117
idiota o demente, será necesario el consentimiento de su npresentante legal~ (art.
86, inc. 2).
Con esta nueva redacción dada al inciso, se dejaba en claro que el texto hacía
referencia al aborto sentimental cuando el embarazo provenía de una violación a
una mujer normal y era practicado de acuerdo con las condiciones exigidas por la
ley y, por incidencia, al aborto eugenésico cuando la victima de la violación era
una mujer idiota o demente.
La sanción de la Ley de reformas Nº 23077, en 1984, al derogar nuevamente
]a disposición, volvió las cosas a su estado anterior y, consecuentemente, a la
antigua polémica. En aquel entonces dijimos que una futura reforma del Códi-
go penal pondría las cosas en su lugar, lo cual sucedió con la Ley Nº 27610/21
recientemente sancionada, cuya redacción del artículo 86 es, sin ninguna duda,
superadora del texto sustiÍuido, al haber termin'aq_p con la vieja discusión -como
vimos-de si esta.norma contemplaba sólo el aborto'eugenésico o, por el contrario,
regulaba también el aborto sentimental o ético.
El artículo 86 en su versión actual establece, en el primer párrafo -repitiendo
el mismo texto que describe el artículo 4° de la Ley Nº 2761 O-, la desincriminación
del áborto, en los términos y condiciones que allí se establecen, presentándose
una clara diferencia entre el aborto legal y el aborto impune.
El aborto legal es el que se reáliza, con el consentimiento de la persona ges-
tante, "dentro" de las catorce (14) semanas, inclusive, del proceso gestacional.
El aborto impune, en cambio, es el que se realiza "después" de las catorce (14)
semanas del proceso gestacional, siempre que el embarazo haya sido el fruto del
delito de violación o hubiere peligro para la vida o la salud de la persona gestante.
El artículo 86 en vigor contempla sólo dos hipótesis: el "aborto terapéutico",
que se refiere a la situación de peligro para la vida o la salud de la persona gestante,
y el "aborto sentimental o ético", que tiene relación con un embarazo qu~ ha sido
el resultado de una violación. En estos casos, se puede practicar un aborto fuera
del plazo de catorce semanas establecido en la ley para el aborto legal.
En el caso del aborto sentimental o ético, establece el tipo de injusto que se
debe garantizar la práctica con el requerimiento y la declt;irac;ión jurada de la
persona gestante ante el o la profesional de salud interviniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años, la declaración jurada no
será requerida. Pero, cualquiera sea el caso, la norma comprende los casos que
en el texto anterior estaban en discusión: la violación en una mujer normal o,
también, en una mujer idiota o demente.
El tipo penal establece que, en estos casos, la persona debe "requerir" al siste-
ma de salud la interrupción del embarazo y suscribir una "declaración jurada" en
la que se exprese en forma clara y categórica que fue víctima de violación sexual,
sin que sea necesario la formulación de la .denuncia penal. Si la persona gestante

JORGE EDUARDO BUO:MPADRE
es menor de trece años de edad, la declaración jurada no es obligatoria ni podrá
serle requerida bajo ninguna circunstancia.
En los casos de una persona gestante con capacidad restringida por senten-
cia judicial, la Ley Nº 27610 formula una distinción: si la restricción no tiene
relación con el ejercicio de los derechos otorgados por la Ley, podrá prestar su
consentimiento informado Sin ningún impedimento ni necesidad de autorización
previa alguna, pero si la sentencia judicial impide prestar el consentimiento para
el ejercicio de tales derechos o ha declarado incapaz a la persona gestante, deberá
prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o, en ausencia
de éste, de una persona allegada (art. 9°).
Aborto preterintencional
El art. 87 en la versión de la Ley Nº 27610 establece: "Será reprimido con
prisión de seis n-,.;;ses a tres años, el que con violencia causare un aborto sin haber
tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la persona gestante
fuere notorio o le constare".
La nueva redacción es igual a la sustituida, salvo en dos aspectos: se ha au-
mentado la pena máxima de dos años del texto anterior a tres años de prisión y ha
sido reemplazada la expresión "de la paciente" por "de la persona gestante". En
todo lo demás, se mantienen las explicaciones que hiciéramos del texto anterior.
Son elementos de este delito: 1) el ejercicio de violencia, fisica o psíquica,
sobre el cuerpo de la mujer o dirigida a ella; 2) una persona gestante en estado
de embarazo; 3) que ese estaP.o le conste al autor ( conocimiento asertivo, aunque
no fuera visible) o sea notorio (manifiesto para la generalidad de los individuos,
1
no sólo para el autor); 4) la muerte del feto, o sea, que se cause un aborto (no su
'
'
tentativa) como consecuencia del empleo de violencia (relación causal entre el
acto violento y el resultado muerte del feto); y 5) inexistencia de dolo de aborto
por parte del autor.
Se discute en doctrina la naturaleza subjetiva de esta figura.
Para un sector de opinión, estaríamos ante un caso de aborto culposo (Peco,
Díaz, Oderigo, Ramos, Rigbi, etc.), ya que la violencia, aunque ilícita, no consti-
¡ ;,
tuye en sí misma delito y su empleo causa un resultado imprudente. Para Ramos
Mejía se 1:fata de una hipótesis de sucesión de dolo y culpa, esto es, un primer
traroo que responde a una acción dolosa (la violencia), que es lo querido por el
agente, y un resultado ( el aborto) que no es querido, pero que ha sido producido
por culpa,, en este caso consciente, porque el embarazo de la paciente es notorio
o le consta al autor. Fontán Balestra lo considera un aborto preterintencional, al
igual que Soler, Terán Lomas, Carrera y Reinaldi. Para Gómez es un aborto doloso
pero de dolo indirecto. Bustos Ramírez, Grisolía y Politoff, entienden que se trata
•~1
--~---~·:§;_
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 119
de un supuesto que abarca un obrar doloso (violencia) en contra de la mujer y, con
~specto al aborto, puede ser doloso o culposo. Por último, otro sector doctrinal
encuadra el delito en la tipicidad dolosa, pero con exclusión del dolo indirecto y
de toda forma de culpa, aceptando, a la vez, la figura preterintencional (Núñez).
Nosotros creemos que estamos ante un caso de aborto doloso, pero de dolo
eventual (López Bolado, Vtllada). Al estar la violencia dirigida contra la mujer,
no contra el feto, no puede configurarse la forma culposa. La culpa-dice Núñez-
no es compatible con la mala intención de violentar a la mujer. Por otra parte, si
el legislador hubiera querido configurar este tipo de aborto a título de culpa, lo
hubiera así tipificado expresamente, como lo hizo con otras figuras culposas, más
aún si no perdemos de vista el sistehiacienúmerus clausus escogido por el Código
Penal argentino para sancionar los tipos culposos. De otra manera, con un criterio
tan amplio, podríamos considerar la posibilidad culposa frente a cualquier delito,
lo cual conspiraría contra todo sistema racional de .ordenación delictiva La tesis
del dolo directo tampoco resulta aceptable, no sólo porque generaría c9nfusión con
la forma común del aborto, sino porque la propia descripción legal lo excluye (sin
haber tenido el propósito de causarlo, dice el art. 87). La reciente reforma de la
Ley Nº 2761 Oconfirman nuestras criticas, al no haberse introducido-existiendo la
oportunidad de hacerlo- un tipo culposo. Con respecto a la figura preterintencional
tampoco la consideramos probable, pues, si bien es cierto que ella requiere una
acción inicial dolosa (admitiendo que la violencia es dolosa), el resultado final
debe ser culposo, lo que no sucede con el tipo del art. 87, que exige también un
acontecimiento final doloso (si bien no directo), por cuanto el autor, al emplear la
violencia contra la persona gestante, lo hace asintiendo en la posibilidad real de
causar un aborto, en definitiva lo quiere. Hay dolo eventual. Se trata de un caso en
que el autor, no obstante advertir (o conocer) el estado de embarazo de la persona
gestante y previendo la posibilidad de un resultado previsible ( el aborto) si ejerce
la violencia, no le importa dicho resultado (lo menosprecia). no se detiene en su
actuar, ejecuta el acto violento y provoca el aborto. Estamos ante una hipótesis
de dolo eventual.
Aborto causado por la propia mujer. Tentativa
El nuevo ari. 88 establece:
Será reprimida con prisión de tres ineses a un año, la persona gestante que,
luego de la semana catarce (14) de gestación y siempre que no mediaren los
supuestos previstos en el articulo 86, causare su propio aborto o consintiere
que otro se lo causare. Podrá eximirse la pena cuando las circunstancias hicie-
ren excusable la conducta. La tentativa de la persona gestante no es punible.
Las diferencias con el texto sustituido son las siguientes:
 120 JORGE EDUARDO BUQMPADRE
1) Se reduce considerablemente la pena de prisión, de uno a cuatro años del
artículo anterior, a una pena de tres meses a un año en la redacción actual.
2) El delito sólo puede cometerse "después" de la semana catorce (14) de
gestación, siempre que no mediaren los supuestos de impunidad previstos
en el artículo 86.
3) Se establece una eximición de pena "cuando las circunstancias hicieren
excusable la conducta".
La disposición contempla dos figuras: el "aborto causado por la propia persona
gestante" y el •~consentimiento dado por ella para que un tercero lo practique".
En el primer supuesto, el autOr es la propia persona gesrnnte, quien es la
que ejecuta el aborto. En el segundo, el artículo sólo establece la pena que debe
aplicarse a la persona gestante que consiente que se practiquen sobre ella las
maniobras abortivas que darán lugar al aborto. Esta última figura debe siempre
hacerse jugar armónicamente con la del art. 85, inc. 2, del Código Penal. El art.
88 abarca un caso de delito de acción bilateral, pues requiere la acción conjunta
del tercero que practica el aborto (art. 85) y de la persona gestante que presta el
consentimiento (art. 88). La tentativa no es punible, porque se trata de una excusa
absolutoria establecida en su favor, aunque también se extiende a los terceros que
han participado con actos de complicidad secundaria en el aborto tentado.
La nueva redacción dada al articulo por la Ley Nº 27610, sanciona la ejecución
del propio aborto o la prestación del consentimiento para que un tercero lo cause,
siempre que ello ocurra con posterioridad a las catorce semanas de gestación,
salvo que mediaren las circunstancias previstas en el artículo 86, esto es, que el
embarazo haya sido el resultado de una violación o haya conido peligro la vida o
la salud de la persona gestante, en cuyo caso el aborto será impune. Ahora bien, el
aborto causado por la propia persona gestante o la prestación del consentimiento
para que un tercero lo cause, hasta las catorce semanas de gestación, configura
un caso de aborto legal.
El artículo establece una eximición de la pena, cuando las circunstancias
hicieren excusable la conducta, las que podrían concurrir, por ejemplo, en situa-
ciones de fuerte excitación u obnubilación breve de la conciencia, temor o miedo
' profundo en mantener un embarazo no deseado, intensa o aguda crisis sentimental
1.
'
o estados anúnicos impulsados o alimentados por conflictos en entornos familiares
yjoJentos_·y recurrentes, etc., situaciones que no alcanzan para provocar un estado
-de inimputabilidad (no queda afectada la capacidad penal de la autora), pero sí
1
para quitar contenido disvalioso a la conducta, circunstancias qúe han influido en
el legislador a considerarlas no como atenuantes sino como eximentes de la pena.
1
Sin perjuicio de ello, pareciera, a primera vista, que esta eximición de lá. pena es
innecesaria, pues, si se dan las condiciones establecidas en él propio artículo para
calificar de impune el hecho (embarazo como fruto de una violación y peligro para
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL '-., . 121
la vida o la salud), estariamos frente a factores más que suficientes para excusar
la acción abortiva y, por lo tanto, despenalizar el hecho cometido; pero -por los
ejemplos qúe antes mencionamos-, pueden presentarse otras situaciones diferentes,
de fuerte contenido emocional o afectivo, que actúen como factores de empuje
a causar el aborto o a consentir para que un tercero lo ejecute, en cuyos casOs la
mnjer o la persona gestante deberían ser eximidas de pena.
ANEXO
LEY N º 27610/202:1.
Regulación sobre Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE). Despenali-
zación del Aborto
Objeto
Artículo 1 e. La presente ley tiene por objeto regular el acceso a la interrupción volun-
taria del embarazo y a la atención postaborto, en cumpJimiento de los compromisos
asumidos por el Estado argentino en materia de.salud pública y Derechos Humanos de
las mujeres y de personas con otras identidades de género con capacidad de gestar y
a fin de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible.
Derechos
Artículo 2 º. Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad
de gestar tienen derecho a:
a) Decidir la interrupción del embarazo de conformidad con lo establecido en la
presente ley;
b) Requerir y acceder a la atención de la interrupción del embarazo en los servicios
del sistema de salud, de conformidad con lo establecido en la presente ley;
c) Requerir y recibir atención postaborto en los servidos del sistema de salud, sin
perjuicio de que la decisión de abortar hubiera sido contraria a los casos legalmente
habilitados de conformidad con la presente ley;
d) Prevenir los embarazos no intencionales mediante el acceso a información, edu-
cación sexual integral y a métodos anticonceptivos eficaces.
Marco normativo constitucional
Artículo 3 º. Las disposiciones de la presente ley se enmarcan en el artículo 75, indso
22, de la Constitución Nacional. los tratados de Derechos Humanos ratificados por
la República Argentina, en especial la Declaración Urnversal de Derechos !-lumanos,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la ·Elimina-
ción de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas
en inglés) y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Conven-
ción lnteramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Viole.ncla contra la Mujer
~convención de Belém do Pará'", la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, 1a Convención sobre los Derechos del Nrño y la Convención contra
la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en virtud de la
protección que otorgan a los derechos sexuales y reproductivos, a la dignidad, a la vida,
a la autonomía, a la salud, a la educación. a la integridad, a la diversidad corporal, a
la identidad de género, a la diversidad étnico-cultural, a la prívacidad, a la libertad de
creencias y pensamientos, a la información, a gozar de los beneficios de los avances
cientiñcos, a la igualdad real de oportunidades, a la no discriminación y a una vida
libre de violencias.
Interrupción voluntaria del embarazo
Artículo 4 º. Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad
 122 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta
la ~mana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional.
Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a
decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones:
a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declara-
ción jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no
será requerida;
b} (Observado parcialmente pordecrnto 14/2021- 80: 15/0:l/2021) Si estuviere en
peligro la vida o la salud integral de la persona gestante.
Derechos en la atención de la salud
Artículo 5 º. Toda persona gestante tiene derecho a acceder a la interrupción de su
embarazo en los servicios del sistema de salud o con su asistencia, en un plazo maximo
de diez (10) días corridos desde su requerimiento yen las condiciones que se establecen
en la presente ley y en las leyes 26485, 26529 y concordantes.
El personal de salud debe garantizar las siguientes condiciones mínimas y derechos
en la atención del aborto y postaborto:
a) Trato digno. El personal de salud debe observar un trato digno, respetando las
i' convicciones personales y morales de la paciente, para erradicar prácticas que perpe•
túan el ejercicio de violencia contra las mujeres y personas con otras identidades de
géneru con capacidad de gestar;
b) Privacidad. Toda actividad médicerasistencial tendiente a obtener y transmitir
información y documentación clínica de la paciente debe garantizar la construcción y
preservación de un ambiente de confianza entre el personal de salud y las personas que
solicitan la atención, y observar el estriciD respero por su intimidad, dignidad humana y
autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la confidencialidad; solo se
compartirá información o se incluirá a su familia o a su acompañante con su expresa
autorización, conforme las previsiones del artículo 8° de la presente ley. · Consentimiento informado
Asimismo, deberá protegerse a la paciente de injerencias ilegitimas por parte de
terceros.
En los casos de violaCión cuyas víctimas fueran niñas o adolescentes, et deber de comu-
nicar la vulneración de derechos previsto en el artículo 30 de la ley26061y el deber de
formular denuncia penal establecido en el artículo 24, inciso e), de la ley 26485 en el
marco de lo dispuesto por el artículo 72 del Código Penal, deberán cumplirse respetando
el derecho a la privacidad y confidencialidad de niñas y adolescentes, su capacidad
progresiva e interés superior de conformidad con la Convención de los Derechos del
Niño, la ley 26061 y el artículo26 del Código Civil y Comercial, y no deberán obstruir
ni dilatar el acceso a los derechos establecidos en la presente ley;
c) Confidencialidad. El personal de salud debe crear laS condiciones para el resguar•
do de la confidencialidad y el secreto médico durante todo el proceso de atención y
también con posterioridad. Debe informar durante la consulta que la confidencialidad
está garantizada y resulta alcanzada por el secreto médico.
1
La paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o
manejo de la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma,
.1 deba respetar el derecho a la confidencialidad, salvo expresa autorización escrita de
la propia paciente;
d)..Autonomía de la voluntad. El personal de salud debe respetar las decisiones de
las pacientes respecto al ejercicio de sus derechos reproductivos, las alternativas de
tratamiento y su futura salud sexual y reproductiva. Las decisiones de la paciente no
deben ser sometidas a juicios derivados de consideraciones personales, religiosas o
axiológicas por parte del personal de salud, debiendo prevalecer su libre y autónoma ,
voluntad;
e) Acceso a la información. El personal de salud debe mantener una escucha activa y
respetuosa de las pacientes para expresar libremente sus necesidades y preferencias.
La paciente tiene derecho a recibir la información sobre su salud; el derecho a la infor•
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 123
'--i
mación incl~ ~I den~ recjbir i.~formación ina~e:uada en relación con la solicitada.
Se debe summrstrar mforn'lac1on sobre los distintos métodos de interrupción del
embarazo, los alcances y consecuencias de la práctica. Dicha información debe ser
actualizada, comprensible, veraz y brindada en lenguaje y con formatos accesibles. ,
El personal de salud y las autoridades públicas tienen la obligación de suministrar la
información disponible sobre los derechos protegidos por la presente ley de forma dina.
mica y a lo largo de todo el proceso de atención, incluso si no hay una solicitud explícita;
f) Calidad. El personal de salud debe respetar y garantizar el tratamiento del aborto
conforme los alcances y la definición de la Organización Mundial de la Salud. La aten-
ción será brindada siguiendo los estándares de calidad, accesibilidad, competencia
técnica, rango de opciones disponibles e información cientffica actualizada.
Información y tratamiento del aborto y de la salud se:ilual y reproductiva
Artículo 6 º. Realizada la solicitud de interrupción voluntaria del embarazo de conformi•
dad con el artículo 4°, el establecimiento de salud pondrá a disposición de las personas
gestantes que así lo requieran, en el marco del Programa Nacional de Salud Sexual y
Procreación Responsable, ley 25673, lo sigulente:
a) Información sobre el procedimiento que se llevará a cabo y los cuidados posteriores
necesarios, siguiendo los criterios del artículo anterior; ·,
b) Atención integral de su salud a lo largo de todo el proceso;
c) Acompañamiento en el cuidado de la salud e informai;;ión adecuada y accesible a
las necesidades de cada persona, cientffica, actualizada sobre los distintos métodos
anticonceptivos disponibles, así como la provisión de los métodos anticonceptivos
previstos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y en la ley 25673 o la normativa
que en el futuro la reemplace.
Estos servicios no son obligatorios para la paciente ni condición para la realización
de la práctica.
Artículo 7 •. Previo a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo se
requiere el consentimiento informado de la persona gestante expresado por escrito,
de conformidad con lo previsto en la ley 26529 y concordantes y en el artículo 59
del Código Civil y Comercial de la Nación. Nadie puede ser sustituido en el ejercicio
personal de este derecho.
Personas menores de edad
Artículo 8". En el marco de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del
Niño, la ley 26061, el artículo 7° del anexo I del decreto 415/06, el artículo 26 del
Código Civil y Comercial de la Nación y la resolución 65/15 del Ministerio de Salud de
la Nación, la solicitud de la interrupción voluntaria del embarazo debe@ ser efectuada
de la siguiente manera:
a) Las personas mayores de dieciséis {16) años de edad tienen plena capacidad por
sí para prestar su consentimiento a 1in de ejercer los derechos que. otorga la presente
ley;
b) En los casos de personas menores de dieciséis {16) años de edad, se requerirá su
consentimiento informado en los términos del artículoanterioryse prucederá conforme
lo dispuesto en el artículo 26 del Código Civil y_ Comercial y la resolución 65/15 del
Ministerio de Salud de la Nación en concordancia con la Convención de los Derechos
del Niño, la ley 26061, el artículo 7 • del anexo I del decreto reglamentario 415/06 y
el decreto reglamentario 1282/03 de la ley 25673.
Personas con capacidad restringida
Artículo 9º. Si se tratare de una persona con capacidad restringida por sentencia
judicial y la restricción no tuviere relación con el ejercicio de los derechos que otorga
la presente ley, podrá prestar su consentimiento informado sin ningún impedimento ni
necesidad de autorización previa alguna y, si lo deseare, con la asistencia del sistema
,..
124 J.ORGE EDUARDO Buo:m>ADRE
de apoyo previsto en el artículo 43 del Código Civil y Comercial de la Nación.
las personas que actúan como sistema de apoyo no representan ni sustituyen a la
persona con discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, por tanto, es necesario
que el diseño del sistema de apoyo incorpore salvaguardas adecuadas para que no
existan abusos y las decisiones sean tomadas por la titular del derecho.
Si la sentencia judicial de restricción a la capacidad impide prestar el consentimiento
para el ejercicio de los derechos previstos en la presente ley, o la persona ha sido de-
clarada incapazjudicialmente, deberá prestar su consentimiento con la asistencia de
su representante legal o, a falta o ausencia de este o esta, la de una persona allegada,
en los términos del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Objeción de conciencia
Artículo 10. El o la profesional de salud que deba intervenir de manera directa en la
interrupción del embarazo tiene derecho a eJercer la objeción de conciencia. A los fines
del ejercicio de la misma, deberá:
a) Mantener su decisión en todos los ámbitos, público, privado o de la seguridad
social, en los que ejerza su profesión;
b) Derivard~ buena fe a la paciente para quesea atendida por otro u otra profesional
en forma temporánea y oportuna, sin dilaciones;
c) Cumplir con el resto de sus deberes profesionales y obligaciones juñdlcas.
El personal de salud no podrá negarse a la realización de la interrupción del embarazo
en caso de que la vida o salud de la persona gestante esté en peligro y requiera atención
inmediata e impostergable.
i1 No se podrá alegar objeción de conciencia para negarse a prestar atención sanitaria
postaborto.
1
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artículo dará lugar
1~· a las sanciones disciplínarias, administrativas, penales y civiles, según corresponda.
't Objeción de COnciencia. Obligaciones de los establecimientos de salud
Artículo 11. Aquellos efectores de salud del subsector privado o de la seguridad social
! que no cuenten con profesionales para realizar la interrupción del embarazo a causa
del ejercicio del derecho de objeción de conciencia de conformidad con el artículo an-
1
,, !
terior, deberán prever y disponer la derivación a un efector que realice efectivamente
la prestación y que sea de similares características al que la persona solicitante de la
prestación consultó. En todos los casos se debe garantizar la realización de la prácti-
ca conforme a las previsiones de la presente ley. Las gestiones y costos asociados a
la derivación y el traslado de la paciente quedarán a cargo del efector que realice la
derivación. Todas las derivaciones contempladas en este artículo deberán facturarse
de acuerdo con la cobertura a favor del efector que realice la práctica.
1, Cobertura y calidad de las prestaciones
I:, Artículo 12. El sector público de la salud, las obras sociales erimarcadas en la ley
-1 23660 y en la ley 23661, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados creado por la ley 19032, las entidades y agentes de salud comprendidos
en la ley 26682, de marco regulatorio de medicina prepaga, las entidades que brinden
atención dentro de la reglamentación del decreto 1993/11, ras obras sociales de las
fuerzas armadas y de seguridad, las obras sociales del Poder Legislativo y Judicial y
las Comprendidas en la ley 24741, de obras sociales universitarias, y todos aquellos
agentes y organizaciones que brinden servicios médico-asistenciales a las personas
afiliadas o beneficiarias, independientemente de la figura jurídica que posean, deben
incorporar la cobertura integral y gratuita de la interrupción voluntaria del embarazo
prevista en la presente ley en todas las formas que la Organización Mundial de la
Salud recomienda. Estas prestaciones quedan incluidas en el Programa Nacional de
Garantía de Galidad de la Atención Médica y en el PMO con cobertura total.junto con
las prestaciones de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 125
Educación sexual Integral y salud seual y reproductiva
Artículo 13. El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
los municipios tienen la responsabilidad de implementar la ley 26150, de Educación
Sexual Integral, estableciendo politices activas para la promoción y el fortalecimiento
de la salud sexual y reproductiva de toda la población.
Estas políticas deberán estar enmarcadas en los objetivos y alcances establecidos en las
leyes 23798, 25673, 26061, 26075, 26130, 26150, 26206, 26485, 26743 y 27499,
además de las leyes ya citadas en la presente ley. Deberán, además, capacitar sobre
perspectiva de género Y diversidad sex:ual a los y las docentes y a los y las profesionales
Ydemás trabajadores y trabajadoras de la salud, a fin de brindar atención, contención
Y seguimiento adecuados a quienes soliciten realizar una interrupción voluntaria del
embarazo en los términos de la presente ley, así como a los funcionarios públicos y
las funcionarias públicas que actúen en dichos procesos.
Modificación del Código Penal
A~culo 14. Sustitúyese el articulo 85 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Articulo 85: El o la que causare un aborto será reprimido:
1. Con prisión de tres (3) a diez (10) años, si obrare sin consentimiento de la persona
gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido
de la muerte de la persona gestante.
2. Con prisión de tres (3) meses a un (1) año, si obrare con consentimiento de la
persona gestante, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no
mediaren los supuestos previstos en el artículo 86.
Incorporación del artículo 85 bis al Código Penal
A~culo 15. l~corpórase como artículo 85 bis del Código Penal de la Nación, el siguiente:
Articulo 85 bls: Será reprimido o reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e
inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena, el funcionario público o,
la funcionaria pública o la autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector
o personal de salud que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare, en
contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente
autorizados.
Sustitución del artículo 86 del Código Penal
Artículo 16. (Observado parcialmente por decreto 14/2021- 80: 15/01/2021) Susti-
túyese el artículo 86 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante
hasta la semana catorce (14) inclusive del proceso gestacional.
Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado
con el consentimiento de la persona gestante:
1. Si el embarazo fuere producto de una violación_ En este caso, se debe garantizar
la práctica con el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el
o la profesional o personal de salud interviniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la de~laración jurada no
será requerida. ~ .
2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante.
Sustitución del artículo 87 del Código Penal
Artículo 17. Sustitúyese el artículo 87 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 87: Será reprimido o reprimida con prisión de seis (6) meses a tres (3) años,
el o la que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo,
si el estado del embarazo de la persona gestante fuere notorio o le constare.
Sustihlción del artículo 88 del Código Penal
Artículo 1B. Susütúyese el artículo 88 del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
Artículo 88: Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año, la persona
 l
126 JORGE EDUARDO BUDMPADRE

gestante que, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mecha-
ren los supuestos previstos en el artículo 86, causare su propio aborto o consintiera
que~ se lo causare. Podrá eximirse la pena cuando las circunstancias hicieren
excusable la conducta.
La tentativa de la persona gestante no es punible.

Capacitación
Artículo 19. El personal de salud deberá capacitarse en los contenidos de esta ley y
de la normativa complementaria y reglamentaria. A tal fin, el Ministerio de Salud de la
Nación y los ministerios provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires imple-
mentarán los correspondientes programas de capacitación.

Autoridad de aplicación CAPÍTULO U

Artículo 20. La autoridad de aplicación de la presente ley será establecida por el Poder
Ejecutivo nacional. LESIONES
Orden públlco
Artículo 21. Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación
obligatoria en todo el territorio de la República Argentina.
Artículo 22. De forma.
BIEN JURÍDICO
El bien jurídico tutelado por estos delitos es la incolwnidad personal, en-
tendida ésta en el doble aspecto de integridad física o psíquica. Vale decir, que
los tipos delictivos previstos en el presente capítulo protegen no sólo la salud
corporal del ser humano ( en un sentido físico o material anatómico-funcional)
sino también su vertiente psíquica o mental.
El Código penal clasifica las lesiones en tres categorías: leves (art. 89),
graves (art. 90) y gravísimas (art. 91), estableciendo un criterio de distinción
en base a la gravedad del resultado, vale decir, en la idea del daño sufrido
por la víctima (Soler).

LESIONES LEVES
El art. 89 establece:
Se impondrá prisión de un, mes a un año, al que causare'·. a otro, en el cuerpo
o en la salud, un daño que no esté previsto en otra dispo~ición de este Código.

Los delitos de lesiones son delitos de resultado material, que pueden ser
cometidos por vía de comportamientos activos u omisivos, por cualquier medio
y por sujetos indeterminados, requiriendo en todos los casos, un resultado, que
se traduce en un menoscabo a la salud o integridad personal.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, sin que se requiera de ninguna
caracterización o cualidad especial.
rr
JORGE EDUARDO Bum,IPADRE
128
Sujeto pasivo puede ser, en principio, también cualquier persona, distinta
del autor. Por imperativo legal (art. 89), la lesión debe causarse "a otro", cir-
cunstancia que determina la impunidad de la autolesión. El feto -si bien tiene
la categoría jurídica de persona- no puede ser considerado sujeto pasivo del
delito, pues aun no ha nacido.
La acción material del delito consiste en causar (provocar, ocasionar
7
etc.) a otro un daño en el cuerpo o en la salud. Cualquier medio de cómisión
es admisible. El tipo puede perfeccionarse mediante comportanlientos que
impliquen el empleo de medios violentos o agresivos en los que, por lo ge-
7
neral, el autor hace uso de la fuerza física (por ej. heridas, golpes, etc.), como
por medio de aquellos que, sin traducirse en el empleo de fuerza física, tienen
incidencia directa en el cuerpo de la víctima, por ej. el uso de sustancias tóxicas
o perjudiciales, suministro de alimentos en mal estado~ lanzamiento de ácido,
el contagio de ciertas enfecmedades, la colocación de la víctima en un medio
hostil -bajas o altas temperaturas, alta intensidad sonora. inmersión en agua,
contactos eléctricos, área radiactiva, campo de rayos x, etc.- (Díez Ripollés).
El delito puede cometerse por acción o por omisión (omisión impropia). La
lesión es un delito de resultado material e instantáneo, pues para su consumación
se requiere la producción de un daño efectivo en el cuerpo o en la salud de la
víctima Por lo tanto, la tentativa resulta admisible, pero, frente a los casos con-
cretos, no debe perderse de vista la disposición del art. 104, Cód. Penal (abuso
de armas) que, en sus dos hipótesis, tipifica el disparo de arma de fuego contra
una persona sin herirla y la agresión con toda arma aunque no se cause herida.
El abuso de armas absorbe toda tentativa de lesión leve con o sin armas, pero
no ocurre lo mismo en los casos de tentativa de lesiones graves y gravísimas,
en los que son de aplicación los principios generales de los arts. 42 y siguientes
del Cód. Penal.
La magnitud del daño causado carece de importancia a los fines de la
consumación del delito. El daño, por insignificante que sea, es lesión. Las
lesiones de los arts. 89, 90 y 91 son dolosas y admiten todas las formas del
dolor, mientras que la lesión culposa está prevista en el art. 94. La llamada por
algunos lesión preterintencional carece de tipificación en el derecho argentino.
Las formas calificadas del delito están previstas en los arts. 92 y 94 bis, los que
serán analizados más adelante. La forma atenuada, en cambio, tiene regulación
i
en el art. 93 y se refiere sólo a la circunstancia emocional del art. 81, inc. 1º,
· letra a. _Cabe recordar que, en caso de lesión inferida en estado de emoción
violenta, mediando un vínculo de parentesco entre el autor y la víctima, la
pena aplicable no sufre, como en casos de homicidio, ninguna modificación
(art. 82 CP).
La lesión culposa, como ya se anticipara, está prevista en el art. 94;-cu-
yos elementos estructurales no presentan diferencias sustanciales con los del
homicidio del art. 84, que ya fueron explicados y al cual hacemos la remisión.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 129
Sin embargo, cabe hacer esta aclaración: a los fines consumativos del delito
culposo, carece de importancia la gravedad del daño causado, pues a diferencia
de las lesiones dolosas, la ley no ha receptado ningún sistema de clasificación
de esta clase de lesiones, sino que ha tipificado un solo tipo de lesión. Cual-
quiera sea la gravedad de la lesió~ siempre es lesión culposa. La magnitud
del resultado del obrar culposo únicamente podrá ser tenida en cuenta para la
graduación de la pena (arts. 40 y 41, Cód. Penal).
El concepto básico de lesión que describe el art. 89, Cód. Penal, se obtiene,
normativamente, por exclusión: todo daño en el cuerpo o en la salud que no
esté previsto en otra disposición de este Código es lesión leve. Se trata de un
tipo penal subsidiario.Por lesión, entonces, debe entenderse, todo menoscabo
de la integridad corporal o de la salud física o mental de u.na persona. Por
consiguiente, para su configuración, no son suficientes lcis simples vías de he-
cho sin resultad_o (agresión o ataque sin consecuencias para la persona), sino
que es necesaria la producción de un daño, que debe recaer en el cuerpo o en
la salud de otro (menoscabo físico o psíquico).
Daño en el cuerpo
Se entiende por daño en el cuerpo toda alteración anormal en la estruc-
tura física o anatómica de una persona. El daño puede ser externo o interno y
carece de importancia, para su caracterización, que exista o no derramamien-
to de sangre. Sin embargo, el detrimento en la contextura fisica debe tener
incidencia real en la eficacia vital del cuerpo humano (Núñez). Por lo tanto,
la alteración de parte del cuerpo que no afecte esta vitalidad o que no tenga
incidencia en ella, por ej., corte de cabellos, de barba, de uñas (que son partes
que están destinadas a ser cortadas normal y periódicamente), no constituye
lesión, aunque su comisión puede dar lugar a otra figura delictiva (injuria real).
Entendemos que el mismo criterio (afectación vital) sirve para determinar, en
el caso concreto, si ciertos actos de violencia pueden configurar el delito, por
ej., una bofetada, la torcedura de un brazo, el tirón de cabellos, etcétera.
Daño en la salud
El daño en la salud es un desorden de carácter fisiológico o psíquico,
que afecta el desarrollo funcional del organi~mo humano, sea en su aspecto
fisico como mental. Por lo tanto, cualquier detrimento o perturbación en el
organismo que afecte su desarrollo o equi1ibrio funcional constituye un daño
en la salud, criterio este que habrá de tenerse en cuenta en la calificación de
hipótesis que pueden generar dudas, por ej., los vómitos, pérdida transitoria
 ~:){f ·_ _1_
.,. f
' 130 JORGE EDUARDO BUOMPADRI:
de la memoria, la sensación de dolor, calor, frío o asco, el desmayo, etcétera.
Sobre lé:!- incidencia del dolor en el tipo de lesión no existe acuerdo; un sector
doctrinal entiende que la mera causación de dolor no constituye lesión (Pintos);
otros, por el contrario, son partidarios de la tesis de que el dolor, cuando es
agudo y prolongado, constituye una verdadera alteración de la salud (Villada).
En nuestra opinión, acercándonos más a la postura expuesta en último término,
la cuestión debe ser determinada en cada caso en particular; pareciera que no
tiene demasiada importancia delimitar la figura en atención a la intensidad o
persistencia del dolor, sino más bien a si dicha sensación ha producido un des-
equilibrio funcional en el cuerpo u organismo de la víctima (afectación vital),
más allá de que no se aprecien consecuencias dañosas de naturaleza corporal
o fisica; si el comportamiento del autor produce un cambio en el equilibrio
funcional del organismo, por precario que sea, estamos en el concepto de daño
a la salud constitutivo del tipo de lesión.
: i! '', LESIONES GRAVES
El art. 90 establece:
1
'1'
·~
Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere
una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órganó, de un
miembro o una difi.cultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en
peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más
de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro.
La nota característica de este tipo de lesión es el debilitamiento permanente
I ' ., , ,,-¡:, 1
que el daño causa en el organismo de la víctima
Debilitación peI'manente de la salud
El debilitamiento en la salud es una disminución de la capacidad funcional
del sujeto por un periodo considerable de tiempo. No se trata de una enferme-
dad, sino de una disminución de la vitalidad del sujeto, que se traduce en la
·•· i pérdida del vigor o del poder de resistencia de su organismo. El debilitamiento
1
' · en la salud debe ser permanente, lo cual no quiere significar algo definitivo o
perpetuo -ni algo incurable-sino más bien, un suceso que si bien tiene rela-
1
ción con una cuestión temi,oral, debe ser materia de diagnóstico médico y no
! 1
sujeto al exclusivo transcurso del tiempo. La perpetuidad no es condición de
i la permanencia
,!
-'-···------- -------
- -------- - ' .
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 131
Debilitación permanente de un sentido
El sentido implica una determinada facultad por medio de la cual recibi-
mos los estímulos externos. Se trata de un concepto que debe ser entendido
fisiológicamente, y no sólo anatómicamente, ya que varios órganos pueden
servir a una función, por ej., en la vista, los dos ojos (Bonnet), y comprende
todas las funciones (vista, oído, olfato, tacto; gusto). Precisamente, cuando la
lesión afecta la aptitud de la función sensorial que permite la comunicación
con el mundo exterior, estamos frente a una debilitación del sentido.
Debilitación permanente de u_n órgano
La doctrina es uniforme en considerar el órgano en un sentido funcional,
no anatómico. El concepto comprende e] conjunto de las partes que integran
una determinada función (N úñez). De manera que si la lesión produce, en
determinados casos, la eliminación del órgano pero la función sigue subsistien-
do, resulta encuadrable en el art. 90, Cód. Penal. Esto sucede, generalmente,
con los órganos bilaterales o compuestos, o con aquellos órganos que, siendo
unilaterales, su pérdida no elimina la función que cumplen en el organismo
humano, sino que sólo producen una debilitación de ella. Es lo que sucede en
los casos de pérdida o extirpación quirúrgica del bazo o del hígado. Similar
criterio debe ser de aplicación en los casos de pérdida de dientes que afectan
o debilitan el órgano de la masticación.
Debilitación permanente de un miembro
La ley, al hablar de miembro, lo hace refiriéndose a las cuatro extremidades
del cuerpo humano, esto es, brazos y piernas, con exclusión de la cabeza y el
miembro viril. El concepto es anatómico-funcional y la protección legal se
discierne en forma individual para cada miembro, no por pares. La pérdida de
las dos manos implica la pérdida oel órgano de la aprehensión y, por lo tanto,
la lesión es gravísima. La pérdida de una sola mano, en car,nbio, no significa la
pérdida del miembro, pero igualmente la lesión es gravisima porque implica la
pérdida del uso del miembro. El debilitamiento se produce cuando, con motivo
de la lesión, se pierde parcialmente la función del miembro o su capacidad de
servicio. La pérdida de un solo dedo, por ej., constituye sólo un debilitamiento
del miembro (Laje Anaya) y, por lo tanto, la lesión es grave.
Dificultad permanente de la palabra
La ley, en estos casos, hace referencia a los inconvenientes duraderos
que la lesión produce en la aptitud de las personas para comunicarse con sus
 132 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
semejantes a través del lenguaje oral. Estos inconvenientes pueden traducirse
en afectaciones al uso normal de la palabra hablada, a la construcción de la
r DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
comunicación, a la forma de expresión, a la disociación de ideas, etcétera. Están
comprendidos el ceceo (imposibilidad de pronunciar la letra ese), la llamada
afasia sensorial (pérdida total de conexión entre el concepto que se tiene de
una cosa y la palabra que se emite para designarla, por ej., quiere expresar una
idea y pronuncia otra) y la dificultad en la perfección fonética, no así el menor
o mayor esfuerzo para hablar.
Peligro para la vida del ofendido
Se trata de una hipótesis que ha merecido la critica doctrinaria, pues,
como hace referencia a un juicio futuro de probable concreción, es decir, a
un pronóstico y no a un diagnóstico concreto y real, deja la agravante inserta
en una zona de razonable incertidumbre y a merced exclusiva de la opinión
médica, con todo el margen de inseguridad que ello implica. El peligro a que
alude la norma es un peligro realmente corrido por la víctima, no presunto.
Debe tratarse de un riesgo inmediato de muerte. Debe tenerse en cuenta, en el
juicio de verificació~ no necesariamente el medio empleado por el autor en
el caso concreto, sino la lesión mism~ es decir, lo que ya se ha producido y
no lo que pudo haberse producido.
Inutilidad para el trabajo
Esta hipótesis implica la afectación de la capacidad laborativa de la víc-
tima, además de constituir el límite temporal entre la lesión leve y la grave.
El Código Penal utiliza una escala que puede esquematizarse de la si-
guiente manera:
a) Inutilidad para el trabajo menor a un mes= lesión leve (art 89).
b) Inutilidad para el trabajo mayor a un mes= lesión grave (art_ 90).
e) Inutilidad permanente para el trabajo= lesión gravísima (art. 91).
El criterio legal es objetivo y hace referencia, no al trabajo que la víctima
.realizaba en el momento de la lesión ( que también lo incluye), sino al trabajo
en general, comprensivo del habitual y el transitorio. La amplitud de la fórmula
legal permite comprender, no sólo casos como los del desocupado, el estudiante,
el mendigo, el rentista, etc., sino que abarca tanto el trabajo fisico como el men-
tal y los de creación espiritual o intelectual. La lesión es verificable cualquiera
sea la causa que le haya dado origen y aunque ella haya desaparecido, por ei-,
la incapacidad laborativa producida por una enfermedad que luego desaparece
133
antes del mes; la lesión igualmente es grave, pues, a los fines de la consumación
típica, carece de relevancia que la causa del daño persista o no con el efecto
producido durante todo el tiempo que requiere la ley. No están comprendidos
los meros pasatiempos o recreos (alpinismo, juegos del jubilado, etc.) porque
no son trabajo (Bajo Femández), ni las actividades consideradas ilícitas, por ej.,
las del vagabundo, del ocioso, del usurero, del jugador de juegos de azar, de la
prostituta, etcétera (Maggiore).
El término mínimo requerido por la ley debe ser computado de acuerdo
con lo establecido en el art. 6° del CCyCN_ El término de un mes puede estar
compuesto por más o menos días según el mes de que se trate. La inutilidad
debe superar el mes en cualquier medida: si alcanza justo el mes, seguiremos
estando en el tipo del art. 89.
Deformación permanente del rostro
La fórmula tiene su origen en la legislación italiana. La agravante re-
quiere que la lesión provoque en la víctima una deformación permanente en
el rostro, lo cual no significa que se trate de una transformación en el rostro
de manera tal que lo vuelva repugnante, grosero o repulsivo. Es nécesario una
desfiguración de 1a fisonomía por alteración de la simetría del rostro o de una
de sus partes (Núñez). Por rostro debe entenderse la parte anterior de la cara,
que va desde la parte frontal hasta la extremidad del mentón, y de una a otra
oreja. La deformación del rostro implica, en cualquier caso, la afectación de
su armonía con el resto del cuerpo humano, aún cuando no resulte repugnante
para la sociedad_
LESIONES GRAVÍSIMAS
El art. 91 establece:
Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere
una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable. la
imtíilidad permanente para el trabajo, la pérd,ida de un sentido, de un
órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o
de la capacidad para engendrar o concebir.
Las lesiones gravísimas se caracterizan por la pérdida y la perpetuidad,
aspectos que las difencian de otros tipos de lesiones. 8
=>
.!:::
....
 134 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
Enfermedad cierta o probablemente incurable
La _enfermedad -que es un proceso clioámico y progresivo- es un estado
patológico en actividad, que anula la capacidad funcional del individuo (Rojas,
Bonnet). En la dogmática penal contemporánea se entiende por enfermedad,
desde el punto de vista jurídico, toda alteración temporal o permanenté del
normal funcionamiento de un organismo humano que precise de asistencia
sanitaria y/o de un periodo apreciable de recuperación espontánea (Díez Ri-
pollés). La ley exige, además, que la enfermedad sea cierta o probablemente
incurable. Es tal aquella que, a juicio de la ciencia, nunca puede ser sanada
por completo, sea a través de un pronóstico de certeza (ciertamente incurable)
o de una mera probabilidad (probablemente iocurable: de curación excepcio-
nal). La persistencia de la enfermedad iocurable que desemboca en la muerte
de la víctima no transforma automáticamente el hecho en homicidio, pues la
incurabilidad implica un estado o proceso patológico que comprende la posi-
bilidad de la muerte.
Inutilidad permanente para el trabajo
En esta.hipótesis, a diferencia del tiempo transitorio previsto como lesión
grave, la incapacidad laborativa debe ser permanente, esto es, de una duración
persistente, por largo tiempo, o bien la probabilidad de no volver a tener su
anterior eficacia laborativa.
Pérdida de un sentido, órgano o miembro o del uso de un órgano o
miembro
1,
· ¡,
Estos supuestos se diferencian de los casos de debilitamientos constitutivos
i de lesiones graves, no sólo por la pérdida del sentido, órgano o miembro, sino
'1
también por la pérdida del uso de los mismos. Lo !)rimero indica una privación
'1 1'
'I'' I¡
absoluta o irreparable, de carácter anatómico-funcional; lo segundo, sólo una
'1/ 1,
privación funcional. La pérdida de un miembro o de su uso, aun cuando formen
parte de un órgano que sólo se debilita, constituye lesión gravísima, porque la
ley tutela cada miembro por separado, t~to en su debilitamiento como en su
pérdida fisica o de uso (Fontán Balestra, Creus).
Pérdida de la palabra
,,'!
La doctrina es pacífica en admitir que esta hipótesis se refiere a la pérdida
de lapa/abra como posibilidad de articulación, aunque puedan emitirse sonidos,
pues lo que verdaderamente importa es el hecho de la comunicación mediante
J l c.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 135
el lenguaje oral (Núñez, Soler, Fontán Balestra, Terán Lomas, Creus, Laje
Anaya, Villada), pudiendo tener su origen en una lesión fisica o psíquica. La
completa aforua podría quedar comprendida en esta hipótesis cuando ioiplique
la pérdida de la eficacia de la función del lenguaje.
Pérdida de la capacidad -de engendrar o concebir
La fórmula hace referencia a la eliminación o desaparición de la función
reproductora. La ley atiende a la capacidad presente o futurn de reJ?roducci~n
y, por lo tanto, la agravante se concreta en el sentido de estenhdad o 1mpotenc1a
(Laje Anaya).
Estas consecuencias pueden producirse a través de 1a castración, que
consiste en la ablación ( extirpación) o destrucción de los órganos genitales
masculinos o femeninos, que producen en el sujeto la pérdida de la capaci-
dad coeundi o generandi, o por cualquier otro medio que Heve a idénticos
resultados, por ej.~ exposición a rayos X, lesiones en la médula, vulvectomía
o clitoridectomía por Celos o venganza, maniobras abortivas, etcétera.. La im-
potencia coeundi se traduce en la incapacidad para realizar el coito, mientras
que la impotencia generandi es la incapacidad para engendrar. Ambas afectan
Ja capacidad de procrear del individuo. La esterilización, por s~ parte, es la
anulación de la capacidad genésica. Cuando se la práctica por medio de una
iotervención quirúrgica, la ligadura de los conductos deferentes en el hombre
se denomina "vasectomía~', y la resección entre dos ligaduras de las trompas
uterinas en la mujer (trompas de Falopio) se denomina "salpingotomía''. La
agravante alcanza la capacidad reproductora futura o en formación (por ej.,
niños sexualmente normales), pero no a los ancianos o impotentes (casos de
ioexistencia o pérdida de la capacidad procreativa). No obstante, si la afectación
se produce por ablación de los genitales, la lesión igualmente es gravísima
porque implica la pérdida del órgano de la reproducción.
FIGURAS AGRAVADAS
El art. 92 establece:
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 80, la
pena será: en el caso del art. 89, de seis meses a dos años; en el caso del
art. 90, de tres a diez años; y en el caso del art. 91, de tres a quince años.
El precepto contempla circunstancias agravantes de las lesiones descriptas
en los arts. 89, 90 y 91 del código penal. Para la aplicación de la agravante es
 136 JORGE EDUARDO BvoMPADRE
suficiente con que concurra una de las situaciones previstas en el art. 80; si
fueran varias en el mismo hecho, la puoibilidad se mantiene (la agravante no
se multiplica).
FIGURAS ATENUADAS
El art. 93 establece:
Si concurriere la circunstancia enwiciada en el inc. 1, letra a) del art. 81, la
pena será: en el caso del art. 89, de quince d{as a seis meses; en el caso del
art. 90, de seis meses a tresaños;yen el caso del arl. 91, de wzoacuatroaños.
El precepto regula forma atenuadas de las lesiones previstas en los arts. 89,
90 y 91 del Código Penal. Se trata de lesiones cometidas en estado de emoción
violenta, por lo que result.an de aplicación las consideraciones realizadas con
motivo de analizar este delito.
LESIONES CULPOSAS
Art. 94:
Se impondrai prisioin de un (1) mes a tres (3) anPos o multa de mil (1000)
a quince mil (15.000) pesos e inhabilitacioin especial por uno (1) a cuatro
(4) anPos, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte
o profesioin, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo,
causare a otro un danPo en el cuerpo o en la salud. Si las lesiones .fueran
de las descriptas en los artiiculos 90 o 91 y fueren más de una las viictimas
l. lesionadas, el miinimo de la pena prevista erl el primer pairrafo, serai de
seis (6) meses o multa de tres mil (3000) pesos e inhabilitacioin especial
.'1! por dieciocho (18) meses. (J"exto según Ley Nº 27347)
Art. 94 bis:
Serai reprimido con prisioin de uno (]) a tres (3) años e inhabilitación
especial por dos (2) a cuatro (4) años, si las lesiones de los artículos 90 o
91.fueran ocasionadas por la conducción imprudente, negligente o antirre-
glamentaria de un vehículo con motor, La pena sera/ de dos (2) a cuatro (4)
anPos de pn"sioin si se verificase algtma de las circunstancias previstas en
el pairrafo anterior y el conductor se diese a la fuga, o no intentare socorrer
a la viictima siempre y cuando no incurriera en la co-riducta prevista en el
,·
'
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 137
artiiculo I 06, o estuviese bajo los efectos de estupefacientes o con un nivel
de alcoholemia igual o superior a quinientos (500) miligramos por litro
de sangre. en el caso de conductores de transporte puiblico o un (1) gramo
por litro de sangre en los demais casos, o estuviese conduciendo en exceso
de velocidad de mais de treinta (30) kiloimetros por encima de la maixima
permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para
hacerlo por auton"dad competente, o violare la senPalizacioUl del semalforo
0 las senPales de trainsito que indican el sentido de circulacioin vehicu/ar,
o cuando se dieren las circunstancias previstas en el artiicu.lo 193 bis, o
con culpa temeraria, o cuando fuere11 mals de wza las viictimas lesionadas.
(J"exto según Ley N" 27347)
La reforma de la Ley Nº 25189 de 1999 incrementó a 3 años el monto
máximo de la pena de prisión prevista en el primer párrafo del art. 94 (que
era de dos años en el texto derogado correspondiente a la Ley Nº 21338) e
introdujo un segundo párrafo por el que se aumentaba a 6 meses, o multa de
$3000 e inhabilitación especial por 18 meses, el monto mínimo de la pena de
prisión prevista en el primer párrafo, en la medida que las lesiones causadas por
el obrar culposo sean de las previstas en los arts. 90 o 91, Cód. Penal (lesiones
graves o gravísimas) y concurra alguna de las circunstancias previstas en el
segundo párrafo del art. 84, Cód. Penal, esto es, que las víctimas del hecho
hayan sido dos o más o el hecho haya sido causado por la conducción impru-
dente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehículo automotor.
De manera, entonces, que la agravante sólo resultaba aplicable siempre que
los resultados previstos en la norma hayan sido producidos en forma conjunta:
lesiones graves o gravísimas más alguna de las circunstancias enunciadas en
el segundo párrafo del art. 84. De modo que si la lesión era de carácter leve,
carecían de relevancia tanto el medio empleado por el autor cuanto el número
de víctimas ocasionadas: resultaba siempre aplicable la figura básica.
La Ley Nº 27347 de 2016 mantuvo el texto anterior del articulo 94 in-
troducido por la Ley Nº 25189, tanto en la figura básica como en la figura
agravada, con la salvedad de la modificación de la frase "Si las lesiones fueran
de las descritas en los artículos 90 o 91 y concurriera alguna de las circuns-
tancias previstas en el segundo párrafo del artículo 84", sin que ello implique
alguna alteración en la interpretación del tipo agravado, de manera que son
aquí de aplicación cuanto se ha dicho respecto del homicidio culposo en todo
lo concerniente el tipo objetivo.
La incorporación del art. 94 bis es una reiteración del texto del art. 84 bis, an-
tes estudiadÜ. Por consiguiente, hacemos la remisión a los para.grafos respectivos.
 CAPÍTULO Ill
HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑA

El art. 95 dispone:
Cuando en riña o agresión en que tomaren pcirte''más de dos personas,
resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin
que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que
ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión
o prisión de dos a seis años en caso de muerte, y de uno a cuatro en caso
de lesión.

El art. 96 expresa:
Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 89, la pena aplicable
! 'I'
j
1,1 será de cuatro a ciento veinte días de prisión. (Texto original vigente
por Ley N° 23077)

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA FIGURA

El concepto de riña y los delitos que se cometen en oc,isióÍl de ella tienen
su origen en el derecho italiano. Esta legislación conte1npló, por un lado,
la llamada complicidad correspectiva (correlativa, art. 378), según la cual,
cuando varias personas han tomado parte en una riña o agresión de la cual
resulta muerte o lesiones, y no se conoce al ·autor de estos resultados, todos
son punibles con lma pena especial equivalente a la de los cómplices; y por 7

otro lado, la complicidad por participación (art. 379), consistente en reprimir

el simple hecho de participar en una riña poniendo manos sobre el ofendido,
cuando de ello resulte muerte o lesiones. El Código italiano en vigencia (art.
588) ha suprimido la antigua complicidad correspectiva.
 140 JORGE EDUARDO BUDMPADRE I)EBECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 141

CONCEPTO DE RIÑA Y AGRESIÓN ATENUANTE

L.a riña es el súbito acometimiento recíproco y tumultuario, de más de El art. 96 establece:
dos personas (tres como mínimo). En la riña, la lucha se caracteriza por la Si las lesiones fueren las previstas en el art. 89, la pena aplicable será de
reciprocidad de las acciones de violencia, por la mutua agresión, ~in que cada 4 a 120 días de prisión.
protagonista sepa cuál es el papel que lleva en la pelea. Hay ataque de unos y
contraataque (resistencia) de otros.
Se trata de una figura atenuada del tipo previsto en el art. 95, que presu-
La agresión, en cambio. es el acometimiento tumultuario de tres o más pone como resultado una lesión de carácter leve en la persona del ofendido.
personas contra una u otras que no resisten activamente. Hay ataque de unos
pero sin defensa de otros.
Se trata de un delito común, en el que cualquier persona puede ser sujeto
activo o pasivo, pero sólo autor quién haya "ejercido violencia sobre la per-
sona del ofendido". En cuanto al sujeto pasivo, también puede ser cualquier
persona,, tanto quién participa de la riña o agresión como un tercero extraño
a la misma (por ej. el curioso que mira la riña desde la vereda de enfrente y
recibe un proyectil disparado por uno de los contendientes). Las condiciones
exigibles normativamente son:
a) Riña de tres o más personas.Es un delito colectivo con pluralidad de
individuos, al menos tres como mínimo.
b) Resultado mortal o lesivo. La riña, en sí misma, sin resultados, no es
- punib1e como delito sino, en todo caso, como infracción cqmtraven-
cional. Sólo es punible en la medida que de ella resulte una muerte o
una lesión, sea que se hayan producido en las personas participantes
de la riña o un tercero ajeno a ella, por ej., un transeúnte, un curioso,
un agente de la_ autoridad, un pacificador, etcétera.
e) No constancia de autoría. La individualiz.ación del autor de los re-
sultados previstos en la ley implica el desplazamiento de la figura
hacia el homicidio o las lesiones.Si el autor consta, entrará en juego
exclusivamente el homicidio y, si no consta, la riña.
d) Ejercicio de violencia. Éste es un requi:Sito positivo del tipo, que exige
la identificación del que ejerció violencia(fisica) sobre la víctima Sólo
en este caso, por ficción de autoría, la ley lo considera autor del delito
(Soler).

Subjetivamente, el delito requiere una conducta dolosa dirigida nece-

sariatnente a la participación en una riña. El dolor no abarca los resultados
producidos (la muerte o la lesión), pero sí las violencias ejercidas sobre la otra
1
persona En suma, el dolo es de riña, nunca de lesiones o muerte. Las formas
culposas no están previstas. Tratándose de un delito de resultado material, se
consuma cuando se produce el resultado típico: muerte o-lesiones de la persona
ofendida. Por las características del tipo, quedan excluidas la participación y
la tentativa.
1

ii
,,_ ____ _ . _. ~-"""'.é--.-.-:•-~,-~--~~~-~?----- -
--,-.,.._._._ ~ --• u•-A ---·
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¡ DE~ITOSCONTRALAVIDAffiJ~NAI
con consentimiento
de la mujer Agravante

l - CONCEPCIÓN
Inicio de vida humana 0 {I Aborto causado por tercero,
Art. 85 sin el consentimiento
de la mujer
Resultado
muerte de
la mujer

'
[ DEPENDIENTE Dolo,o

~
Teor/as

t ! [ Profesional. Art. 86 l-C: ( punlble]

t
fecundación '~
Preterlntenc,oaal (eugenéslco) -··-
anldaclón Ó Art. 87 -~:
g [ causado por la propia Mujer,Art.aa J (terapéutico J
(sentimental]
;;
l. por el vinculo parC:"ntal (Parrl<;ldlo)
Agravados 2, por el
modo (ensañamiento, veneno u
• NACIMIENTO Art. 80
Doloso otro proc. lnsld[oso)
~DA 3, por la causa (precio o promesa)
Art, 79 4, por el fin (placer, codicia, odio)
HUMANA
5, por el medio (Ido neo - peligro com,)
6, por la pluralidad de agentes
7, por la conexidad con otros delitos
Emoción violenta B. por la función, cargo o condición
Art.81 ·1 a ~. por el abuso funcional del autor
§ Parricidio emocional 1O. por su condición bajo estado militar
o Art.82 11. femlcldlo
~ 12. homicidio transversal
~

~
~ ( porelresultado )

~ Culposo
Art.84
' f por la conducción de un vehículo ]
INDEPENDIENTE " Reagravantes s[nlestralledad vial

L
Art. 84bis
• MUERTE

t Rea.VNatllral
93CCyC

Cerebral
Art, 23 Ley 241 93
I SECUNDARIOS 1
Preterlnlenclonal.Art. 81.1 - b

En rl~a o agresión, Art. 95

Instigación o ayuda al suicidio. Art. 83

::::=-,.é?:::
Con.Texto 2021 • Carocho Panal- Parte especial, Jorge Eduardo Buompe,dre

' DE,LITO DE LESIONES

• • •
-•
DOLOSAS LEVES - Daño en el cuerpo
Art.89 - Daño en la .salud

-de la salud
- Debilltaclón permanente • de un sentido - AGRAVANTES
1 -de un miembro Art.92

o""
e
o GRAVES • Dificultad permanente de la palabi'a" Rem/tee/80
Art.90 - Peligro por la vida del ofendido

~.
~~
le~
=> ~
i"C
- lnutilldad para el trabajo
- Deformación permanente del rostro
-ATENUANTE
Art.93
Rem/teo/81,/nc.1 a
w E Emoción violenta
- a
~-¡;
u - Enfermedad cierta o probablemente incurable
.5 - Perdida de 1 - un sentido
GRAVISIMAS - un órgano
Art.91 • un miembro
.- el uso de un órgano o miembro
- lnutllldad permanente para-el trabajo
- Perdida de ¡-
la palabra
• la capacidad de.engendrar
o concebir ,

l j

~
Art.94(básico)
s
[ Reagravantes
Art. 94 bis
........ é?:::
ConTexto 2021 • Derecho Penal- Perle especial. Jorge Eduardo Buompadre

TÍTU~O 1. ·I DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

r,
1

CAPÍTULO IV

DUELO
l
SISTEMAS DE REGULACIÓN
En la legislación comparada se aprecian cuatro sistemas de regulación
ii del duelo:
a) Sistema que tipifica el duelo como delito, sometiéndolo a diferentes
1
penalidades según el resultado producido, pero siempre con escalas
mucho menores que las de los delitos de lesiones u homicidio. Integran
este grupo, entre otros, la Argentina, Italia ( arts. 394 a 401, actualmente
derogados porlaLeyNº 25 de 1999), Chile (arts. 404 a409), Paraguay
(arts. 358 a 368, aoterior a la reforma de 1997), etcétera
b) Sistema francés. Este sistema se caracteriza por guardar silencio
respecto al duelo. Se castigao sólo los resultados producidos con las
penas que a ellos corresponden. Son ejemplos de este grupo, entre
otros, los códigos de Fraocia de 181 O, España de 1944, Colombia de
1980, Paoamá de 1982, Cuba de 1987, Brasil de 1940, El Salvador de
1973, Portugal de 1982, etcétera_
c) Sistema anglosajón. Penaliza el duelo por las consecuencias produci-
das. Se diferencia del sistema fraocés en que el resultado en duelo se
tipifica expresamente en la ley. La pena se aplica s~gúnresulte lesiones
u homicidio. Siguen este sistema, entre otros, Gran Bretaña, Nueva
York, el Código de Defensa Social de Cuba de 1936, Uruguay, etcétera_

El Código Penal argentino, como anticipáramos, ha receptado el criterio

de tipificar el duelo como delito en sí mismo (sin resultados), estableciendo
un privilegio en orden a la penalidad cuando el combate es llevado a cabo
de acuerdo con la práctica caballeresca (duelo regular) y tuviera como
1
146 JORGE EDUARDO Br,rOMPADRE
consecuencia resultados lesivos o mortales, a través de una escala punitiva
gradual y proporcional al daño causado. De esta manera, las penas por los
· daños personales producidos son mucho menores que las establecidas para el
duelo irregular. Como principio general, no son punibles la simple provocación
(desafio) ni la aceptación de un duelo, salvo en los casos previstos en el art.
100 (interés pecuniario o inmoral). Tampoco son objeto de castigo los padrinos,
con excepción de los supuestos previstos en los arts. 102 (uso de alevosía) y
103 (concertación del duelo a muerte). La impunidad alcanza también a otras
personas que, sin bien no son necesarias al duelo, intervienen de alguna manera
en su realización o tienen vinculación con él, como son el director del lance,
los testigos, los médicos, etcétera Por lo general, se regulan como delitos de
peligro para la vida e integridad fisica de la persona.
DUELO REGULAR
Está previsto en el artículo 97, cuyo texto dice:
Los que se batieren en duelo, con inten,ención de dos o más padrinos,
mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones
del desafío, serán reprimidos:
1) Con prisión de uno a seis meses, al que no infiriere lesión a su adver-
sario o sólo le causare una lesión de las detenninadas en el artículo 89;
2) Con, prisión de uno a cuatro años, al que causare la muerte de su ad-
versario o le infiriere lesión de la.~ determinadas en los artículos 90 y 91.
El duelo es un delito de sujetos indiferenciados; cualquier persona puede
ser sujeto activo y pasivo; son los llamados combatientes, esto es, aquellos que
se baten en duelo. Se trata de un delito de doble actividad y de codelincuencia
,,
1 necesaria (ambos duelistas son autores).
El delito consiste en -batirse a duelo, vale decir, trabarse en combate con
otra persona. El duelo exige que haya habido acometimiento y no una simple
puesta en escena sin combate. De aquí que se pueda denominar duelo regular
al combate singular entre dos personas, por causa de honor y llevado a cabo de
acuerdo a reglas legales y condiciones preestablecidas, cuyos requisitos son:
a) Batirse en duelo. Exige una lucha o combate entre dos personas,
que pueden revestir cualquier calidad o condición; con arreglo al
texto legal, cualquier persona puede batirse a duelo. No son duelos
el llamado "duelo a l.a americana'' (que puede configurar un caso de
instigación al suicidio) o la "ruleta rusa", en los que la muerte de uno
de los participantes queda librada al azar. Tampoco lo es el conocido
como º'duelo criollo", que en algunas épocas se realizaron en la carn.-
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 147
piña del interior de nuestro país, por cuanto no era otra cosa que un
mero combate o lucha armada al margen de las reglas legales y de la
práctica caballeresca.
b) Con intervención de dos o más padrinos. Los padrinos son los repre-
sentantes de los duelistas.Su intervención produce dos importantes
consecuencias: por un lado, determina la regularidad del duelo y, por
otro, la aplicación de una pena atenuada para los combatientes. Los
padrinos deben ser dos como mínimo, hombre o mujer, (al menos
uno para cada parte), sin 1ímit~s en el máximo. Tienen una función
primordial, que es. la de evitar el duelo; si esto no es posible, entonces
deben intentar que se lleve a cabo en las condiciones menos gravosas
para los duelistas, garantizando la paridad entre ellos. La ausencia de
padrinos, o por debajo del número mínimo, irregulariza el duelo. Por
regla genera~ los padrinos son impunes, salvo los supuestos de los
arts. 102 y 103. Los padrinos tienen a su cargo, además de la misión
de intervenir en toda la tramitación del duelo, la elección de las ar-
mas y arreglar las demás condiciones del desafio (art. 97 CP). Estas
condiciones consisten en elegir al director del lance y determinar las
circunstancias de modo, tiempo y lugar a las que habrá de someterse
el combate.
c) Mayores de edad. Los padrinos deben ser mayores de edad.Debe
entenderse con capacidad civil, esto es, 18 años cumplidos (arts. 25 Y
ss, CCyCN; Ley Nº 26579).
d) Elección de las armas. Los padrinos deben elegir las armas con las que
se desarrollará el combate. La doctrina es uniforme en entender que se
trata de armas propias, sin que importe el poder ofensivo o letal. Claro
está que la capacidad ofensiva del arma será un dato de fundamental
relevancia para considerar si el duelo ha sido concertado a muerte o en
condiciones tales que concluya en tal resultado (art. 103, Cód. Penal).
Lo frecuente habrá de ser el empleo de las armas tradicionales exigidas
por la práctica caballeresca: la espada, el sable y la pistola de combate
(art. 29, Cód. de Honor). Esta misma tradición permitirla sostener la
exclusión de las armas impropias o de armas propias de disparo (por
ej., arco y flecha); sin embargo, debido a la genérica redacción del art.
97, la exclusión, sobre todo de estas últimas, resulta discutible. Las
annas deben ser iguales o al menos equivalentes, de manera de obtener
la paridad en el combate.
e) Acuerdo sobre las demá8 condiciones del desafio. Salvo convención
expresa en contrario, las condiciones del desafio son las que establecen
los usos y costumbres del duelo, a las cuales ya se ha hecho referencia
anteriormente (Rivanera).
r 148

f)
J DRGE EDUARDO BU:0:MPADRE

Causa de honor. El duelo gira alrededor del concepto de honor; no

existe duelo (ni siquiera irregular) sin que haya estado motivado en
una causa de honor. La causa de honor no es rm elemento qlle la ley
l)ERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL

J) Con multa de mil a quince mil pesos, si el duelo no se realizare o si

realizándose, no se produjere muerte ni lesiones o sólo lesiones de las
comprendidas en el artículo 89;
149

requiera expresamente, pero la doctrina es pacífica en exigirlo, por 2) Con prisión de uno a cuatro años, si se causare muerte o lesiones de
una doble razón: como una exigencia histórica, propia de la tradición las mencionadas en los artículos 90 y 91.
caballeresca y como una resultante de la interpretación, a contrario
sensu, del art, 100, que pune expresamente el reto o desafio, o el dar
f¡ causa para ello, persiguiendo un interés pecuniario o inmoral (Núñez.,
Fontán Balestra, Creus).
Instigacion a provocar o aceptar un duelo

1 El duelo regular es un delito doloso que exige el dolo directo, que admite
el dolo eventual. Es de carácter permanente, que se consuma cuando comienza
la lucha, esto es, cu.ando tiene inicio el enfrentamiento annado, aun cuando
no se hayan utilizado las armas. La tentativa es posible, por ej., realizar los
aprestos para la lucha en el lugar del combate.
La figura está prevista en la primera parte del art. 99. La instigación a que
alude esta disposición no es la misma que regula el art. 45, Cód. Pena], pues se
1:ratade una incitación dolosa que puede, incluso, resultar ineficaz, esto es, que
el duelo no se lleve a cabo (Núñez). El artículo alcanza tanto al duelo regular
como al irregular, y el instigado puede ser un hombre o una mujer. No se trata
de un reto a duelo a otro o de una aceptación a un dllelo, sino de una incitación
para que se lleve a cabo un duelo.

Desacreditación pública por no desafiar o rehusar un desafio

DUELO IRREGULAR
Dice el art. 98:
Los que se batieren, sin la intervención de padrinos, mayores de edad, que
elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafio, serán reprimidos:
1) El que matare a su adversario, con la pena señalada para el homicida;
2) El que causare lesiones, con la pena señalada para el autor de lesiones;
1
La figura está prevista en el segundo párrafo del art. 99, y consiste en
desacreditar ( difamar) públicamente a otro por no desafiar o por rehusar un
desafio. No basta la simple amenaza de descrédito público, sino que debe ha-
berse lanzado o dirigido la injuria contra otra persona. Se trata de un delito de
peligro concreto. La consumación se produce con la desacreditación pública
de la otra persona. La tentativa no resulta admisible.

3) El que no causare lesiones, con prisión de un mes a un año.

Se trata de una modalidad de duelo que se caracteriza por llevarse a cabo

sin la intervención de padrinos o con la intervención de padrinos pero que no PROVOCACIÓN AL DUELO POR INTERÉS PECUNIARIO
reúnen la edad legal. En todo lo demás, deben concurrir las exigencias generales OINMORAL
que y a hemos visto para el duelo regular. El delito se consuma con la iniciación
El art. 100 establece:
del combate y es admisible la tentativa.
1 El que provocare o diere causa a un desafio, propoi:,iéndose un interés
'' :,, pecuniario u otro objeto inmoral, será reprimido:
f J) Con prisión de uno a cuatro años, si el duelo flo se verificare o si efec-
tuándose, no resultare muerte ni lesiones;
INSTIGACIÓN A PROVOCAR O ACEPTAR UN DUELO.
DESACREDITACIÓN PÚBLICA POR NO DESAFIAR O 2) Con reclusión o prisión de tres a diez años, si el duelo se realizare y
1 REHUSAR UN DESAFÍO resultaren lesiones;
.g
!1 El art. 99 establece:
3) Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si se prodig"ere la muerte.
. ::,
~
,,
1 ! El que irotigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y el que desacreditare
públicamente a otro por no desqfiar o por rehusar W1 desafio, serán reprimidos:
'1
 150 JORGE EDUARDO BUPME'ADRE
Se trata de un delito caracterizado subjetivamente por el móvil que persi-
gue el autor: un interés pecuniario o inmoral. Esta característica subjetiva es,
precisamente, la que convierte el desafio, por regla general impune ( cuando
es por causa de honor), en un acto pu.oible (cuando es por causa económica
o inmoral).
El delito consiste en provocar (directamente) un desafio, o en dar causa
(indirectamente) para que se produzca un desafio. Por interés pecuniario debe
entenderse toda ventaja en dinero o que pueda ser traducible económicamente;
por objeto inmoral, todo cálculo infame o despreciable a cuyo servicio se pone
el duelo, por ej., el propósito de eliminar al preferido de la mujer o al amante;
o para eli.ininar al esposo de la mujer; para hacer más rápido el camino hacia
un nombramiento honorifico, cargo público, etcétera. Tratándose de un delito
de peligro, la consumación coincide con la realización de las acciones típicas.
La tentativa no parece posible.
1 COMBATIENTE DESLEAL
El art. !0lestablece:
El cómbatiente que faltare, en daño de su adversario, a las condiciones
ajustadas por los padrinos, será reprimido:
1) Con reclusión, o prisión de tres a diez años, si causare lesiones a su
adversario;
2) Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si le causare la
muerte.
Se trata de una conducta desleal, una violación dolosa de las reglas pactadas
por los padrinos, cuya ejecución causa algunos de Jos resultados previstos.en
la ley. Originariamente el duelo es regular, pero se torna irregular cuando se
produce la trasgresión, por parte del combatiente, de las condiciones pactadas.
La irregularidad no se comunica a quienes, por regla general, son impunes.
Se trata de un delito doloso, de dolo directo y de resultado material, que exige
la producción de un "daño al adversario", esto es, lesiones o muerte. Por lo
tanto, el delito se perfecciona con alguno de los resultados producidos. La
tentativa es admisible.
: 1·,
'1
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 151
ALEVOSÍA DE LOS PADRINOS
El art. 102 dispone:
Los padrinos de un duelo que usaren cualquier género de alevosia en la
ejecución del mismo, serán reprimidos con las penas señaladas en el artículo
anterior, según.fueren la,s consecuencias que resultaren.
Es uno de los casos que toma punible la actuación de los padrinos, gene-
ralmente exentos de pena (arts. 97 y 98). El artículo hace referencia a un duelo
regular, que se irtegulariza sólo para los padrinos que hubieran empleado ale-
vosía en la ejecución del mismo. La infracción se comunica a quiene's conocen
esta "Violación de las reglas del duelo y actúan en consecuencia Los padrinos
deben haber usado cualqllier género de alevosía "en la ejecución del duelo",
es decir, por uno o arobos de los combatientes. El :tipo requiere el empleo del
obrar traicionero durante el combate. De aquí que el duelist~ que desarrolla
un obrar alevoso en el enfrentamiento, con desconocimiento de la otra parte,
comete homicidio. Sólo es punible el padrino que conoció o aceptó el modo
o medio alevoso. El delito se consuma con la producción de los resultados
(lesiones o muerte), siendo admisible la tentativa.
CONCERTACIÓN DEL DUELO A MUERTE
El art. 103 establece:
Cuando los padrinos concertaren un duelo a muerte o en condiciones tales
que de ellas debiere resultar la muerte, serán reprimidos con reclusión o
prisión de W10 a cuatro años, si se verificare la muerte de alguno de los
combatientes. Si no se verificare la muerte de alguno de ellos, la pena será
de multa de mil a quin~e mil pesos.
Es otro de los casos que vuelve punible la actuación de los padrinos. Sin
embargo, en este supuesto, a diferencia del que contempla el art. 102, la puni-
bilidad no depende de la verificación de lps resultados previstos en la ley, sino
de la realización del acuerdo mortal en sí mismo, aullque el duelo no se lleve
a cabo. Se trata de un duelo regular que se irregulariza sólo para los padrinos
que han celebrado el acuerdo o han arreglado el combate de manera tal que su
realización derive en la muerte de uno o de ambos de los combatientes.
La acción típica consiste en concertar, esto es, acordar, fijar, arreglar un
duelo a muerte o en condiciones tales que lleven a ese resultado. La verificación
de la muerte del adversario no multiplica el delito; pero hace variar sensible-
 152 JORGE EDUARDO BUOMPADRE

mente la penalidad. Las condiciones de un duelo a muerte deben inferirse, a

falta de pacto o acuerdo expreso, de las circunstancias de tiempo, modo, lugar,
i
1 clase de armas empleadas (calibre, tipo de funcionamiento, etc.), distancia y
!. demás características del lan.
i
1
'

CAPÍTULO V
ABUSO DE ARMAS

El art. 104 establece:

Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un arma
de fuego contra una persona sin herirla.
Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena
menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave.
Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión-con
toda arma, aunque no se causare herida.
Se trata de delitos de peligro concreto para la vida o la integridad física
de la persona, y de pura actividad, cuya consumación se produce con la
realización de la acción material que el tipo describe y que coloca a la
persona ante una verdadera situación de riesgo para su integridadfisica.

DISPARO DE ARMA DE FUEGO

La estructura típica. del delito exige la concurrencia d~ lo~ siguientes ele-
mentos:
a) Que se dispare un arma de fuego. La acción típica consiste en "disparar
un amia de fuego". Un arma de fuego se dispara cuando se acciona su
mecanismo y sale despedido el proyectil. Por arma debe entenderse
todo instrumento que aumenta el poder ofensivo de la persona. El tipo
legal, sin embargo, exige que el arrnaseadefaego, esto es, que dispare
' proyectiles a través de un mecanismo que se acciona por deflagración
de la pólvora
b) Que el disparo se haya efectuado contra una persona. La acción ma-
1
.
i
1
terial sólo es tipica en la medida que haya sido_ encaminada en cierta

¡1:
 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 155

dirección: es necesario que haya sido dirigida "contra una persona", AGRAVANTES Y ATENUANTES COMUNES
en dirección a ella No configura el delito el disparo al aire, al costado
o hacia lugares donde no se encuentra la persona El disparo a los pies El art. 105 establece:
es un disparo hacia la persona. Si concurriera algwia de las circW1Stancias previstas en los arts. 80 y 81, inc.
c) Que no se cause herida. Esta expresión debe entenderse como no I º, letra a, la pena se aumentará o disminuirá en un tercio respectivamente.
haberse causado ningún resultado aunque se hubiera pensado en dar El precepto regula hipótesis de circunstancias agravantes y atenuantes
en el blanco. Si se hubiera causado algún resultado (por ej., herida), relacionadas con las figuras previstas en el art. 104. Ellas se limitan a las
el hecho se mantiene dentro del tipo del art. 104 si a ese resultado le establecidas en el art. 80 (circunstancias agravantes) y a la emoción vio-
corresponde pena menor (por ej., lesiones leves, que tienen pena de 1 lenta del art. 81, inc. 1º, letra "a" (circunstancias atenuantes). Én ambos
mes a 1 año de prisión, art. 89 CP). Si la pena es mayor en función del casos, las penas aumentan o disminuyen en. un tercio.
mayor daño producido, por ej., lesiones graves, gravísimas o muerte,
1 la figura se desplaza hacia la que corresponde a tales resultados. La
muerte dolosamente causada por el disparo del arma de fuego, configura
homicidio: la tentativa de estos delitos deplaza la figura del art 104,
1 ler. párr. El delito es doloso, de dolo directo, aunque algunos aceptan
como suficiente el dolo eventual. No están comprendidas las formas
culposas o imprudentes. Se consuma con la acción de disparar el anna
de fuego, lo cualimplicano solamente que el arrnahayasido disparada.,
1 sino también que el proyectil haya sido "realmente" despedido hacia
¡ )
la persona. Pero, si se acciona el mecanismo del arma y el proyectil
.no es despedido, entonces estamos ante una hipótesis de tentativa, por
ej., por defectos en alguna pieza del arma o del propio proyectil. Si,
en cambio, el disparo se produjo pero el proyectil se desvió, no dio
1,, en el blanco, impactó en algún obstáculo, etc., el delito igualmente ha
f '( : quedado perreccionado.

¡·.·
d
1,,
..' .
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1
L
AGRESIÓN CON TODA ARMA
La acción típica consiste en agredir, esto es~ acometer o atacar a otra per-
!
sona empleando un arma, de manera que se coloque en peligro la incolumidad
fisica de ella. La sola exhibición del arma o la amenaza con ella, no alcanzan
para concretar el delito. Es indispensable el ataque o acometimiento. El arma
puede ser cualquiera, propia o impropia, de fuego o de disparo, siempre que las
de fuego no sean empleadas como tales, sino como objetos contundentes. Es un
delito de peligro concreto y de carácter doloso, incompatible con el dolo even-
tual y la culpa. Se consuma con la realización de la acción típica, esto es, con
el acometimiento armado. La tentativa se muestra como de dificil concreción.
 .,.

CAPÍTULO VI
ABANDONO DE PERSONAS

El art. 106 dispone:

E! que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en
situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona in-
capaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo
autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos a seis años.
La pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del
abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Si ocwriere la muerte. lapena será de dnco a quince años de reclusión o prisión.

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' o

1
..a. EXPOSICIÓN A PELIGRO POR DESAMPARO
"
;:,
.'
"' El precepto describe tres conductas diferentes, las que, en rigor de verdad,

: ¡
•
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( 1

"'" ·"'"' son complementarias de una acción típica común a todas ellas: poner en peligro
-~.
::l 1 - - - - ' - - - - - - - - _ J 5l .1--'---'--.L..--'
;:¡
la vida o la salud de otra persona, mientras que las otras conductas previstas
1;;;1 1euOSJad pepJuwnJo:,u! a euewn4 l'P!A 1euos1ad peptm~s en el artículo son modos de comisión del delito. Las tres formas son:
Q OJIOJl:iílf N31B ~ OJIOJl:lílí N3l8
a) Colocar a una persona en una situación de descimparo. Consiste en
poner a la víctima en tma situación tal, que implica su desprotección
o aislamiento, sin posibilidades de obtener auxilio o asistencia de
terceros y de la cual resulte un peligro paia su vida o su salud. La
conducta del autor, que en este caso es eminentemente activa, crea la
situación de peligro por el desamparo en que queda la víctima, esto es,
sin posibilidad alguna-<:omo dijimos-- de obtener ayuda o asistencia,
necesarias para preservar su vida o su salud.
1

¡ b) Abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que

el autor deba mantener o cuidar. Esta figura está construida sobre la
iI
' ' 1

I
misma idea de abandono de la conducta anterior, esto es, sacando a la

158 JORGE EDUARDO Bu_O:MPADRE
víctima del lugar en que se halla y dejándola en otro, o también aleján-
dose el autor del lugar en que se encuentra, dejando allí a la víctima.
En ambos casos debe darse la situación de peligro para la vída o la
salud del incapaz. El delito puede cometerse por acción o por omisión
(impropia), pero en cualquier caso siempre requiere una imposibilidad
de lograr asistencia, ayuda ajena, etc. (de allí el peligro para el interés
protegido), que puede ser temporal o definitivo, aunque siempre debe
ser de carácter material. El abandono moral o espiritual del incapaz no
da lugar al delito. Sujeto activo sólo puede ser quien tiene la obligación
de mantener o cuidar al incapaz de valerse. Esta obligació~ que es de
carácter jurídico (no social o de otra naturaleza), puede provenir de
la ley, de un negocio jurídico o del actuar precedente del autor.Sujeto
'1 t
pasivo es la persona incapaz de valerse, entendiéndose por tal a quien
carece de aptitud para proveerse a sí misma. La incapacidad abarca,
no sólo la declarada por ley, sino también la incapacidad de hecho, la
'i; cual debe ser determinable en cada caso concreto.
c) Abandonando a la persona a la que el propio autor ha incapacitado. Su
fundamento radica en la necesidad de encuadrar penalmente aquellos
¡ casos de alejamiento del autor después de un accidente dejando sin
socorro al lesionado.
1 ·:;'
i
Este delito es de aquellos denominados delitos especiales propios, por
cuanto por sus particulares características relacionadas con la acción (omisión
1 impropia), se restringe el campo de posibles autores sólo a quienes reúnen
!r una específica cualificación personal, que es, precisamente, la de .tener el
:, deber de garante respecto al bien jurídico tutelado por la ley (Basilico). Este
deber de garantía puede provenir, como antes se dijo, de la ley, del contrato o
de la conducta precedente del autor (ver ar!. 84 bis). Sujeto activo puede ser,
en consecuencia, sólo quien ha incapacitado a la víctima. Sujeto pasivo es la
persona que ha quedado incapacitada por obra del propio autor. La incapacidad
I; puede tener su origen en un hecho culposo o doloso. Claro está que en estos
casos deberán jugar las reglas generales del concurso de delitos. La incapacidad
debe ser la consecuencia de la conducta anterior del autor, no del abandono.
Si la víctima fallece como consecuencia de esa conducta anterior, el hecho se
'1'
desplaza a los delitos de los arts. 84 bis (homicidio culposo) o 79 (homicidio
doloso simple), según cuál haya sido la culpabilidad inicial del autor. El delito
es doloso, directo o eventual, y tratándose de un delito de peligro concreto el
tipo queda perfeccionado cuando la acción material ha generado la situación
de peligro para el bien jurídico protegido.
!: 1
i .
LI
"'..!-.'I _________
159
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
Agravantes por el resultado
Las agravantes del delito están previstas en los párrafos 2° y 3° del art.
¡ 06, cuyos distintos resultados (grave daño o muerte) habrán de determinar la
pena aplicable. Son resultados preterintencionales no abarcados por el dolo,
directo o eventual, del autor. El daño en el cuerpo o en la salud de la víctima o
su muerte, deben ser la consecuencia directa del abandono, no de la conducta
anterior del autor.Por grave daño debe entenderse las lesiones graves ygravísi-
mas de los arts. 90 y 91. Los daños leves quedan absorbidos por la figura básica
Agravante po~el víncnlo_parental
El art. 107 dispone:
El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo prece-
dente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por
las padres contra sus hijos y por éstos contra a"quéllos, o por el cónyuge.
El articulo contempla una figura agravada por el vinculo del parentesco
entre padres e hijos y por el vínculo legal del matrimonio. La relación parental
sólo está referida a los padres e hijos, quedando excluida la de los abuelos y
nietos, lo que no parece justificable. En el caso del cónyuge, la agravante no
alcanza a la persona divorciada legalmente, con sentencia firme de divorcio
vincular ni a las uniones convivenciales ni a las relaciones de pareja.
OMISIÓN DE AUXILIO
El art. 108 establece:
Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos, el que encontrando perdido o desamparado a un, me'}Or de diez años
o a una persona herida o inválida o amenazada de wz peligro cualquiera,
omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo
personal o no diere aviso inmediatamente a la a,utoridad.
Se trata de un delito de peligro para la vida o la salud de las personas. Es
de pura omisión ( omisión propia), de simple actividad y se consuma con la
omisión misma, sin que importe la causación de un daño o resultado alguno.
Se castiga la simple infracción de un deber de actuar, sin más (Muñoz Conde).
Sujeto activo puede ser cualquier persona, inclusive aquella que se encuentra
obligada a prestar el auxilio; sujeto pasivo, en cambio, ·sólo puede ser quien
 160 JORGE EDUARDO BU(_)MPADRE DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 161

está expresamente mencionado en la ley: a) un menor de 10 años, b) una per- de la fórmula, o sea, que el verbo encontrar significa, además de las distintas
sona herida, e) una persona inválida, d) una persona amenazada de un peligro formas antes referidas, "estar en presencia de". Es la opinión de Soler, Gómez,
Cualquiera Pero, en todas estas hipótesis, el sujeto pasivo debe encontrarse FontánBalestra y, al parecer, también de Laje Anaya y Terán Lomas. Esta pos-
"perdido" o "desamparado". En los últimos tres casos, la existencia del peligro tura comprende, pues, no sólo al que se mueve, sino también al que,_ estando
es lo que particulariza la situación en que se encuentra el sujeto, pero sólo un quieto, se da cuenta con la vista o con el oído, de_ una persona en peh~o. Por
peligro para la vida o la incolumidad fisica o psíquica de la persona y no para consiguiente, comete el delito el que está, en el mismo_ lugar, en_p~sencrn_o en
otros bienes jurídicos, como podrían ser la libertad, seguridad, integridad sexual, compañía de la persona necesitada de socorro (Magg,ore, Ran1en, AltaVIlla).
etcétera. Esto se explica, no solamente por la ubicación que la figura tiene en Creemos que la tesis amplia consulta más adecuadamente con la idea sobre la
el sistema de la ley, sino porque la ampliación a otras situaciones ( como piensa cual descansa la razón fundamenta.dora de este delito, esto es, la violación de
Terán Lomas, por ej __ el secuestro o rapto de mujer) implicaría una extensión la mutua asistencia o ayuda-que se deben las personas en la vida en sociedad.
inadmisible del deber de actuar (prestar auxilio o dar aviso a la autoridad) que Una persona está perdida cuando está desorientada. fuera de su hogar o sitio
en forma genérica asumen todos los ciudadanos. No interesa la fuente de donde seguro, sin poder ubicar su lugar de destino; está desamp~rada_ cuando no
proviene el peligro (que puede tener su origen en un hecho de la naturaleza, en tiene posibilidad de lograr, por sí misma o por terceros, la asistencia Y amparo
una conducta humana, etc.), pero el mismo debe existir en el momento en que necesarios. Se trata de un delito doloso de dolo d,irecto, que se perfecciona
'1 ' el sujeto encuentra a la persona perdida o desamparada. En el caso del menor con la omisión misma, independientemente de que se haya ocasionado algún
1
; de 10 años, basta que se encuentre perdido o desamparado y que el agente lo resultado (salvo la propia situación de peligro generada por la omisión). La
encuentre en esa situación,. pues se presume que un niño de esa edad en dicha tentativa ni la participación criminal resultan admisibles.
situación ya es un "niño en peligro'~ (Basilico).
El artículo plantea dos situaciones típicas: !) no prestar el awr:ilio necesario
cuando se puede hacerlo sin riesgo personal; y 2) no dar aviso inmediatamente
a la autoridad, si se corre riesgo. En ambos supuestos, la conducta ~misiva
tiene relación directa con una víctima desamparada o amenazada de un peligro
cualquiera Tratándose, entonces, de un delito estructurado omisivamente, lo
punible consiste en infringir (no cumplir) con la acción que el ordenamiento
.1 ;
jurídico espera que se cumpla: prestar el auxilio necesario o dar aviso a la
autoridad. Como el sujeto· a cuyo cargo está la obligación de hacer no realizó
'' la acción impuesta (esperada), pudiendo hacerlo en uno u otro sentido, es
punible como autor del delito omisivo. El deber de actuar no es alternativo o
delegable (elegir entre auxiliar o dar aviso), sino principal (auxiliar y, si no
fuera posible, dar aviso a la autoridad). El riesgo personal se convierte así en
el límite del cumplimiento de una u otra obligación. El sujeto debe prestar el
11 auxilio necesario; sólo si existe algún riesgo para su persona, debe dar aviso
11
a la autoridad en el término que la ley prescribe (de inmediato). Sólo están
li obligados a actuar, no obstante el riesgo personal, aquellos que deben sopor-
tarlo por imposición de la ley, empleo, oficio, convención particular, etc. (ej.,
bomberos, agentes de policía, médicos).
1
La fórmula encontrando perdido o desamparado empleada por la ley
-cuyo origen es italiano-, carece de una interpretación uniforme en nuestra
doctrina. Por un lado, Núñez sostiene una posición restringida, esto es, que
el autor "encuentra" a la víctima si la halla o da con ella, sea que la haya bus-
cado o no. Por. otro lado, están quienes proponen una interpretación amplia
 - -- ------- ----'
---

TÍTULOII
i' DELITOS CONTRA EL HONOR
1
1

1 CONCEPTO DE HONOR Y BIEN JURÍDICO

El concepto de honor es algo que, a lo largo de la historia, ha ido variando
según las reglas sociales y culturales de cada pueblo, circunstancia que pone
1 de relieve que siempre ha tenido un carácter circunstancial y condicionado a
factores personales, temporales y locales que le han dado su sentido particular
(Carmona Salgado). El honor es el valor que tiene una persona de sí misma y
1 también en relación con la sociedad en donde vive ( derecho a la reputación).
Analizar el honor como bienjuridico penal, ha implicado concebirlo desde dos
perspectivas diferentes, fáctica y normativa. Las concepciones fácticas (que
i parten, fundamentalmente, de la distinción entre honor objetivo y subjetivo) han
predominado por mucho tiempo en la doctrina, siguiendo, en lo fundamental,
'' i la opinión de De Cupis, para quién el honor es la dignidad personal reflejada
en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia per~ona Para

t
las concepciones normativas, en cambio~ el honor forma parte de la dignidad
de la persona humana, lo cual implica que no se puede carecer de él (no existe
seres humanos sin honor) pero sí se puede disminuir. El honor se presenta así

¡
''
''
1
como un atributo de la personalidad, que corresponde por igual a cualquier
ser humano por el solo hecho de serlo (Jaen Vallejo, Laurenzo Copel!o), con
prescindencia de cualidades o condiciones personales, económicas, religio-
sas, raciales o de cualquier otra naturaleza. El Código penal se ha decantado
1 ¡,-r, por un modelo de protección del honor en su sentido tradicional (concepción
fáctica), vale decir, lo que conocemos comúnmente por reputación social (ho-
pn1es o euewn4 ep!J\ nor objetivo) o autoestima o sentimiento personal de la propia valía (honor
OJIOJHnr N318
subjetivo), de lo cual surgiría la protección de un "honor formal o aparente"
! i que permite la protección penal con independencia de que se c_orresponda o
no con los méritos personales de quien lo ostenta o, lo que es igual, sin aten-
der a su grado de merecimiento por parte del titular del honor así entendido
:, I: (Laurenzo Copello ). Esta visión del honor se complementa con la mirada que
 r

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1
i ,1

'
164 JORGE EDUARDO BUOMPADRE

debiera hacerse desde una perspectiva constitucional, según la cual el honor es

reconpcido actualmente en forma casi unánime, como una emanación directa
de la dignidad personal, como un derecho fundamental del individuo, cuya
I)EBECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL

ELTIPO SUBJETIVO EN LOS DELITOS DE CALUMNIA E

INJURIA
Históricamente, se entendió que los delitos contra el honor eran delitos
165

protección no depende de criterios de merecimiento personal, por cuanto es

dolosos, admitiéndose, inclusive, el dolo eventual. La reforma de la Ley Nº
reconocido a todas las personas por su condición de tales. No existen indivi.
26551, sin embargo, ha incidido en el tipo subjetivo de estos delitos, incorpo-
duos sin honor, nos sugiere la manda constitucional (art. 72.22 CN}. Desde
rando un elemento que, a nuestro modo de ver, ha venido a perturbar lo que
este plano, el honor se encuentra -como se dijo- directamente vinculado a la
durante mucho tiempo fue una pacífica interpretación doctrinal. En efecto, el
dignidad humana (concepción normativa), atributo que corresponde a todos los
texto original del artículo 11 O del código penal (injuria) decía: "el que des-
seres humanos por igual (Mantovani). Desde esta perspectiva, podemos definir
honrare o desacreditare a otro_ .. ", mientras que el texto introducido por la Ley
al honor como el conjzmto de predicados de la persona que le dan reputación
Nº 26551 dice: "El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una
social y estima propia.
persona fisica determinada ... '', circunstancia que ha hecho que alguna doc-
trina entienda que la reforma significó un retomo del animus injuriandi como
elemento integrador del tipo subjetivo de estos delitos. En nuestra opinión, la
expresión "intencionalmente" introducida a los tipos de injusto (innecesaria,
LOS SUJETOS DEL DELITO porque nada añade al concepto de dolo), no constituye más que una referencia
1
1 subjetiva incorporada al tipo legal, cuya finalidad no es otra que la de ratificar,
Sujeto activo. Puede ser cualquier persona física a excepción de aquellas
por un lado, la naturaleza eminentemente dolosa del delito de injuria y por otro
que gozan de inmunidades parlamentarias (legisladores, concejales), mientras
lado, subrayar la concUjTencia del dolo directo como única forma de realizar el
·l !, las manifestaciones se realicen durante el desempeño de su mandato y tengan
1
tipo subjetivo, lo cual equivale a sostener que tampoco implica un "elemento
relación con la actuación funcional.
subjetivo del tipo" distinto del dolo propio del tipo delictivo. De este modo,

l
'1 '
Suj~to pasivo. También puede ser cualquier persona fisica Las personas
quedan fuera de la tipificación penal la comisión dolosa-eventual y las formas
' jurídicas o corporaciones no podrían serlo, por cuanto tal posibilidad ha queda-
'' imprudentes. Sobre esta cuestión se tiene dicho que:
do excluida luego de la reforma de la Ley Nº 26551. Por la propia naturaleza
inmaterial del bienjuridico y la situación especial de ciertos sujetos de derecho, No todas las connotaciones o momentos subjetivos que contenga un tipo
se ha planteado en doctrina un debate acerca de si pueden ser titulares de un legal deben ser calificados como elementos subjetivos del injusto; determi-
honor defendible penalmente los menores, los incapaces, los deshonrados y nadas referencias subjetivistas no tienen ese significado, pudiendo citarse,
los muertos. entre ot:ras, aquellas expresiones utilizadas por algún tipo que no pretenden

i En la actualidad, y teniendo en cuenta la dimensión constitucional del
honor (Ley Nº 26061, art. 22), no hay dudas de que tanto los menores como
los incapaces pueden ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor (honor
objetivo), aún cuando no tengan integrada la dimensión social de su perso-
nalidad. La imposibilidad de ejercer la acción penal para estar enjuicio (art.
75 CP) debido, precisamente, a su incapacidad, no les resta la protección de
este derecho. En cuanto a los deshonrados, no existe en nuestro Derecho esta
tal categoría de personas. Por lo tanto -por ser personas- son acreedores a
la protección del honor como cualquier otro individuo. Los muertos -por el
contrario--- no podrían ser sujetos pasivos de estos delitos porque han dejado
de ser personas para el Derecho.
más que reforzar la exigencia de la concurrencia de dolo directo, por ej.
los términos "apropósito", "intencionadamente", etc. (Quintero Olivares)
Ahora bien, como la reforma ha incidido únicamente en el tipo subjetivo
del delito de injuria y no en el de calumnia, hay que convenir en que este último
admite todas las formas del dolo ( directo y eventual).
SITUACIONES DE ATIPICIDAD
Con arreglo a la reforma de la Ley Nº 26551, la calumnia y la injuria han
quedado, por un lado, despenalizadas, al reemplazarse la pena de prisión por
la de multa, y por otro lado, han sido desincriminadas (declaradas atípicas)
cuando las expresiones estén referidas a asuntos de interés público o no fueren

1
f

JORGE EDUARDO Bl!OMPADRE
asertivas. Estas formas de atipicidad han sido introducidas por la reforma con
el fin de evitar la punición de los medios de prensa en la difusión de la crónica
o información periodística., respondiendo a la idea de preservar la libertad de
expresión por sobre el poder penal del Estado.
Un asunto es de interés público cuando se encuentra comprometido el
interés general o institucional, o funcionarios o figuras públicas cuya actividad
reviste un interés general y que importa a la sociedad preservar. El interés pú-
blico es el que compete a toda la comunidad política y social. Una expresión
es asertiva cuando es afirmativa, es decir, cuando da por cierta alguna cosa De
modo tal que las expresiones son "no asertivas" cuando el medio de prensa o
agencia de noticias, el periodista, o, en suma, cualquier persona, se limitan a
'' !,
1
difundir la información sin hacerla suya ( como de creación propia), utilizando,
por ej., el verbo potencial o condicional en el acto de divulgación de la informa-
ción o atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, evitando
dar a conocer la identidad de los implicados en la información periodística
(reglas de la doctrina "Campillay", CSJN, Fallos: 308. 709).
La Ley Nº 26551 también ha introducido un párrafo al artículo 110 -
confuso e impreciso--, cuyo texto expresa: "Tampoco configurarán delito de
injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un
asunto de interés público", lo que da toda la sensación de que el legislador ha
querido incorporar un tercer supuesto de atipicidad. Sin embargo, nos parece
que tanto la expresión ''referidas a asuntos de interés público" como "guardasen
relación con un asunto de interés público", tienen un mismo significado, salvo
que se entienda que dicho párrafo hace referencia a calificativos o juicios de
valor, no abarcados por l_a otra expresión~ pero nos parece una solución poco
funcional y nada esclarecedora La fórmula, como se puede apreciar, no ha sido
del todo afortunada, y traerá más confusiones que claridad a la hora de que se
deba interpretar cuándo estamos frente a una imputación vinculada a un asunto
de in~erés público o a una que "guarde relación." con asuntos de esta naturaleza
CALUMNIA
El art. 109 establece:
Lf! calumnia o falsa imputación a una persona fisica determinada de la
comisión de wi delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción
pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($3000) a pesos treinta
mil ($30.000). En ningún caso corifigurarán delito de calumnia las expre-
siones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.
1
1 relevancia que se pueda o no ejercitar la acción en el caso concreto (Núñez,
'I
¡ !
L .
J
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 167
La calumnia es una injuria especializada por la conducta imputada. La
injuria es el género y la calumnia la especie, relación de la cual se infiere que
toda ofensa al honor de una persona que no configure una calumnia., es una
injuria. Pero, si la ofensa es típica de injuria y calumnia, en un mismo contexto
de acción, sobrevive esta última, desalojándose toda posibilidad concursa!.
Las infracciones contra el honor son delitos de pura actividad y de peligro
concreto, cuya consumación no requiere que el honor se haya efectivamente
perjudicado; es suficiente con el peligro de daño realmente corrido por el
bien jurídico. Teniendo en cuenta que la Ley Nº 26551 ha despenalizado la
calumnia, reemplazando la pena de prisión por la de multa, el téTIIllllo para la
prescripción de la acción penal es de dos años (art. 62.5 CP).
La acción típica consiste en imputar a otro un delito, sea como autor o
como partícipe del mismo: El tipo legal requiere la concreción de los siguientes
elementos:
a) Una imputación, esto es, una conducta irnputativa, la que debe enten-
derse como una atribución-o poner a cargo- a otra persona de la comisión de
un hecho delictivo; sin imputa~ión no hay calumnia.
b) La imputación debe ser concreta.y circwzstanciada. La imputación
debe contener todas las circunstancias del delito que sean suficientes para pre-
cisarlo en el caso concreto; atribuir generalidades o circunstancias de hechos
futuros, no configuran este delito. No bastan las atribuciones genéricas, vagas
o ambiguas, si no van acompañadas de la explicitación de-hechos concretos.
c) La imputación debe concretarse respecto a una persona física de-
terminada. Vale decir, que requiere una atribución delictiva a una persona o
personas, singularizada subjetivamente; por lo tanto, la imputación tendrá que
concretar, en forma circunstanciada (determinación de las condiciones perso-
nales, de tiempo, modo y lugar), el hecho y su autor. De lo contrario, faltará
un elemento del tipo objetivo y, por ende, la calumnia
d) La Imputación debe ser de un delito, vale decir, de un hecho tipificado
en el Código penal, leyes complementarias y especiales, doloso o culposo, que-
dando excluidas las faltas y contravenciones (cuya imputación, ·en-todo- caso,
podría configurar una injuria). La particularización que requiere la imputación
calumniosa se satisface con la determinación del hecho y s'u autof (Núñez).
e) Delito de acción pública. Con arreglo a la prescripción legal, la im-
putación debe ser de un delito que dé lugar a la acción pública. Son delitos de =
esta clase aquellos cuya acción puede promoverse de oficio, con prescindencia
de la instancia de parte o el interés del particular afectado; de aquí que no están
comprendidos los delitos de acción privada (art. 73 CP) ni los dependientes
de instancia privada (art. 72 CP). La fórmula "delito que dé lugar a la acción
pública" quiere decir persecución de oficio del hecho imputado, careciendo de
Soler, Fontán Balestra., Creus).
 168 JORGE EDUARDO BU:OMPADRE
f) La Imputación debe ser falsa. La imputación es falsa cuando el he-
cho es incierto o inexistente (falsedad objetiva) o cuando el autor sabe que
'el hecho atribuido no existe o, si fuera cierto, se lo imputa a una persona que
no ha participado en el mismo (falsedad subjetiva); de lo que se infiere que
la imputación debe ser mentirosa, objetiva y/o subjetivamente falsa. Si se de-
nuncia ante la autoridad hechos total o parcialmente falsos sin imputación a
determinada persona, la adscripción es al delito de falsa denuncia previsto en
el art. 245 del Cód. Penal; pero, si acaece lo mismo atribuyendo los hechos a
persona determinada o determinable, la acusación es típica del art. 109 (Creus).
Esto es así, por cuanto la imputación calumniosa puede realizarse por cualquier
medio, judicial o extrajudicia1, mediante elementos escritos o en forma oral, a
través de un sistema informático, mediante gráficos, dibujos, etc. La llamada
calumnia real ("plantar" elementos de prueba de un delito, de los cuales se
pueda inferir que están orientados hacia una persona determinada), es calumnia
Es un delito doloso, que admite cualquiera de las clases de dolo. No precisa de
ningún elemento subjetivo adicional distinto del dolo. El error, aun imputable
a quien lo padece, exculpa al autor del injusto típico. Tratándose de un delito
de pura actividad y de peligro concreto, alcanza su grado de perfeccionamiento
cuando llega a conocimiento del ofendido o de un tercero; entonces, se muestra
como posible la tentativa cuando la calumnia es cometida por determinados
medios (gráficos, en particular), o en aquellos supuestos de interrupción del
iter criminis, por ej. la carta no ~ecibida por el destinatario. En los ·casos de
delitos contra el honor cometidos por medio de la prensa (delitos a distancia)
el criterio a tener en cuenta para la perfección típica debería ser aquel que tiene
referencia con el nivel o grado de intensidad de afectación del bien jurídico
protegido, tesis que responde más adecuadamente a la idea de los delitos de
1
1
peligro concreto, razón por la cual el momento consumativo coincidiría con el
de la realización de las acciones típicas cuando ellas pone en peligro real de
afectación al bien jurídico protegido, riesgo que surge recién cuando la expre-
siones ofensivas son emitidas ante el interlocutor o reportero y se divulgan o
cuando el papel impreso (diarios, revistas, etc.) se publica (por ej. poniéndose
a la venta en quioscos), porque es en esos momentos en que la manifestación
injuriosa adquiere potencialidad ofensiva y peligrosa, real y efectiva, para la
indemnidad del bien jurídico. Conforme con esta solución, la competencia
territorial será la del juez del lugar en donde se dio a publicidad el artículo
periodístico, puesto que es alli en donde surge la posibilidad real de lesión del
honor ·del destinatario de la ofensa, sea porque la conoció directamente (por
ej., por la lectura del diario) o bien porque un tercero tomó conocimiento de
la injuria (al adquirir el periódico o la revista, leer la noticia, etc.)_
Si las injurias fueron lanzadas vía Internet, Ja solución no ofrece mayo-
1, res dificultades: el delito estará consumado cuando el ofendido, o un tercero,
tomen conocimiento del agravio, y es en ése lugar en donde quedará fijada
1
I)ERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 169
la competencia territorial. Otra solución al problema de jurisdicción y com-
petencia que plantean los delitos a distancia, tal vez podría resolverse, con
mejores soluciones prácticas, recurriendo a la teoría de la ubicuidad, la cual
toma en consideración a los fines consumativos, tanto el lugar en el que se ha
manifestado la voluntad criminal como el lugar en donde se ha producido el
resultado del ilícito.
INJURIA
El art. ll O establece:
El que intencionalménte deshonrare o desacreditare a una persona fisica
determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($1500j a
pesos veinte mil ($20.000). En ningún caso configurarán delito de injurias
las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean
asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos
del honor cu.ando guardasen relación con un asunto de interés público.
Con arreglo al precepto legal, la injuria consiste en "deshonrar" o "des-
acreditar" a otro. Se da esta particular situación cuando se pone a CfilJsO de
alguien una conducta., un vicio, una costumbre o calidades susceptibles de ser
apreciadas peyorativamente para la personalidad del ofendido (honra o crédito)
y consideradas a partir de una perspectiva ético-social como disvaliosa. De
aquí que la injuria puede manifestarse tanto mediante una acción contumeliosa
( ejecución de la ofensa en presencia del ofendido o dirigida directamente a él),
como por una acción difamatoria ( divulgación de la ofensa entre los terceros7
en ausencia del ofendido). Se trata de un delito de mera conducta y de peligro
concreto~ resultando irrelevante la producción de daño alguno o de menoscabo
al honor del ofendido, AJ igual que la calumnia, el ejercicio de la acción penal
prescribe a los dos años (art. 62.5 CP). ·
El tipo de injusto consiste en "deshonrar o desacreditar a otro", admitién-
dose cualquier forma, modo y medios posibles. Si bien es un delito de acción,
se admite la posibilidad de la injuria omisiva (Núñez, Creus). Se trata de un
tipo penal alternativo, compuesto de dos acciones: "deshonrar" o "desacredi-
tar" a otra persona. Con la acción de deshonrar se ataca la honra, la dignidad
o consideración de la persona; con la acción de desacreditar, la reputación, la
confianza o el prestigio de que goza un individuo en razón de su personalidad.
, Para alcanzar su perfeccionamiento basta con la puesta en peligro del
honor del ofendido 7 sin que sea necesario que la deshonra o el descrédito se
alcancen, por cuanto lo que produce la consumación típica no es la propia con-
ducta injuriosa en sí misma sino que el sujeto pasivo o un tercero reciban los
 170 JORGE EDUARDO Bt:rOMPADRE
efectos o consecuencias del agravio al tomar conocimiento de él, aún cuando ese
agravio no alcance a dañar la honra o reputación del sujeto pasivo. La injuria, al
igual que la calumnia admite cualquier medio de comisión (verbales, escritos,
por gestos o hechos físicos, mediante simbolos, pinturas grabados, dibujos,
medios informáticos, etc.). Para que se configure el delito, la ofensa debe ser
imputativa, es decir, que debe implicar la atribución a otro de una cualidad.
una costumbre o una conducta susceptible de ser apreciadas como peyorativ~
para la personalidad del ofendido. Cuando se injuria y se calumnia al mismo
tiempo ( o en un solo hecho o contexto de acción), la relación de especialidad
entre ambas figuras impiden su concurso. Ahora bien, cuando en una misma
acción se ofende a varias personas, estaremos trente a un supuesto de concurso
real; si, en cambio, la misma injuria se repite en distintas oportunidades sobre
un mismo sujeto, habrá un único delito. La confluencia entre calumnia v falsa
denuncia (art. 245 CP), por ej. la imputación falsa contra una persona· deter-
minada ante la autoridad, hace que la calumnia desplace a la falsa denuncia.
La injuria es un delito doloso, que admite sólo el dolo directo. El tema ya
fue explicado anteriormente, por lo que hacemos la remisión al lugar correspon-
diente. No obstante la estructura del tipo de injusto ( delito de mera conducta o
de pura actividad), la injuria se consuma cuando el comportamiento lesivo llega
a conocimiento del ofendido (deshonra), o de un tercero, (descrédito); de lo
que se infiere, en estricto rigor juridico, que la tentativa es posible únicamente
en los casos de injuria bajo la forma de descrédito.
LA PRUEBA DE LA VERDAD DE LA IMPUTACIÓN
El art. 111 establece:
El acusado de injuria, en los ca:-;os en los que las expresiones de ning{m
modo estén vinculadas con asuntos de inter4s público, no podrá probar la
verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:
1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un
proceso penal.
2) Si el querellante pidiere la prueba de la imputación dirigida contra él.
E~- estos casos, sí se probare la verdad de las ímputaciones, el acusado
quedará exenJo de pena.
, .. ,
1 ! ·,
Con arreglo al nuevo texto incorporado por la Ley Nº 26551, el principio
general de prohibición de la prueba de la verdad de la imputación en la injuria
·. i.i
sigue siendo el mismo del que se hablaba ya con anterioridad a la reforma legal,
sólo que esta vez la regla funciona respecto de imputaciones que tienen relación
L
])ERE CHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 171
con intereses privados. En estos casos (injurias en el ámbito privado) la regla
es la restricción de la prueba Sólo se podrá probar la verdad de la imputación
--Oice la ley- en los dos casos previstos en el artículo 111, porque si se tratare
de cuestiones relacionadas con el interés general, las imputaciones no configu-
rarán, de ningún modo, delito de injuria (art. 110). En nuestra opinión, la razón
de la excepcionalidad estriba en que a la sociedad poco o nada le interesa la
averiguación de. la verdad o ful sedad del hecho imputado. La necesidad social de
proteger el honor de las personas es impostergable, por lo que toda imputación
deshonrosa o desacreditadora.. aunque fuera verdadera, es siempre injuria. La
permisibilidad sin límites de la prueba de la verdad produciría dafios irrepara-
bles en los ciudadanos y perturbaría todo el sistema de convivencia social, pues
se abrirían las puertas a la averiguación y constatación de vicios, costwnbres,
secretos y miserias de la vida que, en no pocos casos, deben permanecer en el
marco de la privacidad del individuo.
Con arreglo al precepto legal, el acusado de injurias sólo puede probar la
verdad de la imputación en dos casos:
1) Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un
proceso penal. Resulta necesario que al momento de promoverse la
excepción, el contenido de la ofensa (hecho) haya sido o sea objeto
de un proceso penal (por delitos de acción pública o privada). En este
caso estamos en presencia de una "eXcusa absolutoria", que deja int~cta
la antijuricidad del tipo penal y que, por ende, puede dar lugar a la
reparación de los daños y perjuicios causados.
2) Si el querellante pidiere la prueba de la verdad de la imputación diri-
gida contra él. La restricción probatoria opera a favor del ofendido y
no de la sociedad, circunstancia que explica la admisibilidad probatoria
ante el requerimiento de aquéL La oportunidad que tiene el ofendido
para formular este pedido es el acto de promoción de la acción por
injurias, mediante formalidades específicas que tienen especial re-
gulación en las leyes procesales. Probada la verdad de la imputación
-dice la ley-el acusado quedará exento de pena, consecuencia que, no
obstante y por mantener el carácter delictivo del agravio, deja indemne
la reparación civil. '
Ofensas equívocas o encubiertas (artículo derogado) o_,
::,
.!::,
Art. 112: 1--
El reo de calumnia o injuria equivoca o encubierta que rehusare dar en
juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrirá del minimum a la
mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta.
 172 JORGE EDUARDO Bu_OMPADRE
El articulo fue derogado por la Ley Nº 26551. La reforma, en este aspec-
to, ha guardado coherencia con el resto del articulado, fundamentalmente al
i-equerir, en ]a calumnia, una imputación "concreta y circunstanciada", y en la
injuria, una imputación a una "persona fisica determinada", lo cual implicaba
dejar fuera del marco legal las ofensas equívocas o encubiertas, cuya oscuri-
dad, imprecisión y ambigüedad (la doctrina desde siempre las equiparó a las
ofensas dudosas) significaba una franca violación del principio de taxatividad
o de determinación.
PUBLICACIÓN O REPRODUCCIÓN DE OFENSAS
INFERIDAS POR OTRO
El art. 113 dispone:
El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias
inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias
de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma
su.stancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán
delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público
o las- que no sean asertivas.
La infracción supone el castigo del autor de la publicación o reproducción
de la ofensa, cuya conducta es diversa de la del autor originario ("inferidas
por otro"), esto es, de la de los delitos de los arts. 109 y 110. Vale decir, que
el autor vuelve a generar una conducta con capacidad propia para ofender
i
el honor ajeno, distinta a la del autor originario; se trata de un diseño típico
autónomo que supone la existencia de dos autores y de dos delitos distintos
independizándose de la posibilidad de participación en el delito del auto;
original de la ofensa.
Con arreglo al nuevo texto legal, si bien es cierto que se mantiene la pu-
nibilidad de esta clase de delito, no lo es menos que tal punibilidad subsiste
siempre y cuando el contenido de las calumnias e injurias que se publican o
+' - reproducen (por lo general, por medio de la prensa) no juera atribuido sus-
¡ -1
1 tancialmente fiel a la fuente pertinente_ Vale decir, que el precepto regula una
1
modalidad negativa de castigo al autor de la publicación o reproducción de
la ofensa (inferidas por otro): siempre que no se haya hecho mención de la
fuente pertinente. La fórmula legal introduce un límite a la responsabilidad
penal de quienes publican a través de la prensa, noticias o informaciones
constitutivas de calumnias o injurias que han sido proferidas por otro, en el
marco del derecho a la libertad de expresión, cuando no se ha producido una
I)ERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 173
.,
;.=i'.'/ remisión o transcripción fidedigna de la fuente periodística que dio origen a
~ la información. Es la propia ley la que ha consagrado una causal de exclusión
de la responsabilidad penal del periodista ( o del director del diario) cuando
"atribuya fielmente la noticia o información a la fuente pertinente". En estos
supuestos, el periodista no será reprimido "como autor de las calumnias o inju-
rias de que se trate" cuando ellas han sido proferidas por un tercero. Con otros
términos, para eximirse de responsabilidad penal, el periodista deberá difundir
la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente
(primera regla "Campillay", CSJN, "Campillay Julio C. c. La Razón, Crónica
y Diario Popular", Fallos, 308:709). ·
El tipo de injusto reprime al autor de la publicación o reproducción de
injurias o calumnias inferidas por otro; se trata de un delito complejo, de ac-
ciones alternativas e independientes, que toma distancia de los tipos genéricos
de los arts. 109 y 11 O. El tipo admite, como en el texto sustituido, dos formas
comisivas: reproducir (volver a producir) o publicar (hacer llegar las injurias
o calumnias -cometidas por otro- a un número indeterminado de personas).
La expresión por cualquier medio nos indica una infinidad de medios posibles
de repetir la imputación original; entre ellos, pueden mencionarse la palabra
hablada o escrita, su comisión por medio de misivas, teléfono, correo electró-
nico, por la prensa oral, escriÚ¾ televisiva, etc. Autor de este delito puede ser
cualquier persona física. Se trata de un tipo de sujetos indiferenciados.
Atipicidad. La reforma de la Ley Nº 26551 introdujo un párrafo final en el
artículo que desincrimina la calwnnia inferida por otro cuando las imputaciones
estén referida.s a asuntos de interés público o cuando no sean asertivas. Esta
fórmula no implica más que una mera repetición de la que fue introducida al
artículo 109, por lo tanto absolutamente innecesaria. Sin perjuicio de ello, hay
que poner de relieve que dicha regulación omite toda referencia al delito de
injuria (menciona únicamente a la calumnia), circunstancia que podría generar
dudas o dobles interpretaciones a la hora de su aplicación en la práctica. No
obstante, según nuestro parecer, el texto deberia interpretarse en sentido amplio,
esto es, comprensivo también del delito de injuria, en razón de la situación de
atipicidad contemplada también en el articulo 110, de modo tal que, la publi-
cación o reproducción de injurias o calumnias proferidas por un terCero serán
atípicas cuando estén referidas a asuntos de interés público, no sean asertivas
o no sea citada la fuente originaria que generó la información.
La Ley Nº 26551, como sabemos, introdujo al articulo 110 la expresión
"intencionalmente", pero no hizo lo propio con el artículo 113, omisión que
podria generar dudas si acepta sólo el dolo directo o también admite su comi-
sión por dolo eventual. No obstante, teniendo en cuenta que el delíto consiste
en publicar o reproducir "injurias", debemos entender que el texto nos remite
a las injurias que están previstas en el artículo 110 y no a otras, porque no hay
174 JORGE EDUARDO BU(?MPADRE
otras injurias más que aquéllas que se encuentran tipificadas en el artículo
110. Esto quiere decir que, para su perfección típica, la figura debe reunir los
elementos del tipo objetivo y subjetivo de la injuria; por lo tanto-tal como ya
lo hemos explicado- sólo resulta admisible el dolo directo, con lo cual queda
descartada toda posibilidad de publicar o reproducir injurias inferidas por otro
con dolo eventual.
OFENSAS PROPAGADAS POR MEDIO DE LA PRENSA
El art. 114 establece:
Cuando la injuria o calwnnia se lmbiere propagado por medio de la prensa,
en la Capital y Territorios Nacionales, sus autores quedarán sometidos
a las sanciones del presente Código y el Juez o Tribunal ordenurá, si lo
pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o
periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción.
El precepto legal contiene una forma de reparación--<ai lo pide el ofendido-,
publicando la sentencia o satisfacción (explicación o retractación) y una regla
que determina la jurisdicción aplic;:able; pero, en cualquier caso, se trata de un
delito dependiente de la calumnia e injuria como tipos generales de imputación.
El comportamiento típico consiste en propagar una injuria o una calumnia
por medio de la prensa; vale decir, que la conducta prohibida se traduce en
cometer una injuria o una-calumnia, pero que se especialíza por la publicidad
que se ímprime a la ofensa; el verbo "propagar" no quiere decir otra cosa que
divulgar, difundir, publicar a través de un medio de prensa, que es un medio
masivo de difusión que hace llegar la injuria o calumnía a un número inde-
terminado de personas. La propagación -en est~ supuesto- se debe realizar
"por medio de la prensa". La interpretación gramatical y ontológica de esta
expresión, "prensa", queda restringida a toda publicación u obra (expresión
de ideas) impresa, periódica o no, a condición de que sea publicada por un
editor; por lo tanto, queda excluido del precepto legal todo otro modo distinto
de publicidad, por ej. radial, informática, televisiva, cinematográfica, etc. El art.
114 --<aegún dijimos- además de establecer una regla jurisdiccional, prescribe
una forma de reparación penal, a pedido del ofendido y a costa del culpable,
cuando la injuria o calumnia se ha propagado por medio de la prensa, como
es la publicación de la séntencia o satisfacción. "Sentencia" es la resolución
definitiva Y firme dictada por el Juez o Tribunal de Juicio, pasada en autoridad
de cosas juzgada; y "satisfacción" es la explicación brindada en el juicio por
el querellado en oportunidad de ejercer su derecho a retractación. Como la
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 175
ley no fija el momento del pedido de publicación de la sentencia, creemos que
~te sólo puede ser formalizado en el momento en que se presenta el escrito
de promoción de la instancia (querella). Se trata de un derecho exclusivo del
querellante. El Juez o Tribunal están impedidos de ordenar la publicación
de oficio. El precepto establece que la publicación debe hacerse "a costa del
culpable", es decir, del condenado o de quien se retractó enjuicio, debiendo
correr con todos los gastos que demande la publicación; si aquél o éste fueron
personas distintas del editor responsable o director del impreso, la orden judicial
debe dirigirse a éstos. La publicación debe hacerse en el mismo periódico o
impreso en donde se ha vertido la ofensa; si estos medios de prensa han desa-
parecido, no corresponde efectuar la publicación en otro, en razón del expreso
texto legal: "en ]os respectivos impresos o periódicos". El incumplimiento a
18. ordenjudícíal, hace incurrir a su destinatario en el delito de desobediencia,
sin perjuicio de exigir el cumplimiento de publicación y, eventualmente, de
los daños_ a través de la pretensión civil en su fueTO natural.
Se trata de un tipo penal de sujetos indiferenciados. Cualquier persona, al
igual que en los tipos generales de calumnia e injuri~ puede ser sujeto activo
o pasivo de esta infracción. Es un delito doloso. El autor debe saber (elemento
intelectual) y querer (elemento volitivo) proferir o publicar una injuria o calum-
nia por medio de la prensa; para la "doctrina de la Real Malicia" el ofendido
debe probar que el periodista-editor (responsable o no) actuó con intención de
ofender o agraviar a funcionarios públicos, figuras públicas o a particulares que
involuntariamente devienen en públicas; vale decir, que la exculpación de un
periodista que ha difundido información reputada de falsa, debe hacerse en el
marco del tipo subjetivo, debiendo el querellante probar que aquél actuó con
dolo o con notoria imprudencia (CSJN, in re "Morales Solá", LL-1996-E-325).
Con esta doctrina se procura un equilibrio razonable entre la función de la
prensa y los derechos individuales que hubieren sido afectados por comentarios
lesivos a funcionarios públicos, figuras públicas-aun particulares-. que hayan
protagonizado situaciones de interés público objeto de la información o de la
crónica (CSJN, Fallos, 314:1517, cons. ll, 1991).
INJURIAS EN JUICIO
El art. ll5 establece:
Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los
escritos, discursos o informes producidos ante los tn"bunales y no dados a
publicidad, quedarán sujetos únicamente a las correcciones disciplinarias
'correspondientes.
176 JORGE EDUARDO Buo_MPADRE
¿Cuál es el fundamento de la exclusión de la punibilidad prevista en esta
figura? Para un sector doctrinal (González Roura, Soler, Laje Anaya, Ytllada)
se trata de una causa de justificación proveniente del legítimo ejercicio de un
derecho; para la opinión mayoritaria, por el contrario, la figura ventila una
verdadera excusa absolutoria (Núñez, Fontán Balestra, Varela, Creus, Parma,
Maldonado ). Nosotros creemos, prestando adhesión a esta última posición, que _
se trata de una conducta típica y antijurídica que exime de pena al culpable
( excusa absolutoria) y la base de la impunidad tiene el carácter de derecho
público, lo cual significa que no puede ser objeto de renuncia por parte del
beneficiario, y además, actúa objetivamente, al margen de la intención del
autor; no obstante conducir a la impunidad, la eximente deja indemne la res-
ponsabilidad civil ordinaria.
Se trata de injurias vertidas enjuicio (litigio) por cualquiera de las partes
en conflicto, ,us apoderados o defensores, en el ejercicio de dichos roles, que
no hayan sido dadas a publicidad por obra de aquellos ( como autores, parti-
cipes o instigadores); reunidas esas condiciones, la ley penal exime de pena y
deja librado el reproche a las "correcciones disciplinarias correspondientes",
de naturaleza administrativa (Leyes Orgánicas de Administración de Justicia),
aun cuando encuentren asidero en la ley procesal que prescribe la dinámica del
conflicto judicial, administrativo, militar, etc. Con arreglo al precepto legal, la
acción típica consiste en proferir injurias en un juicio que se dirime ante los
tribunales de justicia, en un litigio jurisdiccional. La eximente sólo alcanza
al delito de injuria (art. 110), no así a las calumnias, abarcando las injurias
manifiestas, equívocas, encubiertas, explícitas e implícitas, directas, larvadas,
transversales, originarias, reproducidas, etC., inclusive, -no obstante la respe-
tada opinión de Núñez en contrario-, las llamadas "injurias reales" (hechos,
gestos, señales indecorosas, etc.), por cuanto son injurias comprendidas en el
art. 110.
Las llljurias deben haberse proferido por los medios típicos previstos en
el precepto legal: "escritos" (interposición de la demanda, su contestación,
planteo de excepciones, ofrecimiento de pruebas, etc.); "discursos" (exposi-
ciones, alegatos orales, declaraciones de partes, etc.), e "informes" (conclu-
siones, explicaciones, etc.). Deben haber sido proferidas ante los Tribunales,
debiendo entenderse por tal a todo lugar fisico en dondP. se encuentren aquellos,
en forma permanente o circunstancial, con autoridad (competencia) para en-
tender: y resolver cuestiones justiciables de cualquier naturaleza (magistrados
de cualquier materia, fuero, jurisdicción o jerarquía). Quedan comprendidos
en la disposición, entonces, no sólo los tribunales judiciales, sino también los
tribunales administrativos, de faltas, los tribunales militares, etc. Las injurias
proferidas enjuicio deben quedar en el ámbito del conflicto, pues el injusto
típico se aplica a condición de que las injurias no fueran dadas a publicidad,
vale decir, que no se ventilen fuera del marco de la cuestión justiciable. La
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 177
ofensa no ha sido dada a publicidad si no ha llegado, por obra del autor o de
un tercero con su participación o inducción, a un número indeterminado de
personas de un modo distinto al que supone la publiddad propia de un_ asunto
judicial. En las condiciones y limites apuntados, esta fig~ra declara unpu_ne
el comportamiento del autor, sometiéndolo a las correccrnnes disc1phnanas
correspondientes, que están previstas -por lo general- en leyes orgánicas de
la administración de justicia, o en las mismas leyes procesales (por ejemplo,
por razones de orden o moralidad dentro del proceso, de oficio o a petición de
la parte ofendida, se ordena testar partes pertinentes de escritos, discursos o
informes, aplicación de apercibimientos, multas, suspensiones, etc.).
Se trata de un delito especial propio, de autores calificados por el rol que
desempeñan dentro del proceso controversial; por lo que sólo éstos pueden
ser sujetos activos: litigantes, que son los que ejercitan el derecho propio cuyo
reconocimiento se pretende en un proceso; en forma activa (pretensor, actof,
incidentista, nulisdicente, tercerista, fiscal, querellante, actor civil, etc.) o
pasiva (demandado, incidentado, acusado, querellado, etc.); apoderados, que
son los que actúan por mandato, general o especial, del litigante, en un litigio
de cualquier fuero; defensores, que son los profesionales con capacidad de
postulación (letrados) que ejercen la defensa técnica del imputado. El concepto
abarca al letrado patrocinante. No puede ser sújeto del delito el juez, porque
no es litigante. Toda injuria a un juez es una injuria del art. 1 I O.
Las injurias referidas en esta figura son derivadas del delito base: injurias
del art. I I O. De manera entonces que el dolo requerido por el tipo legal es el
mismo que hemos analizado en el art. 1I O, al que hacemos la remisión. El
delito se consuma al proferirse las injurias del art. 11 O ante los Tribunales de
justicia, en el curso de un proceso contencioso de cualquier naturaleza. La
tentativa es posible en razón de los medios típicos seleccionados (por ejemplo:
un escrito presentado en tribunales que no llega a proveerse por extravío Y que
es hallado extemporáneamente, porque el derecho donde están contenidas las
injurias caducó).
INJURIAS RECÍPROCAS
El art. ll 6 establece:
Cuando las injurias fueren reciprocas, el tribunal podrá, según las cir-
cunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.
Se trata de injurias reciprocas "en las que por lo menos dos personas se
ofenden mutuamente"; es decir, deben cumplir dichas ofensas ]os requisitos
\l!i:rn:i:::h~~:;:; : l
i
178 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
del tipo objetivo y del tipo subjetivo del art. 11 O. Dadas estas circunstancias,
el juez tiene facultades para eximir de la pena a las partes (excusa absolutoria).
Las injurias deben ser "recíprocas'\ debiendo mediar una relación de causa-
lidad entre la injuria proferida por el ofensor y la expresada por la víctima.
Vale decir, que una injuria debe ser la causa determinante de 1a otra, la cual
debe presentar cierta •'razonabilidad" con la primera ofensa, esto es, "cierta
similitud o proporción con la ofensa original, aunque no sea necesaria una
perfecta equivalencia". Las ofensas cruzadas, para ser compensadas, deben ser
ilegítimas; pero es facultad exclusiva del juez el declararlas exentas de pena
y, como nuestras leyes sustan~iales y procesales no legislan el instituto de la
"contraquerella", la condena o exención de pena del querellante no es posible
porque siendo de acción privada y la acción no ha sido promovida en su contra,
al Juez le está vedado -pronunciarse; la decisión habrá de recaer exclusivamente
sobre el querellado. Para que el querellante pueda beneficiarse con la excusa es
menester lé. previa promoción de la acusación particular. Como se ha puesto de
manifiesto, las injurias recíprocas deben reunir todos los elementos, objetivos
y subjetivos, del art.110 y, ante la inexistencia típica de injurias "culposas", la
excusa absolutoria será procedente sólo si las ofensas fueran dolosas.
RETRACTACIÓN
El art. 117 dispone:
1 "me retracto", "me desdigo", •'vengo a retractarme", etc., vale decu, que es
El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare
f públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La
retractación no importar~ para el acusado la aceptación de su culpabilidad.
El texto sustituido decía: "El culpable de injuria o calumnia contra un
particular o asociación, quedará exento de pena, s_i se retractare públicamente,
antes de contestar la querella o en el acto de hacerlon. La reforma de la Ley
Nº 26551 ha producido tres modificaciones importantes: !) "relativa al sujeto
activo de la calumnia o injuria", se ha sustituido la palabra "culpable" que traía
el texto anterior por la de acusado. Este cambio de roles del sujeto activo de
estos delitos, a nuestro modo de ver, ha sido correcta, por cuanto culpable es
sólo quien ha sido declarado tal por sentencia fimle, mientras que "acusado"
es aqueÚa persona imputada de la comisión de un delito y, como establece la
propia normativa, la retractación producirá la eximición de la pena únicamente
cuando se realice «antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo'\ opor-
tunidades que presuponen un proceso penal en curso, el cual, por definición,
aún no admite la posibilidad de un •'culpable" por cuanto faltaría la sentencia
firme; 2) "relativa al sujeto pasivo del delito": se elimina la frase "contra un
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 179
particular o asociación" que traía el text~ anterior, que_~do de est~ modo
superada la polémica doctrinal acerca de s1 las personas Jund1cas podían o no
ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor; 3) "relativa a los efectos de
la retractación" en el caso judicial: no importará para el acusado-dice la ley-
la aceptación de su culpabilidad. Sobre esta nueva fórmula, se ha dicho que
la modificación ha significado un cambio en la naturaleza. jurídica de excusa
absolutoria que tenía el instituto por la de un modo alternativo no penal de
resolución del confilcto (De Luca).
Sin embargo, aún cuandó esta opinión sea atendible, no es correcta,
puesto que olvida que es la propia ley la que establece la exenció_n de pena
del acusado al decir "quedará exento de pena", con lo que se mana.ene el ca-
rácter de excusa absolutoria de la retractación, no implicando para el acusado
la aceptación de su .._'1_1lpabilidad, aún cuando ella sea reconocida en juicio,
la que deberá ser establecida en el respectivo fue{{)_ c~vi~. En sede 1:'en~, a~
cuando el acusado manifieste ser el culpable de la !IlJuna., ello no 1mphcara.,
ministerio /e gis, la aceptación de su culpabilidad, vale decir, el reconocimiento
por parte del juez de que el acusado ha sido el culpable de las ~anifestacio-
nes agraviantes para el honor del querellante. En efecto, _trad1c10nalmen:e. se
entendió que la retractación tenía el alcance que se le hab1a dado en los VleJOS
antecedentes españoles, esto es, cümo "canto de 1a palinodia", que implicaba
el reconocimiento expreso de haber mentido. Esta visión de la retractación fue
abandonada por la doctrina de nuestros autores, entendiéndose eri la actualidad
que es suficiente a los fines de la retractación que el acusado diga sim~lemente
suficiente con desdecirse de lo que antes se había dicho, sin que sea preciso el
reconocimiento de que se ha mentido.
La retractación supone no sólo [a. tipicidad de la ofensa, sino también
su ilegitimidad y su punibilidad; y, desde luego, para que el agente se pueda
retractar tiene que reconocer su autoría o su participación en ]a ofensa; qwen
las niegue, no podrá retractarse de una ofensa que dice no haber inferido. La
retractación, por propia definición, siempre implica el reconocimiento de algún
aspecto del delito, incluso, su culpabilidad. El acusado po,drá .decir en el acto
de la retractación que es culpable del delito pero, aún así, dicha confesión no
podrá tomarse en cuenta en el caso judicial, pues la propia ley prohíbe que la
retractación implique la aceptación de la culpabilidad del mismo.
La retractación es un instituto de derecho público, por lo tanto la aplica-
bilidad de su procedencia (mérito de acreditación de los requisitos legales) es
competencia exclusiva del Juez, por lo que éste no está obligado a eximir de
pena al querellado que se retracta aún en caso de aceptación del querellante. El
texto derogado establecía que la calumnia o injuria debían haber sido proferi~
"contra un particular" o "asociación", frase que generó alguna controversia
doctrinal, pero la Ley Nº 26551, al eliminar esta frase y reemplazar la voz
 180 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
"culpable" por la de "acusado", puso punto final a la discusión, confirmando
el principio de que las personas juridicas no pueden delinquir.
La retractación debe ser pública. Éste es un requisito del tipo objetivo.
El término "públicamente" no puede referirse a que la retractación debe ser
publicada en algún medio específico, sino a que debe realizarse públicamente,
lo cual debe entenderse como aquella que se lleva a cabo ante el magistrado
competente constituyendo la publicidad propia de los actos o procedimientos
judiciales.
Debe formularse antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo.
Las oportunidades para que opere eficazmente la retractación en el juicio por
injuria o calumnia son dos: a) durante la audiencia de conciliación (antes de
contestar la querella), o b) en el acto de contestarla; vencido .el plazo para
responder la querella, también se agota la oportunidad para formular la re-
tractación; no obstante, si la retractación es extemporánea y el querellante la
acepta, se estará ante una hipótesis de renuncia del agraviado prevista en el
inc. 4° del art. 59 del Cód. Penal, operando como causal extintiva de la acción
penal y correspondiendo, en consecuencia, el sobreseimiento del querellado.
SUMINISTRO DE INFORMACIÓN FALSA A TERCEROS
El art. 117 bis establece:
1 j Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que in-
sertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos
personales.
1
2°) La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un
tercero a sabiendas información falsa coñtenida en un archivo de datos
personales.
3j La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo,
cuando del hecho se derive perjuicio a alguna. persona.
4°) Cuando el autor o responsable del ilíc~to sea funcionario público en
ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación
para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la
condena. , los datos inexactos o incorrectos, que son aquellos ·que por error o ligereza
Este artículo fue incorporado por la Ley Nº 25326 de Protección de Datos
Personales (hábeas data), de 4 de octubre de 2000, reglamentaria del art. 43 de
la Constitución Nacional, cuyo texto tipifica dos delitos: uno, en el inc. l º) la
inserción de falsedades en un archivo de datos personales, -y dos, en el inc. 2°)
el suministro a un tercero de información falsa contenida en un archivo de datos
I)ERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 181
personales. En los incs. 3°) y 4°) se alojan circunstancias agravantes de los tipos
precedentes.
El bienjuridico protegido es la intimidad personal, en su dimensión posi-
tiva, esto es como afirmación de la propia libertad y dignidad de. la persona
(Morales Prats) en el sentido de revalorizar el derecho del individuo a resolver
7
sus cuestiones y tomar decisiones al margen de la influencia de terceros, fun-
damentalmente en lo que refiere al ejercicio de su libertad en el ámbito de la
informática, lo que actualmente se denomina libertad informática o derecho a
la autodeterminación informativa.
FALSEDAD DE DATOS EN ARCHIVO DE DATOS
PERSONALES
El delito está previsto el primer párrafo del art. 117 bis, y consiste in-
sertar o hacer insertar datos falsos en un archivo de datos personales. Es un
tipo penal de conductas alternativas, de peligro concreto, de pura actividad y
de autor diferenciado. Las acciones típicas son insertar ( cuando es el propio
agente-como único autor o concertado con otro/coautor-) el que introduce los
datos falsos en un archivo de datos personales, o hacer insertar (valiéndose
de un tercero para incorporar los datos al archivo de datos personales). El tipo
requiere que el autor obre a sabiendas de que introduce un dato falso al sistema
informático; se trata de una actuación con dolo directo.
La interpretación de la expresión datos personales es contextual, en razón
de que es la misma Ley Nº 25326 la que nos brinda el concepto: "información
de cualquier tipo referida a personas fisicas o de existencia ideal determinadas
o determinables"; es decir. cualquier información perteneciente a una persona
fisica o jurídica, inclusive los llamados "datos sensibles", que son aquellos
datos que revelan el origen racial o étnico del individuo, sus opiniones po-
líticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, su afiliación sindical e
información referente a su salud o a su vida sexual. Los datos ·personales que
se introducen deben serfalsos, esto es, que no se corresponden con la situación
real de la persona fisica o jurídica de C]ue se trate. No qÚedan comprendidos
=
pueden ser introducidos al sistema; tampoco están abarcados los datos ver-
daderos insertados sin el consentimiento del titular del dato. La inserción de
datos verdaderos, aún sin el consentimiento del titular, es atípica.
El objeto del delito (datos personales introducidos falsamente) debe estar
contenido en un "soporte material" que es el archivo de datos personales, cuya
definición e·st.á contenida en el art. 2º de la Ley Nº 25326 como el "conjunto

182 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento,
electrónico o no, cualesquiera que fuere la modalidad de su formación, alma-
cenamiento, organización o acceso".
Se trata de un delito de titularidad indiferenciada, por lo tanto, sujeto activo
pude ser cualquier persona que interviene en las operaciones y procedimien-
tos destinados al almacenamiento del dato en el archivo de datos personales
(usuarios, responsables del archivo, registros, bancos de datos, etc.). Pero no
puede ser autor el propio titular de los datos personales porque en tal caso
desaparece el síndrome de riesgo prohibido para el bien jurídico tutelado;
en estos supuestos, creemos que estas conductas deben encontrar adecuada
respuesta sancionatoria como infracciones administrativas en la propia ley de
Hábeas Data. Sujeto pasivo es el titular del dato personal, es la persona fisica
o jurídica cuyos datos son objeto del tratamiento de datos previstos por la ley
(art. 2° Ley Nº 25326). El presupuesto índicativo que surge de la expresión "a
sabiendas" -cuya ausencia toma atípica la conducta-, hace que el comporta-
miento sólo sea compatible con el dolo directo, insistimos, con independencia
de la motivación o finalidad que pudiere haber tenido el autor.
El delito se consuma con la realización de las acciones típicas y la creación
del peligro para la íntegridad del bien jurídico (peligro concreto). La tentativa
no parece posible.
SUMINISTRO A TERCEROS DE INFORMACIÓN FALSA
CONTENIDA EN UN ARCHIVO DE DATOS PERSONALES
El delito se encuentra previsto en el párrafo segundo del art. 117 bis, cuyo
texto castiga la acción de proporcionar ( entregar, suministrar. dar, copiar,
transmitir, hacer saber, distribuir, etc.) información falsa que se encuentra
en un archivo de datos personales, y no en "proporcionar falsa información"
que se encuentra en un archivo de datos personales. Una cosa es proporcionar
información falsa (que siempre es falsa) y otra muy distinta proporcionar falsa-
mente información (que puede ser verdadera). En efecto, este delito no consiste
en "proporcionar falsamente un dato verdadero" o en º'proporcionar en forma
diferente la realidad que se encuentra contenida en el registro", sino -como
antes .s~ dijo- en proporcionar o suministrar a un tercero una información,
cuyo contenido es falso, y que se encuentra contenida en un archivo de, datos
personales. La "falsa info.rrnación" tiene referencia con un dato o un conjunto
de datos personales que se encuentran contenidos en un archivo de datos per-
sonales; como se trata de un elemento normativo del tipo, hacemos remisión
: '
--- -------- _:,)_____&_iL__ __ - '
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 183
a la interpretación contextual prescripta en el art. 2° de la Ley Nº 25326.
Sujeto activo es la persona que se encuentra en condiciones de suminis-
trar la información falsa a otra persona, que es el responsable o titular de un
archivo de datos personales, y por ello se trata de un tipo especial propio de
autor calificado. Sujeto pasivo es el tercero que recibe la información falsa,
pudiendo coincidir con el titular del dato; de cualquier modo, el titular del dato
siempre será el damnificado por la conducta ilícita El delito es doloso, de dolo
directo. El vocablo "a sabiendas" previsto en el tipo no permite otra interpre-
tación. Siendo un delito de peligro concreto la consumación coincide con la
realización de la conducta descripta, pues es en ese momento en que se pone
en peligro del bien jurídico protegido por la ley. No parece posible la tentativa
AGRAVANTE POR EL RESULTADO _
Con arreglo al precepto legal, corresponde la mayor penalidad cuando del
hecho se derive perjuicio a alguna persona.
Con la derogación del inc.1 del art. 117 bis (según Ley Nº 26388), hoy
debe interpretarse que la expresión "'del hecho.,, sólo hace referencia a la figura
prevista en el segundo párrafo del articulo en cuestión. El perjuicio puede ser
de cualquiernah1raleza (patrimonial, extrapatrimonial o de otra índole) y puede
haber sido sufrido por "alguna persona", por lo que quedan comprendidos el
titular del dato como terceros ajenos a él; para la aplicación de la calificante,
el perjuicio debe haber concurrido efectivamente.
AGRAVANTE POR LA CONDICIÓN Y ROL DEL AUTOR
Con arreglo a Jo establecido en el inc. 4 del art. 117 bis, corresponde la
aplicación de la accesoria e inhabilitación para el desempeño de cargo públicos
por el doble tiempo que el de la condena, cuando el autor o responsable del
ilícito sea un fancionario público en ejercicio de susfunciOnes. La accesoria de
inhabilitación se aplicará tanto al autor del ilícito como a los partícipes (necesa- =
rios o secundarios), pues, no sería razonable pensar que si el autor y el cómplice
del delito son funcionarios públicos, la agravante se limite sólo al primero. Si
bien estamos en presencia de un delito especial impropio, la sola condición
del autor no es suficiente para concretar la tipicidad; es necesario que el autor
del delito haya actuado en ejercicio de sus funciones públicas, de manera que
no quedan alcanzados por la disposición los funcionarios públicos en uso de
licencia, o ausentes en el ejercicio del cargo, por ej. por enfermedad. Siendo la
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DELITOS CONTRA EL HONOR

Bien jurídico Conjunto de predicados de la persona que le

HONOR dan reputación social y estima propia

1. Menores
SUJETOS ~ I Indiferenciados Casos
especiales
:._J 12. lncapace,
3. Deshonrados
4. Muertos

FIGURAS
Consumación ~ Teorla de la
ubicuidad
Calumnia
Art.109 l 1 - Equivocas o encubiertas
Art. 112 (derogado)
Antlplcldad
~[ Art.109

1-Publlcaclón o reproducción
Antlplcldad
}-[ Art. 110
] eje calumnias o Injurias de otros
Art.113

Prueba de la Art.111 ] 1 - Propagadas por la prensa

Imputación
Injuria 1 Art.114

I¡-
Art.110
Ley de Habeas
Data Nº25.326
Vertidas en
Juicio [ Art.115
Retractación
! Art. 117
Reciprocas
~[ Art.116

Bienjurfdlco:

Suministro a terceros de Información falsa contenidos , 1ntlmidadpersonal J , ( lnc. 3 por el resultado ·. )

en un archivo de datos personales - Art. 117 bis
~ ( lnc.4porlacalldaddelautor)
.-::.....é?::
ConTexto 2021 - Derecho Peri.al - Perle especial. Jorge Eduardo Buompedre

.TITULOII DELITOS CONTRA El HONOR

 TÍTULOIII
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD
SEXUAL

El Título III ha sufiido múltiples innovaciones después de la reforma im-

plementada por la Ley Nº 25087 de 1999, mediante la cual -entre otras parti-
cularidades-- se han incrementado las penas de algunos delitos de viejo cuño, se
incorporaron nuevas figuras y se han producido transformaciones relevantes en
delitos vinculados a los abusos sexuales, a la prostitución ---especialmente referi-
dos a menores de edad y personas aquejadas de alguna incapacidad-. La reforma
del Código Civil y Comercial de la Nación, así como la sanción de otras leyes
relacionadas con la sexualidad de los individuos, como por ej. la Ley de Identidad
de Género y la Ley de matrimonio igualitario, han tenido fuerte incidencia en la
interpretación de algunos tipos penales, como veremos más adelante en el análisis
de algunas figuras en particular.
Una de las principales reformas de la Ley Nº 25087 fue, sin dudas, la
sustitución de la anticuada rúbrica delitos "contra la honestidad" por la de de-
litos contra la integridad sexual. De este modo -tal vez indirectamente; pero
en forma positiva-, se incluyó a la libertad sexual como bien jurídico penal
en la gran mayoría de las infracciones previstas en el Titulo. En la doctrina se
ha venido analizando el concepto de libertad sexual desde una triple perspec-
tiva: a) "dinámica-positiva'\ que hace referencia a la facu).tad del individuo
de ejercer o de-disponer libremente de su sexualidad, sea eri sus formas como
en las personas con quienes desea mantener la relación sexual; b) ''estática-
negativa", que se concreta en el derecho a rechazar o repeler la relación sexual
que no se desea soportar_ En estos casos, el individuo se reserva el derecho de
tener relaciones sexuales con quie9 más le plazca; y c) "mixta o integradora",
compuesta por elementos conceptuales de ambos criterios, ya que se entiende
que los distintos aspectos que caracterizan a estas concepciones no son opuestos
sino complementarios entre sL
La integridad sexual ( entendida como libertad sexual) como bien jurídico
penalmente protegido, importa un Segmento de un bien jurídico más general:
188 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
la libertad personal, entendida en su realización específica como el derecho de
todo individuo a ejen:er libremente su sexualidad o no verse involucrado sin
Su consentimiento en una relación sexual. Así, la libertad sexual se manifiesta
como el derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación
en el ámbito de su sexualidad. Sin embargo~ .como en el marco de un esquema
diseñado para los delitos sexuales se distingue, por lo general, entre mayores y
menores de determinada edad y entre personas normales y personas que pade-
cen alguna deficiencia o incapacidad, un sector doctrinal ha puesto de relieve
que determinados sujetos en las condiciones de incapacidad mencionadas no
son titulares de una tal libertad, por carecer de la capacidad de entender la
significación de los actos relativos a la sexualidad y, consiguientemente, la de
querer y consentir en ellos, por lo cual el objeto de protección debería estar
contenido en otra categoría de bienes. Así, se habla de indemnidad sexual,
para indicar que las personas menores de cierta edad tienen el derecho a estar
exentos o libres de cualquier daño de orden sexual (Boix Reig-Orts Berenguer,
Arocena), y de intangibilidad sexual, en el sentido de considerar a los menores
e incapaces personas intocables, vale decir, que tienen el derecho a que no se
los toque sexualmente (Aguado López). No obstante esta opción ampliada de
intereses protegidos, han sido objeto de críticas, por cuanto no sólo pueden
propugnarse tales bienes jurídicos de los menores e incapaces sino también
de las personas mayores, quienes tienen igual derecho a no ser molestados
ni tocados sexualmente por terceros; tampoco se podría hablar de men.ores o
incapaces "indemnes" o "intocables" pues, a partir de la reforma de los delitos
sexuales, el legislador ha permitido que tengan relaciones sexuales siempre
que no se abuse de ellos (Suárez-Mira Rodríguez). Además, el daño sexual es
lo que fundamenta el injusto en los atentados sexuales; por lo tanto no puede
constituir, al mismo tiempo, un bien jurídico. Finalmente, se dice que si la
expresión "indemnidad", como bien jurídico penal, debe ser entendida como
el derecho que tienen las personas a estar exentas o libres de cualquier tipo de
daños~ entonces deberla pasar a constituir el bien jurídico protegido en casi la
mayoría de los delitos del Código Penal, en especial, los que lesionan bienes
jurídicos individuales (Orts Berenguer).
La integridad sexual ( que debe ser entendida como libertad sexual) no es
más que un aspecto de la libertad personal en el ámbito de la sexualidad, pues
todo atentado contra ella conlleva una injerencia intolerable a la dignidad del
ser h~ano. El atentado sexual afecta indiscutiblemente el derecho de toda
persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de la sexuali-
dad, pues significa, entre los adultos, un obstáculo a la libre opción sexual, y
entre los menores, que todavía carecen de capacidad de análisis para decidir
responsablemente en el ámbito sexual (Morales Prats-GarcíaAlbero ), un abuso
de esa capacidad aún no desarrollada (Diez Ripollés ).
DERECHO PEN°AL - PARTE ESPECIAL 189
LOS NUEVOS DELITOS SEXUALES
Con arreglo al nuevo esquema que presenta el Título III después de las
reformas operadas por las Leyes Nº 25.087, 26.842 y 26.904, se puede formular
el siguiente cuadro:
1) Delitos que se caracterizan por una conducta sexual abusiva ( arts. 119,
120 y 124).
2) Delitos que se caracterizan por conductas vinculadas a la corrupción
y prostitución de menores y mayores (arts. 125, 125 bis., 126 y 127).
3) Delitos que se caracterizan por una conducta sexual exhibicionista,
provocadora o relacionada con material pornográfico (arts. 128 y 129).
4) Delitos que se caracterizan por una conducta restrictiva de la libertad
personal (art. 130).
5) Delitos que se caracterizan por el medio empleado (art. 131).
Ejercicio de la acción penal
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 72 del Código Penal, la acción penal
porlos delitos previstos en los arts. 119, 120 y 130 del Código Penal, es pública
de instancia privada, siempre que no resultare la muerte de la persona ofendida
o lesiones de las mencionadas en el art. 91 (lesiones graves), en cuyo caso el
ejercicio de la acción penal es público. En estos casos, la acción penal sólo
podrá promoverse (formar causa) mediante acusación ( querella) o denuncia
del agraviado (víctima), del tutor, guardador o representantes legales. Pero,
podrá procederse de oficio (por ej. por denuncia de un tercero o requerimiento
del Ministerio Público) cuando el delito fuere cometido contra un menor ( de
18 años) que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de
sus ascendientes, tutor o guardador. Cuando existieren intereses contrapuestos
entre algunos de éstos (representantes legales o de hecho) y el menor, el Fiscal
podrá actuar de oficio cuando así -resultare -más conveniente para el interés
superior de aquél.
La importancia de la reforma introducida por la Ley 27.455 reside -con-
trariamente a la regulación del régimen anterior- en que la ácción penal en los
delitos previstos en los artículos 119, 120 y 130 puede promoverse de oficio
(investigación penal iniciada directamente por el Ministerio Público), sin que
sea necesaria la instancia ( denuncia o querella) de la parte agraviada u ofendida,
en los siguientes tres casos: cuando resultare la muerte de la víctima, fuere me-
nor de 18 años o haya sido declarada incapaz (ver arts. 24 y conc. del CCyCN).
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: 190 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
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Prescripción de la acción penal
La Ley Nº 27206 (BO, 10/10/2015), introdujo un nuevo texto relativo a la
1
prescripción de la acción penal en los delitos sexuales previstos en los artículos
119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 in fine y 130 párrafos seguodo y tercero:
por un lado incorporó al art. 20 bis del Código Penal la pena de inhabilitación
perpetua para cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión
o derecho para la comisión del delito y, por otro lado, introdujo modificaciones
a los párrafos 4 y 5 del art. 67, con el siguiente texto:
En los delitos previstos en los artículos 119, 120. 125, 125 bis, 128, 129-in
fine-, 130-párrqfos segundo y tercero-, 145 bis y 145 ter del Código Penal,
se suspende la prescripción mientras la víctima sea menor de edad y h_asta
que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por si la denuncia o
ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría
de edad. Si como cow;ecuencia de cualquiera de los delitos indicados hu-
biera ocurrido la muerte del menor de edad, comenzará a co"er desde la
medianoche del día .en que aquél hubiera alcanzado la mayoría de edad.
Como se puede observar, la normativa introduce una nueva causal de suspensión
de la acción penal para los delitos sex:uales, configurando el término a-quo de la
prescripción penal "mientras la víctima sea menor de edad", es decir, hasta que
cuíTipla los 18 años, tiempo durante el cual el curso de la prescripción deja .de
correr (se suspende), mientras que el término ad-quen finaliza en el momento
en que la víctima formula la denuncia ante la autoridad competente o ratifica la
que hubiere sicfo formulada por sus representantes legales cuando ella aún era
menor de edad, cualquiera haya sido su edad al hacerlo. Por lo tanto, caducarán
1
1 sus efectos suspensivos cuando cese la causa que originó la suspensión (la falta
de denuncia o ratificación por parte de sus representantes legales), debiéndose
computar el tiempo anterior que hubiere transcurrido hasta el momento de apare-
cer la causal que motivó la suspensión. Vale decir, que la suspensión del término
de la prescripción sigue activo hasta tanto la víctima haya formulado la denuncia
ante las autoridades competentes o sus representantes legales no la hayan ratifi-
cado expresamente. Una vez formulada la denuncia o su ratificación, el curso de
la prescripción continúa, debiendo computarse el tiempo ya transcurrido. Si, por
el contrario, hubiere ocurrido la muerte del menor como consecuencia del delito
sexual, la prescripción comenzará su curso desde la medianoche del día en que
el menor hubiera cumplido los 18 años de edad (mayoría de edad). Si el delito
sexual, en cambio, fuese cometido en perjuicio de una persona mayor de 18 años,
el cómputo del plazo de la prescripción de la acción penal sigue rigiéndose por lo
establecido en el artículo 63 Cód. Penal.
LOSABUSOSSEXUALES
El art. 119 establece:
Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que
abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando ésta fuera
OEJlECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 191
menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo
o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder,
o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido
consentir libremente la acción.
La pena será de cuatro a diez aí?os de reclusión o prisión cuando el abuso
por su duración o circunstancias de su réalización, hubiere configurado un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
La pena será de seis _a quince años de reclusión o prisión cucmdo mediando
las circunstancias del primer párrafo.hubiere acceso carnal por vía anal,
vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.
En los supuestos de l(?S dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a
veinte años de reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima.
b) El hecho faere cometido por a.,cendiente, descendiente, afín en línea
recta, hennano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no,
encargado de la educación o de la guarda.
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de W?a enfermedad de
transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio.
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas.
e) El hecho faere cometido por personal perteneciente a las faerzas poli-
ciales o de seguridad, en ocasión de sus fimciones.
j) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprove-
chan.do la situación de convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo la pena será de tres a diez años de re-
clusión o prisión si concurren las circunstancias de los incs. a, b, d, e o f
Abuso sexual simple
El delito de abuso sexual simple, básico o genérico, e,stá previsto en el
párr. l º del art. 11 9.
El bien jurídico protegido en este tipo de abuso sexual es la libertad sexual
de las personas, que se ve agredida en el derecho que cualquiera tiene de reali-
zar su actividad sexual de acuerdo con su propia voluntad y con relación a sus
propias preferencias personales. Cuando el abuso sexual recae sobre un menor
de trece años o de una persona afectada de incapacidad, el atentado menoscaba
la sexualidad en su desarrollo potencial, en el futuro desarrollo personal en el
ámbito de la sexualidad.
El abuso sexual es una agresión Sexual violenta, distinta del acceso carnal,
ejecutada sobre una persona, contra su propio querer consciente. De la definición
192 JORGE EDUARDO BupMPADRE
propuesta, se pueden determinar los siguientes elementos: 1) una conducta abusiva
de contenido sexual; 2) contacto corporal directo entre el agresor y la víctima;
3) que este contacto corporal afecte las partes sexuales del cuerpo de la víctima;
no es suficiente la simple implicación del cuerpo del sujeto pasivo en una acción
de contenido sexual, síno que debe mediar un contacto físico; y 4) ausencia de
consentimiento en la víctima respecto del acto sexual en que se ve involucrada
por la conducta del autor.
El abuso sexual del párr. 1° del art. 119 abarca comportamientos bien
diferenciados: 1) la agresión sexual cometida contra un menor de trece años,
aun con su consentimiento, y 2) la agresión sexual perpetrada contra otra per-
sona de cualquier edad, mediando violencia o intimidación, abuso coactivo
o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o
aprovechándose de que la víctima, por cualquier causa, no haya podido con-
sentir libremente la acción.
La acción típica en ambos supuestos es la misma: abusar sexualmente de
otra persona. Todo abuso sexual reúne dos características: supone una con-
ducta de contenido o significación sexual ejecutada sobre las partes sexuales
de otra persona y, un aprovechamiento, un exceso, una cosificación, una ins-
trumentalización de la víctima. El abuso siempre implica el uso objetual (la
cosificación) del sujeto pasivo (Orts Berenguer). Sólo una conducta con tales
características puede ser abusiva. Existen, sin embargo, casos o situaciones
límite que son objetivamente indiferentes con relación al sexo o que pueden
tener más de un significado (p. ej., el beso, el abrazo, las caricias, el examen
médico-ginecológico, etc.) y que resultan muchas veces dificiles de resolver.
En nuestra opinión, nos parece que la cuestión debe resolverse objetivamente,
esto es, observando y analizando cada caso en particular, pero siempre par-
tiendo desde la existencia de un elemento esencial a la configuración tipica:
la concurrencia de un acto objetivamente impúdico o de significación sexual,
con índependencia de la finalidad que haya guiado el autor. Por esta razón, un
tocamiento en las partes pudendas de la víctima,- sin propósito lascivo, incluso
guiado por otra intención (p. ej., burla, humillación, venganza, ira), configura
un abuso sexual típico, mientras que, por el contrario, el contacto fisico con
otras partes del cuerpo, aun con un móvil sexual, no tipifica el delito.
Un sector de la doctrina exige, para la configuración del delito, un contacto
corporal directo entre el agresor y la víctima (Muñoz Conde, Díez Ripollés,
González Rus y -entre nosotros- Reinaldi, Parma, Aboso, Fígari y Gavier),
mientras que otro sector de la doctrina, por el contrario, entiende que el tipo
puede concretarse incluso sin la concurrencia de ese contacto corporal directo,
pues en cualquiera de ambos supuestos puede verse vulnerada la libertad sexual
de la víctima (Orts Berenguer, Carmona Salgado, Díaz-Maroto y Villarejo,
Suárez Rodríguez, y -entre nosotros- Creus, Villada, Estrella y Clemente,
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 193
entre otros, con distintas matizaciones). Para este último grupo de autores,
ep.tonces, el abuso sexual admite comportamientos tales como obligar a la
víctima a desnudarse y llevar a cabo actos de exhibición obscena, a masturbarse
u obligarla a efectuar esta clase de actos en la persona de un tercero, siempre
en presencia del sujeto activo. En nuestra opinión, por el contrario, si bien
este tipo de conductas implican un ataque a la libertad sexual de la víctima,
no encajan en el tipo del abuso sexual simple, que exige-como dijimos- actos
físicos de tocamiento y no la simple implicación del cuerpo del sujeto pasivo en
una acción de contenido sexual. Estos supuestos configur~ según nos parece,
el delito de coacción (art. 149 bis, Cód. Penal) como delito contra la libertad
índividual. El abuso sexual se configura sólo si se afecta físicamente el cuerpo
de la víctima, sea que la acción recaiga directamente sobre ella o que, por obra
del autor, la víctima actúe sobre el cuerpo de éste. No son suficientes las palabras
obscenas, los gestos, la simple contemplación, las proposiciones deshonestas,
los actos de aproximación, etcétera. El abuso sexllal exige actos corporales
directos de tocamiento; no puede cometerse a distancia. El delito excluye la
realización de acceso camal con la víctima, o la intención de llevarlo a cabo,
en cuyo caso estaríamos en el ámbito de la consumación o de la tentativa del
delito previsto en el párr. 3º del art. 119 o en el del art. 120.
Circunstancias de criminalidad
Son circunstancias de criminalidad del abuso sexual las siguientes: a) que
la víctima sea menor de trece años, y b) que el delito se haya cometido ( contra
mayores o menores de edad) mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o
íntimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o apro-
vechándose de que la víctima, por cualquier causa, no haya podido consentir
libremente la acción.
I) Edad de la víctima. Con arreglo al texto legal, el abuso sexual es
punible si la víctima.es-menor de trece años, límite de edad impuesto por la
reforma. que aumentó el de doce años de la redacción anterior. Menor de trece g
::,
años es aquel que, al momento del hecho, no ha cumplido 'aún los trece años J:::
1--'
de edad. Se trata de la edad cronológica, no de la edad mental o psiquiátrica,
y su comprobación en el caso concreto puede realizarse mediante la partida
de nacimiento o bien con la prueba supletoria periciál médica En esta situa-
ción, la ley le niega al menor de trece años de edad la capacidad suficiente
para comprender el siguificado sociocultural del acto sexual que protagoniza.
No se trata de una ineptitud para entender el alcance fisiológico de la relación
sexual, pues bien puede el menor haber tenido conocimiento anterior de él, ya
sea por aprendizaje teórico o por relaciones sexuales pasadas. El legislador ha
considerado que una persona menor de trece años está incapacitada para com-
prender el sentido del acceso camal, por lo cual no puede prestar válidamente

194 JORGE EDUARDO BUQMPADRE
su consentimiento. Es una incapacidad automática, presunta iuris et de iure (no
admite .prueba en contrario), por lo cual no hay que reconocerla en cada caso
concreto; para acreditar la tipicidad es suficiente con la prueba de la edad real.
El error acerca de la edad de la víctima impide la tipificación del delito, pues
elimina la culpabilidad como fundamento de la responsabilidad criminal, pero
no producen ese efecto la duda o la ignorancia, que no benefician al autor.
II) Violencia y amenaza. La dinámica comisiva del abuso sexual a través
de estos medios típicos debe entenderse en el mismo sentido y alcance que
refirió la doctrina y jurisprudencia sobre los conceptos de fuerza e intimida-
ción con respecto al antiguo delito de violación. La violencia es el despliegue
de una energía fisica, animal, mecánica o de otra índole, llevada a cabo por
el autor o un partícipe, que recae sobre la persona de la víctima o se pro-
yecta directamente hacia ella, con el propósito de lograr el contacto sexual.
"Violencia" equivale a fuerza fisica, a medios de acción material, que actúan
sobre el cuerpo de la otra persona o se proyectan hacia ella. Se trata de un
supuesto de vis absoluta, aun cuando su empleo no demande una resistencia
continuada o persistente (hasta el cansancio) opuesta por la víctima; basta con
que la voluntad de ésta haya sido quebrada por el abuso violento del autor. El
consentimiento libremente prestado por la víctima mayor de trece años hace
desaparecer el delito, con excepción de aquellos supuestos en que se acordó un
tipo de contacto sexual y, posteriormente, por la fuerza, se logra otro distinto
(p. ej., manipular el ano u otras partes sexuaies no permitidas). Al concepto
de "violencia" quedan equiparados el uso de hipnóticos o narcóticos (art. 78,
Cód. Penal). La amenaza es la intimidación o anuncio de un mal para infundir
temor en la víctima, y así lograr el contacto sexual. Es la vis compulsiva, que
puede ser empleada por el autor o por un tercero, pero, en cualquier caso, debe
constreñir psicológicamente al sujeto pasivo y determinarlo a someterse a los
deseos del autor. La amenaza. es un medio para provocar miedo o temor en la
víctima, pero para que sea típica, debe reunir ciertas características: debe ser
grave, seria, inminente, injusta, determinada o determinable por las circuns-
tancias, futura, posible y dependiente de la voluntad del autor. La amenaza
es la contrapartida de la acción libre y autónoma de una persona Su empleo
implica un acto compulsivo que afecta la libertad de decisión del sujeto pasivo
con respecto a su libre actividad sexual.
IlI)Abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de
auton·dad o de poder. El abuso- coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad o de poder es una nueva modalidad de abuso sexual
introducida por la Ley Nº 25087 y consiste en el empleo de medios compulsivos
que tienen su causa en una situación de superioridad de la que se prevalece el
sujeto activo. Esta situación de superioridad tiene su correlato en una condición
de inferioridad en que se encuentra el sujeto pasivo, que demanda obediencia o
acatamiento funcional o laboral por parte de éste a aquél. Es de esta situación
. - - ---- '---'--
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 195
de prevalencia funcional, laboral o de otro tipo de la que se aprovecha el autor
para el logro de sus objetivos sexuales. Esta modalidad supone la obtención
de un consentimiento viciado, por cuanto el tipo requiere que la conducta sea
abusiva sexualmente, esto es, que el autor use indebidamente el cuerpo de la
víctima como consecuencia del. aprovechamiento de una relación de depen-
dencia, autoridad o .Poder.
La nueva regulación no ha significado la incriminación del acoso sexual
como figura autónoma en el marco de esta modalidad delictiva. La dinámica
comisiva de ambas hipótesis es estructuralmente diferente. En todo caso,
podría configurar un supuesto de tentativa de abuso sexual o una amenaza
coaccionante prevista en el párr. 2º del art. 149 del Cód. Penal. El acoso sexual
consiste, en general, en la solicitud o requerimientC? de favores de naturaleza
sexual, prevaliéndose el autor de una situación de superioridad, docente, laboral
o de prestación de servicios y anunciándole a la "."íctima males relacionados
con sus legítimas expectativas en el ámbito relacional, funcional o de trabajo
que la une al agente, si no accede a sus pretensiones sexuales (p. ej., "si no
accedes a tener relación sexual serás despedida del trabajo"). Los supuestos
de acoso sexual -«l contrario de lo que sucede con el delito de abuso sexual-,
excluyen los contactos corporales entre el autor y la victima Se trataría, más
bien, de actos no consumados de abuso sexual o de una coacción especializada
por el propósito sexual perseguido por el autor. El abuso sexual, en cambio
-ta] como lo venimos sosteniendo-, exige para su perfeccionamiento actos
directos de tocamiento de las partes sexuales de la víctima El límite mínimo
de intervención penal en un atentado sexual viene marcado por la exigencia
de uo contacto corporal (Maqueda Abreu). En todo caso, si el sujeto pasivo
accediera a las propuestas del acosador y mantuviera el contacto sexual, será
de aplicación el delito de abuso sexual en la modalidad que estamos analizan-
do. El acoso sexual, como se ve, no fue tipificado como delito autónomo en
nuestro ordenamiento penal.
IV)Aprovechamiento de la especial situación de vulnerabilidad en que se
encuentra la v{ctima. Este supuesto de aprovechamiento (en el que la víctima no g
puede consentir libremente la acción) hace referencia a una especial situación ,E
-1--
de debilidad en que se encuentran ciertas personas por hallarse afectadas de
enfermedades o padecimientos, o por encontrarse en determinadas situacio-
nes que las colocan en una condición de inferioridad ante el autor, y que le
reportan mayor dificultad ( o una imposibilidad) para oponerse a los designios
sexuales del agresor. En estos casos, se presume iuris tantum (admite prueba
en contrario) que la víctima carece de la capacidad suficiente para consentir o
rechazar libremente la relación sexual. Por la propia naturaleza que tiene tal
presunción, desaparecerá la razón de la incriminación si el sujeto pasivo tenía
capacidad para autodeterminarse libremente en el ámbito sexual. Se trata, en
196 JORGE EDUARDO BüQMPADRE
de:fuütiva, de una cuestión de hecho que necesariamente debe ser sometida a
comprobación en el proceso judicial. Esta nueva modalidad introducida en el
párr. 1º del art. 119 abarca las hipótesis que se encontraban contempladas en
el texto derogado; a saber, víctima privada de razón o de sentido o que por
enfermedad o cualquier otra causa no haya podido resistirse al acto sexual. Se
exige, además, una especial referencia subjetiva en el obrar del autor, cuyo
alcance abarca distintos aspectos: por un lado, que se aproveche de la situa-
ción de incapacidad o de vulnerabilidad en que se encuentra la ,ictima para
comprender el sentido y alcance del acto sexual que realiza; por Otro lado,
el conocimiento de tal incapacidad en el sujeto pasivo_ Con arreglo al nuevo
texto, entonces, no toda relación sexual con un enfermo mental o con un inca-
paz resulta punible, sino que solamente lo será aquella que implica un abuso
(aprovechamiento) de la incapacidad del sujeto pasivo. La nueva fórmula abarca
distintos tipos de incapacidades de orden fisico, congénitas o provocadas por
el autor, así como cualquier dolencia transitoria o permanente, fisica o mental,
pero condicionada a que impida a la víctima consentir libremente la acción.
Quedan comprendidas, por lo tanto, las secuelas dejadas por la enfermedad
(p. ej., la parálisis, la amputación de los miembros), pero siempre que la causa
opere impidiendo a la víctima su libre autodeterminación sexual.
V) Consentimiento de la víctima. El consentimiento no plantea ningún
problema"cuando se trata de una víctima mayor de 13 años o no sea de aquellas
especialmente vulnerables (incapaces, trastornados mentales, etc.). Pero, en
situaciones de menores de esa edad o de personas especialmente vulnerables,
la situación es diferente. En estos últimos casos, la doctrina entiende que el
consentimiento carece de eficacia desincriminante, por cuanto el derecho no les
reconoce capacidad suficiente para consentir libremente un acto de naturaleza
sexual. Vale decir, que la prestación del consentimiento es indiferente para el
derecho penal: la falta de reconocimiento legal encierra una presunción de que
la persona que se encuentra en tales condiciones carece de capacidad para auto-
determinarse en la esfera sexual. De acuerdo con·este razonamiento, entonces,
si se dan en el caso particular las condiciones de minoridad o incapacidad, la
presunción se toma absoluta (iuris et de iure), importando la aplicación auto-
mática del art. 119. Sin embargo, nosotros creemos que en ciertas hipótesis,
el conseritimiento del sujeto pasivo (menores e incapaces) tiene relevancia
desincriminante. Nosotros creemos que no es suficiente con la existencia de
la menor edad o de la incapacidad para la aparición del delito, sino que hace
falta algo más: que se "abuse" de la condición en que se encuentra la víctima
En tales supuestos, el consentimiento que han prestado el menor o el incapaz
no só1o es posible sino vá1ido, pues, de lo contrario, no tendría explicación la
exigencia normativa del "abuso" para considerar cometido el delito. E1 cambio
de tipificación operado por la Ley Nº 25087 con respecto al texto derogado,
al incorporar el "abuso" ( del otro) como un elemento del tipo, concede re-
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 197
levancia al consentimiento para aquellos casos de relaciones sexuales entre
menores o practicadas con adultos, cuando dichas relaciones son realizadas
;in violencia,, engaño, intimidación o sin manipulación o aprovechamiento por
parte del agente activo. Si el legislador ha exigido como condición típica que
el autor "abuse sexualmente" del sujeto pasivo, es porque le ha reconocido el
derecho a ejercer su sexualidad libremente, tanto que, de no mediar una con-
ducta abusiva, la relación sexual con el menor o con el incapaz no constituiría
delito. Y, si esto es así, entonces hay que concluir que el menor o el enfermo
mental pueden válidamente otorgar el consentimiento para el acto sexual. De
lo contrario, si se debe.ría entender que lá presunción de invalidez del consen-
timiento es absoluta, entonces todo comportamiento de contenido sexual con
personas comprendidas en tales categorías (aun las conductas no abusivas o
]as llevadas a cabo entre menores) debería considerarse delictivo, por el solo
hecho de reunir una de las partes alguna de tales condiciones.
Si la libertad sexual comporta una manifestación concreta de un bien
jurídico más general: la libertad llldividual, es preciso concluir que tanto los
menores como los incapaces son titulares del derecho a la libertad; lo contra-
rio, implicaría reconocer la existencia de personas sin derechos, algo que no
parece concebible en el estado actual de nuestro Derecho. De aquí que, para
que la conducta sexual sea típica, debe haber sido una "conducta abusiva".
La exigencia de una "conducta abusiva" implica-según nos parece- el reco-
nocimiento legislativo de que la mera relación sexual con menores de trece
años o con personas con capacidades diferentes carece de incidencia negativa
alguna en el desarrollo de su vida sexual. Por lo tanto, la presunción de inva-
lidez del consentimiento no es absoluta sino relativa~ de manera que, si en el
caso particular se comprneba que el menor o el incapaz prestaron su acuerdo
para la realización del acto sexual, y la conducta del autor no fue abusiva de la
situación padecida por estas personas, el hecho no puede considerarse delictivo.
La inexistencia de abuso implica, siempre y en todo caso, la inexistencia de
delito. Una interpretación que otorgue valor absoluto a la presunción legal sólo
podía haber tenido cabida durante la vigencia del texto derogado, según el cual
para que la conducta sea ilícita era suficiente con que se la llevara a cabo con
un "menor de doce años", pero no frente a un texto como ,el actual en el que,
además de la edad o la situación de vulnerabilidad de la '1ctima, la dinámica
del tipo penal exige que el autor abuse sexualmente de la otra persona. De lo
contrario, deberíamos admitir que carece de todo sentido que el legislador
haya exigido en el tipo objetivo el elemento del "abuso" de la situación en que
se encuentra la víctima, pues, por imperio de la propia presunción legal, era
suficiente para la consumación típica con la realización de la conducta sexual,
aun cuando no se haya realizado bajo la modalidad abusiva.
A todo esto, no debemos olvidar que el art. 22 del nuevo CCyCN estable-
ce que '°Toda persona humana goza de la aptihld para ser titular de derechos
y deberes jurídicos. La ley puede privar o ]imitar esta capacidad respecto de
 198 JORGE EDUARDO BUQMPADRE
hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados". Ésta es la regla general;
la.limitación está dada por el art. 119 CP, al castigar el abuso sexual contra
un menor de trece años. Pero -como venimos diciendo-- sólo reprocha una
acción abusiva, esto es, una conducta que está encaminada a instrumentalizar
o cosificar a la víctima, o a provecharse de una condición de vulnerabilidad
tal que le impida al menor tomar una decisión en libertad. De otro modo, si el
menor-según las circunstancias del caso concreto-, "cuenta con edad y grado
de madurez suficiente", puede ejercer por sí los actos que le son permitidos
por el ordenamiento jurídico (arts. 24 y 26 CCyCN). El Código Penal -ni el
ordenamiento en general- no prohíbe al menor de edad (no podría hacerlo) el
ejercicio de su derecho a entablar una relación sexual con una persona de su
preferencia. Sólo exige que, en el caso concreto, el menor cuente con "madu-
rez suficiente", que le permita comprender el sentido y alcance de su obrar,
condición que lo habilita para ejercer sus derechos fundamentales, entre los
que cuenta, desde luego, el derecho a tener una relación sexual libremente
concertada ¿Por qué se habría de presumir (iuris etde iure) que un.menor de
13 años de edad no tiene, en ningún caso, madurez suficiente como realizar
un juicio de valoración y consentir una relación sexual? Con otros términos,
el propio ordenamiento civil consiente el matrimonio de un menor de 16 años,
previa dispensa judicial, en cuyo caso el juez debe tener en cuenta no sólo su
edad sino su "grado de madurez", pero le prohJbe mantener una relación sexual
porque aún no cumplió los 13. Del mismo modo, laLeyNº 26743 de Identidad
de Género, por ej., autoriza a toda persona (también a menores de 18 años, con
su "expresa conformidad, art. 5) el cambio de sexo (inclusive por medio de una
intervención quirúrgica), teniendo en cuenta su interés superior y los principios
de capacidad progresiva, pero dicho menor no puede tener relaciones sexuales
con la persona de su preferencia porque aún no cumplió los 13 y porque su
preferido (hombre o mujer) quedará encarcelado por víolación. Igualmente,
vemos en el art 120 que el legislador ha establecido -en una decisión harto
.1
arbitraria y violatoria de los principios que regulan los derechos de los niños,
niñas y adolescentes, Ley Nº 26061-, que un menor de 16 años es un "imna-
duro sexual", pese a que puede no serlo en la realidad, todo lo cual nos revela
la hipocresía y contradicciones de nuestro ordenamiento jurídico en materia
de sexualidad de los menores de edad.
Como conclusión, entonces, se puede afirmar que la conducta sexual
realizada por el sujeto activo sólo será típica cuando ella tenga verdadera
incidencia negativa en la formación y desarrollo de la vida sexual del sujeto
pasivo, circunstancia que se dará úrµcamente cuando se demuestre que el menor
o el enajenacio han sido instrumentalizados por el autor, vale decir, cuando éste
se ha aprovechado de las limitaciones cognoscitivas y volitivas de la víctima
para obtener de ella su consentimiento e involucrarla en un contexto sexual
determinado, lo cual justificaría la intervención penal (Sánchez Tomás).
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 199
Vl)Sujetos. Sujetos activo y pasivo del delito puede ser cualquie~ perso-
na, sin que se exija la concurrencia de ninguna cualidad especial que no sean
aquellas que agravan el hecho (art. 119, párr. 5'). Se trata de un delito común,
de autor y víctima .indiferenciadas.
VII) Consumación y tentativa. El delito es de pura activídad y se consuma
cuando se ejecuta el acto de contenido sexual sobre el cuerpo de la víctima. La
posibilidad de la tentativa ha dividido a la doctrina. La rechazan Gómez, Peco,
Vázquez Iruzubieta, Molinario, etc., mientras que la admiten Soler, Núñez,
Creus, Laj e Anaya, Aro cena, Fontán Balestra, Reinaldi y Gavier, entre otros. En
verdad, si bien pueden ser imaginables formas imperfectas de ejecución, en la
praxis puede resultar muy confuso el deslinde entre los actos preparatorios y la
tentativa punible, en la que la intención del sujeto juega un rol preponderante.
VIII) Tipo subjetivo. Cuestiones al respecto. Con relación a la culpabi-
lidad en este delito, la doctrina propone distintas soluciones. Una, llamada
suhjetivista, exige para la consumación típica la cOncurrencia de un elemento
subjetivo especial en el autor, e3to es, que se propqnga con el acto deshones-
to desahogar un apetito de lujuria, pero sin ánimo de llegar al coito (Fontan
Balestra). El dolo, para esta doctrina, queda caracterizado como un elemento
subjetivo del tipo de injusto. La otra propuesta, denominada objetivísta, con-
sidera suficiente que el acto sea objetivamente de contenido sexual, con total
prescindencia del ánimo del autor. Basta con que el acto, aun cuando no ~era
libidinoso, ofenda el pudor sexual de la víctima, esto es, que sea objetivamente
impúdico. De modo que, para esta opinión, cualquiera sea el propósito del autor
(satisfacción sexual, venganza, broma, etc.), el delito se consuma con el acto
objetivamente impúdico o de significación sexual (Núñez, Soler, Laje Anaya,
Creus, Reinaldi y Arocena).
El abuso sexual es un delito doloso, pero de dolo común. La ley no exige
ningún elemento subjetivo del tipo de injusto. Basta-como se tiene dicho-con
el dolo común, esto es, con la conciencia de que el acto es impúdico y· con la
voluntad de realizarlo, con exclusión del acceso carnal. Las conductas torpes o
culposas no están incriminadas-. Cuando el acto es en sí objetivamente impúdico,
constituirá abuso sexual, aunque de manera subjetiva el autor hubiese agregado
miras distintas de las del ultraje sexual. Pero cuando de modo objetivo el acto
es sexualmente indiferente o puede resultar equívoca su referencia a esa esfera
de la personalidad, será el contenido sexual que de n:ianera subjetiva el agente
le otorgue lo que lo convierta en ab~so sexual.
Agravantes
Las circunstancias agravantes para el simple abuso sexual están previstas
ene! párr. 5º del art. l!9, las cuales, salvo la excepción hecha de la contemplada
 200 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
en el inc. e ( que "el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfer-
medad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio"),
son las mismas que las previstas para los supuestos de los párrs. 2° y 3°.
Este esquema de agravantes podemos sintetizarlo de la siguiente manera:
1) Por el resultado. Comprende el grave daño en la salud (art. 119) y la
muerte de la persona ofendida (art. 124).
a) Grave daño. La nueva disposición, salvo el agregado de la expresión
"salud mental", es la misma que la del anterior art. 122. Lamentablemente, el
legislador no reparó en que el problema que se había suscitado en la doctrina
no residía en si el concepto de salud fisica abarcaba o no el de salud mental
(algo sobre lo que todos estaban de acuerdo), sino en el alcance de la expresión
"'grave daño"; vale decir, si la redacción comprendía sólo las lesiones graves y
gravísimas de los arts. 90 y 91 del Cód. Penal o si, por el contrario, el concepto
se hacia extensible también a otros daños graves determinables judicialmente.
Respecto de esta cuestión, algunos autores entienden que grave daño en la salud
no quiere decir técnicamente lesiones graves o gravísimas. Se trata más bien de
una expresión genérica que le permite al juez apreciar libremente la gravedad
del daño (Soler, Núñez, Fontán Balestra, Villada y Arocena). Otros, en cambio,
sostienen una posición restringida, según la cual la expresión "grave dañd'
equivale a las lesiones de los arts. 90 y 91 (Gómez, Oderigo y Moras Mom).
En nuestra opinión, grave daño no es una expresión genérica que permita
una libre interpretación judicial, sino una expresión jurídica con contenido
propio, cuya única posible determinación sólo puede hacerse a partir de una
interpretación legal. La expresión "grave daño" es un concepto normativo y,
por lo tanto, es siempre una lesión grave o gravísima. Una interpretación que
deje librado al arbitrio judicial la determinación del grado de la lesión -más
aún si tenemos presente que las conclusiones periciales no son vinculantes para
el juez-, constituye, a nuestro modo de ver, no sólo un peligroso criterio de
interpretación, sino una verdadera fuente de inseguridad jurídica. Desde el punto
de vista subjetivo, la agravante es de naturaleza preterintencional, vale decir,
que el resultado más grave (culposo) no debe haber sido querido ni buscado
por el autor. Por lo tanto, "grave daño en la salud" debe ser entendido, de un
lado, como un daño fisiológicamente importante, esto es, de mayor entidad que
las lesiones leves (por lo tanto, siempre será una lesión grave o gravísima) y,
de otro,,que debe afectar el cuerpo de la víctima (daño anatómico) o su salud
mental ( daño funcional).
b) Muerte de la víctima. El art. 124 establece:
Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los arLs.
119 y 120 resultare la muerte de la persona ofendida (texto según Ley N°
1 i
25893/04).
''''
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 201
Se trata de un resultado preterintencional no conectado subjetivamente al
.autor. La muerte de la víctima es un acontecer culposo que no estuvo en los de-
signios del agente, ni siquiera como resultado probable. La muerte de la persona
ofendida-dice la norma- debe ''resultar'' de algunas de las conductas previstas
en los arts. 119 y 120, esto es, que debe ser una consecuencia del propio abuso
sexual, del sometimiento sexual gravemente ultrajante o del acceso carnal, y en
todas estas hipótesis no debe haber estado prevista por el autor. De otro modo,
la figura quedaría desplazada al art. 80, inc. 7°, del Cód. Penal. La remisión al
delito del art. 120 constituye un punto apoyo a la tesis del resultado preterin-
tencional que sustentamos, por cuanto la muerte de la víctima no parece ser un
resultado compatible con la estructura típica del estupro, cuya dinámica comisiva
requiere el consentimiento del sujeto pasivo. Con respecto a las penas, eso sí,
entendemos que la escala penal contenida en el art. 124 no respeta el principio
de proporcionalidad.
2) Por elparentesco con la víctima. La agravante exige para su aplicación
no sólo la existencia del vfficulo parental entre víctima y victimario que deriva
del propio art. 119, sino también la concurrencia de la situación de abuso pre-
vista en el primer párrafo del mismo articulo. Fuera de estos casos, la simple
relación carnal consentida entre personas unidas parentalmente (incesto) no
configura delito en nuestro régimen penal.
3) Por la calidad del auto~ La nueva legislación ha reemplazado la vieja
expresión "sacerdote" por la de ministro de algún culto reconocido o no, en
la pretensión de acabar con la polémica acerca de si la voz sacerdote hacía
referencia únicamente a aquella pe~ona vinculada a un culto que estaba reco-
nocido oficialmente en el país. Con la nueva frase incorporada por la reforma,
queda comprendida en la agravante cualquier actividad ministerial religiosa, de
cualquier jerarquía, careciendo de relevancia el que haya sido o no reconocida
como tal por el Estado, por lo que quedan comprendidos el sacerdote de la
iglesia católica, el rabino, el pastor protestante, el guía espiritual de un grupo
religioso, el gurú de una secta, etc.
Lo que fundamenta el mayor castigo en este supuesto, a nuestro modo
de ver, es la simple calidad del sujeto activo, esto es, su c;ondición sacerdotal,
pero, como la ley exige la concurrencia de una conducta abusiva, el autor
debe prevalecerse o aprovecharse de su condición de sacerdote. Por lo tanto,
la víctima debe conocer su calidad 9,e tal.
En cuanto a la agravante de haber sido el hecho cometido por personal
perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, se trata de una circunstan-
cia calificante novedosa que no estaba prevista en la legislación derogada. El
fundamento de la mayor penalidad reside en la posición de poder o de dominio
que representa la autoridad policial ante los terceros, que ven debilitadas sus
defensas frente al ataque sexual de que son objeto. Con arreglo al texto legal,
 202 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
la agravante sólo resulta aplicable si el abuso sexual se lleva a cabo por la
autoridad pública, en ocasión de sus funciones. De modo que no resulta sufi-
'.
i ciente con la mera condición de personal policial o de seguridad que revistan
formalmente al momento del hecho (p. ej., un agente de la policía que comete
el hecho estando en franco de servicio), sino que el abuso sexual debe haberse
cometido en oportunidad de estar desarrollando o ejecutando una actividad
en el marco de su competencia funcional y territorial. La expresión "fuerzas
policiales o de seguridad" comprende a las policías provinciales, Policía Fe-
deral Argentioa, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentioa y Policía
de Seguridad Aeroportuaria.
4) Por la existencia de ciertos deberns especiales. La nueva fórmula,
a diferencia de la anterior, ha incluido expresamente al tutor (arts. 104 y ss.
CCyCN) y al curador (arts. 138 y ss. CCyCN) al lado de los dos supuestos ya
previstos y que según la doctrina se encontraban comprendidos en ellos: el
encargado de la educación y el encargado de la guarda En todos estos casos,
¡ el fundamento de la agravante debe buscarse en ia violación de los deberes
1
particulares inherentes al cargo o a las obligaciones asumidas voluntariamente
11¡
! por el autor.
a) Encargado de la educación. Es aquel a cuyo cargo está la tarea de
1 enseñar, instruir, educar, corregir, impartir lecciones, etc., a otra persona
11
Puede tratarse de una relación jurídica o una de hecho y el ejercicio del cargo
o el mantenimiento de la situación fáctica puede ser permanente ( o dé cierta
estabilidad o permanencia) o meramente transitoria o circunstancial. Son
il ejemplos de este supuesto el profesor universitario, el secundario, el maestro
li de escuela, el preceptor de un colegio, la institutriz, el maestro de algún arte
¡¡ ,
u oficio, el maestro particular, etcétera
I'
! b) Encargado de la guarda. Es aquel a cuyo cargo está el cuidado del
sujeto pasivo, sea que la relación provenga de un acto jurídico o de una mera
situación de hecho. Esta relación, al igual que en la hipótesis anterior, puede
ser transitoria o permanente~ pero no meramente circunstancial, como seria el
caso, por ejemplo, del amante estable de la madre de la victima. Se requiere, al
menos, entre el autor y la víctima, que exista la relación a que hace referencia
la ley cuando alude a encargo ( o encargado) de la guarda (cuidado) del sujeto
pasivo. El encargo significa tener a cargo o bajo el propio dominio o poder el
cuidado (guarda) de la víctima.
5) for la patología del auto~ Esta agravante solamente tiene relación
- con los párrs. 2° y 3º del art. 119 (sometimiento sexual gravemente ultrajante
y abuso sexual agravado por el acceso camal) y no con el abuso sexual simple
del párr. l º. La exclusión de la agravante para los casos de abuso sexual simple
se explica, seguramente, por la dificultad de contraer el peligro de contagio de
la enfermedad si no existe penetración sexual, pero es harto sabido que este
tipo de enfermedades también pueden transmitirse por otras vías distintas del
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 203
contacto sexual, más aun si tenemos en cuenta la reforma de la Ley Nº 27352
que ha equiparado la introducción de objetos y de otras partes del cuerpo a la
penetración sexual violenta. El autor debe tener conoc~ento de ser portador
de una enfermedad de transmisión sexual grave contag1.0sa y que se encuentra
en actividad, es decir, en periodo de contagio. Además, la conducta sexual
tuvo que haber creado concretamente el peligro de contagio en la otra persona
Se trata de una figura de péligro concreto. Son enfermedades de transmisión
sexual grave, entre otras, la sífilis, el chancro blando, blenorragia, hepatitis B
y el sida.
6) Por el número de autores. La nueva redacción incrementa la pena
del abuso sexual cuando ha sido cometido por dos o más personas. De esta
manera, las modificaciones introducidas en el texto han venido a solucionar el
viejo problema planteado en la doctrina sobre el número mínimo de personas
requerido por la agravante derogada, que hacia referencia al concurso de dos
0 más personas. Para que resulte aplicable el tipo agravado, en el hecho deben
haber intervenido como mínimo dos personas~ sin•lúnites en su máximo. El
fundamento de la agravante debe buscarse en la menor posibilidad de defensa
que experimenta la víctima frente a un hecho de plural participación y en la
mayor potencialidad lesiva para el bien jurídico que importa el ataque de un
grupo de personas.
La agravante se configura aun cuando uno o más de los autores Sean
inimputables. Lo que importa es el número, no la capacidad p~nal de los
intervinientes. Es suficiente con que sólo uno de ellos haya cometido la agre-
sión sexual. La participación se rige por las reglas comunes. La pluralidad de
agravantes no multiplica el delito, sólo tiene incidencia en la ponderación de
la pena La intervención pasiva igualmente da lugar a la agravante (Arocena).
7) Por el medio empleado. El art. 119, inc. d, párr. 4°, agrava la pena
cuando el abuso sexual haya sido cometido con armas. El fundamento de la
mayor penalidad reside en el incremento del peligro corrido por la víctima del
ataque sexual, -no sólo en relación con el bien jurídico específicamente p:ote-
gido, sino con otros bienes cuya integridad también corre peligro (por eJ ., la
vida o la integridad corporal del sujeto pasivo). El uso de un arma, además de
mejorar la posición del agresor sexual, disminuye los me~s~os de d_efensa
de la víctima. La agravante comprende las armas propias e 1II1prop1as, de
fuego o de disparo. Pero, en cualquier caso, el abuso sexual debe haber sido
cometido con armas, es decir, in.ediando el empleo de ellas, no siendo suficiente
la mera portación del arma, que únicamente podrá ponderarse como un acto
de intimidación. Pese a que el sustantivo "armas" está empleado en plural~ es
suficiente con el uso de una sola arma, en singular.
8) Por la edady situación de la víctima. El inc.fdel párr. 4° introduce una
· nueva modalidad agravatoria de los'abusos sexuales: "haber cometido el hecho
contra un menor de dieciocho años, aprovechando la sitúación de convivencia
 204 JORGE Enu.ARDO BuOMPADRE
preexistente con él". Esta modalidad de abuso sexual agravado requiere para
su configuración de los siguientes elementos: un menor de dieciocho años,
Varón o mujer; una situación de convivencia con el sujeto pasivo que sea
preexistente al hecho mismo, y el aprovechamiento de tal situación por parte
del autor. La situación de convivencia puede ser transitoria o permanente, ya
que la ley nada indica al respecto, pero seguramente habrá que tener especial
cuidado con aquellas situaciones de cohabitaciones pasajeras, esporádicas, de
muy corta duración y que revelan la inexistencia de una verdadera convivencia
entre el autor y la víctima, que supone una vida en común compartida. La con-
vivencia implica algo más que el "estar o permanecer en el mismo lugar que
el autor''; no se trata de una situación meramente material o fisica, sino de una
situación que tiene como presupuesto una comunidad de intereses, de afectos
y de situaciones compartidas que son similares a las de una familia, que puede
estar formalmente constituida o conformar simplemente una unión de hecho
i
convivencial. De aquí que no resulta suficiente con sólo "vivir bajo el mismo
techo", como piensa alguna doctrina. De cualquier modo, la agravante sólo
resulta aplicable en la medida en que el autor se aproveche de la situación de
convivencia, vale decir, se prevalezca o utilice las ventajas que tal situación le
brinda para conswnar el abuso sexual. Se trata de un elemento subjetivo que
acompaña el obrar del autor, sin el cual la figura resulta excluida.
Abuso sexual gravemente ultrajante
Está previsto en el art. 119, párr. 2°, con el siguiente texto:
La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso
por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
Se trata de un subtipo agravado del abuso sexual simple previsto en el párr.
1º, de forma que su aplicabilidad dependerá, además de la concurrencia de los
elementos propios que contiene el tipo, de los requisitos exigidos para la figura
básica El tipo requiere un comportamiento sexual abusivo que, ya sea por su du-
ración (elemento temporal indeterminado), o por ciertas circunstancias de tiempo,
modo, lugar, medio empleado, etc., (elemento circunstancial), haya significado un
1
sometimiento gravemente ultrajante para la víctima. El abuso puede ser tempo-
1
ralmente variable, pero en cualquier caso deberá tratarse de una conducta sexua,1
abusiva que se prolongue de manera excesiva en el tiempo, por un lapso cuya
duración -por no estar prevista en la ley- sólo podrá determinarse sobre la base
de criterios ponderables por vía judicial. Un sometimiento sexual e.s gravemente
ultrajante para la víctima cuando afecta su dignidad com'o persona humana o
cuando tiene un particular signo degradante y envilecedor. Lo que caracteriza
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 205
a conductas de esta clase es la humillación que causa en sus víctimas= por ej.
los actos sexuales realiz.ados en público, o ante la propia familia, empleándose
objetos o instrumentos mecánicos o de cualquier naturaleza, de connotación
sexual (a excepción del pene), introduciéndolos en la boca de la víctima, entre
otros. La penetración del órgano genital masculino porvía oral (fel/atio in ore),
después de la reforma de la Ley Nº 27352, ha pasado a configurar el delito de
violación. Por tratarse de un subtipo derivado (agravado) de la figura básica del
párr. 1º, los sujetos activo y pasivo son indiferenciados, siendo irrelevante que
sean o no del mismo sexo. Pero, en cualquier caso, la conducta típica deberá
plasmarse en un contacto corporal de inequívoca significación sexual, sin que
se llegue al acceso camal.
Abuso sexual agravado por el acceso carn~l (violación)
Esta nueva modalidad, introducida por el codificador en el párr. 3° del art.
¡ 19, se corresponde con el viejo delito de violación del anterior art. 119, que
ha desaparecido como tipología autónoma para pasar a configurar un subtipo
agravado del abuso sexual simple previsto en el primer párrafo del mismo
articulo. La reforma de la Ley Nº 27352 ha incorporado otras conductas equi-
parables al acceso camal, que serán analizadas más adelante.
El bien jurídico protegido en este delito es la libertad sexual de las perso-
nas, entendida como la facultad del individuo de autodeterminarse respecto al
uso de su propio cuerpo en la esfera sexual. Libertad sexual quiere decir aquí
'"libertad de elegir'' con quién, cómo y cuándo realizar el acto sexua1.
El núcleo rector del tipo -aun después de la reforma de la Ley Nº 27352-
sigue siendo e] acceso camal, que puede ser definido como la penetración del
miembro viril del actor en cavidad receptiva de naturaleza orgánico-funcional,
o en el conducto rectal de la víctima, con el propósito de lograr el coito. La
noción abarca el acceso camal vaginal y el anal ( coito per anus), heterosexual
y homosexual, quedando excluidos lafellatio in ore (immissio membri in os) g
y otras prácticas antinaturales (por ej., coito ínter femara, cunnilingus, actos :::,
.!:::
de bestialismo, etc.). e-
La expresión acceso camal es la unión sexual de dOs personas y tiene el
mismo significado, conceptual y jurídico, que el yacimiento de los antiguos
textos españoles, pues ambos impliCan la penetración del miembro sexual mas-
culino en cavidad natural de la víctima que, si bien en los precedentes históricos
se limitó a la vagina de la mujer, en la actualidad se ha ampliado al ano y a la
boca, tanto de un hombre como de una mujer, mientras que la introducción
(penetración) de partes del cuerpo hwnano u objetos se ha limitado sólo a las
dos primeras vías (vagina y ano). Nosotros creemos-;mn después de la reforma
de la Ley Nº 27352- que identificar el concepto acceso camal con prácticas
 .
206 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
sexuales que puedan representar el coito o formas degeneradas o equivalentes
de ést~, o considerarlo como la penetración del órgano sexual masculino en
el cuerpo de la víctima (algunos autores hacen referencia a cavidad natural),
es decir más de lo que el propio concepto dice. Es, sin más, pecar por exceso,
pues sabemos_ que el cuerpo de una persona posee cavidades naturales ( que
no son la vagina o el ano) que no resultan aptas ciertamente para configurar
el coito, por ej., las fosas nasales y auditivas. Por idénticas razones quedan
también fuera del tipo penal que estamos analizando la penetración en orificios
o cavidades artificiales, por ej., heridas, o en cavidades quirúrgicas, vaginas
artificiales en sujetos transexuales, etcétera En la actualidad, la problemática
relativa al llamado coito oral ha perdido interés debido a su expresa regulación
en el_ Código Penal.
La penetración sexual, para configurar el acceso camal requerido como
conducta típica, debe realizarse en cavidad que represente una receptividad
sexual funcional en la víctima y no en cualquier orificio, natural o artificial,
del cuerpo humano. Tal cavidad no es otra que la vagina de la mujer, pero,
como es la propia ley la que evita toda diferenciación entre los sexos ("abusare
sexualmente de una persona", dice el ler. párrafo del art. 119), queda abierta
la posibilidad de que también el hombre pueda ser sujeto pasivo del delito. La
' i
expresión "coito oral" no es una expresión equivalente a "acceso camal", no
1
resulta posible ]a existencia de un "'acceso camal por vía bucal~\ como hoy
1
1
está regulado en la nueva versión del artículo 119 del Código Penal. Ello así,
' habida cuenta de que, si por acceso camal hemos de entender= o debe traducirse,
como equivalente a cópula, coito, acoplamiento sexual, yacimiento, etc., que
involucran acciones sexuales por penetración del órgano sexual masculino en la
vagina o e] ano de la víctiina, entonces la referencia a un posible acceso carnal
'
1
por vía bucal implica una extensión inadmisible del concepto (y de la punibi-
lidad) y una utilización impropia del término "coito", si entendemos por tal el
concepto que nos brinda el Diccionario de la Lengua en su primera acepción
1 gramatica.L "ayuntamiento camal del hombre y- la mujer". En consecuencia,
no es posible admitir la existencia de un coito oral, por cuanto ni es coito ni es
acceso camal. La equiparación que se realiza en el artículo i 19 es, simplemente,
l1:i a los fines de la pena, por lo que dejamos sentada nuestra posición contraria a
¡1, dicha equiparación, no sólo por las razones antedichas -en el sentido de una
1
11
' 1
equivalencia valorativa entre lafellatio y el acceso carnal- sino, fundamen-
'
I! ta1men_te, porque se trata de una conducta que, aunque pueda ser reprochada
i severamente desde el campo de la moral social, no tiene el desvalor de acción
i
ni el desvalor de resultado del acceso camal por vía vaginal y anal. Por ello,
1:1 hemos de concluir que la identificación (o equiparación) que se hace de los
il
1
actos de felación con el acceso camal ene! artículo 119, no quiere decir que ello
constituya violación en el sentido cultura] y social de la ·expresión, sino sólo
r como se ha reconocido en los instrumentos sobre DDHH (Convención para la
'
'
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 207
normativamente, desde el punto de vista formal. La identificación normativa
_entre la fellatio in ore y el acceso camal no es más que una equiparación, como
dijimos, a los fines de la pena, y nada más; Por lo -to, la penetración forzada
del pene en la boca de la víctima configura una hipótesis de violación-jlorque
así lo ha establecido el legislador-, pero el acto no constituye acceso camal.
Con respecto al antiguo delito de violación-que regulaba la acción típica
como "tener acceso camal"-la doctrina más extendida '}enía sosteniendo que
se trataba de un delito de propia mano, es decir, que sólo un varón fisiológi-
camente dotado para realizar el acceso camal podía, en principio, ser sujeto
activo del delito de violación. Sin embargo, las reformas de que fue objeto el art.
119, han introducido cambios que han hecho variar esa antigua interpretación.
En la actualidad y debido a la amplitud del texto legal (pues ya no exige que
se "tenga" acceso carnal sino que entre dos personas '~haya~' acceso carnal),
parece de buena lógica entender que el delito puecJ.a ser cometido por cualquier
persona, tanto por un hombre como por una mujer, debiendo en este supuesto
(penetración vaginal) ser mujer el sujeto pasivo. En las otras situaciones, el sexo
de los sujetos es indiferenciado. Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier
persona viva, sin que importen la edad o el sexo. Ciertas perversiones sexuales,
como la necrofilia (acceso carnal a un cadáver) o los actos de bestialismo (actos
sexuales con animales) no están abarcados por el tipo penal.
En este tema, dos problemas preocupan desde antiguo a la doctrina: la
violación de la prostituta y la de la propia esposa.
a) Violación de la prostituta. Lo que está en juego en este delito no es
la condición moral de la víctima ("honestidad'', en la vieja expresión de la
ley), sino su libertad individual de practicar el acto sexual eón quien mejor
le plazca y en la forma y condiciones bajo las cuales ha sido consentido. El
derecho de disposición sexual es idéntico tanto para la meretriz como para la
mujer que no lo es. De ello se infiere claramente que la prostituta puede ser
accedida carnalmente con violencia, como cualquier otra mujer. La prostituta,
sea que ejerza el meretricio en un prostíbulo -habilitado o no- o fuera de él
(en la vía pública o en habitación particular), merece la protección de la ley
penal. Todo acceso camal violento, tendiente a hacer cu:mplir la negativa de
prestarse al acto, haya o no habido pago de un precio, configura el delito que
estamos estudiando.
b) Violación entre cónyuges. Los actos sexuales violentos o abusivos
seguidos de acceso camal, en el áinbito del matrimonio, configuran el delito
de abuso sexual agravado por el acceso camal. La violación en la pareja, en
especial entre cónyuges, implica una problemática que se debate desde antiguo
y que en la actualidad ha adquirido nuevamente trascendencia por la incidencia
que en la vida de las mujeres han a1tanzado. las cuestiones de género. Ya no
se trata de enfocar la cuestión desde el mero discurso juridico-penal sino que,
 208 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw,
Un), la Conferencia de Viena sobre Derechos Humanos de 1993 y, en América
11 Latina, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, conocida como Convención de Belém do Pará) la
violencia contra las mujeres ha sido reconocida como una problemática de
derechos humanos.
La violencia sexual contra la mujer es un problema de derechos humanos,
no sólo porque afecta la integridad física y espiritual de ellas, sino porque
compromete seriamente el ejercicio autónomo de su sexualidad, y no deja de
serlo-ciertamente-, porque la violencia se lleve a cabo en el limitado e íntimo
espacio del tálamo conyugal.
Pero, independientemente de las ideas que se tengan sobre esta problemáti-
ca, lo cierto es que, en la actualidad, la cuestión ya no podría admitir discusión
alguna, pues ha sido la propia normativa la que ha reconocido a la violencia
sexual contra las mujeres como una de las tantas formas de violencia de las
que puede ser objeto. En efecto, la Ley Nº 26485, de Protección Integral a las
Mujeres (art. 5º), define la violencia sexual expresando:
Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o
sin acceso genital, del derecho de la mujer a decidir voluntariamente acerca
de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de
la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o
de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convive~cia, así
como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual
y trata de personas.
El deber de fidelidad que derivaba del art. 198 del anterior Código Civil
(actualmente en el art. 431 del CCyCN) -invocado por algunos doctrinarios
para justificar el acceso camal violento de la esposa- que podría tener alguna
importancia en el plano civil, en tanto su inobservancia podria culminar en la
separación o el divorcio de Íos cónyuges, ninguna incidencia podría tener hoy
en el ámbito de1 derecho penal. Durante la vigencia del anterior Código Civil,
el deber de fidelidad era un deber jurídico, pero en la actualidad, el nuevo orde-
namiento civil recepta la fidelidad como un "deber moral", sin consecuencias
civiles ni penales. Por lo tanto, el argumento de la vieja doctrina centrado en
la fidelidad para justificar el ataque sexual en el matrimonio, ha perdido toda
vigencia y razonabilidad. El derecho de disposición sexual es igual para todos
los individuos, tanto para la meretriz como para la mLtjer que no lo es, tanto
para la mujer unida en matrimonio como para aquella que se encuentra unida
de hecho o informalmente con su pareja ( concubinato, unión de hecho, uniones
convive.nciales, etc.). Por lo tanto, el acceso camal violento en cualquier vía o
la introducción de objetos o partes del cuerpo en vagina o ano de la víctima,
configura el delito de violación.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 209
Las circunstancias de criminaiidad de este delito, son las mismas que ya
analizamos en oportunidad de realizar el comentario del abuso sexual del párr.
¡ºdel art. 119, por lo que hacemos allí la remisión. El delito es doloso y el dolo
consiste en la voluntad de tener acceso camal con la víctima, con conocimiento
de la situación en que se encuentra. Con respecto a la edad de la víctima por
debajo del límite legal, es suficiente el dolo eventual. Se consuma con el acceso
camal (penetración) o con la introducción de objetos o partes del cuerpo en las
vías indicadas por la ley. No interesa que la penetración sexual sea perfecta,
esto es, que haya habido eyaculación (inmissio seminis o seminatio intra vas:
eyaculación en el cuerpo de ]a víctima). Es suficiente con la inmissio penis
(penetración), aunque haya sido jocompleta o parcial. El coitus interruptu.s
(retiro del pene de la vagina antes de la eyaculación) supone ya la consumación
delictiva. Tampoco importa que haya habido desfloración o goce genésico.
Quedan excluidos, por tanto, del tipo de abuso se?'ual agravado por el acceso
carnal, el denominado coito perineal o inter femara, el cunnilingus (succión
vaginal, frecuente en el campo de la homosexualidad femenina) y otras for-
mas de acceso que no sea en las vías establecidas normativamente. El coito
inter femara, esto es, cuando el miembro viril permanece entre los muslos en
contacto con los labios mayores o externos, pero sin penetrar en el interior
de ]a vulva, no es suficiente para consumar el delito, pero puede significar un
signo inequívoco del propósito del autor de lograr el coito, lo cual implicaría
el comienzo de ejecución del delito en los términos de una tentativa punible.
Este tipo de abuso sexual es un delito de acción, que se realiza a través de una
conducta activa Oa cópula), con exclusión de todo comportamiento omisivo. Es de
mera conducta o de pura actividad, pues para la integración del tipo es suficiente
con la realización de las conductas típicas, sin que se requiera una modificación
en el mundo exterior que recaiga sobre el objeto de la acción (la víctima). Es,
en suma, un delito instantáneo, pues se consuma Y~ al mismo tiempo, se agota y
desaparece. No requiere de resultado material alguno (la eyaculación del actor
o el ulterior embarazo de la mujer). La tentativa es admisible y la participación
se rige por las reglas comunes. En lo referente a las relaciones concursales, este
abuso sexual puede concursar con otros delitos, tales como las lesiones, la pri-
vación ilegítima de la libertad, el homicidio, el rapto, la corrupción, la violación
de domicilio, etc., para lo cual habrá que estar, en la generalidad de los casos, a
las circunstancias particulares en que ellos se han llevado a cabo.
Innovaciones de la Ley Nº 27352
Como se ha puesto de relieve anteriormente, la Ley Nº 27352 introdujo
dos formas nuevas de cometer el delito de violación: la introducción de objetos
y partes del cuerpo por vía anal o vaginal.
 210 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
El texto incorporado por la reforma, "o realizare otros actos análogos in-
troduci.endo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías",
nos ha movido a indagar qué quiso decir el legislador con la frase otros actos
análogos; se nos ocurre que la frase debe significar otros actos similares,
idénticos, parecidos, semejantes, equivalentes, etc. a acceso carnal, pero a
renglón seguido el texto_ dice introduciendo ... , con lo cual se nos está dicien-
do la misma cos~ pues -corno antes se explicó-, acceso camal quiere decir
penetración, esto es, la introducción de una cosa en otra Ahora bien, como
la "analogía" es con la voz "acceso camal", entonces debemos concluir que
debe tratarse de algo (un objeto o una parte del cuerpo) que tenga significación
1
sexual, ya sea por su propia entidad o estructura (por ej. un objeto artificial
predispuesto para la sexualidad: un consolador) o por la forma en que se lo
emplea (por ej. la introducción de un dedo en la vagina). Si bien esta inter-
pretación nada quita ni añade para la comprensión del delito, creemos que el
legislador debió prestar mayor atención a la dicción del texto legal, evitando
emplear expresiones que pueden generar confusión y errores de interpretación
en la aplicación de la figura.
Del mismo modo, debemos determinar qué debe entenderse por el calificati-
vo objeto y por la expresión partes del cuerpo. En lo que respecta a la primera
cuestión, para un sector de la doctrina, la introducción de objetos debe estar
referida a objetos (palo, dedo, etc.) y a cavidades (vaginal o anal) que tengan
una evidente connotación sexual (meter una cucharita de café o un dedo en
la boca o por el oído, dificilmente pueda constituir esta modalidad agravada
o inclusive una verdadera agresión sexual) (Muñoz Conde). Pensamos que si
así no se entendiera la nueva regulación del art. 119, bastaría con introducir un
escarbadientes en la boca de otra persona para que ese sólo hecho configure
un abuso sexual agravado por considerarlo una acción depravada y ultrajante
para la víctima (¡ni qué decir si el escarbadientes es introducido en las vías
anal o vaginal!), situación que implicaría una notoria violación al principio
de proporcionalidad Díez Ripollés, por su parte, pone de resalto su contra-
riedad con la hipótesis en que se determina a la propia víctima a introducirse
ella misma miembros corporales u objetos en la vagina o el ano, al igual que
Orts Berenguer, para quien el "hacerse introducir'' debe encontrar ubicación
en el tipo básico. Ahora bien, nos preguntamos: ¿qué diferencia puede haber
entre introducir en la vagina de la mujer un objeto degradante o vejatorio o en
obligarla a que ella misma sea quien se lo introduzca?, ¿no implica, acaso, esta
última modalidad un atentado grave contra la libertad sexual de la víctima?,
o ¿no significa lo mismo matar a otro que obligarlo a que se mate?, ¿es esta
última una conducta menos grave? Creemos que debe sostenerse una postura
contraria, esto es, que tanto el supuesto de introducir el objeto al sujeto pasi-
vo, sin su consentimiento, por vía vaginal o anal, como obligar a la víctima a
quien sea ella misma quien se lo introduzca ( o se lo introduzca a un tercero),
tienen idéntico contenido de injusto (que pueden fácilmente ser equiparables en
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 211
gravedad), por lo que ambos supuestos constituyen víolación en los téIDiinos
del artículo 119, aun cuando no concurra un contacto corporal directa entre
autor y víctima.
Objeto
El "objeto" es una cosa y, por tanto, algo inanimado. El concepto hace
referencia a un instrumento no adherido o que forme parte del cuerpo humano.
No.se trata de un órgano humano o un miembro corporal, .sino de algo inerte,
inane, instrumental (STS español, 23/03/99). Si bien es verdad que el objeto,
para configurar el tipo de violación., no sólo debe ser introducido en alguna
de las vías normativamente predispuestas en el tipo de injusto (vaginal/anal)
y cumplir-<lesde una perspectiva lógica- una función sustitutiva del órgano
sexual masculino, no lo es menos que su incorpor~ción al tipo limitándose los
lugares de introducción a las vías vaginal y anal se justifica en cuanto sólo de
ese modo podría vulnerarse la libertad sexual del sujeto pasivo.
Para que la introducción de objetos pueda configurar un delito sexual, se
debe haber lesionado la libertad sexual del sujeto pasivo, lo cual sólo puede
ser e:A.-plicable si la introducción se produce en un lugar del cuerpo humano
que posea connotación sexual, no -como se tiene dicho- apto para el ejercicio
de la sexualidad, por cuanto, de ser así, se haría depender la perfección del
injusto de la subjetividad del autor o de la libre interpretación judicial, con los
consabidos riesgos para la seguridad jurídica que ello acarrearía. Piénsese, por
ejemplo, en la introducción de un objeto en las fosas auditivas o nasales de
la víctima ( o en el ejemplo del escarbadientes en la boca), conducta que para
el autor -que es un pervertido sexual- produce una satisfacción de carácter
sexual, ¿estaríamos en presencia de un delito sexual -violación-, porque para
el agente activo el objeto es un sustitutivo del órgano sexual? Pareciera que la
respuesta debe ser negativa. A idéntica solución se arribaría si el objeto (cual-
quier objeto) fuera introducido en las vías anal o vaginal del sujeto pasivo y
no cumpla una función sustitutiva del órgano sexual masculino o no sea apto
para el ejercicio de la sexualidad.
Nosotros creemos que, cualquiera sea la interpretacióll qÚe se escoja, no
tienen mayor importancia para ubicar la introducción de.objetos en el tipo de
violación. El legislador entendió que esta conducta es violación, porque la in-
troducción de un objeto (cumpla o no funciones sustitutivas del pene o sea o no
apto para el ejercicio de la sexualidad)-,n las vías vaginal o anal de la víctima
es una agresión de carácter sexual que vulnera el bien jurídico protegido por la
norma, la libertad sexual del sujeto pasivo, aun cuando desde un punto de vista
técnico ( o histórico) el hecho no configure una violación en sentido estricto. En
este sentido, bien viene recordar la STS español, de 7 de julio de 2000, en la
que se sostuvo que:
 212 JORGE EDUARDO Bu~:MP.ADRE
El tipo consistente en la introducción de objetos no describe, como el acce-
so _carn.al, un acto mediante el cual satisface su lívido el sujeto activo en el
cuerpo del pasivo con desprecio del derecho de éste a disponer sexualmente
del mismo. Lo que aquí se describe es un salvaje y degradante atentado que,
aun recayendo sobre la libertad sexual del siefeto pasivo, en tanto se supone
que la introducción del objeto simula un acto de significación sexual, tiene
como objeto más directo y patente de lesión a la integridad física y moral
del que sufre el atentado. La inclusión de este tipo delictivo en el art. 179
CP, junio al de violación e incluso englobándolo bajo el mismo nomen
iuris, puede estar justificada por razones criminológi.cas y por la equiva-
lente gravedad de las agresiones, pero hay que reconocer que produce w,
efecto distorsionante en la estructura del precepto si no se hace de dicha
innovación una interpretación que tenga en cuenta y pondere los distintos
bienes jurídicos -libertad sexual por un lado, integridad fisica y moral
de la persona por o'fro- que se trata de proteger con los tipos delictivos
agrupados en la norma cuestionada_
De igual modo, se ha sostenido que, para que la conducta de introducción
de objetos pueda considerarse constitutiva de delito sexual, no se requiere que
éstos estén dotados de específicas connotaciones eróticas_ Tales características
concurren sin lugar a dudas en objetos diseñados específicamente para ser uti-
liza.dos en actos sexuales, como, por ejemplo, los consoladores. Sin einbargo
-sigue diciendo esta autora- no tiene porqué descartarse otros objetos a los
que, teniendo otras utilidades, se les pueda atribuir una significación sexual -lo
que, por otro lado, no depende tanto del tipo de objeto como de la cavidad por
la que se le hace entrar. Desde este punto de vista, pueden considerarse objetos
típicos desde frutas y hortalizas, a las que puede llegar a dárseles un signifi-
cado sexual, hasta objetos que, como una barra de hierro o un destornillador,
'I sin tener a ojos del común de la sociedad connotaciones sexuales, puedan ser
¡
1, igualmente idóneos para atacar a la libertad sexual, y por supuesto la integridad
'!i moral- cuando se introducen por una de las vías típicas (Cugat Mauri).
'I
1 ¡
Por último, creemos que la equiparación punitiva que establece la norma
entre la introducción de objetos y la introducción de partes del cuerpo, por las
vías anal o vaginal, puede resultar violatoria del principio de proporcionalidad,
por cuanto a todas luces se muestra la primera como una conducta de mayor
contenido de lesividad que la segunda, ya que el daño que se puede causar a la
víctima mediante la introducción de objetos es notoriamente mayor a aquellos
casos en los que se introducen miembros o partes del cuerpo humano, como
podrían ser los dedos o la lengua (Caruso Fontan). La imprecisión del concepto
de objeto-por cuanto el legislador no ha brindado ninguna pista esclarecedora
en tal sentido-, revela que el concepto puede hacer referencia a una inabarcable
lista de instrumentos o materiales que pueden ser usados por el agente activo
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 213
para consumar el delito sexual, con lo cual se presentaría un escenario notable
de inseguridad jurídica
Partes del cuerpo
Las partes del cuerpo a que hace referencia el art. 119, son todas aquellas
partes del cuerpo humano, superiores o inferiores, internas o externas, distintas
del pene, que pueden ser utilizadas por el agente activo para la consumación
del delito sexual ( dedos, lengua, manos, etc.). La introducción de este supuesto
por la reforma de la Ley Nº 27352, como vía de urgencia para cubrir un es-
pacio vacío ( de punibilidad) que se presentaba con la legislación anterior, no
parece ser suficiente para abarcar otros supuestos no previstos -y que pueden
ocurrir en la vida real-, como podría ser la penetración mediante una prótesis
corporal, la cual -,;egún alguna opinión-- no puede califiéarse ni como objeto
ni como miembro corporal (Cugat Mauri), aunque se-podria discutir si es parte
del cuerpo cuando está adherido a él. Creemos que cuando la norma habla de
"partes del cuerpo" está haciendo referencia a un cuerpo humano y Wla prótesis
no es cuerpo humano, sino una pieza, una herramienta artificial, que se integra
al cuerpo de una persona hwnana para reemplazar a un órgano que falta en esa
persona Pero, no es un órgano humano_ Por lo tanto, la introducción de una
prótesis en la vagina o en el ano de otra persona no sería típico de violación,
sino un ultraje encuadrable en el segundo párrafo del art. 119 (sometimiento
gravemente ultrajante), en la medida que concurran sus elementos típicos. De
todas maneras y cualquiera sea la opinión que se tenga de la fórmula legal, lo
cierto es que, con arreglo a la normativa en vigor, para que la introducción de
partes del cuerpo sea típica, deberá realizarse en alguna de las dos vías pres-
tablecidas en la ley, vía vaginal o anal. El problema que podría presentarse
con estas hipótesis reside, a nuestro juicio, en determinar si su punición como
violación no implica una lesión del principio de proporcionalidad.
Abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual
El art. 120 establece:
Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare
algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del
art. 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su
inmadurez sexual, en razón de la mayor;ía de edad del autor, su relación
de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente,
siempre que no resultare un delito más severamente penado.
La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare algima de las
circunstancias previstas en los incs. a, b, e, e ofdel cuarto párrafo del art. 119.

214 JORGE EDUARDO BVDMPADRE,
Elementos comunes de las nuevas estructuras típicas
Los dos nuevos tipos delictivos previstos en el art. 120, tienen en común
los siguientes elementos.
I) Sujetos. Los sujetos activo y pasivo son indiferenciados; tanto pueden
ser un hombre como una mujer.
Il) Conductas típicas. Las conductas tipificadas para las dos figuras se
caracterizan por constituir un abuso sexual, pero con la diferencia de que en
el tipo previsto en el párr. 3º la acción incriminada es el acceso camal o la
introducción de objetos o partes del cuerpo.
ITI)Elemento cronológico. Debe tratarse de una persona menor de dieci-
séis años pero -por referencia al Iúnite mínimo establecido en el párr. 1° del
art. 119-, debe tener trece años cumplidos. Si la víc-tirna tiene dieciséis o es
mayor a esta edad y no concurren algunas de las circunstancias del primero 0
segundo párrafo del art. 119, la conducta es atípica
IV)Inmadurez sexual de la víctima. La antigua fórmula de la honestidad
como elemento del tipo de estupro en la versión anterior del art. 120 fue su-
primida por la reforma y reemplazada por una no más afortunada ni menos
imprecisa: la inmadurez sexual de la víctima. La expresión inmadurez sexual
debe ser entendida como ~'inexperiencia, desconocimiento, falta de hábito, en
las relaciones sexuales". La fórmula empleada por la ley presupone un menor
no iniciado en la sexualidad., esto es, una persona sexualmente inex-perta, de
cuya condición debe aprovecharse el autor. Tratándose la inmadurez sexual
del sujeto pasivo de un elemento del tipo, tiene que ser probado en el proceso
judicial. La ley no lo presume, así como no presume la existencia de seducción
en la conducta del autor.
V) Aprovechamiento de la condición de la vÍctima. El artículo contiene
una referencia subjetiva relacionada con el obrar del autor: el sujeto activo,
para ser punible, debe aprovecharse de la inmadurez sexual del menor. Se trata
de una situación de prevalencia o de obtenció:ri de ventajas derivadas de una
condición de inferioridad o de especial vulnerabilidad en que se encuentra el
sujeto pasivo por su falta de madurez sexual, condición que le facilita al sujeto
activo el logro de sus objetivos sexuales. El aproveChamiento de la condición
de inmadurez sexual configura un elemento del tipo objetivo que no debe ser
presumido por el intérprete, ya que la ley no lo presume (ni siquiera con ca-
rácter.aleatorio), sino que lo requiere expresamente; por lo tanto, se convierte
en un elemento del tipo que -como en el supuesto anterior- debe ser probado
en cada caso en concreto (ver nuestro comentario sobre el consentimiento en
los delitos sexuales).
V[)El sujeto activo mayor de edad. Con arreglo al precepto legal, el au-
tor se debe aprovechar de la inmadurez sexual de la_ víctima, en razón de su
mayoría de edad (18 años cumplidos al momento del hecho), su relación de
- --- --,
1)EBECH0 PENAL - PARTE ESPECIAL 215
preeminencia con respecto a ella u otra circunstancia equivalente. La fórmula
Jegal, por su muy escasa precisión y claridad, habrá de generar, seguramente,
problemas de muy dificil solución.
Para el ordenamiento jurídico argentino la mayoría de edad se adquiere a los
18 años (Ley N º 26579; art. 25 CCyCN). De modo que, por tal motivo, se podría
llegar a castigar penalmente por estupro la relación sexual llevada a cabo entre
una persona con 18 años cumplidos (porque "ya es mayor de edad~) y un menor
de 16 años (porque, según et legislador, es un "inmaduro sexualmente/,situación
que estaría en contradicción con lo que se pensó al sancionarse la Ley Nº 25087,
esto es, evitar el castigo de las relaciones séxuales entre adolescentes.
Antes de la reforma de la Ley N° 26579, la persona de 18 años cumplidos tenía
libertad sexual plena y podía mantener relaciones sexuales con su pareja de 16 (o
menos), sin correr el riesgo de ser incriminado penalmente, porque así Jo decidió
el legislador; actualmente, las cosas han cambiado, aquella-misma persona de 18
años deberá abstenerse de mantener relaciones sexuales cOn su pareja menor de
16, porque corre el ríesgo de ser perseguido penalmente por estupro, porque así
lo decidió nuevamente el legislador. ·
Esta inconcebible situación que presente el art. 120 implica un obstáculo a la libre
detem,inación sexual de los jóvenes, poniendo, por un lado, una traba a la llberl:Bd
sexual de las personas con 1B años cumplidos y, por otro lado, al presumir la inma•
durez sexual de las personas menores de 16 años (aunque presunción iuris tantum),
resultando contradictorio con lo establecido en el art. 119, cuyo texto establece los
13 años como edad mínima de iniciación sexual de las personas.
Repárese en esto: una persona menor de 16 años es calificada por la ley como
"inmadura sexualmente", aun cuando nada suceda si tiene relaciones sexuales con
otro menor de 16 años o más {pero siempre menos de 18 años), aunque el sujeto
activo se haya "aprovechado" de tal inmadurez sellual. Pero si éste cumplió los
18, entonces puede estar en problemas, porque ya es mayor de edad, que es uno
de los elementos que tuvo en cuenta el legislador para incriminar esta conducta.
Ahora bien, si este mismo menor de 18 años cumplidos tiene una relación sexual
con otro menor pero mayor de 13 años, con su consentimiento, entonces e1 hecho
es atípico, porque así también lo ha decidido el legislador en el art. 119. Se escapa
de la violación pero puede caer en el estupro. Un verdadero disparate.
Tampoco la Ley N º 26449 ha contribuido a mejorar las cosas. Según esta nor-
mativa, la edad legal para contraer matrimonio, tanto para el hombre como para
la mujer, es·la de 18 años. Con lo que se presenta la siguiente situación: tanto el
hombre como la mujer pueden tener relaciones sexuales a partir-de los 13 años
de edad (art. 119 CP) pero, por decisión del legislador. recién adquieren su plena
madurez sexual a partir de los 16 (art. 120 CP), pero también por decisión del
legislador, no pueden contraer matrimonio hasta los 18 años (art. 403 CCyCN).
Otro verdadero disparate. ' ·
La seducción
El tipo penal ¿exige la concurrenci~e la denominada "seducción reaf'
(empleo de maniobras, artificios, engaños, etc.) por parte del autor para con-
cretar sus objetivos sexuales? Un sector de la doctrina entiende que el delito
requiere la llamada "seducción real". en el sentido de que el autor debe realizar
ciertas maniobras o utilizar ciertos medios (promesa de matrimonio, excitación
del instinto, regalos, engaños, halagos, etc.) para lograr el consentimiento de
 216 JORGE EDUARDO B1:i0MPADRE
la víctima y así conseguir sus objetivos sexuales (Donna, Estrella, Ledesma,
Tenca, etc.). Otros autores, en cambio, sostienen que el tipo penal no requiere la
comprobación de maniobra o artificio alguno para lograr el consentimiento de
la víctima, sino que es suficiente con acreditar en el proceso judicial la concu-
rrencia del aprovechamiento de su inmadurez sexual_ para lograr los cometidos
impuestos (Reinaldi, Clemente, Fígari y Arocena). En efecto, el delito del art.
120 no requiere la concurrencia de la seducción real (ni de ninguna otra) de
la víctima, en el sentido de que el autor debe emplear ciertos y determinados
mecanismos tendientes a lograr el acceso carnal con el sujeto pasivo, pues es
perfectamente factible que la relación sexual se lleve a cabo como consecuencia
de actos de seducción provenientes de la propia víctima. Por lo tanto, nada de
esto debe ser objeto de comprobación en el caso judicial. La circunstancia de
aprovecharse de la inmadurez sexual del menor de dieciséis años no implic~
neceSariamente, que el autor haya empleado algún tipo de seducción o maniobra
para lograr sus objetivos sexuales. Puede haber existido "aprovechamiento"
sin seducción de la víctima. Creemos que, por lo que acabamos de observar,
resulta aconsejable la derogación de esta figura y su reemplazo por otra que
respete mínimamente la libertad sexual de los menores.
El consentimiento del sujeto pasivo
Se trata de un requisito que no está expresamente establecido en la ley,
pero de su interpretación sistemática surge que el menor de dieciséis años debe
haber prestado el consentimiento para la realización del acto sexual, de modo
1 i
que su disenso o negativa desplaza el hecho a algunos de los tipos previstos
en los párrs. 2º o 3º del art. 119.
Se trata de delitos dolosos, de dolo directo. La referencia subjetiva
"aprovechándose" de la inmadurez sexual de la víctima presupone este tipo
dolo. El delito se consuma de acuerdo con la dinámica comisiva de cada tipo
penal; en la modalidad del art. 119, párr. 2º, la consumación coincide con el
contacto corporal, mientras que en la modalidad prevista en el párr. 3° el delito
se consuma con el acceso carnal o con la introducción de partes de] cuerpo u
objetos. La tentativa resulta admisible en todos los casos. Estas figuras pueden
concursar con otros delitos, para lo cual serán de aplicación las reglas generales.
Agravantes
Las circunstancias que califican cualquiera de las modalidades del abuso
sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la victima se encuentran
previstas en el art. 120, párr. 2°, por el que se conmina con una pena de seis
a diez años de prisión o reclusión cuando resultase un grave daño en la salud
fisica o mental de la víctima; si el hecho fuese cometido por ascendiente, des-
DE:RECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 217
cendiente, aím en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto
reconocido o no, o por el encargado de la educación o guarda de la víctima;
si el autor tuviera conocimiento de ser portador de una enfermedad de trans-
misión sexual grave, y hubiese existido peligro de contagio; si el hecho fuese
cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en
ocasión de sus funciones, o contra un menor de dieciocho años, aprovechando
la situación de convivencia preexistente con él.
Quedan al margen de la mayor penalidad las circunstancias previstas en el
art. 119, párr. 4º, inc. d, esto es, cuando el abuso sexual ha sido cometido por
dos o más personas, o con armas, puesto que la mayor gravedad que implica
la comisión del hecho en grupo o con el uso de medios peligrosos para otros
bienes jurídicos justifica que se aplique la mayor penalidad de las figuras más
graves de los párrs. 2° o Jº. Se agrava también el abuso sexual por aprovecha-
miento de la inmadurez sexual de la víctima, cuando resultare la muerte de la
persona ofendida (art. 124 CP). '
DELITOS RELATIVOS A LA CORRUPCIÓN Y
PROSTITUCIÓN DE MENORES
Consideraciones generales
La Ley Nº 25087 había implicado importantes reformas en los delitos se-
xuales relacionados con la corrupción y prostitución de personas y la difusión
de material pornográfico, en especial en lo relativo a menores de edad. A su vez,
la Ley Nº 26364 de 2008, también implementó algunas modificaciones en los
delitos de rufianería y proxenetismo, pero fue la Ley Nº 26842, de Prevención
y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas, de 2012, la que
produjo en estos delitos los cambios más significativos, como veremos en las
páginas siguientes. o
...J
~
Corrupción de menores
El art. 125 establece:
El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho
años, aunque mediare el consentimiento de la victima será reprimido con
reclusión o prisión de tres a diez años.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima
fuera menor de trece años.
 218 J DRGE EDUARDO Bt:J:DMPADRE
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión 0
prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza,
abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como
también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona
conviviente o encargada de su educación o guarda.
! 1
Tipo objetivo. Concepto de 1:~co"upción,,
Desde una perspectiva jurídica, podria definirse la corrupción como un es-
tado, que implica la deformación del sentido naturalmente sano de la sexualidad
s_ea por Jo prematuro de su evolución (con respecto ala edad.de la víctima), se~
porque el sujeto pasivo llega a aceptar como normal -para su propia conduc-
ta- la depravación de la actividad sexual. El acto corruptor implica siempre
una alteración del sentido natural de la sexualidad, así como la depravación
sexual de la victima. Por tratarse de un tipo de tendencia, el hecho que la ley
castiga es el de volver comLpta a una persona o facilitarle la permanencia en ese
~stado. El acto corruptor implica la realización de actos sexuales prematuros
(antes de su debido tiempo, precozmente), perversos (significación depravada
o lujuriosa) y excesivos (lujuria desmedida o extraordinaria).
La corrupción no implica en sí misma una acción fisica sobre el cuerpo
de la víctima; no es un hecho. un acto material, sino una acción de contenido
psicológico que produce una alteración en la psique de la persona con'relación
a su sexualidad natural.
Las conductas típicas consisten en promover o facilitar la corrupción de un
menor de dieciocho años de edad. La auto depravación no es punible. Promover
significa incitar o llevar inicialmente a la victima hacia una actividad sexual de-
pravada o desviada de su sentido natural. El concep~o abarca tanto el comienzo
en el vicio como el mantenimiento o el refuerzo (aumento) del ya existente. Es
susceptible de grados {puede corromperse lo que ya está corrupto). La promo-
ción de la corrupción es siempre activa ( delito de pura actividad). La conducta
admite tanto acciones de tipo material (sobre el cuerpo de la víctima) como
intelectuales {p. ej., consejos, ejemplos, exhibiciones, enseñanzas), siempre
que estén directamente conectadas al acto corruptor. Facilitar significa hacer
más fácil o posible la corrupción del menor. La conducta puede representarse
a través de diversas modalidades; por ejemplo, suministrando los medios o
allanando los obstáculos, prestar un local o sitio para que el corrupto pueda
allí practicar sus actos depravados, o procurando comodidades (Soler), entre
otros supuestos. La facilitación admite las formas activa y omisiva ( omisión
impropia) y sólo es posible a partir de una víctima que busca su aut-ocorrupción.
Se puede facilitar la corrupción de una persona ya corrompida. Sujetos activo
y pasivo puede ser cualquier persona, sin que importe el"sexo o determinadas
condiciones especiales; en el caso de la figura básica del párr. 1º del art. 125,
l)EBECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 219
sujeto pasivo sólo puede ser un menor de dieciocho años de edad. Sin em-
Qargo~ la promoción y facilitación de la corrupción de una persona mayor de
dieciocho años no es delito.
¿Delito de peligro abstracto o de peligro concreto?
Se trata de un delito de consumación anticipada, de peligro concreto. Por
su propia naturaleza, la conducta debe ser idónea para pervertir el instinto
sexual del menor, pero ello no es suficiente. El autor debe perseguir un fin, la
electiva conupción de la víctima De aquí que el tipo legal exija la promoción
0 facilitación "de la corrupción" (no de otra cosa) de un menor. De otro modo,
cualquier conducta sexualmente abusiva (p. ej. un incesto, un coito inter fema-
7
ra, un tocamiento sexual, etc., que por definición no son conductas que en sí
mismas -como dice Soler-perviertan el sentido d~ la sexualidad, aunque son
aptas para ello) implicaría siempre el delito de corrupción, con lo cual se per-
dería la delimitación del ámbito de aplicación entre una u otra figura legal_ No
podría tratarse de un delito de peligro abstracto porque la corrupción requiere
una perturbación del bien jurídico, un peligro real a la sexualidad del menor.
El tipo requiere una víctima (el menor de cierta edad) que haya entrado efec-
tivamente en el radio de la acción peligrosa, lo cual ocurre cuando el menor
ve seriamente comprometida su salud sexual; en este momento (un "menor en
crisis"), se oculta el requisito de la puesta en peligro concreto.
El delito se satisface con el dolo directo. Aun tratándose de un delito de
pura actividad, para la perfección típica no es suficiente con la realización de
una acción potencialmente peligrosa para la sex,ialidad del sujeto pasivo, sino
que a ello debe sumarse una finalidad concreta: el logro de la corrupción de la
víctima. La tentativa no es posible. A los fines consumativos no es necesaria
la reiteración de actos corruptores. Basta el acto único o aislado. El consenti-
miento de la victima carece de relevancia en la figura básica Ahora bien, si el
consentimiento es arrancado por el empleo de alguno de los medios previstos
en el párr. 3º del art. 125, el hecho se desplaza hacia esta agravante.
,:'-.
AgraYantes
Son medios que agravan la corrupción: J) el eniaño, que consiste en las
maniobras o maquinaciones realizadas eficazmente por el autor, que determinan
un error en el sujeto pasivo. y permiten el logro de los actos de depravación;
2) la violencia y la amenaza, cuyos conceptos y características ya han sido
analizados en oportunidad de estudiar los abusos sexuales; 3) el abuso de au-
toridad, que supone una relación de poder o mando entre el autor y la victima,
que coloca a ésta en una situación de inferioridad y de la cual se aprovecha o
 220 JORGE EDUARDO BU.0:MPADRE
abusa el agente para someterla a su accionar depravador; se trata de un caso de
temor frente a la figura de la autoridad jerarquizada, y 4) cualquier otro medio
de intimidación o coerción, expresión que hace referencia a una actirud similar
a_I.a amenaza que hemos estudiado en los abusos sexuales. La coerción implica
siempre un acto compulsivo hacia la víctima, que la obliga o somete, por el
temor de sufrir el daño anunciado, a la acción corruptora del autor.
Con relación al vínculo entre el autor y la víctima, el artículo hace re-
ferencia a "ascendiente" (agravante que ya vimos al estudiar el abuso sexual
simple); "hermano", legítimo o ilegítimo~ unilateral o bilateral (arL 534
CCyCN); "tutor", que es la persona encargada de gobernar la persona y bienes
de un menor no sujeto a patria potestad y de representarla en todos los actos de
su vida civil ( arts. 104 y ss., CCyCN); persona "encargada de su educación 0
guarda", para cuyo estudio remitimos a la agravante de igual titulo analizada
en los delitos de abusos sexuales (art. 640 y ss., CCyCN), y "persona convi-
viente", que comprende el caso del concubinato (arts. 509 y ss., CCyCN). La
L_ey Nº 25087 ha sustituido las expresiones "marido" por "cónyuge" y "que
hiciera con ella vida marital" por "persona conviviente".
LA EXPLOTACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN AJENA.
PROXENETISMO. RUFIANISMO
Concepto de prostitución
1 ¡
La prostitución puede ser definida como el trato sexual, promiscuo, ha-
! mediare el consentimiento de la víctima. A su tumo~ en el art. 126 se regulan
bitual y por precio. La noción jurídico-penal de prostitución da la idea de una
actividad permanente o, al menos, prolongada, de cierto tiempo de duración,
que implica la entrega carnal a personas indeterminadas o a terceros determina-
dos. El simple ejercicio de la prostitución no es punible como delito en nuestro
ordenamiento (aunque puede significar una contravención), pues su práctica
importa una acción privada al margen de toda injerencia estatal (art. 19, CN).
Los elementos que componen los tipos objetivo y subjetivo de este delito
son los mismos que hemos analizado en ]as figuras anteriores, de manera que
hacemos allí la remisión.
Sistemas legales sobre la prostitución
Son los siguientes:
1) Sistema Reglamentarista. Conocido también como sistemá latino, es el más
antiguo de que se tiene noticia. Este sistema se basa en que la prostitución es un
221
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL
"mal necesario" y, por ello, debe ser tolerada y reglamentada en su faz higiénica.
Francia ha sido el país reglamentan~ por excelencia, aun cuando el sistema fue
adoptado por la mayoría de los paíseS del mundo. En la Argentina rigió este modelo
hasta la sanción de la Ley N° 12331.
11) Sistema abolicionista. Se lo conoce como sistema anglosajón o germánico, y
es la contracara.del reglamentarismo. El sistema no persigue el castigo de la pros-
titución en sí misma, sino sólo de aquellos hechos que germinan a su alrededor:
proxenetismo, trata de personas, contagio venéreo, instigación a la prostitución,
etcétera. La prostitución es libre y la prostituta sólo debe respetar el decoro público
y someterse a un tratamiento médico periódico.
111) Sistema prohibicionista. Este sistema pretende el castigo de la prostitución a
través de su definición como delrto y de 1a·aplicación de una pena. El criterio no
ha tenido eco ni en la doctrina ni en la legislación universal.
La Ley Nº 12331, de 17/12/1936, denominada de '"profilaxis antivenérea·, regula
todo lo atinente a las casas detoleranciay a su control por lenonesy proxenetas, e
impuso el llamado sistema abolicionista; mediante el cual se prohibió la instalación
y regenteo de casas de tolerancia en todo el país. ~
El texto del art 15 de la ley dice: ~Queda prohibido en toda la República el esta-
blecimiento de casas o locales donde se ejerza la prostitución, o se Incite a ella~.
Por su parte, el art. 17, expresa:
Los que sostengan, administren o regenteen, ostensible o· encubiertamente casas
de tolerancia, serán castigados con una multa de doce mil quinientos pesos como
mínimo y ciento veinticinco mil pesos como máximo. En caso de reincidencia sufri-
rán prisión de uno a tres años, la que no podrá aplicarse en calidad de condicional.
Si fuesen ciudadanos por naturalización, la pena tendrá la accesoria de pérdida de
la carta de ciudadanía y expulsión del país una vez cumplida la condena; expulsión
que se aplicará, asimismo, si el penado fuese extranjero.
Proxenetismo
El art. 125 bis establece una pena de cuatro (4) a seis (6) años de prisión
para quien promoviere o facilitare la prostitución de una persona, aunque
las circunstancias agravantes, estableciéndose la pena de cinco (5) a diez (JO)
años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancia:s:
1) Engaño,fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimida-
ción o coerción, abuso de auton"dad o de una situación de vulnerabilidad, o
concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2) El autor faere ascendiente, descén.diente, cónyug€!, afín en línea recta,
colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier
culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la
víctima.
3) El autor faerefuncionario público o miembro de una fuerza de seguri-
dad, policial o penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez
(JO) a quince (15) años de prisión (texto según Ley N° 26842).

222 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
Una novedosa forma de proxenetismo fue incorporada a nuestro Código
Penal entre el elenco de figuras ligadas a la prostitución, que se distancia,
ciertamente, del esquema que había sido introducido por la Ley Nº 250&7 de
1999--que queda derogado--, por el que se hacía una distinción entre menores
y mayores de 1& años, aumentándose la pena para los casos en que el autor
empleare medios fraudulentos, violentos o abusivos.
Sin perjuicio de la pésima redacción del nuevo art. 125 bis, sobre cuya
literalidad el legislador insistió en mantener la utilización de ténninos tan vagos
Y ambiguos como "promover" y "facilitar", el precepto merece la más encen-
dida critica por cuanto, al tiempo de impedir toda relevancia al consentimiento
del titular del bien jurídico tutelado, sin distinguir entre mayores y menores
de edad, importa -en los hechos- el castigo del ejercicio de la prostitución de
mayores de edad.
La aplicación de una pena a la promoción o al favorecimiento del ejercicio
"voluntario'' de la prostitución de una persona mayor de 18 años de edad, sea
por ofrecimiento de un tercero (proporcionar el lugar: tercería locativa) o por
pedido del propio sujeto prostituido, sin que en la realización de las conductas
típicas el autor haya empleado algún medio que anule o limite la voluntad o
libertad del sujeto pasivo en el proceso de toma de decisión, vulnera el principio
de reserva o de autonomía personal establecido como principio cardinal del
Estado de Derecho en el art. 19 de la Const. Nacional.
El bien Jurídico protegido en el delito de proxenetismo previsto en el art.
125 bis, es la libertad de autodeterminación sexual de la persona titular de ese
tal bien jurídico, de manera que la intervención penal estará vedada cuando
la conducta de promover -o facilitar el ejercicio de la prostitución ajena rio
lesione o ponga en peligro la libertad sexual de la persona interesada, lo cual
sucede cuando la prostitución es ejercida por una persona mayor de edad,
que ha decidido dedicarse a dicha actividad en forma libre y voluntaria ¿Qué
interés jurídico se puede lesionar o poner en peligro en aquellos casos en los
que un tercero facilita --presta un local o un departamento-- a otro para que
ejerza allí la prostitución, más aun cuando la cesión del inmueble haya sido la
respuesta a un propia demanda del interesado? Ciertamente que el art. 125 bis
del Cód. Peual, en su actual redacción, no comprende un supuesto de explo-
tación sexual coactiva o abusiva de 1a prostitución ajena, particularmente por
dos razones: una, porque bien puede suceder que el autor no persiga ninguna
,:ii2
. ,..
ventaja o interés (ni lucrativo ni de otra naturaleza) al facilitar el ejercicio de
la prostitución del tercero; la otra razón reside en que el tipo penal no exige
la concurrencia de ningún medio que implique la anulación o restricción de la
voluntad de la persona prostituida, de manera que pudiera justificarse, por tal
motivo, la intervención penal.
Desde nuestro punto de vista, la intervención -lucrativa o no- en el
ejercicio de la prostitución adulta consentida, que por definición excluye la
- ----'---- -- --
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 223
concurrencia de medios engañosos, violentos o abusivos (caso previsto por el
art. 125 bis), debe quedar al margen de la intervención del derecho penal. La
norma tipifica la promoción y facilitación de la prostitución de una persona en
términos muy similares a la corrupción de menores que hemos visto páginas
atrás, de modo que todo lo explicado a!1i sobre los tipos objetivo y subjetivo
es de aplicación en este Capítulo, tanto en su figura básica o genérica como
en las circunstancias agravantes.
Rufianería
Una conclusión similar se puede extraer del análisis del art. 127 intro-
ducido por la reforma de la Ley Nº 26&42, cuyo texto castiga con prisión de
cuatro (4) a seis (6) años, el que explotare económicamente el ejercicio de la
prostitución de una persona, aunque mediare el cónsentimiento de la víctima.
Con sus agravantes (pena de cinco (5) a diez (10) años de prisión), cuando:
J) _Mediare engaño,fraude. violencia, amenaza o cualquier otro medio de
intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulne-
rabilidad. o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.
2) El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afin en línea re.eta,
colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier
culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la
victima.
¡/
---~----
3) El autor fuere funcionario público o miembro de zma fuerza de seguri-
dad, policial o penitenciaria_
- ., '-
Cuando la victima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de,diez
(1 O) a quince (15) años de prisión. · 1
-_---1•·__-
. '
En nuestros precedentes, la explotación de la prostitución ajena estuvo
~ tipificada en la Ley Nº I 7567/68 como un castigo a una forma parasitaria de
i~J vivir del ejercicio de la prostitución de otra persona, explotando sus ganancias.
4~ Pero, a diferencia del texto que rigió durante la vigencia de la Ley Nº 250&7/99
"
>;fo-·
,,,_, --<lerogada por la actual reforma de la Ley Nº 26842-, aquel tipo penal preveía
i!e-
\/
una modalidad de delito en cuya comisión no importaba el consentimiento de
la persona prostituida, con lo cual se teñía de inconstitucionalidad la figura .
En el texto en vigencia se pune, al igual que en aquella reforma de 1968 pero
con diferente redacción, una modalidad de rufianismo voluntario de mayor de
edad ya que, mientras por un lado el tipo no exige la concurrencia de ningún
medio comisivo que anule o vicie el consentimiento del sujeto pasivo (elemen-
tos que han sido desplazados al siguiente artículo como subtipos agravados),
por otro lado la explotaci~n económica de la prostitución de "menores de 18

224 JORGE EDUARDO BuOMPADRE
años" está prevista también como un subtipo agravado en el último párrafo del
art. 127, que contempla una escala penal que va desde los diez (] O) hasta los
quince (15) años de prisión. En este supuesto, al igual que en el que analizamos
anteriormente, el bien jurídico tutelado es la libertad sexual de la persona que
ejerce la prostitución, interés que sólo puede ser disponible por su titular, y
como el tipo regula un caso de "ejercicio libre de dicha actividad", pues no
requiere el empleo de algún medio idóneo que vicie el consentimiento libre del
sujeto pasivo -pues, de concurrir alguno de estos medios, el hecho se despla-
zaría hacia el subtipo agravado del segundo párrafo, numeral 1º, del artículo
127- ]a conducta será atípica cuando sea realizada con el consentimiento de
la persona titular del bien jurídico protegido, que es la persona prostituida.
Sobre esta problemática se ha dicho que, si el concepto de "explotación"
(sexual) implica una forma de aprovechamiento, dominación, coerción, manipu-
lación, y en algunos casos sometimiento a servidwnbre, a partir de la situación
de indefensión, inmadurez o debilidad del menor con relación a su explotador,
entonces deben quedar excluidos del ámbito de la explotación los actos sexuales
en los que el sujeto pasivo que consiente, ostenta un poder y status similar al del
sujeto activo, por ej., el caso del menor con edad para consentir sexualmente
que mantiene, libremente, relaciones sexuales con un adulto de edad y status
similar. La ausencia de abuso impide que este supuesto pueda calificarse como
una forma de explotación (Rodríguez Meza, Gómez Tomillo).
El tipo básico que estamos analizando no prevé -pese a usar el sustantivo
abstracto ,:explotación" en el marco de la frase "explotación económica"- el uso
abusivo, .fraudulento o forzado de la prostitución ajena, sino que, por el contrario,
la conducta de "explotar'' implica, simplemente, el aprovechamiento (sacar ventaja
o utilidad en propio provecho), no de una situación de necesidad o vulnerabilidad
en que podría encontrarse la persona prostituida (porque puede suceder que esta
situación no ocurra), sino de las ganancias o ventajas económicas que surge del
ejercicio de dicha actividad, que son conocidas y consentidas por aquella Por lo
tanto, el tipo penal no contiene (o exige) un plus adicional de lesividad mayor que
el que deriva del mero lucro o ventaja económica que se obtiene de la prostitución
ajena, todo lo cual conduciría a la atipicidad de la conducta por inexistencia de
ofensa al bien jurídico protegido.
Es verdad que se puede argumentar que en estos supuestos de explotación
económica de la prostitución ajena se vulneran varios bienes jurídicos -además
de la libertad sexual-, entre los que se ubicaría en un lugar preponderante la
dignidad personal, que obstaría a la validez del consentimiento de la persona
prostituida (o que ha decidido ejercerla) por estar su decisión condicionada a
factores externos de empuje o de llamada--:-eomo son, ciertamente, la economía
del país, la inestabilidad política, los conflictos armados, la pobreza, la margi-
nación, la demanda laboral, etc.- que limitan o determinan su elección., pero no
lo es menos que se trata del mismo argumento artificioso -que anteriormente
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 225
hemos criticado-utilizado para justificar la penalización de la ''trata voluntaria de
mayores de edad" y todas aquellas otras situaciones en que la persona prostituida
decide por sí misma:, no solamente desplazarse de un sitio a otro con la ayuda
de un tercero, para trabajar en la industria del sexo, sino también cuando decide
voluntariamente ejercer la prostitución y entregar sus ganancias a otra persona.
Poner todos los huevos en una misma canasta dificulta el análisis y se presta a
confusiones muchas veces insalvables, ya que, presuponer que todo desplaza-
miento de una persona de un lugar a otro para ejercer la prostitución implica una
hipótesis de trata o de explotación económica forzada de la prostitución ajena,
porque se presume que la voluntad ha estado condicionada por factores de distinto
signo que anulan o limitan la libertad de decisión y elección, implica, además
de una notoria confusión entre prostitución y trata, una presunción contra reo y,
lisa y llanamente, una inadmisible regresió_n a un paternalismo inaceptable en
un Estado (pluralista) Constitucional de Derecho.,
En lo que respecta al rufianismo y al proxenetismo -y, en general, a los
delitos relacionados con la prostitución-, se tiene dicho que:
Estas conduelas no impliccm, aunque puedan concurrir, las de forzamiento,
tráfico, tercería coactiva, en la prostitución; si así sucediera, bastaría con
castigarlas de ese modo. Pero si se trata de conductas desligadas de la de-
cisión de prostituirse resulta obligado revisar elfundamento de su ¡nmición,
prescindiendo del juicio moral que pueda merecer quien se dedica a ser
rufián o proxeneta: la faerza expansiva del respeto a la libre decisión de la
persona que se prostituye -libertad que no se puede cuestionar en nombre
de tragedias personales o familiares que eventualmente hayan determinado
esa decisión, pues eso obligaría al Derecho penal a remontarse al campo de
las libertades abstractas y absolutas- ha de acarrear la inhibición del De-
recho penal en relación con las personas que, por libre decisión de a_guella,
se vinculan a la práctica de la prostitución, sea como ''protector-Clmante-
mantenido" (rufián), sea como "comerciante del escenario" (proxeneta).
11/o hacerlo, en el fondo, supone negar validez a la decisión tomada, que es
un.a manifestación de disposición del propio cuerpo, al margen de lo repro-
bable que pueda ser, cosa que no atañe a un. derecho de mínimos como es el
punitivo. (Quintero Olivares)
La persona que ejerce la prostitución no sólo es peT'Sona, sino que también tiene
derechos, como cualquier otra, por más reprochable que sea su actividad desde el
sensible y difuso prismático de la moralidad. No seria lógico hablar de explotación
sexual cuando la finalidad del sujeto activo es lucrarse con el libre ejercicio de la
prostitución entre adultos. En la hipótesis regulada por el art. 127, evidentemente, no
se trata de una modalidad coactiva de explotación de la persona que ejerce la pros-
titución, situación que se puede lograr a través del empleo de medios violentos,
intimidatorios, coercitivos o fraudulentos, por cuanto-en tal caso- estaríamos
 226 JORGE EDUARDO BuOMPADRE
en presencia de un atentado contra la libertad sexual del sujeto pasivo, circuns-
tancias expresamente previstas entre las formas agravadas del segundo párrafo,
numeral 1º, del mismo art. 127. Resulta un contrasentido imaginar una explota-
ción bajo la modalidad abusiva, violenta o engañosa, '"con el consentimiento"
de la persona (mayor de edad) que ha decidido, libre y voluntariamente, ejercer
la prostitución. Todo lo cual permite concluir que, si el sujeto activo hubiere
empleado un medio coactivo o abusivo (por ej. imponer coercitivarnente el
ejercicio de la prostitución) con la finalidad de obtener un lucro, el hecho se
desplazaría a la modalidad agravada del segundo párrafo del art. 127.
Por lo tanto, interpretamos que la situación que regula el primer párrafo del
articulo 127, consistente en una actividad sexual retribuida realizada por una per-
sona mayor de edad, debe quedar marginada del derecho penal. De otro modo,
no se explica porque el legislador, en este supuesto, ha limitado --« nuestro ver,
arbitrariamente---, el derecho de la persona prostituida mayor de edad a tomar
una decisión sobre las ganancias obtenidas del ejercicio libre y voluntario de la
prostitución, mientras que, por otro lado, ha establecido la edad mínima para la
iniciación sexual de las personas a partir de los 13 años de edad, como surge del
texto del .art. 119 del Cód. Penal. Por un lado, autoriza una relación sexual, pero
por otro lado prohibe qué hacer con ella ¿Qué razones podriao justificar que, por
una parte, se autorice a un menor de 16 años a modificar su sexo (convertirse en
hombre o en mujer, normativamente), cuando así lo desee, según las previsiones
de la Ley Nº 26742 de Identidad de Género, mientras que, de otra parte, prohíbe a
una persona mayor de edad a disponer como mejor le plazca de su libertad sexual,
castigaodo su propia explotación sexual en el art. 127?
Si entendiéramos el concepto de explotación (como lo hace alguna
doctrina) en el sentido que nos propone el Diccionario de la Lengua, esto es,
"Utilizar en provecho propio, por lo general de un modo abusivo, las cuali-
dades o sentimientos de una persona, de un suceso o de una circunstancia
cualquiera", entonces quedaría vacío de contenido el art. 127, por cuanto ]os
comportamientos coactivos o abusivos (contra mayores o menores) configuran
formas agravadas del delito, no elementos constitutivos de la figura básica Lo
que deberla castigarse es la explotación lucrativa de la prostitución, impuesta
coactiva o fraudulentamente a personas mayores de edad, y abusivamente,
por explotación de una especial necesidad preexistente o una situación de
vulnerabilidad, a personas menores de edad.
Por último, no deberíamos perder de vista que la fórmula legal en análi-
. sis, por su particular estructura, podría comprometer seriamente el principio
constitucional de igualdad, ·por cuanto -como habremos de convenir- todas
las personas-ciertamente también las que ejercen la prostitución sin la concu-
rrencia de factores violentos o engañosos que la condicionen o determinen-,
tienen el derecho de disponer de su patrimonio (y de su cuerpo) como mejor
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 227
les plazca, sin ninguna intervención del Estado. La normativa, como se puede
suponer, debería ser revisada (o derogada) en una próxima reforma penal.
DELITOS VINCULADOS A LA PORNOGRAFÍA
Pomografia infantil
El art. 128 establece:
Será reprimido con prisión de tres a seis años el que produjere, .fincincia-
re, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere,
por cualquier medio, toda representación de W? menor de dieciocho años
dedicado a actividades sexuales explícitas o· toda representación de s~
partes genitales confines predominantemente s.eruciles, al igual que el que
organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en
que participaren dichos menores.
Será reprimido con prisión de cuatro meses a un año el que a sabiendas
tuviere en su poder representaciones de las descriptas en elpárrafo anterior.
Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el qu tuviere en su
poder representaciones de las descriptas en el primer párrafo con fines
inequívocos de distribución o comercialización.
Será reprimido con prisión de W? mes a "tres años el que facilitare el ac-
ceso a espectáculos pornográficos o suminis'frare material pornográfico a
menores de catorce años.
Todas las escalas previstas en este artículo se elevarán en un tercior!h su
mínimo y en su máximo cuando la víctima fuere menos de 'frece años.
[Texto según Ley N° 27.436/18]
La Ley Nº 27.436 de 2018, introdujo importaotes reformas en este capítulo.
El nuevo art. 128 -al igual que el del texto anterior- atiende a la protección
integral del menor de dieciocho años como probable sujeto de una explotación
sexual en el mundo de la pornografía
La nueva normativa hao significado, sin duda, un ponderable avaoce en
la incriminación de estos comportamientos, pero ha cometido el mismo error
que las anteriores reformas, esto es, no abordar uno de los problemas que más
preocupa a la comunidad internacional en la actualidad: el fenómeno de la
explotación sexual de menores como forma de criminalidad organizada.
La nueva regulación, a diferencia del texto anterior introducido por la ley
26.388/08, tiene las siguientes características:
 228
JORGE EDUARDO BU0MPADRE
1) El nuevo artículo tiene cinco párrafos.
2) Se incrementa la pena de prisión de 3 a 6 años para el delito previsto
en el primer párrafo (ver pag. 201).
3) Se tipifica en forma autónoma la "tenencia de material pornográfico"
de un menor de 18 años (segundo párrafo), ver pág. 205.
4) Se incrementa la pena de prisión del delito de posesión de material
pornográfico con fines inequívocos de distribución o comercialización, de 6
meses a2 años (tercer párrafo), ver pág. 205.
5) Se mantiene el mismo texto del cuarto párrafo que introdujera la Ley
26.388 (Ver pág. 206).
6) Se introduce un nuevo párrafo ( el quinto) por medio del cual se agravan
]as escalas penales de todos los delitos previstos en el articulo, en un tercio
del mínimo y del máximo, según la escala de cada tipo de injusto, "cuando la
víctima fuere un menor de 13 años''.
Distribución, comercialización, ofrecimiento y difusión de imágenes
pornográficas
El delito previsto en el párr. 1° del nuevo art. 128 consiste en producir,
financiar, ofrecer, comerciar, publicar, facilitar, divulgar o distribllir, por
cualquier medio, representaciones (imágenes) de un menor de dieciocho años
dedicado a actividades sexuales explícitas o de sus partes genitales (imágenes
pornográficas), con fines predominantemente sexuales.
La extensa enumeraCión de acciones típicas que se aprecia en el texto
legal responde a recomendaciones internacionales en la materia; en parti-
cular, el Protocolo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la
Utilización de los Nfüos en la Pornografía, que complementa la Convención de
las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño; suscripto por laArgentinay
aprobado por la Ley internaNº 25763. Según el art. 2° del citado Protocolo, se
entiende por pornografía infantil "toda representación, por cualquier medio, de
un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente
sexuales". Este concepto, como se puede apreciar, comprende no sólo las
imágenes reales sino también las simuladas, pero el art. 128 no ha receptado
esta úitima modalidad. Por lo tanto, el injusto típico sólo se perfecciona en la
medida en que las representaciones de un niño dedicado a actividades sexuales
explícitas o de sus partes genitales sean reales, vale decir, que la imagen repre-
sentada corresponda "realmente" a un me- nor de dieciocho años comprometido
en situaciones relacionadas con la pomografia, y no a imágenes simuladas o
virtuales que no tienen existencia material pero representan imágenes que
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 229
muestran a menores involucrados en actos sexuales explícitos, circunstancia
.que habrá de generar, seguramente, múltiples y complejas cuestiones de prueba
en el procedimiento judicial.
Las acciones típicas son, entonces, producir, que significa hacer, crear,
fabricar, imprimir, constmir materialmente una cosa, etc. (la actividad com-
prende la reproducción o la reimpresión de la ~a~en, así como n~os compor-
tanúentos, tales como editar, filmar, retratar, dibujar, etc.); financiar, que debe
entenderse como realizar los aportes, sufragar los gastos, facilitar los medios
-por lo general, de carácter económico-- para garanti~r la real~zación de las
representaciones sexuales de menores; ofrecer, que qmere_ decir pro~eter la
dación de una cosa, comprometer su entrega, etc.; comerciar, es decir, poner
el producto en el comercio; publicar quiere decir difundir, hacer conocer a
un número indeterminado de personas; facilitar, hacer inás fácil, allanar los
obstáculos para el logro de los fines perseguidos; divulgar, hacer conocer la
representación o la imagen; dis1ribuir, hacer llegar, entregar, etc., ~ terceros,
la imagen o representación del menor en una situación de contemdo sexual
explícito. No queda abarcada la mera exposición del material pornográfico en
un puoto de venta, de modo que el quiosquero que exhi~e al público las po~as
de diarios o revistas pornográficas debidamente precintadas no cometena el
delito que estamos analizando, aun cuando las dis1ribuya ( comercialic~) a sus
clientes, salvo que no adopte las medidas necesarias para que estas revis~s no
lleguen a manos de los niños (p. ej., realiza la entrega o la venta conociendo
la edad del menor, sabiendo que el material entregado contiene imágenes
pornográficas y teniendo la clara voluntad de entregar el producto), en cuyo
caso habrá cometido el delito. Por cuanto el tipo penal exige que la imagen
que se distribuye corresponda a menores de dieciocho años exhibiéndos~ en
un contexto de naturaleza sexual, la facilitación, por ejemplo, de.,,una cmta
de vídeo o de una revista pornográfica conteniendo imágenes de adultos a un
menor de esa edad no tiene encaje en la tipicidad.
El delito puede cometerse por cualquier medio, p. ej., haciendo entrega del
g
objeto para su venta en un puesto público, a través de la prensa, por medio del
::,
correo, incluido el electrónico, a través de Internet, etc. Sujeto activo puede ser ' ¡::
1-
cualquier peISOf:ta,. mientras que el sujeto pasivo es el me_n~r de die~io~ho_ años
que aparece en la imagen pornográfica De modo tal _que queda desmcrumnada
la producción, distribución, comercíalíz.ación, difusión, etc., de imágenes o de
representaciones pornográficas en las que se exhiban a personas mayores de
dieciocho años de edad (entre adultos). Quedan comprendidos en la protección
legal los menores de dieciocho años incapaces, no en cuanto tales, sino en
cuanto menores que son.
 230 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
Pornografía y material pornográfico
Un problema de gran complejidad se presenta con el concepto de pornograña. El
texto original hacía referencia a lo "obsceno"; el de la Ley N" 25087 hablaba de
"imágenes pornográficas", mientras que la redacción actual se refiere a "actividades
Se)(uales explícitas (o sus partes genitales)". Todos estos términos se caracterizan,
como puede suponerse, por la vaguedad y la imprecisión, a lo hay que añadir que
el término "pornográfico• vuelve a aparecer en el 3er. párrafo del art.128, esta vez
sin ninguna explicación. Entonces, a esta.altura ya no podemos saber si este último
término tiene o no el mismo significado que el introducido por la Ley N º 26388 y,
en todo caso, con qué alcance debe medirse el término "'toda representación de
un menor de 18 años dedicado a actividades sexuales explícitas (o de sus partes
genitalesr. Resulta realmente sorprendente la capacidad de nuestros legisladores
para obscurecer los conceptos.
Si interpretamos la reforma de la Ley N º 26388 en un sentido amplio, corremos el
riesgo de incluir en la frase "toda representación" cualquier imagen de un menor,
inclusive las imágenes simuladas, con lo cual la punición avanzaría por sobre el
principio de lesividad, por cuanto si la representación contiene algo "que no es un
menor, sino una simulación de él en una actividad sex.ual explícita•, esto es, una
mera parodia, un mero simulacro, entonces, nos quedamos sin bien jurídico que
proteger. Si de lo que se trata es proteger a los menores, entonces la imagen o
representación debe ser de un menor ·real .., auténtico, quien sería el ser humano
a tener en cuenta para su protección. Esta conclusión descarta la idea de aba~r
en el concepto la representación de una persona mayor de edad -real-, pero que
simula ser un menor, en un contexto pornográfico, por cuanto -en esta hipótesis-
faltaría el elemento "menor de 18 años· requerido por el tipo legal.
A la hora de definir el concepto, se manejan dos criterios: el del contenido del pro-
ducto, exclusivamente libidinoso, tendiente a la e)(citacióil sexual de forma grosera,
y el de la carencia de todo valor literario, científico, artístico o educativo. En esta ·
dirección, la doctrina, combinando ambos criterios y siguiendo los lineamientos
del Tribunal Supremo Federal de Estados Unidos (también seguidos, por ej., por
el Tribunal Supremo español), entiende por pornograña la "representación que
posee una tendencia objetivada de e;,u;itar se)(ualmente con ausencia de valores
literarios, artísticos, informativos o cientfficos, y que, por tanto, pudiera resultar
ofensivo" (Diez Ripollés).
Aun cuando el nuevo precepto legal ha reemplazado, en cierto modo, la anterior
referencia al "material pornográfico" por la de ·representación sex.ual explícita", el
problema todavía subsiste, pues aquella expresión se mantiene en los párrs. 2o y
3o. Por ende, sigue siendo problemático determinar el concepto de pomograña,
precisamente por el relativismo que lo caracteriza y por la propia vaguedad del
término, que ha llevado.a .la.doctrina a distinguir entre la •pornografía blanda",
cuyo concepto está a medio camino entre la representación de contenido sexual,
y la "pornografía dura", que es aquella grosera representación de lo sexual que,
de un modo que incita al deseo se)(ual, degrada al ser humano a un mero objeto,
intercambiable, de anhelo sexual.
La Corte Suprema de los Estados Unidos ha caracterizado el concepto de
~
pornografía con los siguientes rasgos: a) que el material tomado en su conjunto
aparezca dominado por un interés libidinoso; b) que sea potencialmente ofensivo
po·rque se desvíe de los estándares contemporáneos de la comunidad relativos a
la representación de materias sexuales; y c) que se halle totalmente desprovisto
,,li 1 de valor social y que tomado en su conjunto carezca de un serio valor literario,
artístico, cientffico o político.
il El art. 128, en su versión actual, hace referencia a "toda representación de un
menor dedicado a actividades sexuales explícitas o de sus partes genitales". Como
se ve, poco y nada ha cambiado: se trata sólo de una adecuación· a los términos
utilizados por el Protocolo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la
11
!
,,
DERECHO PENAL • p ARTE ESPECIAL 231
Utilización de los Niños en la PornograTta antes mencionado, pero el concepto sigue
siendo el mismo. ·Actividades sexuales explícitas" debe entenderse como actividad
pornográfica. Si esto no fuera así, la intitulación del Protocolo "utilización de los
niños en la pornografía• debió referirse a •utilización de los niños en actividades
se)(uales explícitas".
El consentimiento prestado por el menor para la realización del comportamiento
del sujeto activo (o para prestarse a ser retratado y que su imagen sea exhibida)
carece de virtualidad para enervar la tipicidad de la conducta. Esta afirmación
conduce, paradójicamente, a que, aun cuando el consentimiento de un menor
de entre trece y dieciocho años tenga relevancia para determinadas relaciones
sexuales, cuando ellas son llevadas a cabo sin engaño. violencia, prevalimiento
u otra clase de coerción (p. ej., el acceso carnal), no la posea para asistir a un
espE:ctáculo pornográfico o para mirar una revista de tales características (como
veremos más adelante en tos otros tipos penales que estudiaremos).
La infracción e)(ige dolo directo y, puesto que estamos en presencia de un delito de
pura actividad, de peligro abstracto, la consumación coincide con la realización de
las acciones típicas, sin·necesidad de que se produzca resultado material alguno.
La tentativa aparece como de dificil constataCión.
Organización de espectáculos pornográficos
El art. 128, párr. l º, castiga al que "organizare espectáculos en vivo de
representaciones se:,i,.-uales explícitas en que participaren dichos menores".
La fórmula es novedosa, pero no cambió el concepto. El texto anterior
hablaba de "espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren
dicho menores", mientras que el actual refiere a la organización de espectáculos
de representaciones sexuales explicitas en que participaren dichos menores.
La conducta típica sigue consistiendo, entonces, en organizar espectáculos en
vivo en los que se exhiban escenas pornográficas realizadas por menores de 18
años o en las que participen dichos menores. Es suficiente COJ;!/que el sujeto
pasivo intervenga o participe en e] espectáculo, sin que deba necesariamente
realizar alguna escena pornográfica, que puede ser llevada a cabo por terceros
que actúen en él.
La norma sólo abarcaal .organizador,. vale decir, a aquella persona que se
ha ocupado de la organización, el establecimiento, la ordenación, los aprestos
o el montaje escenográficos, etc., del espectáculo; quedando al margen de la
incriminación de este delito el productor, el director del espectáculo, los cola-
boradores inmediatos, los actores o intérpretes de las escenas pornográficas,
el expendedor de billetes, los espectadores, etcétera. Además, lo incriminable
es la organización de un espectáculo en vivo, esto es, actuado directamente
ante el espectador y no la exhibición de un film, grabaciones~ fotografias, etc.,
de escenas pornográficas en las que participan menores de dieciocho años.
Se trata de un delito de pura actividad, de peligro y doloso, compatible
sólo con el dolo directo, coincidiendo la consumación con la realización de la
conducta típica, vale decir, con la mera organización del. espectáculo en vivo
 232 JORGE EDUARDO Bu~MPADRE
en el que participen menores independientemente de que éste se haya realizado
o no. Debido a la particular configuración de esta figura, se trata de un delito
compuesto en dos actos: la organización del espectáculo y la participación de
menores en él, de modo que la consumación requiere la realización de estos
dos actos típicos. La tentativa no parece probable, aunque alguna doctrina la
considera posible (Arocena).
Posesión de material pornográfico
El art. 12 8, 2do. párrafo, fue introducido por la Ley 27.436/18, y su texto
establece:
Será reprimido con prisión de cuatro meses a un año el que tuviere en su
poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior.
El nuevo texto del artículo ha tenido corno objetivo principal tipificar el
delito de tenencia ( o posesión) de pornografía infantil, en forma autónoma, es
decir, con prescindencia de su distribución y/o comercialización, como estaba
regulado en el texto anterior. Se incrementan algunas penas y se incorpora una
fórmula móvil de agravación punitiva para aquellos casos en los que el delito
involucre -a un menor de 13 años.
: i
'! Esto último genera la siguiente situación: todas las figuras descriptas en la
nueva disposición tienen relación con una víctima menor de edad de entre 13
y 18 años, pues si se tratare de un menor de aquélla edad, entonces concurre
la agravante del quinto párrafo.
Como ]as acciones típicas no se han modificado ni tampoco se ha intro-
ducido un concepto sobre lo que debemos entender por "pornografía infantil",
corno por ej. lo ha hecho el Código penal español (art. 189. l. b) o el art. 2 de la
Directiva 2011/93 de la Unión Europea, se mantienen las críticas que hemos
formulado respecto del texto anterior (ver pág. 203).
: li
1 ' Como se puede observar, el legislador ha perdido una nueva oportunidad
1 sus partes genitales, a la que debe sumarse la finalidad establecida en la ley.
de corregir errores y promover una protección mucho más eficaz de los meno-
res frente a la pomografia (por ej. estableciendo escalas en la edad del menor,
pues no es lo mismo un menor de 17 años que uno de 8 o de 5), especialmente
d
cuando material se difunde a través de Internet y la criminalidad se propaga
por medio de organizaciones mafiosas que operan en este ámbito.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 233
Posesión de material pornográfico con fines inequívocos de distribución
o comercialización.
El 3er. párrafo del art. 128 reprime la tenencia o posesión de material
pornográfico con fines de distribución o comercialización.
Se trata de un modalidad de comisión anticipada, un acto preparatorio
convertido en delito, mediante el cual se persigue la finalidad de otorgar mayor
y mejor protección al bien jurídico en cuestión, en estrecha relación con el
sujeto pasivo del delito: menores de ed~ en situación de especia] vulneración
de su libertad sexual.
Lo que caracteriza a esta modalidad delictiva es que la posesión del ma-
terial pornográfico debe estar destinada a la distribución o comercialización.
No es suficiente lamerá tenencia o posesión de tales imágenes, sin la con-
currencia de estas finalidades, pues en estÓs caso,s se vería comprometida la
figura prevista en el 2do. párrafo del artículo; el sujeto activo debe tener en
su poder representaciones de menores·- en actividades sexuales explícitas, o
de sus partes genitales, con la clara voluntad de distribuirlas o ponerlas en el
comercio, sin que importe el medio utilizado para lograr tales objetivos. Pero lo
que el sujeto activo debe tener en su poder son dichas representaciones, lo cual
implica que quedan fuera de la incriminación la tenencia de otros materia1es
o instrumentos que, eventualmente, puedan ser utilizados en la fabricación,
creación, distribución, comercialización, difusión, etc., de tales imágenes (p.
ej. equipos de computación que pueden servir para la comisión del delito). La
simple visualización de estas representaciones (p. ej., vía online en Internet),
siempre que no se las difunda, divulgue, ofrezcan, etc., queda al margen de
la tipicidad penal.
Se trata de un delito subjetivamente configurado, que sólo admite el dolo
directo, de tendencia intensificada, de peligro abstracto y de resultado cortado.
Es de pura actividad y se consuma con la sola posesión de las repres'entaciones
descriptas en el primer párrafo de la disposición, esto es, representaciones de
menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales explícitas o de
La distribución o comercialización efectiva de estas representaciones son
resultados extratíplcos, que hacen al agotamiento del delito y que deberán
tenerse en cuenta sólo a los fines de la ponderación de la pena. La tentativa
no resulta admisible.
 _-_ ______c.==:::---- -
234
Facilitación de acceso a espectáculos pornográficos o suministro de
m~terial pornográfico a menores de catorce años
El párr. 4 º del art. 128 establece:
Será reprimido con prisión de un mes a -tres años el que facilitare el acceso a
espectáculos pomográficos o swninistrare material pomogr4fico a menores
de catorce años. (Ládisposición es idéntica a la que traía la Ley N° 25087).
Facilita quien hace más fácil, más permisible, allana las dificultades, los
obstáculos~ etc., para que el menor ingrese a un espectáculo pornográfico (p.
ej., en un cine, un teatro), y suministra quien entrega, da, pone a disposición
de] menor un material de contenido pornográfico. El concepto de espectáculo
comprende a cualquier representación en escena, en vivo, en directo o por
imágenes, público o privado.
Sobre el concepto de material pornográfico, la doctrina ha puesto de re-
lieve que el empleo del sustantivo "material" antepuesto a pornográfico puede
distorsionar el propio concepto de pomografia, al permitir la inclusión de toda
clase de objetos -preservativos de fantasía, consoladores, muñecas inf!ables,
etc.-que van más allá de la mera representación gráfica, escrita o videográfica
de actos susceptibles de excitar o satisfacer instintos libidinosos y que deberían
quedar extramuros de la incriminación, pues de lo que se trata no es de proteger
el mero tráfi.co7 sino a determinadas personas de una confrontación con con-
tenidos que puedan distorsionar su proceso de aprendizaje, sin interferencias
ni hipotecas futuras, sobre el libre y responsable ejercicio de la sexualidad
(Morales Prats, García Albero).
El delito es doloso. Sujeto activo, en ambas modalidades, puede ser cual-
quier persona, mientras que sujeto pasivo sólo puede ser un menor de catorce
años, varón o mujer. El delito se consuma con la facilitación del ingreso del
menor al espectáculo pornográfico, aun sin que lo vea, o con la entrega del
material pornográfico, aunque este material se em?uentre debidamente precin-
tado. Carece de relevancia típica si el suministro es a título oneroso o gratuito.
Como el párr. 4° tipifica dos figuras distintas, hay que distinguir: en ambos
casos nos encontramos con delitos d_e pura actividad, pero en el primer supuesto
(facilitación), pareciera que estamos ante un delito de peligro abstracto, puesto
que se perfecciona con prescindencia de que el menor ingrese y contemple el
espectáculo; en el segundo caso, por el contrario, nos parece que el delito es de
peligro Concreto, porque requiere la entrega del material al menor. La tentativa
· aparece como de difícil constatación, más aún en la modalidad de facilitación.
La incoherencia de la regulación existente es incomprensible, pues mien-
tras que por un lado se le prolúbe al menor de catorce años mirar una revista
pornográfica o asistir a un espectáculo de tales caracteristicas, por otro lado se
le permite tener relaciones hétero u homosexuales a partir de los trece años,
!)ERE.CHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 235
circunstancia que toma sumamente discutible la posibilidad de peligro de
lesión al bien jurídico tutelado en casos de menores de dieciocho años, cuando
es el propio Código Penal el que determina el momento de iniciación sexual
de Jos jóvenes a los trece años de edad. De igual manera, estas disposiciones
en general ponen el acento en imágenes o escenas en las que se exhiban a
menores de dieciocho años, pero de cuya autoría son responsables personas
adultas. No se hace hincapié en la preservación del propio menor de edad de
verse involucrado en un contexto sexual de contenido pornográfico, pues si se
le exhibe o suministra a un menor de di~iocho años, pero mayor de catorce,
material pornográfico de alto contenido erótico, pero con escenas o imágenes
de personas adultas, la conducta es atípica. Lo mismo sucede si se facilita el
acceso a ese niño a un espectáculo pornográfico. A todo ello hay que sumar la
recategorización que el nuevo Código civil y comercial de la Nación ha hecho
de la capacidad de los menores de edad (ver art_ 22 y sig. CCyCN)
Agravante
Está establecida en el último párrafo del articulo, expresando que las es-
calas penales de los delitos previstos en este artículo, serán incrementadas en
un tercerio en su mínimo y en su máximo, cuando la víctima fuera un menor
de trece afias.
Exhibiciones obscenas
El art. 129 establece:
~....o
Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o
hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser
vistas involuntariamente por terceros.
Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión
de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la
voluntad del afectado. cuando se tratare de un menor de trece años.
En la actualidad, la doctrina exige W1.amayor claridad y concreción-si no
la derogación-de los clásicos tipos penales relacionados con conductas sexua-
les exhibidoras o de escándalo público (actos obscenos y difusión de material
pornográfico), precisamente para preservar el principio de legalidad y evitar
que la deficiencia técnica de algunos tipos termine por imponer la inercia de
la tradicional confusión de derecho y moral (Sainz Cantero).
Tradicionalmente, nuestra doctrin~yjurlsprudencia han entendido que estos delitos
configuran ultrajes al pudor público, compleja expresión que determinó, en gran
236
medida, que a la hora de definirla se haya debido acudir a giros idiomáticos tales
como "buenas costumbres"', ·moral pública", "pudor sexual", dpudor público me-
dio", ·recato propio de las personas decentes". "decencia sexual pública". etc., todo
lo cual ha llevado a que se considere como titular del bien jurídico protegido a la
sociedad, no al sujeto individual de carne y hueso. Aun con respecto al texto de la
Ley N" 25087, algunos autores siguen manteniendo esta idea {Reinaldi, Pandolfi,
Edwars) o decencia sexual pública (Vlllada). Estos planteamientos, sin embargo,
han merecido críticas. En un derecho penal moderno -se ha puesto de relieve-, no
pueden constituirse en bien jurídico las buernc1s costumbres (tampoco las malas).
ni el pudor ni la moral pública. Estos delitos deben reconducirse (o suprimirse)
y limitarse a la protección de un bien jurídico de los llamados personales, y éste
no puede ser otro que la libertad sexual (Bustos Ramírez, Diez Ripollés). Sujeto
pasivo sólo puede ser el individuo que padece -o queda colocado en peligro de
padecer- la afrenta de una exhibic¡ón desagradable u ofensiva. En Argentina, !a
doctrina actualmente.defiende este último punto de vista (Malamud Goti, Borinskí,
Hendler, Vázquez Rossi).
En el estudio de estos delrtos exhibicionistas, debemos destacar que la libertad
sexual del individuo se ve comprometida cuando se le impone una acción sexual
determinada sin su consentimiento. Esta es la razón por la que se puede justificar
el castigo de una conducta que ha sido ejecutada de modo tal que "'pueda ser vista
involuntariamente por un tercero". Lo que resulta paradójico es que el derecho
penal otorga al mayor de trece años capacidad (y libertad) para mantener una
relación sexual no viciada y sin embargo le prohíbe que pueda ser confrontado
con actos de eAAibición obscena, que pueden constituir lógicamente el tránsito a
dicha relación (Morales Prats, Garcia Albero). El límite de la prohibición en estos
delitos está dado por el consentimiento del interesado. El Estado podrá regular la
forma en que los individuos ejerzan las acciones, obligando a quienes publiquen
o exhiban objetos obscenos a mostrar claramente la calidad de las exhibiciones.
Pero, más allá de esto, el principio de reserva veda al derecho penal intervenir
(Malamud Gotl, Binder).
El art. 129 contradice la exigencia constitucional de la ley previa escrita, en
cuanto omite describir con precisión el concepto de lo prohibido. Por constituir
lo obsceno un elemento normativo del tipo penal, de carácter sociocultural y, por
ende, mudable en el tiempo. su interpretación o conceptualización queda librada
al intérprete; en el casci concreto y según su propia ideología. lo cual implica un
criterio peligroso para la preservación del principio de seguridad jurídica propio
de un Estado de derecho. Por lo tanto, la determinación legal de la punibilidad no
es posible frente a una expresión que resulta indefinible, cuyo concepto depende
de crrterios personales de interpretación. Incluir en el tipo el elemento obscenidad
supone -como se ha subrayado- condicionar el ca~igo a criterios no precisos y
mudables. Si se admite la discreción judicial, entonces los derechos individuales
están a merced de \os jueces y esto significa -como afirma Dworkin- no tomarse
en serio los derechos {Borinski).
Lo obsceno
Cónstituye un criterio doctrinal muy extendido que lo obsceno es lo im-
púdico por lujuria, vale decir, lo que es sexualmente vicioso por representar
un exceso respecto del sexo (Núñez), o lo torpe y lujurioso, lo que tiende a
excitar los apetitos sexuales (Fontan Ba]estra, Arocena). En nuestra opinión,
la expresión, en rigor de verdad, es indefinible. Lo únic.o que puede saberse
sobre lo obsceno --<:orno se ha puesto de relieve- es que tal calidad existe sólo
C)ERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 237
en la medida en que alguien, con autoridad para hacerlo, dice que algo lo es
(Vázquez Rossi). En suma, lo que es pornográfico u obsceno depende única-
mente de las creencias de quien lo expresa. En consecuencia, de lege ferenda,
se impone como conveniente la reforma de estos tipos penales, orientada a un
mayor respeto del principio de legalidad.
El delito consiste en ejecutar (llevar a cabo, realizar, pode de manifiesto) o
hace ejecutar por otro (hacer realizar el acto a otra persona, distinta del autor)
actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por
terceros.
La exhibición debe ser del cuerpo desnudo del autor, de sus partes se-
xuales o de acciones fisicas que tengan tal significado. Están excluidas, por
ende, la exhibición de escritos, imágenes, objetos o palabras obscenas. Los
actos exhiblciirnistas-para su adecuado encuadre en el tipo penal-, deben de
tener e ierta gravedad, para no confundirse con comportamientos efusivos cuya
práctica en público está comúnmente aceptada, ni con actitudes inmorales
o simplemente vulgares (Orts Berenguer, Carmona Salgado). De modo que
quedarían excluidos del tipo la exhibición del cuerpo desnudo, o partes de él
(p. ej., topless), en público pero en ciertos lugares, por ejemplo, en una playa
nudista, en una pantalla de cine, de televisión, en un local público, etc.; los actos
no provocadores (p. ej., streaking), o los que no tengan entidad suficiente (p.
ej., orinar en la vía pública en lugar oscuro, bañarse desnudo en un rio). Aun
cuando el texto no hace ninguna referencia al respecto, los actos de exhibición
obscena pueden realizarse en sitio público o privado, así caracterizados en
forma permanente (plazas, calles, etc.) o en forma transitoria o circunstancial
(cines, teatros, cafés, vagones del ferrocarril, entre otros), pero siempre de
manera tal que puedan ser vistos involuntariamente por terceros, de modo que
la publicidad del acto sigue siendo un elemento típico, cuya ausencia impide
la consumación. Por lo tanto, la exhibición obscena no es punible cuando se
realiza en lugar privado (art. 19, Const. Nacional). La ley castiga sólo aquel
acto obsceno cuya exhibición está expuesta a que sea vista involuntariamente
por un tercero, es decir, cuando las características del lugar permiten o hacen o
c;...J
:::,
posible que personas indeterminadas vean involuntariame11te (sin quererlo o .!::::
1-
habérselo propuesto; es decir, desprevenidamente) la exhibición obscena. Por
el contrario, si el tercero se propuso ver y vio (p. ej., trepár un muro para ver
un desnudo en sitio privado), la conducta del autor no es punible.
Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, varón o mujer. Hay
que hacer la salvedad de que la conducta se agrava si los sujetos pasivos fueran
menores de dieciocho años, manteniéndose la misma penalidad si se tratase de
menores de trece años, pero con la diferencia de que, en este último supuesto,
carece de relevancia la voluntad del afectado. El delito, en cualquiera de sus
modalidades, es doloso, sin que se requiera de un especial ánimo lúbrico o de
 ,
238
JORGE EDUARDO BVOMPADRE
algún elemento subjetivo que lo contenga Se trata de un delito de pura activi-
.dad, de peligro concreto, cuya consumación coincide con el acto de exhibición
obscena, vale decir, que lo que importa a la consumaciones que las conductas
puedan afectar el pudor de las personas, no que efectivamente lo bayan afectado
en el caso concreto. La tentativa, aUDque dificil de imaginar, puede resultar
admisible. La infracción es de acción pública perseguible de oficio.
RAPTO
El art. 130 establece:
Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que sustrajere o retu-
viere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la
intención de menoscabar su integridad sexual.
La pena será de seis meses a dos años, si se tratare de una persona menor
de dieciséis años, con su consentimiento.
La pena será de dos a seis años si se sustrajere o retuviere mediante fuerza,
1 '
11 intimidación o fraude a una persona menor de trece años, con el mismo fin.
1
Entre nuestros autores, la opinión de la vieja doctrina-acudiendd a un cri-
terio muy restrictivo, pero ajustado al texto legal- entendió que el bien jurídico
era la reserva sexual de la mujer (Núñez, Laje Anaya), pero más modernamente
se entiende que se trata de delitos pluriofensivos que atacan la dignidad sexual
y la libertad de la víctima (Villada).
El precepto regula varias modalidades de rapto.
I) Rapto propio. Consiste en sustraer o retener a una persona, por medio
de fuerza, intimidación o fraude~ con la intención de menoscabar su integridad
sexual. Sustraer, equivale a sacar, tomar, apoderar o arrebatar a la persona La
sustracción exige siempre el desplazamiento de la víctima de un lugar a otro.
Retener significa impedir que la persona se desplace de un determinado lugar,
que se aparte de él. La retención exige el mantenimiento de la víctima en el
lugar, lo cual implica, en sí mismo, privarla de su libertad personal. Sin priva-
ción de libertad, en esta hipótesis, no hay rapto. Para que el rapto sea punible
debe_ haberse realizado por medio de fuerza, intimidación o fraude (ardid o
engaño). Por ende, el consentimiento del sujeto pasivo excluye la tipicidad de
la conducta_
_Sujeto activo puede ser cualquier persona, hombre o mujer, pero sujeto
pasivo, debe ser una persona mayor de dieciséis años. E.s un delito subjetiva-
mente configurado que no se satisface con el dolo común (voltmtad de realizar
J)EBECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 239
el tipo objetivo), sino que exige UD elemento subjetivo especifico cuya presencia
fundamenta el injusto típico: la intención de menoscabar la integridad sexual
de la víctima, que constituye el propósito sexual del autor, ya sea para cometer
algUDOS de los delitos sexuales previstos en el Título III o realizar cualquier
género de actos lúbricos, aUDque fueran penalmente atípicos. Se trata de UD
delito instantáneo de eventual efecto permanente, si persiste temporalmente la
retención de la persona Es un delito de tendencia interna trascendente, que se
consuma con la realización de las acciones típicas. La tentativa es admisible.
El ejercicio de la acción penal, al igual que en las demás modalidades típicas
previstas en el art. 130, es dependietite de instancia privada (art. 72, Cód. Penal).
II) Rapto impropio. Está previsto en el art. 130, párr. 2º, y consiste en el
rapto de una persona menor de dieciséis años, con su consentimiento, con la
intención de menoscabar.su integridad sexual.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, sin.distinción de sexo, al igual
que el sujeto pasivo, con la sola salvedad de que debe tratarse de una persona
menor de dieciséis años de edad pero mayor de trece. Esta especie delictiva
requiere de los mismos elementos que el rapto propio.
Esta modalidad de rapto exige que el autor le haya ocultado sus inten-
ciones al sujeto pasivo, o que se haya aprovechado de él prevaliéndose de
alguna condición de superioridad o poder, para así obtener un consentimiento
que no hubiera sido prestado libremente de haberse conocido sus verdaderas
intenciones; de lo contrario, la conducta sería atípica, precisamente por la
prestación del consentimiento. Pero, si éste fue obtenido por medio de fuerza,
intimidación o fraude, el hecho se desplaza al rapto propio del primer párrafo.
Lo que no parece aceptable es sostener que la víctima sea'tma persona
inexperta o inmadura sexualmente (Gavier, Pandolfi), pues no debe olvidarse
que estamos dentro de la esfera de los delitos contra la libertad sexual, de modo
que, aun para aquellas personas con experiencia sexual, el consentimiento para
involucrarlas en una acción de contenido sexual debe ser prestado voluntaria-
mente, en plena libertad. De otro modo, nunca podría cometerse el delito en
perjuicio de un sujeto pasivo maduro sexualmente. Se tra~ en suma, de una fi-
gura penal incongruente en el marco de la reforma actual de los delitos se:Xuales,
pues representa-y en esto sí, corno el viejo delito de estt,pro-- una anticipada
incriminación de una relación sexual c6nsentida en~e sus protagonistas. De
lege ferenda, sería aconsejable su derogación como tipo delictivo autónomo.
III)Rapto de menor de trece años. Constituye unacircUDstancia agravante
del tipo genérico del párr. 1° del art. 130.
El delito se especializa por la edad del sujeto pasivo, esto es, menor de
trece años, y para su configuración deben concurrir, no sólo las mismas con-
ductas y medios típicos del rapto propio sino también la intención por parte
del autor de menoscabar la integridad sexual de la víctima. El consentimiento
240 JORGE EDUARDO BtJQMPADRE
del menor carece de total relevancia. Esta especie delictiva, de lege ferenda,
debe ser derogada como delito sexual y reubicada entre los delitos contra la
Übertad individual.
GROOMING
El artículo 131 -por el cual se reprime el acoso sexual a menores por vía
digital (grooming}-, fue incorporado por la Ley Nº 26904 de 2013, con el
siguiente texto:
Será penado con prisión de seis meses a cuatro años el que, por medio de
comW'licaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología
de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el
propósito de cometer cualquier delito contra la integr;dad sexual de la misma.
Este delito es una consecuencia de uso de la Internet o de cualquier otros
sistema electrónico de transmisión de datos, para la comisión de delitos sexua-
les, en los que se encuentran involucrados menores de edad. No se trata de un
delito informático sino de un delito sexual, que se caracteriza por la utilización
de un medio informático o telemático para finalidades ilícitas de naturaleza
sexual. El bien jurídico protegido por esta figura es la libertad sexual dei menor.
Con arreglo al texto legal, son elementos del delito:
1) Contactar (comunicarse, relacionarse, conectarse, etc.) a un menor de
edad, que es la acción que nuclea el tipo penal.
2) Recepción (tomar conocimiento) de la comunicación por parte del
menor.
3) Uso de Internet, teléfono o de cualquier otra tecnología de información
y la comunicación.
4) Finalidad de cometer un delito sexual, de los previstos en los arts. 119
a 130 CP.
En cuanto a los sujetos del delito, se infiere del texto del art. 131 que se
trata de un delito de titularidad indiferenciada, que puede ser cometido por
cualquier persona (adúlta o no), sin que se requiera en el autor de cualidades
o condiciones especiales. Sujeto pasivo debe ser un menor de edad (menor de
18 años).
Los medios de comisión son las comunicaciones electrónicas, de teleco-
municaciones y/o cualquier otra tecnología de transmisión de datos. No quedan
abarcados por la norma otros medios de comunicación que también pueden
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 241
ser usados para la captación de las víctimas, por ej. cartas, esquelas~ contactos
personales cara a cara, etc.
Subjetivamente el grooming es un delito doloso, de dolo directo, pero -por
tratarse de un delito de tendencia, mutilado de dos actos- demanda para su
perfección la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, ultraintencional,
que acompaña al dolo: la.finalidad de cometer un delito sexual en perjuicio del
menor de edad. No obstante tratarse de un acto preparatorio de un delito sexual
convertido en delito, se consuma con el logro del contacto con el menor. Es
necesario el contacto, esto es, su recepci,ón por parte del sujeto pasivo para la
oerfección del tipo delictivo. Por tratarse de un delito de pura actividad y de
peligro abstracto, la tentativa no parece admisible.
El ejercicio de la acción penal es pública Cart. 71 CP), pudiendo ser pro-
movida de oficio por el Ministerio Público Fiscal.
La prescripción de la acción penal se prodLU_;e a los cuatro años, en los
términos establecidos en el art. 62.2 CP, no siendo aplicable el párrafo incorpo-
rado por la Ley Nº 26705 al art. 63 CP, por cuanto es anterior a la incorporación
del grooming al Código Penal.
DISPOSICIONES COMUNES
El art. 132 establece:
En los delitos previstos en los arts. 119: párrs. primero, segundo y tercero,
120: párr.. primero y 130, la victima podrá instar el ejercicio de la acción
penal pública con el asesoramiento o representación de-instituciones ofi-
ciales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas
(texto según Ley N° 26738).
La Ley Nº 26738 de 2012 hareformulado el artículo, derogando la figura
del avenimiento que había sido incorporada por la Ley Nº 25087 e introducien-
do, como novedad, la posibilidad de que la victima tenga la facultad de instar g
::,
el ejercicio de la acción penal con el asesoramiento o representación (promis- J:::
1-c
cua) de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro, pero cuyos fines
están orientados a la protección o ayuda a las víctimas. En casos de conflicto
entre el menor y sus representantes legales, entendemos que debe prevalecer
el interés superior del menor ( o de la víctima) y, por lo tanto, el conflicto se
debería resolver en favor de las instituciones que han instado en representación
de éste (art. 72.4 CP).
 ---- ------------

242 JORGE EDUARDO BVOMPADRE

REGLAS SOBRE PARTICIPACIÓN CRIMINAL

El art. 133 establece:
Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, qfines en Unea
recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de
una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo,
cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán
reprimidos con la pena de los autores. (Texto según Ley N° 25087)

La nonna consugra una regla de alteración de los principios en materia

de participación criminal (arts. 45 y 46), sometiendo a todos los que cooperan
en la perpetración de estos ilícitos a la misma escala penal correspondiente al
autor del delito de que se trata. Se trata de una agravante genérica para los
supuestos de participación secundaria, equiparando la pena en estos casos
con la que corresponderla al autor del delito.

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 DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAIJ SEXUAL

gravemente ultrajante,
Art, 119, párr. 2° - elemento cronológico (menores de·16 años)
Aprovechamiento Abusos -inmadurez sexual
modalldades
de la Inmadurez
típicas
sexuales - aprovechamiento
sexual. Art. 120 víolaclón. - consentimiento
Art. 119, párr. 3°)

[ sujetos }-+- [ indiferenciados }-+- sujeto activo

(mayor de edad)

agravantes.
Art. 120, párr, 2º)

hlperagravantes }-+- muerte dela

vfctima.Art.124

menores de 18 af'ios
Corrupción de
- pura actividad
menores menores de 13 años Art. 125 - pellgro concreto
- dolo directo
cualquler edad
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:~o. s u j e t o ~ 1 indiferenciados

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Co11rexto 2021 - Derecho Penal - Pe.ne e~pecie.1. Jorge Eduardo Buompod1e

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DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

l reglamentarista

Prostitución ~ ( Ley12,331

~ [ proh!bicion!sta 1

Prol(enetlsmo
agravantes. Art. 126
Art. 125 bis

Rufianería agravantes.
Art. 127 Art.127,párr2º)

representación.
Art. 128, párr. 1j
- Disposiciones comunes. Art. 132
organización de
espectáculos • Participación crlmlnal.Art. 133
Pornografía
infantil
posesión,
Art 128, párr. 2°)

· facllitaclón de
acceso,

El ~,,
Art 128, _e_árr. 3")
Exhlblcfones
obscenas. Art. 129

1
[ Rapto ] [ ,mproplo j Art.130
r de menores de 13 años.
Grooming. (Agravante)
Art. 131

--=-,.é?:::
Con'T'exto 2021 - Derecho Penal- P11rta especial. Jorge Eduf:lrdo Buompadre

TÍTULO ilí DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

 ----- ---

TÍTULO IV
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

El Título IV ha sido refonnulado por la Ley Nº 24410 de 1995, pero man-

teniendo su estructura original de división en doS Capítulos: uno, referido a
los matrimonios ilegales (arts. 134 a 137) y el otro a la supresión y suposición
del estado civil y de la identidad (arts. 138 a 139 bis).
La mencionada reforma ha tenido incidencia, fundamentalmente, en el
bien jurídico relacionado con los delitos vinculados al estado civi1, creando
un bien jurídico autónomo, con naturaleza ontológica propia como rúbrica
del Capítulo II: la identidad personal, la cual ha pasado a constituir un bien
jurídico equiparable en su valor a""<..iológico al "estado civil", no dependiendo
de éste para su existencia o reconocimiento, sino existiendo como derecho
autónomo, personalísimo, del ser humano. Este nuevo bien jurídico, inheren-
te a la persona humana, ha sido reconocido como·'1:lerecho fundamental por
los instrumentos internacionales sobre derechos humanos incorporados a la
Constitución Nacional (art. 75 inc. 22).
La Ley Nº 24410, ha modificado sustancialmente el Capítulo II estable-
ciendo una nueva rúbrica, "Supresión y suposición del estado civi] y de ]a
identidad", incorporando, como dijimos, a la identidad personal como nuevo
valor a tute]ar_ A su vez, introdujo modificaciones .significativas a delitos de
viejo cuño, no sólo en sus estructuras típicas sino también en el régimen de
penalidad, el que ha aumentado considerablemente, incorporando nuevas
figuras delictivas que no tienen precedentes en nuestro ~iSÍorial legislativo_
El bien jurídico protegido por los delitos previstos en este Título, es el es-
tado civil de ·las personas, respecto del cual se puedé decir que es la situación
jurídica de la persona que la individualiza en la sociedad, ya sea mediante datos
o hechos naturales (por ej. nacimiento, sexo, etc.) o jurídicos (por ej. matrimo-
nio, ciudadanía, etc.). Algunas de estas cualidades o datos que constituyen el
estado de la persona en la sociedad son inalterables, ya que se adquieren desde
el nacimiento y continúan con ella durante toda su vida, por ej., lugar y fecha
de nacimiento, la filiación natural, el nombre y apellido, el sexo, etc.; otras
 248 JORGE EDUARDO BUQM:FADRE

cualidades pueden ser modificadas por actos posteriores, por ej., el matrimonio,
la adopción, la adquisición de una nueva nacionalidad, etc. Una persona nece~
sita de datos o factores personales que lo identifican en la sociedad en donde
vive; no podría concebirse una persona humana sin identificación. Tales datos
(algunos indefectibles-como dice Núñez-, como el nacimiento, su fecha, etc.,
y otros posibles, como el estado matrimonial, la filiación, etc.) sirven para que
la persona sea tal como se la considera "formalmente" en el marco jurídico de
la sociedad en donde vive e interactúa con otros seres humanos. De aquí que CAPÍTULOI
el estado civil se constituya como un conjunto de datos que indiyidualizan
"normativamente" a la persona en la sociedad. MATRIMONIOS ILEGALES

MATRIMONIO ILEGAL BILATERAL

Dice ei art. 134:
Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que contrajeren
matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad
absoluta.

El bien jurídico protegido con estos delitos es la "legalidad del matrimonio

civil". Los tipos penales de matrimonios ilegales, bilateral (art. 134) o unilateral
(art. 135) tienen en común los siguientes elementos: a) celebración de un ma-
trimonio fonnalmente válido, y b) existencia de un impedimento que causa la
nulidad absoluta del matrimonio. Los delitos enma;:¡,ados en este Capítulo, son
delitos de pura actividad, instantáneos, de participación plural activa y dolosa
Se trata de un tipo penal de sujetos indiferenciados. El precepto contempla
un crimen de acción bilateral o pluripersonal, de codelincuencia necesaria ( dos
contrayentes)y un oficial público; las demás personas que asisten al acto, por ej.,
testigos, apoderados, invitados a firmar el acta matrimonial, etc., son ajenos al
deJ_ito, pero en ciertas circunstancias podrían actuar como verdaderos partícipes.
El delito consiste en contraer un matrimonio, con el cumplimiento de todas
las formalidades legales para su celebración, sabiendo los contrayentes de la
existencia de un impedimento que cause la nulidad absoluta del mismo. Debe
tratarse de un matrimonio formalmente válido, con arreglo a las condiciones
establecidas en la ley (art. 403 y ss. CCyCN y Ley Nº 26618, de matrimonio
igualitario).
La dinámica comisiva de estos delitos exige la existencia, por parte de uno o
de ambos contrayentes, de un impedimento que cause la nulidad absoluta del
' i matrimonio.
Estos impedimentos, denominados "dirimentes no dispensables" (ya que
hacen nulo el matrimonio y no sólo ilkito, como los impedimentos impedien-
 250 JORGE EDUARDO Buo~ADRE
tes), son los que están enumerados en el art. 403 del CCyCN, esto es: !) el
parentesco en Hnea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del
vínculo; 2) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera
sea el origen del vínculo; 3) la afinidad en línea recta en todos los grados;
4) el matrimonio anterior, mientras subsista; 5) haber sido condenado como
autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges; 6)
tener menos de dieciocho años; y 7) la falta permanente o transitoria de salud
mental que le impida tener discernimiento para el acto matrimonial. Estos im-
pedimentos son los que ocasionan la nulidad absoluta del matrimonio y tienen
relación con las figuras típicas de matrimonios ilegales-bilateral o unilateral-;
los impedimentos que implican la nulidad relativa del matrimonio, no quedan
alcanzados por la previsión legal.
La figura es dolosa de dolo directo, pues exige el conocimiento asertivo por
parte de ambos contrayentes ("sabiendo ambos", dice la ley) de la existencia
del impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio, circunstnacia
que impide el reconocimiento de otro dolo que no sea el directo. Por lo tanto,
quedan fueran del tipo subjetivo las formas eventuales y las culposas. El delito
es de mera acción o de pura actividad y de carácter instantáneo. Se consuma
en el momento en que los sujetos son declarados unidos en matrimonio por el
oficial público y suscriben el acta matrimonial. No es necesaria la conswnación
del matrimonio ni la convivencia.. La tentativa es posible.
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Matrimonio ilegal unilateral
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El art. 135 establece: ·
Serán repn"midos con prisión, de dos a seis años:
1) El que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento
que cause su nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contra-:
yente;
2) El que engañando a una persona, simulare matrimonio con ella.
El precepto tipifica dos delitos distintos: el llamado matrimonio ilegal unilateral
(inc. l ") y la simulación de matrimonio (inc. 2º). Ahora nos ocuparemos del prin1ero.
En t~nninos generales, a los fines del estudio del delito previsto en el inciso
- l º, es necesario remitirse a lo expuesto con relación a la figura del 134. Los
principios allí explicados son aquí de aplicación. Se trata de un tipo agravado
del delito de matrimonio ilegal bilateral.
Al igual que en el delito contemplado en el art. 134, la acción típica consiste
en contraer un matrimonio de acuerdo a todas las formalidades previstas en ley,
pero respecto del cual uno de los contrayentes oculta al otro la existencia de
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I)ERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 251
un impedimento que causa la nulidad absoluta del mismo. El ocul~amie~to se
roduce en el preciso instante en que el autor esconde o calla la eX1stenc1a del
fmpedimento a la otra persona Carece de rel~vancia que dicho ocul~e~to
se concreté mediante ardid o engaño; lo que rmporta es que el otro suJeto ig-
nore Ja existencia del impedimento por la actitud activa u omisiva del agente.
La existencia del impedimento debe ser ocultada "al otro" contrayente Y no a
terceros ajenos al acto (por ej. el oficial público o testigos).
En cuanto a los sujetos, son indiferenciados, cualquier persona puede ser
sujeto activo y pasivo. Es un delito doloso compatible sólo con dolo di~~t_o.
El delito es de acción, aunque algunas veces puede cometerse por om1s1on
(impropia) y se consuma con la celebración del matrimonio, del mismo modo
como explicamos en el~- 134. La tentativa es admisible.
El inc. 2º contempla el delito de "simulación de matrimonio". Este delito
impli~a la apariencia de un matrimonio válido, el cual se cel~bra supuestamen-
te en cumplimiento de los requisitos legales, cuando en realidad :1º se ~elebra
ningún matrimonio válido, nulo o anulable; puede darse el caso mclusive que
de hecho los contrayentes no tengan impedimentos legales para celebrar un
matrimonio válido. Se trata de un caso de apariencia de matrimonio, ya que no
existe matrimonio legal ni ilegal, es por ello que resulta dificil de entender que
el bien jurídico lesionado fuera el estado civil, por c~to, en realidad, ~e trata
de un acto inexistente que nunca podría generar una lesión o puesta en peligro de
bienjuridico alguno relacionado con el estado civil de las personas. No obstante
tener la característica de una estafa, hay que reconocer que actos de esta clase
comprometen el estado civil de la víctima al asignársele fals~mente una situac!ó?"
jurídica determinada, circunstancia que habilita para considerar al estado c!Vll
como el bien jurídicamente afectado por el accionar del autor.
Es un delito de sujetos indiferenciados, pudiendo ser sujetos activo Y
pasivo tanto un hombre como una mujer. Sujeto pasivo es el contrayente que
resulta engañado por la simulación del matrimonio. La acción típica consis!e
en simular un matrimonio mediando engaño de la otra persona, vale decrr,
haciéndole creer como verdadero -"al otro contrayente"-un acto matrimonial
que es falso. La víctima debe padecer el error determin~te_causado por la
maniobra ardidosa desplegada por el autor y creer que en realidad está con-
trayendo un matrimonio válido.
Vale decir, que este delito se perfecciona como una suerte de estafa, en la
que existe un agente que engaña y una víctima engañada, pero sin que requiera
de resultado alguno (por ej. el logro del acceso carnal, la producción de algún
perjuicio patrimonial, etc.). Ahora bien, si por ej. el hecho se llevara a cabo
-entre ambos falsos contrayentes- para engañar a un tercero con la finalidad
de obtener un beneficio de tipo patrimonial, por ej. para hacerle creer la exis-
tencia de un matrimonio del cual depende el otorgamiento de un patrimonio
hereditario, estaríamos en presencia de una estafa. La infracción es dolosa, de
252 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
dolo directo. Tratándose de un delito de peligro, de pura actividad, instantáneo
y de c~nswnación anticipada, se consuma con la realización del matrimonio
simulado, no siendo necesario otro resultado. La tentativa es admisible al igual
que la participación criminal en todos sus grados.
Responsabilidad del oficial público
El artículo 136 establece:
El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio de los com-
prendidos en los artículos anteriores, sufrirá, en su caso, la pena que en
ellos se detennina.
Si lo autor;zare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber
llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebración del matri-
monio, la pena será de multa de setecientos cincuenta pesos a doce mil
quinientos pesos e inhabilitación especial por seis meses a dos años.
Sufrirá multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el ofi-
cial público que, fuera de los demás casos de este artículo, procediere a la
celebración de wz matrimonio sin haber observado todas las formalidades
exigidas por la ley.
El artículo regula tres figuras distintas, según que la responsabilidad del
oficial público sea dolosa o culposa: I) Autorización dolosa de matrimonio
ilegal (párr. I º); 2) Autorización culposa del matrimonio ilegal ignorando el
impedimento (párr. 2º); y 3) Celebración dolosa del matrimonio por inobser-
vancia de las formalidades prescriptas por la ley (párr. 3°).
Las tres hipótesis tienen en común que e] autor del delito sólo puede un
oficial público con competencia para celebrar matrimonios. Se trata, por lo
tanto, de delitos-especiales propios.
Autorización dolosa de un matrimonio ilegal
La conducta incriminada consiste en autorizar (un matrimonio nulo), es
decir, un acto de los previstos en los artículos 134 y 135 inciso!º del Código
Penal. El tipo no alcanza al supuesto contemplado en el art. 135 inc. 2º ---,¡i-
mulación- , ya que en estos casos no se puede hablar de ''autorización de
matrimonio'\ pues, al no existir matrimonio nada se puede autorizar.
El oficial público debe conocer en forma "asertiva" ( dolo directo) la exis-
tencia de un impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio que
celebra ("a sabiendas", dice la ley) y que los contrayentes, o sólo uno de ellos,
tienen noticias de él; ese conocimiento asertivo descartarla la aplicación del
dolo eventual.
I)ERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 253
Autorización culposa del matrimonio üegal ignorando el impedimento
Como en el caso anterior, la acción típica consiste en autorizar (celebrar)
un matrimonio, pero ignorando la existencia de impedimentos que causan su
nulidad absoluta.
Se trata de un delito culposo, en el que el sujeto activo actúa en la ignorancia
(atribuible a él mismo) de no tomar los recaudos para comprobar la legalidad
del acto que está celebrando. La expresión "sin saberlo" en el precepto legal es
demostrativa de un obrar culposo. El delito se consuma con la autorización del
matrimonio, sin haber observado las formalidades prescriptas por la ley para
la celebración del mismo. Dada la estructura subjetiva del tipo, la tentativa no
resulta admisible.
Celebración dolosa con inobservancia de las formalidades legales
El delito consiste en celebrar un matrimonio '"omitiendo" la observancia
de las formalidades prescriptas por la ley para la celebración de los mismos.
La acción típic~ por tanto, es "celebrar un matrimonio'\ pero en este
caso, el autor no observa, dolosamente, las formalidades prescriptas por la ley.
Debe tratarse de un matrimonio legal --no de los ilegales a que hacen
referencia los artículos 134 y 135-, pero que ha sido celebrado sin las forma-
lidades establecidas en la ley.
La figura admite tanto el dolo directo como el ~,ventual. Se consuma con
la celebración del matrimonio sin haberse observado las formalidades legales.
Se trata, por ende, de un tipo de mera conducta, que impide la realización de
la tentativa.
Responsabilidad del representante de un menor
El art. 137 establece:
En la misma pena incurrirá el representante legítimo d~ un menor impúber
que diere el consentimiento para el matrimonio del mismo.
Se trata de un tipo especial propio de autor cualificado, de acción, de mera
conducta, de peligro concreto y de consumación anticipada.
Sujeto activo sólo puede ser el representante legítimo del menor impúber,
esto es, los padres, matrimoniales o extrarnatrimoniales, los padres adoptivos,
el tutor o el curador. Sujeto pasivo es el menor impúber.
La desaparición de la expresión "menor impúber" (menor de 14 años) del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, no tiene ninguna relevancia
 254

en materia penal, pues dicho menor no tiene capacidad legal para contraer
matri~onio de acuerdo a las nuevas reglas civiles, pues como antes vimos, el
art. 403, f) establece como impedimento matrimonial (anulable en razón de la
edad) tener menos de dieciocho años.
L~ acción típica consiste en autorizar (prestar el consentimiento) el
casamiento de un menor impúber. Se trata del delito del representante y no
del menor, vale decir, que la conducta de los contrayentes (menores ambos 0
uno sólo de ellos) es atípica. El delito es doloso, de dolo directo, compatible CAPÍTULO U
con la forma menor, Y se consuma cuando el representante de menor presta el
consentimiento para la celebración del matrimonio. La tentativa es admisible. SUPRESIÓN Y SUPOSICIÓN DEL ESTADO
CIVIL Y DE LA. IDENTIDAD

El art. 138 establece:

Se aplicará prisión de uno a cuatro años al que, por un acto cualquiera,
hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro.

El delito consiste, en hacer incierto (crear inseguridad, duda, incertidum-

bre o zozobra respecto del estado civil de una persona), de modo que resulte
dificil su determinación o comprobación. También puede cometerse el delito
adjudicando un estado civil incierto o dudoso a quien antes carecía de él, -por
ej. constituyendo un estado civil a un mayor de 10 años cuyo nacimiento aún
1,,
no ha sido registrado; alterar (modificarlo, total o p;ti-'cialmente, cambiándolo
por otro). Se atribuye a un sujeto un estado distinto al que posee realmente. Se
origina un esta.do civil falso, por ej., cambiando algunos datos o condiciones
que presentan a la víctima con otra filiación, otro estado matrimonial, otra
nacionalidad, etc.; suprimir (hacerlo desaparecer, sin atribuir otro). Se quita o
despoja a la persona su verdadero estado, sin asignarle otro, de forma tal que
se desconozca cuál es su estado, a qué familia pertenece, etc. (por ej. destru-
yendo la partida de nacimiento). En este supuesto, desaparece la posibilidad
de acreditar -O demostrar el estado civil.
El delito puede cometerse, según la prescripción legal, por un acto cual-
quiera, de manera que cualquier medio es admisible. TenibndO en cuenta que
el medio de comisión más frecuente para cometer el delito es la falsedad do-
cumental, la alteración del estado civil de otra persona _mediante la utilización
de un instrumento público falso dará lugar a un cOncurso material de tipos
penales entre el delito contra la fe pública y el delito contra el estado civil. La
doctrina predominante, no obstante, se ha pronunciado por el concurso ideal
(FontánBalestra, Moreno, Díaz, González Roura, Chichizola, Gómez,.Breglia
Arias, etc.).
Se trata de un tipo penal de titularidad indiferenciada, vale decir que, sujetos
activo y pasivo pueden ser cualquier persona, sin distinción alguna de condiciones
o cualidades personales. Subjetivamente, el tipo se satisface con el dolo común.
 256 JORGE EDUARDO B?OMPADRE
Antes de la reforma de la Ley Nº 24410, la figura exigía la concurrencia de
un el~mento subjetivo del tipo, consiste en el "propósito de causar perjuicio",
· que podía ser de cualquier naturaleza o contenido (material o moral), para la
víctima o para un tercero. De allí que, las acciones enderezadas a beneficiar al
sujeto pasivo o a un tercero (por ej. darle una familia al niño expósito), quedaban
al margen de la tipicidad. Actualmente, este particular elemento subjetivo ha
quedado eliminado, circunstancia que implica que, cualquiera sea el propósito
que persiga el autor al realizar las conductas típicas, queda comprendido en e]
tipo. Es suficiente al dolo eventual. La doctrina es uniforme en señalar que se
trata de una infracción material, de carácter instantáneo, que se consuma cuando
el autor ha logrado algunos de los efectos requeridos por las conductas típicas
(hacer incierto, alterar, etc., el estado civil de otro). La tentativa es admisible y
no se requiere perjuicio efectivo alguno al estado civil; basta con el propósito
de lograrlo. Se trata de un delito de peligro concreto y el consentimiento de la
víctima funciona como excluyente de la tipicidad.
Suposición de estado civil :fingiendo preñez o parto
El art. 13 9 dispone:
Se i!"Zpondráprisión de dos a seis años: 1) A la mujer que fingiere preñez o
parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le corresponden.
Se trata de una figura autónoma, cuya conducta material se traduce en fin-
gir, simular preñez o parto como medio para hacer aparecer como hecho real el
nacimiento de un niño, cuyo estado civil se altera. Sin embargo, no basta la sola
simulación; el delito se consuma con la presentación del presunto fruto de ello.
Fingir preñez o parto significa simular todo el proceso biológico de]
embarazo o del alwnbramiento (nacimiento del niño). La preñez o el parto
deben ser aparentes, simulados, inexistentes. Si el hecho es real, no se daría la
conducta típica y, por ende, el delito. En todo caso, la alteración o suposición
quedarían comprendidas en el inc. 2° del art. 139.
No es suficiente con la simulación del embarazo o del parto. Debe existir
un niño cuyo estado civil se altera y a quien se le atribuyen los derechos de
otro. El tipo presenta una amplia gama de posibilidades, desde el fingimiento
de una preñez y el parto, presentándose a un niño como su producto, hasta el
' fingimiento de un parto cuya preñez fue interrumpida, presentándose a un niño
' 1
como nacido en el fingido parto. Lo que importa es que la preñez o el parto no
1
1
sean reales y que el niño sea presentado como nacido del parto fingido, vale
decir, que debe tratarse de un niño Vivo, que es '"el otro" cuyo estado civil se
altera.
[>ERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 257
Sujeto activo del delito sólo puede ser una mujer, quien es la que debe
simular todo el proceso del embarazo; no interesa su edad ni su estado civil;
lo que importa es que se trate de la misma mujer que finge la preñez pues,
de otro modo, si se tratare de una mujer distinta de la que se hace aparecer
como madre, podría quedar alcanzada por la figura del articulo 139, inc. 2 o,
eventualmente, por Jade! articulo 139 bis. Slifeto pasivo es el niño cuyo estado
civil se altera y a quién se le confieren los derechos que no le corresponden.
La reforma de la Ley Nº 24410 derogó el párrafo que castigaba al médico
0 partera que hubieran cooperado en la ejecución del hecho. Por lo tanto, la
participación de estas personas se rige actualmente por las reglas comunes.
La figura exige la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, consis-
tente en "dar al supuesto hijo derechos que no le corresponden", que elimina
toda posibilidad de penSar en el dolo eventual. Estamos frente a un delito in-
tencional mutilado de dos actos, en el que la acci_ón ejecutiva ( el fingimiento
de la preñez) es e] medio para alcanzar otra finalidad ulterior que requiere una
nueva conducta ( dar al supuesto hijo derechos que no le corresponden). Con
arreglo a las características típicas de esta finalidad subjetiva, no es preciso que
el fin perseguido se logre, sino que es suficiente con la mera intencionalidad.
Se trata, por tanto, de un delito doloso, de dolo directo.
Los derechos que el autor pretende acordar al falso hijo deben ser inheren-
tes al estado civil supuesto, sin que importe cuál sea su naturaleza o contenido.
Es uniforme la opinión de que no es necesario que se~ derechos patrimoniales.
Se trata de un delito de resultado que se consuma eón la presentación del niño
vivo, a quien se lo presenta como nacido del parto que es consecuencia de la
fingida preñez. Los actos anteriores (fingimiento de la preñez o del parto),
pueden dar lugar a una tentativa del delito.
Supresión de la identidad de un menor de diez años
El art. 139 establece:
Se impondrá prisión de dos a seis años. 2) Al que, por un acto cualquiera,
hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de diez
años, y el que lo retuviere u ocultare.
Se trata de un tipo penal autónomo, que se caracteriza por la particularidad
que presenta el bien jurídico y por la minoridad del sujeto pasivo.
El bien jurídico-la identidad-fue incorporado por la reforma de la Ley Nº
24410 como nomen iuris del Capítulo ll, por cuanto el legislador ha entendido
que la identidad implica un valor fundante, personalísimo y original del ser
humaoo, que debe ser protegido penalmente.

258 JORGE EDUARDO BV()MPADRE
Toda persona humana tiene derecho a que se respete su primaria identidad,
a que se la mantenga inalterable durante toda su vida, sin que circunstancias
externas contribuyan a su manipulación. Aquí la identidad de la persona forma
parte de su propia integridad como ser humano. Ya no se trata de un simple
aspecto o dato del estado civil, sino que se equipara a él en una misma cate-
goria axiológica. La identidad de la persona adquiere aquí plena autonomía
conceptual y jurídica al erigirse como bien jurídico fundamental, esto es, como
un derecho con jerarquía constitucional.
La figura descripta en inc. 2° no tipifica la mera modificación del estado
civil del menor. La norma va mucho más allá Ella hace referencia a una situa-
ción que podríamos describir como la alteración del ser mismo de la persona,
de lo que ella es en sí misma, independientemente de otros aspectos de su
personalidad, como podrían por ej., la imagen, el nombre, la nacionalidad, el
nacimiento, etc. La identidad se presenta aquí -como en los demás derechos
personalísimos- como un derecho inherente a la persona humana, pero que al
mismo tiempo trasunta su propia individualidad para constituir u;a. patrimonio
cultural propio con características también propias pero, a la vez, distintas a
las demás. El estado civil se manifiesta mediante factores fijos, estáticos o
biológicos (nombre, seudónimo, fecha de nacimiento, el sexo, etc.), que iden-
tifican a la persona.en la sociedad y permanecen, por lo general, junto a ella
durante toda su vida; la identidad, por el contrario, va mucho más allá, trasunta
al hombre físico para mostrar al hombre espiritual. La identidad es dinámica y
se mueve en un plano fenoménico e intersubjetivo, es mudable con el tiempo,
se enriquece, progresa, se degrada, cambia
El derecho a la identidad se manifiesta como el interés que cada sujeto tiene
de ser representado en la vida en relación con su verdadera identidad, es decir,
a que se lo reconozca como lo que realmente es, en su mismidad, como uno
mismo. Se trata de la verdad personal, la de cada uno, cuyos contornos abarcan
un complejo y entramado bloque de variados elementos que conforman a lo
largo de la vida el patrimonio intelectual, político, social, religioso, ideológico,
profesional, etc., de la persona humana. La identidad se identifica con la vida
biográfica de la persona, la que se puede contar, la que está en permanente crea-
ción. La identidad personal, en suma, se constituye por el conjunto de creencias,
1
opiniones y acciones del sujeto en su proyección social (SC de Italia, 22/6/85,
1'
cit. por F emández Sessarego).
L~ conductas típicas son las mismas a las previstas en el art 138, con la
diferencia de que aquí la víctima es un menor de l O años., con la particulari-
dad de que la figura contempla dos nuevas acciones típicas: retener u ocultar
a un menor de 1O años, que no estaban previstas en el texto derogado. Si bien
la nueva redacción de la ley no hace referencia -corno la anterior- a medios
específicos de comisión (exposición y ocultación), la expresión "por nn acto
1
cualquiera" permite inferir que también estos comportamientos quedan abarca-
¡
1
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--=~=~- -:-~-7-rc:---:-.--,,. -----------
~
I)ERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 259
dos por la norma. La reforma, como puede verse, no ha variado en este punto.
Cualquier medio de comisión es posible.
La "exposición'' consiste en colocar a la víctima fuera de su medio fami-
liar, de su ámbito natural, de manera que no pueda determinarse con certeza
su :filiación. La exposición siempre conduce a la incertidumbre o confusión
del estado civil del menor. La ocultación consiste en impedir que se conozca
el verdadero estado civil del menor. La "ocultación" puede llevarse a cabo
creando incertidumbre, alterando o suprimiendo el estado civil del menor, de
forma tal que no se pueda saber la condición o filiación del niño, o cualquier
otra circunstancia relacionada con su nacimiento. Lo que el autor debe hacer
incierto, alterar o suprimir-como antes se dijo- es la identidad del menor de
JO años, vale decir, el conjunto de cre_encias, opiniones y acciones del niño
proyectadas socialmente. ·
Por tratarse de un delito de titularidad indiferenciada, sujeto activo puede
ser cualquier persona, siempre que. no concurran las condiciones de autoría
exigidas por el segundo párrafo del art. 139 bis. Sujeto pastvo sólo puede ser
un menor de 10 años. La alteración de la identidad de un mayor de 10 años
inexplicablemente no está prevista en la ley corno delito, salvo que se atente
contra su estado civil, en cuyo caso la figura aplicable es la del art. 138. Sub-
jetivamente, el delito se satisface únicamente con el dolo directo y se consuma
cuando se toma incierto, se altera o se suprime la identidad del menor de diez
años. Tratándose de un delito de peligro concreto, la tentativa resulta admisible.
Retención y ocultación de un menor de diez años
2:
La materialidad del delito consiste en retener u ocultar a un menor de
diez años, esto es, mantener al menor dentro de un espacio fisico determinado 'º::,
...J
1-
o substraerlo .del conocimiento de terceras personas. La retención puede o no -¡::
ser la consecuencia de una previa sustracción de la persona de un lugar de-
terminado., aun cuando el autor puede realizar ambas acciones. Se.tra.ta_de un
supuesto de retención física del menor, no de una alteración de su identidad
llevada a cabo a través de una retención. La retención--coinb dijimos-implica
no sólo la tenencia del menor dentro de la esfera del propio poder, sino el hecho
de no entregarlo a quien se debe cuando se lo tiene que hacer. Ocultar quiere
decir esconder al menor, conducta que puede, en ciertos casos, superponerse
con la retención.
Estas conductas no tienen ninguna explicación razonable en el texto legal. Se
trata de comportamientos que ya están tipificados en el Código Penal, sea corno
delitos contra la libertad individual (arts. 141 y 146), seacontralaintegridadsexual
(art. 130) o bien contra la propiedad(art. 170), salvo que se haya querido castigara
quien coopera con el autor de la alteración de la identidad ocultando o reteniendo
260 JORGE EDUARDO ~UDMPADRE
a la víctima, pero, en esta hipótesis, hubiera bastado -11os parece- con las reglas
generales de la participación o el encubrimiento. El derecho a la identidad del
menor nada tiene que ver con su retención u ocultación. En síntesis, la f i ~ por
las complejas cuestiones a que puede dar lugar, resulta innecesaria, por lo que es
aconsejable su eliminación.
Intermediación ilícita
El art. 139 bis castiga con reclusión o prisión de tres a diez años,
al que facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare en la per-
petración de los delitos comprendidos en este Capítulo, haya mediado o no
precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad.
Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán.,
además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena,
el funcionario público o profesional de la salud que cometa alguna de las
coriductas previstas en este Capítulo.
La figura abarca uno de los tramos del tráfico de personas, que es, pre-
.··r
jj,
.'
cisamente, el que en forma especial se ha tenido en cuenta con la reforma de
la Ley Nº 2441 O. En el régimen anterior, la intermediación ilícita debía ser
,,i~
. '
resuelta de acuerdo con los principios generales de la participación criminal, si
es que se entendía que tal conducta era delictiva, por cuanto el intermediador
no participa, por lo general, en los actos de alteración del estado civil o de la
identidad. En la actualidad, se trata de una figura autónoma que reprime, como
autor material, a uno de los eslabones más importantes del tráfico de niños.
La intermediación, dice la norma, debe ser ilícita, esto es, al margen
de lo que las leyes establecen en materia de adopción o guarda de menores,
pues si el autor intermediara para que el niño fuera legítimamente adoptado
o entregado en guarda,. la conducta sería impune. La materialidad del delito
consiste en íntennedíar, esto-es, intervenir entre quien entrega, vende o cede
al menor para que la operación se realice y el autor de la alteración del es_tado
civil o la identidad o el profesional de la salud que extiende el certificado de
parto o de nacimiento falso. Intermedia, quien pone en contacto a los sujetos
activos de estos delitos.
La ley hace referencia a dos modalidades de la intermediación: la facili-
tación y la promoción, pero, en verdad, éstas no son más que dos de las tantas
formas en que la conducta puede manifestarse. La mención es sólo ejempli-
ficativa. La expresión "o de cualquier modo" así lo confirma. En realidad, es
en esta etapa del tráfico en la que se percibe la intervención del intermediador,
vale decir, cuando se capta o descubre a la criatura y se procede, sea a conectar
a sus padres con el futuro comprador o bien a adquirir el niño y exponerlo a
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 261
la venta. También, naturalmente, la int=ediación puede llegar hasta la etapa
en que se consigue al profesional de la salud (médico, partera, etc.) para que
certifique el nacimiento de la criatura. La tarea del intermediador puede mani-
festarSe de las más variadas formas, a saber, conseguir información sobre niños
expósitos o predispuestos a ser entregados por sus padres, conectar o vincular a
madres embarazadas con futuros compradores, adquirir directamente la criatura
y ponerla a la venta, lograr el concurso de profesionales de la salud para que
presten su ayuda en la expedición de la documentación del niño, inducir a los
padres a realizar la operación., otorgar beneficios o satisfacciones de cualquier
naturaleza ( especialmente económica) a la madre mientras dura el proceso de
gestación, brindarle comodidades o lugares propicios para ocultar el embara-
zo y evitar la noticia del nacimiento, lograr la documentación necesaria para
que los compradores de la criatura puedan abandonar el país, etc. Lo que no
parece probable es que el intermediario actúe en la consumación de los actos
típicos del art. 139, inc. 1º, pues no se ve cómo puede intermediar en actos
de simulación de la preñez o el parto de la mujer que pretende beneficiar a
un supuesto niño en perjuicio de otro. En todo caso, si alguna intervención
tuviera., debería resolverse de acuerdo con los principios generales en materia
de participación criminal.
La figura alcanza a la intermediación gratuita, vale decir, la que se practica
sin el reconocimiento de ningún beneficio al dador( de la criatura ní al propio
intermediario. Esto no quiere decir que, en actos posteriores al tráfico ilícito, no
se proponga u obtenga, para sí o para un tercero, satisfacciones de cualquier na-
turaleza, inclusive económicas. Para la ley resulta indiferente que haya mediado
o no precio o promesa remuneratoria en favor del donante o que el intermediario
haya hecho uso de amenazas o abuso de autoridad para lograr la entrega del niño.
En la hipótesis que se hubiese empleado violencia de otra clase, por ej., fisica,
el hecho da lugar a un concurso material entre el delito que estarnos estudiando
y el de lesiones.
En el caso del primer párrafo del articulo, sujetos del delito pueden ser
cualquier persona; pero, en el segundo párrafo, únicamente pueden ser au-
tores los funcionarios y profesionales de la salud que cometan alguna de las
infracciones previstas en el Capítulo. Se trata, en este últitno supuesto, de un
tipo especial impropio, que requiere una cierta y deterr:ninada cualificación
de autoría.
El delito se cumple subjetivamente con dolo directo.
La figura se agrava cuando, en la comisión de alguno de los delitos previs-
tos en el Capítulo II, el autor es funcionario público o profesional de la salud.
Vale decir que la agravante no se limita a la intermediación ilícita, sino que es
común para todas las figuras del Capítulo. La regla es taxativa, sólo rige para
el funcionario público ( art. 77 CP) y el profesional de la salud, expresión que
comprende a todo profesional que ejel"Za el arte de cura_r, es decir, que posea
 J

262 . JORGE EDUARDO BVOMPADRE . DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 263

título habilitante, reúna o no las exigencias administrativas para el ejercicio

activo de la profesión (por ej., médico diplomado, obstetra, partero, enfer-
. mero profesional, farmacéutico, personas con títulos sanitarios, practicante
autorizado, etcétera). Están excluidos -omisión que nos parece insólita- otros
profesionales que, según los medios de comunicación de todos los días, inter-
vienen frecuentemente en el tráfico ilegal, por ej., abogados, escribanos, etc.
Se trata -como antes se dijo- de una figura especial impropia. pues re-
y
quiere en sus autores una cualidad particular e implica. según creemos, un
apartamiento de las reglas generales de la participación criminal (se identifica
al simple partícipe con el autor principal). Esto no quiere decir, claro est~ que
no intervengan otras personas a quienes no alcanza la agravante, sea por no
haber ejecutado actos típicos de intermediación, o bien, por no haber realizado
alguna de las conductas previstas en los dehcos específicos contra el estado
civil o la identidad, pero que prestan una ayuda o cooperación que contribuyen
a su perperración, por ej., policías, funcionarios del poder judicial o de la ad-
ministración central (Secretaría del Menor y la F arnilia, Institutos de menores,
etc.). En estos casos, estos sujetos no cometen (como autores) las conductas
previstas como delictivas en el Capítulo, sino que participan en 1a comisión de
éstas, de manera que en estos supuestos son de aplicación ]as reglas generales
de la participación criminal.
El delito es doloso, de dolo directo, y se consuma cuando se produce el
¡·,, contacto entre el sujeto activo y la o las personas cj_l.le intervienen en el tráfico,
¡ 1 !

sea como compradores, receptores, etc., del niño cuyo estado será alterado
ulteriormente. Puede tratarse de meros compradores del niño o ser, a su vez,
intermediadores en ot;ra.operación de tráfico, con lo cual se gener.aría lo que
podríamos llamar "intermediación en cadena'', en cuyo caso, todos los suje-
tos intervinientes será responsables del delito del art. 139 bis, siempre que la
intermediación tenga relación con alguno o algunos de los delitos previstos
en el Capítulo.
 TÍTULO V

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

CAPÍTULO!

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

INDIVIDUAL

La libertad es un bien personal e intransferible del individuo. Libertad

y persona presuponen una conexión inseparable. La negación de la libertad
implicaría, lisa y llanamente, la negación del hombre y de su existencia misma.
La libertad personal, en cuanto integra una esencial cualidad humana y W1a
facultad consustancial al individuo, no es creada por las constituciones ni por
las leyes, sino que radica en la propia estructura''existencial del ser humano en
cuanto único titular de derechos y deberes. Constituye un bien innato del hom-
bre, que como tal ha de ser valorado por el ordenamiento juridico; un derecho
inherente al individuo que con él nace y sólo con el término de su existencia
se extingue. Es anterior y superior a las leyes escritas: pertenece al grupo de
los derechos socialmente reconocidos y garantizados por las legislaciones de
todos los países (Polaino Navarrete).
El ser humano no es libre porque así lo reconozca el ordenamiento jurídico,
sino porque nace libre. El hombre es libre por naturaleza y, si existiera una ley
que desconociera tal libertad, seria una ley arbitraria e inconstitucional. Si bien
la libertad es un bien inmaterial, relativo, de carácter compl~üo y con múltiples
dimensiones, cuyo concepto admite una pluralidad de sentidos desde el punto
de vista de la teoría del derecho, como bien jurídico penal debe ser entendida en
un sentido amplio y en estrecho contacto con el imperativo constitucional que
i '
emerge del art. 19 de la carta fundamental, cuyo texto abarca no sólo aquello
que está regulado como lícito sino también lo no regulado, estableciendo un
'1
espacio de libertad tanto con respecto a lo que la ley no prohíbe cuanto con
respecto a lo que ella no manda Las acciones no reguladas o no prohibidas son
acciones libres (Soler). La protección penal de la libertad abarca tanto el libre
despliegue ( capacidad de acción) de la conducta humana como las zonas más
íntimas y espiriruales del hombre, en cu'yo ámbito la injerencia del Estado seria

266 . JORGE EDUARDO BUOMPADRE
arbitraria e ilegítima. Su reconocimiento como derecho humano fundamenta}
proviene no sólo del texto expreso del art. 19 de la Const. Nacional, sino de los
propios tratados internacionales que han sido incorporados a su plexo normativo
(art. 75, inc. 22, Const. Nacional), entre los que puede destacarse la ya citada
Declaración Universal de Derechos Hwnanos, cuyo art. 3° prescribe: "Todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona".
reconocimiento que ha sido consagrado por la generalidad de los instrumento~
internacionales enumerados en el texto constitucional.
Resumiendo; entonces~ podemos concebir la libertad personal -en el
amplio sentido en que debe ser entendida como bien jurídico penal- como la
facultad de todo individuo de poder conducirse de un modo o de otro, o de
abstenerse de hacerlo, conforme con sus propias detenninaciones, así como el
derecho a que nadie (persona o Estado) interfiera arbitraria o ilegítimamente
en la esfera de reserva o de intimidad personal, con la sola limitación que
imponen el ejercicio de la libertad del otro y el imperio de la ley.
Reducción a esclavitud o servidumbre
El art. 140 establece:
Serán reprimidos con reclusión o prisión dé cuatro a quince años, el que
redujere a wra persona a esclavitud o servidwnbre, bajo cualquier moda-
lidad, y el que la recibiere en tal condición pará mantenerla en ella. En la
misma pena incurrirá el que obligare a una persona a realizar trabajos
o servicios forzados.º a contraer matrimonio servil. (Texto según Ley N°
26842)
La figura tiene su origen remoto en la institución jurídica de la esclavitud
del antiguo derecho, pero, entre nuestros antecedentes, el precepto del art. 140
proviene del Proyecto de 1891, con el que se creyó castigar la compraventa
de personas prevista como crimen en el art. 15 de la Constitución Nacional.
En la actualidad, luego de la reforma constitucional de 1994, ·Ja reducción a
esclavitud o servidumbre, en todas sus formas, está expresamente prohibida
en varios de Jos documentos internacionales introducidos por el art. 75, inc.
22, de la Constitución Nacional, pudiendo citarse la Declaración Universal
de Derechos Humanos (art. 4°), la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (art. 6º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 8º), entre otros.
Si bien la reforma de la Ley Nº 26842 ha introducido la "reducción a
esclavitud" como una de las formas de atentar contra la libertad y dignidad
del ser humano, en consonancia con los Tratados sobre DDHH incorporados
a la Constitución nacional, en la edición anterior de este libro hemos afirmado
---- ------ ------- ---------- ---------
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 267
que esta situación -reducción a esclavitud- no era posible en el estado actual
de nuestro derecho, por cuaoto -.según establece el art. 1S de la Constitución
Nacional- en la Argentina no hay esclavos. Por consiguiente, entendimos -
haciendo una interpretación histórica del concepto "esclavitud"- que no sería
posible reducir a un sujeto a una condición sobre la que el propio ordenamiento
constitucional rechazaba su existencia. Dijimos también que indudablemente,
7
cualquier ser humano puede ser reducido o tratado como una cosa, pudiendo ser
explotado comercialmente por otro ser humano o por organizaciones criminales
dedicadas al tráfico de personas. Pero ello no quiere decir que dicha situación
sea una forma de esclavitud, pues la esclavitud, como concepto jurídico, no
existe en nuestro Derecho. La explotación comercial del ser humano implica
una situación "equiparable" ( o comparable) a la esclavitud, pero no importa
tal situación. En aquel entonces creímos que éste era el sentido que debía
darse a la expresión "esclavitud" que encontramos mencionada en el art. 140:
decíamos que tanto la llamada esclavitud como la servidumbre, no son más que
dos de las tantas formas de explotación del ser humano, que implican, tanto
fáctica como normativamente, una grave afectación de la libertad personal. La
expresión "bajo cualquier modalidad" (que reemplazó a la de "otra condición
análoga" del texto anterior) resultaba indicativa de tal interpretación, pues ya
no importaba que llamemos esclavitud, servidumbre, trabajo forzado, etc. a
estas situaciones de sometimiento o domiñ.io de una persona por otra, siempre
constituirán una forma de explotación y degradación del ser humano.
Aun cuando muchos de estos conceptos encajan en la noción (contem-
poránea) de esclavitud, nosotros seguimos convencidos de que el art. IS de la
CN hace referencia al concepto histórico del fenómeno, ~ro también debemos
convenir que la normativa constitucional -que dice "E~ Argentina no hay
esclavos", enfocando la mirad a en el fenómeno exclusivamente en el derecho de
propiedad-, ha sido superada por el tiempo, pues ya no se trata de encerramos
en el concepto tradicional de esclavitud, sino en la interpretación amplia que
del concepto hace la jurisprudencia del sistema internacional de justicia desde
los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, a lo cual hay que sumar
la obligatoriedad de cumplimiento de los fallos de la Corte lnteramericana
de Derechos ·Humanos por la jurisdicción interna de nuestro país, incluida la
Corte Suprema de Justicia. 1
Conf. Casos Ekmekdjian c. Sofoyich, 1992 (Fallos 315:1492); Goniarán Merlo,
1999 (Fallos 323:2488) (La Ley, 1992-C, 543: DJ, 1992-2-296: 1996-1-770; La Ley, 2000-
B, 108; 2001-C, 50; DJ, 2001-1-1120), citado por Hitters Juan Carlos, ¿Son vinculantes los
pronunciamiento de la Comisión y de la Cor-te lnteramericana de Derechos Humanos (control
·de con.5litucionalidad y corrvencionalidad)?, disponible en [www.corteidh.or.cr]; ibidem,
CorteIDH,. Expediente N° 4499/13 (Caso N° 11618 "Mohamed vsArgenlina" -Obligatoriedad
 268 JORGE EDUARDO BU9MPADRE
Ciertamente que la situación socioeconómica mundial en el momento de
la sanción de la Constitución Nacional no era la misma que la que vivimos
en la actualidad; la globalización ha puesto al descubierto un mundo antes
desconocido, en el que la pobreza, la guerra y el hambre se han convertido en
factores de empuje de colectivos de personas a emigrar en busca de una vida
mejor, escapando hacia países más desarrollados con la esperanza de encontrar
mejores condiciones de vida, situaciones de extrema necesidad que han sido
aprovechadas por organizaciones criminales para captar a cientos de hombres
mujeres y niños y someterlos a un régimen sistemático de explotación, s~
importar ya la relación de propiedad que en la antigüedad se establecía entre
el amo y el esclavo_ Por ello es que el concepto clásico y tradicional del que
se nutre el artículo 15 CN ya no encaja en la noción moderna de esclavitud_
Analizando nuevamente estos conceptos, entonces, a la luz de los Tratados
Internacionales, del derecho internacional de los Derechos Humanos, de la
jurisprudencia de la Corte IDH y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
así como las reglas generales de interpretación que surgen del art_ 29 de la
CADH y de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, enten-
demos que deben ser revisados y reforrnulados de acuerdo a los antecedentes
normativos y jurisprudenciales, regionales e internacionales mencionados, par~
lo cual habremos de seguir la interpretación que de los conceptos "esclavitud",
"servidumbre", "trata de esclavos", "trata de mujeres" y "trabajo fon;ozo" se
hizo, entre otros, en el caso "Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs_
Brasil, fallado por la Corte Interarnericana de Derechos Humanos en fecha
20 de octubre de 2016, interpretando el art_ 6 de la CADH y dando contenido
distinto al fenómeno de la esclavitud en los días actuales para incluir formas
análogas o contemporáneas.
Dijo la Corte que
los tratados de Derechos Humanos son instrumentos vivos, cuya
interpretación tiene que acompañar la evolU;CiÓn de los tiempos y las con-
diciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con
las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la
Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (Cons. 245)J
i i
añadiendo que
'' el corpus juris del derecho internacional de los Derechos Hwnanos está
de su cumplimiento - Intervención de la Corte Suprema (marzo 2014) - Reconstrucción del
expediente -Designación de nueva Sala. Poder Judicial de la Nación).
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 269
formado por un conjimto de instrumentos internacionales de contenido y
efectos juridicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaracio-
nes). Su ·evolución dinámica ha ejercido un impacto positivo en el derecho
internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este
último para regular las relaciones entre los Estados y los seres hwnanos
bajo sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar
un criterio adecuado para considerar la cuestión sujeta a examen en el
marco de la evolución de los derechos fimdamentales de la persona humana
en el derecho internacional contemporáneo. 2
La Corte también trajo a colación un reciente fallo de 201 O, en el que Tri-
bunal Europeo OH se apartó de la definición "clásica" de esclavitud mencionada
en el Caso Siliadin, para reconocer, como ha hecho el Tribunal Penal Inter-
nacional Ad Hoc para la ex-Yugoslavia en el Casq Kunarac, que el concepto
tradicional de esclavitud ha evolucionado para englobar distintas formas de
esclavitud basadas en el ejercicio de alguno o todos de los atributos del derecho
de propiedad, reiterando los factores relevantes listados por el Tribunal Penal
Internacional Ad Hoc para la ex-Yugoslavia para determinar si la situación en
cuestión representarla una forma contemporánea de esclavitud (Cons- 264)_
Concluye la Corte, expresando que
A partir del desarrollo del concepto de esclavitud en el derecho interna-
cional y de la prohibición establecida en el artículo 6 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, la Corte observa que este concepto ha
evolucionado y ya no se limita a la propiedad sobre la persona. Al respecto,
la Corte considera que los dos elementos fundamérltales para definir ww
situación como esclavitud son: i) el estado o condición de un individuo y ii)
el ejercicio de alguno de los atributos del derecho de propiedad, es decir,
que el esclavizador ejerza poder o control sobre la persona esclavizada al
punto de anular la personalidad de la víctima (Cons. 269).
Agregando que
para determinar una situación como esclavitud en los días actuales, se
deberá evaluar, con base en los siguientes elementos: la manifestación de
los llamados "atributos del derecho de propiedad":
a) restricción o control de la autonomia individual;
Cfr. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal, párr. 115; y Caso de las Masacres de Ituango, párr. 157
(Cons. 247, nota 363).
 270 JORGE EDUARDO BU:OMPADRF,:
b) pérdida o restricción de la libertad de movimiento de una persona; e)
la obtención de un provecho por parte del perpetrador;
d) · la ausencia de consentimiento o de libre albedrío de la víctima, o su
imposibilidad o irrelevancia debido a la amenaza de uso de la violencia
u ot:ras formas de coerción, el miedo de violencia, el engaño o las falsas
promesas;
e) el uso de violenciaf'csica o psicológica;
f) la posición de vulnerabilidad de la víctima;
g) la detención o cautiverio;
i) la explotación. (Cons. 272).
En nuestro caso, el art. 15 de la CN que dice que "En la Argentina no hay
esclavos", debe ser interpretado de conformidad con los Tratados Internacio-
nales a ella misma incorporados (arL 75.22), en particular, a lo establecido en
el art. 6º de la CADH, cuya interpretación se aparta de la noción tradicional
de esclavitud recogido por nuestra Carta Magna, cuyo texto dice:
Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre:
J _ ]ladie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas,
como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas
sus formas.
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio.
En los países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la
libertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser
1 I,' interpretada en el sentido de que prohíbe el cumplimiento de dicha pena
,i i¡•
'
.
,,
impuesta por juez o tribunal competente. El ITabajo forzoso no debe afectar
a la dignidad ni a la capacidadfisica e intelectual del recluido.
1
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este
artículo:
a. los trabajos o servicios que se exijan nonnalmente de una persona
recluida en cumplimiento de una sentencia o resolución fonnal dictada
por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios deberán
realizarse bajo la vigilancia y control de las autoridades púhlicas, y los
individuos que los efectúen no serán puestos a disposición de particulares,
co,:rzpañ{as o personas jurídicas de carácter privado;
b. el servicio militar y, en los países donde se admite exención por razones
de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar de aquél;
c. el servicio impuesto en casos de pe.Jigra o calamidad que amenace la
existencia o el bienestar de la comunidad, y d. el trabajo o servicio que
forme parte de las obligaciones cívicas normales.
', i
"
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 271
En conclusión, debeinos interpretar la noción de esclavitud -que, como
elemento del tipo de injusto, se describe en el artículo 140 del Código Penal-,
en el sentido amplio y abarcativo de otras formas análogas que surge de la ju-
risprudencia de los tribunales internacionales sobre Derechos Humanos, como
se ha visto en el fallo de la CorteIDH que ha sido transcripto textualmente en
sus partes más importantes referidas a nuestro tema.
El art. 140 recoge dos formas de conductas: reducir a una persona a
esclavitud o servidumbre o recibirla para mantenerla en idéntica condición.
I) Reducir a esclavitud o servidumbre. La conducta punible es reducir
(sujetar, someter, constreñir, adaptar, etc.) a un individuo a alguna de estas
condiciones o a otras semejantes que les son equivalentes. A estas situaciones
el autor puede llegar por cualquier medio (p. ej., por violencia, engaño, per-
suasión), siendo indiferente el propósito perseguido. Lo que importa es que,
valiéndose de cualquier medio, el autor logre un estado de subordinación o
sometimiento de la víctima. El consentimiento libremente prestado excluye el
delito. En esta modalidad, el delito es material y de carácter permanente. Se
consuma cuando se logra Ia·situación de dominio o sometimiento de la persona,
manteniéndose la consumación mientras dicho estado continúa. La infracción
es dolosa, de dolo directo y resultan admisibles las formas imperfectas de
comisión.
II) Recibir en tales condiciones. Esta modalidad consiste en recibir a: una
persona que ya se encuentra en una de estas situaciones, con la finalidad de
mantenerla en tal condición. La figura requiere, entonces, la concurrencia de
un particular elemento subjetivo que especializa el tipo: la intención del autor
de mantener al sujeto en la misma condición en que lo recibió. De modo que
cualquier otra finalidad (p. ej., liberar a la víctima) toma atípica la conducta, por
ausencia del elemento subjetivo. El delito, a diferencia-del tipo anterior, es de
carácter instantáneo y se consuma en el momento en que 'el agente recepta a la
víctima. La tentativa es admisible. La infracción es dolosa, siendo compatible
únicamente con el-dolo directo.
!Il)Bajo cualquier modalidad. Se debe entender que estas prácticas
admiten cualquier medio de comisión, no sólo las que pfesuponen el uso de
violencia o amenaza (engaño, persuación, abuso de autoridad o de poder, etc.).
Precisamente, bajo esta expresión se agrupan, ent~ otras prácticas análogas
a la esclavitud, la servidumbre por deudas, el matrimonio forzoso o servil. la
servidumbre de la gleba y la e,q,lotación de niños y adolescentes, por lo cual
los agregados del segundo párrafo del artículo podrían haberse omitido pues,
igualmente, hubieran quedado comprendidos en los conceptos de servidumbre
y/o esclavitud, como formas de explotación del ser humano.
IV) Obligar a otro a trabajar o contraer matrimonio. Según el Convenio
sobre Trabajo Forzoso Nº 29 de la OIT (Ginebra, 1930) se define al trabajo
 272 J_ORGE EDUARDO BUOMPADRE
forzoso u obligatorio como "todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo
la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece
voluntariamente". El matrimonio servil, por su parte, implica un matrimonio
precoz y forzado, sin que se permita ningún tipo de elección de la pareja
situación que supone-según la Organización Internacional para las Migrado~
nes, OIM-, una forma de explotación laboral y/o sexual de un miembro de la
parej~ implicando situaciones de esclavitud, asilamiento, control, violencia
fisica sexual y reproductiva.
Pero---como antes se ~jo-lo que jmporta para la interpretación del precepto
legal es que, cualquiera sea la expresión que utilicemos para caracterizar la
explotación de un ser humano por otro, siempre habrá de suponer una situación
de ~m;'-inio o sometimiento q~e afecta_gravemente su voluntad de elección y
decis10n, tal como hemos podido apreciar en la jurisprudencia de la Corte!DH
citada anteriormente.
Atentados contra la libertad personal
Los delitos que tienen su objetividad jurídica en una privación de la libertad
personal generalmente hacen referencia a un ataque a la libertad, entendida
como la facultad del sujeto de obrar fisicamente; vale decir que el objeto in-
mediato de ataque es la libertad física del individuo, en su doble aspecto de:
libertad de movimiento corporal y de libertad de locomoción (denominada
también "libertad ambulatoria''). Éste es el caso de los delitos que vamos a
estudiar en este Capítulo.
El Código Penal contempla estos delitos distinguiendo, según los casos,
entre los delitos cometidos por particulares y los delitos cometidos por funciona-
rios públicos. Sin perjuicio de ello~ pareciera que la excepción está dada en los
delitos de tortura en los que la regla general es que el autor sea generalmente
un funcionario público, pero la ley también contempla la posibilidad de que
un particular intervenga en la ejecución de estos hechos, según veremos más
adelante cuando analicemos las figuras en particular.
'i
Privación ilegal de la libertad personal
El art. 141 establece:
Será reprimido con priSió'! o reclusión de se;s meses a tres años, el que
ilegalmente privare a otro de su libertad personal.
En este tipo de infracciones se tiene en cuenta la libertad en un sentido fisico
o corporal, como libertad de movimientos, que abarca no sólo la facultad de
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 273
moverse o disponer del propio cuerpo según la propia voluntad, sino también
el derecho de trasladarse de un lugar a otro sin ningún tipo de interferencias
o impedimentos.
El delito consiste en privar ilegítimamente a otro de su libertad personal.
Esta conducta puede llevarse a cabo con o sin el traslado de la victima de un
sitio a otro (abducción), encerrándola en algún lugar, constriñendo su facultad
de locomoción o imponiéndole un determinado comportamiento. Aun cuando
procedimientos como los descriptos pueden concretar una privación de liber-
tad, es suficiente con que se restrinja cualquier dimensión de la libertad de
1novimiento, aunque quede a disposición de la víctima cierto grado de libertad
ambulatoria (p. ej., impedirle el movimiento de los brazos, pero no el de las
piernas). La anulación de cualquier manifestación de la libertad corporal queda,
pues, comprendida en el tipo.
El delito, que generalmente requiere una actividad, puede cometerse por
omisión (impropia), cuando el agente está obligado a hacer cesar una situación
de privación de libertad preexistente y no lo hace, por ej. el caso del usuario del
transporte público que no puede abandonar el medio de transporte por negarse
el conductor a parar y abrir la puerta; el guía que, habiendo introducido a un
grupo de turistas en una gruta subterránea laberíntica omite ir a sacar a uno
que no puede encontrar la salida; cuando el patrón le pide a su criado que lo
encierre durante la noche, pues padece de sonambulismo, y éste -a la map.ana
siguiente- no le abre la puerta; el conserje de un museo que, habiendo dejado
encerrada fortuitamente a una persona dentro, no abre ]a puerta cuando ésta
le hace notar tal circunstancia; negarse a liberar a quien se le ha entregado en
cautiverio, etc. (Diez Ripollés).
La ley no limita los medios de comisión, de manera que, salvo aquellos
que imp1iquen un agravamiento, cualquiera es admisible (por ej., coerción,
engaño, sujeción, mantenimiento en estado de error). El con·sentimiento., libre-
mente prestado, excluye el delito. Sujeto activo puede seccpalquier persona,
incluso un funcionario público, siempre que no actúe en el ámbito propio de
.su actividad funcional, pues, siendo así, la conducta se desplazaría hacia el
art. 144 bis, inc. 1º, del Cód. Penal. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona,
siempre que en el momento del hecho pueda expresar su vo!'untad. Debe tratarse
de una persona con capacidad para determinarse con libertad, es decir, con
posibilidades de formar y expresar su voluntad. En c;:onsecuencia, no revisten
esta condición el niño de pocos días, el enfermo mental en estado catatónico,
retrasados mentales profundos o esquizofrénicos -especialmente en fase re-
sidual-, la persona inconsciente ni la persona dormida, entre otros. Algunos
autores, sin embargo, entienden que no es preciso que el SLtjeto pasivo tenga
posibilidad de movimientos, si es trasladado contra su voluntad, o-en su caso-
la de sus representantes, como ocurre con personas inconscientes, paralíticos,
etc. (Gomes Pavón). También pueden ser sujetos pasivos aquellas personas a
 274 JORGE EDUARDO B°IJ?MPADRE
las que, estando ya privadas de su libertad legítimamente, como sucede con los
reclusos, se les incrementa el estado de su detención al margen de las normas
establecidas en el régimen penitenciario, produciéndose, de tal manera,. una
nueva afectación del bien jurídico, que convierte la conducta en delictiva. La
privación de la libertad debe ser ilegitima. Esto supone, objetivamente, que la
conducta sea contraria a la ley (antijurídica) y, subjetivamente, que el autor obre
con la conciencia de que su accionar es formal o sustancialmente arbitrario.
Subjetivamente el delito es doloso, siendo suficiente el dolo común. Es
de carácter material e instantáneo y se consuma en el momento mismo en
que se produce la privación de libertad de la víctima, por muy breve que ésta
haya sido (p. ej., cuando se la encierra en algún lugar, se le impide todo tipo
de desplazamiento o se le impone un obrar determinado). En estas hipótesis,
el delito queda perfeccionado. Como esta situación puede prolongarse en el
tiempo, el delito adquiere la particularidad de ser, en ciertos momentos~ un delito
de carácter permanente. Son admisibles las formas imperfectas de ejecución.
Agravantes
El art. 142 C.P. establece:
Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años. al que prh:are a otro de su
libertad personal, Cuando concurra alguna de las circunstancias sigidentes:
1 j Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o confines r~ligiosos
o de venganza.
2°) Si el hecho se cometiere en la persona de zm ascendiente, de un hermano,
del cónyuge o de otro individuo a quien se deba respeto particular.
,,, ,: 3j Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del
¡,1 :1
¡¡,, ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley
',,! imponga pena mayo,:
I ,,
4°) Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de au-
toridad pública.
5j Si la privación de la libertad durare más de un mes.
Por tratarse de figuras agravadas, los elementos que hemos examinado
para el tipo básico son aquí de aplicación. La omisión acerca del elemento
normativo "ilegalidad" de la privación de la libertad a que hace referencia el
art. 141, carece aquí de relevancia. Precisamente, por tratarse de tipos agrava-
dos, la privación de libertad debe ser ilegal para que pueda ser de aplicación
la disposición del art. 142.
1) Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines reli-
giosos o de venganza. La violeHcia es la fuerza o energía ·fisica (vis absoluta),
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 275
aplicada sobre el cuerpo de la víctima, o de un tercero que interviene para im-
pedir u obstaculizar la realización del hecho. No está comprendida la energía
física indirecta, ejercida sin contacto físico (p. ej., encerrando a la víctima).
El concepto de violencia abarca el empleo de medios hipnóticos y narcóticos
(art. 78, Cód. Penal). La amenaza es la intimidación o violencia moral (vis
compulsiva), consistente en el anuncio de un mal grave para la víctima, o un
tercero, que la coloca en el dilema de aceptar el estado de privación de libertad
0 de someterse al daño anunciado. El fin religioso debe ser entendido en un
sentido amplio, esto es, como comprensivo de cualquier privación de libertad
inspirada en un móvil religioso (p. ej., impedir el oficio de la misa privando de
la libertad al sacerdote, secuestrar a una persona por pertenecer a determinada
religión o por profesar determinado culto, retener a alguien para impedir que
concurra a un acto de culto). La agravante se caracteriza subjetivamente: el
móvil del autor debe ser religioso, 1nás allá de que logre o no con su conducta
el fin propuesto. El fin de venganza implica una reacción o represalia del autor
con respecto a una conducta anterior de la víctima o de un tercero. El delito
obedece a una finalidad de estas características cuahdo, para retribuir un agra-
vio, real o supuesto, se priva de su libertad al ofensor (venganza directa) o a un
tercero unido a aquél por algún afecto o algún vínculo (venganza transversal).
2) Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, d~ un her-
mano, del cónyuge o de otro individuo q quien se deba respeto particular. La
doctrina es uniforme en afirmar que esta agravante no se funda en el vínculo de
sangre entre el autor y la víctima, pues, de ser así -tal como lo pone de relieve
Soler-, debería estar comprendido el hijo. La razón de ser del agravamiento
reside en el menosprecio al respeto particular que el autor le debe a la persona
privada de su libertad. La agravante está limitada sólo para el ascendiente,
hermano y cónyuge, sobre cuyos conceptos remitimos a cuanto se ha dicho en
oporhmidad de analizar el homicidio agravado por el vinculo parental. No obs-
tante, cabe aclarar que la mayor penalidad no alcanza al parentes9ó por afinidad
(suegros, cuñados, yerno, nuera, padrastros, etc. (art. 536 CCyCN) ni al vínculo
derivado de la adopción (art. 535 CCyCN); pero los hermanos, unilaterales
o bilaterales (art. 534, CCyCN), quedan comprendidos. Con respecto al cón-
yuge, la agravante no alcanza a las uniones extramatrimoniales (concubinos),.
ni a aque1las que impliquen amancebamiento, a los m~trimonios simulados
o aparentes, que son aquellos celebrados sin la presencia del oficial público
autorizado, ni a los matrimonios inexistentes, es deéir, los que se celebran sin
la concurrencia de ]os requisitos enunciados por el ordenamiento civil. Con
respecto al individuo a quien se deba respeto particular, la doctrina menciona
a los tutores y maestros. La decisión sobre la existencia de esta circunstancia
de calificación es una cuestión que debe quedar librada a la decisión judicial en
cada caso en particular, lo cual representa, por su notoria amplitud, una füente
de inseguridad jurídica al dejar en manos del juez la determinación o no de
 276 JORGE EDUARDO BUQ_MPADRE
T DERECHO PENAL- PARTE ESPECIAL
--------------------
la agravante. En el plano de la culpabilidad, el dolo del autor debe abarcar el
conociD1iento del vinculo que lo une a la víctima, de manera que la duda, Ia
ignorancia o el error obrarían como circunstancias beneficiadoras.
3) Si resultare grave daiJO a la persona, a la salud o a los negocios del
ofendido. siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley
imponga pena ma~vor. Se trata de un resultado de naturaleza preterintencional
no abarcado por e] dolo del autor. Las consecuencias señaladas por la ley de-
ben ser el resultado de la privación de la libertad personal, no asi los que no
derivan ,;dUSalmente en forma directa de la detención ilegal; en estos cas,--s, se
daría ur.21. hipótesis de concuno real. La agravante es subsidiaria. Sólo resulta
aplicabl::: en la medida en qve el hecho no importe otro delito por el c:ual la
ley impo,zga pena mayor, en cuyo caso, se aplica este último.
4) Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de au-
to···dad pública. No se trata de un caso de privación de libertad cometida por
un flinciunario o autoridad pública, sino de quien comete el hecho fingiendo
pos~er tal condición o contar con una orden que proviene de una autoridad
pliblica para privar de la libertad a un individuo. La simulación es el ardid que
el autor emplea para crear o inducir en error a la víctima y, como consecuencia
de ese error, privarla de su libe11ad. La autoridad pública a que hace referencia
el precepto debe tratarse de una autoridad con competencia para privar legí-
timamente de la libertad a una persona en el caso concreto. De no concurrir
esta facultad, la agravante no resulta aplicable.
5) Si la privación de la libertad durare más de un mes. Esta agravante
marca la referencia temporal que divide a la figura básica del tipo calificado. Si
• ,, ·.·1· la privación ilegal se prolongó por un tiempo que no alcanzó el mes o duró un
:¡' mes exacto, el hecho no sale de los limites de la figura básica_ La agravante sólo
' puede concurrir en la medida en que la detención haya durado más de un mes.
El término "mes" no equivale a treinta días. Pueden ser más o menos, según
el mes calendario en el que se haya consumado la detención. El plazo debe
i
contarse con arreglo al CCyCN ( art. 6°). Por lo tanto, el mes es el tiempo que
1
transcurre entre un día de determinado mes y el mismo día del mes siguiente,
cualquiera haya sido el número de días transcurrido entre ambos.
Secuestro
El art. 142 bis establece:
Se impondrá prisión o reclusión de cinco a quince años, al que sustrajere,
¡
retuviere u ocultare a una persona con el.fin de obligar a la víctima o a un
'
tercero, a hace,: no hacer, o tolerar algo contra su. voluntad. Si el autor
lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará. a ocho aflos.
La pena será de diez a veinticinco mios de prisión o reclusión:
277
=---------------------
¡ J Si la victima fuese wza mujer embarazada; un menor de dieciocho afias
de edad; o un mayor de setenta años de edad.
2j Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano;
del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto parti-
cular.
3") Si se causare a la victima lesiones graves o gravísimas.
4'.) Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no
pueda valerse por si misma.
5/ Cuando el agente sea funcionario o em_f)eado público o pertenezca o
haya pertenecido al momento de comisión del hecho a una fuerza arnzada,
de seguridad u organismo de inteligencia del Estado. [Inciso sustituido por
Ley N° 26394}
6") Cuando participaran en el hecho tres o más personas.
La pena será de quince a veinticinco años d~ prisión o reclusión si del
hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no
querida por el autor.
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente
la muerte de la persona ofendida.
La pena del participe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de
modo que la victima recupere la libertad, sin que tal resultado Jitese la
consecuencia del logro del propósito del autor, se reducirá de un tercio a
la mitad. (Texto según Ley Nº 25742)
La figura del "secuestro" fue introducida por la Ley Nº 20642, luego de
varias modificaciones incorporadas al Capítulo por las llamadas Leyes de facto
Nº 18953 y 20043. El texto actual es mayormente el producto de las reformas
introducidas por la Ley Nº 25742 de 2003, con la salvedad del inc. 5, que fue
incorporado por la Ley Nº 26394 de 2008.
La nueva formulación no contjene figuras agravadas del art. 141, sino
delitos distintos v autónomos. Se trata de una modalidad especial de priva-
cíón de libertad que se caracteriza, desde un plano objetivo_,-por las formas
tradicionales del secuestro, como son ciertamente la sustracción, la retención
y la ocultación de la persona, y desde un plano subjetivo, por la finalidad del
autor, esto es, obligar a la víctima o a un tercero a hacer, no hacer o tolerar
algo contra su vohmtad.
Las acciones típicas son las de sustraer (tomar a la persona, apoderarse de
ella, quitándola de una determinada esfera de poder), retener (tener, mantener,
guardar, conservar a la persona en un sitio determinado y por un lapso más o
menos prolongado) u ocultar (esconder al retenido de la vlsta o vigilancia de
los demás de manera que se impida o dificulte su reintegro al ámbito del que
ha sido sustraído). Las últimas dos conductas típicas carecen de autonomía
278 JORGE EDUARDO BtJ?MPADRE
propia, pues requieren como presupuesto la existencia de una persona sustraída.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público.
Sujeto pasivo también puede ser cualquiera El delito exige la concurrencia de
un propósito definido: obligar a la víctima a una determinada acción u omisión:
hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad, y se configura aun cuando el
autor no logre el fin propuesto. Esta exigencia subjetiva implica un elemento
subjetivo del tipo que se añade al dolo. Por lo !auto, sólo es compatible con
el dolo directo. La finalidad perseguida por el agente puede comprender tauto
acciones u omisiones que el sujeto pasivo no está obligado a realizar o sopor-
tar, cuanto también algo que está obligado a hacer, no hacer o tolerar, pues
la punibilidad se fundamenta en la injusticia del modo de reclamar, no en la
injusticia de lo reclamado.
Agravantes
Las circunstancias que califican el secuestro están previstas en los páJ.Ts.
1º y 2° del mismo artículo. Con arreglo al párr. 1° del precepto, el secuestro se
agrava en el supuesto de que el autor lograra su propósito, esto es, cuando con-
sigue el resultado buscado, en cuyo caso, el mínimo de la pena se eleva a ocho
años. Las agravantes previstas en el párr. 2° concurren en los siguientes casos:
1) Cuando la víctima fuera una mujer embarazada, cualquiera fuese su
edad, condición o estado civil (salvo que esté casada con el autor, en cuyo caso
el hecho se desplaza a la figura agravada del inc. 2° de la misn1a disposición,
sin que ello importe multiplicación delictiva). Al momento de la ejecución de
la acción típic~ la mujer debe estar embarazada, es decir, debe estar gestando
un ser humano vivo. Por lo tanto, en el proceso judicial, esta situación deberá
someterse a las reglas de la prueba como cualquier otro elemento del tipo.
También se agrava el hecho si la víctima es un menor de dieciocho años
de edad, sin que importen su sexo u otras condiciones, con exceoción de las
situaciones que están previstas en el art. 142 bis, inc. 2º (herman;, cónyuge),
en cuyo caso se produciría una concurrencia de agravantes sin implicancias
multiplicadoras.
Por último, también concurre la agravante si la víctima tiene más de setenta
años de edad. Los límites de edad en estos dos últimos casos han sido toma-
dos de la Convención sobre los Derechos del Niño; que considera '°niño" a la
persona menor de dieciocho años, y de la ley de ejecución de pena, gue admite
la prisión domiciliaria para las personas mayores de setenta años (Aboso).
2) Esta agravante reproduce, en cierta medida, los casos previstos en el
inc.. 2° del- art. 142, esto es, cuando la víc.tima fuera un ascendiente, hermano,
cónyuge, conviviente o una persona a quien se deba respeto particular, sobre
cuya explicación remitimos a lo que dijimos en su lugar. La nueva formulación
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 279
incluye la figura del "conviviente'\ con lo que queda en el marco de la mayor
protección la situación del concubino y de aquellas parejas, sin distinción de
sexo, que han legitimado su situación, como uniones de hecho equiparables al
matrimonio (uniones convivenciales, arts. 509 y ss. CCyCN). Con arreglo a lo
dispuesto por la Ley Nº 26618, quedan comprendidas las uniones n1atrimonia-
les de personas del mismo sexo. Se mantiene, como en el texto derogado, la
figura del individuo a quien se debe un respeto particular; se trata de personas
con quienes el sujeto pasivo mantiene una especial relación, como serían, por
ejemplo, los casos del tutor o del 1naest,ro.
3) El inc. 3º fundamenta la mayor penalidad, al igual que el texto dero-
gado, en el resultado lesivo, pero se diferen'-·ia de él en que la agravante hace
referencia ahora a las lesiones graves o gravísimas de los arts. 90 y 91 del
Cód. Penal. Se trata de resultados que deben haber sido '"causados" por el autor
a la víc1 .18 privada de su libertad personal, ya s~a por el hecho del encierro
mismo ( como derivación de él -p. ej., en el estado de salud física por falta de
alimentación-) o por haberlas causado el autor intencionalmente sobre el cuerpo
de la víctima (p. ej., golpes, torturas, disparo de arma de fuego), con motivo
del secuestro o durante el tiempo de duración de la privación de libertad. No
están abarcadas por la disposición las lesiones leves ni las lesiones culposas.
4) En el inc. 4° se describe una agravante que tiene en cuenta la condición
o estado en que se encuentra la víctima privada de su libertad personal: debe
tratarse de una persona enferma, discapacitada o valetudinaria, esto es, que no
pueda valerse por sí misma. Se trata de individuos que necesitan de la atención
y cuidados de otras personas para continuar su vida en relación. Al no hacer la
ley ninguna distinción pareciera ser que cualquier enfermedad o discapacidad
7
están comprendidas. Sin embargo, creemos que debe tratarse de una situición o
estado que le otorgue al autor mayores facilidades para la comisión del delito,
precisamente por la especial situación de vulnerabilidad }~~n que se encuentra
la víctima. Se impone~ por lo tanto, una interpretación restrictiva del precepto,
razón por la cual sólo tendrán cabida en la.mayor penalidad aquellas situaciones
que le impidan a la vfctima '"valerse por sí misma'°.
5) Con arreglo al inc. 5° del artículo, refonnulado por la Ley Nº 26394,
la privación de la libertad se agrava cuando el agente sea un "funcionario o
empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión
del hecho a una fuerza armada de seguridad u organismo de inteligencia del
Estado".
Se trata de una agravante fundada en la calidad del sujeto activo. El autor del
secuestro debe revestir, al momento del hecho, esto es, el momento de ejecu-
ción del ilícito ( consumado o tentado), la calidad de funcionario o empleado
público en los términos del art. 77 del Cód. Penal, o debe pertenecer (agente
en actividad) o haber pertenecido (personal dado de baja) a una füerza armada
280 JORGE EDUARDO Bti?MPADRE
(puede tratarse de una fuerza regular-p. ej., ejército, armada o aeronáutica-. 0
de una fuerza irregular; lo que importa es que se trate de una "fuerza armad¡"
esto es, que al momento del hecho constituya un grupo armado de personas'
a~q~.1e no reúna las características de la asociación ilícita o de una organizació~
cnmmal), a una fuerza de seguridad (policía provincial o Federal; Gendarmería
Nacional; Prefectura Nava!; Policía de Seguridad Aeroportuaria; Servicio Peni~
tenciario Federal) o a organismos de inteligencia del Estado (p. ej., Secretaría
de Inteligencia del_Estado) nacional o provincial. No quedan alcanzados por
la agravante los 1niembros de la Dirección General de Aduanas, las Fuerzas
Armadas (Ejército, Marina y Aeronáutica) y el Cuerpo de Bomberos.
6) La circunstancia prevista en el inc. 6º agrava el hecho cuando en
su comisión participaren tres o más personas l ,a agravante se funda en la
pluralidad de personas que intervienen o partic:i pJn e11 el hecho, que según la
ley deben ser tres, como mínimo, sin límites <.:n su máximo. En estos casos
la n1ayor penalidad se justifica por la mayor indefensión que sufre la víctim~
frente a manifestaciones de la criminalidad plural.
Reagravante
El delito tiene prevista una reagravante para cuando se produjere la muerte
~e la v[ctim~. Se trata de una circunstancia agravatoria que funciona subje-
tivamente: s1 la muerte de la persona ofendida fuere un resultado no querido
p~r el autor, la pena es de quince a veinticinco años de prisión o reclusión.
mientras que si tal resultado es causado intencionalmente, la pena es de prisión
o reclusión perpetua. Demás está decir que la "persona ofendida" es la persona
privada de su libertad personal. Aun cuando la refonna puso fin a la discusión
r~la~iva a la nahrraleza de1 resultado muerte -incluyendo y distinguiendo. con
d1stmta penalidad, la forma culposa de la dolosa- no ha resuelto el problema
referido a si la agravante comprende sólo la muerte culposa o, también, la que
se produce de un modo accidental o casual. Para algunos autores, la norma sólo
hace referencia a los tipos de muerte no intencional (culposas) (D' Alessio),
m1entras que otro sector doctrinal defiende la idea de que la agravante abarca no
sólo la muerte preterintencional sino también la muerte culposa y la producida
casualmente (Villada). En nuestra opinión, creemos que lleva razón la tesis
restrictiva, en el sentido de que queda fuera de la agravante la muerte producida
en forma accidental. Entendemos que la raüo de la reforma ha sido terminar
con la discusión habida con motivo del texto anterior, distinguiendo claramente
entre el resultado doloso y el causado de manera culposa. No cabe una tercera
opción,.de modo que. si la muerte de la persona en cautiverio se produce como
consecuencia de un caso fortuito (accidental o casualmente, fuera del control
subjetivo del autor), el hecho queda en los límites de la figura básica.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 281
Atenuantes
Finalmente, el art. 142 bis establece en el último párr, que "la pena del
partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima
recupere la libertad. sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del
propósito del autor. se reducirá de un tercio a la mitad''.
Se trata de una figura que tiende a alentar la actitud de sujetos que integran
un grupo de delincuentes que han intervenido en un secuestro -en este caso
como partícipes~ no c01no autores ni como coautores-, para que realic-en el
mayor esfuerzo tendiente a recuperar la libertad de la víctima en cautiverio y, de
ese modo, obtener un beneficio que se traduce en una disminución considerable
de la pena en relación d la que les hubiera correspondido de haber obrado de
manera distinta. Se trata,. en definitiva, de un "premio" al arrepentimiento de
uno de los partícipes en el secuestro. Sin embargo, la ley condiciona la impo-
sición de la atenuante sólo para aquellos casos en que la libertad de la víctima
no fuere obra de algún autor. vale decir, que el beneficio sólo será aplicable
cuando la libertad de la víctima es la consecuencia directa de la intervención
del partícipe en el secuestro. Esta figura tiene una estrecha relación con aquella
otra introducida por la Ley Nº 25742, que incorporó el art. 41 ter al Cód. Penal.
Ahora bien, en lo que respecta a la reducción de la pena prevista en el
art. 142 bis, último párr., da toda la sensación de que el legislador lo que ha
premiado con esta disposición, como expresa De Langhe, es la '"intención" ( el >
esfuerzo) del colaborador con la liberación de la víctima y no la eficacia del g
aporte, con lo que no parecería necesario de que la liberación de la persona ::,
.t:
secuestrada sea el resultado del accionar del agente, pero sí de su esfuerzo >-
en lograrlo. Sin embargo, creemos que la conclusión debe ser la contraria: la
atenuante sólo puede resultar aplicable si la víctima ha recuperado la libertad
(ver conclusiones del art. 170).
Desaparición forzada de personas
El art. 142 ter establece:
Se impondrá prisión de diez (JO) a veinticinco (25) años e inhabilitación
absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier función pública y para
tareas de seguridadprivada, alfuncionario público o a la persona o miem-
bro de un grupo de personas que, actuando con la autorización, el apoyo
o la aquiescencia del Estado, de cualquier forma, privare de la libertad
a una o más personas, cuando este accionar fuera seguido de {a falta de
información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de
informar sobre el paradero de la persona.
La pena será de prisión perpetua si resultare la muerte o si la victima
fuere una nu?jer embarazada, una persona menor de dieciocho (18) años,

282
w1a persona mayor de setenta (70) años o wza persona con discapacidad.
La _misma pena se impondrá cuando la víctima sea un.a persona nacida
durante la desaparición forzada de su madre.
La escala penal prevista en el presente artfculo podrá reducirse en un tercio
del máximo y en la mitad del mínimo respecto de los autores o participes
que liberen con vida a la víctima o proporcionen infonnación que permita
su efectiva aparición con vida.
El precepto legal tiene su origen en la Ley Nº 26679 (BO: 9/5/11) y su ante-
cedente inmediato en la Convención Internacional para la Protección de todas las
personas contra las Desapariciones Forzadas,. aprobada por la ONU en la Asamblea
General de 20 de diciembre de 2006 (Ley Nº 26298/07), en la Convención Intera-
mericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Belén do Pará, Brasil, 1994),
ratificada por Argentina mediante la Ley Nº 24556/95 y en la Ley de implemen-
tación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Ley Nº 26200/07).
El bien jurídico protegido es la libertad fisica de la víctima, en sus aspectos
de libertad ambulatoria y de movimientos, aunque también implica un grave
peligro para la vida de la persona secuestrada.
El delito imp1ica la realizacíón de una conducta activa (privación de la
libertad) integrada por otros varios actos que se acumulan a la acción origina-
ria (falta de información, negativa de reconocer la privación de la libertad o
negativa a brindar información sobre el paradero de la persona detenida). Se
trata de un delito complejo de acciones acumulativas, cuya conducta central
está dada por la privación de la libertad de la víctima.
1
El delito presupone una situación de secuestro o sustracción (clandestina o
manifiesta) de la víctima, haciéndola "desaparecer" del ámbito social y familiar.
1
La fórmula legal castiga "cualquier forma" de la detención, vale decir, cualquie-
ra sea la modalidad de su comisión (mediante violencia, engaño, intimidación,
bajo la forma de arresto, aprehensión, etc.), vale decir, que la privación de la
libertad no necesariamente debe ser ilegítima ab-initio. Lo que caracteriza a
esta figura es la/alta de información acerca del paradero de la víctima, omisión
o negativa que implica sustraer a la persona de la posibilidad de controlar su
detención a través de los mecanismos previstos en la ley. Sobre esta cuestión
tiene dicho la CTDH: "un elemento esencial de la desaparición forzada es la
negativa a reconocerla privación de libertad" (CIDH, caso Heliodoro Portugal
vs. Panamá, párr. l 98, 2008).
Sujeto activo puede ser un funcionario público o agente estatal o una
persona que actúe en complicidad con el Estado, es decir, con su apoyo, au-
torización o aquiescencia, para cometer el delito. Por lo tanto, se trata de un
delito especial. Sujeto pasivo es la persona privada de su _libertad individual,
aunque el tipo penal también asimila a la categoría de víctima a 1a persona
~·
·J DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 283
nacida durante la desaparición forzada de su madre (art. 142 ter, 3er. párr.).
Se trata de un delito doloso, de dolo directo. Tratándose de un delito complejo
y de carácter permanente, la consumación se_produce cuando se om_ite_brindar
información respecto del paradero de la víctima o sobre el reconocrm1ento de
su detención. Si, por el contrario, el o los autores suministran esta información
0 reconocen la detención de la víctima, la figura aplicable es, en principio, la
del art. 141 del Código Penal. La tentativa no se muestra como posible.
Agravantes
El delito se agrava: l) por la muerte de la víctima, que debe ser la conse-
cuencia de la privación de libertad (resultado preterintencional) o producirse
en cualquier momento del cautiverio, por lo que está comprendida la muerte
producida dolosamente, y 2) por la especial situaci~n de la victima (mujer em-
barazada, menor de 18 uñas, mayor de 70 años y víctima con discapacidad),
situación que debe concurrir en el momento en que se ejecuta 1a privación de
libertad. Para el análisis de estas situaciones, remitimos a cuanto se dijo con
motivo del estudio del delito del art. 142 bis. Con respecto al concepto de
'"persona discapacitada", en cambio, hay que remitirse a la definición que nos
brinda la Ley Nº 22431, cuyo art. 2° establece que "se considera discapacitada
a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada,
fisica o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral''.
Atenuantes
El último párr. del art. 142 ter establece una escala reductora de la pena (un
tercio del máximo y la mitad del mínimo) para "los autores o participes que
liberen con vida a la víctima o proporcionen información que permita su efec-
tiva aparición con vida".
Se trata de un beneficio en la reducción de la pena, específicamente para
los "autores o partícipes" (en cualquier grado), que liberen por s1 mismos a
la víctima o suministren información conducente a obtenér su libertad. Con
arreglo al texto legal, es necesario para que concurra la atenuante, que la víc-
tima '"aparezca" con vida, no que se demuestre por medio de informes u otros
elementos (por ej. fotografías) que está con vida, que se la liberará con vida
o que se la muestre en tal situación. Debe ser liberada "viva'\ en cuyo caso la
escala penal será de 5 a 8 años y 3 meses de prisión.
284 JORGE EDUARDO BU?MPAD:RE
Atentados contra la libertad personal cometidos por funcionarios
públicos (Ley Nº 14616)
El art. 143 establece:
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a tres años e inhabilitación
especial por doble tiempo:
1 j El funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltf.lra haya
debido decretar o ejecutar.
2/ El funcionario que prolongare indebidamente la detención de una
persona, sin ponerla a disposir::ión del juez competente.
3/ Elfúncionario que incomw!lcare indebidamente a un detenido.
4º) El jefe de prisión u otro establecimiento penal, o el que lo rtemplace,
que recibiera algún reo sin testimonio de la sentencia.firme en que se le
hubiere impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que
no sean señalados al efecto.
5~) El alcaide o empleado de las cárceles de detenidos y seguridad que
recibiere un preso sin orden de autoridad competente, salvo el caso de
flagrante delito.
6°) Elfiincionario competente que teniendo noticias de u.na detención ilegal
omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad
que deba resolver.
Estos delitos fueron incorporados por la reforma de la Ley Nº 14616.
teniendo en común de que han sido configurados como delitos especiales~
porque exigen la concurrencia de un autor cualificado (funcionarios públicos),
actuando dentro de su esfera de poder.
El esquema de la ley se puede sintetizar en dos categorías de delitos:
Primera categoría de delitos (arts. 143 y 144)
a) Retención ilegal de detenido o preso. El delito presupone una persona
legalmente privada de su libertad, sea bajo Ia calidad de "detenido" ( arrestado,
detenido, aprehendido, demorado, etc.) o "preso"' (condenado). Se trata de un
caso de detención legítima por su origen, pero que se toma ilegítima por la
posteri,or retención que realiza el autor.
La materialidad del delito consiste en retener {mantener bajo la esfera de
poder o guarda) al stijeto en un estado de detención, no obstante concurrir la
obligación legal de disponer su libertad, sea por propia decisión o por incumpli-
miento de una orden recibida de otro funcionario. Decreta o decide la libertad
de una persona sólo el juez. Ejecuta la soltura el funcionario (generalmente,
la autoridad policial) encargado de dar cumplimiento a la orden de libertad
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 285
emanada del juez. El delito es doloso, siendo suficiente el dolo eventual. El
error, aun imputable, excluye la culpabilidad, pues no están comprendidas las
formas culposas. Se trata de un delito de omisión impropia que se consuma
con la retención del detenido o preso, y es de carácter permanente, por cuanto
la consumación perdura mientras se prolonga en el tiempo la privación de
libertad. La tentativa no parece admisible, dado el carácter del delito.
b) Prolongación indebida de la detención. Se trata, como en el supuesto
anterior, de un delito que requiere como presupuesto una persona legalmente
detenida, detención que se vuelve ilegítima por su continuación al margen de
una disposición legal que obliga a ponerla a disposición del juez competente.
También aquí esta1nos en presencia de un delito de comisión por omisión,
dci.do que, si la acción se describe como la prolongación indebida de la deten-
ción,. la ilegalidad de ella surge de no haber puesto al detenido a disposición
del juez competente. Las leyes procesales son las que establecen los límites
temporales para poner a una persona privada de su libertad a disposición del
juez competente. En el caso de Corrientes, el Código Procesal Penal dispone
que el aviso al juez de instrucción debe ser '"de inmediato" (ver arts. 189, inc.
3°, 289. 290).
El delito consiste, precisamente, en prolongar (mantener, continuar, etc.)
el estado de detención de un sujeto sin ponerlo a disposición (bajo la guarda,
conocimiento o autoridad) del juez competente Guez de instrucción). Juez
>
competente es aquel que tiene a su cargo, por imperio de la ley, la investigación
8
::,
de los delitos de acción pública ( competencia en razón de la materia-ver arts. ....
26, 28 y 200, Cód. Proc. Penal Corrientes-). El delito es doloso y participa ·¡::
de las mismas características que el que analizamos en el apartado anterior.
Se consuma cuando~ vencido el plazo para poner al detenido a disposición
del juez competente, el funcionario no ha cumplido con esa obligación. No
admite tentativa.
c) Incomunicación indebida. La incomunicación, según nuestra doctrina
procesal, es una medida de coerción personal por la que se le impide al imputado
encarcelado mantener todo contacto (verbal o escrito) con terceros, para evitar
que estorbe la investigación (Cafferata No res). Generalmente, en todo proceso
penal, la regla es que la persona detenida tiene derecho a comunicarse con
terceros las veces que estime necesario y en cualquier momento del proceso.
Sin embargo, este derecho es sólo relativo, pues su incomunicación puede ser
decretada de manera legítima cuando concurran ciertas causas que expresa
y ta,xativamente se encuentran establecidas en la ley, a saber: cuando haya
motivos para temer que el detenido se pondrá de acuerdo con sus cómplices o
cuando pueda obstaculizar de otro modo la investigación (art. 213, Cód. Proc.
Penal Corrientes; art. 205, Cód. Proc. Penal de la Nación).
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--~---•
286 JORGE EDUARDO BU:OMPADRE
El límite temporal de la incomunicación es una cuestión también regu-
lada por las leyes procesales locales. En Corrientes, el término máximo de
duración es de cuarenta y ocho horas, prorrogable por otro tanto que el juez
podrá ordenar por decreto fundado (art. 213); el Cód. Proc. Penal de la Nación
prescribe cuarenta y ocho horas, más veinticuatro horas (art. 205); el Código
Procesal Penal de Formosa establece un tiempo no mayor de cuarenta y ocho
horas ( art. I 88); el del Chaco. hasta un máximo de cuarenta y ocho horas (art.
I 98): el de Misiones, cuarenta y ocho horas, prorrogable por otras cuarenta y
ocho horas por decreto fundado; si la policía hace uso de esa atribución, el juez
podrá prolongar la incomunicación hasta un má-x.imo de setenta y dos horas
(art. 197). La autoridad competente para decretar una incomunicación es el
juez de instrucción. Cuando la autoridad policial ejerce esta facultad -según
nos parece-, sólo lo puede hacer con conocimiento del juez de ]a causa, que
es quien, en definitiva, debe adoptar las medidas que el caso requiere (art. 189,
inc. 7°, Cód. Proc. Penal Corrientes; art. 184, in.e. 8º, Cód. Proc. Penal de la
Nación). En el orden naciC:ilal, cuando concurren los requisitos establecidos en
el art. 205 del Cód. Proc. Penal de la Nación (peligro de que el reo se ponga de
acuerdo con sus cómplices o terceros o de que obstaculice la investigación), la
policía está facultada para disponer la incomunicación por un término máximo
de diez horas, que no puede prolongarse sin orden judicial. Si existjera orden
judicial ~n tal sentido, la incomunicación puede prolongarse hasta completar
las setenta y dos horas.
El delito consiste en incomunicar indebidamente a un detenido, vale decir,
privarlo de comunicación en forma ilegítim~ al margen de lo que establecen
las leyes procesales sobre el particular. El sujeto puede encontrarse legal o
ilegalmente privado de su libertad. La incomunicación es indebida cuando se
la decreta sin motivos o causa bastante (no existen motivos suficientes que la
justifiquen), o por quien carece de competencia para ordenarla (p. ej., un fun-
cionario policial sin conocimiento del juez), o por quien, teniendo competencia
para ordenarla~ se excede en los plazos máximos de duración establecidos por la
ley, o bien, cuando no resulta procedente en el caso concreto (p. ej., por delitos
que no admiten la prisión preventiva). Pero no comete este delito, sino abuso de
autoridad (art. 248, Cód. Penal), el funcionario que dispone de manera indebida
¡:
la incomunicación, no teniendo la guarda del detenido (p. ej., el secretario del
'
! competente y de acuerdo con las formalidades legales. La excepción (recep-
juzgado que dispone ilegalmente la incomunicación de un detenido que se
encuentra en la alcaidía de jefatura o en otro centro de detención).
Sujeto activo, en príncipio, sólo puede ser un juez. Excepcionalmente
puede ser la autoridad policial, si concurrieran las circunstancias anteriormente
explicadas. Sujeto pasivo es la persona detenida, entendiéndose por tal sólo
al imputado detenido, esto es, a la persona que se encuentra indicada como
partícipe de un hecho delictivo ( art. 70, Cód. Proc. Penal Corrientes), quedando
excluidos el simple testigo, el llamado "testigo sospechoso" y la persona citada
i.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 287
a prestar declaración informativa (art. 250). El delito es doloso, compatible
con el dolo eventual y se consuma cuando se incomunica indebidamente al
detenido, vale decir, cuando se-materializa (no cuando se decreta) el estado
de incomunicación decretado por la autoridad pública. Se trata,. por ende, de
un delito de resultado, que admite la tentativa.
d) Recepción y colocación indebida de reos. La disposición prescribe
dos tipos de delito: la recepción indebida de reos y la colocación indebida de
reos. Ambas modalidades tienen en común al sujeto activo del delito, que debe
tratarse de un jefe de prisión (director de la cárcel penitenciaria, jefe del penal,
etc.) o de un establecimiento penal semejante (alcaidia policial, de tribunales,
etc.), o de quien fuese el reemplazante, aunque lo sea sólo transitoriamente.
Por tanto, son delitos especiales propios.
I) Recepción indebida. El delito consiste en recibir a un reo ( condenado,
privado de su libertad), sin el testimonio (copia a1:1tenticada) de la sentencia
condenatoria (art. 530, Cód. Proc. Penal Corrientes; art. 494, Cód. Proc. Pe-
nal de la Nación). Subjetivamente, la infracción es dolosa y se consuma en el
momento en que se recibe al reo sin el testimonio de la sentencia fi1me, sin
que sea necesario típicamente su alojamiento en el establecimiento.
2) Colocación indebida. El delito consiste en colocar (alojar, poner, inter-
nar, etc.) al reo en un lugar del establecimiento (cárcel, alcaidía) que no sea el
que corresponde en razón de la naturaleza de la pena impuesta o la infracción
>
administrativa cometida durante el cumplimiento de la condena, en la medida
g
en que ello suponga un empeoramiento de su situación carcelaria. La medida ::,
>-
no consiste en una mera desobediencia a una regla administrativa, sino que ¡::
debe haberse afectado la libertad individual del reo produciendo una mayor
ofensa al bien jurídico. La infracción es dolosa e instantánea, y se consuma en
el momento en que se coloca (aloja) al reo en el sitio no señalado al efecto. El
tipo, a diferencia del supuesto anterior, requiere la internación o alojamiento
del reo.
e) Recepción ilegal de presos. En esta hipótesis, análoga a la anterior,
la máterialidad del delito consiste en recibir un preso, cualquiera que sea la
calidad que revista en el proceso (imputado, procesado,· arrestado, detenido,
condenado, etc.), sin la correspondiente orden escrita expedida por la autoridad
ción sin orden escrita) está dada sólo en los casos de flagrancia delictiva, en
cuyo caso el hecho es impune. Autor del delito pueden ser el alcaide Gefe de
la alcaidia o cárcel de encausados) o un empleado de la cárcel de detenidos y
seguridad, y debe tratarse de un empleado con facultades para recibir presos.
Es un delito especial propio. El delito es doloso, de carácter instantáneo y se
consuma en el momento en que se produce la recepción del detenido en el
establecimiento penal.
288 JORGE EDUARDO Bt!OMPADRE
t) Omisión, retardo o negativa de hacer cesar una detención ilegal o de
denunciarla. El precepto contempla una hipótesis delictiva que se caracteriza
por conductas alternativas. Se trata de un tipo mixto alternativo. En todos los
casos, el funcionario debe ser competente para hacer cesar la detención ilegal
y, en el marco de esta competenci~ llevar a cabo los comportamientos previs-
tos c01no típicos. Si no fuera competente o no estuviera obligado legalmente
a comunicar a otro funcionario para que resuelva sobre la privación ilegal de
la persona, su conducta encuadraría en el encubrimiento del art. 277 del Cód.
Penal. La infracción es dolosa de dolo directo. Se consuma cuando se llevan
a cabo las acciones descriptas en la ley.
Agravantes
El art. 144 establece:
Cuando en los casos del articulo anterior concurriere alguna de las cir-
cunstancias enumeradas en los incs. -1 º, 2~ 3ºy 5° del art. 142, el máximo
de la pena privativa de libertad se elevará a cinco años.
Estos delitos se agravan si concurren algunas de las circunstancias enume-
radas en el art. 142, incs. 1 º, 2°, 3° y 5° (ver las explicaciones referentes a esta
disposición). La mayor penalidad del tipo calificado no alcanza al supuesto del
art. 142, inc. 4º, porque, en esta hipótesis, el autor no es funcionario público,
calidad exigida en todas las figuras del art. 143.
Segunda categoría de delitos (ar/. 144 bis)
I) Privación ilegal con abuso de funciones o sin las fonnaliclades legales.
El art. 144 bis establece:
Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación
especial por doble tiempo:
l°) El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las for-
malidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal.
Esta disposición importa un refuerzo del principio de legalidad previsto en
el art. 18 de la Const. Nacional, cuyo texto consagra la garantía de que nadie
puede Ser arrestado sino en vi.rtud de orden escrita de autoridad competente.
La disposición penal comprende distintos tipos de delitos, los cuales tienen
en común que el autor sólo puede ser un funcionario público con competencia
funcional ( delito especial) y que la privación de libertad tiene que realizarse en
ejercicio del acto funcional. Uno de estos delitos consiste en privar a alguien
de su libertad personal con abuso de la función pública. El otro, en privar a
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 289
alguien de su libertad personal sin abuso de la función pública, pero al margen
de las formalidades prescriptas por la ley.
Por tratarse de hipótesis de detención ilegal, caben las explicaciones ver-
tidas respecto del art. 141 del Cód. Penal, por lo que allí remitimos.
a) Privación abusiva de la libertad. La privación de la libertad personal
con abuso fúnciona/ se tipifica cuando el funcionario público carece de la fa-
cultad para detener.a una persona o cuando, teniéndola, hace un uso excesivo o
arbitrario de ella (p. ej., arresta por averiguación de antecedentes a una persona
perfecta.mente conocida por él y que sabe el ue no es reclamada. por autoridad
alguna).
b) PrivaciónfOrmalmente ilegal. Actúa al margen de las formalidades
legales, en cambio, el funcionario que procede a la detención de una persona
sin contar con la ord~n escrita emitida por autoridad competente, o bien cuan-
do, teniendo dicha orden, no la exhibe al sujeto pasivo, cuando tiene defectos
formales o cuando está referida a un caso distinto. Vale decir que también se
trata de una hip ·,tesis de abuso funcional, pero que no proviene de la falta de
competencia para privar de la libertad, sino de la inobservancia de las forrna-
lidades prescriptas por la ley para proceder a la detención. Hay competencia
pero se omiten las formalidades legales (p. ej., disponer la detención en forma
verbal cuando debería serlo por escrito; arrestar a una persona sin que la orden
contenga claramente su individualización). Las formalidades que deben obser-
>
varse en los casos de detención de personas se encuentran previstas en las leyes o
'-'
:::,
locales de procedimiento penal (art. 285 y ss., Cód. Proc. Penal Corrientes). J::-
1-
Se trata de conductas dolosas, de d9lo directo, que se consuman cuando se
produce la privación ilegal de la libertad personal.
II) Vejación o apremios ilegales en actos de servicio. El art. 144 bis, inc.
2º, establece que será reprimido '"el funcionario que desempeñando un acto
de servicio cometiera cualquiér vejación contra las personas o les aplicare
apremios ilegales".
El delito consiste en cometer (aplicar, imponer) cualquier vejación o apre-
mios ilegales a una persona. Autor de este delito sólo puede ser un funcionario
público (delito especial), de cualquier rango en el escalafón administrativo;
la ley sólo exige que el funcionario cometa el hecho en un "acto de servicio"
(contenido funcional del acto). vale decir que debe obrar en el marco de ejerci-
cio de su actividad funcional administrativa. Sujeto pash:o puede ser cualquier
persona, se encuentre o no detenida en el momento en que se produce el hecho.
Las vejaciones son los tratamientos humillantes para la dignidad del
ser humano y que afectan su decoro como persona (por ej., malos tratos de
contenido físico o psíquico, quehaceres humillantes e indecorosos, etc.). Los
apremios ilegales son también procedimientos mortifican tes para el ser humano,
 290 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
de cuyas características nos ocuparemos más adelante, cuandp abordemos el
problema de la tortura.
UJ)Severidades, vejaciones o apremios ilegales apresos. El art. 144 bis,
inc. 3°, establece que será reprirnido "el funcionario público que impusiere a
los presos gue guarde, severidades, vejaciones, o apremios ilegales".
La dif..:1encia con la disposición anterior reside en que aquí los malos tratos
son aplicados a un preso, vale decir, a una persona que se encuentra privada de
su libertad personal, cualquiera s~a su situación en el proceso (v. gr., arrestado,
detenido, preso, condenado). Sujeto actl1 0 es el funcionario público que, directa
1
o indirectamente, tiene «bajo su guardá" o custodia al detenido. Sujeto pasivo
es quien se encuentra privado de su libertad personal.
Las sevqridades son los tratamientos rigurosos y ásperos que se aplican
al preso_ Estos actos implican un exceso, una desviación o una extralimitación
de lo que permiten los reglamentos penitenciarios en materia de tratamiento
de presos (p. ej., castigos corporales, el cepo, aislamiento indebido, privación
de alimentos).
iV)Agravantes. El art. 144 bis, último párr., establece:
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los files. 1º, 2°, 3°
y 5° del art. I 42, la pena privativa de la libertad será de reclusión o prisión de dos a
seis años.
Son las mismas circtmstancias de agravación previstas para el delito de priva-
ción de la libertad que ya estudiamos al analiz.ar el art. 144, por lo que hacemos allí
la remisión.
Imposición de tortura
El art. 144 tercero establece:
1 j Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e
inhabilitación absoluta y perpetua el fimcionario público que impusiere
a personas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier
clase de tortura. Es indiferente que la victima se encuentre jurfdicamente
,,
1
a cargo delfimcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla poder de
hecho.
1
Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos.
2) Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima,
la pena privativa de libertad será de recluúón o prisión pe1petua. Si se
causare alguna de las lesiones pre1,1istas en el art. 91, la pena privativa de
libertad será de rec:lus;ón o prisión de diez a veinticinco años.
3) Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino
1
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 291
también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando estos tengan
gravedad suficiente.
Ei concepto de tortura. Incidencia de la reforma constitucional de 1994
La Ley Nº 14616 no definió la tortura, ni tampoco otros padecimientos
como las vejaciones y los apremios ilegales, que también están descnptos e?- el
Código PenaL Sólo hizo una brev~ referencia en el ~- 144 tercero, ~ casti~ar
al funcionario público que impusiera a l~s presos baJo su gnard~ ~ualqmer
especie de tormento". Con la reforma de !aLeyNº 23097, de 1984, se mtr~_duce
el concepto de tortura en el inciso 3) del art. 144 tercern, por lo que su 1stm-
ción con el apremio ilegal se tornó mucho más precisa y segura que durante la
:)
legislación anterior.
j Esta nueva legislación definió la tortura en el inc. 3° del art. 144 tercero,
con el siguiente texto: "Por tortura se entenderá n'o solamente los tormentos
-9:sicos sino también la imposición de sufrimientos psíquicos, cuando éstos
:l ~engan' gravedad suficiente". El concepto de tortura era un concepto ~urídico
del cual el intérprete no podía apartarse ni modificarlo a voluntad, s1 es que
1 no se quería desnaturalizar el sentido ·y alcance de la reforma. La s~gni.ficación
1
histórica del concepto, entonces, quedó reservada para los aprem10s 1l~gales.
l1
Por lo tanto, la tortura se caracterizó por la gravedad de sus efectos, mientras
que el apremio ilegal quedó conectado exclusivamente a 1a finalidad ~el ~utor,
vale decir al fin de obtener la confesión del delito. La reforma const1tuc10nal
de 1994, ;in embargo, obligó a una nueva interpretación, debido a la incor-
poración en el art. 75.22 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes~ cuyo art. 1º define a la tortura con
el siguiente texto:
Todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya seanj[sicos o mentales. con e/fin de obtener de ella
o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que
haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar
a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario público u. otra persona en el ejercicio de fanciones públicas, a
instigación s11.ya, o con su consentimiento o aquiescencia. No_se ~o_nsi~era.-
rán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencza unzcamente
de sanciones legitimas, o que sean inherentes o ;ncidentales a éstas.
De modo que, en la actualidad, el concepto de tortura se encuentra defini~o
en la Constitución Nacional, concepto que debe prevalecer por sobre cualqrner
otro del ordenamiento jurídico, inclusive por sobre el concepto establecido en
el inc. 3) del art. 144 tercero del Código Penal.
 292 JORGE EDUARDO Bü9MPADRE
Con arreglo al texto de esta Convención intemacionat entonces, la tortura
tiene las siguientes notas que la caracterizan:
a) Se trata de un acto intencional (doloso).
b) La víctima puede ser cualquier persona, esté o no privada de su libertad
personal.
e) Debe consistir en la causación de dolores o sufrimientos graves, fisicos
o psíquicos, de grandes padecimientos para la víctima.
el) La finalidad de su aplicación debe ser la de obtener una·confesión o
una información (p. ej., suministro de datos sobre personas, cosas, actividades,
delictivas o no), castigar a la persona por actos realizados o que se sospeche
que los cometió, intimidarla o coaccionarla (por medio de amenazas o actos
de violencia) para compeler u obligar a la víctima a que haga o deje de hacer
alguna cosa, o por cualquier otra razón basada en algún tipo de discriminación
(racial, religiosa, ideológica, política o gremial, sexual, económica~ social o
física).
e) Autor de la tortura puede ser un funcionario público o un particular_
La Convención hace referencia a "otra persona" en el ejercicio de funciones
públicas, "a instigación suya [del funcionario público] o con su consentimiento
o aquiescencia". Se trata de una hipótesis en la que el particular actúa bajo
la supervlsión del funcionario, por orden de él, con su permiso, tolerancia o
en beneficio de él. Los particulares, entonces, pueden ser autores del delito
de tortura cuando actúan por instigación de un funcionario público, o con su
consentimiento o aquiescencia, careciendo de relevancia que, en el momento
de la aplicación del tormento, el funcionario público o el particular tengan o
no poder de hecho sobre la víctima. Los particulares, por lo tanto, están com-
prendidos tanto en el texto del Código Penal como en el de la Convención
internacional. Con arreglo a lo expuesto, entonces, el concepto introducido
por la Ley Nº 23097 al art. 144 tercero, inc. 3°, ha quedado implícitamente
derogado por una doble vía: por ser la Convención contra la Tortura una ley
posterior y por tener rango superior a la ley Uerarquía constitucional).
Dentro de este contexto, entonces el apremio ilegal ha pasado a confi-
0 para la tortura, configuran en nuestro derecho el apremio ilegal.
gurar un concepto residual, que es al que se hace referencia en el art. 16, inc.
1, de la 1nisma Convención, cuando se refiere a "todo acto cruel, inhumano
o degradante, que no llegue a ser la tortura definida en el art. 1º". Con esta
interpretación_. las notas características del apremio ilegal son las siguientes:
a) Se trata de un acto intencional (doloso).
b) Consiste en un maltrato o castigo de menor gravedad o intensidad que
la tortura, revelador de un cuadro de menor dolor o sufrimiento en la víctima.
c) La finalidad de su aplicación puede ser cualquiera, con excepción de
aquella que la Convención ha flejado prevista expresamente para la tortura
.i
1
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 293
(por ej.,. la aplicación de castigos fisicos a la perso:r:ia con cualquier propósito
malsano, por odio, venganza, diversión, apuesta o Juego, etc.).
d) Autor del apremio ilegal, al igual que en el supuesto de torturas, puede
sertanto un funcionario público como un particular (más claramente se percibe
en el art. 16, inc. 1, la cuestión atinente a la autoría cuando hace referencia a
•'otra persona que actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigación
0 con el consentimiento o la aquiescem.;ia de tal funcionario o persona"). Esta
interpretación no supone, como parecería entenderse literalroen i_(:, una amplia-
ción, en el ámbito de la autoría, del art. 1.44 bis, inc. 2º, del Cóci. Penal, puesto
que_. si bien para este delito sólo puede ser sujdo activo un funcionario púb1ico
en acto de servicio, vale decir, en el desempeño de la función pública que le
es propia, de acuerdo con el texto de la Convención la autoría se extiende al
funcionario público u otra persona que está ejerciendo fimcim:es oficiales.
Por lo tanto, el funcionario debe actuar como tal e:n el momento de la aplica-
ción del tormento, aunque no pertenezca a una repartición que tenga asignada
competencia para privar de la libertad a las personas. Los particulares podrían
cometer este delito del art. 144 bis sólo en calidad de cómplices v instigadores,
pero no de autores, por cuanto carecen de la calidad exigida por el tipo.
e) La víctima del apremio puede ser cualquier persona, esté o no privada
de su libertad personal.
>
La Convención internacionaL en su art. 16, inc. 1, declara: g
Todo Estado parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo :::,
su jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhuma- ~
nos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el
art. J ", cuando esos actos sean cometidos por un.funcionario público u otra
persona que actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigación
o con el consentimiento o la aquiescencia de tal jimcionarfo o persona.
Estos tratamientos crueles, inhumanos o degradantes, cuando adquieren
una particular intensidad y persiguen otras finalidades distintas a las previstas
Si se tiene en cuenta que nuestra legislación penal cc,:mtempla autónoma-
mente otras modalidades menores de degradación del ser humano, como lo
son cjertamente las severidades y las vejaciones, se toma preciso delimitar
claramente qué debemos entender por tratamientos crueles, inhumanos o de-
gradantes (apremios ilegales), pues, aun cuando estos conceptos mantengan
su propia autonomfa, no dejan de estar plenamente interrelacionados y hasta
jerarquizados conforme a su intensidad y gravedad.
El Comité de Derechos Humanos de la ONU y la jurisprudencia de la
Comisión y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, han
 JORGE EDUARDO BUPMPADRE
entendido como única vía de distinción adecuada entre tortura y los demás tratos
( art. 7º del Pacto) atender a la naturaleza, finalidad y severidad de lo infligido.
Son eJemplos de malos tratos. mantener incomunicado al detenido durante más de
cinco meses, la mayor parte del tiempo atado y con los ojos vendados, y mantener
en prisión a la víctima en condiciones tales que su salud quede seriamente afectada·
maltratos graves: mantener dei.enido al afe,ctado durante tres meses de detenció~
en régimen de incomunicación, habiendo r·crdido como consecuencia veinte kilos
de peso, Y mantener incomunicado al detenido durante más de cien días, In mayor
parte del tiempo con los ojos vendados y las manos atadas, sufriendo como con-
secuencia graves IE-':ionesfísicas (parálisis en un brazo, herida en una pierna y los
ojos infectados), así como importante pérdida de peso; torturas: los graves tratos
físicos y psicológicos a !os que se sometió a la víctima, incluida la amenaza de que Je
cortarían las manos con una sierra eléctrica; interrogara la víctima utllizando golpes,
descargas eléctricas y simulacros de ejecución; someter al detenido al método lla-
mado "plantones", golpes y pri-,:c.ición de comida durante tres meses; ser e! detenido
golpeado físicamente, resultando co11 fractura de mandíbula; mantener a la víctima
totalmente incomunicada con el mundo exterior durante cincuenta días, y padecer
lesiones permanentes como c:.1nsecuencia del maltrato recibido en detención, ¡0
que se evidencia en que unes:·'"' las piernas de la vfctima es más corta qui:a !a otra
(De la Cuesta Arzamendi). · del tormento no quedan comprendidas en la agravante. La mayor penalidad
En opinión de la jurisprudencia europea, los tratamientos degradantes
son aquellos que humillan al individuo gravemente ante los demás o ante si
mismo o -le obligan a actuar contra su voluntad o conciencia", mientras que
los tratamientos inhumanos son aquellos que provocan grandes sufrimientos
mentales o fisicos injustificables que alcanzan cierta intensidad.
El delito previsto en el art. 144 tercereo consiste en imponer (aplicar, infligir,
ocasionar, producir, etc.) a una persona privada de su libertad ambulatoria
cualquier especie de tortura. Sujeto activo del delito puede ser un funcionario
público u otra persona '"en el ejercicio de funciones públicas", quedando al-
canzado también el particular, según el párrafo tercero del art. ] 44, en el que
se hace expresa referencia a particulares que ejecutaren los hechos descriptos
(estamos, por lo tanto, ante un delito de naturaleza común). Respecto del fun-
cionario, es suficiente condición de autoría que ostente dicha calidad ( que sea
autoridad pública), pero no que se posea competencia para privar de la libertad
a una persona, aunque la tenga en el caso concreto. Autor del delito, entonces,
puede ser cualquier funcionario público, tenga o no competencia para privar
de la libertad. Lo importante es que actúe como tal (p. ej., el médico forense
que interviene en una sesión de tortura). La legislación vigente no contiene la
restricción a que hacía referencia la Ley Nº 14616, al exigir que el autor de la
tortura tenga al preso bajo su guarda o custodia. Sin perjuicio de eIIo~ la víctima
puede estar, de hecho o de derecho, bajo la potestad funcional del agente. La
n.º1:1:1ª no contiene limi~ación alguna en tal sentido. Por el contrario, la dispo-
s1c10n es clara al especrficar que "es indiferente que la victima se encuentre
1
¡[
jurídicamente a cargo del funcionario, bastando que éste tenga sobre aquélla
li
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 295
poder de hecho". Sujeto pasivo puede ser cualquier persona que se encuentre
privada, legitima o ilegítimamente, de su libertad.
El delito es doloso, compatible sólo con el dolo directo (infligir inten-
cionalmente, dice el art. 1° de la Convención) y de resultado, debido, preci-
samente, a la exigencia del concepto internacional de la causación de dolores
0 sufrimientos graves ( desvalor de resultado). Puede cometerse por acción u
omisión (impropia) y se consuma con la producción de los graves sufrimien-
tos padecidos por la víctima, independientemente de que se logre o no el fin
propuesto. La tentativa resulta admisible.
- Agravante
La figura se agrava si, como consecuencia de la tortura (con motivo u oca-
sión, dice la norma), se produce la muerte de la víctima o se le causan lesiones
gravisimas. Se trata de un resultado preterintencional que no queda abarcado
por el dolo del agente. Las lesiones leves y graves que derivan de la aplicación
alcanza al particular que tortura
Omisiones funcionales relacionadas co1t la tortura
La ley agrupa, en los arts. 144 cuarto y 144 quinto. un conjunto de omi-
siones en las que pueden incurrir los funcionarios públicos cuando, de algún
modo, toman conocimiento de una práctica de tortura. La punibilidad de estas
omisiones funcionales alcanza a conductas dolosas y culposas, según veremos
en el análisis de cada figura en particular.
El art. 144 cuarto dice:
1 J Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que omitiese
evitar la comisión de alguno de los hechos del articulo anterior, cuando
tuviese competencia para ello.
2) La pena será de uno a cinco años de prisión para elfuncionario que en
razón de sus funciones tomase conocimiento de la COf'!lisión de alguno de
los hechos del articulo anterior y, careciendo de la competencia a que alude
el inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las veinticua"tro horas
el hecho ante el funcionario, Ministerio Público o juez competentes. Si el
funcionario fuera médico se le impondrá, además, inhabilitación especial
para el ejercicio de su profesión por el doble tiempo de la pena de prisión.
3 j Sufrirá la pena prevista en el inc. 1 º de este articulo el juez que, toman-
do conocimiento en razón de su. función de alguno de los hechos a que se
refiere el artículo anterior, no instruyere sumario o no dernmciare el hecho
al juez competente dentro de lru veinticuatro horas.
 -
296 JORGE EDUARDO BUQMPADRE
4°) En los casos previstos en este artículo, se impondrá, además, inha-
bWtación e,5pecial perpetua para desempeñarse en cargos públicos. La
inhabilitación comprenderá la de tener o portar a,mas de todo tipo.
Omisión de evitar el delito
El tipo previsto en el inc. 1º reprime al funcionario que, teniendo com-
petencia para evitar una práctica de tortura, no lo hace, ya sea impidiendo su
aplicación o haciendo cesar una ejecución en marcha.
Sujeto activo sólo puede ser el fi.mcioriario que tiene "competencia" para
hacer cesar la aplicación del tormento. El funcionario tiene competencia
cuando posee una jerarquía funcional con respecto a los autores del hecho,
que le ,.norga atribuciones para disponer el cese de la actividad delictiva de
éstos, yn sea para evitar el hecho aun no cometido o hacerlo cesar cuando se
está cornetiendo consumado. La omisión comprende, entonces, la tentativa, la
consumación o la prosecución de la actividad delictiva. Se trata de un delito
especial propio, de omisión impropia (i!Ilporta la violación del deber jurídico
de actuar confonne a la norma), doloso y de peligro concreto, que se consuma
con la actitud pasiva del agente (debiendo actuar, no impide la ejecución del
hecho). La tentativa no parece admisible.
Omisión de denunciar el delito
La infracción está prevista en el inc. 2°, y consiste en no denunciar la co-
misión de un hecho de tortura del que se tuvo conocimiento (ya sea mientras se
está cometiendo o cuando ha sido cometido), dentro del término de veinticuatro
horas de conocido aquél y ante alguno de los funcionarios mencionados en la
ley (funcionario competente, Ministerio Público o juez competente). El autor
debe ser un funcionario público que, contrariamente al caso anterior, carece de
competencia para evitar la aplicación del tormento (como no puede evitar el
hecho, debe denunciarlo). No cualquier funcionaiio público queda comprendido
en el tipo, sino sólo aquel que ha tomado conocimiento del hecho en razón de
sus funciones, vale decir, en el marco de su propia actividad funcional. Por lo
tanto, quedan fuera de la tipicidad aquellas omisiones cuando aún el hecho no
ha tenido principio de ejecución, cuando el conocimiento se adquiere en forma
particular, extraoficialmente, fuera de la propia función o en ocasión de ella y
por razones del secreto profesional.
Com.ete el delito tanto quien omite denunciar el hecho de acuerdo con
las exigencias de la ley como quien no lo hace fundado en que otra persona
ya lo hizo, cuando frente a varios hechos sólo denuncia uno solo de ellos (la
omisión aquí se da con respecto a los otros) o se. fonnula denuncia ante una
autoridad incompetente.
Autoridad competente es el funcionario público que está facultado por
0ErtECH0 PENAL - p ARTE ESPECIAL 297
la ]ev para recibir denuncias (art. 177, Cód. Proc. Penal Corrientes: juez de
ins~cción, agente fiscal o poliCíajudicial). No exime, por tanto, la denuncia
formulada ante el superior jerárquico o ante el funcionario de igual rango,
cualquiera fuese la repartición en que revista. Pero, el error acerca de la compe-
tencia del funcionario ante quien se realiza la denuncia, impide la configuración
del delito (BregliaArias). Se trata, como en la hipótesis anterior, de un delito
especial propio, de pura omisión, de peligro, que se consuma al producirse
el vencimiento del plazo de veinticuatro horas que establece la nonna para
denunciar el hecho ante la autoridad competente. De manera que la denuncia
formulada con posterioridad al vencimiento de este plazo legal no excluye la
tipicidad de la conducta. La tenüctiva no parece admisible.
- Agravante
El delito se agrava si el autor de la omisión fuera médico, para quien,
además de la pena de prisión, la disposición prevé una pena accesoria de in-
habilitación especial para el ejercicio de la profesión por doble tiempo del que
corresponde a aquella especie de pena. Debe tratarse de "médico funcionario
público".
Omisión de denuncia por autor calificado
El delito está previsto en el inc. 3º) y consiste en no instruir sumario o en >
g
no denunciar el hecho dentro del tém1ino de veinticuatro horas de conocido ::::,
,-
éste. Autor sólo puede ser un juez. -¡::
El tipo, como puede apreciarse, comprende dos hipótesis bien diferencia-
das: el juez que, teniendo competencia para instruir el sumario criminal, no lo
hace, y el juez que, careciendo de dicha competencia, no denuncia el hecho
al juez competente para que éste instruya el sumario respectivo. El precepto
exige como requisito típico que el juez haya tomado-conocímiento de alguno
de los hechos previstos en el artículo anterior, vale decir, del art. 144 tercero, en
razón de susfonciones como juez. Si el juez incompetente formula ]a denuncia
del hecho ante el Ministerio Público Fiscal y no ante el juez, incurrirá en el
delito, pues la ley le impone la obligación de hacerlo ante el "juez competen-
te"; sin embargo, no será punible, pues habrá obrado "en cumplimiento de un
deber" (art. 34, inc. 4º, Cód. Penal). Se trata de un delito especial propio, de
omisión impropia, doloso y de peligro, que se consuma con el vencimiento
del término legal de veinticuatro horas de haber tomado conocimiento de la
aplicación de torturas.
Pena de inhabilitación. El inc. 4° del art. 144 cuarto prevé una agravante
común para todos los supuestos contemplados en el artículo, consistente en
una pena accesoria de inhabilitación especial perpetua para desempeñar cargos
públicos y para tener o portar armas de todo tipo.
 298 JORGE EDUARDO BUC?MPADRE
Omisión funcional culposa
El art. 144 quinto dice:
Si se ejecutase el hecho previsto en el art. 144 tercero se impondrá prisión
de seis meses a dos años e inhabilitación especial de tres a seis años al
fundonario a cargo de la repartición. establecimiento. departamento,
dependencia o cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso per-
miten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la
debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarfos por dicho fündonario.
La conducta punible cimsiste en no desplegar una debida vigilancia o en
no adoptar los recaudos o cuidados necesarios para evitar un hecho de tortura,
cuya ejecución se lleva a cabo, precisamente, por no mediar el control debido
por parte del funcionario. Se trata, en suma, de la inobservancia de un deber
de control o de vigilancia sobre el o los hechos de otra persona (negligencia).
Sujeto activo es el funcionario encargado de la repartición en cuyo ámbito se
ha cometido el delito (el jefe de la comisaria, de la unidad regional, alcaidía
policial, etc.), ya sea que se trate de la persona directamente titular del cargo
como de quien hace las veces de reemplazante por delegación de la función,
aunque fuese temporalmente. Lo que importa es que, en el momento del hecho,
se encuen_tre a cargo de la repartición.
Es un tipo culposo, de omisión impropia, que se funda en la posición de
garante que asume el funcionario frente a sus subordinados, sobre quienes
tiene la responsabilidad de ejercer el debido control para que no se cometan
estos hechos. Se consuma con la ejecución de Ja tortura por parte del otro
funcionario, pues, en esta-especie de delitos (impropios de omisión), siempre
debe concurrir un resultado externo que habría sido evitado si el autor hubiese
realizado la acción debida. La tentativa no resulta admisible.
1 agrupación militar de cualquier arma, regular o no, ajenos a la soberanía de la
,, Conducción fuera de las fronteras de la República
El art. 145 establece:
! los objetivos descriptos en la norma. Carece de relevancia que estos fines se
Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que condujere a una per-
sona.fuera de las fronteras de la República, con el propósito de someterla
ilegalmente al poder de otro o de alistarla en zm ejército extranjero.
Históricamente este delito fue conocido con el nombre de "plagio político",
debido a que el alistamiento de un súbdito en un ejército extranjero constituía
una infracción que atentaba, no contra la libertad individual, sino contra la
persona del príncipe. En el régimen actual, la infracción implica una violación
de la libertad personal del individuo.
DERECHO PENAL -PARTE ESPECIAL 299
La acción material del delito consiste en conducir (llevar, dirigir su despla-
zamiento) a una persona hacia fuera de las fronteras de la República, vale decir,
fuera de los límites territoriales de la Nación o hacia otro lugar no sometido
a la jurisdicción del país. El medio de que se vale el autor para trasladar a la
persona carece de relevancia; puede hacerlo mediante intimidación, engaño,
violencia, etcétera. Sujetos activo y pasivo pueden ser cualquiera, nativo o
extranjero; la víctima incluso puede tratarse de un menor o de un inimputable.
El tipo subjetivo no se satisface con el dolo propio de la privación de libertad,
sino que requiere algo más: un elemento subjetivo del injusto típico que se
traduce en el propósito perseguido por el autor, esto es, someter ilegalmente a
la víctima al poder de otro o alistarlu en un ejército extranjero El poder a que
hace referencia la norma es el dominio material de otra persona o institución
y la sujeción o sometimiento a ese poder debe ser ilegal, vale decir_, contrario
a las formalidades exigidas por la ley para imponer ese poder (p. ej., conducir
a un detenido hacia la frontera sin obsen'ar el prócedimiento de extradición),
o bien por la prohibición del acto en sí mismo. La ilegalidad no versa sobre la
conducción, sino sobre el sometimiento procurado: la conducción, en sí, puede
ser legal o ilegal (p. ej., cumpliendo estrictamente las reglamentaciones); lo
que resultará ilegal (y ello :fundamenta la punibilidad) será pretender un some-
timiento cuando el agente carece de potestad para imponerlo o cuando lo hace
sin observar las formalidades que para ese acto exigen las leyes nacionales (p.
ej., el policía de un país vecino que persigue a un evadido y lo aprehende en :,.
territorio argentino, conduciéndolo a la frontera sin observar el procedimiento g
::,
de la extradición). Cuando el sometimiento procurado no es ilegal, se excluye .t:
la tipicidad misma (p. ej., conducir al desertor de un ejército extranjero entre- 1-
gado por la República a sus autoridades, cumpliendo pactos internacionales).
La otra modalidad subjetiva consiste en alistar a la victima en un ejér-
cito extranjero, vale decir, en entregarla ("sentar plaza", dice Núñez) a una
República, El delito es de pura actividad y se consuma con.la.mera conducción
de la persona hacia los límites del país, con la finalidad de lograr alguno de
logren. La infracción puede concurrir con la privación ilegal de la libertad.
Trata de personas
La trata de personas -como es sabido- configura un fenómeno delictivo
de amplio calado; sus ramificaciones no se agotan en un solo territorio sino
que, por el contrario y cada vez en forma más e.reciente, traspasan las fronteras
nacionales. Se trata de un fenómeno transnacional que golpea fuertemente a las
naciones del mundo. De aquí la preocupación de la comunidad internacional
 300 JORGE EDUARDO Bü~ADRE
por combatir este flagelo, que ha pasado a ser considerado la nueva fom1 a de
esclavitud del siglo XXI.
Diversos organismos internacionales (Unicef, Cruz Roja Internacional
OIM, OIT, Naciones Unidas, etc.) afirman que la trata de personas ocupa ei
tercer lugar como actividad lucrativa ilegal en el mundo, después del tráfico
de drogas y del tráfico de armas. Por esta razón, las organizaciones interna-
cionales de derechos humanos han introducido en sus agendas la problem:Hica
del fenómeno de las migraciones y de las actividades ilícitas a ella asociadas.
La Convención contra la Deli11cue11cia Organizada. La Ley N° 26364.
LaLey26842
De los numerosos instrumentos internacionales destinados a combatir la
trata de persor1as fimiados por Argentina. creemos que el de mayor relevancia
es la Convención de Naciones Unidas contra la De1incuencia Organizada
T~ansnaclonal ~ sus dos protocolos: contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por
Tierra, Mar y Arre, y para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas
especialmente Mujeres y Niños, adoptada en Palerrno (Italia), en diciembr;
el año 2000.
El Pro~ocolo de Palermo es un acuerdo internacional de gran alcance,
cuyo texto mtroduce el concepto de trata de personas: dice que por trata de
personas se entenderá
la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de per-
sonas, recurriendo a la amenaza o al u.so de la fuerza u otras formas de
coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situa-
ción de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios
para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre
otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la
explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual,
los trabajos o serFicios for:,:,ados, la esclavitud o las prácticas análogas a
la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.
La Ley Nº 26364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas v
Asistencia a sus Víctimas (2008). siguiendo los lineamientos del señalad~
instrumento intemaciona1, introdujo importantes modificaciones en el ámbito
penal y procesal, entre ellas, una definición del fenómeno en los arts. 2º y 3º, el
que hubo de tenerse en cuenta durante su vigencia a los fines de la integración
de los tipos penales. Sin embargo, una nueva reforma legislativa operada por la
Ley Nº 26842 en el año 2012, volvió a introducir cambios, no sólo en el delito
de trata_ de personas si~o también en figuras relacionadas con la prostitución,
como vimos ~n oportumdad de estudiar los delitos sexuales. La reforma de esta
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 301
última normativa, no sólo impuso un nuevo concepto de trata de personas, sino
que eliminó la diferenciación existente en la Ley Nº 26364 entre trata de mayo-
res y menores de edad, incorporó nuevas acciones ( ofrecimiento y recepción),
convirtió los medios típicos del texto anterior en formas agravadas, estableció Ja
ineficacia del consentimiento y modificó el art. 23 del Código Penal vinculado
con el decomiso de bienes relacionados con el delito.
El art. 145 bis establece:
Será reprimido con prisión de cuatro a ocho aiios, el que ofreciere, captare,
trasladare. recibiere o acogiere personas con.fines de explotación, ya sea
dentro del territorio nacionol, como desde o hacia otros países, aunque
mediare el consentimiento de la víctima. (Texto segú11 Ley Nº 26842)
La trata de personas puede implicar a un solo individuo o a una cadena de
personas, comenzando por aquella que realiza el reclutamiento y terminando
por la última gue compra o recibe a la víctin1a (p. ej., el dueño de la fábrica o
del prostíbulo) o aquella que r~tiene a otra en condiciones de esc1avitud o que
la emplea en prácticas esclavistas, trabajos forzados u otro tipo de servidum-
bre, mediante el empleo de multitud de situaciones de explotación o abuso
en actividades tales como la confección de ropa, la agricultura, la pesca, la
mendicidad, el sexo y otras industrias, trabajos domésticos como empleadas
de hogar o a través de matrimonios se.rvi1es, etcétera. La trata de personas no
sugiere como condición previa el cruce de una frontera. Gran parte de ella en
la actualidad supone el desplazamiento de personas de una región a otra dentro
de un mismo país.
Con arreglo al precepto legal, la trata de personas presupone: l) una ac-
tividad (ofrecimiento, el traslado, la recepción, captación, etc., de la víctima),
y 2) la finalidad (la explotación de la persona humana).
El bien jurídico específicamente protegido es la libertad de autodetermi-
nación del individuo en la torna de decisiones sobre sus propias preferencias
personales.
Las acciones típicas consisten en ofrecer, captar, trasladar, acoger o recibir
personas (hombres y mujeres) mayores de dieciocho años, confines de explota-
ción~ esto es, con la finalidad de: a) someterlas (reducirlas o mantenerlas) a la
condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad; b) obligarlas
a realizar trabajos o servicios forzados; c) promover, facilitar o comercializar
la prostítución ajena o cualquier otra forma de de oferta de servicios sexuales
ajenos; d) promover, facilitar o comercializar la pornografía infantil o la reali-
zación de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido;
e) cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier üpo de unión de
hecho; f) promover, facilitar o con1ercializar la extracción forzosa o ilegítima
J
302 JORGE EDUARDO Buo~ADRE
de órganos, fluidos o tejidos humanos.
Se trata de . un . tipo- , complejo de acciones alternativas. El ofrecimient.o
presupone una mv1tac10n, una propuesta, un muestrario de víctim"'"'
··-¡ ., . =para
su exp 1otac10n,
· 1a captacwn debe ser entendida como lo=r o-"-.._,
atrapar, traer,
~o~s~gurr, etc., a voluntad de otro; la conducta incide sobre el interior del
mdiv1duo, sobre su voluntad de determinación; trasladar quiere decir, llevar
mu~ar,_ traslad~~ algo de un lugar a otro; recibir significa aceptar, admitir, etc.;
a~obe, ,es adm1tir a u_na persona en un lugar, dar amparo, refugio, aceptar, reci-
bir, etcetera. Las acciones que consisten en el traslado o transporte de person
con ~mes de explotación deben_ entenderse como abarcativas de todo tipo ;:
med~os de transporte, sea por tierra, agua o aire y propulsados por cualquier
med10. El precep:o legal comprende tanto _la trata interna (dentro del país -p.
eJ., entre prov1~c1as, e mcluso dentro de cmdades de una misma provincia-)
como la d~nomma?a "trata internacional" (de un país a otro). Por ende, queda
co~prend1do el trafico de personas en todas sus manifestaciones. Se trata de
delitos autónomos (no derivan de las figuras comprendidas en los arts. 140
Y 141 _del Cód. Penal), tienen sus propios elementos típicos (marco jurídico
~tan o, ~bito de aplicación propio y régimen penal autónomo) y sus propias
c1rcunstanc1as agravantes.
Influencia del consentimiento de la víctima en el tipo penal
Uno de los principales problemas que se presenta en el análisis de estos
delitos, reside en determinar si el consentimiento prestado por la víctima tiene
o no eficacia desincrirninante.
, _La Ley Nº 26842 establece en el art. 1º que "El consentimiento dado por la
v1ctin~.a ~e_l~ trata y explotación de personas no constituirai en ningún caso causal
de ex1nnc10m de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores
partiicipes, c~operadores o instigadores". A su vez, el art. 145 bis reprime la trat~
de personas ·:aunque media~ el consentimiento de_ la víctima". Vale decir que,
desde una pnmera perspectiva, da toda la sensación de que el consentimiento
carece de eficacia desincriminante en estos delitos. Sin embargo, el art. 3 ° del
Protocolo de Palermo (suscripto por Argentina)-además de definir el delito de
trata mediante la comisión de medios violentos, coercitivos, abusivos o defrau-
datorios-, establece que "el consentimiento dado por la victima de la trata de
pers~nas no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los
medios enunciados en dicho apartado". Como se ve, la Ley Nº 26842 no sólo
contradice abiertamente la normativa internacional en materia de consenti-
miento, ~ino ~ue introd_uce un nuevo modelo de trata de personas gue se aparta
de las diree-tnces de dicho Convenio, tipificando el tipo de "trata voluntaria
de personas mayores de edad" (art. 145 bis) que se opone claramente a Jo que
nom1atlvamente debiera consistir el delito de trata de personas, esto es, una
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 303
conducta orientada a anular, constre~ o limitar la voluntad de decisión de una
persona para someterla a una forma de explotación (sexual, laboral, etc.), lo
cual sólo podría lograrse merced al empleo de medios violentos, coercitivos,
abusivos o :fraudulentos. Con otros términos, si la trata presupone una víctima
en una situación de dominio o sumisión, entonces ello sólo es posible lograrlo
frente a una voluntad inexistente, pues no resulta imaginable la anulación de
la voluntad de una persona mayor de edad "con su consentimiento".
Una situación de tráfico presupone siempre ausencia de libertad en el
sujeto pasivo. Seria un contrasentido hablar de trata '~en libertad''. Los medios
comisivos -aun cuando no estén expresamente previstos en el art. 145 bis- son
de la esencia del concepto de trata(art. 3°, Protocolo de Palermo), toda vez que
sólo con su empleos~ puede llegar a generar la situación de dominio, control
y sometimiento de la víctima. Dicho de otro modo, es sólo a través del empleo
de tales medios (engañosos, violentos y abusivos) que se puede llegar a anular,
limitar o constreñir la voluntad (o libertad de decisión) de una persona mayor
de edad, en cuyo caso, la figura se desplazaria hacia la modalidad agravada
del art. 145 ter.
Desde las instancias internacionales (Protocolo de Palermo y Decisión
Marco de 2002 del Consejo de Europa), se ha puesto de relieve que la trata
que constituye una grave violación de los derechos fundarnentales de la per-
sona y la dignidad humana, es aquella que implica prácticas crueles, como
el abuso y el engaño de personas vulnerables, así como el uso de violencia,
amenaza, servidumbre por deudas y coacción. Por lo tanto, el consentimiento,
prestado libremente y sin la concurrencia de tales medios, tiene plena eficacia
desincriminante.
La libertad es un bien jurídico individual y disponible por su titular y,
precisamente porque el hombre es libre, es que puede disponer de su libertad,
siempre que se trate de una expresión de su propia voluntad. En esta moda-
lidad típica, el consentimiento de la víctima mayor de edad adquiere plena
eficacia desincriminante, salvo que se tratare de una hipótesis de reducción a
esclavitud, por cuanto tal situación importaría la aniquilación de la persona
como categoría jurídica.
La Constitución Nacional establece, en el art. 15, que en la Argentina no
hay esclavos; la esclavitud es un estado jurídico que no puede tener vigencia
en nuestro país (Núñez). En consecuencia, no resulta posible reducir a una
persona humana a algo no humano, a algo que implique su propia negación.
La esclavitud implica la negación de la persona como concepto de derecho. Tal
categoría jurídica (la de "esclavo") no existe en el derecho argentino; por lo
tanto la reducción a esclavitud, aun cuando el legislador haya introducido una
norma que la tipifique como delito (art. 140), será de imposible comisión, frente
a la expresa prohibición constitucional. En todo caso, cualquier conducta de las
descriptas en el art. 145 bis que persiga la explotación de la persona humana,
 304 JORGE EDUARDO Buo~ADRE
deberá ser reconducida a la modalidad típica de reducción o mantención de
servidumbre, en cualquiera de sus modalidades.
En la trata de mayores de edad el consentimiento libremente prestado
por la víctima -salvo la excepción apuntada relativa a la reducción a escla-
vitud- conduce a la atipicidad de la conducta. Por lo tanto, hay que concluir
que la exigencia normativa de medios fraudulentos, intimidatorios, violentos
o abusivos para perfeccionar el tipo legal implica, necesariamente, la ausencia
de consentimiento.
Por último, nos preguntamos: si el consentimiento del titular del bien
jurídico opera como causal de exclusión de la tipicidad en otros atentados
contra la libertad individual, algunos de ellos de gravedad manihesta (por ej.
el secuestro del ar::. 142 bis CP), ¿Por qué razón la aquiescencia de la víctima
no habría de tener aquí eficacia desincriminante?
Se trata de un tipo penal de titularidad indiferenciada, cualquiera puede
ser sitjeto activo del delito, como también sujeto pash,-·•_ La pluralidad de
víctimas no multiplica la delictuosidad si el desplazamiento de ellas se realiza
dentro de un mismo contexto, pero la figura se desplaza a la modalidad agra-
vada. La infracción admite cualquier medio de comisión, a excepción de los
que se encuentran previstos como circunstancias agravantes. Se trata de un
delito doloso, de dolo directo, subjetivamente configurado, de tendencia y de
resultado cortado. El tipo requiere un elemento subjetivo específico distinto
del dolo, esto es, que el sujeto activo actúe confines de explotación, vale decir,
con las finalidades establecidas en la Ley Nº 26842. Cualquier otra finalidad
o motivación que persiga el autor del delito (p. ej., ánimo de lucro), queda
'1' al margen del tipo penal en examen. Pero, en cualquier caso, debe dirigir su
1
!
conducta bajo el influjo de tal finalidad; de lo contrario, se estaría frente a
cualquier otro delito (p. ej., coacciones, amenazas, lesiones, privación de li-
bertad, etc., e incluso de la reducción a servidumbre del art. 140, Cód. Penal).
pero no del de trata de personas. La finalidad prevista en el tipo determina la
imposibilidad de que el delito pueda cometerse con dolo eventual. El delito
se consuma con la realización de las conductas típicas; no requiere resultado
alguno (p. ej., que la víctima efectivamente ejerza la prostitución o realice
trabajos forzados). Sin embargo, en razón de que el tipo abarca tanto 1a trata
interna como la trata internacional, debe hacerse una distinción acerca del
momento consumativo. Si las conductas se desplegaran dentro del territorio
argentino o desde él hacia el exterior, no parece que la cuestión ofrezca mayores
dificultades: el delito quedará consumado con la sola realización de las acciones
típicas. Quien organizó y puso en obra la salida del sujeto pasivo comete ya
el delito, aunque esa sa1ida sea impedida por obstáculos de cualquier orden
i
(falta de transporte, prohibiciones de la autoridad, trasladar la víctima hasta el
puesto fronterizo donde es detenido por la autoridad policial, etc.); si, por el
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 305
contrario, las conductas tienen inicio de ejecución en territorio extranjero, el
delito quedará consumado con el ingreso al territorio argentino. La pluralidad
de acciones (p. ej., captar y posteriormente ocuparse del traslado del individuo)
no multiplica el delito. Por la particular naturaleza de las acciones previstas
en el tipo penal, la tentativa aparece como de dificil realización en la práctica.
Agravantes
El art. 145 ter establece:
En los supuestos del artiiculo 145 bis la pena serui de cinco (5) a diez (1 O)
anPos de prisioin, cuando:
J) ]Vfediare enganPo, fraude, violencia, amenazo o cualquier otro medio
de intimidacioin o coercioin, abuso de autoridad o de una situacioin de
vulnerabilidad. o concesioin o recepcioin de pagos o beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la viictima.
2) La victima estuviere embarazada, ojúere mayor de setenta (70) anPos.
3) La viictimafuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda
valerse por sii misma.
· 4) Las vri.ctimas fueren "tres (3) o mais.
5) En la comisioin del delito participaren tres (3) o mais personas.
6) El autor fuere ascendiente, descendiente, coinyuge, afiin en liinea recta, >
colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier
g
::,
culto reconocido o no, o encargado de la educacioin o de la guarda de la ....
·¡::
vdctima.
7) El autor fuere funcionario puiblico o miembro de una fuerza de segu-
ridad, policial o penitenc;aria.
Cuando se lograra consumar la explotacioln de la viictima objeto del delito
de trata de personas la pena serai de ocho (8) a doce (12) anPos de prisioin.
Cuando la viictima fu.ere menor de dieciocho (J 8) años la pena serai de
diez (JO) a quince (15) anPos de prisioin.
Los medios previstos en el inciso primero del artículo, ya fueron analizados
e'n oportunidad de estudiar los delitos sexuales_, por lo que hacernos allí la remi-
sión. Cuando se hace referencia a la concesión o recepción de pagos o beneficios
a terceros, se debe entender que esta modalidad típica se concreta con dar,
entregar, otorgar, etc., o recibir, recepcionar, tomar, etc., pagos (dinero efectivo
o cosas con valor económico) o beneficios (otras promesas -p. ej., ofertas de
trabajo, de negocios-), que se realizan sobre una persona ( un tercero) para que
éste preste el consentimiento (acceda, acepte) para hacer valer su autoridad
sobre la persona (víctima) que el tratante pretende introducirla al tráfico de
seres humanos. Las hipótesis previstas en 1os incisos segundo y tercero, también
 ,·;::;¡;·¡ ,:'.1:11¡:¡:lt>:i'
-:,,:
306 JORGE EDUARDO BUDMPADRE
ya han sido objeto de tratamiento. El inciso cuarto se refiere a una situación
de pluralidad de víctimas, cuyo mínimo el legislador ha establecido en tres.
Debe tratarse de víctimas mayores de dieciocho años de edad, pues si fueran
menores, la figura se desplazaría al último párrafo del artículo. El inciso quinto
reprime la participación plural de personas en el delito, en cualquier grado
de participación, agravante para la cual también se ha establecido un número
mínimo de tres. El inciso sexto prevé la mayor penalidad para aquellos casos
en los que entre autor y víctima existe un cierto y determinado parentesco~ una
unión de hecho (conviviente), etc., que ya han sido analizados oportunamente
al estudiar los delitos-sexuales, al igual que los supuestos del inciso séptimo.
Tambil·n el precepto contempla una híper agravante para aquellos casos en los
que se produjere la consumación de la explotación de la víctima y, finalmente, la
mayor penalidad (diez a quince años de prisión) se ha establecido para aquellos
casos en los que la víctima es una persona menor de dieciocho años de edad.
Trata de personas e inmigración ilegal
Con arreglo a lo establecido en el art. l 16 de la Ley de Migraciones Nº
25871, hay tráfico ilegal de personas (o tráfico ilegal de inmigrantes) cuando
se realice, promueva o facilite el cruce ilegal de personas, por los límites fron-
terizos nacionales, con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio.
El tráfico ilegal de inmigrantes se caracteriza por ser un delito de orden mi-
gratorio, cuya violación es realizada tanto por el traficante como por la víctima
Ambos acuerdan o pactan Ja transgresión a las leyes migratorias; de manera que,
en todas las situaciones, la víctima presta su consentimiento para el traslado al
país de destino. Se diferencia de la trata por la finalidad y por la modalidad de
su comisión. En la trata, la finalidad es la explotación de la víctima y la forma
en que se favorece el tránsito de la persona se realiza mediante cualquier medio,
en la mayoría de los casos a través de medios engañosos, violentos, coerciti-
vos o abusivos de una situación de vulnerabilidad, mientras que en el tráfico
Uegal la finalidad consiste en obtene-r, directa o indirectamente, un beneficio
-por lo general, de carácter económico-, sin que sea una exigencia típica la
concurrencia de medio :ftaudulento, violento o abusivo alguno de comisión. El
proceso de trata también podría implicar una violación de las leyes migratorias
(p. ej., hacer ingresar ilegalmente a un extranjero con fines de explotación),
pero en estos casos nos hallaríamos ante una hipótesis de concurso (ideal) de
delitos, por cuanto se daría un hecho único lesivo de varias leyes penales que
no se desplazan entre sí, resultando todas aplicables (art. 54, Cód. Penal). Si,
por el contrario, se hiciere ingresar en forma irregular o clandestina al país a
una persona con la finalidad característica de la inmigración ilegal, pero una
vez en el territorio argentino se la entregara a una organización criminal para
---'- _ _,_ ___ _:~ __ _:__'._
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 307
que sea explotada, se estaría frente a la realización de dos hechos distintos e
independientes, migración ilegal y trata de personas, en concurso real ( art. 55).
Sustracción de menores
El art. 146 establece:
Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a quince años, el que sus-
trajere a im menor de diez afias del poder de sus padres, tutor o persona
encargada de él, y el que lo 1·c,iuviere u ocultare.
El delito consiste en sustraer, retener u ocultar al menor. Son acciones
diferentes pero, las dos últimas (retención u ocultación), carecen de autonomía
propia, pues significan un menor que ya ha sido s1,1str~í_d~ por un terce:o. _:a
sustracción presupone un despojo intencionalmente dmg1do a la :1propiac10n
del n1enor, sea en forma témporaria, momentánea o definitiva (Núñez, Creus,
Laje Anaya). El autor debe perseguir con la apropiación el ejercicio de actos
de poder sobre la persona del menor, sea para tenerlo para sí, entregárselo a un
tercero, etcétera. Cualquier otra finalidad desplaza el delito hacia otras figuras
(por ej., rapto, secuestro e:x.Lorsivo ). La retención implica tener, mantener o
guardar al menor dentro de un espacio físico determinado. El ocultamien_to
consiste en esconderlo de la vista de quien tiene la titularidad de su tenencia. >
Estas conductas suponen, como tenemos dicho, la previa sustracción del menor 8
::,
por la acción de otra persona. Carece de relevancia que la sustracción del menor ,t::
>--
haya sido de la casa de sus padres, del colegio o de cualquier otro sitio, incluso
de la vía pública, ni el medio del que se ha valido el autor para consumar la
infracción; cualquiera es admisible (p. ej., violencia, engaños, artificios).
El consentimiento del menor carece de eficacia para excluir el delito;salvo
el que pudiesen haber prestado los padres o los representantes de aquél, en cuyo
caso la conducta es atípica. Dada la irrelevancia del consentimiento del menor, la
doctrina es uniforme en señalar que la inducción ala fuga de un menor de diez años
queda abarcada por el tipo de sustracción de menores. Sujeto activo puede ser,
en principio, cualquier persona Se discute, sin embargo, si los padres pueden
serlo cuando han sido privados de la patria potestad o de su ejercicio. Algunos
autores entienden que ni el padre ni la madre pueden Ser autores de este delito
ni del que está previsto en el art. 148 del Cód. Penal, por cuanto, ni en un caso
ni en el otro, pueden sacar del "poder" sino que lo conservan dentro de él y
esto no es sino un derecho ·natural reconocido por el derecho civil. Los padres
legítimos, aun cuando hayan sido privados de los derechos que derivan de la
patria potestad, siguen siendo '"los padres" del 1nenor, condición natural exigida
por la norma penal y que no puede ser eliminada por una decisión judicial.
308 JORGE EDUARDO BU<?MPADRE
El bien jurídico tutelado en esta hipótesis no se relaciona con los derechos
de los progenitores sobre sus hijos, sino esencialmente con la propia libertad
individual del menor, aun cuando ella deba ser objeto de control por parte de
éstos. El delito no atenta contra las relaciones familiares o los derechos de
familia, sino contra la libertad individual del menor. De manera que ninguna
importancia tiene distinguir las diversas situaciones que podrían dar~e entre
quienes viven en pareja en una condición irregular o entre cónyuges que se
encuentran frente a una situación de separación personal, divorcio o nulidad
matrimonial, entre otros supuestos. En estas hipótesis, la sustracción del propio
hijo no configura el delito. Distinta habrá de ser la situación, claro está, en
ciertos casos específicos; por ejemplo, si se tratara del hijo de uno solo de los
miembros de la pareja, estando la madre viuda o divorciada cuyo hijo, fruto de
su anterior matrimonio, es sustraído por su nuevo conviviente. En tal caso, éste
resulta ser autor del delito de sustracción de menores porque no es el padre,
aun cuando pueda ejercer alguna ascendencia o poder sobre éste.
Sin perjuicio de ello, creemos que ciertas hipótesis específicas deberán
ser analizadas a la luz de las conductas previstas en la Ley Nº 24270, que
sanciona el impedimento de contacto de los padres no convivientes con sus
hijos menores, en las que el bien jurídico tutelado, en general, es la familia
y, en particular, el ejercicio de la patria potestad. Desde luego que, dadas las
características comunes de autoría que presenta este delito, con la salvedad de
las excepcjones antes explicadas, los abuelos pueden ser sujetos activos del
delito, en la medída en que no se encuentren legitünados por la ley o por una
decisión judicial (p. ej., guarda provisional del niño) para la tenencia material
del menor.
Ofendidos por el delito sólo pueden ser los padres, tutores o personas
encargadas del menor, sea que la tenencia se posea por imperio de la ley, por
resolución judicial o por una situación de hecho. Sujeto pasivo es el menor de
diez años de edad. La infracción es dolosa, aun cuando no es suficiente para
su perfección el dolo común; se requiere que el autor dirija su acción hacia un
propósito determinado: la apropiación o el despojo del menor. Cualquier otra
finalidad, como tenemos dicho, excluye el delito. Por ende, el dolo es directo,
sin que quepa posibilidad para el dolo eventual.
No presentación de menores
El art. 147 establece:
En la misma pena incurrirá el que, hallándose encargado de la persona de
un menor de d;ez arios, no lo presentara a los padres o guardadores que lo
solicitaren o no d;ere razón satisfactoria de su desaparición.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 309
La disposición contiene dos modalidades típicas: no presentar al menor
y no dar razón sa6sfactoria de su desaparición. En ambas hipótesis, el sujeto
activo del delito sólo puede ser el encargado de la persona del menor, cualquiera
sea el título por el cual lo tiene (niñera, profesor, maestro de un oficio). Sujeto
pasivo es el menor de diez años de edad.
La conducta típica consiste en no presentar al menor a los padres o guar-
dadores, vale decir_. en no mostrarlo o exhibirlo, o en no brindar el informe del
Juesr en donde se encuentra. También es punible la conducta de quien no da
ra:/n satisfactoria de su desaparidón, up.a vez requerido para brindar tales
explicaciones. Da razón satisfactoria quien demuestra que la desaparición no
se debió a su obra voluntaria, sino a la conducta del mismo rilenor o de un
tercero, aunque hubiese mediado culra de su parte. La decisión sobre sí las
explicaciones son o no satisfactorias éS facultad exclusiva del juez, no de las
par- -::s. El tipo exige, a diferencia del supuesto anterior, la entrega voluntaria
□ e: ¡1iño a otra persona para que ejerza ~-Ll tenencia o Custodi~ y su consiguiente
desaparición; en la sustracción, en cambio, se daría una forma de apoderamiento
-como dice Núñez- invito domine.
Para que nazca el deber de presentar al menor o de dar explicaciones
razonables o coherentes sobre su desaparición, quien lo tiene a cargo debe
haber sido requerido o intimado por los padres o guardadores a presentarlo
o a brindar la información respectiva. Sin este previo reclamo, que puede ser
realizado por diversos medios (p. ej., acta notarial, exposición policial, carta >
documento, telegrama colacionado), el delito no se configura. Se trata de un '3
elemento de tipo objetivo previo a la conducta típica. La infracción es dolo- ::,
sa,, de dolo directo, de carácter pem1anente, de omisión propia y se consuma ...
' J::
cuando no se entrega o no se presenta al niño o no se dan las razones sobre su
desaparicíón, una vez vencido el té1mino acordado en el requerimiento.
Inducción a la fuga
El art. 148 establece:
Será reprimido con priúón de un mes a un año, el que indujere a un mayor
de diez años y menor de quince, a fugar de casa de sus padres; guardadores
o encargados de su persona.
El delito consiste en indudr ( aconsejar, instigar, incitar, ejercer influencias,
etc.) a una persona mayor de diez años de edad y menor de quince, a fugarse
(huir, abandonar, sustraerse a un determinado poder o custodia, etc.) de la casa
de sus progenitores, guardadores o encargados. Algunos autores piensan que
la fuga debe ser con carácter permanente, para no vol'4,er. Nosotros creemos
que, si se trata de un delito de pura actividad, es suficiente con la fuga del
menor, aunque fuese transitoriamente o por poco tiempo. La voluntad del

310 JORGE EDUARDO BVOMPADRE
menor -o la del autor-, orientada a la idea de volver a no, en nada cambia
las características del delito. El tipo no requiere de algún elemento subjetivo
especifico que haga variar esta interpretación_ Tampoco, según creemos, la
idea de fuga debe ser entendida como º'fuga permanente", sin la intención de
retomar al lugar de pertenencia. La fuga temporaria también es fuga y, por
ende, constitutiva de delito.
Sujeto activo puede ser cualquier persona_ Sujeto pasivo, en cambio, sólo
puede ser una persona mayor de diez años y menor de quince, sin ninguna
otra condición.
,:¡
El delito es de pura actividad y se consuma con la acción de inducir al
¡ menor a que se_fugue de la casa de sus padres, guardadores o encargados, sin
que sea necesario resui tado material alguno o que realmente se produzca la
1
,,,:
fuga. Con otros términu.-;, el delito consiste en inducir a la fuga,. no en fugar-
se. Lo que se pune es, e,1 realidad. el peligro que constituye la inducción con
!I,, respecto a la concreción de la füga. Se trata de un delüo de comisión, doloso
y de peligro concreto. La tentativa no resulta admisible.
!i
11
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:
1
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Explotación del trabajo infantil
'
1 '
La explotación de la infancia no sólo se realiza en la modalidad de tráfico
¡¡,,
de personas, de prostitución o de pornografía infantil. También el abuso y la
manipulación de la niñez en el ámbito laboral implican una de las tantas formas
de explotación del ser humano.
La legislación que regula toda la problemática del trabajo infantil en Argen-
tina,. se encuentra diversificada en las siguientes normas: la Convención sobre
los Derechos del Niño (aprobada mediante la Ley Nº 23849/90, en adelante
CDN); la Ley Nº 25255/00, por la que se aprueba el Convenio Nº 182/99 sobre
la Prohibición de las Peores Fom1as de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata
para su Eliminación, adoptado en la 87ª Reunión 9,e la Conferencia Internacional
del Trabajo (OIT); la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20744/76, refonnada por
la Ley Nº 26390/08; y, si se dirige la mirada hacía una perspectiva de género,
s~ torna ~ecesario recu~ir a 1a L:y Nº ~6485 de Protección Integral :para Preve-
rur, Sancionar y Erradicar las V10lencia contra las Mujeres en los Ambitos en
que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales y Ley Nº 24632 que ratifica la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contrnla Mujer{Convención de Belén do Pará).
El artículo 148 bis fue introducido por la Ley Nº 26847de 2013 cuyo texto
castiga con pena de 1 (uno) a 4 (cuatro) años de prisión
al que aprovechare eco,iómicamente el trabajo de un niño o niña en vio-
lación de las normas nacionales que prohiben el trabajo infantil, siempre
que el hecho no importare un delito más grave. Quedan exceptuadas las
.,____- -' -'I
_____ ---- -----
---- - - - -
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 311
tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capaciíación exclusivamente.
No será punible el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña que
incurriere en la conducta descripta.
En cuanto al bien jurídico que se protege, creemos que-por tratarse de un
delito pluriofensivo--, se vulnera varios bienes jurídicos, que son prevalentes o
principales respecto de la libertad individual del sujeto pasivo: la formación y
desarrollo fisico, mental, espiritual, moral y social del niño ( art. 27 .1, CDN),
el derecho a su educación integral (art. 28.1, CDN) y el derecho a que se res-
pete su dignidad personal (art. 23.1, CDN). La fórmula constituye un caso de
infracción a una ley administrativa (principio de accesoriedad administrativa)
que permite calificar al tipo como una ley penal en blanco (tipo abierto) que
requiere de complementación, de una remisión a una norma extrapenal (ele-
mento normativo de1 tipo), en este caso la ley laboral, para la configuración
de la materia de prohibición.
El delito consiste en aprovecharse económicamente del trabajo de un
niño, siempre que la conducta sea violatoria de las normas nacionales que
prohíben el trabajo infantil. Se trata de una accesoriedad relativa, que requiere
la concurrencia de ambos e\ementos del tipo objetivo para la consumación
del injusto típico. Se trata de un delito de doble conducta (o de acción doble),
mixto acumulativo, que implica una híper protección penal a una infracción
>
de carácter administrativo. g
La conducta de aprovechamiento implica el disfrute o goce de los resulta- :::,
dos económicos que provienen de la actividad laboral del menor, en beneficio ~
propio, pero no necesaria.mente requiere que, al mismo tiempo, se persiga
o logre su explotación. Vale decir, que si bien la conducta de aprovecharse
representa una de las tantas formas de explotación del ser humano (cuando se
trata de un menor o un incapaz), ello no quiere decir que se trate de conductas
equivalentes.
La "explotación" siempre implica la instrumentalización del m.enor para el
ejercicio de una actividad determinada, en este caso, una actividad laboral, y tal
instrumentalización sólo puede conseguirse a través de ciertos-medios o mecanis-
mos violentos, fraudulentos o coercitivos. El aprovechamiento sólo significa a los
fines típicos, una modalidad de "sacar ventajas o beneficios" de la actividad laboral
de un tercero, en este caso, de un menor de 16 años. El legislador ha tomado en
cuenta para la incriminación de esta clase de conductas, sólo la finalidad lucrati-
va-en sentido económico-del trabajo del menor, no así aquellas que persiguen
una finalidad pedagógica o de capacitación, que están expresamente excluidas del
precepto penal.
La normativa nacional a que remite el precepto penal es la Ley de Contrato
de Trabajo N" 20744/76, reformada por la Ley Nº 26390/08, cuyo artículo 1°
establece que "queda prohibido el trabajo de las personas menores de dieciséis
312 JORGE EDUARDO BU9MPADP-E
(16) años en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea
éste remunerado o no". La explotación del trabajo infantil involucra a personas
que se encuentran en franca posición de vulnerabilidad, integrando un grupo
de alto riesgo laboral con respecto a los adultos en iguales circunstancias
afectando sensiblemente el desarrollo y posibilidades futuras de la personalidad
del menor como sujeto de derechos implicando, por lo tanto, una situación de
violencia de género.
Con arreglo al texto legal-como antes se dijo-la acción típica no requiere
de medios específicos de comisión (violentos, fraudulentos o coercitivos), de
manera que si el aprovechamiento o ventajas económicas provenientes del
trabajo infantil fuera la consecuencia del empleo de tales medios, podrían
producirse relaciones concursales con otras figuras delictivas, por ej. lesiones,
amenazas, coacciones, etc. Con ello se deja ver otra falencia de la ley. El empleo
de esta clase de medios implica un nuevo desvalora la conducta, que no ha sido
prevista por el legislador. El aprovechamiento violento no redundará en una
agravación específica de la penalidad de] tipo básico, salvo en lo que respecta
a las pautas generales de mensuración de la pena (arts. 40 y 41, Cód. Penal),
ya que el tipo penal no establece formas agravadas de imputación. Tampoco
se ha previsto una mayor penalidad para supuestos específicos de criminalidad
organizada El tipo objetivo demanda la concurrencia de un elemento normativo
que necesariamente hay que buscarlo fuera de la ley penal: trabajo infantil, el
cual según la Comisión Nacional para la Prevención y Erradicación del Tra-
bajo Infantil (CONAETI), trabajo infantil es "toda actividad económica y/o
estrategia de supervivencia, remunerada o no, realizada por niños y niñas, por
debajo de la edad mínima de admisión al empleo o trabajo, independientemente
de su categoría ocupacional".
Tratándose de una infracción de titularidad indiferenciada, en principio
cualquier persona puede ser srrjeto activo del delito, con la excepción de los
padres, tutores y guardadores, que han sido excluidos expresamente del círculo
de sujetos posibles. Sujeto pasivo sólo puede ser una "persona menor de 16
años de edad". El delito es doloso, de dolo directo. El error vencible acerca de
la edad del niño, excluye la tipicidad y, por tratarse de un delito de resultado,
de naturaleza subsidiaria, se consuma con el efectivo "aprovechamiento"
económico de1 trabajo infantil; no es suficiente con el propósito del agente de
lograrlo. Los beneficios económicos deben haber ingresado al patrimonio del
sttjeto activo del delito. Por lo tanto, la tentativa resulta admisible.
La figura delictiva establee.e una inexplícable excusa absolutoria en favor
de los padres, tutores y gitardadores que incurrieran en la conducta descripta
en el tipo penal. La regla no es satisfactoria. Precisamente, estos casos de in-
volucramiento de familiares, parientes o sujetos obligados por la existencia de
responsabilidades especiales, son los que deberían estar contemplados como
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 313
formas agravadas de la conducta típica, como se ha hecho con otros injustos
penales, por ej. ciertos abuso~ sexuales, de tráfico de personas, etc., por cuanto
se trata de sujetos sobre los que recae una mayor responsabilidad respecto de
la custodia y protección de la víctima. ¿Qué sucedería si el padre obligara a
su hijo menor a realizar trabajos prohibidos por la ley, sin aprovecharse de
las ganancias, o inclusive, aprovechándose de ellas?, pues nada, quedaría al
margen de la penalidad, al menos por este delito, circunstancia que nos parece
desde todo punto de vista rechazable. Esta curiosa situación que se presenta
con los padres, tutores y guardadores, tal vez obre como disparador para que,
precisamente, sean 1~"''.tS personas quienes obliguen a sus hijos o niños bajo
guarda o tutela a real1Lzi.r trabajos prohibidos por la ley, sabiendo que no serán
objeto de castigo alguno. Repárese en los niños campesinos, los cartoneros,
o ]os carreros en las pro'Tincias del interior. No debe olvidarse que, el tiempo
que insume a un nlño realizar tareas laborales de distinto signo, es un tiempo
robado a su niñez, y el daño es irreversible. ·
Ocultación de menor. Agravante
El art. 149 dispone:
Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que ocultare a las inves-
tigaciones de fa justicia o de la policía, a un menor de quince años que se >
g
hubiere sustraído a la potestad o guarda a que estaba legalmente sometido.
:,
La pena será de seis meses a dos años, si el menor no tuviera diez años. 1--
·¡::
El delito, en su figura básica, consiste en ocultar ( esconder, tapar, cubrir a
la vista de terceros) a un menor de quince años (pero mayor de diez) que se ha
sustraído (fugado por propia decisión) de la esfera de poder o custodia a la que
estaba legalmente sometido (v. gr., patria potestad, tutoría, adopción, interna-
ción). Es preciso, además, que dicha acción se lleve a cabo con un propósito
determinado: para frustrar las investigaciones de la justicia o de la policía,
vale decir, las diligencias que estos organismos están realizando para lograr
el paradero del menor. El mero ocultamiento sin esta finalidad no configura el
delito. Es un delito doloso, compatible con el dolo eventual, y se agrava si el
menor no tiene los diez años cumplidos.
Amenazas y coacciones
En estos delitos el bien jurídico tutelado es la Ebertad individual en su
esfera psíquica, es decir, en el ámbito de la facultad que toda persona tiene
de obrar confo.rrne a su propia voluntad, o bien de optar, libre de injerencias
 . , ;;;,:,,,\K,\~~·•ll'.' :· :,¡,;·.:.,:,._:'::'.·'-~'.:~',º '.· :,,,,:,: ·, ,,
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314
externas, por aquello que sus deseos más íntimos le aconsejan hacer o no hacer.
El art. 149 bis dice:
Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de
amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso
la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas o si las
amenazas fa eren anónimas.
Será reprimido con prisión o reclusr"ón de dos a cuatro años el que Mciere
uso de (:tucnazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer 0
tolerar algo contra su voluntad.
El art. 149 ter dispone:
En el caso del último apartado del artículo w1.terior, la pena será:
1 °) De tres a seis años de prisión o reclus ;,).•1 si se emplearen armas o si
las amenazas fueren anónimas.
2°) De cinco a diez años de prisión o reclusión en los siguientes casos:
a) Si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de alguna medida
o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos,
b) Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a ima persona a
hac~r abandono del país, de w1a provincia o de los lugares de su residencia
habitual o de trabajo.
El art. 149 bis tipifica, en la primera parte del primer párrafo, el delito de
amenazas, mientras que en la segunda contiene los tipos agravados. El segundo
párrafo de la norma contempla el delito de coacciones, mientras que el art. 149
ter prevé las circunstancias agravantes de estas últimas.
Amenazas
El delito no consiste en amenazar a otro, vale decir, en anunciarle que
algún daño, mal o desgracia le va a suceder en el futuro, sino en hacer uso
de esa amenaza para infundirle miedo o temor. La conducta, dice bien Creus,
no es la de proferir amenazas, sino la de usarlas, esto es, emplear la amenaza
con el fin de producir en el sujeto pasivo un estado de temor, intranquilidad
o desazón espiritual. Sin esta dirección final de la acción, el hecho no resulta
punible a este titulo, sin perjuicio de que la conducta pudiera dar lugar a otro
delito (p. ej., intimidación pública). La simple expresión de deseos de que a
alguien le ocurra un mal (p. ej., "ojalá te maten") queda fuera de la tipicidad.
La amenaza debe ser empleada para alarmar o amedrentar a otro, es
decir, para infundirle miedo o temor relacionado con un daño que le sucederá
en el futuro, pero para concretar su tipicidad, debe reunir ciertas característi-
~~- •
__ jl__
JORGE EDUARDO BUOMPADRE DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 315
cas: debe ser grave, vale decir, tener entidad para infundir alarma o temor en la
víctima;fatura, es decir, que debe hacer referencia a un hecho o circunstancia de
ocurrencia fütura, ya que sólo de ese modo pc1ede constituir un peligro potencial
para la víctima, capaz de perturbar su normalidad vital. Quedan al margen de la
tipicidad, entonces el anuncio de males pasados o presentes (p. ej., "te hubiera
matado", "'ahora mismo te mataré"); sin embargo, es típica la renovación de un
mal que se ha sufrido o se está sufriendo; determinada (o determinable), o sea que
es suficiente con señalar e! daño que se va a causar, aun cuando no se trate de un
anuncio específico ni paiiicularizado; injusta o ilegítima: la persona amenazada
no está obligada a sufrirla, vale decir, cuando el autur carece del derecho a pro-
ferirla o de inferir el daño que anuncia. La amenaza justa (p. ej., la advertencia
de denunciar o querellar si no se paga la deuda contraída), aun cuando haya sido
realizada para atemorizar al sujeto pasivo, queda al margen del tipo penal; se
estaría frente al ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber u otros su-
puestos; posible, es decir, que el daño que se anuncia pueda ocurrir en la realidad
(los daños anunciados de jmposible realización son atípicos); debe depender de
ia voluntad del que ia profiere o de un tercero (gobernabilidad del daño), vale
decir que el agente o un tercero tengan el dominio o poder sobre la producción
del mal. Tru.nbién es punible el anuncio de un daño que lo va a realizar una tercera
persona, siempre que el amenazador aparezca con poder suficiente para desenca-
denar su producción o impedirla. Quedan, por tanto, fuera de la tipicidad aquellas
hipótesis que no dependen de la voluntad del autor (p. ej., "te partirá un rayo .. ,
"te asaltarán los ladrones"); serias, es decir, atendibles, por lo que quedarían al
margen de la punición aquellas proferidas en estado de ebriedad, en el transcurso
de una discusión o como consecuencia de un exabrupto. Por último, la idoneidad
de la amenaza (exigida por algunos autores) es LJna cuestión esencialmente rela-
tiva que debe considerarse acudiendo a criterios de razonabilidad y merihlando
el caso concreto. No olvidemos qLJe la existencia de la amenaza no puede hacerse
depender del mayor o n1enor temor o amedrentamiento del sujeto pasivo, sino
de sll potencialidad para vulnerar el bien jurídico protegido; la amenaza no es
punib1e por el daño que la víctima pueda o no creer que ocurrirá en su persona o
sus intereses, sino por el peligro de que ello realmente ocurra. El daño contenido
en la amenaza puede ser de cualquier naturaleza (v. gr., fisico, económico, moral,
espiritual); puede recaer sobre cosas o bienes de pertenencia del sujeto amenaza-
do o de un tercero. La ley no selecciona medios de comisión: puede cometerse a
través del lenguaje oral, escrito o mímico, en forma :manifiesta o encubierta, así
como también en forma explícita o implícita.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso aquella sobre la que recaerá
el propio daño amenazado, como el condómino que amenaza con prender fuego
a la propiedad común, o el htio que amenaza al padre con suicidarse (Creus).
Sujeto pasivo también puede ser cualquiera, siempre que pueda comprender el
significado y alcance de la amenaza que se le profiere. No reúnen esta calidad,
 316 JORGE EDUARDO Bu9MPADRE
por lo tanto, los dementes, el recién nacido, la persona dormida o inconsciente
alcoholizada o bajo los efectos de estupefacientes y, en general, todas aquella;
personas que, en el momento del hecho, carecen de la capacidad para entender el
sentido o significado del acto.
L_a incapacidad de intelección debe ser absoluta, totalmente imposible, ya
que, s1 se pudiera sustituir la incapacidad por otros medios que permitan al sujeto
pasivo captar la amenaza (el ciego que puede hacerse leer la carta amenazadora)
entonces estaríamos frente a su s,1puesto de amenaza típica. En ciertos supuestos.
sin embargo, deberá estarse a las circunstancias o características particulares d;
cada caso, pues puede ocurrir que la persona dormida o alcoholi;~ada, una vez
r~adguirida su condición normal de lucidez, capte la entidad de la amenaza, por
eJemplo, leyendo la amenaza escrita.
Son admisibles las formas activas y omisivas (p. ej., la enfermera que amenaza
con no cuidar o alimentar al enfenno; no abrir la puerta del domicilio conyugal
a la esposa, durante una noche muy fría, para que consienta el divorcio; negarse
a alimentar al paciente hasta que lo nombre heredero). Subjetivamente, la infrac-
ción es dolosa, de dolo directo, con la concurrencia de un elemento subjetivo
específico, consistente en usar la amenaza con la finalidad de infundir temor en
la víctima (para alarmar o amedrentar, dice la ley). Sin esta dirección final de la
acción, queda excluida la culpabilidad típica.No resultan admisibles, por tanto, ni
el dolo eventual ni las formas imprudentes. Se trata de infracciones con-figurativas
de delitos de intención ''mutilados en dos actos", en los que una acción dolosa (o
acción básica) es realizada por el sujeto activo como medio ejecutivo para una
ulterior actuación del propio autor, que es el fin subjetivo que pretende alcanzar.
Tratándose de una infracción de pura actividad y de peligro concreto, se consuma
cuando la amenaza llega a conocimiento del sujeto pasivo, independientemente
de su real y efectiva atemorización. La perfección típica no requiere el logro del
fin propuesto por el autor o que la víctima se haya realmente atemorizado. La
tentativa resulta admisible.
El de1ito es de carácter subsidiario, vale decir que sólo resulta aplicable
cuando la amenaza no constituya un elemento típico o una circunstancia agravante
de otro delito (p. ej., en la violación, robo con intimidación, la extorsión), siendo
admisibles todas las formas de participación criminal. El ejercicio de la acción
penal es público.
- Agravantes
Con arreglo al texto legal, la amenaza se agrava sólo en dos supuestos: cuando
se emplearan armas o si fueran anónimas.
Armas. Quedan comprendidas en el concepto de arma tanto las llamadas
"armas propias" (cuyo destino es el ataque o la defensa de la persona) como las
"impropias'" (que pueden ser usadas como tales). Por consiguiente, están abarca-
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 317
das por la mayor penalidad las annas de fuego, las armas de disparo, los objetos
punzantes o con filo, romos y duros, corrosivos, etcétera. La agravante exige el
empleo del arma. Por lo tanto, no basta con llevarla encima; debe ser utilizada
como t3l, real y efectivamente o, al menos, exhibida de 1ma manera ostensible, de
tal modo que demuestre un acto intimidatorio en sí mismo. Quedan comprendidas
en la mayor penalidad el arma descargada o con desperfectos, aun cuando el agente
conozca tales circunstancias. Si la víctima, por el contrario, tiene conocimiento
de est.es deficiencias, no se configura la agravante, al igual que en aquellos casos
en que se utilicen armas simuladas o de jµguete.
Amenazas anónimas. El fundamento de la mayor penalidad obedece al mayor
temor que esta clase de amenazas produce en b víctima, por cuanto se desconoce
no sólo su origen, sino la identidad de sus autores, circunstancias que implican
una disminución de los medios de defer1:::;a que podrían oponerse si se conociera
D
a aquéllos. Las amenazas son anónimas cuando el sujeto pasivo ignora realmente
de qui ..n provienen, o cuando resulta impDsible o muy dificultoso individualizar 1
::;
a su autor. Pueden realizarse de diversas maneras: en forma oral o escrit~, por s
cualquier medio de comunicación (voz, imagen, telefónicamente, etc.), a través ;:,
!,;e
de identidades distintas, seudónimos o símbolos (p. ej., colocando una cruz o una o
Ll
w
calavera en el mensaje), o también a través de una red informática.
a
D
o
Coacciones
La coacción es un delito que atenta contra el libre desenvolvimiento de la
voluntad a través de la libre elección de una conducta entre varias posibles.
La acción material del delito consiste en hacer uso de amenazas para obligar al
sujeto pasivo a hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad.Aun cuando
el sujeto esté obligado a realizar la conducta exigida por el autor, es suficiente
para perfeccionar el tipo que la amenaza coarte su libre voluntad de decisión. Por
ejemplo, la amenaza a un juez para que dicte una resolución configura el tipo de
coacciones, no obstante que el juez está obligado jurídicamente a hacerlo. Queda
abarcada en el tipo la vis compulsiva, vale decir, la violencia ejercida a través de
la psique del individuo, sea que haya recaído sobre la propia víctima, sobre un
tercero o sobre cosas. No así la violencia fisica y los medios fraudulentos, aun
cuando a través de ellos se logre el fin propuesto. Con respecto a lo demás, vale
decir, las exigencias requeridas para la tipicidad de la amenaza, caben aquí las
explicaciones vertidas en el apartado anterior, por lo que allí remitimos.
En el plano de la culpabilidad, el tipo exige un elemento subjetivo especial:
que el autor obre con el propósito de obligar al sujeto pasivo a hacer, no hacer
l
o tolerar algo. Por lo tanto, la conducta sólo es Cmnpatible con el dolo directo.
La ausencia de este particular elemento subjetivo desplaza la figura al delito de
amenazas. Tratándose de un delito de pura actividad, se consuma cuando la ame-
1
 318 JORGE EDUARDO BUQMPADRE

naza llega a conocimiento de la víctima, independientemente de que ésta realice

o no un determi.riado obrar. Aun cuando se trata de un delito de mera acción, la
tentativa es posible.

- Figuras agravadas
Con arreglo al art. 149 ter, ]a coacción se agrava por el empleo de armas o
cuando las amenazas fueran anónimas, de manera que, al ser las mismas agravantes CAPÍTULOII
que para el delito de amenazas, hacemos la remisión al capítulo correspondiente.
También se agrava la coacción por la especifica finalidad del autor: obtener alguna VIOLACIÓN DE DOMICILIO
medida (disposición, resolución, etc.) o concesión ( otorgamiento d,· algo) por parte
de cualquier miembro de los poderes públicos (nacional, provincial o municipal).
El art. 150 establece:
Por último, el precepto prevé una agravante que se caracteriza subjetivamente:
Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, sino res -1(tare otro
0

el autor debe haberse propuesto, a través de la amenaza, compeler (obligar) a la

delito más severamente penado, el que entrare en morada o caso de nego-
víctima a hacer abandono (alejamiento definitivo) del país (de la República), de
cio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro. contra la
una provincia o de los Lugares de su residencia habitual o de trabajo. La ausencia
volw1tad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo.
de este propósito específico mantiene el hecho en el terreno de la figura simple.

El bien jurídico protegido en el delito de violación de domicilio es el

ámbito material de intimidad personal.
El Código Penal no emplea la voz "domicilio" en el art. 150, ni tampoco
nos brinda una definición al respecto, circunstancia que permite inferir que el >
concepto ha quedado librado al arbitrio de la doctrina y de la jurisprudencia. No o
--'.
::,
obstante, se puede afirmar que el concepto penal, por un lado, es más amplio .!::
....
que el concepto civil, procesal o electoral, por cuanto comprende lugares que
no constituyen el asientq principal de la residencia o negocios, pero por otro
lado es más restringido, ya que exige la ocupación real y actual del lugar por el
titular del domicilio. Por lo tanto, para que el lugar sea susceptible de protección
penal, debe poner de manifiesto la existencia de una ocupación efectiva y real
del titular, aunque éste no se encuentre presente en el momento del hecho. El
concepto abarca no sólo los lugares de asiento permanente de la persona, sino
también la residencia accidental o temporaria ( v. gr., el cuarto de un hotel o el
camarote de un barco o de un tren). Las oficinas públicas, los automóviles y
los templos, por el contrario, no constituyen do111icilio.
Los objetos del delito son la morada, la casa de negocio ajena, sus depen-
dencias y el recinto habitado por otro.
a) Aforada. Es el hogar o residencia en donde el hombre desarrolla su
vida privada o familiar. Lo que caracteriza un lugar como morada es su efec-
tiva ocupación, aunque no esté habitada en el me.mento de la infracción, y que
esa habitación revele una situación de continuidad o relativa permanencia.
Domicilio habitado no quiere decir "con personas dentro", sino con un dueño,
un titular, una familia, etc., que vive allí, aunque se encuentre temporalmente
320 JORGE EDUARDO BUOJl[PADRE
deshabitado. Si así no se entendiera, una casa de fin de Semana quedaría sin
protección, precisamente porque durante ciertos días no está habitada. Idéntica
situación podría presentarse con un barco, una casa rodante, etc., que sirven
de morada, cuando no son objeto de ocupación.
h) Casa de negocio. Es todo lugar en el que la persona realiza, temporaria
o definitivamente, una actividad comercial, científica, artística, profesional, etc.,
lucrativa o no, al que tiene acceso el público en forma indeterminada, por ej.
. locales de acceso público como un teatro, el bufete del abogado, el consultorio
del 1nédico, el atelier del a,tista, la casa de comercio, el salón de un negocio,
un taller, etc.
e) Dependencias. Son aquellos ámbitos o espacios que, sin constituir
morada o casa de negocio, se encuentran materialmente unidos con aquéllos y
responden a las necesidades de la actividad allí desplegada en el local principal,
o bi,~n se emplean para servicio o complemento de la habitacióll:, o del lugar
de pennanencia privada,. por ej. los establos, depósitos, corrales, cocheras,
lavaderos, sótanos, patios abiertos, terrazas accesibles, porche o galería de la
casa, jardines, azoteas, el balcón de un departamento, etc.
d) Recinto habitado. La expresión hace referencia a todo espacio o lugar
habitado u ocupado que no puede ser considerado morada o casa de negocio.
La doctrina entiende que ]a diferencia con la morada estaría dada por la acci-
dentalidad o relativa permanencia de la vivienda (p. ej., el cuarto de un hotel,
el camarote de un barco, una carpa en la que se pasa la noche).
El delito consiste en entrar, contra la voluntad expresa o presunta del
morador, en alguno de los sitios protegidos por la ley. La acción presupone la
introducción o penetración total, de cuerpo entero, en alguno de esos recintos.
Ir de afuera hacia adentro, no a la inversa. Por ello, no es suficiente a los fines
típicos la introducción de una parte del cuerpo (p. ej., un brazo o un píe), o
de un elemento que prolongue el alcance natural del brazo, como alambres,
cuerdas, caños, o ason1arse a alguno de ]os espacios abiertos de las paredes, o
ejecutar actos como espiar, arrojar objetos o servirse de cosas. La denominada
violación de "interior a interior'', esto es, la que realiza aquel que, habiendo
sido autorizado a ingresar a un determinado lugar (p. ej., el living de la casa), se
introduce a otros ambientes prohibidos o, al menos, no autorizados (v. gr., los
dormitorios privados), no configura el delito, ni tampoco la '°permanencia" en
el domicilio en contra de la voluntad de quien tiene el derecho de exclusión. La
conducta típica consiste en entrar al domicilio, no en permanecer en él contra
la voluntad de su titular. La entrada, para que resulte punible, debe ser a un
domicilio ajeno, vale decir, a un lugar sobre el cual el autor no tiene ningún
derecho, principal, accesorio o por convención, a morar, negociar o habitar.
Por tanto, no cornete el delito quien entra en la propia morada, aun separado
de hecho o en trámite de divorcio, porque el esposo no entra a una "morada
ajena", sino propia, salvo que el inmueble sea de propiedad del otro cónyuge.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 321
La entrada al domicilio ajeno sólo ~s típica cuando se lleva a cabo contra la
voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo. Este derecho
lo tiene, en forma principal, el titular del domicilio, calidad que, en la genera-
lidad de los casos, coincide con quien mora, habíta o realiza actividades en el
lugar. Sín embargo, no siempre es así. La titularidad del derecho a excluir puede
recaer en quien mora en la casa en el momento en que se produce el hecho (p.
ej., la esposa o los hüos, en ausencia del padre; el empleado a cargo del nego-
cio), o en otra persona en forma accesoria (por ej_ personal de servicio). Para
quienes conviven bajo un ''régimen c01npartido jerarquizado" (monasterios,
conventos, equipos deportivos, etc.), la voluntad de exclusión la tiene el jefe
o cabeza de grupo. La decisión del principal, salvo manifiesto abuso de dere-
cho. prevalece sobre quíenes son dependientes o subordl :.Ldos. Los límítes de
c"ste derecho están dados por los derechos reconocidos a los demás miembros
subordinados del grupo. Para los que conviven, en cambio, bajo un sistema
de "relaciones igualitarias", esto es, sin que exista razón alguna para que la
voluntad de unos prevalezca sobre la de los otros ( estudiantes que conviven
en un pensionado universitario, varias personas que habitan una casa en época
de vacaciones. etc.), el derecho de admisión y de exclusión lo tienen en forma
indistinta cada uno de ellos. En estos supuestos, que plantean serias dificultades
en orden a la relevancia del consentimiento cuando hay discrepancias entre
los miembros del grnpo, la doctrina española ha echado mano al principio del
derecho romano, introducido por Rodríguez Devesa de que "el que prohíbe es
de mejor derecho"', es decir que, en caso de que uno consienta y otro niegue
la entrad~ prevalecerá el derecho del que niega. La voluntad de exclusión es
expresa cuando así ha sido manifestada o hecha conocer al agente, ya sea a
viva voz, por escrito o por gestos. En cambio, es presunta cuando, no habiendo
sido manifestada, puede deducirse de las circunstancias que la evidencian (p.
ej., las Telaciones personales, la hora, el destino del lugar).
Si~jeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo sólo puede ser
quien tiene el derecho de exclusión. El delito es de carácter ?Ubsidiario,_ esto
es, que sólo resulta aplicable en tanto y en cuanto no resultare otro delito más
severamente penado, vale decir que el desplazamiento se produce cuando la
violación del domicilio es un elemento que ha integrado la tipicidad de la acción
del otro delito (p. ej., penetración con escalamiento para hurtar) o cuando en
sí mismo el hecho constituye el corpus del delito más grave (p. ej., cuando la
penetración y permanencia en el domicilio ajeno sea el hecho que el agente
hace tolerar a la vfctima por medio de coacciones). Se trata de un delito doloso,
compatible sólo con el dolo directo y se consuma con la entrada al domicilio
ajeno (la persona de cuerpo entero), resultando admisible la tentativa. El ejer-
cicio de la acción penal es público.
 ~ - - - - - - - - - ----- -

JORGE EDUARDO BuoMPADRE DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 323

Allanamiento ilegal del domicilio deba ingresar a predios rurales privados, en horario diurno, o a cualquier hora
cuando lo autorice o consienta el interesado o su representante.
El art. 151 establece:
Autores de este delito sólo pueden ser un funcionario público o un agente
Se impondrá la misma pena e inhabilitación especial de seis meses a dos
de la autoridad ( que actúa en nombre o por mandato de la autoridad), en ejerci-
años, al funcionario público o agente de la autoridad que allanare un
cio de sus funciones. Sujeto pasivo es quien, en el momento del alfanarniento,
domiciUo sin las fonnalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos
que ella determina. ejerce e1 derecho de exclusión. Se trata de~ de~ito doloso,_ d_e_ dolo direct? Y
se consuina con el ingreso del funcionario al mtenor del dom1c1ho. La tentativa
resulta admisible.
El delito consiste en allanar (entrar, ingresar, penetrar) un domicilio sin
observar las fonnalidades legales o fuera de los casos expresamente establecidos
por la ley. El allanamiento implica la penetración a un recinto detenninado, Casos de justificación
contra o sin la voluntad deJ titular, por Io que sólo es legítimo cuando lo prac-
tica la autoridad en los casos determinados por la ley y con las formalidades El art. 152 establece:
requeridas por ella. Son 10s códigos de procedimiento penal de las provincias Las disposiciones de los ,:,:·ticulos anteriores.no se aplicarán al que en-
y las constituciones locales las normas que prescriben las formalidades que trare en los sitios expresarlos para evitar un mal grave a sí n:ismo, a los
deben observarse. La orden de allanamiento de un domicilio sólo puede ser moradores o a un tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de
emitida, salvo situaciones excepcionales, por un juez. La excepción concurre humanidad o prestar auxilio a la justicia.
cuando media autorización expresa y escrita del titular del domicilio (consen-
timiento) o se trate de algunos de los supuestos de necesidad previstos en las La disposición prescribe una causa de justificación referida sólo a la vio-
leyes procesales_ En l~s casos en que es el propio juez quien presencia el acto lación de domicilio. Se caracteriza subjetivamente, pues el agente debe actuar
de allanamiento, la orden se toma innecesaria. con el propósito (la ley emplea la preposición "para") específico indicado
La orden de allanamiento debe reunir los siguientes requisitos: debe ser en la disposición. Dadas estas condiciones, el precepto resulta de aplicación
escrita, resuelta por auto o decreto judicial fundados, se debe mencionar el obligatoria.
lugar, día y hora en que se cumplirá, el nombre de la persona comisionada y
la determinación específica del domicilio a allanar. Salvo casos excepcionales
(p. ej., consentimiento del interesado, situaciones de gravedad y urgencia,
cuando peligre el orden público o cuando se trate de oficinas administrativas,
establecimientos de reunión o de recreo, local de asociaciones, o cualquier
otro lugar cerrado no destinado a habitación particular), el allanamiento debe
practicarse de día (art. 226 CPP Ctes.: "desde que salga hasta que se ponga el
sot")_ Además, debe notificarse al tih1lar del domicilio o a quien lo reemplace.
La prevención policial sólo podrá practicar un allanamiento por propia autoridad
y sin orden judicial cuando concurran algunas de las situaciones de excepción
que en forma taxativa prescriben las leyes locales (art. 228 Cód. Proc. Penal
0

Corrientes), a saber: a) cuando existiera peligro para bienes y personas, causa-

do por incendio, inundación u otros desastres semejantes; b) cuando personas
extrañas entraran en un local con signos evidentes de ir a c01neter un delito, y
el hecho ha sido visto o denunciado por terceros; c) cuando un imputado de un
delito grave, al ser perseguido para su aprehensión, se introduzca en un local;
d) cuando voces provenientes de una casa anunciaran que allí se está come-
tiendo un delito o pidieran socorro; y e) cuando, en casos de suma urgencia,
 CAPÍTULO III
VIOLACIÓN DE SECRETOS Y DE LA PRIVACIDAD

La sistemátjca actual del Capítulo corresponde a la reforma de la Ley Nº

26388 dB 2008, por medio de la cual se introdujeron importantes cambios, ern-
pezand.:-1 por la rúbrica, cuyo texto original fue sustituido por el de "Violación
de secrdos y de la privacidad". Esta nueva denominación dada al Capítulo
es, sin embargo, técnicamente incorrecta y puede generar confusiones. Tal
vez hubiera sido más apropiado hacer referencia sólo a la privacidad o a la
intimidad (p. ej., violación de la privacidad) o dejar las cosas como estaban,
pero no aludir al secreto y a la privacidad al mismo tiempo, como si se tratara
de dos bienes jurídicos equivalentes. El secreto no es un bien jurídico sino
un elemento del tipo objetivo de los delitos descriptos en los arts. 156, 157,
157 bis, mientras que la privacidad sí es un bien jurídico protegido contra
ciertos comportamientos, entre los que se cuenta, ciertamente, la violación o
el descubrimiento de secretos. La incorporación de los arts. 117 bis y 157 bis
al Código Penal por la Ley Nº 25326, de "Hábeas Data", ha significado una
muestra-aunque tímida, por cierto-------de una política criminal orientada a brindar
una más completa y eficaz protección penal a la intimidad personal que, en
gran medida, se complementa con la reforma de la Ley Nº 26388.

Atentados contra la correspondencia

El art. 153 establece:

Será reprimido con prisión de quince días a seis meses, el que abriere o
accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un
pliego cerrado. un despacho telegr4fico, telefónico o de otra naturaleza
que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación
electrónica, tma carta, un pliego, w-z despacho u otro papel privado, aw,que
no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una
correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.
En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare
comunicaciones elech·ónicas o teleconnmicaciones provenientes de cual-
quier sistema de carácter privado o de acceso restringido.
326 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
La pena será de prisión de un mes a un año, si el autor además comunicare
a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunica-
ción electrónica.
Si el hecho lo cometiere unfimcionario público que abusare de sus funcio-
nes, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la
condena. [Sustituido por Ley Nº 26388, arf. 4"}.
a) Apertura indebida de correspondencia y acceso indebido a una
comunicación electrónica. El delito, que se encuentra prnvisto en la primera
parte del art. 153,consiste en abrir indebidamente (romper, cortar, despegar la
correspondencia) una carta (papel escrito introducido en un sobre destinado a
la comunicación con otra persona), un pliego cerrado (papel escrito doblado
sobre sí mismo y cerrado), un despacho telegráfico (telegrama), un despacho
telefónico (pieza escrita en la que se asienta una comunicación telefónica), o de
otra naturaleza (p. ej., grabación fonográfica), que no ha sido dirigida al autor.
La Ley Nº 26388 ha incorporado una nueva conducta-acceder indebidamente
a una comunicación electrónica~, esto es, ingresar, introducirse, penetrar, etc.,
a una correspondencia digital, sin que importe la motivación que haya tenído
el autor para el ingreso (por ej. imponerse del contenido). No es suficiente la
lectura del texto (por ej. leer la carta al trasluz), sino la apertura o el accedo
indebido.
Todos los objetos mencionados en la norma son objetos materiales. a
excepción de la correspondencia digital o electrónica, que se compone de
datos intangibles, pero todos pueden quedar abarcados por la expresión co-
rrespondencia. debiéndose entender por tal toda comunicación escrita entre
dos interlocutores, que uno de ellos envía, hace enviar, deja o hace dejar en
poder de otro y que contiene la expresión de su pensamiento, cualquiera sea el
procedimiento de escritura de que se valga (v. gr., palabras, símbolos, carac-
teres ideográficos). Por su parte. la comunicación electrónica abarca diversos
medios tecnológicos, e-mail, chat, mensajes de texto en teléfonos móviles,
así como cualquier otro siste1na o programa electrónico o informático, actual
o que pueda inventarse en el futuro, que implique interlocución, diálogo o
comunicación entre personas.
Presupuesto del delito es que la correspondencia esté ''cerrada", por
cuanto sólo puede abrirse lo que está cerrado. Consecuencia de ello es que
resulta típicamente indiferente que estos objetos contengan o no un secreto.
El delito se comete, entonces, aunque la comunicación resulte in.inteligible
para terceros; por ejemplo, por estar redactada en lenguaje cifrado. La aper-
tura de la correspondencia, sin embargo, para que sea típica, debe haber sido
realizada indebidamente, esto es, sin derecho a hacerlo. La inviolabilidad de la
correspondencia epistolar y de los papeles privados es un derecho garantizado
por la Constitución Nacional (art. I 8), que sólo puede abrirse y conocerse su
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 327
contenido cuando la ley autoriza, por ejemplo, cuando la interceptación y aper-
tura de la correspondencia o de comunicaciones telefónicas ha sido ordenada
judicialmente para la comprobación de un delito (art. 235 Y ss., Cód. Proc.
Penal Corrientes; art. 234 y ss., Cód. Proc. Penal de la Nación), o cuando se
trata de potestades de gobierno sobre menores e incapaces (patria potestad,
tutela, guarda, curatela, adopción), entre otros.
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, siempre que no :,e_a
el destinatario de la comunicación (que no le esté dirigido, dice la ley) ..bl
delito es doloso, de dolo directo. Sin embargo, el error sobre el destinatario
puede excluir la culpabilidad. Se consuma al_ abrir la corre~pondencia o ac:~der
indebidamente a la comunicación electrómca. La tentativa parece adm1s1ble
en ambas hipótesis.
b) Apoderamiento indebido de correspondencia o de comunicació,r elec-
trónica. La figura está prevista en la segunda parte, del art. 153, que incrimina a
quien se apodere indebidamente de una carta, pliego, despacho o de otr? pa?el
privado, aunque no esté cerrado. La Ley Nº 26388 agregó. la "comumcac1ón
electrónica" como nuevo objeto del delito.
Aquí, el concepto de apoderamiento implica una expresión de amplio
contenido que abarca tanto el apoderamiento furtivo, cuanto el que se realiza
mediante engaño, retención o apropiación de la correspondencia (Núñez, So-
ler). La noción de apoderamiento exige que el autor tome la cosa. no siendo
suficiente la mera imposición del contenido de la correspondencia. En relación >
con ]a comunicación electrónica, teniendo en cuenta la imposibilidad de apro_- g
::,
piación o aprehensión material que implica una cosa de tales características, el .!::
1-
autor debe haberse impuesto del contenido de la comunicación, que vendría a
constituir un modo de apoderamiento de ésta. El precepto comprende las cartas
y los papeles privados, resultando indiferente que estén cerrados o abiertos Y
la comunicación electrónica.
Sólo puede ser autor del delito cualquiera que no sea destinatario de la
correspondencia o de la comunicación electrónica, o quien no haya expuesto
el pensamiento o la referencia particular en el papel privado o en la correspon-
dencia digital. El delito es doloso, compatible sólo con el dolo directo.
e) Supresión y desvío de correspondencia o de comunicación electrónica.
La figura está descripta en la última parte del art. 153 y consiste en suprimir
(afectar la existencia material, destruir, sacar del curso definitivamente, ocultar,
etc.) o desviar de su destino (cambiar el curso, dándole un destino distinto)
una correspondencia o 1ma comunicación electrónica que no esté dirigida al
autor. Ambas modalidades presuponen una correspondencia en curso, esto es,
una pieza en camino a su destjnatario. Esto sucede desde el momento en que el
remitente se desprende de ella, hasta e] momento en que de ella se desprende
el correo. Respecto de la "comunicación electrónica", también es posible su
desvío o supresión, pero si alguna de estas conductas se concreta mediante la
328 JORGE EDUARDO BU:OMPADRE
introducción de virus o progrru.nas que impliquen la desaparición o inutilización
de la información, la figura se desplazaría al delito de daño jnformático previsto
en el art. 183, párr. 2°, del Cód. Penal. Ahora bien, la desviación o supresión
de un correo electrónico porque contiene un virus o un spam (información
no requerida por el usuario). con el propósito de "desinfectar" o "limpiar" el
ordenador, no configuraría este delito ni ningún otro, por cuanto el autor no
estaría obrando "indebidamente" (Palazzi).
El delito es doloso y se admite el dolo eventual. Se consuma en el mo-
mento en que se suprime o desvía la correspondencia, independientemente de
que, por cuestiones ajenas al autor, la pieza retome su curso, por ejemplo, por
la acción de un tercero.
d) Interceptación o captación. de comunicaciones electrónicas. La figura
está prevista en el segundo párrafo del art 153. por el que pune con prisión de
15 días a 6 meses a "quien, indebidamente, interceptare o captare comunica-
ciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema
de ca,ácter privado o de acceso restrin.gido".
La penalización de estas conductas ha tenido como fundamento el castigo
de las ''escuchas telefónicas ilegales'~ (pinchaduras) que se venían (¿o vienen?)
sucediendo en la Argentina de los últimos tiempos y que tuvieron amplia di-
fusión por los distintos medios de prensa.
El delito consiste en interceptar (tomar conocimiento, acceder, descubrir,
interrumpir, obstruir, perturbar, etc.) o captar (atraer, escuchar, aprehender
intelectualmente, etc.), comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones
privadas o de acceso restringido. No quedan alcanzadas por la disposición las
comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones de carácter público, esto
es, aquellas a la que tiene acceso un número indetenninado de personas. Se
trata de un delito doloso, de dolo directo, de pura actividad, que se consuma
con la realización de las conductas típicas.
- Agravantes
Las agravantes están previstas en el art. 153, párr. 3º, y alcanza a los tipos
previstos en los párrafos 1° y 2° de la misma disposición. La apertura, el apo-
deramiento, la supresión o el desvío de una correspondencia se agravan si el
agente comunicare a otro (hacer saber a un tercero o a un número determinado
de personas), o publicare el conterúdo (hacer saber al público en general) de
la carta, el escrito, el despacho o la con1unicación electróníca.
La doctrina es uniforme en aceptar que estamos frente a un delito de doble
actividad: la agravante exige que el autor haya cometido alguno de los tipos
previstos en el primer párrafo de Ja norma para,. posteriormente, comunicar o
publicar el contenido de la carta, escrito o despacho. La ausencia de este lazo
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 329
comunicante hace desaparecer la mayor penalidad. La agravante es dolosa,.
siendo suficiente el dolo eventual. Si el autor fuere un funcionario público y
realizare el hecho con abuso de sus funciones, entonces a la pena de prisión
se le agrega una pena de inhabilitación especial por el doble del tiempo de la
condena.
Acceso no autorizado a un sistema informático
El art. 153 bis establece que:
Será reprimido con prisión de quince dias a seis meses, si no resultare un
deUto más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier
medio, sin la r.,!e.bida autorización o excediendo ÍCi que posea, a un sistema
o dato informático de acceso restringido.
La pena. S'erá de un mes a un año de prisión cuando el acceso fuese en
perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal
o de un proveedor de servicios públicos o de servicios.financieros. [Incor-
porado por Ley Nº 26388, art. 5"]
Se trata de ]a figura conocida en doctrina con10 hacking. La frecuencia
con que en 1a actualidad se cometen este tipo de intromisiones a la privacidad
de los individuos, explica su introducción en algunos ordenamientos como >
g
figura autónoma (por ej. Italia, España, etc.). ::,
' .:t:
....
El delito consiste en acceder (ingresar, penetrar, entrar) en fonna inde-
bida o no autorizada, o excediendo una autorización concedida, a un sistema
de tratan1iento automatizado de la infomrnción de acceso restringido. Debe
tratarse de un sistema o dato informático de acceso restringido, vale decir,
privado, no abierto al público en general, como lo son algunas redes o sitios
de Internet. Si el acceso se produce con el consentimiento o permiso del titular
de la red, sitio, correo electrónico, etc., la conducta es atípica. Se trata de una
figura subsidiaria, es decir, una figura que se encuentra condicionada a que no
resulte un delito más severamente penado.
El delito admite cualquier medio de comisión y, por lo general, el autor
(el hacker) es una persona con conocimientos en materia informática, experto
en computación, cuya capacidad le permite vencer los obstáculos que presenta
el sistema (p. ej., contraseñas, claves de acceso o passv,-·ords). Sin embargo, la
ley no hace ninguna distinción al respecto; por Jo tanto, sujeto activo puede ser
cualquier persona, sin importar el sexo ni la edad, ni el nivel de conocimiento
informático que posea. Sujeto pasivo es el titular del sistema o dato informá-
tico violado. Generalmente, el acceso indebido a un sistema informático suele
ser la antesala de la comisión de otro delito (p. ej., un sabotaje infom1ático,
\¡'[ri,,,. •
,,
" 330 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
un espionaje de datos, una estafa, el descubrimiento de algún secreto, incluso
por móviles terroristas), en cuyo caso serán de aplkación las normas comunes
relativas a tales ilícitos.
El delito es doloso, de dolo directo. La motivación que pueda tener el autor
del delito para ingresar indebidamente a un sistema informático es indiferente.
Es un delito de pura actividad, de peligro abstracto, que se consuma con el
mero acc¿-so indebido al sistema informático. La tentativa no parece posible.
- Agravante
El delito se agrava si el acceso no autorizado se realiza a un sistema o dato
informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios
públicos o de servicios financieros. El fundamento de la mayor penalidad
reside en la naturaleza de los organismos protegidos, que deben ser públicos
(organismos del Estado, nacional, provincial o municipal, y sus entes descen-
tralizados o autárquicos), o en el servicio público que prestan.
Violación de correspondencia calificada por la calidad del autor
El art. 154 establece:
Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el empleado de correos
o telégrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un
pliego, de un telegrama o de otra pie=a de correspondencia, se impusiere de
su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario,
la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto.
Se trata de un delito especial propio, por cuanto sólo puede ser cometido
por una limitada clase de autores: empleados de correos o telégrafos. La norma
alcanza a los particulares que trabajan en el servicio postal de una empresa
privada que ha sido concesionada por el Estado, por cuanto el senricio sigue
siendo público.
La perfección típica requiere que el sujeto activo obre abusando de su em-
pleo, vale decir, aprovechándose del cargo que ocupa o de las faciEdades que
le brinda la función que desempeña. Las acciones típicas de apoderarse y
suprimi;r la correspondencia son las mismas que las que hemos analizado en
el art. 153, motivo por el cual hacemos allí la remisión. El autor se impone del
contenido cuando lee y se entera del texto de la correspondencia. No basta con
abrir la carta o el pliego; debe leer su contenido. Incluso, la conducta abarca el
leer a través del sobre, aunque esté cerrado. La entrega se produce cuando la
correspondencia se pone en manos de una persona distinta de aquella a quien
estaba dirigida. Se comun;ca el contenido cuando se hace saber o conocer la
T
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 331
correspondencia a una persona distinta del destinatario. Se oculta cuando se
1
esconde o se impide que la correspondencia sea vista por terceros. Se cambia
'
el texto cuando se modifica, total o parcialmente, la escritura contenida en la
correspondencia. Subjetivamente, el delito es doloso compatible sólo con el
dolo directo.
Publicación indebida de correspondencia
El art. 155 dispone:
Será reprimido con multa de pesos un mil quinientos a pesos cien mil, el
que hallándose en posesión de una correspondencia, una comunicación
electrónica, w, pliego cerrado. un despacho telegráfico, telefónico o de
otra naturaleza, no destinados a la pub!iódad, los hiciere publicar in-
debidamente, si el hecho causare o pudiere caUsar perjuicios a terceros.
Está exento de responsabilidad el que hubiera obrado con el propósito inequí-
voco de proteger un interés público. [Sustituido por Ley 1'1° 26388, art. 6°]
La materialidad del delito consiste en hacer publicar alguno de los objetos
protegidos por la norma, no estando destinados a la publicidad. "'Hacerpublic~r"
quiere decir dar a conocer, difundir, etc., el contenido de la correspondencia,
de la comunicación electrónica, del pliego cerrado, etc., a un número indeter-
minado de personas, de modo que éstas puedan llegar a tomar cDnocimiento
real de ellos. La publicación debe ser indebida,-vale decir, sin derecho a que el
contenido de los objetos protegidos sea divulgado, ya sea porque el remitente
no lo ha auto.rizado, por no concurrir alguna causa de justificación en particular
o por cualquier otra causa que legitime la difusión pública. El consentimiento
del remitente elimina la tipicidad del hecho. Con respecto al contenido de la
correspondencia., no es necesario que tenga carácter secreto o confidencial. El
precepto abarca toda clase de piezas particulares cuya publicidad se lleva a
cabo en forma indebida.
Autor del delito puede ser cualquier persona, sea el destinatario o quien
tenga en su poder alguno de estos objetos. Sin embargo, la condición de autoria
exige un presupuesto: tener bajo el propio poder la corresp_ondencia o los otros
objetos; vale decir que la conducta sólo es típica en la medida en que el autor
se halle en posesión de éstos, que no están destinados a la publicidad. Sobre
el sujeto pasivo se discute. Para algunos autores, el ofendido por el delito es
el remitente (Núñez, Soler); para otros, puede ser tanto el remitente como el
destinatario o un tercero (Fontán Balestra, Gómez, Díaz). La publicidad in-
debida, para que sea punible, debe haber causado un perjuicio a un tercero o
haber concurrido la posibilidad de su producción. Es suficiente con el perjuicio
potencial, que puede ser de cualquier naturaleza (material, moral, patrimonial,
público, privado, etcétera).
332 JORGE EDUARDO BUDMPADRE
El delito es doloso y se consuma en el momento de producirse la publica-
T DERECHO PENAL -
ción de los objetos protegidos. El precepto establece una excusa absolutoria a
favor del agente, mediante la cual se lo exime de responsabilidad penal si hu-
biere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público, común_.
vale decir, un interés que tenga relevancia para toda la comunidad en general.
Violación del secreto particular
El art. 156 establece:
Será reprimiu',) con multa de mil quinientos a noventa mil pesos e inhabi-
litación espec:ial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo
noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un
secreto CI(Va divulgación pueda ca:tsar daño, lo revelare sin justa causa.
El bien jurídico es la libertad del individuo en su manifestación relativa
a su esfera de reserva o intimidad.
La acción consiste en revelar un secreto, vale decir, descubrirlo, ponerlo
de manifiesto, darlo a conocer a una o a varias personas, quedando cmnpren-
dida la divulgación de lo reservado. Lo que importa es que la comunicación
del secreto se haga a otra persona que no se encuentre dentro de un círculo de
personas que están obligadas a mantener su reserva. El delito admite Cualquier
medio de comisión.
El objeto del delito es un secreto, esto es, lo que está oculto y rc:servado
y limitado a un número determinado de personas. El concepto abarca tanto
el acontecimiento todavía desconocido por el interesado cuanto aquel que es
conocido y mantenido en reserva. sea lícito o ilícito, moral o inmoral, etcétera.
Por el contrario, no es secreto el hecho notorio o manifiesto y el que ha sido
divulgado o puesto en conocimiento del público en general. La revelación del
secreto sólo es punible si su divulgación puede causar daño, o sea, que de la
conducta derive la posibilidad de un perjuicio para un tercero. El detrimento
puede ser de cualquier naturaleza, fisico, moral, patrimonial, social, etcétera.
Además, el tipo se completa cuando la revelación ha sido hechasinjusta causa,
vale decir, en fonna ilegítima. La ausencia de justa causa de revelación debe
quedar abarcada por el dolo, de manera que si está justificada, la conducta es
atípica, al igual que el consentimiento del interesado para que el secreto sea
revelado. El acceso al secreto debe realizarse por razón del estado, oficio,
empleo, profesión o arte. Estado es la especial condición social, de hecho o de
derecho, en que se hal1a un individuo, aunque no ejerza una profesión en sentido
estricto, para poder ser elegido como depositario del secreto (por ej. el sacerdote
que conoce con motivo de la confesión; la hermana enfermera que recoge las
confidencias de los enfermos y de los moribundos; estudiantes o practicantes
p ARTE ESPECIAL
de meclicina; la esposa del abogado o el hijo del médico, etcétera). Oficio es
333
la ocupación habitual de quien no es empleado, ni profesional rri practica un
arte (p. ej., el cerrajero, la institutriz, el masajista, el gráfico), y, en general,
actividades de carácter manual. En la actualidad, sin embargo, algunas de estas
actividades son practicadas por profesionales con titulo universitario (p. ej.,
enfermero, kinesiólogo, diseñador gráfico). El periodista es un profesional que
ejerce una actividad cuyo título lo otorga una Universidad nacional, que es la
de técnico universitario en periodis1no. En1pleo es la actividad, remunerada
0 no, que se ejerce en relación de depenQ.encia. La profesión es la actividad
para cuyo ejercicio se requiere título habilitante o autorización del Estado y
matrlcula oficial. La doctrina alude en esta categoría a las llamadas "profesio-
nes liberales" (abogados, médicos, ingenieros, escribanos, etcétera). El arte,
por último, es aquella actividad que supone la posesión de conocin1ientos o
técnicas especiales y superiores (p. ej., las bellas artes, las técriicas industriales).
Sujeto activo del delito sólo puede ser quien reúne una detern ,; nada condi-
ción o ejerce una específica actividad o función. Se trata de un delito especial
propio, de autor calificado. Sujeto pasivo es el titular del secreto. Subjetiva-
mente. el delito es doloso, siendo suficiente el dolo eventual. Por tratarse de
un delito de 1nera actividad y de peligro concreto, la consumación coincide
con la acción de revelar el secreto a un tercero, sin que sea necesario que lo
reservado alcance divulgación ni que haya producido efectivamente un daño.
La tentativa resulta admlsible. La acción penal por el delito es de naturaleza >
g
privada (art. 73, inc. 2°, Cód. Penal). :::>
,-.
·¡::
Revelación de hechos, actuaciones o documentos secretos
El art. 157 dispone:
Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial
de uno a cuatro años, el funcionario público que revelare hechos, actua-
ciones o documentos o datos, que por ley deben ser secretos. [Sustituido
por Ley N" 26388, art. 7"]
El delito consiste en revelar ( descubrir, poner de manifiesto, etc.) hechos
(acontecimientos de cualquier naturaleza, humanos o naturales), actuaciones
(trámites, expedientes, resoluciones, diligencias, procedimientos, etc., emitidos
por una autoridad y correspondientes a cualquier fuero, judicial o adlninlstra-
üvo), documentos (informes escritos, despachos, comunicaciones, esquemas
o planes de organización, aunque no lleven fecha ni firma), o datos (informa-
ción contenida en un sistema informático). La acción típica se satisface con
que el secreto sea comunicado a cualquier persona que no sea una de las que;
334
JORGE EDUARDO BUOMPADRE
como el agente, están obligadas a guardarlo. Los datos, hechos, actuaciones
o documentos deben contener secretos cuya revelación ha sido prohibida por
una ley. Se tTata de secretos de laAdministración, que no abarcan los políticos
ni los 1nilitares.
Sujeto activo sólo puede ser un funcionario público (delito especial pro-
pio), sea que haya conocido el secreto con motivo de sus funciones o fuera
de ellas (p. ej., accede, al secreto leyéndolo en el despacho del colega que ¡0
redactó). Subjetivamente, el delito es doloso, de pura actividad y se consuma
con la sola revelación del secreto, sin que se requiera la producción de daño
alguno. La acción penal para su persecución es pública.
Acceso ilegítimo a banco de datos personales. Revelación de datos
personales
El art. 157 bis establece:
Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que:
1 / A sabiendas e ilegítf.mamente, o i,i.olando sistemas de corfzdei1cialidady se-
guridad de datos, accediere, de cualquierforma, a un banco de datos personales.
2j flegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada
en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere
obligado a preservar por disposición de una ley.
3°) llegftimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos
personales.
Cuando el autor seafuncionario público sufrirá, además, pena de inhabili-
tación especial de uno a cuatro años. [Sustituido por Ley .,_-,.,¡u 26388, art. 8°]
Estos delitos protegen la intimidad personal como bien jurídico penal.
1) Acceso ilegítimo a banco de datos personales. La acción típica consiste
en acceder, ingresar o introducirse, en forma ilegítin1a~ o violando un sistema
de confidencialidad y seguridad, a un banco de datos que contiene información
referida a una persona fisica. La conducta típica só]o puede tener cabida a partir
del almacenamiento de los datos en el sistemainfonnático, no antes (p. ej., en ]a
etapa de recogida de datos). El acceso implica la toma de conocimiento de los
datos, pues sólo así podría afectarse la intimidad personal del titular del dato,
Y puede cometerse por cualquier medio ("'de cualquier forma", dice la ley).
Los elementos tlpicos "datos personales", «archivos'°, "registros'', "banco de
datos", etc., son elementos normativos que se encuentran definidos en la Lev
Nº 25326 de protección de datos personales y todos ellas constituyen un "si;-
tema de información", que engloba una colección de información consistente
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 335
en ensayos, números, diagramas y similares, organizada sistemáticamente de
modo que pueda ser analizada por un computador electrónico.
Sujeto activo puede ser cualquier persona; Sujeto pasivo es la persona
fisica o jurídica titular del dato contenido en el banco de datos personales.
Subjetivamente, el delito exige dolo directo. La expresión a sabiendas e
;legítimamente descarta el dolo eventual. Por tratarse de un delito de peligro
concreto, se consuma con la realización de la acción típica y la puesta en pe-
ligro efectivo de] bienjuridico tutelado. De aquí que la toma de conocimiento
del dato personal resulte imprescindible a los fines consumativos. La tentativa
puede resultar admisible en ciertos supuestos (p. ej., sorprender al autor en el
ordenador al ingresar al sistema). La cuestión, sin embargo, aun posible, puede
ser de dificil constatación probatoria.
2) Revelación de infonnación registrada en un archivo o en un Banco
de datos personal~s. La figura está prevista en el, inc. 2º del art. 157 bis, y
consiste en proporcionar o revelar, que equivale tanto a descubrir, poner en
conocimiento de un tercero, informar, comunicar, transmitir, suministrar, poner
a disposición, etc., por cualquier medio (sea informático o no, oral o escrito,
etc.), una información (conjunto asociado de datos) referente a una persona,
que se halla almacenada en un archivo o en un banco de datos personales y
cuyo secreto el autor está obligado a preservar por disposición de la ley. El
suministro de la información o la revelación deben ser ilegítimos (en contra
>
de lo dispuesto por una nom1a legal). o
...J
:::,
Sujeto activo puede ser sólo quien tiene la obligación de guardar el secreto ,-
·¡::
profesional de los datos personales. Sujeto pasivo es la persona titular de la
información que no desea sea conocida por terceros. Subjetivamente, el tipo
penal es doloso, de dolo directo. Por tratarse de un delito de peligro concreto,
la consumación típica coincide con la revelación del dato personal a un tercero
ajeno al ámbito situacional de reserva. La tentativa puede resultar admisible.
3) Introducción ilegitima de datos en un archivo de datos personales.
El art. 157 bis, inc. 3°, reprime a quien, ilegítimamente, insertare o hiciere in-
sertar datos en un archivo de datos personales. Inserta quien incluye los datos
en el archivo de datos personales. Hace insertar quien logra qüe otra persona
introduzca los datos en un archivo de datos personales. E]_. dato introducido al
sistema debe ser de carácter "'personal", es decir, que debe hacer referencia a
ciertos aspectos de la vida de la persona, no a otros (p. ej., datos de carácter
económico, científico); quedan comprendidos en el tipo los datos sensibles y
los referidos a las personas colectivas. Con arreglo al precepto legal, carece
de relevancia que la inserción se refiera a un dato falso o a un dato verdadero.
Tampoco importa que se trate de un dato perteneciente a un tercero o a su
propio titular. Lo que importa es que se trate de una introducción ilegítima,
esto es, sin permiso, no autorizada o contraria a lo dispuesto en una.normativa
336 JORGE EDUARDO Bu_OMPADRE

legal. El consentimiento del titular del dato en la introducción de aquél elimina

la tipicidad de la conducta. No quedan alcanzadas por el tipo penal aquellas
conductas que consisten en introducir datos inexactos o incorrectos, que se
realizan más por ligereza o imprudencia del agente que por acciones ilegales.
La figura no requiere, para su concreción, la concurrencia de perjuicio
alguno al sújeto pasivo o a terceros que pueden tener acceso al archivo de datos
personales. Tampoco requiere que los beneficie, pero -en cualquier caso-- b
conducta debe haber puesto en peligro de daño al bien jurídico protegido. En CAPÍTULO IV
caso contrario, la conducta es atípica. Sujeto activo del delito puede ser cual-
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE
quiera. e1 que inserta o hace insertar el dato en un archivo de datos personales.
Sujeto pasivo es la persona física o jurídica titular del dato personal. Subjetiva- TRABA.JO Y ASOCIACIÓN
mente, la figura requiere un actuar doloso compatible sólo con el clolo directo.
Eí obrar "ilegítimamente" conduce a esta conclusión. Por tratarse de un delito
Estas infracciones protegen la libertad como facultad de trabajar o de
de pura actividad y de peligro concreto, se consuma con la introducción del dato
asociarse de los obreros, patrones, empres::irios y einpleados.
en el archivo de datos personales, pues es en ese momento en que se coloca en
peligro de lesión al bien jurídico protegido. La tentativa no parece admisible.
4) Agravante por la condición del autor. El último párrafo del artículo Delitos contra la libertad de trabajo
establece una pena accesoria de inhabilitación especial de uno a cuatro años
para el autor que revista la calidad de funcionario público. sin que se requier~ El art. 158 expresa:
además, que se encuentre en el ejercicio de su actividad funcional. La agravante Será reprimido con prisión de un mes a un año, el obrero que ejerciere
se extiende a todas las formas típicas previstas en la disposición penal. violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot. >
La misma pena si~frirá el patrón, empresario o empleado que, por si o por g
cuenta de alguien, ejerciere coacción para obligar a otro a tomar parte en
un 'lock-out' y a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal
detenninada.
-ª...
l) Compulsión a la huelga o boicot. El delito está previsto en la primera
parte del art. 158, cuyo texto reprime a1 obrero que ejerza violencia sobre otro
para compelerlo a tomar parte en una huelga o boicot.
Sujetos activo y pasivo, só1o pueden ser un obrero, que es aquella persona
que realiza una actividad en relación de dependencia con qtra persona, fisica
o jurídica.
La materialidad del delito consiste en ejercer violencia sobre otro obrero
para compelerlo ( obligarlo, constreñirlo) a tomar parte en una huelga o boicot.
La violencia debe ser física, quedando excluido todo otro medio de coacción
que no represente el ejercicio de vis fí.sica (p. ej., la fuerza en las cosas, la
amenaza, los insultos). Están comprendidos en el concepto de violencia el
empleo de medios hipnóticos y narcóticos (art. 78, Cód. Penal). La huelga es
un movimiento colectivo de fuerza dispuesto por un gremio obrero a raíz de
un conflicto laboral, consistente en la suspensión de las tareas. El boicot es

338 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
'Y""
la abstención voluntaria de los obreros, en razón de un conflicto laboral, de
trabajar para determinado o determinados empleadores, o bien de no utilizar
los servicios que éstos prestan, o de no adquirir ciertos productos que éstos
fabrican o venden.
El delito es doloso, de dolo directo. Requiere, además, la concurrencia de
un elemento subjetivo añadido al dolo: compeler a un obrero a tomar parte en
una huelga o boicot. La preposición "para" indica esta dirección subjetiva de
la conducta El tipo se consuma en el momento en que se ejerce la violencia
sobre el sujeto pasivo, independientemente de que se logre o no el fin propuesto_
2) Compulsión al "Lock-Out". La segunda parte del art. 158 reprime al
patrón, empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerciere
coacción para obligar a otro a tomar parte en un lock-out (huelga patronal). El
concepto abarca tanto el ejercicio de violencia física como de intin,jdación.
Sujetos activo y pasivo del delito pueden ser el patrón (empleador, según
el art. 28 de la Ley Nº 20744), el empresario (que es quien tiene a su cargo la
dirección de la empresa o es el pr·. 1 pietario del establecimiento) o el empleado
de éstos. Como la finalidad del autor debe ser la de obligar a otro a tomar parte
en un lock-out, parece evidente que el sujeto pasivo debe tener facultades para
cerrar un establecimiento, pues en esto consiste, precisamente, el lock-out, es
decir, en el cierre concertado de establecimientos industriales o comerciales
como medio de lucha laboral frente a los obreros (Núñez).
En el plano de la culpabilidad, el tipo exige un elemento subjetivo espe-
cífico (para obligar a otro) que --como en la figura anterior- excluye el dolo
eventual. Se consuma en el momento de ejercerse la coacción contra el sujeto
pasivo.
1
Concurrencia o propaganda desleal
El art. 159 dice:
Será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, el que,
por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio
de propaganda desleal. tratare de desvia,; en su provecho. la clientela de
un establecimiento comerc;al o industrial.
La conducta típica consiste en tratar de desviar, por los n1edios que la
propia ley establece, la clientela de un establecimiento comercial o industrial,
en provecho propio.
Sujeto activo puede ser cualé:¡uier persona~ aunque no posea un comer-
cio. Sujeto pasivo, en cambio, debe ser necesariamente un comerciante o un
industrial en actividad, puesto que sólo así puede tener clientela. Los medios
- -- - ' 'I
- --------··----
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 339
de comisión son, las maquinaciones fraudulentas, es decir, ardides, artificios,
engaños o cualquier tipo de fraude para lograr"los fines propuestos (p. ej., el uso
de envases o envoltorios de una marca ajena o del nombre comercial ajeno);
]as sospechas malévolas están constituidas por afirmaciones, sugerencias o
inexactitudes, deslizadas por el autor y tendientes a desacreditar al estableci-
miento ajeno; la propaganda desleal es aquella que se realiza al margen de las
reglas de la buena fe y rectitud que deben imperar en el mundo del comercio o
la industria en general. Propaganda desleal no es igual a propaganda excesiva.
Esta última, por más exagerada que sea,.no constituye delito.
El tipo subjetivo sólo es compatible con el dolo directo, al que se añade
la concurrencia de un elemento subjetivo específico: la finalidad del autor de
tratar de desviar la clientela en su propio provecho. El delito se consuma con
la realización de la condticta típica, sin que importe el logro del fin propuesilL
La tentativa resulta admisible. El ejercicio de la a~ción penal es privado (art.
73, inc. 3°, Cód. Penal).
Delitos contra la libertad de asociación
La figura está prevista en la segunda parte del art. 158, que reprime al "pa-
trón, empresario o empleado que, por sí o por cuenta de alguien, ejerza coacción
para obligar a otro a abandonar o ingresar a una sociedad obrera o patronal". >
El tipo penal persigue la tutela de la libre asociación gremial. o
5
La acción material del delito consiste en ejercer coacción (violencia físi- ...
.!:::
ca o moral) para lograr un fin determinado: la afiliación o desafiliación de la
víctima de una sociedad obrera o patronal.
El delito es doloso, compatible sólo con el dolo directo. El tipo exige, no
obstante, la concurrencia de un elemento subjetivo especial: para obligar a
otro, que excluye el dolo eventual. La infracción se consuma cuando se ejerce
la violencia típica, con la finalidad señalada en la norma, independientemente
de que se logre o no dicho objetivo.
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j
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 CAPÍTULO V
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE REUNIÓN

El art. 160 establece:

Será reprimido con prisión de quince días a tres meses, el que impidiere
materialmente o tw·bare un.a reunión licita, con insultos o amenazas al
orador o a la institución organizadora del acto_

El tipo penal protege el derecho a reunirse, en forma pacífica y con fines

lícitos.
El precepto describe dos formas de conductas: impedir materialmente
(imposibilitar fisicamente) o turbar ( alterar el curso normal) una reunión lícita,
mediante insultos o amenazas al orador o a la institución organizadora del acto. >
g
Cualquier otro medio o modalidad empleada por el autor, p. ej., una silbatina, ::,

gritos, manifestaciones generales al público, etc., quedan fuera de la tipicidad. ...

.!::

Las dos modalidades típicas del art. 160 son dolosas (el dolo eventual sólo
resulta admisible en la hipótesis de turbación de la reunión, de resultado ma-
terial, y se consuman cuando efectivamente se ha impedido o turbado el acto).
 CAPÍTULO VI

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

DE PRENSA

El art. 161 establece:

Sufrirá prisión de uno a seis meses, el que impidier,,; o estorbare la libre
circulación de un libro o periódico.

El bien jurídico protegido es la libre circulación de la prensa.

El delito consiste en impedir (hacer imposible la circulación o distribución)
o estorbar ( dificultar, hacer dificil, poner obstáculos) la libre circulación de un
libro o periódico. Puede tratarse de uno o varios ejemplares o de toda una edi- >
ción. Un "libro" es una publicación impresa, de varias páginas. El ''periódico" g
:::,
es también una obra impresa, pero que se publica regularmente, en períodos de
tiempo predeterminados (p. ej., diariamente, semanalmente, quincenalmente ).
~
Es un delito de resultado material, doloso, que admite el dolo eventual, y
se consunrn cuando se ha afectado realmente (sea impidiendo o estorbando)
la circulación del libro o del periódico.
 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

~ Libertad individual.
~ Arts, 19 y 75 inc. 22, C.N.

Reducción il
servidumbre o
exclavltud.
Art.140 Privación ilegal Agravantes -violencia
Art.141 Art. 142 - amenazas
- Anes religiosos/venganza
i - pMentesco
1- por el resultado
Atent<1dos
contra la libertad
¡, de- por
¡_ -
simulando autoridad u órden
autoridad pública
el tiempo (más de 1 mes)
personal

Agravantes
( Resultado doloso )
Secuestro Hipergravantes
Art. 142 bis
Reducción de pena Resultado culposo
d
.s
.g,
Q.
~ Agravante - muerte de la victima
e
Desaparición - por la especial situación de la victima
·S forzada
-~ Art.142 ter.
-1/bertild de la víctima
.s, Atenuantes
- información vílliosa
"
,g
~e
8
--,é"'::::
ConTexto 2021 - Derecho Penol - Parle especial. Jorge Eduardo Buompadre

--~

DELITOS CONTRALALIBERTAD

Primer categorla
de delitos.
Arts, 143/144
Atentados con- Segunda categoría
tra la libertad.
Ley 14.616
de delitos.
Art. 144 bis Concepto. Art l° )-+ Conv. tort. y tratos eme les o degradantes
Imposición de
tortura. Art. 144 ter.
Apremio ilegal. Art. 16 lnc. 1• meo
l Agravantes
Conducción fu<?ra Omisiones funcionales, Art. 144 cuarto
de las fronteras.
Om(slón culposa. Art. 144 qul11to
Art.145

Trata de
Agravantes.
person.is. Art. 14Ster,
Art. 145bis

Sustracción de
menores.
Art. 146

d No presentación
.s de menores .
.g, Art.147
Q.
s
-~ Inducción a la
fuga. Art. 148
-~
.,,
¡¡
,g Explotación del - acción típica (aprovechamiento)
trabajo infantil - tareas exceptuadas
·~ Art. 148 bis - impunidad del representante

-=-é"'::::
ConTexto 2021 - Derecho Penal - Parte e~pecial. Jorge Eduardo Buompadre
--------------

TÍTULO.V DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

---~ -------,-~ - _,,. --------------------=----- ---- -. Fr=E~

r,,
~~:,:

~
Dfü,ITOS CONTRA LA LIBERTAD

Ocultación de
menor,Art.149
Agravante
(menorde 10años) ~,'t,~

r;
Agravantes
Amenazas y <1menazas .:.f~
coacciones.
Art. 149 bis Agravantes
coacciones

Violación de ¡ - morada
domicilio. ( - casa de negocio ajem1
Art. \50 j - dependencias
; - recinto habitado por otro
allanamiento ilegal. Art. 151

casos de Justificación. Art. 152

atentados contra la correspondencia.

Art.153
acceso no autorizado a sistema
Informático. Art. 153 bis
.i
.g, violación de correspondencia
o. Violación de calificada. Art. 154
e secretos y de la publicación Indebida. Art. 155
.~ privacidad
,,
·~ violación del secreto particular, Art. 156
revelación de hechos, actuaciones o
¡¡
.g documentos secretos, Art. 157
·É acceso ilegítimo a banco de datos
e
8 _e_ersonales. Revelación. Art. 157 bis 1

-=,,.¿:=-.
Con'T'exto 2021 - Dered,o Penal· Parle especial. Jorgll Eduardo Buompadre

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

·◄
Compulsión a
la huelga
Delitos contra
la libertad de Compulsión al
trabajo y Lock-out
asocladón
Libertad de
asociación

Concurrencia
desleal. Art. 159

Delitos contra la
libertad de
reunlón.Art. 160

Delitos contra
la libertad de
prensa. Art. 161

-=,,.¿:=-.
Con'T'ex.to 2021 - Óerec(¡o Penal - Parle especial. Jorge Eduaido B\1ompe.dre
·•-·••·-·····-····· ··-··-····------------------------------

TÍTULO V : DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

 TÍTULO VI

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Los delitos agrupados en este Título reconocen a: la propiedad como el bien

juridico protegido. El término 'ºpropiccla.d'" no quiere decir ni debe ser iden'ci-
ficado con el "dominio" del Código Civil (arts. 1941 y ss. CCyCN), sino que
debe ser entendido en el amplio sentido que le asignan los arts. 14 y 17 de la
Constitución Nacional. Desde esta perspectiva, el concepto abarca al patrimonio
en su totalidad, esto es, no sólo al dominio en sentido civilista sino también a
los demás derechos reales y personales, bienes materiales e inmateriales y, en
general~ todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de
sí mismo, de su vida y de su libertad.
En la actualidad, es opinión casi generalizada de que la rúbrica '"propiedad"
no responde al verdadero contenido del Título, debiendo ser sustituida por la
expresión '"patrimonio", para.lo cual se suele invocar la figura del hurto impropio
(art. 173, inc 5°, Cód. Penal) para demostrar la inconveniencia de la denomi-
nación "propiedad", pues es precisamente en esta figura en donde se evidencia
el contrasentido de castigar como delito contra la propiedad al dueño de la cosa
que la sustrae del poder de un tercero que la posee legítimamente, o bien en
aquellas hipótesis de daño a la cosa propia (estafa de seguro, art. 174, inc. 1º,
Cód. Penal), ejemplos que demuestran que 1nediante estos delitos no siempre se
lesiona el derecho de propiedad, pues, en todos estos casos,' el autor del delito,
precisamente, es el propietario de la cosa
En cuanto al concepto de patrimonio, la doctrina se maneja entre cuatro
teorías: las concepciones jur[dica, económica, mixta y personal.
a) Concepción Jurídica. Según esta concepción, el patrimonio es la suma
de las relaciones jurídicas, es decir, de derechos y obligaciones relativos a las
cosas_, en cabeza de una persona. Por consiguiente, el daño patrimonial está
entendido como daño en sentido jurídico, o sea, fonnalmente, como la pérdida
o limitación de un derecho.
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' _3_5_o_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _J_o_R_G_E_E_o_uARD

__º_B_u_-o~MP-""_RE_ DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 351

b) Concepción económica. Para esta concepción, el patrimonio es el las insolvencias, quiebras y concursos, y un último grupo constituido por los_,-.
complejo unitario de los bienes económicamente valuables y pertenecientes, delitos de destrucción de la cosa (daños). - ·
de hecho o de derecho, a un sujeto. Consecuentemente, el daño patrimonial
Las infracciones patrimoniales se caracterizan por reunir una serie de
viene entendido como daño en sentido económico, como efectiva disminución
eleinentos que les son comunes: a) el delito recae siempre sobre un bien; los
del patrimonio en su unidad económica, que puede consistir en la reducción
bienes deben ser susceptibles de apreciación económica y pueden ser cosas
del activo como en el incremento del pasivo.
materiales u objetos inmateriales (derechos); b) el autor es movido siempre
e) Concepción mixta. Según los defensores de esta concepción, el pa- por una intención específica, que es la requeri?a ~or cad~ figura en p~ic~1lar;
trimonio es la suma de las relaciones jurídicas valuables económicamente, en y c) el perjuiciO a la propiedad debe suceder mvito dommo, vale decir, sm el
cabeza de una persona. La teoría tom::i. de la concepción je i-ídica la exigencia de consentimiento o permiso del propietario que tiene capacidad para darlo.
que 1os bienes o valores sean poseídos por el sujeto en virtud de una relación
j11rídica,. y de la económica la exigencia de que el derecho subjetivo tenga un
valor económico. Es la teoría actualmente dominante.
d) Concepción personal. Esta propuesta tiene en cuenta, básicamente,
el reconocimiento de la finalidad económica individual y las posibilidades de
acción del titular del patrimonio. El patrimonio sería, entonces, una unidad
personalmente estructurada que garantiza el desarrollo de la persona en el ám-
bito de los objetos. Desde esta perspectiva, los delitos patrimoniales lesionan
a la persona a la que corresponde el patrimonio en los fines perseguidos con
sus actos de disposición.
La doctrina actual, en su gran mayoría, se muestra partidaria de 1a concepción
mixta jurídico-económica, cuyas líneas directrices se orientan en dos direcciones
bien definidas: por un lado, se limitan los bienes patrimoniales a aquellos que
poseen valor económico y, por otro, se consideran bienes patrimoniales sólo a
aquellos que gozan de algún reconocimiento jurídico. Sobre esta última cuestión,
adquiere importancia el tema relacionado con las cosas poseídas ilícitamente (p.
ej., la estafa al ladrón), las cuales, para la doctrina mayoritaria integran el concepto
de patrimonio, por cuanto la apropiación implica la adquisición de una relación
fáctica con la cosa que entraña un valor económico. Según los partidarios de
esta teoría intermedia., integran el patrimonio todas aquellas posiciones de poder
sobre una cosa, valora bles económicamente, que revistan una apariencia jurídica.
La infracciones que tienen relación con el patrimonio de una persona, pueden
ser esquematizadas en los siguientes grupos: los delitos de apoderamiento, que
se caracterizan por la acción de «apoderarse" de la cosa, quitándosela a quien
la tiene (hurto y robo de cosas muebles) o excluyendo de ella a quien la ocupa
(usurpación de cosas inmuebles); los delitos de desprendimiento, en los que
la acción material está dirigida a "hacerse dar" la cosa, obligando a quien la
tiene (extorsión) o engañándolo (defraudación); los delitos de apropiación,
cuya característica reside en "quedarse" con la cosa (abusos de confianza o de
situaciones, p. ej., apropiación de cosas halladas); los delitos de autodespren-
dimiento patrimonial, cuyo objeto de ataque es el propio patrimonio, como
T
CAPÍTULO!
HURTO SIMPLE

El art. 162 establece:

Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.

El bien protegido por este delito es ]a tenencia de las cosas muebles.

El delito requiere el actual mantenimiento corporal de la cosa, que constituye >
la tenencia, por parte de alguien: si no existe una cosa tenida por otro, el agente g
::,
no puede cometer el delHo. Tenencia quiere decir "tener la cosa bajo poder", lo .!::
cual implica que, para la perfección del delito, debe haberse operado la transfe-
....
rencia de la cosa del "poder" del tenedor al "poder" delladrón. Esta situación de
poder se manifiesta en el preciso instante en que el agente tiene la "posibilidad
inmediata de realizar materialmente sobre la cosa actos dispositivos, posibilidad
de la que se carecía antes de la acción, porque la cosa estaba en poder de otra
persona, fuese poseedor o simple tenedor" (Soler). La tenencia que la ley tutela
prescinde de cuál sea el título o su causa. Abarca tanto a la tenencia legítima
como a la ilegítima. Hurtar una cosa a quien a su vez hurtó, es también hurto.
Al ladrón se le puede hurtar la cosa que él, a su vez, hurtó, cuando el que se la
quita no es el legítimo tenedor anterior de ella.
El núcleo central del tipo está dado por el apoderamiento de la cosa. Rea-
lizar objetivamente la acción de hurtar exige, en nuestro derecho, apoderarse
de la cosa (Frías Caballero). Para determinar el exacto sentido jurídico de la
acción material del hurto se han propuesto entre nuestros autores dos posiciones
radicalmente antagónicas: una, que podría denominarse de la "djsponibiljdad
o apoderamiento", sustentada, entre otros, por Soler, Jiménez de Asúa, Frías
Caballero, Creus, Aboso, y la otra que podría llamarse del "desapoderamien-
to", defendida fundamentalmente por Núñez y seguida, entre otros, por Laje
Anaya, Carrera y Vil lada.
Para la que denominamos teoría de la disponibilidad, el apoderamiento
exige que el autor haya tenido la posibilidad de "disponer" de la cosa, aun-
que sea por breve tiempo. La conducta importa la posibilidad inmediata de
354 JORGE EDUARDO B'UOMPADRE
realizar materialmente sobre la cosa actos dispositivos. En consecuencia, el
despla~miento de la cosa en el-espacio no es el criterio del hurto, sjno el des-
T DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
plazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposición. El apoderarse,
nos dice Soler, exige no solamente la pérdida de poder de parte de la víctima,
sino la adquisición de poder de parte del autor. El apodera.miento requiere
que el agente haya obtenido real y efectivamente la disponibilidad material
del objeto sustraído, bloqueando a la vez la posibilidad por parte del sujeto
pasivo. El hurto exige, por consiguiente, el desplazamiento o traspaso material
de éste a aquél, no ya de la cosa sino de su disponibilidad fisica, esto es, de la
posibilidad de ejercer sobre ella actos disposhivos o de disposición material.
Todo lo que no alcance este resultado podrá o no ser tentativa, pero seguro no
es delito consumado de hurto (Frias Caballero).
La teoría del desapoderamiento, por su parte, considera que es suficiente
para q11e se perfeccione el delito que el ladrón haya privado a otro de la posesión
corporal de la cosa, con la intención de apoderarse de ella. Con el apoderamiento
de la cosa, la propiedad ajena ya está lesionada de manera perfecta, porque el
bien que la integraba-la tenencia de la cosa-ya no la integra más. Esta teoría
atiende a la ofensa del bien atacado por el hurto. esto es, a la tenencia de la cosa
por quien es agra,~ado por el delito (Núñez). En resumen, para esta teoría el
delito consiste en quitar la cosa de quien la poseía, con la intención de disponer
de ella (desapoderar o poner la cosa bajo el propio poder).
En nuestra opinión, creemos que la teoría de la disponibilidad consulta
con mayor precisión las exigencias del tipo delictivo. La teoría del desapodera-
miento, al exigir que el hurto se consume con el solo despojo, con la intención
(dolo) específica de disponer de la cosa, anticipa la etapa consumativa a un
grado que resulta inadmisible y que puede, en la práctica, conducir a soluciones
verdaderamente injustas. Piénsese, por ejemplo, en el caso del ladrón que, en
el momento de tomar el objeto del poder de la víctima ("tiene" la cosa), se
ve sorprendido por la oportuna intervención policial o de un tercero, lo que
permite el inmediato recupero de la res fartiva; el hurto ya estaría conswnado.
Para la teoría de la disponibjlidad, en cambio, el ladrón sólo tomó o quitó la
cosa de su lugar, pero no alcanzó a consolidar su poder sobre ella, esto es. no
tuvo la-posibilidad "real" de disponer del objeto sustraído, como sucedería,
por ejemplo, si, no obstante la sorpresiva presencia policial, el ladrón logra
escapar en una veloz motocicleta, o en aquellos supuestos en que la cosa es
consumible y el autor la ingiere mientras es perseguido. El apoderamiento se
caracteriza por la posibilidad de que el agente pueda realizar sobre Ja cosa actos
materiales de disposición, posibilidad que no nace mientras pueda ser impedida
por la víctima, la autoridad u otra persona que acuda en su auxilio. Pero, una
vez transcurrido ese momento, el delito está irrevocablemente consumado. El
criterio de la disponibilidad, cuya aplicación al caso concreto puede conducir
al delito consumado o a su tentativa, pred01nina actualmente tanto en doctrina
355
corno en la jurisprudencia
Para determinar el momento consumativo de estos delitos de apodera-
miento, históricamente se han formulado numerosas teorías, no obstante lo
cual sólo habremos de considerar aquellas que más difusión han tenido en el
ámbito doctrinal, a saber, las teorías de la attrectatio, apprehensio, amotio,
ablatio e illatio.
La teoría de la attrectatio (teoría de1 contacto o de la contrectación, para
rdgunos ). entiende que el hurto se consuma con el mero tocamiento de la cosa.
La teoría de la apprehensio, consiste en la simple captación material del
objeto o en poner la mano sobre la cosa ajena.
La teoría de la amotín ( que para Carrara era la contreclatio romana) exige
la remoción de la cosa del lugar en donde se encontraba.
La teoría de la ablatio, según la cual el apoderamiento se consuma cuando
la cosa es transportada o trasladada de un lugar a otro.
Por último, la teoría de la illatio considera consumado el hurto cuando
se pone la cosa a buen recaudo, es decir, en lugar seguro, para resguardarla.
De todas estas teorías, las de la attrectatio y apprehensio sólo tienen un
mero valor histórico, de manera que el debate se ha centrado entre las teorías
de la amotio y de la ablatio. La doctrina y la jurisprudencia se inclinaron por
la teoría de la ablatio.
El objeto material en el delito de hurto son las cosas muebles
1) Cosa. Según el art. 16 del CCyCN:
Los derechos referidos en el primer párrafo del art. 15 pueden recaer sobre
Menes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman
cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía
y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.
A su vez, el art. 15 establece que: "Las personas son titulares de Jos dere-
chos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con
lo que se establece en este Código".
Las cosas, entonces, se caracterizan por dos notas esenciales: la materia-
lidad y el valor económico.
Un objeto es material cuando es corporal~ esto es, cuando posee exten-
sión y, por ende, ocupa un lugar en el espacio. Lo que importa a los efectos
del tipo penal es que la cosa, además de ser material, sea susceptible de valor
y de apoderamiento. Las cosas pueden ser sólidas, líquidas o gaseosas. Los
objetos innrnteriales, aun cuando son bienes que integran el patrimonio de una
persona, no son susceptibles de hurto (p. ej., los derechos). Tampoco lo son,
aunque tengan existencia intelectual, las ideas científicas, artísticas o literarias
356 JORGE EDUARDO BUO;°MPADRE
o aquellos objetos inmateriales como la luz, el sonido~ el calor o el movimien-
to. Corr relación a la energía eléctrica, el art. 16 del CCyCN la equipara a las
T DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
cosas, y·puede ser objeto de hurto en cuanto esté incorporada a un patrimonio.
Con relación al agua, el hurto sólo es posible cuando está separada del suelo
(ver régimen de aguas en arts. 235 y ss. CCyCN), en pequeños recipientes,
estanques, cisternas, cántaros~ piletas, etc. Cuando no estí:Í separada del suelo,
el agua no pierde su calidad de inmueble y, por lo tanto, sólo puede ser ob-
jeto de usurpación (a11. 182, Cód. Penal). Carece de importancia que el agua
se encuentre en propiedc.d pública o privada; lo que importa, a los fines del
hurto, es que se encuentre: separada del suelo. Por consiguiente~ la sustracción
de agua corriente que circula por cañerías, sea que proyenga de una fuente
natural o artificial, no es 1, urto, sino usurpación, al igual que el agua contenida
en lagos. lagunas (natura1es o artificiales), riachos, canales, acueductos, etc.,
salvo que se trate de aguas que surgen en terrenos particulares y no fonnan
un cauce natural, pues en estos casos son aguas de propiedad del titular del
terreno (art. 239 CCyCNJ. Con respecto al cadáver puede decirse, como re-
gla general, que no es susceptible de hurto porque no es cosa en los términos
del Código Civil. El cadáver carece de valor económico o de cualquier otra
naturaleza. Las partes unidas artificialmente al cuerpo, en cambio (p. ej., todo
tipo de prótesis: dientes, miembros articulados, pelucas), pueden dar lugar al
delito, por cuanto estos objetos son cosas que poseen un valor económico. El
cadáver, no obstante, puede ser objeto de hurto cuando ha entrado en el tráfico
mercantil (p. ej., una momia como pieza de museo o de venta en un comercio).
La sangre también puede ser susceptible de hurto, sólo cuando se encuentra
separada del cuerpo humano, por ejemplo, envasada en el banco de sangre o
en un laboratorio, así como también otras partes del cuerpo, como los tejidos,
órganos, etc., para fines de trasplantes.
La cosa debe tener un valor, pero no un valor económico exclusivamente.
El objeto sustraído puede representar un interés para la víctima· o para el ladrón,
qu.e les sirve para satisfacer sus necesidades, usos o placeres, o bien representar
un valor puramente afectivo para la víctima (p. ej., cartas, autógrafos, estarnpi-
tas religiosas, recuerdos de seres queridos). Carece de relevancia, entonces, la
clase de valor que la cosa tenga para la persona (económico, moral, histórico,
científico, religioso, de afección, etcétera). En todos estos casos, la sustracción
del objeto constituye el delito de hurto, por cuanto, aun cuando puedan estas
cosas carecer de valor económico para quien no sea su propietario o dueño, están
incorporadas a su patrimonio, por lo tanto tienen un valor patrimonial. Valor
patrimonial no siempre equivale a valor económico, que es lo que sucede con
aquellas cosas que no poseen un valor económico en sí mismas ni para terceros
pero tienen un valor de uso o de cambio y, por lo tanto, un valor patrimonial
que integra el patrimonio del sujeto. El valor '"ínfimo" o insignificante de la
cosa tampoco tiene relevancia a los fines del delito.
2) Mueble. La cosa, además de ser material y susceptible de tener un
valor, debe ser mueble.
357
La noción de cosa mueble en el derecho penal es un concepto funcional
que no coincide con el concepto del derecho civil. El Código Penal no sigue el
criterio restringido del Código Civil, en el sentido de adherir a los principios
de transportabilidad, accesoriedad y representación. Para el derecho penal, el
concepto de cosa 1nueble es más mnplio que en el derecho civil, importando
sólo que la cosa sea aprehensible y tras!adable. La noción abarca como cosas
muebles Jo que para el Código Civil son inmuebles, por su carácter rerresen-
t;tcivo (instrumentos públicos, art. 289) o por su·accesión a los inmuebles (art.
:226). Para el Código Penal sólo tiene importancia el criterio de la transportabi-
lidad de la cosa_, según el cual cosa mueble es aquella que es susceptible de ser
Irasladada de un lugar a otro, incluidos los animales o semovientes (art. '227).
Cosa mueble ajena
La cosa mueble, además, debe ser "ajena". Cosa ajena es aquella que no >
es propia ni es susceptible de apropiación u ocupación.
g
::,
J::::
La cosa, para que sea hurtable, debe pertenecer a alguien, a otra persona, ....
sea en forma total, es decir, cuando el autor no tiene ni una parte ideal de ella
en comunidad con sus propietarios; o en forma parcial, esto es, cuando tiene
en propiedad parte de ella, como condómino o comunero hereditario. En los
casos de una sociedad, e1 hurto es posible cuando los bienes que integran su
patrimonio son distintos a los de los soc-ios. No es hurto, sino un tipo de defrau-
dación (art. 173, inc. 5º, Cód. Penal), el apoderamiento de la cosa totalmente
propia estando legítimamente en poder de un tercero. Queda también al mar-
gen del delito de hurto la apropiación de una res nullius, vale decir, aquellas
cosas que carecen de dueño, que no pertenecen a nadie y que cualquiera puede
apropiarse de ellas (art. 1947, CCyCN), por ejemplo, los animales salvajes,
los peces de los mares, ríos y lagos navegables, las cosas que se hallen en el
fondo de los mares y ríos, los enjambres de abejas en estado de libertad natu-
ral, etc.; las ,-es derelictae, que son las cosas abandonadas pÜr su dueño, para
que se apropie de ellas el primero que las encuentre (art. 1947.1, CCyCN) por
ejemplo, los objetos dejados frente al domicilio para que los lleve cualquier
persona, y las res perditi, que son aquellas cosas que están perdidas para su
dueño, pero cuya propiedad, posesión o tenencia no ha sido abandonada, ni
objetiva ni subjetivamente (art. 1947.4, CCyCN). En este caso, la apropiación
del objeto configura un supuesto de defraudación atenuada del art. 175, inc. 1º,
Cód. Penal. Teniendo en cuenta que la propiedad es un bien jurídico disponible
por su titular, el consentimiento del sujeto pasivo con aptitud para autorizar y
prestado sin vicio alguno, elimina la tipicidad del hecho.

358 JORGE EDUARDO BU(?:MPADRE
Ilegitimidad
Ei" autor, para cometer el hurto, debe haberse apoderado ilegítimamente de
la cosa_ Se trata de un elemento normativo del tipo, que debe quedar abarcado
por el dolo del autor.
El hurto es un delito doloso, de dolo directo, no siendo necesario la concu-
rrencia de algún especial elemento subjetivo adicional para su configuración;
por ejemplo, el "ánimo de apropiarse" (animus rem sibi habendi) o el "ánimo
de lucro".
Hurto de uso
El llamado "hurto de uso", previsto en el art. 37 del Decr. Ley 6582/58,
fue derogado por el art. 20 de la Ley Nº 24721 quedando, por ende, fuera de
la tipicidad del hurto.
Hurtos agravados
El art. 163 dispone:
Se aplicará prisión de w20 a seis a.ñas en los casos siguientes:
1 J Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas,
instrwnentos de trabajo o de productos agroquímicos,fertilizantes u otros
insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos
de los cercos. [I'exto según Ley N" 25890, art. 27
2°) Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión,
immdación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprove-
chando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción
pública o de un infortunio particular del damnificado.
3/ Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento seme-
jante o de llave verdadera que hubiese sido sustraída" hallada o retenida.
4/ Cuando se perpetrare con escalamiento.
5") Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transpor-
tadas por cualquier medio y se cometiere entre el momento de su carga y
el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren.
6/ Cuando el hurto faere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares
de acceso público.
DERECHO PENAL ~ p ARTE ESPECIAL 359
Hurtos campestres
Con arreglo al texto introducido por la Ley Nº 25 890, pueden distinguirse
cuatro tipos con relativa autonomía: el hurto campestre propiamente dicho, el
hurto de maquinaria o instrumento de trabajo, el hurto de productos agroquími-
cos, fertilizantes u otros instrumentos similares y el hurto de elementos de los
cercos. Aunque la distinción entre estas figuras se realiza por los objetos, se da
un elemento común concerniente a la situación de todos ellos: los objetr.,,\' deben
estar situados en el campo. Sobre esta referencia volveremos más adelante.
a) Hurto campestre propiamente dicho. Concurre esta agravante cuando
el hmio se relaciona con productos ..:eparados del suelo, dejados en el campo.
La doctrina es coincidente en afirmar que la expresión "productos" abarca los
""frutos" (arts. 233, 1934, CCyCN). Sin embargo, la controversia surge cuando
se debe determinar s.i la expresión comprende sólo a los productos vegetales
(naturales, art. 233. 1 CCyCN) que son aquellos que la tierra da o produce (Fon-
tán Balestra) y se separan del suelo (Núfiez), o si también abarca los minerales
(Soler, Tozzini, Badaracco, Creus). En. nuestra opinión, la razón es de estos
últimos, pues la ley no hace ninguna distinción al respecto. Tanto da que se >
trate de un producto que la tierra produce como que se lo saque o extraiga del
g
::,
suelo, como sucede con los minerales. Para la ley es suficiente con que estén ,t::
,-.
"separados" del suelo, es decirjuntados, amontonados, cosechados, etcéter_a.
Queda fuera de la disposición todo aquello que no sea un producto del suelo,
como la miel de las colmenas o los productos de los animales; por ejemplo, el
guano. La separación debe ser obra humana (de quien tiene derecho a hacerlo,
o del ladrón, pues si así füera el caso el empleo de füerza podría trasladar el
hecho al robo), no de la naturaleza. Parece irracional, se tiene dicho, calificar
el hurto de frutos caídos por un vendaval o por una tormenta (Damianovich
De Cerredo ).
Para que concurra la agravante, los productos separados del suelo deben
haber sido dejados en el campo, es decir, en situación en la que el tenedor no
pueda ejercer la vigilancia inmediata sobre él. Por "campo" debe entenderse
todo lugar fuera del radio poblado y alejado de sitio habitado, o de sus de-
pendencias (patios, adyacencias, jardines, huertos, etc.) y recintos habitados:
corrales, establos, galpones, pequeños cercados inmediatos a la casa. La
expresión-como puede apreciarse-presupone que la cosa ha sido dejada sin
la debida protección, resguardo o custodia, razón que fundamenta la mayor
tutela de la ley penal y justifica el mayor reproche, de estas cosas dejadas en
una situación de indefensión frente a la acción del ladrón.
b) Hurto de maquinarias o instrumentos de trabajo. En estos casos,
la acción recae sobre las "máquinas o instrumentos de trabajo", que puede
tratarse de distintos elementos de cualquier naturaleza, incluso automotores,
pero deben estar destinados a las tareas propias del campo (p. ej., arados,
360 JORGE EDUARDO BUPMPADRE
trilladoras, cosechadoras). Quedan fuera de la previsión legal los elementos 0
herramientas que, no obstante constituir máquinas o instrumentos de trabajo,
no están afectados al trabajo de campo, o bien aquellos que no son máquinas
o instrumentos de trabajo, por ejemplo, el vehículo de transporte del personal.
La mayor penalidad también comprende el hurto de cualquier otro instrumento
que no cumpla mecánicamente la fünción de multiplicar o desplegar la fuerza
humana (p. ej., guadañas. hoces, puntales~ lonas), siempre qm:: estén destinados
a la producción, recolección, extracción o separación, de Jos p.J;"oductos del
suelo (frutos, productos, minerales, etcétera). La acción furtiva puede afectar
a la totalidad o parte de la 1naqlünaria o del instrumento (p. ej., apoderarse de
la bomba inyectora de un tractor). Al igual que en el supuesto anterior, para la
aplicación de la mayor penalidad, al mrnnento del apoderamiento la cosa debe
haberse encontrado en el campo por haber sido dejada en tal lugar.
e) Hurto de productos agroquímicos,fertilizantes u otros insumos simila-
res_ La reforma ha agregado los "productos agroquímicos, fertilizantes u otros
insumos similares'', que son todos aqudlos que se utilizan frecuentemente en
las labores agrícolas con el fin de potenciar el rendimiento de la tierra (p. ej.,
fertilizantes, fungicidas, defoliantes, insecticidas, herbicidas). Se trata de una
regulación abierta ("u otros insumos similares"), que permite la incorpora-
ción de nuevos productos o especialidades que la ciencia y la técnica vayan
descubriendo y elaborando. Para que opere la calificante, al igual que en los
supuestos anteriores, los productos deben haber sido dejados en el campo.
d) Hurto de elementos de los cercos. El hurto también se agrava si la
sustracción recae sobre <'alambres u otros elementos de los cercos". Esta
agravante tiene su razón de ser en la función rural que cumplen los cercos, y
no en la función demarcatoria o de deslinde natural de los fundos. De manera
que 1a agravante sólo concurre cuando el cerco está cumpliendo esa función y
no otra. Carece de relevancia a los fines de la mayor penalidad que el cerco se
encuentre o no en el campo pues-aun cuando la propianom1ano se refiera a los
cercos como '"dejados en el campo", como lo hace en los casos anteriores-, no
podría interpretarse en el sentido de que se incluyan en la agravante los cercos
que no son rurales, ya que el silencio de la ley en tal sentido se justifica, puesto
que los cercos no pueden ·ser dejados sino que son plantados o construidos.
La sustracción debe recaer sobre "alambres u otros elementos de los
cercos" (postes, varillas, tranqueras. etc.), siempre -claro está- que el cerco
exista al 1nomento de la acción furtiva. Debe tratarse de un cerco en funciones
(de cerramiento y, al menos simbólicamente, de seguridad). Comprende todo
tipo de cerco, no sólo aquel que está hecho de alambre (cerco de palos, ramas,
etcétera). La norma vigente -contrariamente al texto derogado-- no requiere la
destrucción total o parcial del cerco para tener por consumado el hurto califi-
cado; es suficiente con el apoderamiento ilegítimo de sus elementos, «aunque
con la conducta típica se produzca la destrucción total o parcial", de manera
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 361
que la discusión acerca de esta cuestión, ha perdido actualidad. Vale decir
que también se configura un hurto simple si el apoderamiento recae sobre un
c~rco que estaba ya destruido total o parcialmente. Este resultado configura
un3 exigencia típica que presupone el empleo de una fuerza propia de aquél,
sin que por ello el hecho se desplace al robo. La idea de destrucción implica,
siempre, el empleo de una fuerza propia tendiente a lograrlo.
Hurto calamitoso
La agravante tiene en cuenta, fundamentalmente, la menor defensa privada
frente a estos infortunios y, al mismo tiempo, la mayor criminalidad subjetiva
que muestra quien se vale de miserables ocasiones para robar a las víctimas
de la calamidad. La ley prevé dos hipótesis distintas: el hurto cometido con
ocasión y aprovechando las facilidades provenient~s de un desastre o conmo-
ción pública, y el hurto cometido con ocasión y aprovechando las facilidades
provenientes de un infortunio particular. Objetivamente, la calificante exige que
la sustracción se cometa con ocasión de, vale decir, en la misma oportunidad en
que ocurren los sucesos descriptos en la ley; ni antes ni después, sino mientras >
g
se está produciendo el desastre o la conmoción pública. ::,
El ''desastre público" es un suceso dañoso de grandes proporciones, cu- ...
,t:
yos efectos recaen sobre un número indeterminado de bienes y personas {p.
ej., grandes incendios, explosiones, terremotos). La «conmoción pública" es
también un acontecimiento de gran magnitud, que se caracteriza por hechos
violentos, perturbaciones, alborotos, corridas, etc., que originan confusión
y pesadumbre en un vasto sector de la comunidad, por ejemplo, rebeliones,
motines, protestas callejeras violentas, conflictos armados. El «infortunio par-
ticular" es una situación de desgracia o aguda aflicción, fisíca o espirittrnl, por
la que atraviesa una persona (enfermedades o accidentes, ebriedad, tentativa
de suicidio, etcétera). El infortunio debe ser del "damnificado" por el hurto,
es decir, de quien ha sufrido la acción del ladrón, no de otra u otras personas
(Núñez). Por lo tanto, esta situación (infortunio particular del damnificado),
sólo tiene relación con las personas, no con las cosas. La agravante concurre
cuando es la propia víctima quien padece el infortunio. El hurto se califica si
el autor ha aprovechado las facilidades que esas situaciones le han brindado.
De lo contrario, no resulta aplicable la agravante.
Hurto con ganzúa o }laye falsa
La nueva redacción del artículo corresponde a la Ley Nº 24721, la cual
ha modificado sustancialmente el tipo legal en dos aspectos fundamentales:
por un lado ha suprimido la exigencia prevista en la disposición anterior de

362 JORGE EDUARDO BUQMPADRE.
que la llave o la ganzúa sean empleadas "para penetrar al lugar donde se halla
la cosa objeto de la sustracciónn y, por otro lado, introdujo el supuesto de la
llave· "retenida" que tampoco estaba contemplada en la norma derogada. La
razón de la agravante reside en el hecho del empleo de ciertos medios por
parte del ladrón~ que requieren astucia o habilidad para vencer las defensas
preconstituidas de la cosa y que revelan su mayor peligrosidad. El tipo excluye
el uso de violencia.
La cosa objeto del delito debe encontrarse en un lugar cerrado o unida a
otros elementos que impidan o dificulten su apoderamiento. Es un presupuesto
de la agravante que la cosa esté protegida por una cerradura -o sea~ por un
mecanismo que funcione mediante llave-, con la llave echada. Después de la
reforma de la ley puede tratarse de un lugar, que sea un recinto ( cubierto o no),
de cualquier material, o un contenedor de cucllquier especie (vitrinas, cajas,
etc.), así como cualquier instrumento que se oponga a la sustracción por medio
de cerraduras que unen la co.~a a otras (p. ej_, cadena cerrada con candado que
une herramientas al puntal de un techo).
La ley hace referencia a ganzúa, que es todo objeto o instn1mento que,
sin ser llave, permite, mediante maña o destreza abrir las cerraduras. General-
mente, se trata de un alambre doblado en la punta o bien de otros objetos que
cumplén la misma función de abrir la cerradura (p. ej., un clavo, una chapita).
Cualquier instrumento que se utilice, sea o no una llave~ es apto para configurar
el hurto agravado. Llave falsa es aquella que no está específicamente destinada
por su dueño para abrir la cerradura (no es la verdadera), pero también es falsa
la "llave verdadera" sustraída, hallada o retenida. En estos casos, para que
fW1cione la agravante, la llave verdadera debe haber sido utilizada ilegítima-
1nente, es decir, en contra de la voluntad de su dueño. La llave verdadera se
vuelve falsa cuando ha sido sustraída, hallada o retenida. Llave sustraída es
aquella que ha sido quitada -invito domine- a su dueño o tenedor, o sea, sin
su consentimiento. No encuadran en esta figura la llave entregada por error o
la que ha sido olvidada puesta en la cerradura, pero debe considerarse llave
sustraída la que ha sido escondida por su tenedor o titular del conocimiento de
terceros. Llave hallada es aquella que, no tenida por su titular, es encontrada
por el ladrón, o por un tercero que se Jada a aquél. La llave retenida es aquella
· que el ladrón o un tercero, con su consentimiento, ha conservado en su poder
contra la voluntad de quien se la entregó, o por cuya orden le fue entregada.
Estos instrumentos tienen que ser utilizados como llave, es decir, para hacer
funcionar el mecanismo de la cerradura; si se los utiliza de otro modo (p. ej.,
una llave de gran tamaño como palanca) podrá darse otro tipo (p. ej., robo),
pero no hurto calificado. Se realiza la agravante cuando se emplean estos ins-
trumentos tanto para penetrar al lugar en donde se encuentra la cosa objeto de
la sustracción como para salir de éste con la cosa sustraída.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 363
Hurto con escalamiento
La agravante se funda en la inutilidad de la defensa privada, frente a la
habilidad del ladrón para violar el recinto donde se encuentra la cosa, que
revela su mayor peligrosidad al vencer las defensas opuestas para evitar el
apoderamiento. . .
El Código no define el escalamiento. No obstante, ha prevalecido la idea
de que la '":xpresión abarca a 'ºtoda penetración po_r un~ vía que no es~~ des-
tinada a servir de entrada" (Proyecto 1891 ), que unphque la superacrnn de
una defensa real consistente en obstáculos de altura o descensos que exigen
esfoerzo, actividad o artificio (Núñez). Lo que importa, entonces, para que
concurra esta calificante, no es la sola circunstancia de ingresar a un lugar por
tma vía no permitida o no destinada a ese fin, sino en «vencer" una defensa,
un obstáculo, que ha sido predispuesto como resgm1rdo de la cosa y para lo
cual el ladrón debe realizar un considerable esfuerzq, habilidad o maniobra. La
exigencia del escalamiento queda satisfecha cuando se sup_eran defens":5 por
ascenso o descenso (por alturas o vías subte1Táneas), interiores o e~enores.
Subjetivamente, el escalamiento debe haberse realizado "para hurtar"; si el autor
>
ha escalado por otras razones y, en el lugar aprovecha y comete un hurto, no g
se daría la agravante, por más que escale para salir. El ascenso o descenso es ::,
,t:
para hurtar, no para subir o bajar con una cosa hurtad_a. Es~o es así por cuanto 1--
lo que fundamenta el mayorreproche es la mayor pehgro~1dad que representa
aquel que, con maña, habilidad o destreza, ':'ence las detens_as pred1spu~,stas
"para evitar el apoderamiento" de la cosa. S1 escala para sahr del lugar con
la cosa hurtada", quiere decir que ya consumó el apoderamiento.
La defensa de la cosa debe ser real, efectiva, no meramente simbólica o
decorativa (p. ej., una verja muy baja en el frente de la casa no implica una de-
fensa real de la cosa), pero sí lo son aquellas que tienen una considerable altura
y que son difíciles de escalar, o por lo menos que exigen del autor un es_fuerzo
superior al normal. Si la defensa de la cosa se ve debilitada por la propia obra
del dueño, por ejemplo, la actitud negligente de dejar una escalera o una pila
de ladrillos, que permitieron fácilmente al ladrón entrar al lugar, no concurre la
calificante. Determinar cuál es la altura o la profundidad apropiadas, así como
el esfuerzo realizado o la maña empleada para vencer los obstáculos, constitu-
yen cuestiones de hecho que deben ser apreciadas en cada caso en particular.
Hurto de cosas transportadas
Este delito fue introducido por la Ley Nº 23468, de 1986. Se trata de una
modalidad delictiva sin precedentes en el derecho argentino ni extranjero, al
menos de la forma como el tipo está descripto. La razón de la agravante radica
en la menor protección que ciertas cosas tienen por el lugar en donde se en-
364
JORGE EDUARDO BüOMPADRE
cuentran y por ~l momento_ en que se lleva a cabo el ilícito, circunstancias que
aumentan los nesgos prop10s de un viaje y que impiden una eficaz vigilancia
privada La mayor tutela tiene que ver, según las explicaciones vertidas en el
recinto legislativo en oportunidad de discutirse la ley, con el accionar de los
llamados por la prensa "piratas del asfalto" y con la gran extensión de nuestro
territorio y su característica de zonas abiertas sin protección inmediata.
El delito requiere la concurrencia de distintos elementos: uno, que la
sustracción recaiga sobre "mercaderías" (art. 77, Cód. Penal), o bien sobre
otras cosas muebles transportadas y el otro elemento reside en que el hurto se
cometa entre el momento de la carga de las cosas y el de su destino o entrega, 0
durante las escalas que se realicen. Al referir la ley que se trate de mercaderías
o cosas muebles transportadas, está supeditando la imputación a objetos que
se encuentran en ''situación de transporte", vale decir, en proceso de traslado
entre los momentos y lugares señalados en la norma. La ca1ificación alude a
un proceso dinámico, en movimiento, de la cosa. El hurto debe circunscri-
birse a un '"objeto en traslación", pues desde el momento en que se produce
la carga la cosa "ya" está en situación de transporte, en desplazamiento. Por
consiguiente, no califica el hurto la sustracción de las mercaderías que aún se
encuentren en el depósito, mientras no haya dado comienzo el proceso de carga.
Por tratarse de carga transportada, queda fuera de la agravante el hurto de las
pertenencias del conductor o de las partes o herramientas correspondientes al
medio de transporte. La agravante comprende el transporte terrestre, aéreo y
maritimo o fluvial, urbano o interurbano, para lo cual puede utilizarse también
cualquier clase de vehículos; no están comprendidos el transporte a pie o por
medio de animales o artefactos mecánicos (p. ej., el carro del supermercado,
el biciclo de reparto).
Por momento de su carga debe entenderse: el "proceso de carga" propia-
mente dicho~ que es aquel que se efectúa durante el período que va desde que
comienzan las operaciones tendientes a concretar o poner en marcha dicho
proceso, ha5ta que la mercadería está depositada en el medio de transporte. El
destino es el lugar de arribo preestablecido como finalización del transporte.
La entrega hace referencia al momento en que el producto es puesto en ma-
nos del recepcionista. Durante las escalas debe entenderse como durante los
momentos de detención del vehículo que transporta la carga, que son aquellos
lugares (escalas) destinados generalmente por las empresas de transporte para
reabastecer los vehículos y pem1itir el descanso de los pasajeros y del personal.
Hurto de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso
público
Esta modalidad agravada del hurto proviene de la Ley Nº 24 721.
La preferente protección de la ley está dada, tanto por la naturaleza del
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 365
objeto protegido (vehículo) como por la especial situación en que se encuentra
(vía pública), situación que revela un verdadero estado de indefensión de la
cosa objeto de tutela (López Bolado). El delito consiste en el apoderamiento
ilegítimo de un vehlculo que ha sido dejado en la vía pública o en un lugar de
acceso público. Vehículo es todo artefacto o medio de traslación que se utiliza,
precisamente, para el transporte de personas o cosas y que se desplaza por
tierra, aire o agua. El tém1ino abarca a toda clase de vehícu 1os, aunque no sean
de los propulsados a motor, por ejemplo, la bicicleta o el triciclo, siempre que
sirvan para el transporte de objetos o de personas.
El hurto se agrava sólo si el vehículo fue dejado (colocado, estacionado,
aparcado), por su dueño o tenedor, en la vía pública o en un lugar de acceso
público, sin ningún tipo de custodia que implique una defensa de la cosa, aún
en aquellos casos que posean mecanismos de autodefensü (p. ej., alarma, llave
especial de encendido, interruptor de marcha). Si el vehículo estacionado en
la via pública ha quedado con personas en su interior, tampoco se da la agra-
vante, por ausencia de ii:1defensión de la cosa. Por vía pública debe entenderse
todo lugar que se encuentre afectado al uso directo del público, por ej. calles,
plazas, paseos, puentes, caminos, etc., por donde circulan las personas o cosas
en general. Por lugar de acceso público debe entenderse aquel en el que, no
siendo una vía pública, se permite el ingreso y uso del público en general,
por ej. playas de estacionamiento, aunque sean privadas, pues lo que importa
es que el público pueda transitar libremente. Quedan fuera del concepto los
garajes privados o de alquiler, así como cualquier otro sitio que ofrezca cierta
defensa de la cosa.
Agravante por la condición del sujeto activo
Esta agravante fue introducida por la Ley Nº 25816, de 2003, como art.
163 bis, cuyo texto prescribe, para los casos enunciados en el Capítulo 1, que
"la pena se aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo, cuando
quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o del servicio penitenciario".
Se trata de un delito especial impropio, que requiere para su realización que
el agente ostente, al momento del hecho, la condición de miembro de alguna
de las fuerzas mencionadas en el precepto. La razón-de la agravante no reside
únicamente en la calidad del autor, sino en la circunstancia de que dicha inves-
tidura facilha la perpetración del delito y dificulta las tareas de invt::stigación.
Sujeto activo puede ser cualqujer miembro integrante de la Policía Federal
Argentina, policías provinciales, Gendam1ería Nacional, Prefectura Naval
Argentina. Policía de Seguridad Aeroportuaria, Servicio Penitenciario Federal,
servicios penitenciarios provinciales y del cuerpo de bomberos, cualquiera sea
 o ,.
366 JORGE En uARDO BU9MPADRI:

el grado, función o actividad que desempeñe al momento del hecho. De aquí

que puedan ser autores quienes se encuentren fuera de servicio, de licencia 0
sometidos a algún procedimiento administrativo o judicia1 (p. ej., suspendidos
preventivamente), no así los que han sido exonerados de la fuerza o dados de
baja, los que han renunciado al cargo o función pública desempeñados o están
gozando del retiro efectivo, pues han perdido la calidad que los calificaba.
El tipo exige que el autor haya "ejecutado" el delito, es decir, que lo haya
comt·tido en calidad de autor o coautor, no quedando alcanzados por la agra- CAPÍTULOII
vante los meros partícipes, los instigadores y los encubridores, porque éstos ROBO
no ejecutan el hecho sino que sólo intervienen, en algún grado o tiempo, en
su comisión o con posterioridad a él. El robo es un delito que responde típicamente a la estructura básica del
hurto (apoderamiento, ilegitimidad, cosa mueble ajena), y a cuya textura se
agregan, como modalidades comisivas, la fuerza en las cosas y la violencia
fisica en las personas. De aquí puede inferirse~ sin más, que el hurto es el gé-
nero y el robo una especie, circunstancia que conduce a afirmar que no puede
existir robo si no concurren todos y cada uno de los elementos constitutivos ·del
hurto. Entre ambas figuras se da una hipótesis de concurso aparente de leyes.
Por lo tanto, todos los elementos estudiados para el hurto, son de aplicación
; 1
en esta figura

Figura básica

El art. 164 establece:

Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ile-
gítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en
las cosas o con violencia fisica en las personas, sea que la violencia tenga
lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de
cometido para procurar su impunidad.

La acción típica en el robo consiste en apoderarse ilegítimamente de una

cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en lás cosas o violencia
fisica en las personas.
a) Fuerza en las cosas. La idea de fuerza no .debe ser entendida en el
sentido de aquella que se utiliza para trasladar o mover una cosa de un lugar a
otro, cualquiera sea su peso. Mover una cosa pesada no quiere decir necesaria-
mente fuerza. La fuerza, según lo pone de relieve la doctrina~ no se ejerce en
la cosa sino "en razón de la cosa'' (Núñez, Soler, Fontán Balestra). La fuerza
es una energía fisica, que puedé ser humana o artificial, y que produce en la
cosa un cambio, un daño o un movimiento. El concepto abarca el empleo de
la energía eléctrica. Con arreglo al texto legal, la fuerza en las cosas sólo con-

l
368 JORGE EDUARDO BUPMPADRE
vierte el hurto en robo cuando se ejerce durante los actos de apoderamiento.
quedando excluida aquella que es desplegada después del apoderamiento par~
lograr la impunidad o para obtener la cosa, por ejemplo, romper el continente
para tomar el objeto contenido en su interior. Sólo la violencia en las personas
permite su aplicación posterior a los actos comprendidos durante la ~jecución
del hurto. La idea de fuerza requerida por la ley exige la coexistencia de una
cosa que le "oponga resistencia", sin que importe si el uso de esa fuerza es
ordinaria (normal) o extraordinaria (anormal). La füerza que transforma el hurto
en robo es toda aquella "necesaria" para vencer materialmente la resistencia al
apoderamiento, sin que la acción furtiva se cumpla, además, en forma anormal
o destructiva, a pesar de que, para separar la cosa de su sitio, el ladrón hubiera
hecho lo mismo que, por ser la forma normal para desprenderla, tendría que
haber hecho el propietario.El criterio que gobierna el asunto es realista y no
puramente conceptual.
b) Violencia fisica en las personas. La violencia consiste en el despliegue,
por parte del ladrón, de una energía fisica,. animal o mecánica, fluida o química,
real o simulada, que se ejerce sobre la persona (sobre el cuerpo de la víctima,
p. ej., arrebato, golpes, empujón) o contra ella (dirigida hacia la persona, p.
ej., disparo de arma o an1enaza con arma). El concepto abarca los medios
hipnóticos y narcóticos (art. 78 del CP). La violencia implica el desarrollo de
una actividad fisica "efectiva". real, sobre la víctima. No basta la presunción,
por parte de ésta de que la violencia va a ser empleada (p. ej., portar el arma
sin exhibirla o blandirla). Puede recaer sobre cualquier pe-rsona, la víctima o
un tercero, pero siempre debe tratarse de un ser humano vivo.
Con arreglo al texto legal, la violencia puede tener lugar antes del robo (p.
ej., el sueño producido hipnóticamente por el empleado doméstico al patrón
para que luego, por la noche, actúen los ladrones), en el acto de cometer el robo
(momento que va desde el comienzo de los actos de ejecución hasta el final de
la consuma~ión) o después de cometido el robo para procurar su impunidad
(se debe haber consumado el apoderamiento o el desistimiento de la tentativa
y, posteriormente, el ladrón ejercer la violencia para lograr su impunidad o la
de un participante en la "comisión" del delito, no de quien no tomó parte en el
robo, p. ej., el que planificó el delito). La violencia implica siempre un desplie-
gue de energía para vencer materialmente la resistencia opuesta por el sujeto
pasivo, sea en actual ejecución (para hacerla cesar) o destinado a evitar que la
persona sobre la que recae pueda, de manera eventual, ponerla en ejecución
cuando todavía no lo ha hecho, con lo cual el robo se da igualmente cuando el
agente ejerce violencia sobre quien está incapacitado para desplegar resistencia
(p. ej., violencia sobre un paralítico). La resistencia que hay que vencer_. por
consiguiente~ puede ser real, presunta o imaginada como posible por el agente,
circunstancia que demuestra que la energía desplegada por el autor no requiere
una determinada intensidad, sino que basta su relación con el apoderamiento,
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 369
cualquiera que sea aquélla, así como tampoco requiere imprescindiblemente
un contacto fisico del cuerpo del agente con el de la víctima (será robo el
apoderamiento de la cartera arrebatada de un tirón).
Robo y extorsión. Sus diferencias
Las diferencias entre el robo y la extorsión han preocupado desde siempre
a la doctrina, especialmente en ciertas épocas (por ej., durante la vigencia de la
Ley Nº 21338) en las que la intimidación era una modalidad común a ambas
fo~nas delictivas.
En efecto, la intimidación como modalidad comisiva del robo estuvo
prevista en los proyectos de 1891 ?. 1906. Fu~ a instan~ias d_e Gonzál~z Ro~-
rn --quien consideraba que para e·.,1tar confus10ne~ debia dejarse la ~1~lencia
; :::-1,.:a para el robo y la intimidac.í, 1n para la exlors1ón-que fue supnm1da del
l 'royecto de 1917, y así quedó plasmado en el art. 164 del Código Pen.,J de
1921. Posteriormente, las Leyes Nº 17567 y 21338 volvieron a introducirla
como medio comisivo del robo, hasta que la Ley Nº 23077 regresó al texto s:
original de 1921, marginándola nuevamente del tipo penal. g
::>
La exclusión de esta particular circunstancia de calificación del robo, J:::
,-.
plantea dos problemas: ¿cualquier intimidación queda marginada del robo?,
v de acuerdo con ello, ¿todo procedimiento intimidatorio dirigido a un apo-
deramiento ilegítimo ]]eva la conducta a la figura de la extorsión? El grueso
de la doctrina había reconocido que una forma de intimidac-ión quedaba com-
prendida en 1a violencia fisica del robo: la amenaza con armas ejercida por el
agente para apoderarse de la cosa ajena (que conforme a la reforma de la Ley
Nº 20642 sólo puede ser figura de robo calificado), considerando que en ese
caso se desplegaba contra la víctima una verdadera energía física que, aun sin
operar sobre su cuerpo, vencía materialmente su resistencia (Núñez). Compartí a
esta idea Soler, pero expuso su opinión de modo más general, no limitada a
la intimidación por el empleo de annas: según este autor, debía considerarse
comprendida dentro del concepto de violencia física no solamente la acción
que recae sobre la víctima puramente como cuerpo, con absoluta prescindencia
de su voluntad, sino también aquella que quebranta o paraliza la voluntad sin
motivarla. En rigor de verdad, Soler estableció la diferenciación entre ambas
formas delictivas en una circunstancia temporal: en el robo, la intimidación
(como amenaza de un mal) era inminente; en la extorsión, por el contrario,
era futura y daba un espacio de tiempo que permitía a la víctima optar por
someterse o no a la voluntad del agente. Si bien la tesis de Soler era la que
imponía la refom1a de la Ley Nº 21338, con la fórmula actual la distinción
debe buscarse en otro lugar. Todo lo que es violencia fisica por sí o porque
tiene que considerarse como tal, empleada como medio de apoderamiento,
constituirá robo; todo lo que radique en un procedimiento intin1idatorio no
 370 JORGE EDUARDO BD_OMPADRE
e~uip~able a 1~ viole~ci~ ~sica para ap?derarse o lograr una disposición pa~
tnmomal estara, en pnnc1p10, comprendido en la extorsión. Nosotros creemos
que la distinción debe provenir desde la acción: cuando hay apoderamiento del
agente (aprehensio ), hay robo; cuando hay disposición de la víctima ( entrega_
traditio ), hay extorsión. · Penal, podremos apreciar que el legislador, cuando ha debido referirse a un
Agravantes. Robo con homicidio
El art. 165 establece:
Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo
u ocasión del robo resultare un homicidio.
El robo con homicidio, que los clásicos denominaron "latrocinio" (dd latín
latrocinium), cuya acepción castellana significa "hurto o hábito de hurtar 0
defraudar a los otros en sus intereses", tiene su antecedente en el Códio-o de
1886, que se inspiró, a su vez, en los códigos españoles de 1848 y 1870. La
fórmula legal, sin embargo, fue introducida al derecho patrio por el Proyecto
de 1891. Si bien la legislación española contempló desde antiguo esta especie
de del!to contra la propiedad, no hizo lo propio con el homicidio agravado que
conocemos como '"homicidio conexo con otro delito" (cuyo origen se remonta
al Código italiano de 1889), previsto en el art. 80, inc. 7°, del Cód. Penal. El
derecho argentino, al prever ambas hipótesis delictivas, ha originado un intenso
debate que todavía no ha concluido.
i 1
El problema consiste en determinar el sentido y alcance de la agra-
vante. Sobre esta cuestión se han formulado distintas opiniones, las cuales
pueden ser agrupadas en tres corrientes principales: a) Por un lado están
l'
i quienes entienden que dentro del art. 165 sólo caben conductas cul;osas y
pretermtenc10nales. Es la posición de Soler, López Bolado y Damianovich
de Cerredo; b) Otro grupo de autores considera"que el precepto abarca tanto
los homicidios dolosos (simples) como los culposos. Son de esta opinión
Núñez, Blasco Femández de Moreda, Chiappini, Laje Anaya y Creus, entre
otros; c) Por último, una tercera corriente acepta sólo el homicidio doloso
no rnm_prendido en el art. 80, inc. 7°, del Cód. Penal. El resultado culposo
(hom1c1d10 culposo) tiene solución a través de las reglas del concurso real de
delitos. Sostienen esta posición Fontán Balestra, Gómez y Tozzini.
Coincidimos con esta última corriente de opinión. En primer término,
creemos que debe descartarse toda muerte causada en forma accidental --se-
gún _entendieron los redactores del Proyecto de 1891-, al margen de toda
prev1s1b1hdad (caso fortuito), ya que cuando 1a ley dice _que lo que •"resulta"
no es la muerte de una persona sino un "homicidio", esto es -para decirlo con
371
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL
palabras de Damianovich de Cerredo-, la muerte como producto de la acción
ilegítima del hombre, es decir, la suma de la actividad y de su efecto, queda
fuera del ámbito de aplicación del art. 165 el mero caso fortuito por cuanto no
es la consecuencia de un obrar humano. Si observamos atentamente el Código
tipo culposo o preterintencional, no ha empleado la expresión técnica "homi-
cidio" para aludir al resultado, sino que lo ha hecho recurriendo a expresiones
tales como "produjera la muerte" (art. 81, inc. 1°, letra b), "causare a otro la
muerte" (art. 84), "si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer" (art. 85,
incs. 1° y 2°), "si ocurriere la muerte" (art. 106, párr. 3°), "resultare la muerte
de la persona ofendida" (art. 124), "si hubiere peligro de muerte para alguna
persona" ( art. 186, inc. 4°), "si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna
persona" (art. 200, párr. 2°), etcétera. Esto permite inferir que, si en esta oportu-
nidad se ha optado por la voz homicidio es seguro _que se ha querido decir algo
más o algo distinto que mera culpa o preterintención. El art. 165, como dice
Núñez, es compatible con el dolo de homicidio simple. El autor debía prever
que de su accionar (violencia fisica, disparo de arma, etc.) "podía resultar"
un homicidio ( dolo eventual). Si frente a esa Previsión, el autor continuó con >
su obrar ignorando la posible consecuencia, el h01nicidio resultante encaja en
g
::,
los límites de la agravante que estamos estudiando, por aplicación del dolo 1::
,-
eventual. Los resultados culposos (por ejemplo, el asaltante que huye y se le
escapa un disparo de consecuencias mortales) no quedan abarcados por la dis-
posición, sino que deben ser resueltos mediante la aplicación de los principios
generales del concurso de delitos. Las diferencias entre las figuras de los arts.
165 y 80 inc. 7', sólo pueden establecerse desde un plano subjetivo. En ambas
hipótesis, el agente mata. Pero, si ha matado "para" robar, el hecho encuadra
en la figura del homicidio agravado por conexidad con otro delito; si, en cam-
bio, "al robar" ha matado, la figura aplicable es la del robo agravado del art.
165. El homicidio del art. 80, inc. 7°, presenta un elemento subjetivo especial
(para o por) del que carece el delito contra la propiedad. En la figura del robo
agravado, la muerte, aunque previsible, representa un suceso que no ha estado
anticipadamente en los planes del autor. Se trata de una consecuencia eventual.
El robo con homicidio es un delito complejo, que exige la consumación de
los dos hechos que lo componen ( el apoderamiento violento y la muerte). La
participación criminal es posible y se rige por las reglas comunes. La tentativa,
en cambio, parece dificil de imaginar, ya que ocurrido el homicidio, el tipo
penal está ya consumado.
 372 JORGE EDUARDO B~OMPADRE
Robo con lesiones
El art_ 166 establece:
Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años:
1 j Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna
de las lesiones previstas en los arts. 90 y 91. (Texto según Ley 1Vº 20642)
Con arreglo al te:;,,,,_'io legal, sólo las lesiones graves (art. 90) y las gravísimas
(art. 91) califican el robo. Las lesiones leves quedan absorbidas por la violencia
propia que importa la comisión del delito contra la propiedad_ El tipo abarca
tanto las lesiones dolosas como culposas, incluso las preordenadas al robo y los
resultados preteritencionales. Producida la lesión, el delito queda consumado.
annq ue el robo haya quedado en grado de tentativa Por lo tanto, resulta inad-
misible la tentativa del delito agravado_ La participación criminal se rige por las
reglas comunes.
La diferencia con las lesiones agravadas del art. 92 reside en el tipo
subjetivo_ En el delito contra la integridad personal, el autor lesiona "para"
preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, asegurar sus resultados o
procurar impunidad, o "por" no haber logrado el fin propuesto (art_ 80, inc. 7º).
i', En esta modalidad, el autor lesiona para consumar el robo (quiere la acción y
"I'
el resultado); en el delito contra la propiedad, el autor quiere el robo (la cosa),
pero pueden no figurar en su previsión los resultados más graves (p. ej., el caso
de las lesiones accidentales). Precisamente porque las diferencias residen en
el dolo, los límites entre una y otra figura se toman harto confusos, razón por
la cual tal vez resulte aconsejable la supresión de una de las dos agravantes.
Robo con armas
El art. 166, inc. 2º, introducido por la Ley Nº 25882, establece:
Se apUcará reclusión o prisión de cinco a quince años: ... 2) Si el robo
se cometiere con armas... Si el arma ut;/izada .fuera de fú.ego, la escala
penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su má-rimo. Si se
cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no
pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería.
la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión.
Con respecto alfimdamento de la agravante, la doctrina desarrolló una teo-
ría subjetiva y otra objetiva. Para la teoría subjetiva, el fundamento del mayor
reproche estaría dado por el mayor poder intilTlidato.rio que produce el empleo
de un am1a y el mayor estado de indefensión que provoca en la víctima,. sin
que adquiera relevancia la capacidad operativa-funcional del arma. La teoría
373
DEF.ECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
objetiva, por el contrario, atiende al "peligro concreto y real'' corrido por la
víctima,. ante el empleo de un arma que aumenta el poder ofensivo del agente,
circunstancia que rec¡uiere la concurrencia de un instrumento füncionalmente
operativo (aima apta para el disparo) y que se encuentre cargada al momento
del hecho o con posibilidades de ser cargada en tal momento. Para nosotros,
las razones que se conjugan para intensificar la pena son, por un lado, el ma-
yor poder intimidante del arma y, por el otro, el peligro que constituye par:) el
~graviado la utilización del arma por parte del agente.
El Código no define ni dice qué debe entenderse por "'armas", por lo que
el concepto ha quedado librado a la doctrina y jurisprudencia. Con arreglo al
nuevo texto legal; es n-::·cesario hacer una distinción: en el concepto de arma del
art. 166, párr. 1º, delinc. 2º, quedan comprendidas las armas propias ( específi-
camente destinadas al ¡:1taque o la defensa) como las impropias equiparadas a
las propias (armas fabricadas con otro destino, pero que pueden ser ~tilíza~as
para ocasionar un daño-p. ~i ., armas blancas-), y las verdaderamente Lmpropzas
que, por sus características, se adecuen a las razones de ser de la ~gravante,
como serian ciertas herramientas de punta o filo (guadañas, horqmllas, aza-
das J o los objetos de gran poder contundente (bastones, garrotes, etcétera)_ En >
cualquier caso, debe tratarse de armas propias no de fuego, impropias, o de g
::,
utilería cuando son empleadas en sentido impropio, vale decir, no como annas ,t:
,-..
sino como objetos contundentes. Dentro del párr. 2º, inc. 2º, del artículo, por
el contrario, quedan comprendidas únicamente las armas defaego en sentido
propio, vale decir, aquellas armas verdaderas operativamente apt~s para el
disparo, y en sentido impropio, esto es, cuando son usadas como objetos cor_i-
tundentes. En el art. 166, párr. 3°. primera parte, inc. 2º, que hace referencia
al arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún
modo por acreditada, por último, quedan comprendidas las armas de fuego
no aptas para el disparo (no operativas), sea por defectos en el mecani~mo
(p. ej., falta de percutor), por carecer de idoneidad para hacer correr peligro
a la persona de la víctima, por estar descargadas o por otras insuficiencias en
su funcionamiento. Se trata de supuestos de "arma simulada" o "falsa arma"
que, aunque pueda resultar apta para aumentar la intimidación de la víctima,
no tienen --como dijimos- capacidad funcional para poner en peligro su vida
o integridad fisica. Pero, en cualquier caso, tiene que tratarse de un arma de
fuego. El párr. 3º, última parte, del inc. 2°_, de la mencionada disposición pe-
nal. abarca la llamada arma de utilería, vale decir, todo objeto que represente
un¡ réplica, reproducción, símil o imitación de un arma, sea o no de fuego (p.
ej., un revólver o un cuchillo de juguete). Quedan comprendidas en el tipo,
entonces, las llamadas "armas de juguete", pero no aquellas situaciones en las
que se sin1ula 1a violencia a1mada (p. ej., presionar con el dedo la espalda de
la víctima simulando la existencia de un arma), pues en estos casos no existe
arma de uÍileiia (o de ninguna clase), es decir, un objeto con apariencia de an11a.
La mal llamada "arma de utilería" (porque técnicamente no es un arma), para
.,
374 JORGE EDUARDO BuOMPADRE
que quede incluida en esta disposición debe ser usada en sentido propio ( como
arma), pues si fuera empleada en sentido impropio ( como objeto contundente)
el tipo se desplazaría hacia la figura del art. 166, párr. 1º, inc. 2°.
La ley reprime el robo cometido con armas, vale decir, que no resulta su-
ficiente para configurar la agravante la sola portación del arma, salvo que ella
sea significativa o se encuentre exhibida de modo ostensible que demuestre
que va a ser usada. La comisión del robo con armas exige la utilización del
arma, esto es, su empleo para doblegar o evitar la resistencia de la víctima en
el contexto de la acción violenta, y en los momentos ejecutivos del apodera-
miento hasta su consumación. La utilización del arma con anterioridad a esos
actos ejecutivos (para preparar o facilitar) o con posterioridad (para lograr el
fin propuesto o la impunidad), no sirven para calificar, sino que dejan vigente
la figura del art. I 64.
Robo en despoblado y en banda
El art. 166 establece:
Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince aF1os: ... 2°) Si el robo se
cometiere ... en despoblado y en banda.
La agravante exige la concurrencia simultánea de ambas circunstancias:
despoblado "y" en banda. La concurrencia de una sola de ellas, no califica el
robo (si se comete en banda), o la figura se desplaza a la del art. 167, inc. 19
(robo en despoblado).
En despoblado
La razón del incremento en la penalidad se debe al mayor desamparo que
tienen las personas o las cosa_s en lugares que, por sus propias características,
revelan una menor posibilidad de auxilio o socorro. La indefensión se acentúa
por la soledad del lugar.
La noción de despoblado admite una concepción absoluta y otra relativa.
La concepción absoluta exige que el lugar donde se cometió el delito esté
fuera del radio poblado, esto es, fuera de los lugares habitados de las ciudades,
villas, pueblos o aldeas y sus calles, plazas y baldíos inmediatos; la concepción
relativa requiere que el lugar. fuera del radio poblado, por sus características
(lugar solitario), impida que la víctima pueda recibir el auxilio de otras per-
sonas_ Despoblado es, entonces, un concepto relativo, con lo que se quiere
significar que el lugar de comisión del delito, además de estar fuera del radio
poblado. debe revelar una carencia de posibilidades de asistencia o apoyo a
DERECHO PENAL- PARTE ESPECIAL 375
la víctima o a las cosas por parte de otras personas. Despoblado no equivale
a "descampado", a campo abierto o a cielo descubierto, sino a lugar solitario
en el cual la concurrencia de auxilio es claramente dificultosa, sino imposible.
Para la aplicación de la agravante carece de relevancia que la víctima esté o no
presente en el momento de cometerse el hecho. Basta con las caracteristicas
del lugar en donde se ha llevado a cabo.
En banda
Las razones de agravación son complejas: a 1a situación de indefensión
de la víctima o de la cosa, se une el mayor poder vulnerante de la actuación
de la banda.
Por banda debe eritenderse el conjunto de tres o más individuos que
integran una asociación criminal, con objetivos preconcebidos para cometer
toda clase de delitos en forma indeterminada. Si el grupo no reúne estas carac-
terísticas, vale decir_. si no constituye una verdadera organización delictiva, la
intervención en la ejecución de uno o más delitos determinados debe regularse
de acuerdo con las reglas generales de la participación criminal. La mera plu- 5
ralidad de agentes no configura una banda. Ésta es la opinión dominante. El 9
ténnino banda, en nuestro ordenamiento penal, es sinónimo de asociación ilícita E
,-.
y en este sentido debe ser interpretado. Una interpretación contrari~ llevaría a
una deformación del sentido histórico, semántico y sistemático del vocablo_ Si
por razones de política social se da a la expresión una acepción diferente, en la
creencia de que con ello se pone un freno al auge de la delincuencia-cuestión,
por otra parte, de dudosa efectividad- se desvía la atención del tema central
y se efectúa, a la vez, una aplicación incorrecta del precepto legal. El grupo
de personas que constituye la banda, debe participar en los actos ejecutivos
del robo para que resulte aplicable la agravante. El robo tiene que haber sido
"cometido" en banda.
Robo en despoblado. Remisión
El art. 167 establece:
Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años: 1 °) Si se cometiere el
robo en despoblado.
Para el análisis de esta agravante, remitimos al estudio que hi~imos de
ella en el capítulo anterior.
376 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
Robo en lugar poblado y en banda
Et art_ 167, inc_ 2º, dispone:
Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años: ... 2/ Si se cometiere
en lugares poblados y en banda.
Se trata de un tipo complejo que exige, para su configuración, la concurren-
cia simultánea de las dos circunstancias cualificantes: lugar poblado y en banda_
La concurrencia de '>Ólo una de ellas desplaza. el encuadre a la figura simple.
a) Lugar Poblado. Por oposición a despoblado, lugar poblado es todo
sitio dentro del radio urbano. comprensivo de ciudades, villas, pueblos, sus
calles, plazas y baldíos inmedjatos, en los cuales la víctima o sus bienes pueden
contar con el auxilio o el apoyo de otras personas.
b) En Banda. La agravante ya ha sido analizada anteriom1ente y alli
hacemos la remisión.
Robo con perforación o fractura
El art. 167 establece:
Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años: ... 3°) Si se perpetrare
el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o
ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas.
La fractura o efracc_ión sólo califica el robo si se lo comete en un lugar
habitado o en sus dependencias inmediatas. Esto es así por un doble motivo: _
por un lado, porque se trata de una exigencia expresa del tipo y, por otro lado,
porque el fundamento de la mayor penalidad no radica en la sola destrucción
de la cosa sino en la violación del derecho a la intimidad de la víctima, que se
ve afectado por los actos de fuerza provenientes del accionar del ladrón que
vencen las defensas materiales predispuestas para su resguardo. Además. la
fractura exige el quebrantamiento, corte, destn1eción con daño de características
especiales (romper a hachazos una puerta, hacer volar con explosivos los barro-
tes de una reja). No hay fractura cuando a la defensa no se la ha quebrantado
destructivamente (p. ej., cuando se han separado los barrotes sin quebrarlos).
Lugar habitado es aquel que, en el momento del hecho, está destinado
o sirve efectivamente de morada, permanente o transitoria, a una persona,
aunque ésta esté ausente al momento de producirse el robo. Vale decir que
deben existir rastros o indicios, por ejemplo, muebles, ropas, diversos enseres,
de que en el lugar viven personas. El abandono del lugar~ sea ten1porario o
definitivo, excluye la agravante. Las dependencias inmediatas son aquellos
.,..- DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 377
espacios accesorios a la vivíenda, que forman parte integrante de ella. Son los
sitios contiguos, próximos o cercanos a la vivienda (p. ej., el garaje, la bodega,
el patio, el altillo y el galpón). Lo importante es que conformen un todo, una
sola unidad, con el lugar.
El tipo objetivo exige la perforación o la fractura. Por perforación debe
entenderse la acción de agujereá.r (horadar) una cosa, atravesándola totalmen-
te, de lado a lado. Por fractura, la acción y efecto de romper o quebrar con
esfuerzo una cosa En ambas hipótesis, los actos de fuerza deben recaer sobre
cosas u objetos que hayan sido colocddos o predispuestos como medios de
defens~ cercamiento o protección. La defensa puesta para la protección de la
cosa puede ser exterior o interior. La efracción que califica el robo es la que se
realiza tanto para entrar como para salir del domicilio. Los objetos sobre los
que debe recaer la efracción están expresamente enumerados en la ley: pared,
cerco, techo, piso, puerta o ventana. La acción destructora del ladrón puede
producirse sobre la totalidad de estos elementos· o sólo sobre alguna de sus
partes. Pero, recordamos, la figura exige como acto consumativo, cualquiera
sea la entidad del daño, el apoderamiento de la cosa. Tanto el tipo consumado
como la tentativa de robo calificado absorben el daño causado en las cosas. >
El daño queda consumado típicamente cuando se independiza de los actos de 'º
_J
apoderamiento. .E
1-
Robo agravado por circunstancias calificativas del hurto
El art. 167, en su cuarta parte, establece:
Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años: ... 4°) Si concurriere
alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 163.
Como lo que califica el art. 163 es el robo, y éste encuentra su configuración
típica en la :fuerza o en la violencia anterior, concomitante o posterior al apodera-
miento en cuanto estén preordenadas a él, si bien es cierto que aquellas circuns-
tancias del art. 163 tienen que estar presentes en el momento del apoderamiento,
los medios violentos no tienen razón para coincidir de modo temporal con éste
y aquéllas: será robo calificado el de quien durante la noche inmovilizó al guía
del ciego, para sorprenderlo al otro día, cuando sabe que acostumbraba a contar
su dinero y, allegándose calladamente a él, quitárselo. Sin embargo, tenemos que
aclarar que alguna doctrina exige que las circunstancias que califican el hecho como
robo y la circunstancia calificativa del hurto que concurre para agravar aquél coin-
cidan '"en el mismo contexto del apoderamiento y no en contextos independientes,
aunque estén vinculadas" (Núñez), pero eso no se presenta corno una exigencia
típica. Las circunstancias de agravación del hurto han sido esh1diadas en el capítulo
pertinente, y allí hacemos la remisión.

378 JORGE EDUARDO Bu_OMPADRE
Agravante por la condición del sujeto pasivo
El art. 167 bis establece que para los casos enunciados en el capítulo que
estamos analizando ('"Robo"),
la pena se aumentará en un tercio en su mínimo y en su máximo, cuando
quien ejecutare el delito fa ere miembro integrante de las .fuerzas de segu-
ridad, policiales o del servicio penitenciario. (Texto según Ley ]\r:> 258] 6)
Se trata de un tipo especial impropio, que justifica el mayor reproche penal
teniendo en cuenta no só1o la cualificación del sujeto pasivo, s.ino la circuns-
tancia de que dicha investidura facilita la perpetración del delito y dihculta
las tareas de investigación. La disposición es exactamente igual a la del art.
163 bis, motivo por el cual para su estudio hacemos la remisión a dichu J',:gar.
1,
- - - ----------
CAPÍTULO 11 (BIS)
ABIGEATO
El art. 167 ter establece:
Será reprimido con prisión de dos a seis años el que se apoderare ilegítima-
mente de una o más cabezas de gan.ado mayor o menor, total o parcialmente
ajeno, que se encontrare en establecimientos 'rurales o, en ocasión de su
transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega,
incluyendo las e,;calas que se realicen durante el trayecto.
La pena será de tres a ocho años de prisión si el abigeato fuere de cinco o
más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado
para su transporte.
Etimológicamente, el t~rmino "abigeato" proviene de la voz latina abi-
geatus, cuyo derivado abagere significa "echar por delante, arrear'', echando
las bestias por delante para conducirlas adonde se deseaba, arreándolas.
Con arreglo al texto anterior, el hurto de ganado era una circunstancia
agravante del hurto, tipificada en el art. 163, pero con motivo de Ja reforma
impuesta por la Ley Nº 25890, el delito pasó a denominarse abigeato, ubicán-
dose en un Capítulo y en un artículo propio e independiente, lo que ha hecho
que deje de ser una figura derivada del hurto (agravada por la naturaleza del
objeto protegido) para pasar a convertirse en un delito autónomo, constituido
por un tipo genérico o básico con sus propias circunstancias agravantes. De
manera que, el apoderamiento ilegítimo de un ani.mal ajeno, dejado en el
campo ( anteriormente consideraQo como hurto de ganado), hoy es un hurto
simple. Se trata de un tipo mixto alternativo, cuya consumación coincide con
el apoderamiento del animal en cualquiera de las modalidades previstas en el
tipo (en el ámbito fisico de un establecimiento rural o durante el transporte del
ganado). Por tratarse de un delito autónomo, no le son aplicables las agravantes
propias del hurto ni del robo, ni---consecuentemente- la excusa absolutoria del
art. 185. No obstante, la nueva regulación, el bien jurídico protegido sigue
siendo la propiedad del ganado mayor o menor.
La acción típica consiste en apoderarse ilegítimamente del animal aje-
no. Se trata de un tipo penal común de sujetos indiferenciados; por lo tanto,
i
1
,tt
 J oRGE EouARDo
380 Bu?MPADRE
cualquier persona puede ser sujeto activo o pasivo. El objeto del delito es el
ganado, esto es, aquellos cuadrúpedos de cierta alzada, que por lo general
forman grey o rebaño y son de especie doméstica, de carga o para carne. Con
arreglo al texto legal, e] apoderamiento debe ser de ganado mayor o menor,
no de cualquier clase de animales, vale decir, que debe tratarse-como se dijo-
de aquellas bestias que forman grey o rebaño y apacientan en los campos. El
término "ganado mayor" abarca el ganado bovino (vacas, bueyes, cebúes),
equino (caballar, asnal, mular), y otros animales de cierta talla, como, por
ejemplo, llamas, vicuñas, etc., que fcnman parte de la riqueza ganadera de al-
gunas regiones del país. El término '·ganadü 111enor", hace referencia al ganado
ovino, caprino y porcino. Están excluldos de esta categoría, por consiguiente,
ciertos cuadrúpedos menores, como los conejos, castores, nutrias, e1c., toda
clase de aves, los animales salvajes y los domesricados que hayan recobrado
su antigua libe1iad natural, como así aquellos animales que no son para carga
o carne (p. ej., los perros). La sustracción r.._- estos animales, sea en el campo
o dentro::-.: un ~stablecimiento rural, consti _,ye hurto simple. El delito puede
cometer::.L mediante la sustracción de una o más cabezas de ganado mayor o
menor, vale decir, para la perfección típica es suficiente con el apoderamiento
de un solo animal.
La figura requiere que la sustracción del animal debe haberse materializado
dentro de un establecimiento rural o en ocasión de su transporte (en viaje o en
sus distintos tramos). El concepto de establecimiento niral ha sido incorporado
por la Ley Nº 25890 al art. 77 del Cód. Penal, con el siguiente texto: "todo
inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde del ganado, actividades de
tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o
aprovechamiento semeja.rite". Se trata, como puede apreciarse, de un concep-
to normativo y de textura abierta, pues incluye a cualquier otro lugar que se
destine a '"actividades semejantes". La definición legal concluye aludiendo a
otras cricmzas, fomento o aprovechamiento semejante, con lo cual deja abier-
ta la posibilidad de incluir en el concepto otros establecimientos en donde
se desarrollen actividades similares a las descriptas (p. ej., reproducción de
iguanas, ranas y lombrices-Laje ~.tmaya- o de caracoles terrestres comestibles
-Arocena-). Quedan fuera del concepto de establecimiento rural aquellos que
se ocupan de actividades diferentes a las agrícola-ganaderas y avicultura (p. ej.,
la actividad minera o la piscicultura). La ubicación del establecim}ento rural
es indiferente; puede encontrarse en el ejido urbano (ciudad, villa O pueblo,
incluso en una isla) o fuera de él, y estar cercado o no. Lo que importa es que,
por su propia naturaleza, se trate de un establecimiento rural el cual, además,
j entonces se presenta un caso típico de hurto simple del art. 162. El medio de
debe ser "ajeno•~ al autor de la sustracción. La nueva formulación del delito,
haciendo hincapié en el apoderainiento del ganado dentro del establecimiento
rural, lleva a una consecuencia no deseada: la sustracción de un animal dentro
del establecimiento rural configura el delito de abigeato, pero la sustracción
DEBE CHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 381
de una tropilla de animales que es arreada por baqueanos al costado de rutas
(corno suele ser costumbre en nuestros campos) configuraría un hurto simple,
lo cual permite inferir que, al parecer, al legislador le ha preocupado más
brindar mayor protección legal al inmueble (establecimiento rural) que a la
riqueza ganadera del país.
El art. 167 ter también castiga el apoderamiento ilegítimo de una o más
cabezas de ganado cuando se perpetrare '"en ocasión de su transporte, desde el
momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas
que se realicen durante el trayecto". Se trata de una hipótesis de apoderamíento
Üegítiroo de ganado que se halla "'en viaje (Villada), esto es, mientras es objeto
de transp01ie desde un lugar (momento de la carga del animal) a otro (lugar
de destino o entrega) Con arreglo al texto legal, entonces, la sustracción del
o-anado debe realizarse en Ocasión de su transporte, lo cual se concreta desde
:1 preciso momento en que los animales son cargad,os en algo que los recibe
(que los carga) y los conduce de un lugar a otro, de manera que, si se llevan
en tropilla, se arrean, pero no son "'cargados" al medio de transporte, la sus-
tracción sólo quedará en los límites de la figura básica, siempre que la acción
haya sido desplegada dentro del establecimiento rural. Si la sustracción se >
g
produce mientras los animales sori conducidos caminando, en tropilla, hasta ::,
.!::
el lugar en donde van a ser cargados al transporte, pero todavía no se ha pro- ,-.
ducido el proceso de carga, el hecho queda fijado como hurto o robo, según
las circunstancias. La expresión de la ley ~ºdesde el momento de su carga" no
admite otra interpretación, pues fija el dies a qua del momento consumativo.
De aquí que el "arreo" del animal (tradicional abigeato) no queda siempre
fuera del alcance del tipo penal, sino que deberá apreciarse cada caso en el
marco de un contexto normativo expreso. Si se conduce el animal en tropilla
(arreo), desde dentro de un establecimiento rural hacia fuera de él, para car-
garlo al camión jaula que transportará el ganado a otro lugar, no pueden caber
dudas de que el hecho encuadra en el tipo de abigeato. El arreo del animal
no tiene n1ayor importancia típica; lo que tiene relevancia (mediante arreo o
no) es que el animal, al momento del apoderamiento, se encuentre dentro de
un establecimiento rural o en viaje. No olvideinos que el tipo básico describe
diferentes modalidades de comisión del delito: el apoderamiento del animal
en el establecimiento rural o mientras se encuentra en viaje ( en situación de
transporte). Ahora bien, si el arreo es de una tropilla de animales que han
sido dejados en el campo o la sustracción se produce·en un camino público,
transporte puede ser de cualquier naturaleza, pero-a diferencia del párr. 2º- no
es imprescindible que sea motorizado. Ahora bien, si el medio de transporte
del animal fuera motorizado, la figura se desplaza a la agravante prevista en
el párr. 2° del art. 167 ter.
382 JORGE EDUARDO BpoMP.ADRE
Agravante
El párr. 2° del art. 167 ter establece una primera agravante del delito
castigando con una pena de entre tres y ocho años de prisión, '"si el abigeat~
fuere de cinco o más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio
motorizado para su transporte".
Para que opere la agravante el apoderamiento debe recaer sobre cinco o más
cabezas de ganado, en el mismo contexto de la acción típica, y que se utilice
para su transporte un medio motorizado. Se trata, como puede apreciarse, de
un tipo mixto complejo, de varios actos~ que requiere para su consumación una
pluralidad de acciones (apoderamiento y transporte motorizado). Apoderamien-
to sin transporte conduce a la figura simple (p. ej., el arreo de los animales).
El transporte, en este supuesto, perfecciona la consumación del tipo agravado.
El medio motorizado no es el "_medio" para consumar el apoderamiento sino,
simplemente, el medio de transporte.
Híper agravantes
El art. 167 quáter establece que se aplicará de cuatro a diez años de reclu-
sión o prisión, si concurrieren algunas de ]as siguientes circunstancias:
a) Apoderamiento realizado en las condiciones previstas en el art{culo
164 (Robo de ganado). Con arreglo a esta disposición, el abigeato se agrava
si se lo comete con fuerza en las cosas o con violencia fisica en las personas,
sea que la violencia tenga lugar antes del abigeato para facilitarlo, en el acto de
cometerlo o después de cometido, para procurar su impunidad. Las circunstan-
cias típicas del robo han sido explicadas en el capítulo correspondiente y allí
hacemos la remisión. Sólo queda por destacar que, si el abigeato se cometiere
empleando un arma de fuego, es de aplicación la agravante genérica prevista en
el art. 41 bis del Cód. Penal y no la agravante específica del robo con armas del
art. 166, inc. 2º, por cuanto-como antes se dijó---no son aplicables al abigeato
las agravantes del hurto ni del robo.
b) .Alteración, supresión o falsificación de marcas o señales utilizadas
para la identificación del animal. La marca y la señal en el ganado sirven no
solamente para identificar al animal sino también a su propietari.9, que las
tiene registradas en los organismos respectivos. Según el art. 1ºdela Ley Nº
22939, Ja marca es la impresión que se efectúa sobre el animal de un dibujo
o diseño, por medio de hierro candente, de marcación en frío, o de cualquier
otro procedimiento que asegure la pennanencia en forma clara e indeleble que
autorice la Secretaría de Agricultur~ Ganadería, Pesca y Alimentos, mientras
que la señal es un corte o incisión, perforación, o grabación hecha a fuego, en
la oreja del animal. Con arreglo a esta ley, la marca se aplica al ganado mayor,
y la señal al ganado menor.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 383
Las acciones que conducen a la mayor penalidad son la alteración, que
supone la sustitución de la marca o señal verdaderas por otra distinta de per-
tenencia del autor o de un tercero; la supresión implica la desaparición de la
marca o señal que tenga el animal, sin que se las reemplace por otras, mientras
que Jafalsificación importa la adulteración de la marca o señal verdaderas, o la
creación, en todo o en parte, de una marca o señal falsas. La doctrina ha hecho
notar, con acierto, la poca probabilidad de cometer el abigeato mediante estas
conductas (Laje Anaya). puesto que no parece fácil imaginar la concurrencia
de [os actos de apoderamiento del animal ("en" el abigeato, dice la ley) y, al
mismo tiempo, proceder a la alteración, supresión o falsificación de su marca
0
señal.1'v1ás bien parecería que estas conductas deben aparecer antes de que se
concrete la sustracción del ganado (p. ej., sustituir la vieja marca por la nueva
y Juego sacar al animal Tl;cra del establecimiento rural\ con lo que devendría
discutible la aplicación de la agravante (por cuanto la nueva marcación se es-
taría consumando antes de los actos de apoderamiento). o poco tiempo después
del apoderamiento (:wnque fuera un lapso de corta duración), para facilitar el
tráfico ilícito del gai 1.ido, únicas hipótesis que se nos _presentan como probables
formas de consumación de este tipo agravado.
e) Falsificación y utilización de certificados de adquisición, guías de
tránsito, boletos de marca o señal, o documentación equivalente. Se trata de
una hipótesis de mayor penalidad fundada en la mayor gravedad del injusto
al violarse dos bienes jurídicos: la propiedad del ganado y la fe pública que
merecen los documentos falsificados o usados en el proceso de transporte y
comercialización del ganado.
Conforme está redactada la norma penal, estas conductas deben cometer-
se para consumar el abigeato. Ello implica que el autor de la falsificación no
necesariamente debe ser el autor del abigeato, pues bien puede tratarse de un
tercero ajeno a los actos de apoderamiento~ circunstancia que podría conducir,
cuando es la misma persona el sttjeto activo de ambas conductas ilícitas, a la
existencia de un concurso real de delitos (Arocena, Aboso ). El autor del delito
debe falsificar o utilizar ciertos y determinados documentos que son material o
ideológicamente falsos y que tienen relación cort el proceso de comercialización
o transito del ganado. Según lo establece la Ley Nº 22939, el certificado de
adquisición es un documento jurídico, otorgado entre las partes y autenticado
por la autoridad competente, mediante el cual se transfiére la propiedad del
ganado mayor o menor; la guía de tránsito es un documento expedido por
la autoridad competente, que legitinia y posibilita el tránsito del ganado; el
boleto de marca o señal es un documento por medio del cual se prueba la
titularidad registral de la marca o señal inscriptas en el registro respectivo. El
legislador esta vez ha recurrido a una descripción no tasada de objetos sobre
los que debe recaer la conducta ilícita; de allí la expresión documentadón
equivalente, que revela que la enumerac.ión legal no es taxativa sino que ad-
 DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 385
384 JORGE EDUARDO BUO:MPADRE

mite la incorporación de cualquier otro instn1mento que tenga relación con la resultará de aplicación el art. 41 quáter del Cód. Penal, cuyo texto incrementa la
comercialización y transporte del ganado; por ejemplo, el documento para el escala penal del delito en un tercio del mínimo y del má.,·•dmo para los mayores
tránsito de animales (DTA)- que hubieren participado en él.
d) Participación ,:n el hecho de personas dedicadas a la actividad agro-
pecuaria. Se trata de una figura especial que exige una determinada condición
o cualidad de la persona participante en el abigeato, pues la mayor penalidad
no alcanza a cualquiera que haya i11tervenido en el hecho delictivo, sino a una
determinada categoría de sujetos, como son los que se dedican a la crianz~
i Incremento de penas por la calidad del autor

El ait 167 quinque establece, juntamente con la pena privativa de libertad,

l
la aplicación de 1a pena de inhabilitación especial por el doble del tiemp.o .de
cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte de ganado o de la condena, si e1 culpable fuere "'funcionario público o reuniere las cond1c10-
productos o subproductos de origen animal. nes personales descriptas en el art. 167 quáter, i:1c. 4º". Esta especie d~ pena
La agravante comprende cualquier grado de participaClón en el abigeato conjunta sólo es aplicable para el autor que, reuniendo alguna de las calidades
(autoría,. complicidad primaria o secundaria e instigadores)., es decir, abarca establecidas en la norma (funcionario público o persona dedicada a la crianza,
tanto a quienes, en sentido general, han tomado parte en la ejecución del hecho ..:::.uidado, faena,. elaboración, comercialización, transporte de ganado, de pro-
como a aquellos que han prestado una contribución, cooperación o ayuda a éste. ductos o de subproductos de origen animal), fuere condenado por un delito de
Quedan fuera de la tipicidad agravada los encubridores, porgue no participan del los que están previstos en el Capítulo II bis del Título VI del Código Penal.
delito. Tratándose la cua1ificación normativa en un elemento del tipo agravado, El último párrafo del artículo establece que, además de la pena de inha-
la condición de autoría deberá ser objeto de comprobación en el caso judicial. bilitación especial, se aplicará una pena de multa al culpable equivalente de >
e) Agravante por la calidad de funcionario público. El tipo se agrava dos a diez veces del valor del ganado sustraído. Esta especie de pena abarca '3
::,
cuando en el abigeato "participare un funcionario público que, violando los únicamente los delitos previstos en el Capítulo II bis (en todos los casos "antes J::::
>-
deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirecta- pre\.1.stos", dice la ley), no así a los otros delitos. incorporado_s por 1a nueva
mente su comisión". legislación que también tienen relación con el abigeato, por eJemplo, los su-
La agravante exige la concurrencia de varias condiciones: la participación puestos comprendidos en los arts_ 248 bis, 277 bis, 277 ter y 293 bis.
de un sujeto que reúna la calidad de funcionario público, que al momento de
la realización del hecho delictivo se encuentre en el ejercicio de su actividad
funcional (sólo puede violar los deberes atinentes al cargo o abusar de sus
funciones quien se encuentra en el ejercicio activo de la función pública) y que
con su participación, haya facilitado de manera directa o indirecta la comisión
del hecho. De no reunirse cualquiera de estas condiciones, el tipo se desplaza
a la figura básica.
f) Pluralidad de partídpes. Se trata de una agravante fundada en la
pluralidad de personas participantes en el hecho, y la mayor severidad en la
sanción se justifica por las mayores posibilidades de consumación que presenta
el delito cuando es realizado con el concierto de varias personas.
El tipo exige la participación en el hecho de tres o más personas y no
como, por ejemplo, en el homicidio, que se cometa el hecho "con el concurso
de dos o más personas"; por lo tanto, aquí es suficiente para la concurrencia
de la tipicidad agravada la intervención de tres (mínimo legal) o más personas
en el abigeato, con prescindencia del grado de participación que hayan tenido
(coautores, cómplices o instigadores). La inimputabilidad de alguno de los
participantes no excluye la agravante, siempre que uno de ellos tenga capacidad
de culpabilidad. Si en el abigeato interviniere un menor de dieciocho años,
 CAPÍTULO 111
EXTORSIÓN

Los delitos de extorsión son los típicos delitos que se consuman con la
cooperación artificiosa de la víctima; son delitos "'complejos" y "'pluriofensi-
vos", porque ofenden un interés patrimonial y la libertad personal. En estos
delitos ( a diferencia de los delitos de apoderamiento -p. ej., hurto, robo-, en los
que el desplazamiento de la cosa se produce prácticamente sin la intervención
de la acción de la víctima), el desplazamiento de la cosa objeto del delito se
produce por la actividad de la misma víctima, quien es la que entrega o pone >
la cosa a disposición del autor, pero con su voluntad viciada por la coerción. g
::,
Estos delitos suponen, entonces, un ataque a la libertad de 1a person~ que no
es un fin en sí mismo, sino un medio para atacar la propiedad ajena, que es el ...
.•t::
'

bienjurídico prevalente.

Extorsión básica o común

El art. 168 establece:

Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a diez años, el que con
intimidación o simuldñdo autoridad pública o falsa orden de la misma,
obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o la
de un tercero, cosas, dinero p·documentos que produzcan efectos juridicos.
Incurrirá en la misma pena el que por los mismos medios o con violencia,
obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obli~ación o de crédito.

La acción típica consiste en obligar a otro, esto es, con1peler, exigir, ha-
cer cumplir una cosa o un mandato. La conducta no consiste en intimidar a la
víctima sino en ~'obligar" a ésta, a través de los medios típicos, a realizar una
prestación con significado patrimonial.
La intimidación, la simulación de autoridad pública o la simulación de
falsa orden de autoridad pública son los "medios~' de que se vale el autor
para con1peler a la víctima y lograr, de esa manera, la prestación deseada. La
intim;dación, o amenaza, consiste en infundir temor en la víctima a través del

1
'
t.

388 JORGE EDUARDO BI;OMPADRE
anuncio o advertencia de un mal, que recaerá sobre ella o un tercero, o sobre
bienes que se estiman valiosos para la persona. Lo relevante para la proce-
dencia- de este delito es que la intimidación sea "idónea" para atemorizar, es
decir, que tenga la aptitud suficiente ---circunstancia que debe ser evaluada en
el caso concreto-- para crear en la víctima ese estado de miedo que la obliga
a realizar la prestación exigida por el autor. Además, debe ser "ilegítima",
esto es, realizada sin ningún derecho sobre lo que se exige. No hay extorsión
cuando la exigencia es en sí misma justificada o constituye el puro ejercicio
Je un derecho; tampoco la hay cuando la pretensión sustancialmente justa sea
lograda por medio intimidante (p. ej., el caso de quien, habiendo pagado la
deuda, logra por medios intimidatorios la destrucción del pagaré retenido por el
acreedor). Claro está que el agente podría c01neter, en estas hipótesis, el delito
de coacción, circunstancia que deberá evaluarse en cada caso en particular.
Pero, sj el daño amenazado es ensí mismo justo (p. ej., fonnularuna denuncia),
pero la prestación indebida es injusta, estaremos ante el tipo de extorsión. Lo
característico de la intimidación es que coloca a la víctima ante un dilema: se
somete a las exigencias del autor o afronta el riesgo de que se produzca el daño
anunciado. Cualquiera que sea la opción que en el caso se elija, siempre lo será
mediante una voluntad viciada por la coerción, pues no habrá podido elegirse
libremerite. En cualquier hipótesis, el daño amenazado tiene que ser "futuro", no
pasado, esto es, ya producido en la propia esfera patrimonial del sujeto pasivo
(p. ej., no devolver lo hurtado), pero sí puede serlo el anuncio de abstenerse
de hacer cesar el mal que actualmente sufre aquél (p. ej., no aplicar el remedio
para curar su enfermedad). La simulación de autoridad pública consiste en
fingir o aparentar un8. calidad funcional que no se posee. El temor de la víctima
tiene su causa en el acto de autoridad que invoca el autor. No debe tratarse de
una autoridad verdadera sino de una falsa autoridad. Si aquétfuere el caso, la
extorsión quedaría desplazada por el delito de exacción ilegal ( art. 266, Cód.
Penal)- Se trata de un supuesto de "intimidación engañosa" (Creus), porque
requiere no sólo el engaño sobre la propia calidad que se invoca sino porque
se utiliza este medio como un procedimiento intimidatorio. En la simulación
de falsa orden de autoridad pública, el autor finge la existencia de una orden
(mandato o prohibición) que proviene de una autoridad pública. A diferencia
del supuesto anterior, en el cual la autoridad pública no debe existir, en éste la
autoridad pública puede existir pero, no obstante ello, la orden debe ser falsa,
ya sea porque la autoridad pública no es verdadera (no existe), o bien porque,
existiendo, la orden invocada no corresponde a su competencia funcional.
Todo acto extorsivo presupone una víctima a quien se le impone una serie
de actos que son realizados, precisamente, por la influencia de aquella actitud
compulsiva y que, según la ley, pueden consistir en entregar, esto es, colocar
o poner la cosa exigida en poder del agente, depositar, o sea, colocar ]a cosa
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 389
!_
en un lugar determinado y poner a disposición, que significa colocar la cosa
en condiciones tales que le permitan al autor disponer materialmente de ella.
Los objetos sobre los que recae la extorsión son las cosas, el dinero y los
documentos que produzcan efectos jurídicos. Las cosas son las cosas mueb1es,
pues las conductas exigidas a la victima sólu son compatibles con la idea de
desplazamiento de esta c.Iase de cosas, lo cual no resulta posible en supuestos
de inmuebles. Por dinero debe entenderse la moneda que circula en el pais, de
curso legal en él o fuera de él, sea nacional o extranjera. Si no posee curso legal,
el objeto se desplaza al concepto de cosa(p. ej., moneda antigua de colección).
La expresión documento comprende a cualquier 1nanifestación de voluntad
, firmada, destinada a servir de prueba. La ley hace referencia a documentos que
lj produzcan efectos jurídicos, sin ningún tipo d~ distinción; por consiguiente,
cualquier efecto jurídico está comprendido, no sólo aquel que consiste en una
lesión patrimonial. Están comprerididos los documentos informáticos (art.
77 CP). Quedan al margen los escritos o documelltos que no poseen efectos
jurídicos o qtle tienen otro efecto distinto, aun cuando eventualmente puedan
ser utilizados enjuicio o posean algún valor para el derecho; por ejemplo, los
pergaminos de amistad o reconocimiento. Sin embargo, estos documentos pue-
den ser objetos de extorsión por su condición de "cosa". Cuando la ley habla
de documentos que produzcan efectos jurídicos, no está haciendo referencia
a los efectos jurídicos de la extorsión, pues existen documentos que producen
efectos jurídicos patrimoniales y que no son propiamente de obligación o de
crédito -art. 168, páiT. 2°, Cód. Penal-, los que reconocen o liberan de una
obligación o de un crédito; estos documentos que, sin ser de obligación o de
crédito, pueden producir efectos jurídicos lesivos para el patrimonio (decla-
raciones sobre el estado civil de-una persona, reconocimiento de autoría de
un delito, etc.), son, pues, los objetos del delito. Quedan comprendidos en la
disposición los documentos en blanco, los anulables (de nulidad relativa) y
los que están prescriptos; no así los documentos nulos de nulidad absoluta,
porque no pueden producir efectos de ningún tipo, por ejemplo, los extendidos
por incapaces_
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, incluso un funciona-
rio público_ Sujeto pasivo también puede ser cualquier persona. Es un delito
doloso, reclamando únicamente el dolo directo, y -por tratarse de un delito de
resultado-, se consuma con el perjuicio patrimonial .causado a la víctima. La
consumación no implica necesariamente el logro de provecho alguno por parte
del autor o de un tercero, ni que la cosa haya Hegado a su poder. La tentativa
es admisible_
 390 JORGE EDUARDO Bu_:OMPADRE
Extorsión de documentos
La figuro está prevista en el art. 168, párr. 2°, cuando dice: "Incurrirá en
la misma pena el que por los mismos medios o con violencia, obligue a otro a
suscribir o destruir documentos de obligación o de crédito", y para su análisis
caben las explicaciones que hemos dado para la extorsión común.
La diferencia con el tipo básico reside en dos circunstancias: en el em-
pleo de violencla como medio para cometer el ilícito (además de los medios
comunes exigidos por el tipo básico) y en los actos exigidos a la víctima, esto
es, la suscripción o la destrucción de documentos de oh ligación o de crédito_
La violencia exigida es la violencia fisica. La misma que estudiamos en
el robo. En esta hipótesis, el autor obliga a la víctima a suscribir o destruir wz
documento de obligación o de crédito. Se "suscribe' un documento cuando se
lo firma, de modo que puede ser juridícamente exigible. La firma al pie del do-
'! cumento implica el reconocimiento de la obligación o del crédito. Se "destruye"
un docun1ento cuando se lo hace cesar en su existencia material, rompiéndolo,
quemándolo,. borrando sus partes esenciales, haciéndolo desaparecer, etcétera.
El documento de obligación o de crédito, vale decir, aquel instrumento que
representa el derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligación (que es
un crédito), o de dar una cosa, que es una deuda, es el objeto del delito. El
documento puede ser público o privado y en cualquiera de ambos supuestos la
destn1cción o suscripción de ellos da lugar a un concurso ideal de delitos entre
la extorsión que estamos analizando y la falsedad ideológica del art. 293 del
:,
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" es, precisamente, lo que a la víctima interesa preservar. La criminalidad de
Cód. Penal o la falsedad impropia del art. 294, según cuál fuese el caso. Si el
documento es en blanco, para algunos estamos frente a un delito consumado
del art. 168, párr. 1° (Núñez, Fontán Balestra, Creus); para otros se trataría,
en cambio, de una tentativa de extorsión documental (Soler, Damianovich de
Cerredo). Si se diera la hipótesis de la destrucción de un documento de obli-
gación o de crédito, estaríamos ante el delito consumado del párr. 2º; si, en
cambio, no se tratara de un documento de estas_ características y no se dieran
ninguna de las exigencias tipificadas en el párr. 1° del art. 168, no parece que
se dé otra cosa que no sea el delito de coacción.
Respecto del momento consumativo, hay que hacer una distinción: si se
trata de la acción de destruir un documento, el delito se consuma cuando la
destrucción se ha producido. Si se trata, en cambio, de la acción de suscribir
un documento, la consumación se realiza cuando el documento ha salido del
poder del firmante, ya que sólo entonces surge el peligro de vulneración del
bien jurídico protegido. En ambos casos, la tentativa es posible.
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DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 391
Extorsión mediante amenazas al honor o de violación de secretos
El art. 169 establece:
Será reprimido con reclusión o prisión de tres a ocho años, el que, por ame-
naza de imputaciones contra el honor o de violación de secretos, cometiere
l alguno de los hechos expresados en el articulo precedente.
El precepto tipifica la clásica figura conocida como "chantaje", originaría
del art. 400 del Cód. Penal francés de 1863.
Los elementos de este delito son los mismos que hemos tratado al analizar el
art. 168, porlo que hacernos allí la remisión. La diferencia con la figura básica de
ex-torsión reside sólo en el medio empleado por el autor: en este caso se emplean
amenazas de imputaciones contra el honor o de revelación de secretos. Carece de
importancia quela imputación con la que se amenaz;:i sea verdadera o falsa, pues,
cualquiera fuere el caso, puede lesionarse el honor de la víctima Lo que importa
es que exista una "imputación (poner a cargo o en cabeza de alguien una cosa),
aunque no precisa que sea circunstanciada. La amenaza puede asumir variadas
fonnas: verbal o escrita,, expresa o tácita, genérica o indetermin• encubierta,
directa o indirecta, etc., y puede estar dirigida a lesionar el honor de la víctima o
de un tercero:
En la otra modalidad·, el término "secreto" hace referencia a algo que se
mantiene dentro de una esfera reservada, íntima u oculta, del individuo, que
la conducta radica en los efectos que el acto extorsivo importa: el temor del
sujeto pasivo a que un aspecto de su vida íntima adquiera notoriedad por la
indebida divulgación. Es el "precio del silencio", como se ha denominado al
chantaje en la jurisprudencia española (Bajo Femández). El secreto, corno en
el supuesto anterior, puede pertenecer a la víctima o a un tercero. Pero, en todo
caso, debe existir, es decir, debe tratarse de un hecho o circunstancia que se
haya dado en la realidad. No se puede violar un secreto que no existe por no
responder a una realidad, sin perjuicio, por supuesto, de que pueda darse en el
caso una fonna de extorsión como amenaza de imputaciones contra el honor.
En la actualidad, la figura del chantaje ha desaparecido prácticamente como
estructura autónoma de ]os códigos modernos.
Secuestro extorsivo
El art. 170 del Cód. Penal establece:
Se impondrá reclusión o prisión de cinco a quince a,7os, al que sustrajere,
retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre
392 JORGE EDUARDO Buo_MPADRE
su propósito, el minimo de la pena se elevará a ocho años. La pena será
de diez a veinticinco años de prisión o reclusión: 1) Si la victima fuese una
mujer embarazada, un menor de dieciocho años o W1 mayor de setenta años
de edad. 2) si el hecho se cometiere en la persona de im ascendiente; de un
hermano,· del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba
respeto particular. 3) Si se causare a la víctima lesiones graves o gravfsimas.
4) Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no
pueda valerse por si misma. 5) Cuando el agente sea funcionario o empleado
público, o perienezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u
organismo de inteligencia del Estado. 6) Cuando participaren en el hecho
tres o más personas. La pena será de quince a veinticinco años de prisión
o reclusión si del hecho resultare la muerte de la persona r~fendida, como
consecuencia no querida por el uut01: La pena será de prisión o reclusión
perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida.
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de
modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fiiese la
consecuencia del pago del precio de la libertad, se reducirá de un tercio a
la mitad. (Texto según Lr?y N" 25742).
El secuestro extorsivo es un delito pJuriofensivo que se caracteriza, precisa-
mente, por- una ofensa al patrimonio a través de un atentado a la libertad indivi-
dual. Se trata de una figura de peligro para el derecho de propiedad, de carácter
permanente, cuya materialidad perdura en el tiempo, mientras se mantiene la
situación de privación de libertad del sujeto pasivo. Puede ser sujeto activo o
pasivo cualquler persona. _
La "acción" material del delito consiste en sustraer, retener u ocultar a una
persona para obtener un rescate. Sustraer qu~ere decir tanto apartar a Ja persona
del sitio en donde se hallaba como sacarla o separar1a de la esfera de custodia
en la que se encontraba. Retener significa mantener a la persona fuera de esa
esfera de custodia. La retención presupone la sustracción del sujeto por parte de
otra persona y su retención por parte de quien la ha recibido. Ocultar significa
esconder a la víctima. El ocultamiento presupone siempre la retención, pero
no necesariamente es así a la inversa. Pero, en todos los casos concmTe una
privación ilegítima de la libertad.
Subjetivamente, el precepto exige que el secuestro se materialice para
sacar rescate~ esto es, obtener un precio (dinero u otra prestación económica)
por la libertad del secuestrado. El tipo se satisface con la sola finalidad del
agente de lograr el rescate esperado, aunque esté destinado a un tercero. Por
lo tanto, se trata de un tipo subjetivamente configurado que requiere, indepen-
dientemente del dolo propio del delito, de un elemento subjetivo específico
de índole tendencia] o finalista (que se añade a aquél), habiéndose reconocido
doctrinal.mente que, según cuál sea el actuar del agente que persigue la finalidad
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 393
típica, se tratará de un tipo mutilado de dos actos (si es el propio sujeto activo
quien pretende obtener el rescate) o de un delito de resultado cortado (si es un
tercero el que persigue dicha finalidad) (Polaina Navarrete). Por lo tanto, el
delito es compatible sólo con el dolo directo, y se consuma con el secuestro de
la persona, independientemente de que se logre o no el rescate. La obtención
del rescate~ desplaza la figura básica al tipo agravado previsto en la segunda
parte del art. 170. La tentativa resulta admisible en todas las formas típicas.
Agravante
La oena se eleva a ocho años si el autor lograre su propósito, vale decir,
el rescaÍe, el "precio de la libertad" del secuestrado. No alcanza a llenar el tipo
la sola circunstancia de que la víctima de la extor:oi ón se haya desprendido de
los bien:.:::s que componen ese precio, si ellos no han ingresado en la esfera de
disposición del agente o del tercero; en este 1.1Jtimo caso no se pasa de la figura
básica; la agravante se consuma con la ocupación de los bienes por aquéllos.
>
g
Reagravan tes .E
...
Han sido incorporadas por la Ley Nº 25742, repitiendo el texto del art.
142 bis., por lo que hacemos allí la remisión para su estudio. Sin embargo, hay
que destacar que la Ley Nº 26394, por su art. 3º, modificó parcialmente el inc.
5º del art. 142 bis, incluyendo en la agravante a los miembros de las fuerzas
armadas, pero esta reforma no alcanzó al art. 170 que estarnos comentando.
Atenuante
El párr. 6º del art. 170 reduce la pena del participe de un tercio a la mitad
cuando, "desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima
recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del
precio de la libertad". El precepto introduce una categoría similar al "arre-
pentido" de otras leyes (p. ej., Leyes Nº 24424, de reforma al régimen de los
estupefacientes, y 25241, sobre hechos de terrorismo), inspirado en la idea de
conseguir una mayor eficacia en la lucha contra este tipo de delitos. Se trata
de buscar con ello una solución "normativa" para aquellos que tienen cierta
intervención en el secuestro (sólo los partícipes), instándolos-precio mediante
de una mejora en su situación penal- a prestar una colaboración activa en ]a
liberación de la persona secuestrada, por ejemplo, aportando datos útiles que
conduzcan al descubrimiento del escondite en donde se encuentra la víctima o
que lleven a la captura de otros intervinientes en el delito, entre otros supuestos.
 ~ - -

394 JORGE EDUARDO BUOMPADRE DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 395

Con arreglo al tex,o legal, la norma sólo beneficia a los partícipes en el delito, frente a la inexistencia de una figura penal q~e abarcase este tipo ~e comporta-
no a otros intervinientes como los autores, coautores, instigadores. encubri~ mientos, ]a Cámara de Apelac10nes entend10 que el hecho no podia calificarse
l dores, etc., y dicho beneficio se encuentra condicionado a que las personas más que corno una amenaza d~ un mal no constitutiv? de deli!º· Es~e ~echo
¡¡ "delatadas" tengan una responsabilidad mayor en el hecho que la del aportante circunstancial fue el origen del precepto que luego se mcorporo al Cod1go de
de la información. El informante se debe «desvincular de los otros", dice la ley.
! De este modo se pretende evitar que las delaciones recaigan sobre individuos
que carecen de importancia en la empresa criminal y así posibilitar que los
J 886. El texto actual, sin embargo, proviene del Proyecto de 1891. ·
La acción material del delito está dadc1 por el verbo ~'sustraer'', que quiere
decir tanto como apoderarse, apropiarse~ quitar, tomar el cadáver del lugar en
cabecillas escapen a la acción de la justicia. Ahora bien. ¿es presupuesto de
que se encuentre, etcétera. No es indispensable que el agente con~erve ~l ca-
la reducción de la pena que la víctima recupere la libertad o es suficiente con
dáver de modo que pueda devolverlo; igualmente incurre en el delno qmen lo
que se haya hecho el intento para lograr tal resultado? La ley no es muy clara
sustrajo con la finalidad típica y se deshizo de él por cualq_~ier_motivo (p. eJ.,
al respecto (dicho sea de paso, se podría haber redactado una fórmula mejor),
por las dificultades para guardarlo). El objeto de la sustracc1on t1en~ que ser un
pues hace referencia a que el agente debe haberse «'esforzado de modo que la
cadáver, vale decir, los restos de un cuerpo muerto de lo que en vida fue una
víctima recupere la libertad", vale decir, que pareciera que sólo requiere ese
persona humana. Quedan excluidos, por consiguiente, el cuerpo mue~o de un
esfuerzo por parte del informante, y nada más. Sin embargo, a renglón segui-
animal así como los huesos sueltos o restos de L~ muerto, o las ceruzas que
do se expresa 'ºsln que tal resultado [la libertad] fuese la consecuencia", Cüll
se cons'ervan en una urna. Con respecto al feto, los restos de una manipulación
lo que pareciera ser que lo que la norma exige es la efectiva liberación de la
abortiva de pocos días de gestación no parece que puedan responder al concepto
víctima, que es el fin perseguido. Ésta, por otra parte, ha sido la idea inspira-
de cadáver exigido por la norma penal, pero sí tal vez si se tratara de un feto
dora de la ley. En conclusión, la reducción de la pena sólo tiene operatividad
de varios meses_ Es cadáver, sin embargo, el cuerpo muerto momificado; no
si la víctima ha recuperado su libertad como consecuencia del accionar del
así el esqueleto que se encuentra en exposición para su venta o exhibició~ por
arrepentido. De otro modo, aun cuando el informante se haya "esforzado" en
ejemplo, en librerías especializadas en ciencias médicas, o 1:1ara observación o
brindar la información precisa requerida por la autoridad, pero no se lograse
estudio del público en general (v. gr., en museos, laboratorios, etc.). En e,¡tos
la liberacíón de la persona secuestrada, la acción de aquél carecería de todo
casos, el cadáver es res commercium y puede, por ende, ser susceptible de
efecto beneficiante. No obstante, esta solución puede generar, a su vez, otros hurto o defraudación, pero no de esta clase de extorsión.
problemas. Por ejemplo, ¿qué pasaría si el arrepentido brinda la información
Sujeto activo como pasivo puede ser cualquier persona. Se trata de una
exacta y útil para ubicar el paradero del nicho en donde se halla la víctima, pero
figura especializada subjetivamente, teniendo en cuenta que la disposición de
en el intento por liberarla ~sta muere por el accionar imputable de la autoridad
manera expresa exige que la sustracción del cadáver lo sea para hacerse p_agar
po1icial? ¿Se apHca el beneficio de reducción de la pena a favor del que brindó
]a útil y exacta información? Se podría responder que sí, pues la víctilna fue
su devolución. Cualquier otra finalidad que no sea la de obtener un prec10 en
liberada, pero muerta. dinero u otro valor de contenido patrimonial (p. ej., por broma, por venganza)
excluye el delito_ Por ende, es un tipo subjetivamente configurado, de los
llamados °'"intencionales de resultado cortado", sólo compatible con el dolo
Sustracción de cadáveres
directo. Se consuma con la mera sustracción del cadáver, siempre que el autor
persiga el propósito de hacerse pagar por su devolución. ~a sola sustracc~ón
El art. 171 establece: sin que concurra el móvil subjetivo previsto en la norma es atípjca. La tentativa
Sufrirá prisión de dos a seis años, el que sustrajere un cadáver para hacerse resulta admisible.
pagar su devolución.

La figura se explica por sus propios antecedentes. Rigiendo el Código

de Tejedor, en agosto de 1881, la banda conocida como los "Caballeros de la
Noche", sacó del sepulcro que una familia de apellido Dorrego poseía en el
cementerio de la Recoleta, el cadáver de un miembro de esa familia, exigiendo
una importante suma de dinero por su devolución. Juzgados sus autores, y
 CAPÍTULO IV
ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES

El Capítulo IV agrupa una variada gama de figuras delictivas bajo una

denominación común C'Estafas y otras deFi-audaciones"), circunstancia que
pont.: de relieve dos aspectos que interesa destacar: a) por un lado, q11e todos
los delitos que están previstos en este Capítulo' son defraudaciones y que,
entre estas defraudaciones, figura la estafa. Dicho con otros términos, que
la defraudación es el género delictivo y la estafa la especie_ Toda estafa es
siempre una defraudación, pero no toda defraudacíón es necesariamente una
estafa; b) por otro lado, la expresión genérica defraudación utilizada en la
denominación permite inferir que, para todas las figuras allí reunidas, la nota
común es el perjuicio patrimonial (o lesión del patrimonio ajeno). No puede
haber estafa o abuso de confianza, como regla general, sin perjuicio patrimcirúal,
aún cuando existen también -como veremos más adelante- delitos de peligro
para el patrimonio ajeno.
La defraudación no es un tipo delictivo sino una expresión genérica
que abarca distintas clases de estn1cturas típicas: la "estafa" y el "'abuso de
confianza"_ En lo que respecta a la estafa, el Código Penal argentino, se ha
decantado por una fórmula ejemplificativa de formas posibles de comisión,
incorporando una frase final en el artículo art. 172: "o valiéndose de cualquier
otro ardid o engaño, que convierte al precepto en un tipo penal abierto o de
numerus apertus". En cuanto a los abusos de confianza, han sido estructurados
como tipos especiales, pero diferentes a la vez de la estafa, cuyas características
serán analizadas en cada figura en particular.
En la doctrina se discute si lo protegido por estos delitos es el patrimonio
en su conjunto, concebido como universitas iuris, o si, por el contrario, los
que se ven afectados son los elementos integrantes del patrimonio. La doctrina
t mayoritaria se ha pronunciado a favor de la segunda postura. En efecto, para
la consumación del delito de estafa es suficiente con que la lesión se produzca
en un concreto elemento del patrimonio, sin que sea necesario determinar su
cuantía económica poniéndolo en relación con la totalidad del patrimonio antes
y después del hecho delictivo, sin perjuicio de que el fraude importa siempre
un ataque a su completividad, afectándolo y produciendo una disminución

398 JORGE EDUARDO Buc:iMPADID::
en su conjunto. Después del fraude, el patrimonio nunca será el mismo que
antes de éste.
Estafa y abuso de confianza. Criterios de distinción
_s~ p_u~~n señalar las siguientes diferencias: a) La estafa se caracteriza por
un v1c10 1mcial causado por el fraude del autor, el cual genera la prestación de
contenido patrimonial. En el abuso de confianza, en cambio, no hay un fraude
inicial. La relación original entre las partes del acto es legítima. La actividad
defraudatoria del agente aparece con posterioridad a esa relación jurídica
preexistente, el fraude es sobreviniente. b) En la estafa, el dolo del autor es
siempre anterior, ex ante, a la prestación patrimonial; en los abusos de con-
fianza es posterior, ex post, vale decir, que aparece luego de que las partes han
fom1ulado el acuerdo inicial lícito. c) En la estafa, la relación j uridica inicial
entre el autor y la víctima es ilegítima, la confianza es lograda mt;diante fraude
lo cual determina la entrega de la cosa. En los abusos de confianza existe un~
relación situacional legítima por su origen, de verdadera confianza entre las
partes. E1 abuso defraudatorio aparece con posterioridad, el aprovechamiento
defraudatorio de esa situación, que se puede manifestar con la retención de la
cosa, la apropiación, el acto de infidelidad, etc. d) En la estafa, como conse-
cuencia del fraude, la relación juridica inicial es siempre nula, por vicio del
consentimiento. En el abuso de confianza, por no concurrir el fraude, el acto
jurídico inicial no es nulo sino licito. e) Por último, puede decirse que en la
estafa la entrega de la cosa se hace siempre a título traslativo de dominio,
po~esión o tenencia y casi siempre para no ser restituida. Se confiere al sujeto
activo el poder de disposición de la cosa. En el abuso de confianza, en camb.io,
la entrega es siempre a título precario, sin otorgar facultad de disposición alguna
sobre ella, generalmente, con la obligación de entregar o devolver.
El tipo penal de estafa
El art. 172 establece:
Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro
con nombre supuesto, calidad simulada,falsos títulos, influencia mentida,
abuso de con.fianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o
negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño.
La estafa es la acción de defraudar a otro mediante cualquier ardid o
engaño, definición que nos permite deducir que la 'ºacción" material del delito
consiste en defraudar a otro, vale decir, en emplear un fraude con una finalidad
concreta y determinada: lograr de un tercero una disposición patrimonial que se
-----'-------~•_::
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 399
traduce, por lo general, en la obtención de un beneficio indebido para el autor y
en un perjuicio económico para la víctima o para un tercero. La defrai.Idació~
en suma, no es más que la causa de un perjuicio patrimonial injusto y el fraude
es el medio de que se vale el autor para conseguir ese resultado.
Núñez enseñó que 1a estafa e.rala defraudación sufrida por una persona a
causa del fraude de que el autor hizo víctima a ella o a un tercero, aportando
una definición conteniendo todos los elementos esenciales que de la estafa
sostiene la doctrina científica actual. La "defraudación" es la ofensa a la pro-
piedad que se traduce en una frustración de contenido pecuniario, vale decir,
una 1..lisposición de propiedad pecuniariamente perjudicial para la víctima o
para un tercero. El "fraude", es el ardid o el engaño, pero, para que tenga por
efecto un acto dispositivo de propiedad perjudicial, debe operar a través del
error del disponente.
Los elementos que deben concurrir para la <?Onfiguración de la estafa,
son: a) una conducta engañosa, que constituye el elemento central del delito;
b) el error de otra persona, causado por el comportamiento engañoso; c) una
disposición patrimonial que tiene su causa en el error; y d) un perjuicio eco-
nómico para el sujeto pasivo o para un tercero, que es consecuencia del acto >
de disposición.
g
::,
,!::
....
El ardid y el engaño
Éstas son las dos únicas modalidades previstas en la ley para caracterizar la
estafa (o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño, dice el precepto legal).
Los otros medios que enuncia (enumeración meramente ejemplificativa)-no
son más que otros de los tantos ardides o engaños de que puede valerse el
autor para defraudar.
El engaño-al igual que el ardid-, es un elemento intelectual o inmaterial, cuya
génesis se produce en la psiquis del individuo. El "ardid" es un artificio empleado
hábil y mañosamente para el logro de alguna cosa; el «engaño", en cambio, es
la falta de verdad en lo que se dice, piensa o hace. Son dos formas distintas de
suscitar un error mediante la modificación de la verdad objetiy~ en fonna parcial
o total (Spolansky).
El fraude debe ser siempre mentiroso, sea que se mariifieste como engaño
o como ardid,_de manera que poco o ningún valor pueden tener las diferentes
acepciones que el idi01na le atribuye a estas voces, en cualquier caso, no son
más que dos modos diferentes de deformación de la verdad con consecuencias
patrimonialmente perjudiciales para otra persona. Sin perjuicio de ello, el con-
cepto de engaño ha dado lugar a dos concepciones doctrinales: una restringida
Y otra abierta o amplia. Según la concepción restringida, no toda falsedad o
ardid deben ser computables a título de engaño, sino sólo los que se lleven a
cabo mediante el empleo de maniobras exteriores, artificios materiales, cierta
400 JORGE EDUARDO Bü~MPADRF,
aparatosidad escenográfica que tomen creíble el embuste (la mise en scéne de
la legislación francesa); desde esta perspectiva, entonces, quedan fuera del
tipo de estafa los engaños verbales, esto es, las acciones consistentes en meras
palabras no acompañadas de maquinaciones o artificios materiales (mentiras),
los llamados "engaños implícitos", es decir, aquellos engaños q_ue se producen
a través de una apariencia o simulación ele la conducta,. los engaños omisivos, la
trama burda, los supuestos de víctima negligente, etcétera. Para la concepción
amplia, por el contrario, habrá estafa cuando el en gaño sea lo suficientemente
apto para producir el error y bel perjuicio patrimonial en la víctima, aunque
no vaya rodeado de maniobras objetivas o maquinaciones exteriores. El Cód.
Penal se ha decantado en el art. 172 por la tesis amplia, adoptando una fórmula
lo suficientemente abierta como para abarcar a todo tipo de fraude "engañoso''
que pudiere quedar comprendido en la enumeración del art. 172.
Para determinar la existencia de engaño no existen criterios ni fó1mulas
absolutas ni apriorísticas, hay que estar siempre al caso concreto. La estafa es
un delito de doble voluntad, en donde uno engaña y otro es engañado. Los dos
accionan, uno embaucando y el otro disponiendo lo que no hubiera realizado
sin ese embaucamiento. Que el ardid haya sido o no idóneo para defraudar,
no tiene demasiada importancia. Lo que sí tiene relevancia en la dinámica
del delito es que el medio empleado configure un medio engañoso y que ese
medio engañoso haya causado los resultados esperados por el autor. Si esta
secuencia se ha logrado (ardid+ error+ disposición patrimonial+ perjuicio),
es porque el medio engañoso ha sido idóneo, y no sólo idóneo sino efectivo.
Una conducta puede ser una simple mentira respecto de un sujeto y puede ser
considerada como un ardid idóneo frente a otro. Para ello es preciso -como
dijimos-observar las circunstancias de] caso particular, comprendida la perso-
nalidad del sujeto pasivo. En cada caso debe establecerse aquella idoneidad en
relación a la mentalidad y condiciones personales de las víctimas, pues lo que
para una persona de cultura superior y de despierta mentalidad puede resultar
una burda mentira, para otros sin esas cualidades resulta un ardid eficiente e
idóneo (Spolansky).
En la estafa, el destinatario del engaño siempre debe ser una persona fisica;
es el "otro" a que hace referencia el art. 172. Cuando la disposición patrimonial
ha tenido su causa en un acto derivado de la negligencia del sujeto pasivo, no
l
se estará ante un ardid o engaño, sino ante un caso de negligencia culpable
de la víctima. El derecho puede (y debe), exigir un cierto nivel de diligencia
que le permita al sujeto descubrir el fraude, por lo que la protección penal no
debe producirse cuando la indolencia, la excesiva credulidad y la omisión de
l
precauciones elementales hayan sido las verdaderas causas de la eficacia del
engaño. No habrá estafa, por tanto, por falta de engaño suficiente, aunque se
haya producido un error y, como consecuencia, un perjuicio patrimonial, si con
una diligencia adecuada con las circunstancias el sujeto pasivo hubiera podido
1
1
;¡
401
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL
descubrir el ardid y poner al descubierto la acción engañosa (González Rus).
El engaño puede recaer sobre hechos y también sobre {uicios de valor.
¡ · uicio falso de valor puede tener en ocasiones tanta eficacia como una afir-
l nJ · ·, b 1
mación de hechos falsos (Antón On~ca). La mera op1mon s~ re una cosa, o
que se predica sobre ella, sob~e sus virtu_des o d~fectos, podra o no configurar
""
.._.ngan- 0 en la medida de las circunstancias particulares de cada caso en.con-
.,
ereto. Si bien es cierto que el art. 172 del Cód. Pe_nal hace en _su enunciacwn
nna referencia a hechos materiales, la fónnula abierta cualqwer oh·o ardid o
~ 17 gaño permite inferir la posibilidad de·que juicios de valor sobre una cosa
constituyan engaños potencialmente aptos para provocar error en otra pers~na
, onsecuentemente , producir una disposición patrimonial lesiva para el Stljeto
y,c
pasivo o para un tercero.
La simple mentira
Poco importa -hemos dicho-- si el medio empleado por el autor h~
consistido en ]a sola afirmación de un hecho incierto -simple '!ientira-:, ? s1
fue acompañado o respaldado por actos o hechos de cierta entidad obJetrva,
tendientes a crear un error en la víctima. Si la mentira ha engañado al s11Jeto Y
éste ha dispuesto patrimonialmente en su perjuicio o en el de un tercer?, como
onsecuencia del obrar mentiroso del autor, entonces debemos conclmr que la
:entira ha configurado un medio engañoso y, por lo tanto, ha sido idónea para
perfeccionar la ;stafa. No existen 1nentiras ardidosas e~ sí, sino c~n relació?
a quién se presenten. Si hay engaño, hay est_af~, c~alqmera haya sido la enti-
dad del fraude. Al autor no se le atribuye cnmmalrdad por haber defraudado
a otra persona con un fraude de cierta categoría, sino por haberla defraudado
engañándola (Núñez).
Engaños socialmente aceptados
Hay situaciones que se presentan en la vida diaria al~~ que, si t~viéramos
que definirlas desde una perspectiva estrictamente dogmati_ca, tendnamos que
considerar como casos de estafa, aun cuando, por lo genera], no se les preste
mucho interés. Son los casos denominados engaños soc_ialmente aceptados,
vale decir, aquellos hechos sobre los que, debido a las reglas de juego social
y cotidiano, todos admiten su existencia en el diario queha~er, pero a los que
se les resta valor defraudatorio, por la poca o nula relevancia que se les da (p.
ej., la publicidad en el ámbito comercial, muchas veces exagerada~ me~d_az,
pero que no representa un engaño suficiente que_involucre un act~ d1spos1h:'"o
perjudicial para las personas; la conocida co1:10 ·•est~fa d_el mendigo", ~~ns1s-
tente en pedir una limosna invocando necesidades mex1stentes o ~chc1_as, o
al menos exageradas, como enfermedades, comida para el hermamto, dmero
para adquirir artículos de primera necesidad). En estos casos, no estamos frente
402 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
a una estafa, pues tanto el que adquiere el producto publicitado como el que
da la lU?osna es consciente de que puede ser engañado, pero acepta las reglas
de juego y se somete al riesgo de que el producto no responda exactamente
con las bondades en él predicadas, o de que el mendigo realmente carezca de
la necesidad invocada. Quien sabe que- es engañado y, no obstante, opta por
disponer de su propiedad, no puede decir que fue estafado.
El silencio (estafa por omisión)
En nuestro derecho, la estafa está configurada como un tipo penal activo,
vale decir que requiere para su comisión la realización de acciones positivas,
algo que se advierte en la locución uel que defraudare a otro". Se tratél:, como
es de suponer, de un delito de comisión. Respecto de si la estafa puede ser
cometida por omisión (impropia), en la doctrina argentina hay cierto consenso,
con algunos matices, favorable a la estafa por omisión, cuando existe el deber
correlativo de no guardarlo (el silencio)-o de manifestar lo que se calla-, por
disposición de la ]ey, en virtud de una convención o de un hecho precedente
atribuible al propio agente, pues sólo en esos casos se podrá afumar que el
silencio implica una omisión determinante del error de quien debió saber la
verdad, y no el simple aprovechamiento del error que no originó la conducta
del agente y que no encuadra dentro del marco de la estafa.
El polizanaje
El término "polizón'' se emplea, por lo general, para calificar a la persona
que viaja sin billete en un barco o en una aeronave, pero la doctrina ha extendido
el término a otras situaciones que presentan un problema similar (p. ej., viajar
sin billete en un transporte terrestre, hospedarse en un hotet alquilar un coche,
asistir a un espectáculo sin entrada). Se trata de casos conocidos como "engaños
implícitos", esto es, aquellos que derivan de una conducta del sujeto activo
que lleva asociada o implícita la idea de que se va a cumplir la contrapartida
que en la situación dada se espera. En estos supuestos, el autor hace creer o da
a entender que cumplirá con la contraprestación dada, sabiendo de antemano
que no lo hará. E~ nuestra opinión, la solución de estos casos debe plantearse
en el nivel del engaño con relación al sujeto pasivo. Si el agente hace creer a
la persona que ejerce el control (p. ej., el guarda del tren) que tiene el billete,
exhibiendo uno falso, caducado, ajeno, o expresándole que lo abonó pero que se
le perdió, estamos frente a una forma de engaño típico, por lo tanto hay estafa.
En cambio, si el sujeto ascendió al medio de transporte clandestinamente (se
"cuela", corno dice Conde-Pumpido Ferreiro), sin pagar el costo del billete,
no existe posibilidad de estafa por ausencia de engaño defrauda.torio. En el
supuesto del pasajero clandestino no se da la persona engañada, el "otro" a
que refiere el art. 172.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL ' 403
El "timo del nazareno"'
El llamado "'timo del nazareno·~ consiste en una maniobra realizada por
quien finge ser el dueño de una empresa o establecimiento (sería una forma de
apariencia de bienes) para adquirir productos o mercancías a crédito y, como
forma de pago, suscribe o entrega documentos (p. ej., cheques o pagarés),
sabiendo de antemano que no abonará la deuda, para así vender dicha merca-
dería a un precio inferior al real y obtener, en forma rápida, dinero en efectivo.
El encuadramiento pt:nal de este tipo de maniobras fraudulentas, bastante
frecuentes en el tráfico comercial, se resuelve con la aplicación del tipo de
estafa del art. 172 del Cód. Penal, en la modalidad de apariencia de bienes,
crédito, empresa o negociación.
La estafa de hospedaje
La estafa puede realizarse a través de manifestaciones que no se corres-
pondan con la realidad ( engaño explícito), pero también mediante actitudes
que, si bien nada dicen en apariencia, esconden otra realidad, es decir, una
intención defraudatoria inicial en no cumplir lo convenido o pactado con la
otra persona (Vives Antón). En este último supuesto estamos ante lo que se
conoce como engaños implicitos, por cuanto el agente hace creer o finge que
va a cumplir con la contraprestación esperada. Son formas de fraude entre"Ias
que la doctrina incluye el po!izonaje, la estafa de servicios o alimentos, etc.,
que se caracteriza.n, precisamente, por el fingimiento de un estado de solvencia
del que se carece.
Los negocios jurídicos criminalizados
Según Valle Muñiz, estos negocios -que este autor denomina "estafa
contractual"- se manifiestan como una conducta engañosa dirigida a captar
maliciosamente el consentimiento de la otra parte contratante para que ésta se
obligue a realizar una disposición patrimonial perjudicial para su patrimonio o
el de un tercero. La denominación "negocio jurídico criminalizado" proviene
de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español. Se trata, en realidad, de un
problema de tipicidad, por cuanto si se dan en el caso particular los elementos
del tipo de estafa se estará frente a un caso de responsabilidad penal; en caso
contrario, la responsabilidad emergente será de naturaleza civil y deberá ma-
nejarse en esa sede.
El error
El error es el conochniento falso sobre algo. Se trata de un requisito no escrito
en el tipo, pero que es necesario al tipo. Es el elemento nuclear de la estafa. Si la
404 JORGE EDUARDO BU~MPADRE
conducta engañosa no suscita(crea o refuerza) un error en la víctima, no es posible
hablar de estafa. El error representa,. siempre, una representación equivocada de ]a
realidad. El error es el eslabón o nexo que une el ardid o el engaño con el perjuicio
patrimomal. Es el componente que permite caracterizar la estafa como un delito
de doble tramo: el engaño debe suscitar el error y éste, a su vez, producir como
consecuencia un perjuicio económico a la víctima como derivación de un acto
dispositivo de propiedad. Sólo pueden padecer el error las personas que tengan el
discernimiento necesario para realizar un juicio crítico acerca de la verdad o false-
dad de un hecho. Carecen de esta aptitud los incapaces (dementes, inconscientes,
etc.) porque, al no tener capacidad de discemimic:nto, no pueden ser engañados. El
error debe ser "causado" en. el otro por el autor. El aprovecharmento del error ajeno
preexistente no es típico de estafa, salvo que concurran las exigencias del art. 175,
inc. 2º, del Cód. Penal. También queda al margen de la tipicidad el pennanecer
indiferente frente a un error precedente, ya que el error no ha sido "causado'' (creado
o reforzado) por la conducta del autor. En la estafa, la víctima-que siempre debe
ser una persona física-- se convierte en colaboradora del autor, entregando la cosa
voluntariamente, pero con una volun~ viciada por el error. Tanto el sujeto activo
como el pasivo deben ser personas fisicas. Las máquinas no pueden ser engañadas
ni padecer el error. No obstante, luego veremos con mayor detenimiento la estafa
cometida por medios informáticos, que implica un caso en el que la otra parte es
una máquina.
El acto de disposición
La dinán"lica de la estafa requiere, para su perfección, que a consecuencia del
engaño y eJ consiguiente error del sujeto pasivo, derive causalmente un acto de
disposición patrimonial (que es un acto positivo, omisivo o de tolerancia que
produce, en forma directa e inmediata, una disminución del patrimonio) lesivo
para la víctima o para un tercero. El acto de disposición ---como tercer elemento
de la estafa- debe ser la '"consecuencia" del error padecido por la víctima y la
"causa" del perjuicio patrimonial.
Entre otras situaciones, el tipo abarca los llamados "servidores de lapo-
sesión'·, por ej. se cumple el acto de disposición cuando el sirviente entrega
al autor de la estafa, enviado fingido de su amo, la cosa que le es pedida en su
nombre (Bajo Femández). La disposición de la cosa debe ser realizada por la
misma persona engañada (víctima), pero no necesariamente debe existir tal
coincidencia entre el engañado y la persona que ha sufrido el perjuicio ( ofen-
dido), ya que pueden ser personas distintas ( es el caso de la llamada estafa
en triángulo), esto es, un caso en el que un sujeto engaña a otro para que éste
le haga entrega de una cosa perteneciente a un tercero. En estas situaciones,
el sujeto que djspone de un bfon de un tercero, puede estar ligado a la cosa
jurídicamente o simplemente mediante una mera relación fáctica. El acto de
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 405
disposición no exige capacidad jurídica de disponer en el engañado sino que es
suficiente con una simple relación de hecho entre la persona que dispone de la
coSa y el patrimonio ajeno. Pero, como el tipo requiere una víctima engañada,
que coopera artificiosamente con el autor, la estafa haya sido definida como
un delito de '°autolesión". El acto de disposición, al igual que el error, es un
elemento no escrito, pero necesario, del tipo de estafa.
El perjuicio patrimonial
El perjuicio patrimonial es un elemento esencial del delito. Sin él, no
existe defraudación. Engaño sin perjuicio, decía Antón Oneca, no es estafa El
perjuicio es el daño, menoscabo o detrimento sufrido en el patrimonio de un
tercero por obra del fraude del autor. El perjuicio siempre debe ser patrimonial
(de significado económico), que implica la disminución de un patrimonio.
Como delito patrimonial que es, la estafa es un delito de daño efectivo y como
tal requiere, para su consumación, la producción de un pe:r:juicio económico
cierto y real, no meramente hipotético o de posible concreción. Para super-
fección no es necesario que el autor se beneficie con la defraudación, ni que >
g
la lesión patrimonial vaya precedida de un ánimo de lucro. Lo que interesa
:::,
es el perjuicio o disminución del patrimonio ajeno y no el efectivo aumento ,- J:::
,-
del propio. El monto de lo defraudado carece de relevancia a los fines de la
consumación del delito. Sólo puede tenerse en cuenta como dato relevante· a
los fines de la cuantificación de la pena. El perjuicio puede recaer sobre todo
tipo de cosas y derechos, bienes y créditos, incluso sobre las expectativas (o
ganancias esperadas). La "compensación patrimonial'\ es decir, 1a pérdida de
la cosa o su valor económico que se compensa simultáneamente con un equi-
valente, elimina el perjuicio y, por lo tanto, el delito de estafa.
La estafa procesal
Se trata de una de las tantas modalidades de fraude previstas en la enun-
ciación genérica del art. 172, de manera que los principios generales aUí
explicados son aqui de aplicación.
La estafa procesal carece de tipificación autónoma en el Código Penal,
pero no deja de ser una forma de fraude que se desarrolla en un proceso y quien
padece el engaño es el juez con competencia para dictar la resolución de la que
deriva el perjuicio patrimonial para la parte contraria o un tercero. Configura un
caso de desdoblamiento entre la víctima del fraude y el ofendido por el delito,--
en el que la víctima es el juez y el ofendido es la parte o el tercero sobre quien
recaen las consecuencias económicamente perjudiciales del fallo judicial. Se
trata de un caso de "estafa en triángulo", esto es, una modalidad defraudatoria
r
'
406 JORGE EDUARDO BliOMPADRE
en la que. el agente engaña a otra persona para que le haga entrega de una cos a
pertenec1ente a un tercero.
EI sujeto activo del delito, en principio, es el demandante. Sujeto pasivo
pueden ser, el demandado o un tercero. Sin embargo, en algunos supuestos
también _el demandante puede ser sujeto pasivo, por ej. cuando el ejecutado;
el tercensta se pone de acuerdo para perjudicarlo.
Toda estafa procesal existe sólo cuando la parte se vale de elementos de
pn1eba fraudulentos. No basta afirmar con decir mentiras o falsedades en un
escrito i udicial, por mas maliciosas o temerarias que sean, sino que se requiere
de elementos que tengan aptitud para engañar al juez y se los introduzca en el
proceso con esa finalidad. Negar el pago no es estafa~ pero sí lo es presentar un
falso recibo para que el juez, engañado, emita un fallo contrario a los intereses
económicos de la otra parte o de un tercero. La estafa procesal -como toda
e~tafa- necesita del engaño, el cual puede manifestarse de infinitas maneras, por
e; - el uso de prueba documental falsificada, el uso de documentos verdaderos
pero fraudulenta y artificiosamente empleados, etc. Lo demás sólo podría ser,
en palabras de Núñez, una iniusta petiti.o.
Estafa de servicios o alimentos
Coriocida tradicionalmente como '·petardismo" o "gorronería", esta mo-
dalidad de fraude consiste en el hecho de consumir alimentos o bebidas en un
restaurante, bar, café; etc., sin pagar la consumición, sabiendo de antemano que
no se abonará la deuda o con la intención de no hacerlo, aunque también este
concepto se extendió posteriormente a otras situaciones, por ej., hacerse alojar
en hoteles con el propósito de no pagar, hecho que se conoce actualmente como
º'estafa de hospedaje"; utilizar un transporte público o un vehículo de alquiler
con el mismo fin, que recibe el nombre de '"estafa en los servicios de transpor-
te", etc. Esta especie no es más que una estafa del art. 172 en la modalidad de
apariencia de bienes.
Los tipos de fraude del artículo 172
El art. 172 contiene una formulación meramente enunciativa y casuística
de modalidades de fraude, que reúnen elementos que les son comunes y que
son los que estudi_a~os en el delito de estafa en su figura básica. Dichas mo-
dalidades son las,siguientes:
1) Nombre supuesto. Es el nombre fingido, el que no es el propio del autor;
vale decir, aquella simulación relativa a la identidad de la persona. Puede ser
un nombre falso (que no exista o que sea imaginario) o verdadero (p.ej., de
otra persona). Lo que importa es que no sea el propio nombre de la persona
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
que finge o simula. Puede tratarse del nombre de pila, de un seudónimo o del
apellido.
407
2) Calidad simulada. La calidad es la condición o conjunto de condiciones
que distinguen a una persona, sea en cuanto a su estado, situación personal o
familiar, condiciones jurídicas o sociales, etc., por ej. simular el estado civil,
la nacionalidad, alguna posición familiar, un cargo, una función. En el caso
que examinamos, el autor invoca como propia alguna de esas condiciones,
sabiendo que no las posee.
3) Falsos títulos. Se trata de una variante del supuesto anterior. El título
es una calidad que habilita para determinadas funciones y que contiene ciertos
honores. Comprende no sólo el título profesional, sino tamblén aquellas con-
cesiones que son otorgadas teniendo en cuenta ciertas dignidades personales
(sacerdote, monja, pastor, etc.) y, también, los llamados "titulos de nobleza".
En este caso, el autor se otorga un título o capacidad profesional que no posee.
4) Apariencia de comisión. La palabra '~comi.Sión" hace referencia a un
mandato, encargo o representación, que el- autor da a un tercero. La apariencia
de comisión abarca tanto la simulación del encargo como aquella comisión
que, si bien es real, aparece con un significado distinto o de mayor entidad que >
g
el verdaderamente acordado, para obrar a nombre de un tercero. ::,
:_ ....
;-¡::_
5) Influencia mentida. La "influencia mentida" --entendida como el pre-
dominio moral, ascendencia o poder, que una persona tiene respecto de otra-,
en este caso es una influencia inexistente, que se hace creer a la victima para
defraudarla. La conducta conocida como "~venta de humo", cuyo origen se
remonta al Código napolitano de 1819, configura un caso típico de estafa por
influencia mentida.
6) Abuso de confianza. La "confianza"' es la seguridad que se tiene en
una persona con respecto a la cual se omiten los cuidados o precauciones ha-
bituales. Se trata de una confianza que pudo haber sido creada por el autor o
simplemente aprovechada la ya existente para perfeccionar el delito.
?) Apariencia de bienes, crédito, empresa o negociación. La opinión
predominante exige que la conducta tenga cierta entidad objetiva, vale decir,
que vaya acompañada de ciertos hechos exteriores o maniobras engañosas que
conduzcan al error o al juicio equivocado del destinatario del engaño, aunque
algunos autores también admiten la mentira en estos supuestos (Núñez).
La llamada "estafa de crédito", entendida como todá alegación de datos o he-
chos falsos o la utilización de documentos incompletos o inexactos que permitan a
su autor aparentar solvencia suficiente para la obtención, prórroga o modificación de
un crédito, configura un supuesto de estafa en }a modalidad de apariencia de bienes.
Con arreglo al art, 172, la defraudación puede llevarse a cabo mediante
apariencia de bienes, crédito, empresa o negociación. La apariencia de bienes
abarca todas las cosas y derechos que, en su conjunto, constituyen el patrimo-

408 JORGE EDUARDO Bu_OMPhDRE
nio de una persona. El crédito es el respaldo económico que el autor invoca
o aparenta (finge) para obtener la prestación o el que simula la obtención de
un respaldo económico de terceros. El término empresa está empleado en
la norma como sinónimo de organización económica. La falsa empresa se
monta, generalmente, para atrapar incautos en gran escala (p. ej., pequeños
ahorristas o inversores atraídos por las promesas de grandes seguros e intereses·
compañías financieras vacías instaladas para tomar préstamos en dinero). L~
negociación, finalmente, debe ser entendida como una operación de contenido
econónúco. En esta modalidad, el autor finge la existencia de una operación de
carácter económico, por medio de la cual obtiene una ventaja indebida de otra
persona perjudicándola en su patrimonio, o aparenta negociación e1 que sir:rnla
la existencia de una transacción que se realiza o se va a realizar, o 1nuestra
características distintas de una transacción que está en curso o se llevó a cabo.
La estafa es un delito doloso, dedolo directo. No son admisibles las formas
culposas ni el doloeventuaL Es un delito material y de resultado, requiriendo
para su consumación la producción de un perjuicio en el patrimonio de la
víctima o de un tercero.
Tipos especiales de estafa
Los tipos especiales de estafa están previstos en el art. 173 del Cód. Penal,
junto con los llamados "abusos de confianza" (que son las figuras previstas en ]os
incs. 2º, 7º y 11 a 14 del mismo precepto legal). Las conductas descriptas en los
otros incisos del mismo artículo, y que seguidamente serán analizadas, son tipos de
"estafa", porque requieren los mismos elementos que la figura básica del art. 172.
Estafa en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas
El art. 173 establece:
Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se conside-
rarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:
l j El que defraudare a otro en la sustancia, calidad o cantidad de las
cosas que le entregue en virtud de contrato o de un título obligatorio.
Al igual que en la estafa del art. 172, la acción típica consiste en defraudar
a otro en la entrega de una cosa en virtud de un contrato o un título obligatorio.
No se trata sünplemente de la entrega de una cosa diferente de la pactada,
que podría tratarse de un incumplimiento civil. Esta clase de defraudación
exige que la víctima abone un precio por una cosa en la creencia ( error) de
que lo que adquiere responde a las verdaderas características que el autor
Di::BECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 409
pregona respecto de esa cosa (engaño). La figura supone siempre un autor que
se encuentra obligado a dar en virtud de un contrato (arts. 957 y ss. CCyCN)
u Otro título obligatorio jurídicamente válido y entrega una cosa inferior en
sustancia, calidad o cantidad respecto de la que debió entregar. El acdid que
despliega el autor debe recaer sobre la sustancia de una cosa, esto es, ;;.obre su
naturaleza o esencia (p. ej., cualquier metal por oro o plata, arena volcánica
por carbón); sobre su calidad, que es el modo de ser mejor o peor, o bien el
conjunto de propiedades inherentes a una cosa que la caracterizan frente a otras
de su misma especie (p. e_i-, leche mezclada con agua por leche pura), o sobre
su cantfdad, que hace referencia al número, peso o medida. Debe tratarse de un
negocio jurídico válido, que obligue a entregar la cosa, y de carácter oneroso,
ya que si fuera gratuito quedaría excluido el delito por ausencia de perjuicio
Patriinonial. Queda marginado de la incriminación penal el contrato nulo, pero
:.o así el anulable, mientras no se haya declarado su nulidad. La cosa sobre
la que recae el delito puede ser mueble o inmueble (arts. 225 y ss. CCyCN).
Se trata de un delito doloso, de oolo directo, que se consuma con b entregá
de la cosa y el pago del precio, siempre que dicha entrega haya causado un
perjuicio económico cierto y detenninable en el patrimonio del sujeto pasivo.
La tentativa es admisible.
Estafa mediante suscripción de documento
El art. 173, inc. 3°, establece:
El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento.
El delito no consiste en el mero hecho de hacerse suscribir por otro,
mediante engaño, algún documento, sino en defraudar a otro a través de ese
engallo, vale decir, en causarle un daño real, de naturaleza patrimonial. Vale
decir, que el tipo requiere una conducta engañosa que induce a otra persona
a suscribir (firmar) un documento, de lo cual deriva un perjuicio patrimonial
para el sujeto pasivo. Debe darse una relación causal entre la conducta del
sujeto activo (que debe emplear engaño) y el perjuicio provocado a la víctima
( gue es q_uien suscribe el documento). El error se vincula· directamente con
la esencia del documento, que debe ser de naturaleza tal que pueda producir
efectos jurídicos en el orden patrimonial. El objeto del_delito es un documento,
que puede ser de cualquier naturaleza, pública o privada, que pueda producir
efectos jurídicos. El uso engañoso de un documento de otra especie, aunque
sea perjudicial para la propiedad ajena. no tiene encaje en esta forma de estafa,
sino en la fórmula general del art. 172. Se trata de un delito doloso, resultando
admisible sólo el dolo directo. Se consuma con e1 perjuicio para el patrimonio
deJ sujeto pasivo. No obstante, debe hacerse una distinción: si se trata de un
documento de carácter dispositivo (v. gr., documento endosado, la cesión de

410 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
un_título, _valo~ o crédito, la firma de una escritura traslativa del dominio), el
dano, patrtmorual se produce con la propia suscripción del instrumento·, en ¡0 s
.
d emas·casos, se reqmere el uso del documento. La tentativa es admisible e
cualquiera de las modalidades. n
: El art. 173, inc. 5°, establece que será penado:
Estafa por abuso de firma en blanco
El art. 173, inc. 4°, establece:
El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, ex-
tendiendo con ella algún documento en perjuicfo del mismo que la dio 0
1 de tercero.
El delito se caracteriza por configurar una estafa, cuya particularidad reside
en que se lleva a cabo a través del abuso de una firma que ha sido otorgada en
blanco. Por lo tanto, la acción típica sigue siendo una conducta defraudatoria
abusiva. El abuso implica el uso indebido del mandato dado por el otorgante
para e~ender sobre el documento un texto escrito según sus propias instruccio-
nes. S1 el autor excede este marco, escribiendo sobre el papel un texto distinto
en perjuicio del otorgante, el abuso es delictivo. No se trata. entonces, de una
mera discrepancia entre lo que se encomendó hacer y lo que realmente se hizo
sino en lo que se hizo más allá de los limites del mandato. ' es la frustración de tal derecho sino la particularidad de la acción típica, que la
El documento debe haberse entregado voluntariamente para extender sobre
él la escritura La obtención del documento por medio de violencia, engaño
o coacción, o por la comisión de otro delito (p. ej., hurto), o por haber sido
encontrado en blanco~ excluye esta especie de defraudación, pudiendo come-
ters_e _la estafa del art. 172 (si se lo completa y se lo usa para defraudar), sin
pelJWC!O de que su llenado pueda implicar algún tipo de falsedad documental.
Un documento es otorgado en blanco si se lo entrega sin escritura alguna o con
espacios en blanco para ser llenados, con la sola firma del signatario y para que
sobre él se extienda un texto. Si se realizan agregados en los espacios en blan-
co del documento que no responden a la voluntad del finnante y le causan un
perjuicio de carácter patrimonial, estamos ante el abuso defi-audatorio. Quedan
ex,cluidos los documentos nulos, porque carecen de efectos patrimoniales; no
as1 los anulables. No quedan abarcados por el tipo penal aquellos documentos
entregados a un tercero en custodia. depósito o en garantía del cumplimiento
de ciertas obligaciones, por cuanto no han sido dados con la voluntad de obli-
garse por parte del suscriptor, voluntad que surge por medio del otorgamiento
de un mandato para que el tenedor del documento extienda sobre él un texto o
complete el parcialmente extendido, en cuyo caso no se concreta el delito que
estamos analizando sino, eventualmente, un supuesto de estafa del art. 172.
El deli.to en examen configura un tipo doloso, que sólo ·puede cometerse por
dolo d1recto. Por tratarse de un caso de estafa, el momento consumativo debe
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 411
coincidir con el momento del perjuicio patrimonial efectivo y real producido
en la propiedad del firmante o de un tercero.
Hurto impropio
El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítima-
mente en su poder, con perjuicio del mismo o de tercero.
El delito consiste en sustraer una cosa mueble propia que se encuentra
legítimamente en poder de un tercero. El tipo penal no representa, propiamente,
ni un caso de hurto ni un caso de estafa. No es un hurto porque la cosa objeto
de la acción delictiva es propiedad de quien la realiza (no existe cosa ajena);
ni configura un tipo de estafa porque faltan el engaño, el error y el acto de
disposición patrimonial del sujeto pasivo. En realidad, como dice Núñez, se
podría tratar de una especie de defraudación, ya que su esencia radica en que el
propietario de la cosa, al sustraerla del poder de su legitimo tenedor, frustra la
efectividad de la seguridad o garantía que éste espera en virtud de la tenencia >
g
de la cosa. Es innegable que la conducta punible frustra el derecho del sujeto ::,
pasivo a tener la cosa, pero nos parece que lo que caracteriza al tipo penal no ...
.!::
acerca más al hurto ( en el que se aprecia también una frustración del derecho
del sujeto pasivo a tener la cosa que le fue hurtada) que a la defraudación.
Con arreglo al texto legal, es presupuesto del delito que la cosa sea tenida
por un tercero por un título legítimo y el propietario o dueño sea el autor de la
sustracción. Puede tratarse de un título cuyo origen provenga de una conven-
ción entre partes (comodato, depósito, locación, prenda, etc.), de un acto de
autoridad (depósito o embargo judicial) o del ejercicio de un derecho ( derecho
de retención), oneroso o gratuito. Pero, no configura el delito la sustracción
de la cosa a quien la detenta ilegítimamente o a quien ejerce una retención
sin derecho. El empleo de fuerza, violencia o intimidación no dan lugar a un
delito de hurto o robo, porque el autor es el dueño de la cosa, sin embargo,
según las circunstancias del caso, podría caber lá tipificaclóri de las coacciones;
amenazas o lesiones. Sujeto activo sólo puede ser el dueño de la totalidad de
la cosa (delito especial propio). El condominio sobrela cosa podría dar lugar,
según los casos~ a un hurto o a un tipo de defraudación. Sujeto pasivo es quien
tiene legítimamente en su poder la cosa sustraída. El objeto del delito es una
cosa mueble, en el sentido de cosa susceptible de ser trasladada de un lugar a
otro, sea que se mueva por sí misma o por una fuerza externa, sea que pueda
ser separada de otra cosa a la que está unida. Se trata de un delito doloso que
admite únicamente el -dolo directo, y se consuma con el perjuicio efectivo
en el acervo patrimonial del sujeto pasivo (con perjuicio del mismo o dé un
412 JORGE EDUARDO BüO!'-'JPADRE
tercero, dice el texto legal). El perjuicio se determina por el desplazamiento
(desapoderamiento) de la cosa del poder del legítimo tenedor al del autor. El
delito es de daño efectivo, por tanto resulta admisible la tentativa.
Estafa mediante _el otorgamiento de un contrato simulado o falso recibo
El art. 173, en su inc. 6º, pena a quien "otorgare en perjuido de otro, un
contrato simulado o falsos recibos''.
El delito consiste en otorgar (suscribir) un contrato simulado o un falso
recibo, en perjuicio de otro. Se trata de un caso de codelincuencia, en el que
dos personas fingen un acto ( el contrato o el recibo) para perjudicar a otra. La
simulación es el medio engañoso empleado para perjudicar económicamente
a otra persona. Un contrato es simulado cuando aparenta un acto jurídico que
no es real o no es el verdadero. Existe la ficción o fingimiento de un instru-
mento cuyo contenido no responde a la verdadera intención de sus otorgantes
(art. 333 y ss. CCyCN). El recibo es falso cuando contiene una constancia de
la entrega de algo ( cosas, valores o dinero) que no responde a la realidad. La
falsedad puede tener relación con cosas o personas (p. ej., la expresión "pa-
gado" en un documento, cuando en realidad el pago no se ha realizado o se lo
ha hecho en cantidad distinta de la expresada; el instrumento otorgado por o
a persona distinta que la realmente interviniente; recibos en los que constan
gastos que nunca se hicieron, o en fechas distintas, etc.). El acto simulado sólo
tiene relevancia penal cuando "defrauda~' a otra persona,. esto es, cuando la
perjudica en su patrimonio. Vale decir que no cualquier sjmulación civilmente
ilícita determina la intervención penal, sino sólo aquella que está destinada
a engañar para inducir a error a otra persona y perjudicarla en sus intereses
patrimoniales. El traspaso simulado de bienes para sustraerlos de la acción de
los acreedores no constituye este delito, pero puede caer en una insolvencia o
quiebra fraudulenta. Subjetivamente sólo resulta admisible el dolo directo, y
se consuma con la producción del perjuicio. El momento consumativo coin-
cide con el otorgamiento del contrato o falso recibo, siempre), cuando éstos
tengan carácter dispositivo (p. ej., el otorgamiento de una escritura traslativa
del dominio, la entrega del recibo liberador de una deuda). Si no tienen este
carácter (sólo crean una obligación), la consumación requiere el uso exitoso
de ellos. La tentativa aparece como admisible.
Estafa medümte sustitución, ocultación o mutilación del documento
El art. 173, inc. 8º~ establece que será penado "el que cometiere de-
fraudación, sustituyendo, ocultando o mutilando algún proceso, expediente,
documento u otro papel ;mportante ".
DERECHO PENAL- PARTE ESPECIAL 413
El delito consiste en defraudar a otro mediante la sustitución, ocultación o
mutilación de un proceso, expediente, documento u otro papel importante. Se
trata de un tipo de estafa que requiere la concurrencia de todos los elementos
esenciales que atañen a la estafa del art. 172. El ::i.cto de disposición perjudicial
para la propiedad ajena se produce como directa derivación de la sustitución,
supresión o mutilación de los documentos mencionados en el precepto legal,
y deben conducir hacia un acto dispositivo consecuente que realiza el sujeto
pasivo en perjuicio de un tercero. La dinámica del tipo permite que pueda co-
meterse por acción o por omisión (impro_pia). Se estará ante una ·hipótesis de
omisión impropia (comisión por omisión), cuardo la conducta defraudatoria
se concrete mediante el ocultamiento que~ ader: :ás de poder asumir la forma
activa (esconderlo que está presente), también puede realizarse a través de un
no hacer o no poner de manifiesto lo que está oculto. Sustituye el que cambia
o reemplaza una cosa por otra de distinto significado; oculta el que la esconde
o hace desaparecer, y mutila el que quita,. arranca~ separa,. altera o destruye,
total o parcialmente, esa cosa. En todos los casos debe tratarse de un elemento
de valor probatorio y con significado patrimonial. El delito tiene la estructura
propia de los tipos penales abiertos. Así lo índica la frase final del precepto (u >
g
otro papel importante), lo cual permite deducir que el enunciado que hace la ::,
ley es meramente ejemplificativo. ...
,!:::
Los medios empleados por el autor de la defraudación deben tener por
destino un proceso, esto es, un co[!_junto de actuaciones de naturaleza judicial,
en el que se dirimen cuestiones de diversa índole entre particulares o institu-
ciones. Un expediente es también un conjunto de actuaciones concernientes
a un asunto que tramita en la misma sede en que se desarrolla el proceso~ al
cual y por lo general, se lo identifica como "actuaciones administrativas". Un
documento es una pieza escrita y firmada por una o varias personas. El otro
papel importante a que hace referencia la norma debe entenderse como papel
productivo de efectos jurídicos patrimoniales.
El delito requiere sólo dolo directo, sin que deba necesariamente concurrir
algún elemento subjetivo especial. Se consuma con la producción del perjuicio
que deriva de las conductas típicas lesivas para la propiedad ajena. No es su-
ficiente la mera supresión de la prueba; es necesario el perjuicio patrimoniaL
El delito es material, de resultado y admite la tentativa.
Estelionato
El art. I 73 dispone, en su inc. 9°, que será penado "el que vendiere o gra-
vare conw bienes libres, los que fileren litigiosos o estuvieren embargados o
gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, b;enes ajenos''.
 l.
414 JORGE EDUARDO BuqMPADRE
El delito -que es una forma de estafa- puede cometerse de dos maneras
posibles: vendiendo o gravando como bienes libres los que fueren litigiosos 0
estuvieran gravados o embargados, y vendiendo, gravando o arrendando como
propios bienes ajenos. Precisamente, e] engaño en esta forma de estafa reside en
invocar una condición relativa al bien ( como «libre" o como "propio") que no
la posee. La ley reprime únicamente la venta, el gravan1en o el arrendamiento
del bien. Por consiguiente, todo otro tipo de negocio juridico o contrato está
excluido (comodato, mutuo, depósito, permuta, dación en pago, donación
etc.). La venta se realiza, de acuerdo con el art. l 123 CCyCN, cuando "un~
de las partes se obligue a transferir ]a propiedad de una cosa, y la otra a pagar
i
ii
un precio en dinero", y puede ser de muebles o de inmuebles. El gravamen
es la constitución de un derecho real de garantía sobre un bien, al cual afecta
(hipoteca, prenda, anticresis). Debe ser válido, estar constituido (trabado) y no
haber caducado (debe estar subsisten1_,~-, ,:mtes de la venta o gravamen sobre el
li bien. El arriendo se formaliza cuando_ de acuerdo con las leyes respectivas,
una persona se obliga a conceder a otra d uso o goce de un bien por un precio
determinado en dinero. En cualquier caso, lo que la ley exige es que el bien sea
litigioso, que esté embargado o gravado, o que sea ajeno. El bien es litigioso
cuando está sometido a una contienda judicial de cualquier naturaleza. Está
embargado cuando se encuentra afectado al pago de un crédito. El bien está
gravado cuando pesa sobre él un derecho real de garantía. Es ajeno cuando
no pertenece, total o parcialmente. al autor.
El perjuicio defraudatorio se concreta en el momento en que el sujeto
pasivo efectúa su prestación: si se trata de venta, en el momento del pago del
precio o de la transferencia de la cosa; en el caso de arriendo, cuando se paga el
precio pactado y, en el caso de gravamen, cuando se realizó la prestación patri-
monial que aquél aseguraba o, si ya estaba realizada, cuando se lo constituyó.
El estelionato es un delito doloso. que se comete con dolo directo, y por
tratarse de un delito de resultado material, se perfecciona con el perjuicio patri-
monial para la propiedad ajena; coincide el momento consumativo con la recep-
ción de la prestación por parte del autor, que le cáusa un perjuicio patrimonial
al sujeto pasivo (p. ej., en la compraventa, con el pago del precio). La tentativa
resulta admisible.
Estafa mediante supuesta remuneración a jueces o empleados
El art. 173, inc. 1O, pena a quierr "defraudare, con pretexto de supuesta
remuneración a los jueces u otros empleados públicos".
Se trata de una estafa cuyo núcleo reside en una defraudación a otro. En el
contexto que demanda la acción típica, el engaño aparece, precisa.mente, en el
momento en que el autor alega.fingidamente que debe efectuar una remuneración
al juez o al empleado público para obtener el acto esperado. De este modo, el
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 415
agente logra una prestación económicamente perjudicial para la víctima. El
a;did es el pretexto ( afirmación falsa) de remuneración. La remuneración es el
pago, recompensa, gratificación, retribución o beneficio, de carácter patrimonial
que el autor promete. Puede tratarse de dinero o de otros bienes apreciables
económicamente. La remuneración debe ser fingida ("supuesta", dice la ley),
de lo que se deduce que no sólo se trata de una remuneración no debida al
empleado o funcionario, sino que el agente no está dispuesto a entregarla._ Si
la remuneración se realiza efectivamente, la conducta sale del ámbito de la
estafa para caer en la del cohecho, por el que resultarían punibles tanto el que
recibió el dinero como quien prometió la·remuneración al funcionario. Sujeto
activo del delito puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público
(ya que el funcionario también puede estafar en los términos del art. 172);
sujeto pasivo también puede ser cualquiera.
Los destinatarios de la supuesta remuneración deben ser un juez o un
empleado público. El concepto de "juez" debe ser interpretado en sentido
amplio, esto es, comprensivo tanto del juez del Poder Judicial como al de
jurisdicción administrativa (p. ej., los llamados, en algunas provincias,jueces
de faltas). Por "empleado público" debemos estar a la definición del art. 77 del >
Cód. Penal, es decir, todo el que participa accidental o permanentemente del g
::,
ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento
de autoridad competente. ...
.!::
Se trata de un delito doloso, que se consumacon la producción de un per-
juicio patrimonial, que se concreta con el acto de entrega de la remuneración al
autor por parte del sujeto pasivo. Por tratarse de un delito de resultado material,
la tentativa es perfectamente posible.
Estafa mediante el uso de una tarjeta magnética o de sus datos
La Ley Nº 25930 introdujo el inc. 15 al art. 173, castigando al
que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito,
cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada,
perdida u obtenida del legitimo emisor mediante ardid o engaño, o me-
dianre el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiqiere por medio de
una operación automática.
Asimismo, por el art. 2° de la mencionada ley se modificó el art. 285 del
Cód. Penal, incluyéndose como elementos equiparables a la moneda a las
tarjetas de compra, crédito o débito.
Con la nueva fórmula se viene a colmar una laguna de punición que se aparta
del concepto tradicional de estafa, esto es~ un hecho que presupone una relación
entre dos personas físicas, para constituir un delito patrimonial en el que uno
de los protagonistas es una máquina la cual, mediante un específico mecanismo
416 JORGE EDUARDO Bü0!"1PADRE
de funcionamiento predetenninado, realiza el acto de disposición patrimonial
,
-.r
en forma automática. Si bien es verdad que en la actualidad los avances de la
técnología han minimizado los riesgos de comisión de delito mediante el uso
de estos instrumentos, no lo es menos que no han dejado de estar en las es-
tadísticas criminales e-orno de aquellos delitos de frecuente comisión. Entre
las numerosas variantes que se pueden presentar de comportamientos ilícitos
vinculados a la utilización de una tarjeta magnética o de instrumentos similares,
se puede apreciar que el sujeto activo no siempre se concretizará en la persona
que emplea o utiliza de algún modo dicho instrumento~ sino que tainbién el
comportamiento puede llevarse a cabo por un tercero (que falsifica, sustrae o
encuentra la tarjeta), 1a propia entidad emisora del instrumento e, incluso, por
el comerciante o la empíesa que acepta este medio de pago.
Las variadas formas que pueden presentarse con la manipulación de estos
instrumentos son numerosas y, muchas veces, imposibles de imaginar, de modo
que hemos confeccionado un listado con las situaciones que nos han parecido
más interesantes para analizar, algunas con perfecto encuadre en el art. 173,
inc. 15, y otras más cercanas a distintos delitos patrimoniales, según veremos
en cada caso en particular.
1) Uso de una tarjeta verdadera para defraudar.
2) Uso de una tarjeta verdadera obtenida mediante ardid o engaño.
3) Uso de una tarjeta falsificada o adulterada para defraudar.
4) Uso de una tarjeta hurtada o robada para defraudar.
5) Uso de una tarjeta perdida para defraudar.
6) Uso de una tarjeta verdadera por su titular una vez agotado el crédito
concedido.
7) Uso de una tarjeta verdadera por parte de un tercero autorizado una
vez agotado _el crédito concedido.
8) Uso de una tarjeta verdadera cancelada o caducada.
9) Uso de una tarjeta verdadera por persona no autorizada.
10) Uso de una tarjeta codificada o instrumento similar provisto de banda
magnética, para obtener distintos servicios (telefónico, de una fotoco-
piadora, de una gasolinera, etcétera).
11) Uso de los datos contenidos en una tarjeta magnética.
En muchos de estos casos -según veremos- la estafa se desarrollará en
un marco de relación entre dos personas fisicas, pero en otros ya no requerirá
de una persona engañada, sino que será suficiente con el uso de la tarjeta mag-
nética y el desplazamiento patrimonial realizado por una máquina a través de
un procedimiento automático.
..,,
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 417
El tipo objetivo en estas infracciones está construido -como en cualquier
fonna de estafa- sobre la base de una misma acción típica: defraudar. En uno
de los supuestos típicos, la acción consiste en defraudar mediante el uso de
una tarjeta de compra, crédiio o débito, cuando ella hubiere sido falsificada,
adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante
ardid o engaño. En el otro, defraudar mediante el uso no autorizado de los
datos contenidos en la tarjeta. En ambas hipótesis, el comportamiento ilícito
puede llevarse a cabo mediante una operación automática. En algunas situa-
ciones de estos comportamientos, el engaño y el error son reemplazados por el
uso ilegítimo de una tarjeta magnética o de los datos contenidos en ella, para
provocar un acto dispositivo de propiedad patrimonialmente perjudicial para
la víctima o para un tercero. Según las circunstancias concretas de cada caso
particular, el uso de la tarjeta magnética constituirá el engaño idóneo para crear
o inducir a error a otra persona,. pero en muchas ot~s situaciones el engaño no
recaerá sobre otra persona física, sino que será desplegado sobre una máquina
automática (cajeros), que es la que producirá el desplazamiento de la cosa al
poder del autor. En estos supuestos no hay una mente errada sino una máquina
que entrega la cosa automáticamente. >
g
Con arreglo al texto legal, el autor del delito debe emplear en el proceso ::,
.!::
defraudatorio una tarjeta de crédito, de compra o de débito. Se trata de elemen- >-
tos normativos del tipo penal, cuya descripción nos deriva a una legislación
extrapena1, que es la rama del derecho que nos proporcionará los conceptos de
tales elementos.
En términos generales, se puede decir que la tarjeta de crédito es un
documento por medio del cual su titular puede obtener bienes o servicios sin
necesidad de realizar el pago de forma inmediata, cuya operatividad requiere
la firma de un talón ( que representa el pago) el cual será presentado por el
establecimiento proveedor o adherido al sistema al ente emisor de la tarjeta
o al pagador del sistema para su procesamiento y posterior cancelación. El
régimen legal específico de la tarjeta de e.rédito fue establecido por la Ley Nº
25065, que es la legislación que nos proporciona las definiciones necesarias
para integrar el tipo penal en distintas partes de su articulado. En este sentido:
Tarjeta de crédito es el "instrumento material de identificación del usuario, que
puede ser magnético o de cualquier otra tecn9logía, emergente de una relación
contractual previa entre el titular y el emisor" (art_ 4°); Tarjeta de compra es
<<aquella que las instituciones comerciales entregan a sus clientes para realizar
compras exclusivas en su establecimiento o sucursales" (art. 2°, inc. d); Tarjeta
·1 de débito es "aque11a que ]as instituciones bancarias entregan a sus clientes
para que al efectuar compras o locaciones, los importes de las mismas sean
debitados directamente de una cuenta de ahorro o corriente bancaria del titula{'
(art. 2º, inc. e); Ente emisor es «J~ entidad financiera, comercial o bancaria que
11 emita tarjetas de crédito, o haga efectivo el pago" (art. 2°, inc. a); Proveedor
 418 JORGE EDUARDO BU?MPADRE:
o comercio adherido es "aquel que en virtud del contrato celebrado con el
emisor, proporciona bienes, obras o servicios al usuario aceptando percibir el
importe mediante el sistema de tarjeta de crédito" (art. 2°, inc. f).
En los apartados siguientes analizamos las distintas variantes que se pueden
presentar con la manipulación de una tarjeta magnética.
l) Uso de una tarjeta verdadera para defraudar. Cabe preguntarse si
se puede defraudar usando una tarjeta magnética verdadera. Si la conducta
la realizara el propio titular del documento, o un tercero autorizado (tarjeta
adicional). la respuesta debe ser negativa, por cuanto, si careciera de fondos
para abonar los importes correspondientes, la propia máquina inte1viniente
en el procesamiento de datos rechazará automáticamente la operación. Si, en
cambio, existieran fondos disponibles o no se sobrepasaron los límites credi-
ticios concedidos, la operación podrá- realizarse normalmente y entonces no
hay engaño ni perjuicio patrimonial en ninguna persona. Por lo tanto, no se
dará el tipo de estafa.
2) Uso de una tarjeta verdadera obtenida mediante ardid o engaño del
legítimo emisor. Se trata de uno de los supuestos previstos en el art. 173, inc.
15. El hecho consiste en obtener fraudulentamente una tarjeta magnética,
aparentando solvencia económica ante la entidad emisora. Por lo general, en
estos casos el agente consigue la tarjeta de crédito simulando una capacidad
económica de la que carece, presentando documentos o consignando datos,
ambos falsos, en la documentación (p. ej., notas de solicitud, cuestionarios)
exigida por la entidad emisora.
Frente a esta modalidad defraudatoria es necesario realizar algunas preci-
siones: en muchas ocasiones los bancos o entidades emisoras otorgan una tarjeta
a quien posee una cuenta ·corriente o una caja de ahorro, teniendo en cuenta
únicamente los promedios de los saldos, y en otras oportunidades se otorgan
tarjetas sin que siquiera se posea una cuenta corriente y sin que la persona se
la solicitara.· En aplicación de una política de captación de clientes, se envía la
tarjeta por correo, por iniciativa del propio banco, bajo un plazo determinado,
al vencimiento del cual, y sin que concurra la aceptación del usuario, la tarjeta
pierde validez y debe destruírsela En otros casos, si el titular no la rechaza antes
del vencimiento del plazo otorgado, se la tiene por aceptada, de manera que
queda así en condiciones de ser utilizada. En estos supuestos, si el titular usa la
tarjeta y no abona el importe correspondiente al banco, causando un perjuicio
económico a la entidad, no parece que pueda concurrir en el delito de estafa,
debido a que no se dan los elementos constitutivos de aquél; aun cuando pueda
constatarse un perjuicio patrimonial a la entidad emisora, no habrá estafa, por
cuanto Ja tarjeta no fue obtenida por engaño. En todo caso, la conducta del
titular podrá dar lugar a un reclamo de naturaleza civil, pero no penal.
3) Uso de una tarjeta falsificada o adulterada para defraudar. En esta
modalidad, el agente puede usarnna tarjeta que ya está falsificada o adulterada,
419
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL
bien realizar él mismo el procedimiento de falsificación o adulteración Y
~sarla fraudulentamente. Se puede crear una nueva tarjeta, incluso con datos
de una persona inexistente, o ''copiar" una tarjeta_ ver?ad~ra, que es el caso de
las "tarjetas mellizas". En estos casos, cabe el dehto si el rnstrumento es usado
para defraudar.
4) Uso de una tarjeta hurtada o robada para defraudar. Este supuesto
comprende los casos de ,,so de tarjetas que han sido desapode~adas de sus
titulares, en los términos previstos en los arts. 162 y 164 del Cod. Penal. El
uso en tales condiciones afumará la tipicidad de la estafa del art. 173, me. 15.
5) Uso de una tarjeta perdida para defraudar. Se trata de tarjetas que
han sido extraviadas por su titular o por un tercero. No unporta l_a ~onna m
los motivos por los que se encuentran en poder de una persona dish~ta a su
titular. Lo que tiene relevancia a los fines del tipo penal es que la t8.l]eta que
ha sido usada fraudulentamente reúna la condición de una "cosa perdida", que
es aquella que se encuentra fuera de la esfera material de disponibilidad ~e
cualquier persona. Incluso es cosa perdida la tarjeta abandonada por el _ladran
que previamente la sustrajo d:1 poder de un tercer,.,,o. El _uso de una taIJeta en
tales condiciones concreta el tipo penal del art. 17~ del me. 15.
6) Uso de una tarjeta verdadera por su titular una vez agotado el cr_é~it_o
concedido. Se trata de una situación que plantea serias dudas sobre su t1p1c1-
dad en el delito de estafa. Si se logró extraer dinero de un cajero automático,
excediendo el límite crediticio concedido, la cuestión no pasa de constituir un
ilícito civil, ya que, por un lado, el agente se convierte en deudor del banco
por la cantidad excedida, mientras que por otro lado no cabe esti11;ar estafa,
por falta de una persona física a la que engañar. Sim~lar conclus1on cabe s1
[a obtención del dinero por encima del límite concedido se debe a una falla
del sistema de funcionamiento del cajero o a un error imputable al banco. Si
la tarjeta fue usada para obtener bienes o servicios de otra persona (p. ej., un
comerciante adherido al sistema) tampoco cabe hablar de estafa, por cuanto
se trata de una situación de negligencia de la víctima, sea por no corroborar
los datos del titular o el límite del crédito otorgado .requiriendo la autorización
respectiva, o bien de la entidad emisora de la tarjeta, que otorga la autorización
sin cerciorarse de las condiciones de la contratación o _del estado actual del
saldo en cuenta corriente.
7) Uso de una tarjeta verdadera por parte de un tercero a~to_rizado una
vez agotado el crédito concedido. La solución de este caso es s1m1lar a_la del
.. apartado anterior. No sólo no existe engafio. idóneo sino que se aprecia una
conducta imputable a la propia negligencia de la víctima, d~do que, o º? se
ha pedido la autorización respectiva a la entidad emisora o, s1 se la ha pedido,
el ente emisor la ha concedido y, entonces, ha asumido el riesgo de que no se
 420 JORGE EDUARDO BliOMPADRE
abone el importe del crédito. Por lo tanto, el perjuicio económico debe serle
atribuido a su propia responsabilidad.
8} Uso de una tmjeta verdadera cancelada o caducada. En supuestos de
!arietas caducadas, la inidoneidad del engaño es patente, debido a que en las
tarjetas de crédito la fecha de caducidad se encuentra impresa en el plástico,
bastando con corroborar la información para rechazar el pago por ese medio.
Por lo tanto, si el cmnerciante adherido al sistema entrega la c:osa y acepta el
pago mediante una tarjeta caducada, no puede decirse que ha sido engañado
y el perjuicio económico debe serle atribuido únicamente a su propia culpa.
Si los datos impresos en la tarjeta han sido alterados, ya no estaríamos frente
a un caso como el que estamos analizando, sino ante la falsificación de una
!arista encuadrable en el art. 173, inc. 15, del Cód. Penal. En el caso de una
extraccj{m de dinero de un cajero automático, aun cuando la percepción de
la cantidad haya sido producto de la falibilidad del sistema (fallas en su fun-
cionamiento, no identificación de tarjetas caducadas o canceladas, etc-), nos
inclinamos por la atipicidad del comportamiento, por cuanto, en coherencia
con nuestra postura anteriormente puesta de relieve, no resulta posible engañar
1,
a una máquina; por lo tanto, el acto de disposición patrimonial lesivo no es la
consecuencia de un error imputable a una persona fisica. El caso es similar al
de las tarjetas utilizadas por encima del límite crediticio.
.9) Uso de una tarjeta verdadera por persona no autorizada. Las reglas
generales de la Ley Nº 25065 imponen al titular de la tarjeta, entre otras obli-
gaciones, la prohibición de entregar la tarjeta a un tercero, ya que ella debe ser
usada en los términos previstos en el contrato de emisión. El incumplimiento
de esta obligación, en principio, lo tomaría responsable por el uso abusivo
que de la tarjeta realice la persona no autorizada. Pero, como se trata de un
tercero que ha accedido a la tarjeta por algún medio no lícito (seguramente,
sustrayéndola del poder de su titular, hallarla en algún sitio y usarla, etc.),
las responsabilidades por su uso abusivo recaerán en la persona del tércero
no autorizado a través del tipo de estafa del art. 173, inc. 15. Por ejemplo,
dos personas viven en pareja y conocen las claves y códigos de seguridad de
las tarjetas que utilizan frecuentemente. Ante una n1ptura definitiva, uno de
e11os (que posee una extensión de la tarjeta) extrae de un cajero automático
cierta suma de dinero que poseían en copropiedad. ¿Comete hurto, estafa o el
hecho es atípico? Pareciera que estamos frente a un caso de hurto, por cuanto
se trató de un apoderamiento de una cosa ajena sin el consentimiento de su
titular (recordemos que la ruptura de la relación implica la desaparición del
consentimiento). No puede existir la estafa del art. 172, pues no hubo engaño a
ninguna persona, ni la del art. 173, inc. 15, porque no hubo uso ~'fraudulento"
de la tarjeta magnética, por lo que no se ha dado ninguno de los supuestos
típicos.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 421
10) Uso de una tarjeta codificada o instrumento similar provisto deban-
da magnética, para obtener distintos servicios. Éstos pueden consistir en un
servicio telefónico, de una fotocopiadora, de una gasoliner~ etcétera. En estos
supuestos nos encontramos con un obstáculo insalvable: la persona engañada.
Se trata de un caso en el que se entabla una relación con una máquina, que
es la que proporciona el servicio; existe el despliegue de un comportamiento
fraudulento por parte del agente, pero el acto dispositivo de propiedad lo efectúa
una máquina, no una persona física que haya padecido el error determinante de
la prestación. Por lo tanto, falta el engaño típico propio de la estafa y estamos
ante una hipótesis de atipicidad.
11) Uso de los datos contenidos en una tarjeta magnética. Finalmente,
hay casos en los que se produc_e un desplazamiento patrimonial, no ya por la
utilización de una tarjeta de crédito, de compra o de débito, sino por el uso
de los datos contenidos en ellas (p. ej., fecha de emisjón, de vencimiento,
identificación del titular, identificación del emisÜr y de la entidad bancaria
interviniente). Por lo general, el uso de los datos de una tarjeta magnética para
obtener beneficios económicos indebidos, se llevará a cabo por vías distintas
a la que impone la relación intuitu personae, seguramente por vía telefónica s:
g
o por Internet (p. ej., pagos por teléfono de distintos servicios, compra de ::,
' .!::
....
productos en diversos sitios de Internet). En estos casos, estamos ante una de
las modalidades de estafa previstas en el art. 173, inc. 15 .
Sujetos. Estas modalidades de estafa son delitos de titularidad indiferen-
ciada; por lo tanto, sig·eto activo puede ser cualquier persona; sujeto pasivo,
en cambio, puede ser el titular de la tarjeta, que es el portador del interés
pe1j udicado por el delito. El proveedor o comerciante adherido al sistema de
tarjetas de crédito puede resultar damnificado por el delito. En el uso fraudulento
de tarjetas puede darse también una verdadera "triangulación", en el sentido
de que el engaño recae sobre una persona distinta (comerciante adherido al
sistema) de quien sufre realmente el perjuicio patrimonial (titular o usuario
de la tarjeta de crédito).
El delito es doloso y no requiere de ningún elemento subjetivo adicional
distinto del dolo. Tratándose de un delito de resultado material, la consumación
coincide con el perjuicio patrimonial. La tentativa es perfectamente admisible.
Estafa informática
La LeyNº 26388 introd1tjo el inc. 16 del art. 173, por medio del cual se pune
"al que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática
que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de
datos".
Con la nueva disposición legal, desaparecen las hipótesis de atipicidad
que se daban por no concurrir en el caso concreto la .secuencia tradicional
-----=--.O
422
JORGE EDUARDO BUOMPADRE:
de la estafa (ardid o engaño, error, disposición matrimonial perjudicial), en
especial, el engaño "a otro" a que hace referencia el art. 172 del Cód. Penal,
que-como sabemos- requiere para su determinación el engaño a otra persona
física. Se trata de una figura especializada por el medio empleado (un sistema
informático).
Al igual que en todas las formas de estafa, la acción típica consiste en
"defraudar'' a otro, esto es, causar en perjuicio de contenido patrimonial a otra
persona. La diferencia con la estafa tradicional reside en que el engaño y el
error son reemplazados por el empleo de cualquier técnica de manipulación
informática. Como no resulta posible engañar a una máquina, la defraudación
se produce por la sola circunstancia de usar el sujeto activo una técnica de
manipulación infom1ática en perjuicio de un tercero. Aun sin ardid o engaño,
el legislador ha presupuesto, mediante una cláusula general, que el uso de una
técnica de manipulación infonnática que altere e1 normal funcionamiento de
un sistema informático o la transmisión de datos, realizados para causar un
perjuicio económico a un tercero, es una forma de estafa del art. 173. Se trata
de un tipo de acción, por lo que la acción por omisión no parece posible.
El tipo exige, como medio comisivo, el empleo de una técnica de manipu-
lación informática, esto es, cualquier modificación del resultado de un proceso
automatizado de datos, sea que se produzca a través de la introducción de nuevos
datos o de la alteración de los existentes en el computador, en cualquier de las
fases de su procesamiento o tratamiento informático. El simple uso indebido
de la computadora ajena (conocido como "hurto de tiempo"), aun cuando lo
sea en beneficio propio, queda fuera del tipo penal en examen. La transferencia
electrónica no consentida de fondos mediante una manipulación informática,
en beneficio propio o de un tercero, y en perjuicio del titular del patrimonio
lesionado, encaja en esta figura. Se trata de un tipo penal de titularidad indi-
ferenciada. Cualquier persona puede ser sujeto activo del delito, mientras que
sujeto pasivo es el titular del patrimonio perjudicado por la acción delictiva.
Al tratarse de una estafa, es necesario el perjuicio patrimonial del patri-
monio del sujeto pasivo, lo cual se producirá se dará cuando se vea privado
de un elemento integrante de su patrimonio por obra de la acción delictiva,
cuya disminución resulta evaluable económicamente. Es el "otro" a que hace
referencia el precepto legal. Es la persona fisica que entrega la cosa o presta
el servicio, como consecuencia de la manipulación informática (p. ej., las
compras de cosas por Internet). Sin embargo, en aquellas operaciones en las
que interviene únicamente una máquina, sin la participación de una persona
física (engañada), por ejemplo, transferencias electrónicas de fondos, que se
realizan en forma automática de una cuenta a otra en perjuicio del titular ori-
ginario, debe considerarse acto dispositivo el traspaso del dinero contable, de
un asiento contable a otro, en perjuicio del tercer titular de la cuenta afectada
por la maniobra informática.
1'
.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 423
'
.
El nuevo tipo penal regula es un caso de "estafa impropia", en la que el
' '
¡;¡ engaño y el error son reemplazados por la maniobra informática, y la disposi-
ción patrimonial perjudicial será, en algunos casos, realizada por una persona
:íl física y en otros casos por la propia máquina (p. ej., transferencia de fondos
:1,':
de una cuenta a otra, directamente realizada por el sistema informático, sin la
intervención de una persona física). Se trata de un delito doloso, que admite
únicamente el dolo directo, y se consuma con el perjuicio patrimonial- que
resulta de la maniobra informática. Todo indica que, como en los supuestos
de estafas p~-opias~ aquí también caben las formas imperfectas de ejecución.
Tipos especiales de abusos de confianza
Retención indebida
El artículo 173, inc. 2°, establece:
El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido
tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en >
depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación g
::,
de entregar o devolver.
...
,!::
El delito se estructura sobre la base de dos acciones típicas: "negarse a
restituir" o "no restituir a su debido tiempo".
Con arreglo a lo que denoffiinamos teoría de la apropiación, la materialidad
del delito no reside en la negativa ni en la demora, sino en la apropiación de la
cosa, como si ésta fuese propia (animus rem sibi habendi). Apropiarse de una
cosa afirma Ure es establecer sobre ella relaciones equivalentes o análogas a
las d,el propietario (conducirse como si fuese propietario), sin la intención de
devolverla. Contrariamente, la llamada teoría de la no restitución, concibe al
delito como una omisión, que se verifica en la negativa a restituir o en la no
restitución a su debido tiempo (Soler, Núñez, Fontán Balestra). Adherimos a este
último criterio. En efecto, si el autor ha realizado actos de dueño sobre la cosa
que debía restituir~ habrá cometido ciertamente el delito piles, como bien dice
Núñez, por regla la negativa a restituir la cosa significa apropiársela~ pero para
que el tipo se perfeccione es suficiente con la negativa o la demora, nada más.
La expresión e/ que con perjuicio de otro, no implica un elemento subjetivo del
tipo, especial, distinto del dolo, sino una frase sólo indicativa de que el delito
es un tipo de defraudación, vale decir, que requiere del perjuicio a la propiedad
ajena para su consumación. El delito exige como "presupuesto" la existencia
de una relación, jurídica o de hecho, entre el autor de la retención y el titular
de la cosa. Esta relación se pone de manifiesto-cuando la relación es jurídica-
con la existencia de un "título" (v. gr. depósito, comisión, administración, etc.)
424 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
que produce la obligación de entregar o devolver la cosa. La tenencia legítima
de la cosa constituye un presupuesto esencial, sin el cual queda excluido el
delito. Para que pueda cometerse el delito, el autor debe haber "recibido" la
cosa de otra persona ( es necesario que al autor se le haya dado la cosa, dice
Núñez). La transferencia de la cosa debe producirse a título de tenencia, no
de dominio o propiedad, por ejemplo, venta, permuta, donación, etc., ya que
siempre debe generar la obligación de entregarla o devolverla. Por esta razón
es que las entregas momentáneas o transitorias de la cosa, por ejemplo, el que
recibe el libro para leerlo en la biblioteca, descartan la defraudación.
Con arreglo al texto legal, el sujeto pasivo debe haber entregado al sujeto
activo una cosa mueble en calidad de depósito, comisión, administración u otro
título que produzca obligación de entregar o de1·olver. El título~ recordemos,
debe haber conferido al autor la "custodia" (tenencia) de la cosa, pero no un
derecho de disposición sobre ella.
Las <'acciones" típicas son negarse ;:i rc;;tituir la cosa o no restituirla a su
debido tiempo. La negativa a restituir implica, simplemente, no devolver la
cosa. No restituye la cosa quien se niega a devolverla. La no restitución a su
debido tiempo debe entenderse como la no devolución en tiempo oportuno.
Esta última modalidad requiere una distinción: si el tiempo o fecha de la de-
volución han sido pactados, ese momento marca el tiempo oportuno para la
devolución; si nada se ha convenido sobre el particular, debe establecerse el
tiempo oportuno, es decir, debe constituirse en mora al obligado para que su
omisión sea penalmente típica (ver arts. 886 y ss. CCyCN). Para ello, debe
producirse su intimación, judicial o extrajudicial (por ej., telegrama colacio-
nado, carta documento, acta notarial, exposición policial, etc.). De este modo,
se le confiere al obligado el tiempo suficiente para la devolución de la cosa.
Vencido el plazo acordado sin que se haya producido la restitución de la cosa.
el delito se ha consumado. La retención, para ser punible, debe ser ilegítima
(indebida), vale decir, que el obligado no tenga derecho a retener la cosa. Esto
sucede cuando el agente invoca el "derecho deTetención" establecido en los
arts. 2587 y sig. del CCyCN. Los objetos del delito, son las cosas muebles, el
dinero y los efectos. Sujeto activo sólo puede ser quien recibió la cosa 1nueble
ajena, en virtud de un título que produzca la obligación de entregar o devolver.
Sujeto pasivo sólo puede ser el propietario de la cosa indebidamente retenida.
Se trata de un tipo doloso, de dolo directo. No se requiere de ningún elemento
subjetivo del injusto adicional distinto del dolo, y se consuma al producirse el
perjuicio ajeno (de otro, dice la ley), sea en el patrimonio de la víctima o de
un tercero. El daño debe ser efectivo (no meramente potencial) y de contenido
patrimonial. La tentativa no parece admisible.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 425
Administración fraudulenta
El inciso 11 del artículo 173, establece:
El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico,
tuviera a su cargo el manejo. la administración o el cuidado de bienes o
intereses pecuniarios ajenos, y con _el.fin de procurar paras[ o para un
tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deheres perju-
dicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de estos.
El precepto legal describe las clases de acciones punibles, denominadas
respectivamente "tipo de abuso" y "tipo de infidelidad''.· Ambas modalidades
requieren que el autor haya violado los deberes de fidehdad =puestos por las
obligaciones asumidas.
J) Tipo de abuso. El abuso defraudatorio exige que el autor se exceda, se
extralimite, en el ejercicio del cargo encomendado, de modo que co.mprom_e;.a
los intereses confiados más allá de lo normal, necesarjo y tolerable en relac10n
con el movimiento económico-financiero de su gestión. El tipo de abuso im-
plica siempre una actuación en el marco de un negocio jurídico o acto jurid_ico
>
(venta, locación, reconocimiento de deuda, cesión de derechos, etc.),_ a dife- g
::,
rencia de la infidelidad, para la que basta una situación de hecho, por eiemplo, ,!::
,-
destrucción deterioro o consumición del bien puesto a cuidado del agente. El
autor, en el ~nodo abusivo, obra '°violando sus deberes", es decir, apartándose
intencionalmente de ellos para obtener un lucro indebido o para causar daño.
Ejemplos: el abuso del mandato al reconocer una deu~a ine~istente; el geren~e
que se apropia del dinero; el administrador que alqmla un mmueble a prec10
irrisorio o vil; el directivo que libra pagarés sin causa, etc.
II) Tipo de infidelidad. El deber de fidelidad constituye una obligación que
se manifiesta en el marco de la relación interna entre quien tiene a su cargo la
tutela de los bienes ajenos y el titular del patrimonio. No es necesario que el
sujeto tenga poder para representar al sujeto pasivo ante los tercero:. Para la
acción que quebranta la fidelidad es suficiente que el autor haya asumido el de-
ber de cuidado de lo ajeno. La infidelidad es residual, obra como complemento
del abuso para los casos que no tienen cabida en él. Toda acción que causa un
daño a los intereses confiados puede ser subsumida dentro del amplio concepto
de infidelidad. La acción de quebrantamiento de la fidelidad se define por el
'
verbo "perjudicar". que significa ,provocar un deteriOro patrimonia!, efectivo,
en los bienes o intereses pecuniarios manejados, administrados o cmdados, por
t el sujeto activo. El quebrantamiento de fidelidad puedemani~estarse a tra:és de
una conducta activa u omisiva (omisión impropia) y, contranamente al tipo de
abuso no es necesario que la acción defraudatoria se materialice bajo la forma
de un 'negocio o acto jurídico sino que es suficiente con una acción de hecho.
Ejemplos: la destrucción o abandono de los bienes que deben protegerse; la
426 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
inversión que se sabe improductiva; el abogado que emplea el dinero del cliente
en contJ:a de las instrucciones recibidas; dejar vencer el plazo para ejercer un
derecho;. perder la opción para recuperar lo vendido, etc.
Sujeto activo sólo puede ser la persona a quien se le ha confiado el ma-
nejo, la administración o el cuidado de bienes e intereses pecuniarios ajenos,
sea por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico. La ley: en
este supuesto, es el derecho positivo el que confiere el cargo de administrador
de bienes e intereses pecuniarios ajenos. La autoridad: comprende el caso de
aquellos individuos a quienes una autoridad perteneciente a cualquiera de los
tres poderes del Estado, nacional, provincial o municipal, les ha encomendado
la función de administrar bienes ajenos, que no pertenecen al fisco, por ej. la
intervención _judicial a una sociedad, la autorización judicial al administrador de
la herencia para promover, proseguir o contestar las demandas de la sucesión,
etc. El acto jurídico: en estos casos, Ias facultades de administración provie-
nen de un negocio o acto jurídico que puede revestir las más variadas formas,
por ejemplo, mandatarios, apoderados, viajantes de comercio, comisionistas,
consignatarios, socios, etc.
El sujeto activo debe tener a su cargo el manejo, el cuidado y la adminis-
tración de bienes e intereses pecuniarios ajenos. La administración implica,
generalmente, el gobierno y dirección de la totalidad del patrimonio ajeno. Es
una fórmula amplia que puede abarcar, según los casos, e] manejo y el c:uidado
singularizado de ese patrimonio; toda administración formalmente conferida
por la ley y por acuerdo de voluntades está comprendida. El manejo denota la
idea de una facultad o gestión particularizada, es decir, reducida a uno o más
negocios individualmente considerados. Ejemplos: el mandatario especial, el
encargado de sucursal; la delegación de las funciones de administración en la
gerencia general por parte de los directores de la sociedad anónima; los que
tienen el uso o la utilización de bienes ajenos, por ejemplo, usuario, usufruc-
tuario, etc. El cuidado implica una situación jurídica que tiende a la función
concreta de conservación, guarda o protección de los intereses ajenos. La
fórmula da la idea de una situación pasiva, de mera vigilancia sobre la cosa
8:iena. Ejemplos: el director de un banco que guarda o vigila el dinero ajeno,
que no pertenece a Ia esfera operativa propia de la institución; los bienes de
incapaces aún no provistos de representación legal; el albacea o el liquidador
de la quiebra, etc. Sujeto pasivo es el titular del patrimonio cuya administración
tiene a su cargo el autor. El tipo penal requiere la causación de un perjuicio a
los intereses patrimoniales confiados, que debe ser real, concreto y efectivo y
de contenido económico. Se trata de un delito doloso, que admite sólo el dolo
directo, exigiendo que el agente actúe confin de lucro o con el propósito de
causar un daño. El 'ºfin de lucro" reside en el propósito de lograr una ventaja o
provecho de contenido económico. Basta con la finalidad, si.n que sea necesario
que el logro se concrete. La "finalidad de causar daño" debe circunscribirse
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 427
a los bienes o intereses confiados, no a otros. También aquí es suficiente con
el propósito de causar el daño, aunque no se lo logre en el caso concreto. Por
tratarse de un delito de resultado material, se consuma con la producción del
perjuicio para el patrimonio del sujeto pasivo. La tentativa es admisible.
Desbaratamiento de derec/1os acordados
El artículo 173, en su inciso 11, establece:
El que tomare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el
cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al
mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque
no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o
dañán.dolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados
a o-tro por un precio o como garantía.
El tipo penal exige, como presupuesto, la existencia de una relación jurídica
entre el autor v la víctima, a través de la cua] se haya acordado un derecho
sobre un bien,~ la afectación del bien a la garantía de una obligación en favor >
g
de ella, de carácter oneroso ( el autor debe recibir un precio en dinero o su ::,
.!::
equivalente económico) y legítima ( que excluye todo ardid o engaño inicial). 1-
Sujeto activo puede ser cualquier persona. Generalmente habrá de ser el deu-
dor de la obligación. Sujeto pasivo es el acreedor de la obligación, es decir, la
persona beneficiaria del acuerdo incumplido.
La acción material consiste en tomar imposible, incierto o litigioso el
derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una
obligación referente al mismo. El delito supone dos tiempos, dos etapas que
necesariamente deben concurrir: una~ constituye una relación jurídica lícita
en la que se acuerda el derecho o la obligación referente al bien; la otra-que
es ilícita- se da con el acto desbaratador, mediante el cual se otorga a otro un
derecho mejor que el que tenía originariamente sobre el mismo bien. Los dos
pasos son necesarios para perfeccionar el delito.
El carácter delictivo de la conducta se pone de manifiesto a través del
núcleo "tomar~•, que significa mudar o transformar un derecho de situación,
estado o relación, vale decir, convertir en imposible, incierto o litigioso lo que
en un momento no lo era (Spolansky). Tornar impos"ible consiste en crear la
imposibilidad de que se pueda cumplir, ejecutar, perfeccionar, llevar a cabo,
etc., el derecho acordado, por ejemplo, alquilar un inmueble libre de ocupantes
y luego entregárselo a un tercero para que lo ocupe; la enajenación de la cosa
prendada que garantizaba el derecho del acreedor prendario; la imposibilidad
de escriturar el iruuueble por :figurar a nombre de un tercero. Tornar incierto es
crear incertidumbre sobre lo pactado originariamente, por ejemplo, no colocar
428 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
a disposición del juez el bien prendado; hacer irreconocible o dificil de ubicar
el bien, desfigurándolo mediante su remoción, ocultamiento o daño. Tornar
litigioso significa someter a una contienda judicial la efectividad del derecho
acordado, por ejemplo, la frustración o entorpecimiento de la escrituración de
un inmueble, por la ejecución judicial de un falso pagaré mediante ]a cual se
logra un embargo y ]a orden de subasta; el gravamen hipotecario posterior a
la venta del inmueble, etc.
Los medios por los cuales puede cometerse el delito pueden ser "cualquier
acto jurídico" o un "acto material" de los que están enunciados en la ley (re-
mover, retener, ocultar o dañar), en forma taxativa, por ej. el daño al inmueble
hipotecado con pérdida de su valor económico, base fundamental de la garantía
del préstamo hipotecario pactado; no encontrar el bien donde debía estar y
tampoco en otra parte, etc. El delito es doloso y no admite la forma culposa
ni el dolo eventual. Se consuma cuando el derecho acordado se ha tomado
imposible, incierto o litigioso a través de cualquiera de los medios enunciados
en la norma. Por tratarse de un delito de resultado, la tentativa es admisible.
Tipos especiales incorporados por la Ley Nº 24441
La Ley Nº 24441 de "Financiamiento de la Vivienda y la Construcción"
(BO, 16/1/95) incorporó cuatro nuevos delitos contra la propiedad, que no tienen
precedentes en el derecho positivo argentino, en los incs. 12, 13 y 14 del art. I 73,
los cuales, por sus propias particularidades, han sido estructurados como tjpos
específicos de abusos de confianza y no como fonnas de estafa. Ello así, por
cuanto en todos los casos, exigen como presupuesto una relaciónjurldica inicial
lícita entre las partes. Las nuevas figuras ( que comprenden formas activas u
omisivas )-apartándose de una vieja tradición en materia de defraudaciones-,
se presentan como delitos de peligro, tal como veremos en el análisis en par-
ticular de cada una de ellas.
Defraudación de derechos
El art. I 73 inc. 12, establece:
Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se conside-
rarán casos especiales de defraudación y sujdrán la pena que él establece:
( ..)El titular fiduciario, el administrador de fondos comwws de inversión o
el dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero
dispusiere, gravare o perjudicare los bien.es y de esta manera defraudare
los derechos de los cocontratantes.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 429
Sujetos activos del delito sólo pueden ser el titular fiduciario, el adminis-
trador de fondos comunes de inversión y el dador de un contrato de leasing.
Sujetos pasivos son, consecuentemente, el fiduciante o fideicomitente, el
beneficiario o el fideicomisario; los inversionistas de un fondo común de in-
versión y el tomador de un contrato de leasing. Veamos caso por caso, según
el rol que se ostenta.
I) El delito del titular fidudario. El tipo pena] exige como presupuesto
la existencia de un contrato de fideicomiso, esto es,
cuando una per~ona (fiduciante), transmita la propiedad fiduciaria de
bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en
beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirla
al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al
fideicomisario. (,4rt. ]º, LeyN° 24441; arts. 1666yss. CCyCN)
Autor del delito sólo puede ser el titular fiduciario, que es la persona -
fisica o jurídica-- que recibe los bienes :fideicomitidos. El tiene a su cargo la
administración de estos bienes y, por imperio del art. 17 puede disponer de
ellos o gravarlos, aún sin e] consentimiento del fiduciante o del beneficiario; >
g
pero como el dominio adquirido es sólo un "dominio fiduciario", imperfecto y ::,
limitado (art. 1946, CCyCNy arts. 1 !, 14, 73 y74, LeyNº 24441), toda opera- .t::
1-
ción financiera o económica que realice con respecto a dichos bienes no puede
resultar perjudicial para los derechos de los cocan.tratantes. Si se tratara de un
"fideicomiso financiero" (art. 19), el sujeto activo sólo puede ser una entidad
financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional
de Valores para actuar como tal (bancos comerciales, bancos de inversión y ]as
compañías financieras). Los beneficiarios (sujetos pasivos), según el mismo
art. 19, pueden ser los titulares de certificados de participación en el dominio
fiduciario o los titulares de títulos representativos de deudas (que son títulos
valores). Dicho de otro modo, son los inversores o ahorristas (acreedores)
que adquieren los títulos valores por los activos transmitidos en fideicomiso.
La materialidad del delito consiste en disponer ( vender, ceder, donar,
etc.), gravar (por ej., someter el bien a un embargo, prenda, hipoteca, etc.) o
perjudicar ( dañar, ocultar, hacer desaparecer, destruir, etc.) los bienes recibidos
en fideicomiso. Los bienes pueden ser muebles (fungibles o no) o inmuebles;
el concepto abarca los bienes u objetos inmateriales suséeptibles de valor,
los créditos en general, los títulos valores, los derechos intelectuales, etc. En
el plano de la culpabilidad, el tipo requiere un elemento subjetivo especial:
que el titular fiduciario obre en provecho propio o de un tercero. El beneficio
perseguido debe ser de contenido económico. La conducta sólo es compatible
con el dolo directo, quedando excluidos el dolo eventual y cualquier especie
de culpa_ Se trata de un delito de resultado material que se consuma cuando
se causa el perjuicio patrimonial a los cocontratantes.
430
JORGE EDUARDO BvoMPADRE
2) El delito del administrador de/fondo común de inversión. El régimen
legal de los fondos comunes de inversión está previsto en la Ley Nº 24083
cuyo art. 1º considera FCI el patrimonio integrado por valores mobiliarios co~
oferta pública, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivadas
· de operaciones de futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades fi-
nancieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina y dinero,
pertenecientes a diversas personas a las cuales se les reconocen derechos de
copropiedad representados por cuotas partes cartulares o escrihlra les. Estos
fondos no constituyen sociedades y carecen de personería jurídica. Sujeto
activo es el administrador del FCI, que es la persona que tiene a su cargo la
administración y representación de la soci~dad~ en virtud de una obligación
contractual o por disposición de la ley (arts. 58 y ss., Ley Nº 19550 de so-
ciedades comerciales). Según la Ley Nº 24083, la dirección y administración
del FCI está a cargo de una sociedad anónima habilitada, con la designación
de sociedad gerente (art. 3°), mientras que la guardia, depósito de valores y
demás instrumentos representativos de las inversiones se deja en manos de
la llamada sociedad depositaria En casos de FCI inmobiliarios, la sociedad
depositaria puede actuar como fiduciario, debiendo llevar a cabo todos los
actos de administración que sean conducentes a su gestión (art_ 14, inc. e).
Cualquiera sea el caso, estas sociedades deben revestir la condición de "so-
ciedad ari.ónima de objeto exclusivo" o de una "entidad financiera autorizada"
(bancos de inversión, compañías financieras y bancos comerciales). Sujetos
pasivos son los "beneficiarios" o "copropietarios indivisos" (cuotapartistas).
La conducta prohibida por el tipo es la misma que la descripta para el delito
del titular fiduciario.
3) El delito del dador de un contrato de leasing. La palabra "leasing" es
de origen sajón y proviene del verbo to tease, que significa arrendar, alquilar,
dar o tomar en arriendo.
El art. 1227 del CCyCN define el contrato de leasing como aquel en
que "'el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y
determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una
opción de compra por un precio". Sujeto activo es el dador del contrato. que
es quien transfiere la tenencia del bien para su uso y goce, mientras que sujeto
pasivo es el tomador del contrato, que es la persona que usa y goza de del bien
determinado, paga el canon y ejerce la opción de compra.
El objeto del delito pueden serlas cosas muebles o inmuebles, marcas,
patentes o modelos industriales y software de propiedad del dador (art. 1228
CCyCN).
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 431
Ejecución perjudicial de hipoteca J,' omisión de recaudos legales
EJ articulo 173, en su inc. 13, establece:
El que encontrémdose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un in-
mueble lo ejecutara en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo
no se encuentra en mora. o maliciosamente omitiera cumplimentar los re-
caudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento judicial.
La Lev Nº 24441 introdujo un régimen especial de ejecución extrajudicial
de hipotec~s en sus arts. 52 a 67, destinado a que el acreedor, sea mediante el
pago inmediato o bien a través ~e re~ate público, obtenga ct: un modo más
rápido la satisfacción de su crédito. S1n emb_argo, a~ de evitar abusos qu_e
pudieran cometerse por pa.i:e del acre:~or hipote~ano du~te este proc~d1-
miento especial, se ha previsto la sancrnn de dos tipos delictivos, uno activo
y el otro omisivo, cuyas características veremos por separado a continuación.
I) Ejecución perjudicial de hipoteca. El del_ito consiste en ejecutar ex-
trajudicialmente un inmueble, afectado a garantía hipotecaria, a sabiendas de
que el deudor no se encuentra en mora con respecto al pago de su obligación.
La ejecución judicial equivale a :un procedimiento sin la intervención judicial,
que se inicia recién con la presentación del acreedor ante el juez ( art. 54) ~1
solo y único efecto de que se proceda a la verificación del inmueble, previa
intimación al deudor para que en un plazo dete1minado (15 días) haga efectivo
el pago bajo el apercibimiento de procederse al remate público del bien por
vía extrajudicial (art. 53). La intimación es sólo de un presupuesto del dehto,
sin la cual no se puede abrir el procedimiento especial ni se puede proceder
directamente a la verificación. Sujeto activo sólo puede ser el titular del crédito
hipotecario, pues es a quien únicamente la ley autoriza a ejecutar extrajudicial-
mente el inmueble. Por lo tanto, se trata de un delito especial propio. Sujeto
pasivo es el deudor de la obligación hipotecaria.
La Ley Nº 24441 requiere de un deudor que esté en mora (arts_ 53 y 64),
esto es, que no haya satisfecho, en tiempo oportuno, el cumplimiento de la
prestación. El tipo penal exige que el autor obre a sabiendas ( conocimiento
asertivo) de que el deudor hipotecario no se encuentra en mora con sus obli-
gaciones. Por lo tanto, sólo resulta admisible el dolo directo. Este elemento
subjetivo incorporado al tipo importa la exclusión del dolo eventual.
2) Omisión de recaudos legales. El delito consiste en '"omitir el cum-
plimiento de los recaudos establecidos legalmente para la subasta pública del
inmueble". Los recaudos que deben incumplirse por parte del acreedor hipo-
tecario (sujeto activo del delito) son los que están determinados en los arts. 57
a 59 de la Ley Nº 24441, a saber:
a) La "verificación" del inmueble, vale decir; la constatación notarial del
estado físico y ocupacional del mismo. La verificación es una condición nece-
 432 JORGE EDUARDO BU.DMPADRE
saria para la realización de la subasta. b) La venta debe ser '~extrajudicial", esto
es, en remate público, no en forma privada. e) La '"publicidadn de la subasta
que debe ser efectuada del modo previsto en el art. 57, o sea, mediante aviso;
(tipo edictos judiciales) en un diario oficial y dos de gran circulación, uno de
ellos, al menos, del lugar de ubicación del inmueble. Debe tratarse de avisos
que contengan detalladamente la información ( art. 58). d) Las "condiciones de
venta" del bien a subastar (base económica del remate), debiendo determinarse
claramente el precio de la venta, la liquidación de la deuda, la forma de reali-
zación de la venta (en bloque o en lotes), la forma de pago (efectivo, cheques
etc.). e) La "notificación" fehaciente al deudor de la fecha de la subasta, en Jo~
términos del art. 59.
El delito presupone una ejecución hipotecaria extrajudicial en curso
siendo suficiente para su perfección que no se haya cumplido, a la hora d;
realizar la s_ubasta pública del inmueble~ con algunos de los recaudos legales
antes menc10nados. Se trata de un delito de simple omisión (delito propio de
01nisión), de peligro, que se consuma con el incumplimiento de los recaudos
exigidos por la ley para la realización de la subasta. El tipo subjetivo no se
agota con el dolo, la norma exige que el autor haya obrado maliciosamente
esto es, que haya tenido mala fe en su accionar, mala fe que se traduce en~~
accionar dirigido a perjudicar económicamente al deudor u obtener algún
provecho_patrimonial injusto. Es un delito de consumación anticipada, pues
lo que se trata de evitar es, precisamente, que se lleve a cabo el remate del
inmueble hipotecado al margen de las exigencias legales. Por lo tanto, se trata
de un tipo de peligro, de pura actividad, en que la subasta del inmueble es una
consecuencia extratípica que deberá ser tenida en cuenta sólo a los fines de la
mensuración de la pena.
Omisión de consignación de pago en letras hipotecarias
El art. 173, en su inc. 14, establece:
El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de terceros,
omitiera consignar en el titulo los pagos recibidos.
El régimen sobre emisión, transmisión y pago de ]as letras hipotecarias está
previsto en los arts. 35 a 49 de la Ley Nº 2444 l. Subsidiariamente, se aplica el
régimen sobre letras de cambio. Teniendo en cuenta que la letra hipotecaria es
un título esencialmente fom1al, adquiere relevancia el hecho de que su creación
contenga todos los requisitos de formalidad previstos en el ru1. 39 de la ley. La
formalidad camblari.a tiene especia] importancia porque responde a una exigencia
de certeza y seguridad jurídica indlspensable para la circulación crediticia. Dentro
de estos requisitos, cobran especial relieve los enumerados en los incs. c, d y
h del art. 39 y los arts. 41 a 43, que hacen referencia al monto de la obligación
OEEtECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 433
incorporada a la letra, los plazos y demás estipulaciones respecto del pago, con
lo.s respectivos cupones, así como el mecanismo de pago de la obligación cam-
biaría. La letra hipotecaria puede emitirse con o sin cupones, según cuál haya
sido el tipo de vencimiento (periódico o no) del servicio de intereses convenido.
l
En el caso de la "letra con cupones", el portador de la letra, al recibir el pago
por parte del deudor, debe hacerle entrega del cupón correspondiente. El pago
se acredita,. precisamente, con la "-:::nencia del cupón (art. 39, inc. Y)- En el caso
¡ de "letras sin cupones", el pago debe ser inscripto en la letra Cuando el deudor
efectúa un pago parcial tiene derecho a que ese pago sea inscripto en el mis1no
cuerpo del tíhllo o en su prolongaCJón.
El delito consiste, precisainente, en omitir consignar en el título los pagos
recibidos. De manera que la infracción sólo es concebible en los casos de letras
hipotecarias sin cupones, ya que es sólo en estos casos cuando el acreedor tiene
la obligación de inscribir los pagos en el cuerpo de l,a letra, así como el deudor
tiene el derecho a reclamar que estos pagos sean consignados de ese modo.
Sujeto activo es el tenedor de la letra (acreedor hipotecario). Sujeto pasivo
es el deudor de la obligación~ que puede ser el propio emisor de la letra o el
endosatario si fue transmitida por endoso nominativo (art. 40). La infracción
es dolos~ de dolo directo, de omisión propia y de resultado material que exige
el perjuicio económico del sujeto pasivo.
Estafas agravadas
Estafa de seguro
El artículo 174 establece:
Siefrirá prisión de 2 a 6 años: J) el que para procurarse a si mismo o pro-
curar para otro un provecho ilegal en perjuicio de un asegurador o de un
dador de préstamo a la gruesa, incendiare o destruyere una cosa asegurada
o una nave asegurada o cuya carga oflete estén asegurados o sobre la cual
se haya efectuado un préstamo a la gruesa.
La ley describe un tipo de estafa, en la que el engaño inicial reside en la
propia destrucción de la cosa asegur.ada, pues con ello se provoca el error del
asegurador quien cree en la causación fortuita (siniestro) del hecho. Se trata
de una hipótesis en la cual la acción material (incendio o destrucción) coincide
con la consumación típica, sin que sea necesario que el autor intente el cobro
del seguro. Las acciones típicas se caracterizan porque llevan en sí mismas
una dirección subjetiva especial, cuya ausencia desplaza el hecho a los tipos
de incendio o de dafio. Este elemento subjetivo del tipo reside en la frase para
procurarse a si mismo o procurar a otro un provecho ilegal. Las conductas sin

434 JORGE EDUARDO Bt;:OMPADRE
este propósito especial, son impunes a este título. El "provecho" a que hace
refere:ocia la norma es el cobro de la indemnización o prima por parte del ase-
gurado, o la pérdi~a de la suma prestada por el dador. El provecho es "ilegal"
po~que ~ene su ongen en un obrar doloso sobre una cosa cuyo menoscabo sólo
es unagmable de manera incierta o fortuita.
El incendio o la destrucción deben ser reales, no simulados ni inexistentes.
El daño puede ser total o parcial, pero no son suficientes a los fines típicos la
mera sustracción u ocultamiento de la cosa En estos supuestos podría caber
alguna forma de estafa del aii. 172. Los "objetos" sobre los que puede recaer
el delito son las cosas muebles o inmuebles, las naves, carga o flete asegurados
o nave sobre la cual se haya efectuado un préstamo a la gruesa. El "contrato
de seguro" es el que regula el art. 1º de la Ley Nº 17418, mientras que el
contrato de «préstamo a 1a gruesa" o a riesgo marítimo, se concreta cuando
"'un~ ?ersona _presta a o_tr~, cierta cantidad sobre objetos expuestos a riesgos
mantimos, baJo la cond1c10n de que, pereciendo esos objetos, pierda el dador
la suma prestada, y llegando a buen puerto los objetos, devuelva el tomador la
suma con un premio estipulado"_ El régimen de este tipo de contratos estaba
previsto en los arts. 1120a1154 del Código de Comercio, que fue derogado por
la Ley Nº 20094/73 de navegación, pero, al no ser derogado el inc. 1° del art.
174, ni tampoco disponerse la prohibición de este tipo de contratos, el delito
continúa vigente. La doctrina especializada entiende que, en la actualidad, el
préstamo a la gruesa se ha transformado en una institución en desuso. debido
al _desarrollo de las comunicaciones, de los medios de crédito, e] desenvolvi-
i1 miento del seguro marítimo y, fundamentalmente, por su carácter aleatorio y
i
,,,,
los elevados intereses que eJdgía su contratación. Apartándose de las reglas
generales en materia de defraudaciones, el artículo describe un delito de daño
P?tenci~l (de_ peligro ~oncreto) a la propiedad ajena, configurando el perjui-
cio pa~nmomal del sujeto pasivo una secuela extratípica que en nada influye
en el tipo, salvo en las posibilidades de aumentar la pena de acuerdo con los
principios comunes (arts. 40 y 41, Cód. Penal). La tentativa resulta posible.
E:,,..pfotación de incapaces
El inciso 2º del artículo 174, establece:
El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor
o de un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un
documenlo que importe cualquier efecto jurídico, en daño de él o de otro,
aunque el acto sea civilmente nulo.
La acción material del delito consiste en abusar (explotar, apiovechar,
obten~runa ventaja, etc.) de las necesidades, pasiones o inexperiencia del me-
nor o mcapaz. El abuso puede provenir del aprovechamiento de una situación
----. -~~---·--------
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 435
previa en la víctima o de una actitud inicial del autor que produce la situación
de debilidad. El agente debe explotar la necesidad, la pasión o la inexperiencia
del sujeto pasivo. "Necesidad" es todo aquello que el incapaz considere que
le es indispensable, aunque no lo sea o no alcance un grado extremo. Puede
tratarse de algo material (vivienda, vestido, alimentos, dinero) o inmaterial
(servicios, afectos, conocimientos, entretenimientos); de algo elemental, sun-
tuario o superfluo; puede ser ocasional, transitorio, contingente o permanente.
La necesidad puede ser simplemente aprovechada por el autor o creada por
éste. "Pasión" son los apetitos o afecci(~mes vehementes a una cosa; es un
estado especial que se traduce en entusiasmo o fogosidad y que sintetiza una
intensidad de los afectos, ya sea pasión por el juego o amorosa. "Inexperien-
cia"' es la falta de experiencia de los conocimientos que proporciona la vida
cotidiana. Al incapaz le falta saber; por lo tanto, es propja del menor, aunque
no se~-1 exclusiva de éste, ya que los mayores pueden carecer de conocimien-
tos sobre alguna determinada actividad, por ej. la bursátil. El delito exige que
el autor explote la situación de la víctima para hacerle finnar un documento
que importe cualquier efecto jurídico. Esto importa que el abuso tenga un
resultado: la firma del documento (Navarro). El sujeto pasivo debe firmar el
documento; si no lo hace, podrá hablarse de tentativa o de un hecho atípico,
por ejemplo, la explotación que resulta de meros tratos verbales. El efecto
juridico del documento es un efecto de carácter económico. Esto es así, por
cuanto la ley exige que la firma del documento lo sea "en daño" de la propia
víctima o de un tercero. El daño debe ser de contenido patrimonial, pues sólo
así podría quedar afectada la propiedad. El delito se configura aunque el acto
sea civilmente nulo. La referencia es innecesaria, ya que el delito se consuma
con la mera suscripción del documento, sin importar si el acto es nulo o no.
Para la ley es suficiente con que la firma del documento pueda causar un daño
patrimonial a la víctima o a un tercero.
Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujetos pasivos sólo pueden
ser un '"menor" o un "incapaz". Éstos son victimas del delito; el "otro", a que
alude la nonna como sujeto sobre quién puede también recaer el daño por la
firma del documento, es el "damnificado'' por el delito. "'Menor" es quien no
ha cumplido 18 años de edad (art. 25, CCyCN). Los "incapaces", son aquellos
que la ley civil les niega capacidad para celebrar actos jurídicos ( dementes,
sordomudos), como también aquellos que padecen una incapacidad o debilidad
de hecho que les impide resguardar debidamente sus intereses econón1icos (art.
24 CCyCN). La figura abarca a toda clase de incapaces, inclusive a los que
no han sido declarados tales. Quedan comprendidos, entonces, además de los
dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito, aquellos
que pueden ser sometidos a inhabilitacíónjudicial, por ejemplo, alcohólicos,
toxicómanos, débiles mentales, pródigos, etcétera. Están excluidos los penados

436 JORGE EDUARDO BuQMPADRE
del art. 12, Cód. Penal, que sólo quedan incapacitados para realizar ciertos
actos de la vida civit pero pueden ser estafados en los términos del art. 172
Cód. Penal. Tampoco quedan abarcados por la ley los analfabetos ni aquell._;
personas con ciertas peculiaridades culturales que suelen caracterizar al hom-
bre de campo.
El delito es doloso, de dolo directo, el cual abarca no sólo d conocimiento
de la situación de la victima sino la finalidad de explotar esa situación ("para"
hacerle fimrnr), aun cuando la incapacidad no sea notoria o manifiesta. El tipo
requiere un elemento subjetivo especial, el "abuso" o e:x.-plotación de la situación
por la que atraviesa la víctima. La figura no exige ánimo de lucro en el autor,
aunque puede ser la finalidad perseguida. Es un delito de peligro concreto que
se consuma con la firn1a del documento, sin importar si el perjuicio se produjo
o no, aun cuando la destrucción del documento impida que el daño ocurra.
Estafa mediante el uso de pesas o medidas falsas
El inciso 3°, artículo 174 establece:
El que defraudare usando de pesas o medidas falsas.
El precepto castiga una subespecie de la defraudación en la cantidad de las
cosas, tipificada en el art. 173.1, Cód. Penal. Es una figura agravada de estafa
porque su comisión implica para la víctima una atención y diligencias poco
comunes, superiores a las defensas normales que se oponen a las situaciones
generales. El delito importa la causación de un perjuicio patrimonial mediante
fraude. El fraude, precisaniente, consiste en engañar al sujeto pasivo mediante
el uso de pesas o medidas falsas. Las pesas o medidas falsas son aquellas que
no se corresponden con su exacto peso o medida y que están destinadas a ser
usadas en las operaciones normales de entrega de cosas. Son falsas porque
están adulteradas en su peso o medida y deben ser usadas con conocimiento
de esa adulteración. La norma no castiga el simple uso de una pesa o medida
falsa, Jo cual puede llevar el hecho a una contravención. El tipo exige una
"defraudación". vale decir, un obrar engañoso, que reside en el uso de las
pesas o medidas falsas, tendiente a suscitar un error en la víctima y del cual
deriva un perjuicio de contenido económico. A diferencia de la defraudación
del art. 173, inc. 1º, el autor puede ser tanto el que entrega la cosa como el que
la recibe. En el primer caso, el fraude consiste en entregar menor cantidad de
cosas; en el segundo, en recibir en mayor medida que la debida. El delito es
doloso y el dolo abarca el conocimiento de la falsedad de las pesas o medidas
y la voluntad de usarlas en perjuicio ajeno. La mera .fabricación de las pesas y
medidas falsas sin su empleo, constituye un acto preparatorio no punible. El
delito se consuma con la producción del perjuicio.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 437
Estafa en los materiales de construcción
El inciso 4°, artículo 174 establece:
El empresario o constructor de una obra cualquiera o el vendedor de ma-
teriales de construcción que cometiere, en la ejecución de la obra o en la
entrega de los materiales, un acto fraudulento capaz de poner en peligro
la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado.
Se trata, como en el caso anterior, de una subespecie de la defraudación
de] art. 173, inc. 1º, Cód. Penal, cuya represión no reside en la mera sustitución
de los materiales para la construcción sino en la inferior c--alidad o cantidad
susceptible de provocar un peligro para la seguridad de personas y bienes. El
delito es una forma de esta.fa porque requiere la concurrencia de un actuar en-
gañoso y de un perjuicio econó1nico a la víctima. La acción material consiste
en cometer un acto fraudulento (usar fraude en los materiales de construcción)
capaz de poner en peligro la seguridad de las pers_onas, de los bienes, o del
Estado. El fraude se manifiest~ como hemos dicho, en la sustanci~ calidad
o cantidad de los materiales empleados en la construcción de la obra o en los
que se han vendido para ser utilizados en la ejecución de ella. Sujeto activo
sólo pueden ser el empresario o el constructor de una obra o el vendedor de
los materiales de construcción. Sujeto pasivo, cuando el autor del delito es el
empresario o constructor, es el propietario de la obra; cuando es el vendédor
de los materiales de construcción, sujetos pasivos pueden ser el empresario o
el propietario, según sobre quien haya recaído el perjuicio económico.
El acto frandulento del autor, además de causar un daño patrimonial a la
víctima, debe poner en peligro la seguridad de personas y bienes en general.
Se trata de un peligro abstracto. Con respecto al Estado, el peligro es para su
seguridad en su expansión territorial o soberana, pero, a estar a las caracte-
rísticas de los tipos de defraudación, el daño patrimonial es esencial al delito.
Se consuma con la producción del perjuicio económico para la víctima. La
causación del peligro es sólo la razón de la agravación, de manera que su au-
sencia convierte el delito en una estafa del art. 172. El último párrafo del inc.
5º, del art. 17 4, impone la pena accesoria de inhabilitación especial perpetua,
si el autor (el culpable, dice la norma) del delito fuere un empleado público.
Fraude a la administración pública
El inciso 5° del artículo 174, establece:
El que cometiere fraude en per:fuicio de alguna administración pública.
El delito se caracteriza porque-el fraude empleado por el autor se dirige
a perjudicar el patrimonio de una administración pública, siendo motivo ra-
¡_
:1
438 JORGE EDUARDO BUQMPADRJi:
zonable para agravar la pena la calidad del sujeto pasivo. El delito consiste
en cometer fraude, esto es, mediante una estafa o un abuso de confianza, vale
decir, valiéndose de la conducta descripta en el art. 172 o bien de alguna de
las defraudaciones previstas como abusos de confianza en el art. 173. Sin
embargo, a nuestro modo de ver, no se trata de una agravante autónoma 0
común que haya sido establecida expresamente para las demás figuras de
defraudación, ni tampoco de una figura especial, sino que, cuando la estafa 0
el abuso de confianza han afectado los intereses económicos del fisco, la pena
podrá mensurarse conforme a esta razón y dentro de los límites punitivos del
delito de que se trate. Dicho de otro modo, el tipo legal sólo tiene incidencia
en el aumento de la pena de las demás figuras de d~fi-audación cuando el sujeto
pasivo es la Administración Pública
Sujeto activo puede ser cualquier persona, inclusive un emp1eado o un
funcionario públicos. Sujeto pasivo es la Administración Pública, expresión
que abarca tanto al Estado nacional como al provincial y municipal, y dentro
de él a las entidades autónomas o autárquicas, en suma, a toda entidad dotada
de personalidad de derecho público. El objeto del delito son los bienes de
pertenencia de la Administración Pública. El perjuicio a estos debe ser de
naturaleza patrimonial, quedando excluida la infracción cuando el daño recae
sobre otros intereses del Estado, por ejemplo, su reputación o prestigio. El
delito se consuma con ]a lesión al patrimonio del Estado.
Vaciamiento de empresas
El art. 174, inc. 6°, establece:
El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un esta-
blecimiento o explotación comercial, industrial agropecuaria, minera o
destinado a la prestación de servicios; destruyere, dañare, hiciere des-
aparecer, ocultare o fraudulentamente d;sminuyere el valor de materias
primas, productos de cualquier naturaleza,- máquinas, equipos a otros
bienes de capital.
El bien jurídico es la "propiedad", cuya devaluación en sentido económico
se produce como consecuencia de las conductas defraudatorias propias del
vaciamiento empresarial.
El delito de vaciamiento de empresa es un tipo de abuso de confianza,
que requiere como presupuesto la existencia de una "empresa" cuyo "normal
,,,,
,, desenvolvimiento se afecta con posterioridad a su constitución, mediante las
:·
!:
1
1
conductas previstas en el tipo legal. De aquí que en ninguna de las hipótesis
descriptas en el tipo, inclusive en la modalidad defraudatoria, pueda imaginar-
se la idea de un fraude inicial (propio de los tipos de estafa) como elemento
nuclear del delito.
1
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 439
La dinámica del delito requiere 'ia concurrencia de ciertos presupuestos
que son previos a la acción: 1) la existencia de una ""empresa u organización
empresarial"; 2) que esa unidad organizativa se encuentre funcionando "nor-
malmente", vale decir, que al momento de la realización de la acción típica se
encuentre desarrollando sus actividades en forma normal, de acuerdo al giro
habitual de sus negocios; y 3) la existencia de una "relaciónjuridica crediticia''
válidamente constituida entre el deudor y el acreedor. El delito se caracteriza.,
a diferencia de otros delitos patrimoniales (por ej. delitos de apoderamiento
de una cosa ajenat en el hecho de que las acciones típicas recaen sobre cosas,
bienes, productos o valores económicos de una en1presa de pertenencia del
sujeto activo, sea éste una persona individual -o un grupo societario. Se trata
de conductas que afectan el propio patrimonio del autor, pero inciden -y de
aquí el perjuicio económicamente evaluable- en el patrimonio de un tercero,
que son los sujetos pasivos-acreedores de las obligaciones asumidas por aquel.
El delito está construido en base a dos clases de acciones típicas:
a) Afectar el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explota-
ción comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestación
de servicios. Se trata de una alteración o perturbación del desarrollo normal
de las actividades empresariales. No es suficiente para la concreción típica una
afectación de las actividades que se presenta como consecuencia del riesgo
normal en la vida de Jos negocios, ni tampoco es indispensable que se llegue
al extremo de Ja ruina de la empresa o a la quiebra definitiva de su actividad
comercial, industrial, agropecuaria, minera o de servicios. Basta con que el
accionar del autor ~'afecte el desenvolviiniento normal" de la empresa, es
decir, su actividad habitual, corriente, propia de las reglas normales que están
impuestas por la naturaleza misma del negocio. La conducta típica puede lle-
varse a cabo por cualquier "medio", material o jurídico, para 1ograr los fines
propuestos. El objeto de la acción es, en general, la empresa, aunque en ciertos
supuestos, como los que se describen en el segundo párrafo, la norma enuncie
específicamente los objetos sobre los cuales debe recaer la acción típica: ma-
terias primas, productos, máquinas, equipos u otros bienes de capita1.
b) Destruir, dañar, hacer desaparecer, ocultar o fraudulentamente dismi-
nuir el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas,
equipos u otros bienes de capital. En €sta segunda modalidad, las acciones
típicas son, al 1nismo tiempo, '°acción y resultado"; las cuales, en todas las
hipótesis previstas deben producir la afectación del objeto protegido. Se trata
de actos materiales y jurídicos que conducen a la lesión de la cosa objeto del
delito, sea ésta la afectación del normal desenvolvinüento empresarial o bien
la inutilización o desvalorización de objetos o bienes que constituyen el capital
activo de la empresa en su cuantía económica. La acción no repercute sobre la
materialidad de la cosa sino en su valor como entidad, es decir, que se afecta
 440 JORGE EDUARDO BUS!:MPADRE
su "patrimonialidad". aun cuando ello demande o sea la consecuencia de una
afectación física de la misma.
Las conductas que afectan materialmente los objetos protegidos o dis-
minuyen su valor, se pueden llevar a cabo a través de diversos medios: «des-
truir", 'ºdañar", ''hacer desaparecer'\ "ocultar'' o "fraudulentamente disminuir
el valor" de n1aterias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas,
equipos u otros bienes de capital. Se trata de medíos materiales o fisicos (por
ej. destruir o esconder la cosa) y jurídicos (transferencia dolosa a un tercero
del derecho sobre la cosa) que producen la disminución del valor del activo de
la empresa, en suma de su patrimonio como prenda común de los acreedores.
La disminución del valor de los bienes de capital debe ser fraudulenta, esto es,
que se debe realizar a través de acciones engañosas o simuladoras respecto de
la situación jurídica del bien por ej. constituyendo ficticiamente un gravamen
0
sobre la cosa. Quedan comprendidas en la disposición la enajenación real, la
fraudulenta y la simulada, pudiendo dichos actos de fraude estar relacionados
con la totalidad del patrimonio o sólo con una parte de él. El objeto del delito
está constituido por la empresa misma y por los bienes que integran el activo
1
de la organización, pudiendo consistir en bienes muebles o inmuebles, créditos,
derechos o valores (bienes materiales e inmateriales). En la segunda modalidad
comisiva se describen objetos específicos de protección, que son las materias
primas, los productos de cualquier naturaleza, las máquinas, equipos u otros
bienes de capital. En suma, son todos bienes que integran el patrimonio de la
empresa, cuya destrucción, ocultación, desaparición o disn1ínución del valor
de los mismos constituyen típicos actos de vaciamiento.
0
Sujeto activo sólo puede ser quien represente algún nivel jerárquico en el
ámbito de decisión o disposición de la empresa (director, gerente, integrante
del consejo de administración, etc.), pues sólo quien tiene un poder de esta
naturaleza podría realizar las acciones típicas, vale decir, afectar el normal des-
envolvimiento de la organización o ejecutar ciertas conductas sobre los bienes
que constituyen el patrimonio de la empresa. Sujeto pash·o es el acreedor de
la empresa, quien es el titular del bien jurídico protegido. El delito es doloso,
de dolo directo, pero el tipo requiere, además, un obrar "malicioso" del autor.
Esto significa que el tipo exige un elemento subjetivo específico distinto del
dolo, que trasciende a él, y se concreta en la finalidad que el autor persigue
con la acción: lograr el resultado típico, esto es, la afectación del patrimonio
de la empresa a través de los actos descriptos en la norma. Tratándose de un
delito de resultado material, mixto alternativo, su consumación coincide con
el perjuicio económicamente evaluable del patrimonio del acreedor, que se
verifica en el preciso momento en que quedan frustradas las expectativas
patrimoniales frente al vaciamiento empresarial provocado por el autor. En
consecuencia, la tentativa resulta admisible, así como todas las formas de
participación criminal. El delito se agrava si el culpable fuera empleado o
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 441
funcionario público, acumulando la pena de inhabilitación especial perpetua
a la de prisión que correspondiere.
Estafas atenuadas
Apropiación de cosa perdida o tesoro
El art. 175 establece:
Será reprimido con multa de mil pesos a quince mil pesos: 1 ") El que en-
contrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare
la cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin
obsen,ar las prescripciones del Código Civil.
La acción de1ictiva consiste en la apropiación de la cosa, que el autor ha
encontrado perdida o a la parte de un tesoro que pertenece al propietario del
fundo, en ambos casos sin observar las prescripciones del Código Civil. La
apropiación como conducta típica puede manifestarse, por ejemplo, tomando la
cosa e inmediatamente ejerciendo sobre el1a actos de dueño (usándo1a, sirvién-
dose de ella,. vendiéndola, etc.), o bien reteniéndola por un tiempo indefinido,
aunque no haya habido uso o aprovechamiento. No debe confundirse el.acto
de apropiación con la mera inobservancia de las normas civiles. La simple
aprehensión o apropiación de la cosa mueble no registrable implica un _acto
autorizado por la ley (ar!. 1947, CCyCN), permitiendo adquirir el dominio
sobre ella.
Objetos del delito son: la cosa perdida y un tesoro. Cosa perdida es toda
cosa mueble, con valor econónüco, que ha salido involuntariamente de la
tenencia del propietario o de quien la tenía, sin que sepa dónde está o, sabién-
dolo, no pueda llegar a ella (p. ej.,. si se encuentra en el fondo del mar) y sin
que otro se haya apoderado de ella. Quedan füera del concepto de cosa perdida
las res nullius ( cosas sin dueño) y las res derelictae ( cosas abandonadas por su
dueño) ( art. 1947, CCyCN); no así la cosa dejada o abandonada por el ladrón.
Tesoro. El "tesoro" está definido en el art. 1951 del CCyCN, como "toda cosa
mueble de valor, sin dueño conocido, oculta en otra cosa-mueble o inmueble".
Lo punible es la acción de apropiarse de la parte del tesoro que corresponde al
propietario o poseedor del fundo. El descubrimiento debe ser, entonces, en un
predio total o parcialmente ajeno. El hallazgo de un tesoro en fundo propio es
una forma de adquisición del dominio (art. 1953, CCyCN).
Con arreglo al art. 1955 del CCyCN, quien encuentre una cosa perdida no
está obligado a tomarla, pero si lo hace a.sume las obligaciones del depositario
a titulo oneroso, debiendo restituirla de inmediato a quien tuviere derecho a
reclamarla, pero si no lo individualiza debe entregarla a la policía del lugar
 442 JORGE EDUARDO Buo~ADRE
del hallazgo, la cual debe dar intervención al juez. El incumplimiento de las
,,,
-
:1;
normas civiles no convierte, por sí, en autor del delito a quien ha tomado Ja
cosa. Lo que la ley castiga es el acto de "apropiación" de la cosa, vale decir,
la actitud inequívoca de conducirse como dueño de ella (animus rem sibi ha-
bendz} El sujeto, para ser autor del delito, debe haber intervertido el título de
su tenencia. La mera inobservancia de las disposiciones del Código Civil sólo
implica una sanción de tipo civil (p. ej., la pérdida de la recompensa o de la
compensación por los gastos). Pero, se comete el delito si el autor no observa
las prescripciones del Código civil. Si se trata de cosas perdidas, corresponde
el procedimiento del art. 1956; si se trata de un tesoro, hay que remitirse a los
arts. 1951 y ss. del CCyCN. La dinámica del delito exige que la cosa o el tesoro
deben ser encontrados por el autor, es decir, hallados, sea·por casualidad o por
haberse programado su búsqueda, pero siempre que el agente haya buscado
1a cosa por sí mismo y no por encargo del propietario ("el hallazgo debe ser
casual", establece el art. 1952 del CCyCN), ya que la localización de la cosa
en esta forma, la hace entrar en la tenencia del propietario; por lo tanto, su
apropiación implicaría un hurto, no una forma de estafa en los términos del
artículo que estamos analizando.
Con arreglo al precepto legal, sujeto activo del delito sólo puede ser el que
1 se "apropia" de la cosa perdida o del tesoro, no el que la encuentra o descubre.
Quien encuentra la cosa perdida pero no se apropia de ella, no comete el delito,
ni tampoco el que la toma y la abandona sin apoderarse de ella. Sujeto pasivo
es el dueño de la cosa perdida o el propietario o poseedor, total o parcial, del
fundo en donde fue descubierto el tesoro. El delito es doloso y se consuma con
la apropiación de la cosa perdida o de la parte correspondiente del tesoro o con
la retención de la cosa o el tesoro más allá del tiempo en que normalmente se
ha tenido oportunidad de proceder de acuerdo con las prescripciones civiles,
sin haber cumplido con las respectivas obligaciones. Tratándose de un delito
de resultado material, es posible la tentativa.
Apropiación de cosa habida por error o caso fortuito
El art. 175, inc. 2º, castiga a quien "se apropiare una cosa ajena, en cuya
tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito".
El delito consiste, en la "apropiación" de una cosa mueble ajena que pre-
viamente ya entró en el propio ámbito de tenencia del autor. Aqui, el sujeto
no va hacia la cosa y la toma, lo cual podría configurar un hurto, sino que Ja
cosa va hacia el sujeto e ingresa dentro del ámbito de su posesión. La causa
de la tenencia en este delito debe provenir de un error o de un caso fortuito.
El "'error" puede ser del dueño de la cosa, de un tercero o del propio autor, y
puede recaer sobre cosas (entrega de una cosa por otra) o sobre personas (se
entrega una cosa que pertenecía a otro, o de una persona equivocada; p. ej.,
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 443
un homónimo). Aquí el "caso fortuito" es una causa material de la tenencia de
/i la cosa. El origen de la tenencia de la cosa puede ser el resultado de un hecho
7f de la naturaleza, que transporta la cosa de un lugar a otro (p. ej., el viento, las
• aguas); del hecho de un animal (p. ej., el animal doméstico que ingresa al pre-
dio ajeno), o de la actividad del hombre (p. ej., la caída de un objeto desde un
avión). El delito es doloso, siendo suficiente con el dolo eventual. Se consuma
con ]a apropiación de la cosa. La doctrina admite la posibilidad de la tentativa.
Apropiación de prenda
El art. 175, inc. 3º, sanciona a quien "vendiere la prenda sobre que prestó
dinero o se la apropiare o dispusiere de ella, sin las formalidades legales".
El delito presupone, entre el sttjeto activo y el pasivo, la existencia de un
contrato deprend., \'álido. El contrato de prenda implica una relaciónjuri.dica
entre el acreedor, q Lle hace el préstamo del dinero, y el deudor, que e,s el que
entrega la cosa a aquél como garantía de pago, con el compromiso de que,
cumplida la obligación, la cosa le será devuelta El deudor sigue siendo siempre
el propietario de la cosa. Si el deudor no cumple con el pago de la deuda, el >
acreedor puede pedir la venta de la prenda en remate público con citación del .g
::,
deudor. Vale decir que, el acreedor no puede apropiarse de la prenda ni disponer
de ella al margen de los procedimientos legales, y toda cláusula contractual que
,t::
1-
autorice tales procedimientos es nula. Si el acreedor no sigue el procedimiento
• estatuido por la ley para obtener su crédito y vende, se apropia o dispone de
la prenda, comete el delito que estamos analizando. La disposición se refiere
a la prenda con desplazamiento.
Con arreglo al texto legal, entonces, las acciones típicas son: 1) vender la
prenda, vale decir, transferirla a un tercero por un precio; 2) apropiarse de la
prenda, esto es, realizar actos de disposición a título de dueño; y 3) disponer de
la prenda, es decir, darle un destino que le impide al deudor recuperarla. Estas
conductas son punibles en la medida en que se hubieran realizado sin observar
las diJposiciones legales, es decir, sin que el acreedor hubiera recurrido a los
medios y procedimientos estatuidos por el derecho privado para hacer efectiva
la garantía constituida en el contrato de prenda. Sujeto activo ·del delito sólo
puede ser el acreedor prendario, Sujeto pasivo es el deudor de la obligación.
El delito es doloso y se consuma con la realización de las acciones previstas
en el tipo, vale decir, con la venta de la prenda, su apropiación o la disposición
:1 de ella. Tratándose de un delito de resultado material, la tentativa es posible.
' Desnaturalización del cheque
El art. 175, en su inc. 4°, pena al "acreedor que a sabiendas exija o acepte
de su deudor, a título de documento, crédito o garantía por una obligación no
vencida, un cheque o giro de fecha posterior o en blanco".
 444 JORGE EDUARDO Buo~ADRE
El delito importa, en rigor, un abuso de carácter extorsivo, en el que el
acreedor, prevaliéndose de _la situación de la víctima (deudor de la obligación),
procura asegurarse su credito con la amenaza que constituye, para su libertad,
la no atención del cheque cuando éste sea presentado al cobro. Las º"acciones"
penadas por el tipo son las de exigir (demandar imperiosamente, ordenar de
inmediato, requerir condicionadamente, etc.; esta conducta da la idea de una
actitud compulsiva, más agresiva que la otra) o aceptur (recibir, tomar sin
condicionamientos, a proposición del deudor. etc.), del sujeto pasivo, a título de
documento, crédito o garantía, un cheque o giro de fecha posterior o en blanco
por_ una obligación no venclda. El tipo penal exige la entrega de un chequ;
o giro de fecha posterior (la fecha del instrumento es posterior a Ja fecha del
préstamo) o en blanco (no tiene fecha de libramiento) La sola posdatación
de un cheque no configura delito; por ejemplo, el pa;:2.u t:n esas condiciones
de una cosa vendida o si se ha recibido en pago de una ,..:;,bligación ya vencida.
Una vez vencida la obligación, el cheque funciona como instrumento de pago.
La tenencia de un cheque de pago diferido sin aval bandrio (recordemos que
se trata de un instrumento de crédito: pagaré), no genera ningún peligro al
librador, salvo aquellos de carácter económico que pueden derivar de la propia
obligación incumplid~ pero nunca cabrá el riesgo de un proceso penal en su
contra. El cheque o giro debe haberse entregado a título de documento, cré-
dito o garantía por una obligación. no vencida. Con esta conducta, el cheque
común queda "desnaturalizado", por cuanto, en lugar de ser utilizado como
instrumento de pago (función esencial del cheque, y en tal sentido funciona
como un sustituto de la moneda), se lo emplea con10 instrumento de crédito,
función esencial del pagaré. Debe tratarse de un cheque válido y sólo es tal
aquel que reúne las exigencias previstas en el art. 2º de la Ley Nº 24452, esto
es: l) la denominación "cheque" inserta en su texto, en el idioma empleado
para su redacción; 2) un número de orden impreso en el cuerpo del cheque;
3) la indicación del lugar y de la fecha de creación; 4) el nombre de la entidad
financiera girada y el domicilio de pago; 5) la orden pura y simple de pagar una
suma determinada de dinero, expresada en letras y números, especificando la
c1ase de moneda; cuando la cantidad escrita en letras difiriese de la expresada
en número, se estará por la primera; y 6) la firma del librador; sólo podrán
utilizarse sistemas electrónicos o de reproducción cuando expresamente lo
autorice el Banco Central de la República Argentina. Siefeto acüvo del delito
es el acreedor, pues él es el titular del crédito. Sujeto pasivo es e1 deudor de la
obligación. Se trata de un delito doloso, de dolo directo. Se consuma con la
-recepción del documento por parte del acreedor. Tratándose de un delito ins-
tantáneo y de peligro para la integridad del patrimonio del deudor_, Ja tentativa
no parece admisible.
CAPÍTULO IV (BIS)
USURA
El art. 175 bis del Cód. Penal establece:
El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una
persona le hiciere dar o prometer, en cualquier fonna, para si o para otro,
intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con
su prestación, u otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo, será
reprimido con prisión de uno a tres años y con multa de tres mil a treinta
mil pesos. >
g
La m;sma pena será apliclJ1le al que a sabiendas adquiriere, transfiriere ::,
o hiciere valer un crédito usurario. ,_
.t::
La pena de prisión será de tres a seis años, y la multa de quince mil a cieizto
cincuenta mil pesos, si el autor fuere prestamista o comisionista usurario
profesional o habitual.
El delito de usura fue introducido al ordenamiento penal por medio de la
Ley Nº 18934, de 1971, rigiendo hasta la actualidad el texto original.
Existen varias clases de usura: crediticia, real y socia1. Usura crediticia es
aquella relacionada únicamente con el préstamo de dinero (contrato de mutuo).
La usura real es aquella que se vincula con cualquier negocio jurídico bilateral
(compraventa, pennuta, etc.). Comprende cualquier finalidad económica y
todo tipo de transacción, por ejemplo, sobre imnuebles o ;,a1~ios. La usura
social es aquella que tiene en cuenta un interés de tipo colectivo, macrosocial.
Comprende las maniobras tendientes a explotar una necesidad que tiene rela-
ción con la comunidad (p. ej., maniobras de agio y especulación, explotación
de situaciones de escasez de alimentos, vivi_enda, medicamentos). También se
habla de una usura individual, que es aquella que tiene en cuenta un interés de
tipo individual, microsocial. Se explota con ella la necesidad de una persona
determinada. El art. 175 bis sólo abarca la usura crediticia y la real. La llamada
º'usura individual" estaría comprendida en 1a crediticia. También queda com-
prendida en la disposición la denominada "usura extorsiva'' ( otorgar recaudos o
garantías de carácter extorsivo }. la "usura sucesiva" ( el que adquiere, transfiere
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446 JORGE EDUARDO BUOMPADB.E
o hace valer un crédito usurario) y la "usura habitual", la cual, según el tipo
de legislación de que se trate, funciona como un elemento del tipo (Proyecto
Coll-Gómez) o como una circunstancia agravante (LeyNº 18934).
El art. 175 bis, párr. 1º,contemplados tipos distintos de usura:
1) El aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia de otra
persona. La "acción" consiste en hacerse dar o prometer, en cualquier forma
para sí o para un tercero, intereses u otras ventajas pecuniarias exorbitantes o
desproporcionadas con la prestación.
La figura exige un hacer por parte de ambos sujetos. La expresión aprove-
chándose se integra a la acción típica, en el sentido de que el sujeto activo debe
conocer la situación en que se halla el sujeto pasivo y valerse de esa situación
para obtener una ganancia desmedida. En estos casos, el autor se aprovecha
de situaciones que ya existen; no las crea. Sin aprovechamiento, no hay delito.
Por necesidad debe entenderse toda situación de apremio, forzosa, que limita la
libertad de elegir. Debe configurar un verdadero infortunio, pero tampoco puede
ser identificada con indigencia o p_obreza. Una persona de gran patrimonio y
solvencia económica puede padecer la necesidad requerida por el tipo penal.
Carece de importancia la causa que la origina, que puede incluso ser inmoral o
ilícita (p. ej., quien necesita devolver el dinero sustraído) o viciosa (v. gr.; por
adicción a estupefacientes). La necesidad debe ser real y no imaginada por la
víctima; de lo contrario, no se perfecciona el delito. Quedan también fuera del
tipo las operaciones especulativas o tendientes a lograr buenos negocios, del
mismo modo que el préstamo de dinero destinado a juegos de á.zar.
La necesidad puede ser de orden económico o de cualquier naturaleza.
La cuestión carece de mayor importancia. Por ligereza debe entenderse aquel
obrar precipitado, sin la suficiente reflexión o rnerituación de la operación que
se realiza. La inexperiencia es la ignorancia o falta de saber o advertimiento
en materia de negocios o transacciones. Fínalmente, el tipo exige que el sujeto
pasivo dé o prometa intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente des-
proporcionadas con la prestación. El '"interés usurario", por su indeterminación
conceph1al, debe ser materia de valoración judicial. Lo usual es que se teng"a
en cuenta la tasa de interés que supera los valores corrientes en plaza, o bien
las circunstancias económicas del momento. Las otras ventajas pecuniarias
a que hace referencia el texto legal tienen más relación con el tipo de usura
real que con el simple préstamo de dinero. Son ejemplos de esta categoría la
obligación de entregar cosas muebles o inmuebles; prestación de distintas
actividades laborales, profesionales o de servicios, etc. Lo que importa es que
estas ventajas sean valorables económicamente.
La desproporción entre las prestaciones debe ser evidente, esto es, ma-
nifiesta, llamativa, notoria. No se trata de una simple falta de equivalencia
entre lo que el usurero exige y lo que el deudor da o promete. Debe, además,
ser excesiva, exorbitante, carente de causa. Se trata, en suma, de una cuestión
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 447
que queda librada a la prudente discrecionalidad judicial. Esta clase de usura
se consuma con el hacerse dar o prometer, aunque basta la simple promesa
para que el delito quede perfeccionado. El delito es instantáneo y de efectos
·permanentes.
2) La otra clase·de usura contemplada en el art. 175 bis, párr. 1º, consiste
en el otorgamiento de recaudos o garantías de carácter extorsivos. La '"acción"
aquí es la misma que en el párrafo anterior, sólo que en esta modalidad la
diferencia reside en el carácter extorsivo de los recaudos o garantías exigidos
por el autor. Los "recaudos" o "garantías" son resguardos o aseguramientos
que toma el acreedor para, en caso de incumplimiento del deudor, contar con
una herramienta eficaz para coaccionarlo a que cumpla con la prestación (p.
eí., la exigencia de cheques en blanco). Precisamente, el carácter extorsivo
ó·.: estos instrumentos reside en que posibilitan al usurero amenazar al deudor
con formular una denuncia c:Íiminal si no cumple con su obligación de pago.
Lo que importa destacar en esta modalidad usuraria es que el tipo no exige
la desproporción en las prestaciones. Debe tratarse de un débito con ventajas
¡ pecuniarias normales, pues lo que fundamenta el injusto típico es el carácter
j extorsivo que rodea a la conducta y no la desproporción o exorbitancia de la
prestación. El delito es doloso y se consuma cuando el autor se hace otorgar
;j los recaudos o garantías de carácter extorsivo.
'
1
1
i La usura sucesiva
Está prevista en el art. 175 bis, párr. 2°, y consiste en la adquisición,
transferencia o utilización de un crédito usurario. Debe tratarse de un crédito
usurario obtenido en la forma descripta en el párr. 1° de la disposición, vale
decir, a través de una usura de crédito o de una usura extorsiva. Lo que hace
el autor en esta modalidad es simplemente hacer circular (negociar) el crédito
obtenido en ]as condiciones originales.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, pero debe ser una persona
distinta al autor de la usura originaria. El delito se comete con la adquisición
(p. ej., compra), transferencia (p. ej., cesión, venta) o utilización (p. ej., hacer
valer el crédito judicialmente) del crédito, sea en forma onerosa o gratuita.
Lo que importa es Ja negociación de la usura principal. Subjetivamente, el
tipo exige que el autor obre a sabiendas acerca de· ¡a naturaleza usuraria del
t crédito originario y la voluntad "deliberada" de procurar su negociación; por
lo tanto, sólo resulta posible el dolo directo. Se consuma con la realización de
las acciones típicas.
. '
i
1
448 JORGE EDUARDO Buo1'."fPADRE

Agravante
El art. 175 bis, párr. 3°, contempla ua tipo agravado de usura, denominado
usura habitual.
La agravante funciona para el "prestamista" o '"comisionista" usurarios
cuando desarrollan su actividad de manera profesional o habitual. Se trata d;
sujetos que intervjenen en la gestión o negociación de operaciones usurarias.
El prestamista es quien presta o entrega :' J dinero, mientras que el comisionista
es el que actúa de intermediador para Ja obtención del crédito usurario. En CAPÍTULO V
ambos casos, el agente debe actuar "'profesionalmente", esto es, haciendo de QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES
su actividad un medio de vida (Núñez: fuente permanente de ingreso) o 'ºha-
bitualmente", vale decir, acostumbrado a este tipo de actividad, manifestando
PUNIBLES
una tendencia a la usura. No es necesaria la reiteración de actos, es suficiente
con un solo acto que manifieste una tendencia a la actividad usuraria. Los distintos delitos previstos en el Capítulo, tienden a proteger -como
bien jurídico- la incolumnidad del patrimonio como prenda común de los
acreedores.

Quiebra fraudulenta

El art. 176 establece:

Será reprimido, como quebrado fraudulento, con prisión de dos a seis años
e inhabilitación especial de tres a diez años, el comerciante declarado en
quiebra que, en fraude de sus acreedores, hubiera incurrido en alguno de
los hechos siguientes:
lj Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas.
2") No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; sustraer
u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa.
3°) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedo,:

Sujeto activo del delito es el comerciante declarado en quiebra (delito

especial propio). Respecto del concepto de comerciante, hay gue aclarar que el
nuevo ordenamiento civil y comercial, no sólo derogó el c·ódigo de comercio
sino que no introdujo un concepto de comerciante (como en e] texto anterior), de
manera que habrá que estar, o al concepto que propon_ía la doctrina con motivo
1' del ordenamiento derogado o bien buscar una interpretación a partir de la regla

•¡ establecida en el art. 320 del CCyCN, por el que se establecen obligaciones

contables para ciertas personas -entre 1as que cabe mencionar al "'comercian-
te"-, en tanto llevan a cabo una actividad económica organizada sin ser empre-
sarios, o sea, sin ser titulares de una empresa, pues bien podrían realizar una
actividad por cuenta propia, en forma profesional, habitual y con fin de lucro.
Con otros términos, estas personas, sin ser -en ciertos casos- formalmente
1
:I

450 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
comerciantes, lo son en los hechos. También se podría decir que, con arreglo
a la nueva normativa civil y comercial, el comerciante fue reemplazado por el
empresario, situación que no tiene mayor importancia desde una perspectiva
penal, pues -llámese empresario o comerciante-- si rea.liza actos de comercio
por cuenta propia, en forma habitual~ concurrirá en él la condición de autoría
exigida por el art. 176 del Código Penal. El tipo legal exige, entonces, un
autor que tenga o haya tenido la calidad de comerciante. No interesa que haya
perdido esa calidad al momento de los hechos, pues igualmente la norma lo
alcanza por los actos de comercio realizados cuando ostentaba dicha condición.
La condición de comerciante debe ser declarada por el juez de comercio y su
decisión no puede ser revisada por el juez penal.
La otra condición que debe reunir el autor es la de haber sido declarado
en quiebra. Esta declaraclón debe ser pronunciada por el juez comercial y
tampoco puede ser revisada por el juez penal en lo que hace al acierto o no de
la decisión, pero~ como se trata de una prohibición relativa, se ha entendido
que el juez de instrucción penal tiene facultades para revisar todo lo atinente
a la competencia del juez comercial, si existen vicios formales en la decisión
o si la resolución se encuentra o no firme (Núñez, Navarro).
El delito requiere la declaración de quiebra, es decir, el dictado de la reso-
lución que la declare por sentencia, que haya adquirido firmeza, o sea, que ya no
pueda ser revisada por los recursos normales. La decJaración de quiebra es un
elemento del tipo penal, ya que las acciones del autor son típicas con relación
a una quiebra declarada, no a una simple cesación de pagos. La ausencia de
este elemento excluye el tipo.
Las acciones típicas son: 1) Simular o suponer deudas, enajenaciones,
gastos o pérdidas, que son acciones que están destinadas a disimular el activo,
simulando el pasivo. "Simular" significa fingir d imitar, aparentar falsamente
una cosa o situación; "'suponer" quiere decir dar por existente o real algo que
no lo es, presentar algo falso como verdadero; "deudas" se refiere a la obli-
gación de dar sumas de dinero o bienes; "enajeriación" es la transferencia o
transmisión del dominio de una cosa o de un derecho; "gastos" son los pagos
o empleo de dinero en alguna cosa; "pérdidas" implica el daño o disminución
de los bienes patrimoniales. 2)Nojustificar la salida o existencia de bienes que
deberla tener, esto es, no demostrar o explicar debidamente el destino dado a
bienes que debieron estar a disposición de la masa, por ser componentes del
patrimonio del deudor. 3) Sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a
la masa. Ésta es una conducta que debe entenderse como sacar, remover, retirar,
etc_ (sustraer), o bien esconder, encubrir, disfrazar, etc. (ocultar), cosas o bienes
materiales con el fin de impedir que pasen a integrar la masa de acreedores y
puedan ser captados por los procedimientos concursales. 4) Conceder ventajas
indebidas a cualquier acreedor importa un quebrantámiento del principio par
,..✓,_,,;_,
I §·- -,:_ \
D ERECHO PENAL- PARTE ESPECIAL ., ,' ..:::451 0 ,
' '~ UüTECA ¿::.
conditio creditorum (igualdad de tratamiento de los acreedores), por cu~0',9e ~"'",:
.
otorgan ventajas o mejoras a alguno de ellos en detrimento de otros. La ven """'°"
~f'A . . \~\
es indebida (sin derecho), porque coloca al acreedor beneficiado en mejor
situación que los demás, y puede recaer sobre la totalidad del activo, sobre
' parte de él, sobre determinados bienes muebles o inmuebles o sobre ciertos
actos jurídicos aunque sean nulos.
Subjetivamente, el tipo requiere que los hechos punibles sean cometidos por
el comerciante en fraude de sus acreedores. Se trata de un elemento subjetivo
especial incorporado al tipo, dirigido a defraudar (perjudicar, dañar, causar un
detrimento económico, etc.) a cualquiera de los acreedores. Exige dolo directo
y demanda para su perfección típica un resultado dañoso para el pat~imo~!º
que es la prenda común de los acreedores, que se traduce en una d1smrnuc10n
de éste~ aunque no alcance a repercutir en perjuicio del patrimonio particular
de ellos. Con respecto a la consumación, hay que ~istinguir: si los hechos se
llevaron a cabo con anterioridad a la declaración de quiebra, ésta marca el
momento consumativo y, consecuentemente, el comienzo del término de la
prescripción de la acción penal; si, en cambio, estos hechos fueron realizadus
con posterioridad a la declaración judicial de la quiebr~ el momento consu-
mativo deberá coincidir con las maniobras fraudulentas (conductas típicas) y,
a partir de aquí, comenzara a correr el plazo de la prescripción penal.
Quiebra culposa
El art. 177 establece:
Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de un mes a un año
e inhabilitación especial de dos a cinco años, el comerciante que hubiere
causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos
excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia,
especulaciones roinosas,juego, abandono de sus negocios o cualquier otro
acto de negligencia o imprudencia manifiesta.
La «acciónn punible está definida por la expresión 1'caÚsar su propia
quiebra", lo cual debe suceder a través de actos de negligencia o imprudencia
manifiestas, pero deben haberse llevado a cabo con anterioridad a la decla-
ración de la quiebra, ya que deben ser su causa. La ley presupone un estado
de insolvencia verdadero, que deriva, precisamente, del obrar negligente o
impn1dente del autor. Se trata de un delito de daño efectivo, pues requiere para
su consumación un perjuicio real, de contenido patrimonial, a los acreedores.
Es un delito culposo, que se presenta por las siguientes conductas: 1) Gastos
excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia. Son
gastos que no guardan una relación adecuada frente al patrimonio y entradas
452 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
totales del deudor; suponen una desproporción entre lo que el comerciante
tiene y Jo que deja de tener como consecuencia de la erogación efectuada. 2)
Especulaciones ndnosas. Comprende todo tipo de operaciones o negocios
realizados en forma torpe y con escasa probabilidad de éxito o beneficios. 3)
Juego. Abarca los juegos de azar, bancados o no, como los que requieren de
alguna destreza o habilidad del jugador. Carece de relevancia que el juego esté
o no prohibido. 4)Abandono de sus negocios. Es la violación del más elemental
deber de cuidado del propio patrimonio.
El delito se consuma con el acto de declaración de quiebra del comerciante
pasada en autoridad de cosa juzgada. Es desde este momento, entonces, que
debe computarse el comienzo del término de la prescripción de la acción penal.
La tentativa no es posible.
Quiebra de una sociedad comercial o de una persona jurídica
El art. 178 establece:
Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una persona
jurídica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedimiento de
liquidación sin qzdebra de un banco u otra entidadfinanciera, todo director,
sindico, administrador, miembro de la comisión fiscalizadora o gerente
de la sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad financiera
en liquidación sin quiebra, o contador o tenedor de libros de los mismos,
que hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los actos a que se
refieren los artículos anteriores, será reprimido con la pena de la quiebra
fraudulenta o culpable, en su caso. Con la misma pena será reprimido el
miembro del consejo de administración o directivo, sindico, miembro de la
junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente, tratándose de una socfedad
cooperativa o mutual.
El art. 178 implica la ratificación del principio universalmente consagrado
societas delincuere non potes! (las sociedades no pueden cometer delitos), que
declara la irresponsabilidad penal de las personas juridicas. La acción punible
consiste en haber cooperado en la ejecución de alguno de los actos de quiebra
fraudulenta o culposa a que hacen referencia los arts. 176 y 177 del Cód. Penal.
El precepto importa una excepción a los principios generales de la participa-
ción criminal, ya que prevé la pena del autor tanto para el cómplice primario
como para el secundario. Con esta disposición se castiga a las personas que
representan a la persona jurídica Sujetos activos son '"aquellos que ejercen
funciones de dirección, control o representación de la sociedad" (director,
síndico, administrador, miembros de la comisión fiscalizadora y gerentes) y
"sujetos que ejercen en el ente colectivo una tarea de asesoramiento y cumplen
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 453
funciones auxiliares relacionadas con la contabilidad de la empresa" ( contadores
y tenedores de libros). Por ende es un delito especial propio.
Concurso civil fraudulento
El art. 179, párr. 1º, establece:
Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor no comerciante
concursado ch·ilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere co-
metido o cometiere alguno de los actoS mencionados en el art. 176.
1
El delito presupone la comisión de alguna de las conductas reprimidas a
título de quiebra fraudulenta. Sujeto activo debe ser un deudor no comerciante
concursado civilmente. Como la declaración de conc~rso civil es un elemento
del tipo, su inexistencia lleva a la impunidad de los actos del deudor.
Insolvencia fraudulenta. >
g
:::,
El art. 179, párr. 2°, establece: .!::
>-
Será reprimido con pris;ón de seis meses a tres años, el que durante el cw-so
de un proceso o después de una sentencia condenatoria, maliciosamente
destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de
su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera
frustrare, en todo o en parte, el cwnplimiento de las con-espondientes obli-
gaciones civiles.
La acción material consiste enfntstrar, total o parcialmente, el incumpli-
miento de una obligación civil, no en insolventarse porque puede darse el caso
en que se llegue a una situación de insolvencia sin que se frustre el cumplimiento
de la obligación (p.ej., si se logra que un tercero la atienda) o bien existen si-
tuaciones de insolvencia que no resultan punibles a este título,(p. ej., el deudor
que se insolventa antes del comienzo de la acción judicial). El delito requiere
la promoción, por parte del acreedor, de una acción judicial tendiente a obtener
el cumplimiento de la obligación civil que aquél ha contraído. Sin proceso
judicial en marcha no puede haber delito. La frustración del cumplimiento de
la obligación se produce cuando queda cercenada la posibilidad de lograr la
satisfacción del crédito demandado, independientemente de la existencia de
una sentencia condenatoria civil. Sujeto activo sólo puede ser el demandado
(delito especial propio). Sujeto pasivo es el acreedor titular de la obligación
civil demandada judicialmente. Los actos que frustran el cumplimiento de la

454 JORGE EDUAP.DO BvoMPADRE
obligación y que funcionan como '"medios" de comisión del delito, se encuen-
tran taxativamente enunciados en la norma: destruir, inutilizar, dañar, oczdtar.
hacer desaparecer o disminuir el valor de los bienes del patrimonio del deudo~
demandado. Se trata de actos materiales-no de reiaciones jurídicas-que toman
imposible, en todo o en parte, el cumplimiento -de la sentencia condenatoria.
Se trata de un delito de resultado cortado, en el que la esencia del tipo es la
realización de una acción por el autor con la finalidad de que, con posterioridad.
se produzcan otras consecuencias. La insolvencia del deudor puede ser real ~
simulada., relacionada con la totalidad de su patrin1onio o con sólo parte de él.
El estado de insolvencia debe ser buscado por el autor a través de los medios
enumerados en la norma,, ya sea mientrao::: está en curso un proceso judicial 0
después de una sentencia judicial condenatoria. Toda insolvencia anterior al
proceso judicial no queda atrapada por el tipo penal, aun cuando ella haya sido
maliciosamente lograda. La satisfacción (pago) de la obligación por parte del
deudor o el logro de medidas cautelares que garantizan el crédito, excluyen
la posibilidad del delito. Cumplidos los recaudos de la descripción típica, el
pago posterior equivale a la indemnización del perjuicio causado por el delito.
Los actos típicos productores de la insolvencia del deú.dor pueden ser rea-
lizados en dos momentos diferentes: durante el curso de un proceso o después
de una sentencia condenatoria.
1) -Durante el curso de un proceso. La voz "proceso" indica proceso
judicial, de cualquier naturaleza. Quedan al margen el procedimiento admi-
nistrativo, aduanero o penal económico en los que se persigue la imposición
de una multa. El proceso debe ser controvertido, y comprende a las medidas
cautelares (p. ej., un embargo preventivo o una medida previa a la demanda).
Para detenninar cuándo un proceso está en curso, es preciso distinguir entre
el proceso civil y el penal. Si se trata de un proceso civil, Ja mayoría de la
doctrina entiende que está en curso en el momento en que la demanda ha sido _
notificada al deudor y éste ha tomado conocimiento de la apertura del proceso
en su contra (Núñez. Soler, Ure, Fontán Balestra, Navarro). Si se trata de un
proceso penal, para Soler, en los delitos de acción pública el proceso está en
curso desde la comisión del hecho, pues de éste nace la acción penal pública;
en los delitos de acción privada, la cuestión es similar al proceso civil. Para
Núñez, cuya opinión c01npartimos, el momento coincide con la instancia de
constitución de parte civil y el conocimiento de ella por parte del deudor.
2) Después de una sentencia condenatoria. Debe tratarse de una sentencia
que condene al deudor al cumplimiento de una obligación civil, de dar cosas
o sumas de dinero. La sentencia civil, para que dé lugar al delito, debe haber
pasado en autoridad de cosa juzgada, pues es sólo a partir de este momento en
que queda expedita la vía para su ejecución. Los actos delictivos pueden ser
cometidos antes o después de la sentencia condenatoria. Sin embargo, para Ja
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 455
opinión mayoritaria, cualquiera sea el momento en el cual la acción típica se
neve a cabo, es necesario, para que se perfeccione el tipo, que recaiga senten-
cia que condene al pago de la obligación. Para nosotros, el texto de la ley es
; claro: el estado de insolvencia debe producirse durante el curso de un proceso
"o" después de una sentencia condenatoria. Son dos alternativas temporales
claramente delimitadas. La insolvencia puede tener lugar en cualquiera de estas
dos etapas. Por Jo tanto, para la detenninación del momento consumativo del
delito, no es necesario que exista una sentencia condenatoria que reconozca la
obligación. La sentencia condenatoria ~ e no es ni un presupuesto del delito
ni una condición objetiva de punibilidad, sino un elemento alternativo del
tipo, que indica que el delito puede cometerse durante el curso de un proceso
"o" después de una sentencia condenatoria. De otro modo, todos los actos de
insolvencia llevados a cabo durante el curso del proceso sin que haya _mediado
sentencia condenatoria, deberían ser penados a título de tentativa., no de delito
consumado.
Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo directo. Tratándose de un
delito material e instantáneo, de daño efectivo, Se consuma con el perjuicio
patrimonial que importa para el actor la insatisfacción del crédito por la frustrada
>
g
ejecución judicial. Es a partir de este momento que el patrimonio del acreedor :::,
J::
,-
queda lesionado; por lo tanto, es desde este mismo momento que comienza a
correr el término para la prescripción de la acción penal. La tentativa es posible
y la participación criminal se rige por las reglas comunes.
Colusión
El art. 180 establece:
Será reprimido con prisión de un mes a un año, el acreedor que consintiere en
un concordato, convenio o transacciónjudicial, en virtud de una connivencia
con el deudor o con un tercero, por la cual huhiere estipulado ventajas es-
peciales para el caso de aceptación del concordato, convenio o transacción.
La misma pena sufrirá, en su caso, todo deudor o director, gerente o admi-
nistrador de una sociedad anónima o cooperativa o de un·a persona jurídica
de otra índole, en estado de quiebra o de concurso judicial de bienes, que
concluyere un convenio de este género.
La acción típica es consentir y se comete el delito cuando el acreedor
'ºconsiente" un concordato, convenio o transacción judicial, que previamente
ha pactado o convenido con el deudor y por los que se han estipu1ado venta-
jas especiales (beneficios, mejor posición, etc.), para el caso de aceptarse e1
acuerdo, convenio o transacción.
 456 JORGE EDUARDO BU?MPADRE

En síntesis~ el acreedor y el deudor convienen (en connivencia) que aquél

consienta votar el acuerdo a cambio de ventajas especiales (p. ej., el pago
íntegro del crédito o en proporción mayor a otros acreedores~ mejores plazos
de financiación). La connivencia es un acuerdo :fraudulento dirigido a impedir
-a espaldas de los demás acreedores- la continuación del juicio concursa] o a
extinguir sus efectos ejecutivos. Sujetos activos del delito pueden ser el acreedor
(comerciante o no), el deudor (comerciante o no), el director, gerente o admi-
nistrador de una sociedad anónima o cooperativa o de una persona jurídica de CAPÍTULO VI
otra naturaleza,, en estado de quiebra o de concurso judicial de bienes. Se trata
de un delito doloso y admite :::.ólo el dolo directo. Se consuma-de acuerdo a la USURPACIÓN
doctrina mayoritaria- cuando el acreedor consiente el concordato, convenio o
transacción judicial, lo cual ocurre cuando el acreedor vota de modo favorable El art. 181 establece:
por ~:llos en el correspondiente acto procesal. Será reprimido con prisión de seis meses a tre,~ c 1os:
1

J j El que por violencia, amenazas, engaños, abusos de corifianza o clan-

Connivencia del deudor y representante de una persona jurídica
El delito del deudor consiste en concluir el convenio en el cual se pacta
la emisión del voto por parte del acreedor favorable al acuerdo, convenio o
1
destinidad despojare a otro, total o parcialme•--e, de la posesión o tenencia
de un inmueble o del ejercicio de un derecho rt:cil constituido sobre él, sea
que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o
expulsando a sus ocupantes. >

transacción judicial. Pueden ser autores del delito tanto el deudor como los 9
::,
2°) El que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o
representantes de la persona jurídica enunciados en el precepto legal. La con- alterare los términos o limites del mismo. ...
.!::.
clusión ( ~elebración) del convenio marca el n1ornento consumativo del delito_
3°) El que, con violencia o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un
inmueble.

Usurpación por despojo

El bienjurfdico protegido en estos delüos no es el inmueble, sin.o ciertos

derechos que se ejercen sobre el mismo, o bien ciertas situaciones de hecho
vinculadas con el innrneble, que se traducen en la tenencia o posesión efectiva-
mente ejercidas como tales. La ]ey no protege la cosa como objeto corporal, sino
ciertos derechos sobre la cosa. Los derechos reales susceptibles de protección
penal son los derechos de uso (art. 2154), usufructo (art. 2129), habitación (art.
2158), servidumbre (arts. 2162) y anticresis (art. 2212), del CCyCN.
La acción típica consiste en despojar a otro del inmueble que posee o tiene.
El despojo se traduce en la privación del goce material y efectivo del bien al
anterior ocupante. La conducta importa el desplazamiento o exclusión de una
ocupación, materializada por un sujeto que ocupaba el inmueble personalmente
o por medio de un representante. La acción debe ser traducida como quitar, sacar
de la ocupación o impedir la ocupación del inmueble total o parcialmente, por
parte del sujeto pasivo; puede darse, por consiguiente, desplazando al tenedor,
poseedor o ejercitador del derecho real de que se trate, del lugar (terreno) que
}
458 JORGE EDUARDO BUQMPADRE
constihlye el inmueble u oponiéndose a que aquél continúe realizando los actos
propios de su ocupación tal como los venía ejecutando. Pero, para ser típico,
el despojo debe estar signado por la finalidad de permanecer en el inmueble
ocupándolo; el que priva de la tenencia al sujeto pasivo fugazmente, con vo-
luntad de no permanecer en él, podrá quedar comprendido en otros tipos (p.
ej., el que sólo lo hace para turbar la posesión), pero no en el que estudiamos.
Si el despojo ha privado al sujeto de la tenencia, posesión, o del ejercicio de
un derecho real sobre el inmueble, la infracción ha quedado perfeccionada.
El despojo puede ser total o parcial, vale decir, cuando se priva al sujeto
pasivo de la tenencia de todo el inrnlh:ble o sólo de una parte de él. E.1 des-
plazamiento o exclusión del anterior ocupante puede realizarse invadiendo el
inmueble (penetración en el inmueble, aun sin expulsión de sus ocupantes),
mantenié•'1dose en él (permanecer en t· 1 inmueble impidiendo al ocupante con-
tinuar ejerciendo los derechos sobre c1l1uél-p. ej., intervirtiendo el título de la
ocup~1ción-) o expulsando a los ocupantes ( echando o desalojando del inmueble
a los ocupantes para hacerse del mismo en su totalidad o parte de él). Sujeto
activo puede ser cualquier persona. inclusive el socio de una sociedad, regular
o irregular, respecto del otro socio. Quien tiene la cosa (propietario, titular,
etc.) no puede ser, a su vez, autor de despojo, salvo que se haya desprendido
del goce o tenencia en favor de un tercero (p. ej., locación o alquiler). Sujetos
pasivos pueden ser el tenedor ( art. 191 O CCyCN), el poseedor (art. I 909) o el
cuasi poseedor de un inmueble.
l) Tenedor. El tenedor que interesa a los fines de la ley penal es quien,
por sí o por medio de representante, tiene efectivamente la cosa (poder de he-
cho sobre ella), pero reconociendo en otro la propiedad ("se comporta como
representante del poseedor", dice el art. 1910, CCyCN). El uso y goce debe
ser ejercido a titulo propio y autónomo, no debiendo tratarse de una mera
ocupación material o accidental. La figura del art. 181 protege el dominio o
señorío de hecho, la posesión o tenencia material del inmueble y no, en cambio,
el nudo derecho de propiedad; de aquí que comprende a aquellos que tienen
derecho a tener la cosa, aunque posean en nombre de otro (v. gr:, locatar.i:o o
comodatario ). Están excluidos del concepto de tenencia amparada por la ley
los llamados "servidores de la posesión", vale decir, aquellos que poseen o
utilizan una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje
a
u hospitalidad (art. 1911, CCyCN). Estas personas no ejercen título propio
y autónomo el corpus posesorio (p. ej., empleados, dependientes~ cuidadores,
domésticos) y no tienen derecho a tener la cosa.
2) Poseedo~ Es aquel que, por sí o por otro, tiene el inmueble bajo su
poder (poder de hecho sobre la cosa) con la intención de someterlo al ejerci-
cio de un derecho de propiedad ("comportándose como titular de un derecho
real, lo sea o no", dice el art. 1909, CCyCN). La posesión exige, entonces,
la coexistencia de dos elementos: el cOrpus (detentamiento de la cosa puesta
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 459
bajo el propio poder) y el animus (intención de comportarse como dueño o
propietario).
3) Cuasi poseedor. Es aquel que ejerce un derecho real de uso~ usufructo,
habitación, servidumbre o anticresis sobre un inmueble. En la cuasi posesión,
a diferencia de la posesión, falta el animus dominio animus rem sibi habendi
(intención de someter la cosa al derecho de propiedad).
4) Carácter del título del sujeto pasivo. La legitimidad del título que funda
la tenencia no es un presupuesto del delito. Sólo basta la existencia de un poder
de hecho y consolidado sobre la cosa (Soler); por lo tanto, hasta el propietario
puede cometer el delito contra el simple tenedor (Creus, BregliaArias). Para
determinar la existencia del delito, carece de importancia la legitimidad o ile-
gitimidad del titulo que invoca quien reclama la ocupación. Comprende tanto
la posesión legítima como la ilegítima (art. 1916 CCyCN), sea ésta de buena
o mala fe o viciosa (arts. 1918, 1919, 1921, CCyCN).
El objeto del delito es siempre un inmueble, respecto del cual se protege
todo derecho real que se ejerza sobre él (tenenci~ posesión u otro derecho
real), quedando comprendidos sólo los inmuebles por su naturaleza (art. 225,
CCyCN), no así los inmuebles por accesión física (art. 226, CCyCN). Los
casos de accesión fisica quedan fuera del concepto porque las partes que están
adheridas al suelo no pueden ser poseídas sin él, y si se las separa adquieren
la naturaleza de cosas muebles, las que sólo pueden ser susceptibles de hurto.
Análogo criterio cabe para los inmuebles por su destino o por accesión moral
( cosas muebles puestas al servicio del inmueble -p. ej., los bancos de un cole-
gio, las sillas de una casa-) y para los inmuebles por su carácter representativo
(instrumentos públicos). Los "'medios" comisivos previstos por la ley son la
violencia, la amenaza, el engaño, el abuso de la confianza y la clandestinidad.
Por violencia debe entenderse el ejercicio o despliegue de una energía física
que puede recaer sobre las cosas o sobre las personas. El término abarca el
empleo de medios hipnóticos y narcóticos. La violencia debe ser utilizada para
despojar, la cual puede realizarse invadiendo el inmueble, manteniéndose en él
o expulsando a sus ocupantes. La fuerza (o violencia) en las cosas es aquella
que se ejerce sobre los mecanismos de defensa predispuestos en un inmueble
y que están destinados a impedir su ocupación (p. ej., cap.dados, cerraduras,
puertas, ventanas). El ejercicio de violencia puede traducirse de diversas ma-
neras (v. gr.• mediante golpes, ataduras, sumiillstros ·de bebidas alcohóHcas,
cambio de cen-adur~ pestillo, colocación de un candado o de una verja, corte
de alan1bres). Sin embargo, no constituye violencia la simple negativa a ceder
el ingreso. El engaño en este delito tiene el mismo significado que el que hemos
estudiado al ocuparnos de la estafa; por tal motivo, hacemos allí la remisión.
Las amenazas tienen también un análogo significado a las amenazas
previstas como medio típico en el delito del art. 149 bis (remitimos a su estu-
460 JORGE EDUARDO BUS,MPADRE
dio), pero hay que aclarar quela concurrencia de la amenaza para consumar
el despojo no genera una situación concursal, sino un desplazamiento de la
amenaza del art. 149 bis, por el carácter subsidiario de este último delito. El
abuso de confianza consiste en un aprovechamiento de la fe o confianza dis-
pensada por la víctima, al permitírsele el acceso o el uso del inmueble, para
ocuparlo y consumar el despojo, ya sea manteniéndose en él o mejorando la
posición anterior. A través de esta modalidad se produce lo que en doctrina se
conoce como "interversión del título", vale decir, el mejoramiento por propia
decisión del título que se tiene o en virtud del c11al entró (p. ej., qulen siendo
mero detentador se convierte en poseedor; el tenedor precario --encargado de
un edificio de departamentos- se constituye en tenedor; la doméstica que se
niega a desocupar la habitación invocando el dérecbo de inquilina). La inter-
versión-del título requiere, por parte del agente, la invocación de una ocüpación
distinta a la qut detenta, p.ej., que el servidor de la tenencia ajena invoque ser
tenedor autónomo o que el tenedor invoque ser poseedor. Nadie puede cambiar
la especie de su relación de poder por su voluntad, o por el solo transcurso del
tiempo, expresa el art. 1915 del CCyCN. El abuso de confianza ímporta un
medio que debe ser usado para despojar a la víctima de su posesión, tenencia
o cuasi posesión. Por ello, la mera permanencia dentro de un inmueble o la
negativa a desocuparlo, sin invocar titulo alguno (p. ej., el inquilino que se
niega a dejar el inmueble una vez vencido el contrato de locación, sin que
con ello se persiga una mejora de la condición jurídica inicial), no configura
actos típicos de usurpación. Pero~ creemos que hay que analizar la situación en
cada caso en concreto, pues la permanencia ~'sine die" del locatario dentro del
inmueble, podría ser un indicador de voluntad de despojo. La clandestinidad,
por último, es un concepto que está comprendido en el art. 1921 del CCyCN
como una situación de "posesión viciosa" (de mala fe), que es aquella que se
á.dquiere en forma disimulada u oculta, aprovechando la ausencia del posee-
dor o titular, o adoptando los recaudos necesarios para evitar que éstos tomen
conocimiento de la situación.
Subjetivamente, la usurpación es un delito doloso compatible sólo con el
dolo directo, sin que se requiera la concurrencia de ningún elemento subjetivo
especial. El delito es instantáneo y se consuma con el despojo, vale decir, en
el momento en que se priva a otro del goce efectivo del inmueble. La tentativa
resulta admisible y la participación criminal se rige por las reglas comunes.
Destrucción o alterac'ión de términos o límites
El art. 181, inc. 2°, castiga al que, º'para apoderarse de todo o parte de un
inmueble, destruyere o alterare los términos o Jímites del mismo".
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 461
La materialidad del delito consiste en destruir o alterar los términos o
límites de un inmueble. La '"destrucción" implica la eliminación del término
o límite, de manera que desaparece la función que cumplen con respecto al
fundo. La "alteración" consiste en cambiar un límite por otro, modificándose
la ubicación que tenía. El cambio de lugar del término o límite implica la
variación de la extensión del terreno lindero; si no se da esta repercusión, ]a
simple alteración, sin ninguna finalidad, es atípica (p. ej., cambiar de lugar
un mojón, pero sobre la misma línea de demarcación). Los objetos del delito
son los términos o límites, es decir, aqu~llas señales o signos de distintas ca-
racterísticas que sirven para delirr itar los inmuebles conti~uos (p. ej., cercos,
alambrados, mojones). Específicamente, los términos son los mojones o hitos
que se co1ocan para fijar linderos. Los limites son los signos fisicos, natura-
les o artificiales, fijos o permanentes que, con o sin solución de continuidad,
constituyen la línea divisoria de dos inmuebles. En general, los términos se
determinan por mojones, mientras que los límites se traducen en cercos y
alambrados. El concepto de inmueble abarca tanto a los predios urbanos como
a los rurales ( en la ciudad o en el campo).
Sujeto activo del delito sólo puede ser el ocupante del fundo vecino o >
colindante, cualquiera sea la calidad que tenga con respecto a aquél (p. ej.,
g
::,
propietario, tenedor, poseedor, etc.), por cuanto sólo un colindante podría ,_
.!::
apoderarse de todo o parte de un irunueble vecino, para incorporarlo a su
propiedad o tenencia. Subjetivamente, el delito exige la concurre_ncia de un
elemento subjetivo típico (para apoderarse de todo o parte de un inmueble),
que se agrega al dolo común de querer alterar o destruir los términos o límites.
El delito es instantáneo y se consuma con la destrucción o alteración de los
términos o límites, al margen de que se hayan logrado o no los designios del
autor. La tentativa es posible.
Turbación de la posesión o tenencia
El art. 181, inc. 3'\ reprime al que "con violencias o amenazas, turbare la
posesión o tenencia de un inmueble".
Se trata de un caso de usurpación sin despojo, ya que lo que está en juego
no es la privación de la posesión o tenencia de un inmueble sino su tranquilo
y pacifico uso y goce por parte del poseedor. El delito consiste en turbar la
posesión o tenencia de un inmueble mediante violencia o amenazas. Con la
turbación se concreta la acción típica. La turbación se produce cuando, por
la acción del autor, se altera o modifica la situación pacífica y plena de uso y
goce de la posesión o tenencia de un inmueble. Los actos turbatorios deben
ser materiales, vale decir que deben recaer sobre el corpus posesorio, restrin-
giendo el uso y goce del inmueble. No deben tender al despojo de la posesión
o tenencia (ya que aquí cabr.ía e] despojo del art. 181, inc. 1º), sino a limitar o
462 JORGE EDUARDO Bli9MPADRE
constreñir el uso y goce que de ellas resulta. Son ejemplos de actos turbatorios
la acción de los obreros de penetrar al local del negocio del patrón y permane-
cer en él obstruyendo su uso y goce; el corte de energía eléctrica de un puesto
del mercado por parte del administrador; el empleo de medios para impedir el
acceso, sin utilización de fuerza y que pueden ser superados fácilmente, etc.
Los medios que debe emplear el autor son la violencia o la amenaza. Sobre
ellos ya nos hemos referido al analizar el delito de despojo_ El delito es dolo-
so, de dolo directo. La infracción es instantánea de efectos permanentes y se
consuma con la realización de 1os actos turbatorios, produciendo la limitación
del ejercicio de la posesión o la tenencia. Es posible la tentativa
Usurpación de aguas
El art. 182 establece:
Será reprimido con prisión de quince días a un año:
1 °) EL que ilicitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro sacare
aguas de represas, estanques u otros depósitos, ríos, arroyos, .fu.entes, ca-
nales o acueductos o las sacare en mayor cantidad que aquella a que tenga
derecho.
2j El que estorbare el ejercicio de los derechos que W1 tercero tuviere
sobre dichas aguas.
3°) El que ilícitamente y con el propósito de causar perjuicio a otro repre-
sare, desviare o detuviere las aguas de los ríos, arroyos, can.ales o fuentes
o usurpare un derecho cualquiera referente al curso de ellas.
La pena se aumentará hasta dos años, si para cometer los delitos expresa-
dos en los números anteriores, se rompieren o alteraren diques, esclusas,
compuertas u otras obras semejantes hechas en los ríos, arroyos, JU entes,
depósitos, canales o acueductos.
La disposición prescribe cuatro tipos delictivos que tienen un elemento en
común: el agua, que siempre debe mantener su calidad de inmueble.Desde
una perspectiva penal, no debemos acordar mayor relevancia a la reforma del
CCyCN, en materia de aguas (ver arts_ 235 y ss_, especialmente el art_ 239),
pues lo que realmente importa al tipo penal es que el agua sea siempre un bien
inmueble, cualquiera sea la categorización que le hayan otorgado las nuevas
normas civiles.Vale decir, que siempre debe tratarse del fluido incorporado
como parte del suelo, no el que se encuentra en recipientes, separado del suelo.
Si el agua se encuentra separada del suelo adquiere el carácter de cosa mueble
y puede ser objeto de hurto o robo~ pero no de usurpación.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 463
Sustracción de agua
El delito consiste en "sacar ilícitamente agua de un depósito o de un curso
de agua, con el propósito de causar perjuicio a otro". Se trata de una hipótesis
de despojo de agua ajena_
La acción de "sacar" debe ser entendido como sinónimo de sustraer, tomar,
llevar, apoderarse, etc., esto es, privar a otro de lo que es de su dominio, posesión
0 tenenci~ aun cuando dicha privación comprenda el us?-~Y goce del agua La
sustracción del agua ajena debe efectuarse mediante la mOdificación del curso
del agua, no con recipientes u otros objetps que puedan contener porciones del
líquido en pequeñas o .uedianas cantidades. Sin embargo, si bien esta conclu-
sión se acomoda al tenor literal de la conducta típica, hay que poner de relieve
que la norma está imperfectamente construida (puede dar lugar a distintas
interpretaciones, como de hecho ha pasado en el ámbito de la doctrina), ya
que es dificil pensar en un modo de sacar el agu~ sin quitarle el carácter de
inmueble y sin acudir al procedimiento de desviarla o hacerla correr (la misma
escasez de fallos ha demostrado su inoperancia), pero tampoco es descartable
•un procedimiento que permita sacar el agua sin anularla como inmueble (p.
ej .• lograrlo por evaporación). El término ilícitamente pone de manifiesto un >
g
accionar antijurídico por parte del autor, vale decir, que carezca de derecho al ::,
agua sustraída o bien que cuente con un derecho menor que el invocado (ver ...
_!::
art 239 CCyCN)_ Subjetivamente el delito es doloso, de dolo directo, pero el
precepto exige algo más, el propósito de causar perjuicio, que es un elemento
subjetivo del tipo cuya inexis::ncia excluye el delito.
Estorbo del ejercicio de derechos sobre agutLV
El delito consiste, no en un despojo-como en el caso anterior-, sino enponer
obstáculos o trabas que dificultan el ejercicio del derecho que un tercero tiene
sobre las aguas que están enunciadas en el inciso anterior. En esta hipótesis, el
autor no toca el agua, no la saca de los lugares en que se encuentra (depósitos,
cauces, fuentes, represas, estanques, etc.), sino que estorba u obstaculiza el
ejercicio del derecho que otro tiene sobre esas aguas. Que~an_alcanzados por
la norma los "actos de impedimento" para el sujeto pasivo (p. ej., no abrir la
compuerta que permite el paso del agua). El tipo subjetivo se satisface con el
dolo común, incluso el eventual.No obstante, nada impide que el autor persiga
una finalidad, económica o de otra índole.
El delito se consuma cuando los derechos del tercero se ven afectados
por la conducta del autor.
464 JORGE EDUARDO BlIQMPADRE
Interrupción de un curso de agua
El tipo penal está previsto en el art. 182, inc. 3°, parte l ', y consiste en "in-
tem1mpir ilícitamente un curso de agua, con el propósito de causar perjuicio".
La interrupción ilegítima del curso de agua se produce mediante las ac-
ciones de "represar" (estancar, encerrar, impedir que el agua corra)~ "desviar"
(modificar su curso o cauce normal) o "detener" (v. gr.• obstaculizar el curso de
agua para que pare de correr, impedir su cauce, anular totalmente su corriente).
El curso de agua puede ser un rio, Wl arroyo, un canal o una fuente; la enu-
meración es taxativa y no abarca otros medios de circulación del agua (p. ej.,
acueductos). Es un delito doloso, de dolo directo, subjetivamente configurado
(requiere el propósito de causar 11n perjuicio).
Usurpación de un derecho sobre un curso de agua
El delito está prevl'~to en el art. 182, inc. 3°, parte 2\ y consiste en "des-
pojar a otro de un derecho al uso y goce sobre alguno de los cursos de agua"
mencionados en el supuesto anterior. Se trata de una clase de usurpación que se
configura a través de un despojo del ejercicio de un derecho real que pertenece
a otro y que implica, en todo caso, el goce del agua. En opinión de Núñez, el
delito puede cometerse mediante cualquier medio que implique apropiación
total o parcial de un derecho de uso y goce de un curso de agua (p. ej., la ins-
cripción a favor del autor del derecho respectivo, o su transferencia o cesión en
uso a un tercero). El tipo exige que el autor obre ilícitamente y con el propósito
de causar un perjuicio a otra persona, aspectos sobre los cuales ya nos hemos
referido anteriormente.
Agrayante
La agravante es común para todas las figuras del art. 182 del Cód. Penal y
resulta aplicable cuando se "rompen o alteran diques, esclusas, compuertas u
otras obras semejantes hechas en los cursos de agua" 1nencionados en la nonna.
Lo que distingue a la calificante es que, subjetivamente, e] autor debe
obrar "para" cometer los delitos expresados en los números anteriores. Si ésta
no fuera la finalidad, el delito queda desplazado hacia otra figura penal (p. ej.,
daño). Las obras se "rompen" cuando son destruidas o dañadas seriamente
en sus estructuras, sea en forma total o parcial, y son "alteradas" cuando son
modificadas o cambiadas. Las obras protegidas son sólo aquellas cuya función
tiende a posibilitar o facilitar el uso y goce del agua, en su fuente o depósito o
a través de su propio curso.
CAPÍTULO VII
DAÑOS
El art. 183 establece:
Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, in-
utilizare, hiciere desaparecer o de cualquier mqdo dañare una cosa mueble
o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho
no constituya otro delito más severamente penado.
En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos,
documentos, programas o sistemas infonnáticos; o vendiere, distribuyere,
hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa
destinado a causar daños.
Daño simple
Tratándose deun delito patrimonial (Aboso), el bienjuridico tiene relación
directamente con la integridad de la cosa objeto de protección. Por lo tanto, es
el dominio sobre la cosa el aspecto protegido por la norma penal en estos casos.
El delito consiste en un ataque a la materialidad, utilidad o disponibilidad
de las cosas, que elimina o disminuye su valor de uso o de cambio. Específica-
'.'¡
mente, la "'acción" material está dada por los verbos destruir, inutilizar y hacer
desaparecer. Destruir quiere decir tanto como deshacer la cosa, amünarla,
asolarla~ romperla en su materialidad. El daño implica aquí _una afectación
de la sustancia de la cosa o una alteración que no puede desaparecer espon-
táneamente o por simple procedimiento (p. ej.; ensuciar-con alquitrán, echar
pintura en un busto de mármol). La acción del agente debe haber tenido el
efecto de alterar la estn1ctura material de la cosa, produciendo un detrimento
no fácilmente eliminable. No daña quien pinta con tiza o ensucia con tierra una
• pared, porque no se ha alterado la sustancia de la cosa, pero sí lo hace quien
pinta con aerosol u otros elementos de dificil eliminación (v. gr., leyendas es-
critas como propaganda po1itica, pegatina de carteles)_. por cuanto demanda un
considerable esfuerzo físico y económico volver las cosas a su estado anterior.
El daño requiere la causación de un perjuicio para la cosa (se la debe dañar),
466 JORGE EDUARDO BUDMPADR.E
pero no es necesario que tenga repercusión, vale decir, que haya "perjuicio
patrimonial" (p. ej., hacer desaparecer una cosa cuyo costo de mantenimiento
supera su valor de uso o de cambio). Inutilizar significa privar a la cosa de la
aptitud que poseía, quitarle provecho, comodidad o interés. Con la acción se
consigue que la cosa deje de ser apta para la función a que estaba destioada.
Hacer desaparecer equivale a ocultar o perder la cosa, tomarla inexistente o
colocarla fuera de la esfera de poder o control de su tenedor (p. ej., tirar el ob-
jeto al río, abrir la puerta de la jaula para que escape el pájaro, se deja abierto
el grifo de un tonel de vino, se desinflan las ruedas de un automóvil, se arroja
una joya al mar, se borra una grabación magnética de gran valor histórico, se
1iberan los peces de una piscifactoría, se coloca el cepo a un automóvil, entre
otros supuestos). Ordinariamente, el delito es de acción, pero la doctrina admite
la omisión (impropia), ya que se trata de un tipo resultativo o tipo prohibitivo
de causar, p. ej., dejar morir de hambre a un animal o no regar los vegetales
cuando el agente tenía obligación de hacerlo; dejar de engrasar una máquina
para provocar su destrucción (Bajo Femández).
EI objeto del delito puede ser una cosa mueble~ un inmueble o un animal,
total o parcialmente ajenos, siempre que no sea ni propiedad del autor, ni res
nullius o res derelictae. El daño de la cosa propia o de aquellas que no tienen
dueño, o han sido abandonadas por su dueño, es atípico. Sobre los conceptos
de cosa mueble (que comprende a los animales) e inmueble, corresponde re-
mitirse a cuanto se dijo en los capítulos del hurto y de la usurpación. El daño a
un animal salvaje (res nullius) no configura el tipo penal, pero puede importar
una infracción a la Ley Nº 22421, de "conservación de la fauna silvestre". En
cambio, es delito el daño a un animal doméstico ajeno, aun dentro del propio
inmueble. Las cosas perdidas pueden ser objeto del delito, así como aquellas
cosas que están en la tenencia legítima del agente ( en virtud del ejercicio de un
derecho que no sea el de dominio) o ilegítima (quien la obtuvo ilegítimamente
para dañarla).
Sujeto activo puede ser cualquier persona; siempre que no sea el dueño
de la totalidad de la cosa. A diferencia del hurto, no es necesario que la cosa
esté en poder de un tercero, ya que puede cometerse daño sobre una cosa per-
dida o sobre la que el autor tiene en su poder. Sig·eto pasivo es el propietario o
titular de la cosa. Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo directo. El tipo
subjetivo se satisface con el conocimiento de la ilicitud de la acción que recae
sobre la cosa y la voluntad de querer causar el daño, sin que sean necesarias
finalidades trascendentes ( como la de querer perjudicar patrimonialmente al
propietario) o motivaciones especiales (odio, venganza, etcétera). El daño
culposo es atípico. El delito es instantáneo y de resultado material, que se
consuma con la realización de las acciones típicas, es decir, con la producción
del daño en la cosa. La tentativa es posible. Se trata de un delito subsidiario,
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 467
vale decir que la pena se aplica siempre que el hecho no constituya otro delito
más severamente penado. Es, pues, una cuestión regulada por el concurso
aparente de tipos penales. Si el daño está contenido en otro delito más grave,
se aplica este último (p. ej., robo). Si, por el contrarío, el delito está penado
menos severamente, ambos concurren idealmente.
'. i
• Agravantes
El art. 184 establece:
La pena será de tres meses a cuatro años de prisión, si mediare cualquiera
de las circw1Stancias siguientes:
l°) Ejecutarse el hecho con elfm de impedir- el libre ejercicio de la auto-
ridad o en venganza de sus determinaciones.
2°) Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos.
3/ Emplear sustancias venenosas o corrosivas.
4/ Cometer el delito en deJpoblado y en banda.
5j Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos, o en puentes, >
caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conme- g
morativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados .E>-
en edificios o lugares públicos.
El daño se agrava por la concurrencia de las siguientes circunstancias:
1) Por la finalidad del auto~ Si el autor tiene por finalid.ad especifica
ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad (obs-
taculizar o impedir que una autoridad pública realice un acto o ejecute una
función, por ej. quien, para eludir su detención, embiste con su automóvil al
caballo de la autoridad), o ejecutar el hecho en venganza-o revancha- de una
determinación de la autoridad (p_ ej., el autor causa el daño porque ha sido
detenido).
2) Por el resultado causado. La agravante se caracteriza por una dobie
circunstancia: por el resultado causado (infección o contagio) y por el objeto
sobre el que recae el daño (aves u otros animales domésticos). Los objetos
protegidos son los "anímales domésticos", de cualquier clase, esto es, los que
son criados por el hombre, pero no los animales domesticados, es decir, los
animales silvestres que son capturados por el hombre y viven con él. El ga-
nado debería estar comprendido, pero la doctrina ha entendido que el daño a
esta clase de animales queda fuera del tipo agravado (BregliaArias). El delito
requiere el "contagio o la infección". No basta !amera posibilidad de que ello
ocurra, pero es suficiente con el daño a un solo animal.
3) Por el medio empleado. La agravante requiere el empleo de sustancias
venenosas o corrosivas. Como se ve, el precepto abarca el daño a animales y
468 JORGE EDUARDO BuOMPADRE
a cosas por medio de estas sustancias. Queda fuera del tipo el empleo de estos
medios contra las personas.
4) Por el lugar y el modo. El delito también se agrava si el daño ha sido
cometido en despoblado y en banda. La agravante es compleja y requiere
la concurrencia de ambas circunstancias. Para el análisis de esta agravante,
remitimos a] capítulo del robo.
5) Por el objeto protegido. La agravante se funda en el interés ge·,eral
que existe sobre la preservación de los objetos mencionados en la norm:-t_ Es-
tán comprendidos los bienes públicos y privados, así como 1os bienes de uso
público y diferentes objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos.
Daños informáticos
El 2do. párr. del art. 183 establece:
En la misma pena ;ncurrirá el que alterare, destruyere o inutifi~are datos,
documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, dislribuyere,
hiciere circular o introdujere en un sistema informático. cualquier programa
destinado a causar daños.
El texto fue incorporado por la Ley Nº 26388. Son delitos que se insertan
en el marco de las nuevas manifestaciones de la criminalidad en el mundo de la
moderna tecnología. Se trata formas delictivas no implican, en modo alguno, la
incorporación de una cosa al poder del sujeto activo, ni el logro de un beneficio
económico, su dinámica comisiva se sigue caracterizando por la producción
de un menoscabo a una cosa ajena --en estas hipótesis, una cosa incorporal o
intangible- o, dicho de otro modo un menoscabo a la información contenida
7
en el computador.
Lo que caracteriza a estos delitos, por lo general, es que se realizan me-
diante un procedimiento (aunque es posible la producción del daño mediante
procedimientos fisicos (p. ej., daños ejecutados sobre los componentes fisicos
o "duros" del sistema) sobre un sistema informático, vale decir, sobre los ele-
mentos lógicos del sistema (software). No obstante ello, la nueva normativa
comprende otras modalidades de poner en peligro la integridad de un sistema
informático (p. ej., la venta o distribución de programas destinados a causar
daños).
El delito consiste en alterar, destruir o inutilizar datos, documentos, pro-
gramas o sistemas informáticos. Esta clase de delincuencia se conoce como
"sabotaje informático'° o cyberpunkt, esto es, la conducta de un cracker cuyo
único fin es la entrada inconsentida en sistemas informáticos (conducta típica
de hack), mediando la com1pción de unpassword (conducta tfpica de crack)
para destruir datos o imp1ementar en el ~istema info.nnático un virus, o una
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 469
bomba lógica, que los destruya (Riquert). El sabotaje informático implica
siempre la destrucción o inutilización de los elementos lógicos del sistema,
imposibilitando el procesamiento regular de la información.
• Estas conductas deben afectar los elementos lógicos del sistema (software),
no los elementos fisicos (hardware) ni los soportes magnéticos u ópticos en
los que esté contenida la información (disquete, CD, DVD, pendrive, etc.),
salvo que la destrucción de estos últimos implique la desaparición de los datos
contenidos en ellos. En estos casos se configura un único delito, debiendo la
conducta quedar comprendida en el tipo agravado de daño informático. Por el
contrario, si lo alterado o destruido son los elementos físicos del sistema, sin
que se afecte la información contenida en ell?s, de?_erá aplic_arse la fi~~ra básica
del art. 183. La alteración supone una mod1ficac10n de la mformacrnn, la que
puede llevarse a cabo por medio de múltiples modalidades (v. gr., borrando
datos, introduciendo datos nuevos, cambiando una.información por otra,. etc.).
La destrucción implica la desaparición de la información (p. ej., destrucción
del soporte magnético o del archivo que contiene los datos).
La inutilización es una modalidad equivalente a la desaparición de la
capacidad funcional, p. ej., cuando se protege la información mediante una >
clave de acceso desconocida para el titular (González Rus). El tipo comprende
g
:::,
la introducción de virus informáticos en la computadora (p. ej., caballos de ...
.!::
Troya, bombas lógicas, gusanos y otros procedimientos similares) que producen
resultados dañosos en el procesamiento de la información. En cualquier caso,
estas acciones suponen la desaparición definitiva de la información, aunque
la recuperación mediante el empleo de procedimientos técnicos de expertos
en la materia, podría dar lugar a una tentativa. La misma situación se presenta
con las copias de seguridad (back-up). La diferencia con la situación anterior
(recuperación mediante recursos técnicos especiales) residiría en que, en aquel
caso, la información -pese al borrado- aún permanecería en la n1áquina, no
habría desaparecido definitivamente, seguiría dentro del sistema, circunstancia
que tomaría posible su recuperación.
El objeto material del delito son los "datos, documentos, programas o sis-
temas informáticos", que son los elementos lógicos del sist~ma. Los datos son
las unidades lógicas de información, que se suministran a la computadora para
la resolución de una aplicación; los documentos comprenden toda representa-
ción de actos o hechos almacenados en un soporte (magnético, computadora,
etc.); programas- son un conjunto de afirmaciones o instrucciones para ser
usadas, directa o indirectamente, en un ordenador, a fin de obtener un resultado
determinado; el término comprende otros sistemas o dispositivos de almace-
namiento de la información inventados por la tecnología informática, por ej.,
pendrive, celular, disco externo_. etc.; sistema informático es todo dispositivo
o grupo de elementos relacionados que, confonne o no a un programa, realiza
el tratamiento automatizado de datos, que implica generar, enviar, recibir,
470 JORGE EDUARDO BUOMPADBE,
procesar o almacenar información de cualquier forma y por cualquier medio.
Sujeto activo puede ser cualquier persona (hay titularidad indiferenciada),
salvo el propietario de la cosa protegida; sujeto pasivo, en cambio, es el titular
del dato, programa, documentos o sistema informático afectados, que puede
ser una persona física, un conjunto de ellas o una persona jurídica Se trata
de un delito doloso, en el que sólo es posible el dolo directo. Se consuma al
producirse el daño al sistema informático. Tratándose de un delito de resultado
mateiial, la tentativa es perfectamente posible.
Venta, distdbución, circulación e introducción de programas dañinos
E] precepto pena] también pune la venta, distribución, circulación y la
introducción a un sistema informático de programas que están destinados a
causar daños, por ej. programas virus. No es punible la simple tenencia de estos
programas (se trataría de un acto preparatorio). La puesta en circulación de
estos programas puede ser onerosa o gratuita, salvo el caso de venta, que debe
tratarse de una transferencia onerosa del programa (p. ej., la venta a una sola
persona); no se trata de poner a la venta el programa, sino de venderlo, esto
es, transmitirlo en forma onerosa a otra persona.. En cualquier caso, la puesta
en mano ~el programa a una sola persona ya imp1ica el inicio de] proceso de
circulación y, por lo tanto, la perfección del delito. No necesariamente debe
tratarse de una puesta en el comercio. La introducción del programa dañino
al sistema informático presupone una manipulación del sistema por parte del
sujeto activo (incorporar, agregar, suministrar, etc.), acción que es suficiente
para la consumación típica. No se requiere la causación de un daño a los ele-
mentos lógicos del sistema, sino su puesta en peligro por la acción del autor.
El daño del sistema es una consecuencia extratípica que deberá ser tenida en
cuenta sólo a los fines de la ponderación de la pena. Por lo tanto, estamos frente
a un delito de peligro abstracto, doloso, de dolo_directo, que se consuma con
la realización de los verbos típicos. La tentativa no parece posible.
Agravantes
El art. 184 del Cód. Penal establece:
La pena será de tres meses a cuatro años de prisión, si se ejecutare el hecho:
5°) (. . .) en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos.
6°) (. . .) en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de
salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios
de transporte il otro servicio público. [Según Ley lVº 26388}
471
DERECHO PENAL- PARTE ESPECIAL
Las nuevas figuras agravadas importan una protección más intensa a da-
documentos, programas o sistemas informáticos de carácter públicos, de
tos, . -, d ~
· terés general y que interesa a1 Estado preservar de toda 1nterrupc1on o ano,
,nrecisamente por los graves perjuicios que ello causaría a la comum'da d socia
. 1
~ al propio funcionamiento del Estado. De aquí la justificación de la mayor
penalidad para esta clase de hechos.
Excusa absolutoria (inconstitucionalidad)
El art. J 85 del Cód. Penal establece:
Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los
hurtos, defraudaciones o dai"íos que recíproca'!1-ente se causaren:
J J Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta.
2/ El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto
cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro.
>
3/ Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos. g
::,
La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los ex- ,_
.!::
traños que participen del delito.
El texto, cuyo origen se remonta al Código español de 1870, no ha sufrido
modificaciones desde su sanción. El artículo regula una "excusa absolutoria'\
que no excluye el delito sino la pena, dejando indem.ne la responsa~ilidad
civil. La norma es ta,'{ativa, de manera que sólo es aplicable a los del~tos de
hurto (simple y agravados), defraudaciones (estafas y abusos de confianza)
y daños (simple y agravados). Quedan fuera del beneficio, por ende, otros
delitos, patrimoniales o no, que no sean los enunciados expresamente en el
precepto legal. La eximente es personal y, por consiguiente, restrictiva. Sólo
puede aplicarse al autor y a los partícipes que reúnan las condiciones exigidas
por la ley y siempre que medien las relaciones que señala" el propio artículo.
Los "extraños" (terceros) no caen bajo su amparo, pues se trata de una causal
de incomunicabilidad personal regulada por el art. 48 del Cód. Penal. Dada la
excusa absolutoria. el efecto en el proceso penal es el sobreseimiento definitivo
del imputado.
No obstante este análisis meramente descriptivo que hacemos del precepto,
creemos que en el estado actual de nuestro Derecho, el artículo 185 es inconsti-
tucional.
 472 JORGE EDUARDO BUOMPADRE.
En su momento -con anterioridad a la sanción de la Ley Nº 26618, de
matrimonio igualitario, y del Código Civil y Comercial de la Nación-, en-
tendimos que el fundamento de esta eximente de la penalidad estaba en la
mayor prevalencia que el legislador había dado a la unión familiar por sobre
el menoscabo patrimonial que se originan por estos delitos, vale decir, nada
más que la preservación de la unidad familiar, interpretación que -como el
texto del art. 185 ni ha sido reformulado ni modificado (ni derogado), por la
incidencia de estas nuevas normas- debe seguir siendo la misma: la familia,
pues el legislador entendió, en aquellos años, que se debía renunciar a la pena
en pro de la unidad familiar.
Ahora bien, nos deberíamos preguntar: la familia sobre la que el legislador
de 1921 edificó la exención de la responsabilidad criminal, ¿es la 1nisma que
en la actualidad? Con otras palabras, el bien jurídico tutelable ¿sigue siendo
el mismo?
Si la interpretación debe continuar bajo el influjo de las ideas imperantes
en 1921, entonces, el art. 185 deviene inconstitucional por omisión, por no
otorgar la misma protección penal a otras formas de relaciones familiares
reconocidas en la actualidad por la ley, por la Constitución y por el derecho
internacional de los derechos humanos. Si, por el contrario, extendemos la
interpretación (y la aplicación del artículo) a otras uniones familiares que no
prevé el precepto legal -por ej. las uniones convivenciales, los matrimonios
homosexuales, familias ensambladas, etc.-, entonces estaríamos propiciando
una interpretación extensiva contra legen, interpretación analógica prohibida
por el principio de legalidad ( art. 18 CN).
La finalidad perseguida por el legislador histórico fue la de proteger la
familia, en su concepto tradicional, es decir, la familia surgida de la unión de
1
1, un hombre y una mujer; por Jo tanto, desde una perspectiva finalistica a partir
I'
1 del bien juridico (interpretación teleológica), sin dejar de considerar la visión
1
general del ordenamierito jurídico como un sistema global integrado, el término
"cónyuge" a que se refiere el art. 185 debería co_mprender -pero no compren-
de- otras relaciones familiares que no sean aquellas derivadas del matrimonio
heterosexual ( compuesto de personas no divorciadas legalmente), dejando fuera
del alcance de la excusa, no sólo a las uniones convivenciales y familias ensam-
bladas, sino también al matrimonio de personas del mismo sexo. La conclusión,
entonces, que se nos presenta como razonable, es que el texto del art. 185 deviene
inconstitucional por omisión, al no abarcar otros tipos de familia reconocidos
por el ordenjurídico vigente.
Tratándose el art. 185 una norma de aplicación excepcional, una interpre-
tación restrictiva del mismo, lleva a excluir de los alcances de la excusa las
nuevas relaciones familiare-s reconocidas por el derecho nacional y suprana-
cional, circunstancia que tiñe de inconstitucionalidad el precepto por violación
de los principios de igualdad y no discriminación.
DERECHO J'ENAL - PARTE ESPECIAL 473
El art. 14 bis de la Constitución Nacional establece el principio de "protección
integral de la familia, cuya fórmula en modo alguno implica alguna restricción
respecto del modelo de conformación de la familia que las personas deciden elegir,
ni siquiera establece un modelo único de familia A todo lo cual hay que sumar el
derecho internacional de los derechos humanos que deriva de los Tratados incor-
porados a la Constitución en el art. 75.22, entre los cuales se puede mencionar el
art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuyos artículos
1 y 2 se prescribe:
J) La familia es el elemento natural _vfúndamental de la sociedad y debe
ser protegido por la sociedad y el .':-,-, 2do. 2) Se reconoce el derecho del
1
hombre y la mujer a contraer matri1nonio y afimdar una familia si tiene
la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la
,!
medida en que éstas no afecten al prmcipio de no discriminación establecido
J en esta Convención.
Si bien es cierto que la cláusula de Ja Convención hace referencia al derecho
del "hombre y la mujer" a contraer matrimonio y fundar una familia, ello no
debe interpretarse en el sentido de que el hombre y la mujer estén obligados a
casarse º"entre sí". De aquí que, desde la perspectiva de los derechos humanos,
caben en el concepto de familia otras uniones de personas ligadas entre sí por
vínculos diferentes al matrimonio (por ej. las uniones convivenciales ), o que no
presentan las características de la familia en el sentido tradicional del vocablo
(por ej. las familias ensan1bladas o reconstituidas o las familias adoptivas).
En un Estado constitucional de derecho -en donde una de sus notas esen-
ciales es el pluralismo----, a la luz del derecho infraconstitucional y convencional,
se puede colegir que no se establecen limitaciones ni orientaciones hacia un
único mode]o de familia sino, por el contrario, se extiende la protección a
distintas manifestaciones que conforman una unió~ familiar.
Si el fundamento que otorga justificación a la exención de responsabili-
dad-como antes se vio- es la preservación de las relaciones de familia (o, la
familia, c01no institución jurídica y sociocultural), el decoro, la solidaridad o
la unión fan1iliar, entonces nos deben1os preguntar ¿qué uriión familiar puede
existir en personas que se encuentran divorciadas o sep_aradas de hecho sin
voluntad de unirse y que, inclusive, pudieron haber fonnado otra familia (unión
convivencia!) con otras personas? En estas situaciones, es evidente que el bien
jurídico familia "ha desaparecido", ha dejado de existir (se ha esfumado): por
lo tanto, también la excusa ha dejado de existir, precisamente por la ausencia
de un bien jurídico que proteger. En estos casos, la excusa no puede prosperar,
pues ya no existe la familia. Pero, en los casos de matrimonios homosexuales
y de uniones convivenciales sí existe una familia, reconocida legahnente, pero
la ley penal no las alcanza; por el contrario, el código penal se aplica a las
 . ~_o__JL_W______ • ,

474 JORGE EDUAEDO BUOMPADRE

situaciones de matrimonios desavenidos y separados de hecho en los que han

desaparecido todos los elementos y lazos que pueden invocarse para construir
-una familia desde la ética, desde lo sociocultural y desde lo jurídico; en con~
secuencia, el art. 185 deviene inconstitucional por omisión.
La familia ensamblada, la familia mono parental, la unión convivencial,
la familia adoptiva ¿son familia? Si entendemos que SO!]. familia, entonces ¿por
qué no habría de alcanzarles la excusa del art. 185?, pues simplemente, porque
estas formas de familia no han sido previstas por ellegislador de ! 921 y, como
está vedado realizar una interpretación extensiva del precepto legal, entonces
no cabe otro camino que declarar-en estos supuestos- la inconstitucionalidad
del art. 185 del Código Penal.
Se podría objetar esta tesis argumentando que la interpretación extensiva,
en estos casos_ es una interpretación eA.lensiva en favor del reo, es decir, a favor
del autor del hurto, de la defraudación o del daño y, por lo tanto, admisible
en derecho penal. Sin embargo -aun cuando esta objeción resulte atendible-
nuestra postura se orienta hacia aquellas situaciones en las que el bien jurídico
a proteger, la familia, ha desaparecido, se ha extinguido, como ocurre, por ~

ejemplo, en las separaciones de hecho por largos periodos de los cónyuges, sin "'E ~
'5'g55i
la más mínima voluntad de wtlrse. En estas hipótesis, si nos atenemos estric- :~J-~
e: e:
e
[ e:
tamente el tenor literal de la ley, el hurto, la defraudación o el daño cometidos -o -o -o -o
·uu·;:;u
a. a. a. a.
en perjuicio del otro cónyuge (porque, formalmente, siguen siendo cónyuges, u
a, a, a, <lJ
U U V
c:c::c:c:
aunque ''realmente o socialmente" no 10· sean), toman aplicable la excusa, 888 8
' ' 1 '
pese a la inexistencia absoluta de una comunidad familiar y todo lo que el1o
implica (afecto, solidaridad, comunidad de bienes, convivencia, proyectos de
vida en común, etc.). Por el contrario, en los casos de familias ensambladas,
monoparentales, personas del mismo sexo, etc., se dan todos los elementos
integrantes del concepto de familia, pero la excusa no tiene operatividad algu-
na, por cuando el término "cónyuge" previsto en el art 185 no alcanza a estas
formas de relaciones familiares. De allí que la norma penal sea contraria a la
Constitución por violación de los principios de igualdad y de no discriminación.
t t t t t t
1

rn
 HURTO

Bien Jurídico ~( tenencia

Figura básica
Art.162

~
Sujetos l lndiferenciados

Cosa mueble -Res Nullius

~ Art. 1947 CCyCN
Art. 227 CCyCN
1
- Aes Derellctae
- Res Perdltl

- Campestres
Agravantes - Calamitoso
- Ganzua o llave falsa
- Escalamiento
- Cosa transportada
- Vehículo en vla o acceso públlco
- Condición del autor

t Figura básica
M. 164

Agravantes
1Art. 165/166/167
- fuerza en las cosas
1- eiolencia física eo perrnnas
11 - ro~o con homkld/o
· lesiones
- con armas
- despoblado y en banda
- despoblado
- poblado y en banda
- perforación/factura
· porcircunstandas del hurto
- por el sujeto pasivo
==-,.¿:::-..
2021 - Derecho Penal - Parle especial. Jorge Eduardo BuompaUre

t!
Figura básica - intimidación
Art. 168
- simulación de autoridad
- falsa orden

Extorsión
documental

Chantaje
Art.169

Secuestro agravantes
extorslvo Art. 170 atenuantes

Sustracción de
cadaver. Art. 171

--=.¿:::-..
ConTexto 2021 • Derecho Penal· Parte espacial. Jorge Eduardo Buompadre
---------------
TÍTULO VI , DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
 -J-~--=-"~~-·----~~~~-~--==----------- - . _-......::: ________ --~--·-------·-- ----- 7!-~::

l!:STAPA
Estafas J I - figura básica (Art. 172)
1' - - - - ~ - , -figurasespeclales(Art.173)
Defraudación
Abu5os de - rendón Indebida lric, 2
confianza. - administración fraudulenta. lnc. 7
Art.173 - desbaratamiento de derechos, lnc. 11
- fideicomlso/leaslng. 1nc. 12, 13, 14
- tarjetas magnéticas lnc, 15
• fraude Informático. lnc, 16

L.._~[ onapart, ]
Bienjurfdico ¡--- Patrimonio
[ la totalidad ]

Elementos !' --- engaño

error
disposiclón
1 - perjuicio patrimonial

Agravantes
Art..174

Atenuantes
Art. 175

:::?:-,é"::::
Con'T'exto 2021 - Derecho Penal· Pllrle especial. Jorge Eduardo Buompodre

.t.,~~i~llil~~~~~~~:~~;~~~Dii'~\-:J~~~;~~~~- ·:-:"~~~t~'.~i~~
USURA

Art. 175 bis

i 1 · crediticia
• real
- social
- individual

Figura básica 1 !' -- extorsiva

sucesiva
1

~[ profesional ]
Agravante
~( habitual )

QUEBRA:I)'QS

Quiebra 1 . slmular/suponer
fraudulenta. comerciante en [ _no justificar
Art. 176 quiebra • conceder ventajas

Quiebra culposa causar propia

Art.177 quiebra
Sociedad
cornerdal,
Art. 178

Concurso civil deudor no

fraudulento,
Art. 179, lnc. 1 comerciante
- destrucción
curso del proceso - lnutlllzac!ón
Insolvencia
fraudulenta, -daño
Art, 179, inc, 2 - ocultamiento
sentencia condenatoria
- desaparición
Colusión.
Art. 180
.=,.¿=--.
ConTexto 2021 - Derecho Panal • Parle especial. Jmge EdLJerdo Buompadre

i=
1

TÍTU~O VI DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

 TÍTULO VII

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD

PÚBLICA

La "seguridad pública", como bien jurídico penal, presupone un ec.;tado

exento de riesgos~ que debe ser entendido como una situación objetiva de
seguridad general para las personas, puesta a resguardo de ese peligro común
provocado por ciertos hechos delictivos ( denominados "delitos de peligro")
que se caracterizan por afectar a un número indeterminado de víctimas (Fer-
nández). Los delitos comprendidos en este Título afectan a bienes jurídicos_ de
tipo colectivo. macrosociales, vale decir, abarcan a un conjunto generalizado,
masivo y universal, de bienes y personas.
¡~•:._·-- "-'_._._, _'_'

:1

CAPÍTULO 1:
INCENDIO Y OTROS ESTRAGOS

Incendio, explosión e inundación

El art. 186 establece:
El que causare incendio, explosión o inundación, será reprimido:
1 °) Con reclusión o prisión de tres a diez años, si hubiere peligro común
'11'
para los bienes.
.,
1:
2°) Con reclusión o prisión de tres a diez años el que causare incendio o
·-' destrucción paf cualquier otro medio:
a) De cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos todavía no
cosechados.
b) De bosques, viñas, olivares, cañaverales, algodonales, yerbatales o
cualquiera otra plalJJación de árboles o arbustos en explotación, ya sea
con sus frutos en pie o cosechados.
cj De ganado en los campos o de sus productos amontonados en el campo
o depositados.
d) De la leña o carbón de leña, apilados o amontonados en los campos
de su explotación y destinados al comercio.
e) De alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie o em-
parvados, engavillados, ensilados o enfardados.
f) De los mismos productos mencionados en los párrafos anteriores,
cargados, parados o en movimiento.
3j Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro para
un archivo público, biblioteca, museo, arsenal, astillero.fábrica de pólvora
o de pirotecnia militar o parque de artillería.
; 1 4j Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro de
muerte para alguna persona.
5) Con reclusión o prisión de ocho a veinte años, si el hecho fuere cau.(ja
inmediata de la muerte de alguna persona.
 484 JORGE EDUARDO B~OMPADRE
El delito de incendio es una forma especial de estrago, característica que
nos permite inferir que el estrago sería el género y el incendio la especie.
Conceptualmente, el Diccionario de la lengua. en su primera acepción, nos
dice que el incendio es un "fuego grande que abarca lo que no está destinado a
arder, como edificios, mieses, bosques, etc.". Sin embargo, en sentido jurídico
incendio quiere decir «fuego peligroso", es decir, un fuego con poder autó-
nomo que escapa al contralor de quien lo encendió (Soler, Núñez), y que se
caracteriza por su expandibilidad, esto es, por su potenciaJjdad comunicante,
incontrolable o, al menos, de dificil control, aunque pueda ser controlado por
el hombre, mediante tareas de apagamiento o neutralizado por acontecimientos
naturales (lluvia, vientos contrarios, etc.). Una cosa es el fuego y otra muy
distinta el incendio, que siempre requiere, ctdemás del fuego, que produzca
una situación de peligro común para bienes o personas. Habiendo con1bustión
propagante y peligro hay incendio. No es preciso, por tanto, que haya llamas;
la lenta combustión es también incendio (Soler). La explosión, es la liberación
súbita (instantánea) y violenta (irrefrenable) de gran energía, cuyo origen puede
tener lugar en un proceso de combustión, transformación o de compresión.
La inimdación es la invasión de una considerable extensión de terreno por el
agua, que puede darse en forma lenta o impetuosa, instantánea o continuada.
La materialidad del delito consiste encausar ( crear, producir, generar, dar
origen, etc.) un incendio, una explosión o una inundación, siempre que de la
acción derive una situación de peligro para bienes o personas. Si no se produce
esta consecuencia (por ej. fuego sin peligro), la conducta no sale de los límites
del daño. Se trata de delitos de peligro concreto, cuya consumación se produce
con la creación del peligro común para bienes indetenninados. La excepción
está dada en el inc. 2º, en el que se describe un delito de daño efectivo, que se
perfecciona en la medida en que el accionar del agente haya destruido algunos
de los objetos allí protegidos. En estas hipótesis, no se protege la seguridad
común sino la riqueza rural.
El inc. 3° brinda una especial protección a determinados lugares que están
expresamente enunciados en el precepto, extendiéndose la tutela también a luga-
res privados (p. ej., bibliotecas, museos y astilleros), no así a aquellos lugares de
venta de artículos de pirotecnia para juegos de artificio. En estos casos, sólo están
comprendidas las fábricas de pólvora o de pirotecnia militar como organismos
del Estado.
El inc. 4° prevé un supuesto de mayor penalidad para cuando del incendio,
la explosión o la inundación derive un peligro de muerte para a1guna persona.
Se trata de una hipótesis de peligro concreto para un individuo determinado,
del cual resulta la probabilidad de su muerte. El peligro de muerte configura
· 1·
0:t::RECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 485
un supuesto de resultado preterintencional.
La pena más grave está prescripta para aquellos supuestos en los que el
incendio, la explosión o la inundación son la causa inmediata de la muerte
de alguna persona. La muerte, en la medida en que sea el efecto directo del
incendio, puede provenir del hecho mismo o de alguna consecuencia del de-
sastre (p. ej., de un derrumbe, de un caso de asfixia por el humo). La pluralidad
de resultados no multiplica el delito. Se trata de una figura preterintencional.
Subjetivamente, estos delitos son dolosos, siendo suficiente el dolo eventual.
Estrago
El art. 187 establece:
Incurrirá, según los casos, en las penas señaladas en el articulo preceden- §;
te, el que causare estrago por medio de sumersión o varamiento de nave, g
derrumbe de un edificio. inun.dación, de una mina o cualquier otro medio ::,
poderoso de destrucción. ...
.!::
Idiomáticamente la voz ~'estrago" significa daño, ruina, destrow, asolamiento.
Sin embargo, no cualquier daño es un estrago en los términos del art. 187. Estrago
únicamente es el daño grande, de extraordinaria magnitud e importancia, de enor-
mes proporciones, y que produce}:m peligro real para un número indeterminado de
personas.
El delito consiste en causar estrago, vale decir, producir un daño de gran
magnitud, con grave peligro para un colectivo de personas, a través de algu-
no de los medios expresamente previstos en la norma. La ley regula un tipo
abierto, abarcando en una fórmula amplia a "cualquier otro medio poderoso de
destrucción". Se trata de un delito de resultado material, que se consuma con la
destrucción del objeto y la creación del peligro común para bienes o personas.
Si falta el daño no hay estrago; sin peligro común hay sólo daño. Los medios
típicos son la ''sumersión" (naufragio o hundimiento) o "vararn.iento" (encallar)
de una nave; el "dermmbe de un edificio", vale decir, la caída, precipitación
o hundimiento de una obra construida o en construcción, se'a en su totalidad o
sólo en parte; lo que importa es que el derrumbe, por sus propias características,
configure un estrago. Con respecto a la ''mina". debe entenderse como medio
explosivo. La fórmula cualquier otro medio poderoso de destrucción abarca a
cualquier medio cuyas particularidades sean de las que caracterizan al estrago,
con un poder dañoso que se desarrolla instantáneamente y de manera irrefraga-
ble, por ej. la invasión de lava volcánica, la utilización de gases tóxicos en gran
escala, el derrumbe de una mina, súbitas avalanchas de agua sin que salgan de
sus cauces naturales, el desmoronamiento de accidentes naturales, entre otros.
486 JORGE EDUARDO BU.OMPADRE
Destrucción o inutilización de obras
EÍ.art. 188 establece:
Será reprimido con prisión de uno a seis años el que, destruyendo o in-
utilizando diques u otras obras destinadas a la defensa común contra las
inundaciones u otros desastres, hiciere surgir el peligro de que éstos se
produzcan.
La misma pena se aplicara al que, para impedir la extinción de un incendio
o las obras de defensa contra zma inundación, sumersión naufragio u otro
desastre, sustrajere, ocultare o hiciere inservibles, materiales, instrumentos
u otros medios destinados a la extinción o a la defensa referida.
El articulo describe delitos de peligro concreto en los que la sola realización
de las conductas típicas implica la amenaza efectiva del desencaderramiento de
un desastre.
1) Rotura de diques. El delito consiste en destruir (dañar) o inutilizar
(volver inepta una cosa) diques u obras que han sido construidas para la de-
fensa (común) de grandes fuerzas de la naturaleza. Es necesario que la accióil
cause un peligro efectivo, real, de que se produzca un desastre. Si ese peligro
no concurre, el hecho no sale de los límites del daño. La disposición alcanza
a cualquier obra humana, no así las que han sido creadas por la naturaleza. El
delito es doloso y se consuma cuando, mediando la destrucción o inutilización
de la obra, se hace nacer el peligro real de un desastre.
2) Entorpecimiento de defensa contra desastres. El segundo párrafo del
artículo reprime a quien sustrae (apoderarse de la cosa), oculta (esconderla,
colocarla fuera de la vista de terceros) o hace inservible (la toma inútil o
inepta para su destino) materiales, instrumentos u otros medios destinados a
la extinción de incendios o a las obras de defensa común contra desastres. EL
tipo presupone no sólo la existencia de un ince-11-dio o de una obra de defensa
común sino que el desastre se encuentre en curso. Subjetivan1ente el delito
no se satisface con el dolo común, sino que requiere la concurrencia de un
elemento subjetivo especial que integra el tipo: el sujeto debe actuar para
impedir la extinción de un incendio o las obras de defensa contra un desastre
(inundación, sun1ersión,. naufragio, etcétera).
Estrago culposo
El art. 189 establece:
Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que, por impntdencia
o negNgencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 487
de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos.
Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte a alguna per-
sona o causare la muerte de alguna persona, el máximo de la pena podrá
elevarse hasta cinco años. [Texto según Ley ]Vº 25189]
El delito consiste, como en los casos ya analizados, en causar un incendio
o alguno de los estragos enumerados en el art. 187, de manera que todo lo ex-
plicado para estas figuras es de aplicación aquí. El precepto describe conductas
culposas que pueden cometerse por acción o por omisión, pero, cualquiera sea
el tipo de estrago producido por el accionar del agente, sólo quedan abarcadas
por el tipo las figuras descriptas en los arts. 186 y 187, no así la del art. 188,
pues no define un desastre sino conductas vinculadas a él. Si de la producción
culpable del estrago deriva un peligro de muerte o la muerte de alguna persona,
el máximo de la pena puede elevarse hasta los ci11:co años de prisión.
Fabricación o tenencia de materiales explosivos
El art. 189 bis establece:
1 j El que, con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la se-
guridad común o causar daños en las máquinas o en la elaboraciÓYJ de
productos, adquiriere, fabricare, swninistrare, sustrajere o tuviere en su
poder bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear,
materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos, isótopos
radiactivos, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos, o
biológicamente peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su pre-
paración será reprimido con reclusión o prisión de cinco a quince años.
La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo saber que contribuye
a la comL'iiÓn de delitos contra la seguridad común o destinados a causar daños
en las máquinas o en la elaboración de productos, diere instrucciones para la
preparación de sustancias o maten·azes mencionados en el párrafo anterior.
La simple tenencia de los materiales a los que se refiere el párrcifo que
antecede, sin la debida autorización legal, o que no pudiere justificarse por
razones de su uso doméstico o industrial, será reprimida con prisión de tres
a seis anos.
2°) La simple tenencia.de armas defaego de uso civil, sin la debida auto-
rización legal, será reprimida con prisión de seis meses a dos años y multa
de mil pesos" a diez mil pesos.
Si las armas fueren de guerra, la pena será de dos a seis años de prisión.
La portación de annas de fuego de uso civil, sin la debida autorización
legal, será reprimida Con prisión de un año a cuatro años.
488 JORGE EDUARDO BtJOMPADRE
Si las armas fueren de guerra, la pena será de tres años y seis meses a ocho
años y seis meses de reclusión o prisión.
Sf el portador de las amzas a las cuales se refieren los dos párrafos que
anteceden, .fuere tenedor autorizado del arma de que se trate, la escala
penal correspondiente se reducirá en un tercio del mínimo y del máximo.
La misma reducción prevista en el párrafO anterior podrá practicarse
cuando, por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del
autor, resultare evidente lafalta de intención de utilizar las armas portadas
confines ilícitos.
En los dos casos precedentes, se impondrá, además, inhabilitación especial
por el doble del tiempo de la condena.
El qUe registrare antecedentes penales por delito doloso contra las perso-
nas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación
o exención de prisión anterior y portare un arma de juego de cualquier
calibre, será reprimido con prisión de cuatro a diez años.
3/ El acopio de armas de fa.ego, pie:=as o municiones de éstas, o la tenencia
de instrumental para producirlas, sin la debida autorización, será reprimido
con reclusión o prisión de cuatro a diez años.
El que hiciere de la .fabricación ilegal de armas de fuego una actividad
habitual será reprimido con reclusión o prisión de cinco a diez años.
4°) Será reprimido con prisión de un año a seis aFios el que entregare u.n
arma de fuego, por cualquier título, a quien no acreditare su condición de
legítimo usuario.
La pena será de tres años y seis meses a diez años de prisión si el a,ma
fuera entregada a un menor de dieciocho años.
Si el autor hiciere de la provisión ilegal de armas de fuego una actividad
habitual, la pena será de cuatro a quince años de reclusión o prisión.
Si el culpable de cualquiera de las conductas contempladas en los tres
párrafos anteriores contare con autorización para la venta de armas de
.fuego, se le impondrá, además, inhabilitación especial absoluta y perpetua,
y multa de diez mil pesos.
5/ Será reprimido con prisión de tres a ocho años e inhabilitación especial
por el doble del tiempo de la condena el que, contando con la debida auto-
rización legal parafabricar armar;, omitiere su número o grabado con.forme
a la normativa vigente, o asignare a dos o más armas idénticos números o
grabados.
En la misma pena incurrirá el que adulterare o suprimiere el número o el
grabado de un arma defaego. [Sustituido por Ley N" 25886]
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 489
Fabricación, suministro, adquisición, sustracción o tenencia de mate-
riales peligrosos
El delito del art. 189 bis, párr. 1°, consiste enfabricar (hacer una cosa,
elaborarla, construirla, transformar lo ya existente, etc.); la fabricación puede
realizarse por medios mecánicos o químicos, transformando, componiendo,
etc .. sustancias, aparatos o instrumentos para hacerlos aptos para el logro de
los ~bjetivos típicos), suministrar (dar, proveer, aprovisionar, algo a otro por
cualquier título), aci(¡r.tirir (comprar, obt_ener el objeto en propiedad), sustraer
(sacar, tomar, apart-,r la cosa del poder o tenencia de otro), o tener (mantener
]a cosa corporalmente bajo el propio poder, pudiendo disponer de ella; debe
tratarse de una tenencia actual, no pasada; propia o en representación de terce-
ros) los materiales a gue-:-iace referencia el precepto. Los objetos del delito son
las bombas (continc·n.te de explosivos o gases, qu~ estalla por detonación), las s:
materias o aparat1,s capaces de liberar energía nuclear, materiales radiactivos g
(que emiten radiación) o sustancias nucleares, sus desechos, isótopos radiacti- ::,
.t:
vos, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos o biológicamente 1-
peligrosos o las sustancias o materiales destinados a la preparación de esas
materias. Las materias explosivas son aquellas que, sin ser una bomba, poseen
aptitud para detonar (p. ej., dinamita); las materias inflamables comprende
aquellas sustancias que pueden generar combustión, arder en llamas, en forma
rápida y violenta, y que son utilizables para la lucha o el daño; asfixiantes son
las que actúan sobre las vías respiratorias; tóxicas son las que actúan sobre el
organismo humano o animal envenenándolo; biológicamente peligrosos son los
que se componen de elementos biológicos (p. ej., bacterias, viros ), naturales o
artificiales, potencialmente aptos para poner en peligro la existencia humana.
Las sustancias o materiales destinados a su preparación son las utilizables
en la preparación, construcción, elaboración, etc., de alguno de los aparatos o
mecanismos enunciados en la disposición. Es un delito es doloso, pero el tipo
requiere algo más: "el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la segu-
ridad común o causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos" -
Se trata de un elemento subjetivo del injusto, cuya ausenc~a desplaza el hecho
hacia la figura descripta en el párr. 3° del artículo, siempre que la tenencia de
estos materiales fuese realizada sin la debida autorización legal. En caso de
existencia de autorización legal, la conducta sería atípica.
Instrucciones para preparar materiales explosivos
El segundo párrafo del artículo 189 bis castiga a quien, sabiendo o debien-
do saber que contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad común
o destinados a causar daño en las 1náquinas o en la elaboración de productos,
r
i
490
diere instrucciones (transmitir conocimientos, enseñar, adoctrinar, etc.) para
la preparación de sustancias o materiales susceptibles de ser empleados en
hechos contra la seguridad común_ Es un delito doloso, de peligro abstracto,
de los denominados "de intención'\ de "resultado cortado", vale decir, aque-
llos en los que el injusto se fundamenta en una finalidad o meta a alcanzar
por el sujeto. Se consuma cuando se imparte la instrucción, sin importar que
la sustancia llegue o no a ser preparada o utilizada en algún hecho contra la
seguridad común_ Pero, para que se complete el tipo es necesario que alguien
reciba las instrucciones, aunque actúe in.culpablemente; de lo contrario, la
mera preparación de las instrucciones para darlas puede configurar tentativa.
Tenencia ilegítima de materiales
El delito consiste en tener algunos de los materiales enunciados en el
párr_! 0 del artículo-La tenencia implica la posibilidad dedisponer del objeto
fisicarnente en cualquier momento, sea manteniéndolo de manera corporal en
el propio poder o en un lugar donde se encuentra a disposición del agente (p_
ej., escondido en lugares de dificil acceso). La tenencia se la puede ejercer a
nombre propio o a nombre de un tercero. Los objetos del delito son algunos de
los materiales enunciados en el art. 189 bis, inc. 1°, párr. 1°, esto es, bombas,
materialeS Óaparatos capaces de liberar energía nuclear, materiales radiactivos
o sustancias nucleares, sus desechos, isótopos radiactivos, materiales explo-
sivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos o biológicamente peligrosos. Debe
tratarse de materiales utilizables, ya que sólo así pueden amenazar la seguridad
común. Para que la conducta sea típica, el agente debe tener los objetos sin la
debida autorización legal o por razones de uso doméstico o industrial. No es
autorización debida la dada por autoridad incompetente o por una autoridad
competente fuera de los casos predeterminados legalmente para otorgarla (P-
ej., supuestos en que la ley prohíbe en absoluto e_l uso de estos materiales por
los particulares). La existencia de estos elementos normativos elimina la tipi-
cidad de la conducta. Se trata de un delito doloso, de peligro abstracto, que se
consuma con la sola acción de tener el objeto sin autorización; o teniéndolo
sin poder justificar un uso doméstico o industrial. No es admisible la tentativa.
Simple tenencia ilegítima de armas de fuego
El delito consiste en tÚzer un arma de fuego de uso civil, sin la debida
autorización legal (elemento normativo). La acción aquí es la misma que
para el delito previsto en el inc. 1º, parr. 3°, del mismo artículo. En general se
sostiene que la figura comprende tanto al tenedor que se comporta como dueño
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 491
de la cosa cuanto al que reconoce en otro la propiedad. El animus rem sibi
habendi no es exigible como requisito subjetivo del tipo (se puede tener para
otro). La tenencia debe ser actual_ El tipo legal sanciona la "simple tenencia",
vale decir, algo que se tiene en ese momento; del giro idiomático empleado
por el precepto se infiere la actualidad del verbo_ No se_ pena a quie_r; ·'tuvo"
sino a quien "'tiene" la cosa baJo el propio poder. Ademas, la 1nfracc10n es de
carácter permanente, lo cual importa que la consumación perdure en el tiempo
mientras dure la tenencia; si ésta cesó, cesó la consumación típica y el delito
no puede serle reprochado a su autor_ Quien se desprendió del anua (p. ej., por
haberla destruido o hecho desaparecer) ya no "tlene" en los términos de la ley.
Para que el delito quede configurado es suficiente con la llamada '"te~encia
precaria", de corta durac~ón, resultando irrele~ante el ~ay_or o 1~eno.r t~empo
de la detentación. Sin embargo, ha prevalecido un cnteno desmcnrnmante
para casos de tenenciasefimeras, fugaces, conocid¡is como "de yuxtapo~ición §:
g
loca]". La "tenencia compartida", esto es, la que se lleva a cabo entre dos o ::,
más personas que tienen en su poder o bajo un mismo dominio la cosa, también .!:::
1-
queda abarcada por el tipo.
La materialidad del delito exige que la tenencia sea de armas de Juego de
uso civil, que son aquellas que están clasificadas en el art. 5° del decr. 395/75.
Los agresivos químicos y las armas electrónicas quedan fuera del concepto
de arma de fuego de uso civil, por cuanto no son "armas de fuego". _Las armas
tienen que ser aptas o idóneas para poner en peligro la seguridad común ( de-
ben ser utilizables, aptas para el disparo); por lo tanto, si el objeto no resulta
potencialmente apto para _poner en peligro el bien jurídico protegido, su mera
tenencia debe quedar a1 margen de la intervención del derecho penal. Se trata
de un delito doloso, que se consuma con la simple tenencia del arma de fuego.
La tentativa no es admisible. El delito se agrava si las annasfaeren de guerra
(art_ 4°, inc.1°, Dec_ 395/75).
Portación de arm-a de fuego sin la debida autorización
El delito consiste enportar (llevar consigo, blandirla, cargada par ser
utilizada, etc.) un arma de fuego de uso civil,' sin la debida autorización. La
portación presupone la posibilidad real de disposición del arma de füego, que
permite su uso inmediato. Además, esa arma tiene que ser de uso civil, es decir,
de aquellas enumeradas en el art_ 5° del Decr_ 395/75_
El tipo exige que el autor "porte el arma" sin la autorización debida. Se
trata de un elemento normativo del tipo, cuya existencia elimina la tipicidad de
la conducta. La autorización caducada o vencida no es autorización debida (arts.
88 y 112, Decr_ 395/75)_ Se trata de un delito doloso, de peligro abstracto y de
pura actividad, que se consuma con la sola portación del arma de fuego sin la
debida autorización de la autoridad pública competente."No parece admisible
492 JORGE EDUARDO BTJOMPADRE
la tentativa. El art. 189 bis, inc. 2°, párr. 4°, reprime con mayor penalidad el
hecho,.si las armas fueren de guerra~ cuya definición sólo puede provenir de
la ley. Si el autor de la portación es tenedor autorizado (legítimo usuario) de[
arma, la ley ha previsto una reducción considerable de la pena, que se reduce
en un tercio del mínimo y del máximo. La menor punibilidad comprende tanto
a la portación de armas de uso civil como a las de guerra; lo que importa es
que el agente sea legítimo usuario de algunas de las armas referidas.
Atenuante por ausencia de intención delictiva
Otra causal de atenuación de la pena tiene relación con la portación sin fines
delictivos. Vale decir que, si por las circunstancias del hecho y las condiciones
personales del auto,: resultare evidente la falta de intención de utilizar las
armas portadas con fines ilícitos, se podrá aplicar la misma reducción punitiva
que la prevista para el supuesto anterior.
Se trata de un caso de portación ilegítima (no autorizada) de un anua de
fuego, cuya escala penal se gradúa en atención a la clase de arma que porta el
agente, de uso civil o de guerra. El inc. 2°, párr. 7º, establece que se impondrá,
"para los dos casos precedentes, la pena de inhabilitación especial por el doble
del tiempo de la condena"_ Se trata de la imposición de una pena conjunta a la
pena privátiva de libertad, cuya consecuencia se relaciona, fundamentalmente,
con la prohibición del uso de un arma de fuego por el doble del tiempo de la
condena.
El párr. 8º del mismo inciso 2) pune al portador de un anna de fuego, de
cualquier calibre, que registrare antecedentes penales por delito doloso contra
las personas o con el uso de armas (condena fume), o que se encontrare gozando
de una excarcelación o exención de prisión anteriqr. La figura, con acierto, ha
sido criticada por inconstitucional (Aboso, De la Fuente, Salduna, Martín).
Acopio de armas, piezas y municiones
El art. 189 bis, en el ínc. 3°, tipifica el delito de "acopio de armas, piezas
o municiones de éstas, sin la debida autorización". Están comprendidas tanto
]as armas de fuego de uso civil como a las de guerra, conminando ambos su-
puestos con la misma penalidad.
La acción típica es la de acopiar, esto es, reunir una cantidad anormal
de armas, o sea~ superior a la que el uso común o deportivo puedan justificar.
Los objetos son las armas de fuego. de uso civil o de guerra, no así las armas
blancas, de lanzamiento, etc. El número mínimo (o cantidad) de armas para
que el conjunto constituya acopio, es una cuestión que ha quedado librada al
prudente arbitrio judicial y a las propias circunstancias del caso particular.
493
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL
El tipo requiere la ausencia de una "debida autorización legal", cuya inexis-
tencia completa el injusto. Se trata de un delito doloso, de peligro abstracto
y de carácter permanente, y se consuma cuando el número de armas de que
dispone el agente alcanza magnitud suficiente para que se lo considere acopio.
La tentativa es admisible.
Acopio de piezas o municiones
El mismo precepto castiga, también e] acopio de piezas o municiones
de armas de juego. Las °'piezas'' son aquellos elementos que sirven para la
fabricación del arnrn. Las <'municiones" son los cartuchos o tiros (proyectiles)
que dispara el arma de fuego. La simple tenencia de municiones de armas de
fuego es una conducta atípica. s
g
:::,
1-
Tenencia de instrumentos para producir armas de fuego, piezas o -¡::
municiones
El art. 189 bis, inc. 3°, castiga la "tenencia de instrumental para producir
armas de fuego, sus piezas o municiones, sin la debida autorización legal".
Se trata de un tipo subjetivamente configurado, que requiere la concu-
rrencia de un elemento subjetivo específico del injusto que acompaña al dolo:
"para" producir armas de fuego. sus piezas o municiones. Es un delito de
intención, mutilados de dos actos. que se consuma con la mera tenencia de
los instrumentos para producir los elementos enunciados por la nornia, aun
cuando el agente no haya logrado el fin propuesto.
Fabricación ilegal de armas
Se trata de un delito autónomo por el que se castiga la fabricación ilegal de
armas de fuego (no de cualquier arma), cuando de e11o se hiciere una "actividad
habitual", no cuando la fabricación es aislada o circunstancial.
Entrega indebida de armas de fuego_
El art. 189 bis, inc. 4°, castiga al que "entregare un arma de fuego, por
cualquier título, a quien no acreditare su condición de legitimo usuario". La
entrega puede ser por cualquier titulo, de 1nodo que quedan comprendidos,
entre otros actos jurídicos, la compraventa, donación, alquiler, etc., sea a
títu1o oneroso o gratuito. La simple promesa de entregar la cosa, aunque se
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¡:------
'i:
494 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
haya pactado o pagado un precio por ella, no es suficiente para perfeccionar
el tipo. El sujeto que recibe la cosa no debe ser legítimo usuario, vale decir.
no debe poseer autorización para tener o portar la cosa. Se trata de un delit~
doloso que se consuma con la entrega del arma La tentativa es admisible. El
precepto prevé una mayor penalidad para aquellos casos en que la entrega del
arma de fuego se hiciere a una persona menor de dieciocho años. Si el arma
fuere provista a una persona mayor de dieciocho años, el hecho no queda
alcanzado por la agravante.
Con arreglo al inc. 4º, párr. 3º, se pune al "autor'', con la pena de inhabi-
litación, que "hiciere de la provislón ilegal de armas de fuego una actividad
habitual".
Omisiones punibles
El art. 189 bis, inc. 5°, pune con prisión e inhabilitación especial por el
doble del tiempo de la condena al que, "contando con la debida autorización
legal para fabricar armas, omitiere su número o grabado conforme a la nor-
mativa vigente".
Se trata de un tipo de omisión impropia, de sujeto activo cualificado ( el fabri-
cante de armas de fuego), a quien la ley le exige que lleve un libro de producción
rubricado por la Dirección de Fabricaciones Militares, en el que se asentarán la
producción diaria, especificando tipo, cantidad y número de serie de las armas,
repuestos o accesorios y cantidad, tipo y número de lote de munición, según el
caso (art 15, decr. 395/75). Es, por tanto, un delito especial propio, de conductas
alternativas.
El precepto prevé dos formas típicas: una, consistente en omitir consig-
nar el número o grabado del arma de fuego, requeridas legalmente para su
identificación, y la otra consistente en asignar a dos o más armas idénticos
números o grabados.
En ambos casos los delitos son dolosos, de dolo directo.
Una tercera conducta está prevista en el inc. 5°, párr. 2°, consistente en
"adulterar o suprimir el número o grabado de un arma de fuego". Se trata de un
tipo activo, mixto alternativo, de autoría indiferenciada, cuya acción consiste
en "adulterar" (insertar, sobremarcar, etc.) o "suprimir"' (eliminar, borrar, hacer
desaparecer, tomar imposible la identificación, etc.), total o parcialmente, el
número o grabado de un arma de fuego. Puede tratarse de cualquier tipo de
arma de fuego, de uso civil o de guerra.
Se trata de un delito doloso, de dolo directo, de pura actividad, que se
consuma con la sola realización de las acciones típicas, sin que se requiera
resultado adicional alguno. · $i el hecho causare lesión a alguna persona, la pena será de seis a quince
CAPÍTULOII
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁNSITO
Y DE LOS MEDIOS DE
TRANSPORTE Y DE COMUNICACIÓN
La Ley Nº 26362 (2008) dispuso modificar la rúbrica original del Capítulo
II por la de "Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de trans-
porte y de comunicación", incorporando un nuevo bienjuridico a la legislación
penal nuclear: la "seguridad del tránsito". Además, introdujo una serie de delitos
relacionados con el tránsito automotriz en el nuevo art. 193 bis del Cód. Penal,
el cual fue nuevamente reformado por la Ley Nº 27347 de 2017, aunque sólo
respecto del objeto de la acción (el automotor), unificando los términos vehlculo
automotor y vehículo de la legislación anterior, por la de "vehículo con mótor"
en los dos párrafos de la disposición. La represión de estos delitos tiende, funda-
mentalmente, a evitar daños o entorpecimientos susceptibles de crear un peligro
común. De aquí que estas infracciones, reúnan todas las características propias
de los delitos de peligro para la seguridad de bienes y personas en general. En
los casos previstos en el art. 193 bis, sin embargo, el bien jurídico no es la se-
guridad del tránsito automotor (bien jurídico que se protege en segundo plano)
sino la "vida y la integridad flsica de las personas"; tanto que, si la conducta
descripta como acción punible no creara un peligro para estos bienes jurídicos
individuales, quedaria fuera de la tipicidad.
Naufragio, varamiento o desastre aéreo
El art. 190 dispone:
Será reprimido con prisión de dos a ocho años, ei que a sabiendas ejecutare
cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción
flotante o aeronave.
Si el hecho produjere nazifragio, varamiento o desastre aéreo, la pena será
de seis a quince años de reclusión o prisión.
años de reclusión o prisión, y si ocasionare la muerte, de diez a veinticinco
años de reclusión o prisión.
 496 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
Las disposiciones precedentes se aplicarán aunque la acción recaiga sobre
una cosa propia, si del hecho deriva peligro para la seguridad común.
El delito consiste en ejecutar (llevar a cabo, producir, realizar) cualquier
acto, positivo o negativo, que ponga en peligro la seguridad de una nave,
construcción flotante o aeronave, de lo cual derive un peligro para la segu-
ridad común, P- ej., daños en la estructura de la nave, en sus dispositivos de
seguridad, de señales, en la pista de aterrizaje para provocar el desastre. etc.
El articulo sólo comprende a la navegación acuática y aérea. El transPorte
terrestre tiene prot~cción en el art. 191. Los objetos protegidos son ]a nave,
que es la embarcación de desplazamiento acuático, cualquiera sea su 1nedio
de propulsión y que está destinada al transporte o comunicación de personas
o cosas; la construcción flotante, que son todos aquellos objetos que, sin ser
propiamente Wla nave, tienen la aptitud para sostenerse en la superficie de las
aguas (p. ej., balsas, embarcaderos, grúas, dragas), y la aeronave, que es aquella
embarcación, aparato o mecanismo capaz de circular por el aire, cualquiera sea
su forma de propulsión (p. ej., aviones, helicópteros, hidroaviones). En todas
estas hipótesis, los medios de transporte comprendidos deben estar en servicio.
El delito es doloso, de dolo directo, y se consuma con la realización de las
conductas que ponen en peligro real la seguridad de los objetos protegidos. La
figura se_ agrava si, como consecuencia del hecho. deriva el naufragio, vara-
miento o desastre aéreo del medio de transporte. El naufragio, cuya materialidad
presupone una nave en curso de navegación, consiste en la pérdida o ruina de
'1: la embarcación en el mar o en el río o lago navegables. El concepto abarca la
sumersión o hundimiento de la nave, ya sea en aguas libres como en puertos o
dársenas. El varamiento se produce cuando la nave encalla, vale decir, cuando
deja de flotar debido a que se apoya en partes sólidas, como aiena, hielo, rocas,
etcétera. El desastre aéreo, por último, es el daño de grandes proporciones
que afecta a personas o cosas vinculadas con la utilización de. la aeronave.
Comprende los casos de precipitación de la naye ( en vuelo), como los daños
producidos durante las operaciones inmediatamente anteriores o_p_osteriores al
vuelo. La escala penal se incrementa si el hecho produjere lesión o la muerte de
alguna persona. En ambas hipótesis, se trata de resultados preterintericionales
conectados causal.mente con el desastre. El último párrafo del articulo declara
aplicables las disposiciones precedentes aun cuando la acción recaiga sobre la
cosa propia, siempre que del hecho derive un peligro para la seguridad común.
Peligro para transp~rtes terrestres
El art. 191 establece:
El que empleare cualquier medio para detener o entorpecer la marcha de
un tren o para hacerle descan~i/ar, será reprimido:
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 497
l J Con prisión de seis meses a tres años, si no se produjere descarrila-
miento u otro accidente.
2°) Con prisión de dos a seis años, si se produjere descarrilamiento u otro
accidente.
3J Con reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del ac-
cidente, resultare lesionada alguna persona.
i'
4 1 Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si resultare la muerte
' de alguna persona.
El delito consiste en ejecutar un acto tendiente a detener (parar, frenar.
1
etc.) o entorpecer (perturbar, poner obstáculos) la marcha de un tren o para
hacerlo descarrilar. Por tren debe entenderse a un conjunto de elementos
rodantes (convoy), arrastrado por una máquina o locomotora que circula
exclusivamente por vía férrea y que está destinado al tránsito ferroviario, por
cualquier vía (superficial o subterránea). El concepto no abarca a la locomotora
sin convoy, automóviles guía y vagonetas, ni a las llamadas "zorras" u otros
aparatos mecánicos o eléctricos (p. ej., grúas), que poseen autodesplazamiento
o desplazamiento manual.
Subjetivamente, la acción debe estar enderezada a lograr la finalidad per-
seguida (para detener, entorpecer o lograr el descarrilamiento), contemplando
sólo el dolo directo. Es de peligro concreto y se consuma cuando se ponen en
ejecución los medios destinados a detener o entorpecer la marcha del tren o
a producir su descarrilamiento. La tentativa se presenta como posible. Si_ se
produce el descarrilamiento u otro accidente, el delito se agrava, al igual que
si, como consecuencia del accidente, derivara una lesión o la muerte de algw1a
persona. En todas estas hipótesis de mayor penalidad, se trata de resultados
preterintencionales no abarcados por el dolo del autor.
Atentados contra medios de comunicación del servicio ferroyiario
El art. 192 estatuye:
, Será reprimido con las penas establecidas en el artículo. anterior en sus
ca,os re:spectivos, el que ejecutare cualquier acto tendiente a interrumpir
el funcionamiento de un telégrafo o teléfono destinado al servicio de w1
ferrocCl.rril.
El delito consiste en ejecutar cualquier acto dirigido a "interrumpir" el
funcionamiento de un telégrafo o teléfono que están destinados al servicio
ferroviario, en tanto tales senricios son indispensables para la seguridad del
tránsito ferroviario. No están comprendidos en ladjsposición aquellos artefactos
que, como los teléfonos públicos instalados en las estaciones, están destinados
al uso del público en general. Es suficiente con la ejecución del acto tendiente
 498 JORGE EDUARDO Bum,IPADRE
a lograr la interrupción del servicio. El precepto no abarca los medios elec-
trónicos o informáticos de comunicación, circunstancia que permite inferir el
anacronismo que padece nuestro Código Penal en muchos aspectos. El delito
es de peligro concreto, instantáneo y doloso_
Atentado contra un tren o tranvía en marcha
El art. 193 dispone:
Será reprimido con prisión de un mes a un año, si el hecho no importare
un delito más severamente penado, el que arrojare cuerpos contundentes
o proyectiles contra un tren o tranvía en marcha.
La figura, en gran medida, ha perdido actualidad, pues los tranvías dejo-
ron de funcionar en la Argentina a comienzos de la década de los sesenra. Por
tanto, el hecho sólo podría cometerse contra un tren en marcha, aun cwmdo
los trenes también han dejado de circular en gran parte del país. El delito
consiste en "arrojar" (tirar, lanzar, despedir) un cuerpo contundente (objeto
capaz de producir un daño, una contusión) o proyectiles (cuerpo u objeto
lanzado en una dirección cualquiera y que puede ser arrojado a distancia)
contra un tren en marcha_ Por tratarse de una figura subsidiaria, la pena por
el delito sólo resulta aplicable siempre que el hecho no importare un delito
más severamente penado. La consecuencia más grave, por ej. muerte de un
pasajero, implica la exclusión de esta figura por la que corresponda a este
resultado. La infracción es de peligro y se consuma al arrojarse los objetos
contra los vehículos protegidos, aun cuando no se den en el blanco.
Delitos vinculados al tránsito automotor
'
,1
El art. 193 bis pune
con prisión de seis meses a "tres años e inhabilitación especial para conducir
por el doble del tiempo de la condena, al conductor que creare una situación
de peligro para la vida o la integridadfísica de las personas, mediante la
participación en una prueba de velocidad o de destreza con un vehiculo
con motor, realizada sin la debida autorización de la autoridad competente.
La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare la conducta
prevista en el presente artfculo, y a quien posibilitare· su realización por
wz tercero mediante la entrega de un vehiculo con motor de su propiedad
o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 499
Conducción peligrosa de un vehículo automotor
El delito consiste en crear una situación de peligro para la vida o la in-
tegridad fisica de las personas, a través de la participación en una prueba de
velocidad o de destreza con un veh{culo automotor. En principio no es punible
la conducción peligrosa de un automotor, por ejemplo, por encima de los límites
legales de velocidad o bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas
tóxicas, sino que el tipo penal requiere que la conducción del automotor haya
puesto en peligro concreto la vida o la integridad física de las personas, ''a tr~-
vés" de una prueba de velocidad o de destreza~ vale decir, de una competencia
0 concurso con otros individuos, o también de una demostración solitaria de las
habilidades personales (p. ej., una "picada"). Lameraconducciónpeligrosadel
automotor en una vía de circulación general, el hecho configura una infracción
administrativa regulada en el código de faltas respectivo. Aun así, el precepto
condiciona la punibilidad a que la prueba de velocidad o de destreza se haya
realizado sin la debida autorización de la autoridad competente, la cual, de >
existir, eliminaría la tipicidad penal. Ahora bien, la puesta en peligro de la vida
'3
:::,
0 integridad física debe ser de las personas en general, esto es, en forma inde- ...
.!::
terminada, lo cual no obsta a que se trate de una sola p. ej., un transeúnte que
ocasionalmente circula por el lugar. El acompañante del conductor así como
los demás intervinientes en W1a c01npetencia de velocidad o de destreza, que
hayan asumido voluntariamente el riesgo derivado de tal fonn.i de conducir
(inclusive, el propio conductor) no quedan abarcados por el tipo. El peligro
concreto para el bien jurídico debe ser evaluado ex post, el cual debe ser real,
no meramente potencial.
La prueba de velocidad o de destreza puede llevarse a cabo en un lugar
público o en un lugar privado se trate o no de una vía de circulación de las
7
establecidas en las leyes respectivas; puede tratarse de una calle pública, de
circulación automotriz abierta o cerrada al tránsito automotor (p. ej., en ciertas
horas del día~ para ser utilizada exclusivamente por peatories), una senda pea-
tonal, una vereda, una plaza pública, etcétera. En consecuencia, una pn1eba de
velocidad realizada en un lugar solitario, sin riesgo para los señalados bienes
jurídicos fundamentales, es una conducta atípica. La cuestión deja de presen-
tarse tan sencilla en aquellos supuestos de asunción del riesgo por parte de los
espectadores de una prueba de velocidad (p. ej., una picada que es observada
por personas que han asentido su realización). Seguramente, hechos de estas
características habrán de plantear dudas en el ámbito del consentimiento y
de la autopuesta en peligro por parte de la víctima. Se trata de un tipo de los
denominados "'de propia mano". Sólo puede ser cometido por el conductor, en
forma personal, sin intermediarios_
Sobre el concepto de "vehículo automotor", el texto legal nada dice al
respecto; por lo tanto, quedan abarcados por el tipo penal los vehículos propul-
sados a motor de dos o más ruedas, con tracción propia (v. gr., los automóviles,
500 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
las motocicletas y los ciclomotores, embarcaciones a motor, etc.), no así otros
vehícul_os que carecen de tales características (p. ej., ]os de tracción a sangre).
El delito es doloso, de dolo directo y se consuma cuando se crea el peligro
concreto para la vida o la integridad fisica de otras personas. La tentativa-aun-
que teóricamente resulte imaginable-- aparece como de dificil realización en
la práctica. La pena de inhabilitación significa "para conducir automotores".
Organización o promoción de una prueba de velocidad o de destreza con
un vehículo automotor
El delito consiste en la organización o promoción de una prueba de ve-
locidad o de destreza con un vehículo automotor, sin la debida autorización
legal. Organiza el que se ocupa de todos los aprestos para la realización de la
prueba;promociona el que tiene a su cargo la difusión,de la competencia. Se
trata de un tipo mixto ahemativo, para cuya concreción es suficiente con la
realización de unn sola de las conductas previstas, pero la multiplicación de
las acciones no multiplica el delito. Tratándose doloso y de delito de peligro
abstracto, la tentativa no parece posible.
Faci(itación de la prueba de velocidad o de destreza por un tercero
El párr. 2° del artículo reprime un delito consistente en hacer poslble una
prueba de velocidad o de destreza, mediante la entrega de, un vehículo con motor
a otra persona, para que ésta (u otra, a quien en definitiva le sea entregado el
vehículo) participe o intervenga en una de las pruebas indicadas. Debe tratarse
de la entrega de un vehículo con motor y no de otro elemento o cosa que permita
o haga posible la realización de la prueba (p. ej., proveer el combustible para
que funcione el automotor). El vehículo con motor debe ser de propiedad del
sujeto activo, es decir, inscripto a su nombre ante los registros respectivos (la
duda se presentará con la mera tenencia deJ vehículo aún no inscripto), o que
haya sido corrfiado a su custodia (p. ej., por amistad, confianza, disposición
de autoridad competente); por lo tanto, si se tratare de un vehículo robado o de
propiedad de un tercero que no lo ha confiado a la custodia del autor, el hecho
es atípico a este título. Se trata de un delito doloso, que admite sólo el dolo
directo. La expresión sabiendo que será utilizado para ese fin no permite otra
interpretación. Se consuma con la entrega del vehículo al tercero; por tratarse
de un delito de peligro abstracto, la tentativa no parece imaginable.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 501
Entorpecimiento de medios de transporte y de senicios públicos
El art. 194 establece:
El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o
entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua
o aire o los serv;cios públicos de comwzicación, de provisión de agua, de
electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres
meses a dos años.
El precepto no tutela el funcionamiento del medio de transporte en sí
mismo, sino el del transporte en general, es decir, su desenvolvimiento o cir-
culación por la vía pl1blica, aun cuando__, para impedir o perturbar esta actividad,
la acción recaiga sobre la cosa misma; de manera que quedan comprendidos
l tanto aquellos que están destinados al uso público como los de uso particular, s:
estén o no afectados al transporte de pasajeros. Los servicios son los públicos, g
::,
ya sea que la prestación esté a cargo del Estado o de concesionarios autorizados. : ..t:
1-
El delito consiste en impedir (imposibilitar), estorbar (molestar, poner
obstáculos) o entorpecer (turbar, incomodar) el normal funcionamiento de los
transportes o servicios enunciados en la norma Sujeto activo puede ser cual-
quier persona. La infracción es material y de resultado, dolosa y se consuma al
impedirse o frustrarse el normal funcionamiento del transporte o del servicio.
Abandono del puesto de trabajo
El art. 195 estatuye:
Serán reprimidos con prisión de un mes a un año, si el hecho no importare
un deUto más severamente penado, los conductores, capitanes, pilotos,
mecánicos y demás empleados de un tren o de im buque, que abandonaren
sus puestos durá.nte sus servicios respectivos antes de llegar a puerto o al
término del viaje ferroviario.
1
El de1ito consiste en abandonar el puesto de trab~jo dura nte la realización
del servicio respectivo. El abandono punible se produce cuando el agente
omite, en forma definitiva o temporaria, desempeñar 11:l. función o la tarea que
le corresponde, ya sea desertando o permaneciendo a bordo sin desempeñar
la función o la tarea en el momento en que lo debe hacer. La infracción sólo
puede cometerse antes de llegar a puerto (el buque) o al término del viaje
ferroviario ( el tren). Vale decir que el abandono penalmente reprochable exige
que el autor se encuentre en servicio y que el medio de transporte se halle en
curso de navegación o de circulación. Autores del delito sólo pueden ser los
conductores, capitanes, pilotos, mecánicos y demás empleados de un tren o de

502 JORGE EDUARDO BUQMPADRE
un buque. La figura es de carácter subsidiario, resultando de aplicación sólo
cuando el hecho no importe un delito más severamente penado. Se trata de
1
I•
un tipo doloso, de peligro abstracto, que se consuma con el propio abandono,
independientemente de cualquier daño que pueda derivar para el transporte.
li
li Accidente culposo
!I
El art. 196 establece:
i¡'
'il Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que por imprudencia
o negligencia o por impericia en su arte o profesión o por inobservancia
! de los reglamentos u ordenanzas, causare 1Dl descarrilamiento, naufragio
u otro accidente previsto en este capitulo.
Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondrá
prisión de uno a cinco años.
El articulo regula, en su parte primera, la figura simple del accidente
culposo, consistente en causar· un descarrilamiento, un naufragio u otro acci-
dente de los previstos en el Capítulo (arts. 190 y 191). La segunda parte de la
disposición contempla una figura agravada para aquellos casos en los que del
hecho derive una lesión o la muerte de alguna persona.
Entorpecimiento de comunicación y resistencia_al r~tablecimie:nto
El art. 197 dispone:·
Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que interrompiere
o entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o de otra naturaleza
o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación interrum-
pida. [Sustituido por Ley N" 26388]
La reforma de la Ley Nº 263 88 se limitó únicamente a agregar las pala-
bras o de otra naturaleza a la redacción vigente hasta entonces. con lo cual se
amplió el campo de aplicación del delito a otras formas de comunicación no
previstas por el texto _original, por ej. las comunicaciones a través de sistemas
informáticos. El delito debe producir una verdadera incomunicación que afecte
al servicio público normal correspondiente. La disposición contempla dos hipó-
tesis bien diferenciadas: la interrupción o entorpecimiento de la comunicación Y
la resistencia violenta al restablecimiento de una comunicación ya interrumpida.
En ambos supuestos, la acción del agente puede recaer sobre comunicaciones
telegráficas, telefónicas o de otra naturaleza (p. ej., informática).
;
CAPÍTULO 111
PIRATERÍA
El art. 198 establece:
Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años:
1 j El que practicare en el mar o en ríos nav~gables, algún acto de de- §;
predación o violencia co_ntra 1m buque o contra personas o cosas que en g
:::,
él se encuentren, sin estar autorizado por alguna potencia beligerante o
excediendo los límites de una autorización legítimamente concedida.
....
.!::
2j El que practicare algún acto de depredación o violencia contra una
aeronave en vuelo o mientras realiza las operaciones inmediatamente an-
teriores al vuelo, o contra personas o cosas que en ellas se encuentren, sin
estar autorizado por alguna potencia beligerante o excediendo los limites
de una autorización legítimamente concedida.
3°) El que mediante violencia, intimidación o engaño, usurpare la autoridad
de un buque o aeronave, con el fin de apoderarse de él o de disponer de
la~ cosas o de las personas que lleva.
4j El que, en connivencia con piratas, les entregare un buque o aeronave,
su carga o lo que perteneciere a su pasaje o tripulación.
5'') El que, con amenazas o violencia, se opusiere a que el comandante o
la tripulación defiendan el buque o aeronave atacado por plratas.
6°) El que, por cuenta propia o ajena, equipare un buque o aeronave des-
tinados a piratería.
7) El que, desde el territorio de la República, a sabie~da~ traficare con
piratas o les suministrare auxilio.
Por su parte, el art. 199 dispone:
Si los actos de violencia u hostilidad mencionados en el articulo anterior,
fueren seguidos de la muerte de alguna persona que se encontrare en el
buque o aeronave atacados, la pena será de diez a veinticinco años de
reclusión o prisión.
504 JORGE EDUARDO BUQMPADRE
La piratería ha sido considerada una infracción criminal que atenta contra
la comunidad internacional. Pero, entre nosotros, la piratería interna, esto es,
la que se practica en el mar y ríos del interior del país, configura un atentado
contra la seguridad pública, en tanto implica un peligro para el tránsito marí-
timo o fluvial.
Piratería marítima o propiamente dicha
El delito consiste en practicar (ejecutar) algún acto de violencia (física o
psíquica) o depredación (acto de pillaje o de apoderamiento violento) contra
un buque o contra personas o cosas que se encuentran a bordo. Los actos de
pillaje deben ejecutarse en el mar o en ríos navegables, es decir, mientras el
buque está navegando; por lo tanto, la infracción no se concibe en tierra ni
desde tierra, ni en los lagos interiores.
Desde siempre se ha entendido que esta clase de piratería demanda que
las conductas típicas se lleven a cabo empleando nn buque contra otro buque
(abordaje), que está en curso de navegación. Sin embargo, creemos que en la
é3:Ctualidad esta interpretación ha perdido vigencia La moderna piratería no sólo
se realiza mediante una situación de abordaje sino que también puede llevarse a
cabo empleando medios muy sofisticados, distintos y seguramente más efectivos
que los métodos clásicos de abordaje, como pueden ser, por ejemplo, el ataque
a través de submarinos, por medio de colocación de explosivos por buzos espe-
cializados, cañoneos desde tierra o aire, entre otros. La disposición no alcanza
a buques de guerra de alguna potencia beligerante y mucho menos si se trata de
actos de piratería autorizados por países que se encuentran involucrados en un
conflicto bélico.
Sujeto activo es el pirata, es decir, aquel que actúa por cuenta propia, que
no pertenece a ninguna nación y no distingue entre la guerra y la paz. No es
pirata quien actúa bajo la autorización de alguna potencia beligerante. Los actos
de pillaje son pirátkos sólo cuando son ejecutados ''sin mediar autorización
de alguna potencia beligerante", o cuando se º'excedieran los límites de una
autorización concedida legítima.inente". La llamada "patente de corso~•-- que
consistía en una autorización que concedía el Congreso o el presidente de la
Nación para actuar en una guerra naval hostilizando al enemigo, fue eliminada
(por desuso) por la reforma constitucional de 1994. El delito es doloso, de pe-
ligro concreto y se consuma cuando se llevan a cabo los actos de depredación
o violencia contra el buque o las personas o cosas que en él se encuentran. La
tentativa no parece admisible.
DERECHO P'ENM. - p ARTE ESPECIM. 505
Piratería aérea
Está contemplada en el art. 198, inc. 2°. La diferencia con la figura anterior
reside en que, en este delito, las conductas típicas deben recaer sobre una aero-
nave en vuelo, o mientras realiza las operaciones inmediatamente anteriores
al vuelo. El hecho alcanza a acciones desde otra nave o desde tierra o agua,
pudiendo ser practicados por individuos que se encuentran en el interior de la
aeronave en vuelo o mientras permanece en tierra, ya sea durante los momentos
en que se realizan las operaciones anteriores al vuelo (p. ej., el momento de1
ascenso o descenso de pasajeros) o bien durante el carreteo o despegue del
avión. El delito es doloso, de peligro concreto y la consumación coincide con
]a ejecución de los actos de violencia o d~predación.
Piratería impropia o usurpación de comando·
s:
'3
:::,
La figura está prevista en el art. 198, inc. 3°, y consiste en usurpar 1a auto- ...
.!::
ridad de un buque o aeronave, con la finalidad de apoderarse de ellos o de las
cosas o personas que transportan. El hecho puede llevarse a cabo mediante
violencia (actos de fuerza fisica), intimidación (amenazas) o engaño (fraude),
pudiendo recaer sobre cualquier persona que se encuentre en el buque o en la
aeronave y cometerse en el interior de la nave o directamente desde el exterior.
La ley no hace ninguna distinción sobre el particular. Autor del delito puede
ser cualquier persona, incluso alguien que pertenezca a la misma tripulación.
Subjetivamente, el tipo exige un móvil específico: el propósito de apoderarse
del buque o de la aeronave o de disponer de las cosas o personas que se en-
cuentran a bordo. Tratándose de un tipo subjetivamente configurado (delito de
tendencia~ en la categoría de especial motivación subjetiva), la ausencia de este
particular elemento motivacional elimina el delito. La infracción es instantánea,
de efectos permanentes y se consuma con la usurpación de la autoridad de la
nave, independientemente de que se haya o no logrado la finalidad propuesta_
Connivencia con piratas
La materialidad del delito consiste en entregar a un pirata un buque o una
aeronave, la carga transportada o las pertenencias de los pasajeros o de la tri-
pulación. Se trata de una entrega voluntariamente acordada entre el entregador
(que puede ser un tercero ajeno a la tripulación del buque o de la aeronave,
un tripulante o un pasajero, o bien una persona a cuyo cargo se encuentre el
gobierno o dirección de la nave, vale decir, que tenga poder de decisión) y
el pirata. Ésta es la connivencia (confabulación, acuerdo, etc.) exigida por la
norma. La entrega que obedece a otras razones (p. ej., por estar en la creencia
de la inutilidad de una defensa, por miedo o por cobardía) no queda abarcada
 DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 507
506 JORGE EDUARDO BüQMPADRE

por el tipo. El delito es doloso, de dolo directo, instantáneo y se consuma con la Agravante
entregade los objetos protegidos al pirata. Se trata de un tipo penal susceptible La única circunstancia agravante de la piratería está prevista en el art. 199,
indistintamente de autoria directa o mediata. cuya mayor penalidad se aplica cuando de los actos hostiles o de violencia a
que se alude en el precepto anterior, deriva la muerte de alguna persona que
se encontrare en el buque o aeronave atacados. La pluralidad de muertes no
Oposición a la defensa contra piratas multiplica el delito. Se trata de un resultado preterintencionat no abarcado
La acción material en este delito consiste en oponerse a que el buque o por el dolo del agente.
aeronave, que se encuentra siendo atacado por piratas, sea defendido por el
comandante o la tripulación. La oposición debe realizarse mediante violencia o
amenaza, sea que se la ejerza contra el comandante o contra algún miembro de
Ja tripulación. No están abarcados por el tipo otros medios como, por ejemplo,
el engaño o la persuasión. El delito es doloso, de dolo directo y se consuma
con el ejercicio de los actos de violencia o intimidación que se emplean como 5
medios para ejecutar la oposición, independientemente de que se haya impedido g
::,
o no la defensa del buque o de la aeronave. ,_
.!::

Equipamiento pirata

La figura está prevista en el art. 198, inc. 6°, reprime un acto preparatorio
del delito ·de piratería. La _acción consiste en equipar un buque o una aero-
nave para practicar actos de piratería, comprendiendo el acondicionamiento
de la nave, proveyendo tripulación, armamento, alimentos, instnlmentos de
navegación, etc., para destinarla a la pi~teria. La actividad del agente puede
ser ejecutada por cuenta propia (para uno mismo) o por cuenta ajena (para un
tercero; generalmente, un armador). El delito es doloso y el dolo abarca el co-
nocimiento del destino de la nave. Debe tratarse del equipamiento de una nave
pirata y no de una nave cualquiera para que realice actos de piratería, aunque
luego efectivamente los realice. Se consuma con el equipamiento.

Tráfico con piratas

El delito está previsto en el art. 198, inc. 7°, y consiste en traficar (com-
praventa de mercaderías, annas, dinero, etc.) o suministrar auxilio (ayuda o
socorro, por ej. proveer un lugar para el descanso, reabastecerse, etc.) a un
pirata. Las conductas deben llevarse a cabo desde el territorio de la República,
en cualquier jurisdicción del país. Subjetivamente, es necesario que el autor
realice las acciones típicas a sabiendas, es decir, con el conocimiento asertivo
de que trafica o presta auxilio a piratas. Por lo tanto, sólo cabe el dolo directo.
 CAPÍTULO IV
DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

La salud pública puede ser definida como el conjunto de condiciones que

positiva o negativamente garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos
(Rodríguez Ramos). En este Capitulo, lo tenido en cuenta como fundamento
de la incriminación es tanto el estado· sanitario de' Li comunidad como el de
otros seres vivos, como las plantas y los animales, _en la medida que tengan
alguna incidencia en la salud de los individuos en general.

Envenenamiento o adulteración de aguas potables, alimentos o medicinas

El art. 200 establece:

Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años y multa de $
JO. 000 a $ 200. 000, el que envenenare, adulterare o falsificare, de un
1· modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o
1
medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una colectividad
de personas. (Texto según Ley N" 26524)

El delito consiste en envenenar, o sea, agregar o mezclar alguna sustancia

tóxica, en adulterar, vale decir, alterar la sustancia de una materia agregándole
'l.' otras~ quitándole alguno de sus elementos o sometiéndola a algún proceso de
. '
descomposición, o en falsificar, esto es, otorgar una apariencia engañosa al
producto o relativo a sus componentes o presentación, ag~as Potables o sus-
tancias alimenticias o medicinales. Los objetos del delito son, el agua potable,
que es aquella que sirve para el consumo humano (p. ej., para beber, cocinar),
aunque no sea químicament~ pL1ra; sustancia alimentida es aquel producto o
fruto, sólido o líquido, que habitualmente se ingiere como alimento; sustancias
1
medicinales son aquellos productos que se usan en la medicina humana, con
fines directamente curativos, antisépticos, anestésicos, etc. (p. ej., medicamen-
tos, drogas, productos quimicos). No están comprendidos los medicamentos
que se utilizan para animales o de uso veterinario, ni el instrumental que se
emplea en la medicina.

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510 JORGE EDUARDO BU:.OMPADRJ!:
No cualquier envenenamiento o adulteración es punible por ese único
hecho, sino sólo aquel que se realice de un modo peligroso para la salud, es
decir, que la salud de las personas haya padecido el riesgo concreto de una
alteración o transformación, corporal o fisiológica, de carácter perjudicial (p.
ej., el peligro de alguna enfermedad). Estas acciones sólo son punibles en la
medida en que recaigan sobre aguas potables o sustancias alimenticias o me-
dicinales que están "destinadas al uso público (o de la población en general) o
al consumo de una colectividad de personas", por ej., de un colegio, un barco,
un regimiento, una cárcel, etc. El delito es doloso y admite, incluso, la forma
eventual. Se trata de un tipo de peligro concreto, que se consuma cuando las
acciones típicas han puesto en peligro la salud del público en general.
Tráfico de productos peligrosos para la salud
El art. 201 estatuye:
Las penas del artículo precedente serán aplicadas al que vendiere, pusiere
en venta, suministrare, distribuyere o almacenare confines de comercializa-
ción, aguas potables, sustancias alimenticias o medicinales o mercaderías
peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo. (Texto según
Ley Nº 26524).
El delito consiste en vender (entregarla cosa por un precio ),poner en venta
( ofrecimiento del producto para la venta, p. ej., exhibiéndolo), suministrar
(ponerlo en manos de un tercero, entregarlo, por cualquier concepto a título
gratuito u oneroso), distribuir (repartir las mercaderías entre las personas, por
cuenta propia o de terceros) o almacenar (acopiadas, tenerlas en depósito),
sustancias peligrosas para la salud general, disimulando su carácter nocivo. Los
objetos del delito son las aguas potables, sustancias alimenticias, medicamentos
y las mercaderías (art. 77, Cód. Penal: "toda clase de efectos susceptibles de
expendio"). En estos supuestos debe tratarse de productos peligrosos para la
salud, vale decir, con aptitud para dañar la salud colectiva. El tráfico o comer-
cialización de estos productos sólo es punible si el autor ejecuta las acciones
típicas disimulando su carácter nocivo, esto es, "engañar", mediante un acto
positivo, al receptor sobre las verdaderas cualidades de la sustancia, p. ej.,
borrar la leyenda que advierte acerca de la nocividad del producto. Se trata,
en suma, de una conducta fraudulenta en perjuicio del comprador. El delito es
1 i
doloso y de peligro abstracto, razón por la cual la consumación coincide con el
¡ mismo acto de tráfico, pues la propia peligrosidad de la sustancia implica, en sí
misma, un peligro para la salud general. Las acciones de vender, suministrar,
almacenar o distribuir admiten tentativa; no así la de poner en venta.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 511
Agravantes
El art. 201 bis, establece:
Si como consecuencia del envenenamiento, adulteración o falsificación de
aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, resultare la muerte
de alguna persona, la pena será de diez a veinticinco años de reclusión o
prisión; si resultaren lesiones gravísimas, la pena será de tres a quince años
de reclusión o prisión; si resultaren lesiones graves, la pena será de tres
a diez años de reclusión o prisión. En todos los casos se aplicará además
multa de diez mil a doscientos mil pesos. [Texto según Ley N° 26524)]
Se trata de una figura preterintenciona1. La multiplicidad de resultados no
multiplica la agravante. La tentativa es posible.
Propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa
El art. 202 dispone:
Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propa-
gare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas.
El delito consiste en propagar una enfermedad peligrosa y contagiosa para
las personas. Esto sucede cuando la enfermedad se difunde, se multiplica o se
transmite entre los individuos en general. La conducta pnnible no consiste en
contagiar o enfermar a alguien, sino en propagar ( difundir) una enfermedad que
es contagiosa y peligrosa para las personas. La propagación de la enfermedad
puede realizarse a través de la transmisión directa del germen, de persona a
persona, de animales o vegetales, o bien en forma indirecta a través de objetos
o liberando gérmenes patógenos puros. La enfermedad (proceso patológico en
desarrollo) debe ser "peligrosa y contagiosa" para las personas. Es peligrosa
cuando es susceptible de producir un grave daño para la vida o la salud de
las personas, y es contagiosa si puede trasmitirse a otro, de cualquier forma
y por cualquier medio (p. ej., rabia, tuberculosis, sífilis, si'da): Sujetos activo
y pasivo puede ser cualquiera. El delito es doloso, de pu:r:-a actividad y de pe-
ligro concreto, y se consuma con la acción de propagar, con prescindencia de
todo resultado, es decir, de que se produzca el contagio de alguna persona. La
tentativa no parece imaginable.
512 JORGE EDUARDO Bt;:OMPADRE
Tipo culposo
El art. 203 establece:
Cuan.do alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores, fuere
cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de cinco
mil a cien mil pesos,· si tuviere como resultado enfermedad o muerte se
aplicará prisión de seis meses a cinco años. [I'exto según Ley .1.V° 2652./.j
El precepto regula un tipo culposo que sólo alcanza a los arts. 200 y 202.
El tipo del art. 201, al requerir como elemento subjetivo que el autor disimule
el carácter nocivo del objeto que trafic~ está revelando una conducta activa
engañosa respecto de la calidad de la cosa en perjuicio del r~ceptor, actividad
que-nos parece- sólo compatible con un obrar doloso. No nos parece posible
"disimular" culposamente. Nuevamente se ha perdido otra oportunidad (como
ya ocurriera con la Ley Nº 25089) de dar una solución normativa a esta cues-
tión. La mayor penalidad está prevista para resultados derivados de los hechos
previstos en los artículos anteriores: enfermedad o muerte de alguna persona.
Suministro infiel de medicamentos
El art. 204 dispone:
Será reprimido con pris;ón de seis meses a tres aHos, el que estando auto-
rizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en espe-
cie, calidad o cantidad no corréspondiente a la receta médica, o diversa
de la declarada o convenida, o excediendo las reglamentaciones pm·a el
reemplazo de sustancias medicinales, o sin la presentación y archivo de la
receta de aquellos productos que, según las reglamentaciones vigentes no
pueden ser comercializados sin ese requisito. [Texto según Ley N° 26524]
EJ delito consiste en suministrar, esto es, expender o despachar una sustan-
cia medicinal a otra persona, en especie (conjunto de cualidades de la propia
sustancia), calidad (propiedad natural de la cosa; el término hace referencia a la
efectividad terapéutica de la sustancia) o cantidad (medida, dosis o proporción)
distinta de la prescripta en la receta médica o de lo convenido o declarado. Se
trata de un delito especial propio, porque sólo puede ser cometido por quien está
autorizado legalmente para la venta de sustancias medicinales (farmacéutico,
director de laboratorio, etcétera)_
Si bien la disposición no lo dice, la expresión "sustancia medicinal" sólo
es referible a medicamentos destinados al tratamiento de ·enfermedades huma-
nas, aun cuando eventualmente sirvan para tratar animales. El tipo recoge una
DERECHO PENAL- PARTE ESPECIAL 513
suerte de fraude en perjuicio de otra persona ( el suministro debe ser infiel),
pero sin que tenga alguna relevancia el valor económico del medicamento o
el perjuicio o beneficio que la operación pueda entrañar para el sujeto pasivo;
para que se perfeccione el delito, con la falta de correspondencia entre lo re-
cetado, declarado o convenido y lo que se expende a las personas. Se trata de
un delito de peligro abstracto, de pura actividad, doloso y se consuma con el
mero suministro del medicamento.
El precepto legal prevé, asimismo, el suministro excediendo las reglamen-
taciones en el reemplazo de sustancias medicinales, esto es, en aquellos casos
en los que se despacha un medicamento -que reemplaza al pedido por el con-
sumidor- sin el conocimiento y consentimiento de éste, y cuando el suministro
se lleva a cabo sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos
que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin
ese requisito. La disposición abarca no sólo la orp_isión de la presentación de
la receta médica sino también, y en forma separada, su archivo. De forma que
el sujeto activo pourá cometer el delito en cualquiera de sus modalidades:
sumi~strando el medicamento sin receta médica o si, existiendo esta receta,
no la archivare. El delito es doloso, de dolo directo.
Suministro culposo
El art. 204 establece:
Cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometiere por negli-
gencia, la pena será de multa de pesos cinéo mil a pesos cien mil. (Texto
según Ley N° 26524)
Se trata de una hipótesis culposa de los delitos previstos en el art. 204, es
decir que, pese a la defectuosa técnica legislativa que presenta la disposición,
al expresar cuando el delito previsto, debe entenderse que quedan abarcadas las
figuras tipificadas en dicho artículo, pues ambas modalidades son susceptibles
de cometerse por culpa.
Producción o fabricación de productos medicinales en establecimientos
no autorizados
El art. 204 ter establece:
Será reprimido con prisión de uno a cuatro arios y multa de pesos diez m;[
a pesos doscientos mil, el que produjere o fabricare sustancias medicinales
en establecimientos no autorizados. fI'exto según Ley N° 26524}
514 JORGE EDUARDO BTJOMPADRE
Con esta normativa se ha tenido por finalidad combatir la industria clan-
destina de medicamentos. Se trata de un tipo penal mixto alternativo, cuya
comisión abare~ tanto 1a producción como 1a fabricación de sustancias me-
dicinales, aún cuando éstas no sean peligrosas para la salud de las personas.
Se reprime el hecho objetivo de la elaboración, en todas sus formas, de estos
productos. El tipo penal se perfecciona sólo si los productos son producidos o
fabricados en establecimientos no autorizados. El delito, que es de resultado y
doloso, se consuma con la producción o fabricación de la sustancia medicinal.
La tentativa es posible.
Omisión de los deberes de control y vigilan da
El art. 204 quater establece que:
Será reprimido con multa de pesos diez mil a pesos doscientos mil, el que
teniendo a su cargo la dirección, administración, control o vig;,lancia de
un establecimiento destinado al expendio, almacenamiento, distribución,
producción o fabricación de sustancias medicinales, a sabiendas, incum-
pliere con los deberes a su cargo posibilitando la comisión de alguno de
los hechos previstos en el art. 204. (Texto según Ley N' 26524)
Se trata de un tipo omisivo que castiga la simple infracción de 18 obliga-
ción que incumbe a1 que tiene a su cargo la dirección, administración, control
o vigilancia de un establecimiento destinado al expendio, almacenamiento,
distribución, producción o fabricación de medicamentos, en la medida en que
dicha omisión haya posibilitado en concreto la comisión de algunos de los de-
litos previstos en el art. 204. Es un delito especial que requiere la conducta de
un autor cualificado (p. ej., el farmacéutico, el director técnico de la farmacia o
del laboratorio, el administrador, el gerente). Está prevista únicamente la forma
dolosa. de dolo directo, (la expresión «a sabiendas" en el texto, no permite
otra interpretación) y se consuma con la simple omisión de cumplimiento de
los deberes asumidos, sin que resulte necesario para la perfección típica que
"realmente" se haya cometido alguno de los delitos previstos en el art. 204.
Venta de sustancias medicinales sin autorización
El art. 204 quinquies estatuye:
Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que sin autoriza-
ción vendiere sustancias mediciriales que requieran receta médica para su
comercialización. [I'exto según Ley N' 26524]
l)ERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 515
La conducta típica consiste en vender, sin autorización, medicamentos que
sólo pueden ser comercializados bajo receta médica Por lo ~a~to, quedan al
margen del tipo e1 expendio de medicamentos que se comercializan en forma
libre o bajo cualquier título que no constituya venta. La venta, para que resulte
punible~ debe haberse realiza~o sin la ~torización prevista en las leyes que
regulan la actividad farmacéutica. El delito es dol_oso y se c?nsuma con la venta
del producto medicinal, de manera que la tentativa es posible.
Violación de medidas anti epidémicas
El art. 205 dispone:
Será reprimido con ·prisió"n de seis meses a dos años, el que violare las
medidas adoptadas por las autoridades competentes para impedir la in-
troducción o propagación de una epidemia.
El delito consiste en violar (quebrantar) las medidas (mandatos o pro-
hibiciones) adoptadas por la autoridad competente, tendientes a impedir la
introducción o propagación de una epidemia. La acción puede llevarse a cab.o
a través de wia conducta activa u o.misiva, es decir, ejecutando un acto prohi-
bido o no realizando el acto mandado por autoridad. Estas medidas deben estar
dirigidas a impedir la introducción o propagación de una epidemia, vale decir,
una enfermedad que ataca a un gran número de personas, que se propaga P?r
contagio directo, de persona a persona, o bi~n por contagio indirecto, por ~ed10
de vehículos portadores como el agua, los animales, los insectos, las ropas,
etcétera La epidemia puede tener su origen en enfermedades de los animales
o de las plantas. Sujeto activo del delito puede ser cualquiera, incluso quien
padece la enfermedad. Se trata de una norma pena1 en blanco, en la que se de-
tennina la sanción, pero que requiere de una comp1ementación proveniente de
otra ley o instancia. La infracClón es dolosa, de peligro abstracto, y se consuma
cuando se ha violado la prohibición o se ha omitido realiza~ lo que el mandato
ordenaba hacer, con prescindencia de que se haya efectivamente infestado a
alguna persona o de que se haya corrido realmente el peligro de introducción
o propagación de la epidemia.
Violación de leyes de policía sanitaria animal
El art. 206 establece:
Será reprimido con prisión de uno a seis meses el que violare las reglas
establecidas por las leyes de polida sanitaria animal.
516 JORGE EDUARDO Buo~ADRE
Como en el caso anterior, se trata de una ley penal en blanco cuya mate-
rialidad consiste en violar las reglas (medidas) establecidas por las leyes de
policía sanitaria animal.
Estas disposiciones generalmente establecen prescripciones obligatorias
para los p~opietarios de animales afectados por alguna enfermedad contagiosa,
~etemunand~los,_ en t~les casos, a denunciar el hecho a las autoridades per-
tinentes (p. eJ .• aislamiento del animal enfermo, separándolo de los sanos 0
enterrá_:1dolo, si estuviese muerto). También se establecen reglas relacionadas
con la mtrod~cción al país de animales enfermos o que hayan estado expues-
tos al conta~10; la con~ucción de animales en pie, etc. (ver Ley Nº 4155). Se
trata de un tipo de peligro abstracto, de mera actividad y de carácter doloso.
Se :on~um~ con la violación de las medidas dispuestas por las leyes de policía
samtana animal. • burrianas. Debe tratarse de un tratamiento curativo de una enfermedad, física
Sanción complementaria
El art. 207 dispone:
En el caso de condenación por un delito previsto en este Capítulo, el culpa-
ble, sifuere funcionario público o ejerciere algzma profésión o arte, sufrirá,
además, inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena. Si la
pena impuesta fuere la de multa, la inhabilitación especial durará' de un
mes a un año.
El precepto establece una sanción de inhabilitaciónespecial accesoria a la
1
condena, que se suma a las penas de prisión o a la de multa.que corresponde a
cada_delito en particular de los que están tipificados en este Capítulo, inclusive
a la figura del art. 208, por cuanto se trata de un "delito previsto en el Capítulo".
Ejercicio ilegal de un a-rte de curar
El art. 208 establece:
Será reprimido con prisión de quince días a un año:
1 Í El que, sin titulo ni autorización para el ejercicio de un arte de curar
o excediendo los límites de su autorización, anunciare, prescribiere, ad-
ministrare o aplicare habitualmente medicamentos, aguas, electricidad,
hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento de las enfe~medades
de las personas, aun a titulo gratuito.
2°) El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de cura,;
anunciare o prometiere la curación de enfermedades a término fijo o por
med;os secretos o infalibles.
517
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL
3°) El que, con título o autorización para el ejercicio de un arte de curar,
prestare su nombre a otro que no tuv;ere título o autorización, para que
ejerza los actos a que se refiere el inc. 1 º de este artículo.
Curanderismo (inc. l°)
El bien jurídico protegido es la salud pública. El delito consiste en
anunciar (publicar o proclamar el medio curativo, hacer propaganda, etc.),
prescribir (ordenar, indicar, un tratamier:¡.to), administrar (suministrar, hacer
tomar un medicamento) o aplicar ( emplear, utilizar, introducir en el cuerpo -p.
ej., inyectable-), de manera habitual, cualquier medio (medicamentos, aguas,
electricidad, hipnotismo, etc.) destinado al tratamiento de las enfermedades
o psíquica, que afecta a una persona humana, no a los animales, las plantas o §;
a procedimientos que no configuren el tratamiento curativo de una enfermedad g
::,
(p. ej., aplicar masajes para mejorar el aspecto fisico;_invocaciones de tlpo reli- .!::
gioso; realizar análisis químicos; venta de yerbas supuestamente medicinales; 1-
despachar recetas en una farmacia; la práctica de la circuncisión; la asistencia
a un parto, etc.). Sin este requisito (tratamiento curativo), el delito no puede
configurarse. Sujeto activo es el curandero, y curandero puede ser cualquier
persona, pudiendo realizar su actividad en forma manifiesta, encubierta o
clandestina.
Pueden cometer el delito quienes carecen de título para el ejercicio de
curar, quienes carecen de autorización para ejercerlo y quienes, contando con
autorización para ejercer el arte, lo hacen excediendo sus límites. El "título" es
la certificación de la capacitación profesional "expedida por una entidad oficial
o privada. La ley hace referencia al título, no a la matricula profesiorial, de
manera que no delinque quien, poseyendo titulo profesional, ejerce el arte de
curar no estando aún matriculado. La "autorización" es un acto de naturaleza
administrativa del Estado, que se traduce en un permiso otorgado a una per-
sona determinada, que carece de título profesional, para que ejerza el arte de
curar, en determinadas circunstancias, p. ej., estudiantes aventajados, idóneos
por la práctica, ex estudiantes de medicina, médicos extranjeros, etc., en lu-
gares o zonas en las que se carece de profesionales. Comete el delito también
quien, estando autorizado para ejercer el arte de curar, excede los Umites de la
autorización (p. ej., el mecánico dental que hace trabajo de prótesis, art. 76,
Ley Nº 17232-, el enfermero que diagnostica enfermedades, receta remedios
y aplica la medicina a sus pacientes, o la experta en belleza que trata el acné
y la obesidad).
La ley reprime el ejercicio del '"arte de curar", expresión que abarca no
sólo el ejercicio de la medicina, si.no también el de todas aquellas profesiones
que están comprendidas en el concepto (rui. 14, LeyNº 17132), como obstetras,
 - - - - - -------

518 JORGE EDUARDO BUOMPADRE DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 519

kinesiólogos y terapistas fisicos, enfermeros, ópticos técnicos, mecánicos denta-
les, dietistas, fonoaudiólogos, pedicuros, técnicos en calzados ortopédicos, etc.
(art. 42, Ley Nº 17132). Los medios de comisión pueden ser cualquiera que
esté destinado al tratamiento de las enfermedades de las personas, aun cuando
carezcan en sí mismos de toda propiedad curativa, p.ej. la entrega de reliquias
con fines curativos; la pre.scripción de yuyos, hierbas y pases magnéticos;
las prácticas espiritistas, entre otros. El curanderismo sólo es punible en la
medida en que su práctica se Ileve a cabo habitualmente, vale decir, como la
manifestación de una singular inclinación psíquica del sujeto, conectado a un
determinado comportamiento de éste, que lleve a una práctica repetida de una
misma conducta criminal. El delito puede cometerse a título oneroso o gratuito,
con o sin ánimo de lucro. El tipo es doloso y el dolo se integra con la finalidad
de·'"curar" la enfermedad, sin ]a cual la figura desaparece. Si e] curandero
cree que cura la enfermedad mediante el tratamiento que prescribe, estaremos
siempre en el terreno del curanderismo, sin perjuicio de los eventuales daños
que se causen a la persona. Si, en cambio, Ja actividad es simulada y el autor
sabe que el tratamiento no es curativo, o no persigue dicho propósito (puede
aspirar, p. ej., a lograr sólo un beneficio económico), percibiendo un precio por
ello, estaremos en el ámbito de la estafa. La infracción es de pura actividad,
de peligro abstracto y se consuma cuando se realizan las acciones típicas. La
tentativa no parece admisible. Puede darse el concurso de delitos en los casos
de muerte o lesiones del paciente, o bien con la usurpación de títulos del art.
247 del Cód. Penal.
Prestación de nombre (inc. 3°}
El delito consiste en prestar el -"nombre a otro, que carece de título.º auto-
rización para ejercer el arte de curar, para que realice los_ actos previstos en
el inc. I o,•, vale decir, para que ejerza actos de curandensmo.
Sujeto activo sólo puede ser quien tiene título o autorización para ejercer el
arte de curar ( delito especial propio). El delito supone un obrar_por otro, es
decir, que un individuo actúe como si fuera otro. La concurrencia de~ambo:
sujetos es necesaria; uno de ellos, que es la ~~rsona que no posee titulo m
autorización. debe ejercer el arte de curar utthzando el nombre de la otra,
que si debe r~unir tal condic!ón. Si no se produce esta sustitució? de perso-
nas es decir. el actuar en nombre de otro, el profesional o autoriza.do no es
pu~ible por ~sta figura. De aquí que la doctrina_ subordine la consumación
§;
al momento en que el tercero usa el nombre aJeno para llevar a cabo_ los
actos de curanderismo. El delito es doloso, de pura actividad Y de pehgro '3
::,
abstracto. Como tenemos dicho, la consumación coincide con el uso del .t:
¡..
nombre ajeno y el ejercicio de los actos de curanderismo. Por lo_ tanto, la
sola prestación del nombre con la finalidad exigida por la ley, sm que se
utilice el nombre ajeno, constituiría un mero acto preparatono no pumble.

Charlatanismo (inc. 2°}

El delito consiste en anunciar (publicar, dar a conocer, anoticiar) o pro-
meter (asegurar un resultado, dar la palabra de que se va a realizar) la cura de
una enfermedad a ténnino fijo, vale decir, en fecha determinada o cierta de
curación, o bien por medios secretos, esto es, a tr~vés de procedimientos sobre
los que el autor mantiene reserva, que son conocidos sólo-por él, o infalibles,
es decir, de éxito seguro. que no pueden fallar, sea en forma gratuita u onerosa
(art. 20, LeyNº 17132). Autor de la infracción sólo puede ser quien tenga título
o autorización para ejercer el arte de curar, o el que esté habilitado oficialmente
para ello. Por lo tanto, se trata de un delito especial propio, de carácter doloso,
sin que sea necesaria la concurrencia de algún elemento subjetivo específico.
La ley exige que el anuncio o promesa persigan la cura de una enfermedad.
La promesa de curación a término fijo existirá aunque el profesional crea que
ello es posible. La in.fracción, tratándose de un tipo de peligro abstracto y de
pura actividad, se consuma con la sola realización de las acciones típicas,
independientemente de que la salud general haya corrido peligro o de que se
haya prescripto tratamiento alguno. La tentativa no parece admisible.
 DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA

Incendio
B!enjuridico l, del!tos de peligro concreto
2. delitos de daño efectivo

y Art. 186 · explosión 3, protección especial a lugares

4. peligro de muerte
5, muerte Inmediata
Inundación

l Art. 187 j • ( estrago doloso • sumersión o varamiento de nave

• derrumbe de un ed!ficlo Estrago
FIGURAS - Inundación de una mina culposo
- o cualquier otro medio poderoso Art.188
de destrucción
destrucción

~
de obras
rotura de Diques
lnutllízación
de obras entorpecimiento de defensas
contra desastres

fabricación, suministro, adquisición, sustracción o tenencias de materiales

Art. 189 b!s peligrosos
2, instrucciones para preparar materiales explosivos
3. tenencia Ilegítima de materiales
4. simple tenencia lleg[tfma de armas de fuego
5. portaclón de arma de fuego sin la debida autorización
6. acopio de armas, piezas y municiones
7. tenencia de. Instrumentos para producir arrnas de fuego, piezas o municíones
8. entrega indebida de armas de fuego

fabricación o tenencia de mate.dales explosivos

fabricación Ilegal de armas

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Con'T'exto 2021 - Derecho Penal - Parla especial, Jorge Eduardo Buompadra

·_ ,.._. á-• -.,.

trr :t 110: n r, a r 111'

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁNSITO Y LOS MEDIOS OE TRANSPORTE Y COMUNICACIÓN

1 W:rt·n j' w~,;vs ;;
• ...
Bien jurldico

y - Naufragio, varamiento o desastre aE!reo. Art. 190

1 FIGURAS 1 - Peligro para transportes terrestres, Art. 191
- Atentado contra los medios de comunicación del servicio ferroviario. Art. 192
• Atentado contra un tren o tranvía en marcha. Art. 193
- Entorpecimiento de medios de transporte y de servicios públicos. Art. 194
- Abandono del puesto de trabajo. Art. 195
- Accidente culposo. Art. 196
- Entorpecimiento de comunicación y resistencia al restablecimiento. Art. 197
- Conducción peligrosa de un vehículo con motor. Art. 193 bis

•
Organización o promoción de una prueba de velocidad
o destreza de un vehlculo con motor

y PIRATERfA
• Propiamente dicha ([ne. 1)
-Aérea (inc. 2)
Art.198 - Impropia o usurpación de comando (lnc, 3) Agravante
- Connivencia con piratas (lnc. 4) muerte
- Oposición a la defensa contra piratas (lnc. 5) Art.199
- Equipamiento pirata (inc. 6=
~ Tráfico con piratas (fnc. 7)

::::=:-,, é:::::
ConTexto 202·1 - Derecho Penal- Pa1\e especial. Jorge Eduardo Bllompadre

TÍTULO VII IBJTOSCONTRALASEGURIDADPÚBLICA

 - ~~Le~~ ~C:._. u•••~••••• ~•••••••
---=-----~ ----~---=---.,---- ------ -=--=·==·- - 1 -,
. - ~~c,,•;.•_:-:_•.:;_•:.,•••••••,:-a·_;:_•,r.•~_,-••••=. - ~ •

1.

DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Conjunto de condiciones que positiva o negativamente

~ l laSaludPúbllca

-e
garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos

y Sanción
. Envenamíento o adulteración de I Agua potable 1
Alimentos
Medicinas

-Tr~fico de productos peligrosos para [a salud, Art.201

Art. 200
Agravante
Resultado
Art. 201 bis
Muerte

Lesiones graves

complementarla • Propagación de una enfermedad pelígrosa y contaglosa, Art. 202

-e
Art. 207
Infiel de medicamentos, Art. 204
- Suministro

culposo. Art. 203

• o fabricación de productos medicinales en establecimientos no autorizados. Art. 204 ter,
- Producción 1

, - Omisión de deberes de control y vigilancia, Art. 204 quáter

-Venta de sustancias medicinales sin autorización. Art. 204 quinquies

1
• Violación de medidas antiep)démicas, Art. 205

-V/oladón de leyes de policía sanitaria animal. Art, 206

• Ejercicio ilegal de un arte de curar, Art. 208 , 1, Curanderlsmo

2. Charlatanismo
3. Prestación de nombre

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Con.Texto 2021- Derecho Penal - Parle especial, Jon;io Eduardo Buompadre

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DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO TÍTULO VIII

 CAPÍTULO!
INSTIGACIÓN A COMETER UN DELITO

El art. 209 establece:

El que púhlicamente instigare a cometer un delito determinado contra una
persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, con prisión
1
de dos a seis años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias
establecidas en el art. 41.

El delito consiste en instigar ( determinar) públicamente a otros a cometer

un delito determinado contra una persona o institución. La instigación significa
hacer surgir en el autor la decisión al hecho, provocar que el autor se decida;
supone siempre un estímulo directo al crimen, que implica la exclusión de
otros medios indirectos, p. ej., el consejo, la simple propaganda de ideas, una
manifestación indeterminada, indeliberada o accidental las incitaciones sutiles,
etc. La diferencia entre la instigación del art. 209 y la que se encuentra prevista
en el art. 45 del Cód. Penal como una forma de participación criminal reside, en
primer lugar. en que aquélla siempre debe realizarse públicamente, es decir. en
un lugar público o en el marco de un número indeterminado de personas y, en
segundo lugar, en la circunstancia de que la inducción a la comisión del hecho
punible debe estar dirigida a una generalidad de individuos. La instigación del
art. 45, por el contrario, debe dirigirse a uno o a varios sujetos. pero siempre
determinados. Ambas formas de instigación se identifican sólo en el plano
subjetivo: en los dos casos el instigador determina dolosamente al instigado
para que cometa el delito de que se trata. La instigación a cometer delitos ad-
mite cualquier medio de comisión (v. gr., verbales, escritós, por medio de la
prensa). Su objeto debe ser la comisión de un delito, esto es, a que el "delito
se consume'', sea como autor o en cualquier otro grado de participación (no
parece_ razonable admitir la instigación a "cometer una tentativa de delito'')
y, por otro lado, que el objeto de la instigación sea "un delito", vale decir, un
1 hecho tipificado como tal en el Código Penal o en las leyes complementarias.
Debe tratarse de un delito determinado (concreto), vale decir, circunstanciado,
individualizado en sus circunstancias de persona, tiempo, modo o lugar_ Los
destinatarios del hecho instigado deben ser una persona o una institución, in-
526 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
cluido el Estado. La infracción es de pura actividad y dolosa, de dolo directo.
El delito se consuma con la sola instigación, con prescindencia de la ejecución
del hecho instigado. La perfección del delito exige que la instigación haya sido
percibida por el público en general, no siendo suficiente la mera posibilidad
de que ocurra ello. Es imprescindible que alguien reciba la instigación, lo cual
quiere decir que, si se ha utilizado un medio idóneo para que la instigación
llegue a los destinatarios, el hecho puede quedar en tentativa.
Incitación pública a la sustracción del servicio militar
El art. 209 bis pune con prisión de dos a seis años, según la gravedad del
de.lito y las demás circunstancias establecidas en el art. 41, a quien "en tiempo
de conflicto armado incite públicamente a ]a sustracción del servicio militar
legahnente impuesto o asumido. Si el autor fuese un militar, el máximo de la
pena se elevará a diez años" (Texto según Ley Nº 26394).
El delito consiste en incitar públicamente a la sustracción del servicio
militar impuesto por la ley o voluntariamente asumido.Tiene que tratarse de una
incitación "pública", vale decir~ hecha de un modo que posibilite su captación
por un número indeterminado de .individuos, aunque, en concreto, no se haya
alcanzado lograr ese conocimiento masivo. La acción se debe desarr~1lar en el
marco de un conflicto armado, esto es, durante, con ocasión o mientras se está
produciendo un conflicto, nacional o internacional, entre fuerzas beligerantes,
en el que interviene nuestro país y se utilizan armas. Puede tratarse de una
contienda o refriega de grupos u organizaciones militares, entre sí o contra
el Estado nacional, en el que éste se vea obligado a intervenir empleando las
fuerzas armadas de la Nación. La inexistencia de un conflicto armado conduce
a la atipicidad de la conducta_
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, incluso un funcionario
público, admitiendo el tipo cualquier medio de· comisión, ya sea oral,. escrito,
por medio de la prensa u otros medios de comunicación (p. ej., Internet). Se
trata de un delito de peligro, subjetivamente configurado, de tendencia, de
resultado cortado, de pura actividad, sólo compatible con el dolo directo, y se
consuma con la sola realización de la acción típica, pero es necesario que la
incitación haya Hegado a conocimiento de una persona. Si esto no ocurriera,
pero el medio utilizado ha sido idóneo parar lograr los fines perseguidos, el
hecho puede quedar en grado de tentativa. El delito se agrava si el autor de la
incitación es un militar, vale decir, un individuo que, al momento del hecho,
revista estado militar, en los términos del art. 77 del Cód. Penal.
CAPÍTULOII
ASOCIACIÓN ILÍCITA
El art. 210 establece:
Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare
parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer
delitos por el solo hecho de ser miembro de la 'asociación.
Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será
de cinco años de pris;ón o reclusión.
La figura básica se integra con los siguientes elementos: 1) la acción de
formar parte o conformar una asociación criminal; 2) un número mínimo de
autores; y 3) un fin delictivo.
La materialidad del delito consiste en tomar parte (ser miembro o consti-
tuir) una asociación destinada a cometer delitos. La existencia de la-asociación
exige como presupuesto un acuerdo o concierto previo ·entre sus miembros
para constituirla o, si ya estuviere formada, la voluntad de asociarse a ella para
prestarse mutuamente colaboración en la empresa delictiva. Siempre implica
una unión de tipo intelectual en el concierto delictivo. La organización debe
tener cierta permanencia, va1e decir, una relativa estabilidad que revele la exis-
tencia de un contexto delictivo plural dedicado a un fin_ criminoso. Por ello, no
cualquier actividad delictiva llevada a cabo por un grupo de individuos debe
ser considerada una asociación en los términos del art. 21 O. La permanencia
en la asociación es lo que distingue la asociación ilícita de la convergencia
transitoria propia de la participación criminal. Se trata de un elemento de apre-
ciación relativa, no absoluta. La permanencia no quiere decir "para siempre'',
no se trata de una mera cuestión de tiempo. Lo que irriporta en una asociación
de estas características, es que exista un pacto de voluntades comunes en rela-
ción con una organización cuya actividad principal sea la de perpetrar hechos
ilícitos en forma indeterminada.· El requisito de la organización se cumple
con una mínima existencia grupal que revele una acción común en procura de
objetivos criminales comunes.
 528 JORGE EDUARDO B.UDMPADRE
Con arreglo al texto legal, debe tratarse de la constitución de una asocia-
ción o banda. Los términos son sinónimos, tienen un mismo sentido técnico,
conclusión que se infiere no sólo de la interpretación literal del artículo, sino
de sus propios antecedentes legislativos. La asociación ilícita es un delito
que se reprime per se, vale decir, por el solo hecho de formar parte de ella,
con prescindencia de la ejecución de los delitos que constituyen el objeto del
acuerdo. En estos casos, los delitos ejecutados deben ser juzgados con las reglas
del concurso real. Es una infracción de pura actividad, de peligro abstracto y
se consuma -insistimos- por el simple hecho de formar parte de la asociación
criminal. Tratándose de un delito p,Tmanente, ]a consumación se prolonga
mientras perclure la asociación, la cual cesa cuando la asociación concluye
o termina, sea por la detención de alguno de sus miembros que implique la
reducción del número mínimo exigido por la ley, sea por la disolución o por
cualquier otra causa que presuponga la desaparición del grupo (p. ej., el retiro
de un miembro). La tentativa no es admisible.
El art. 210 exige un número mínimo de tres personas, sin límites en el
má"timo, para la configuración del tipo, pudiendo tratarse de personas imputa-
bles o no, ya que a la ley le importa el número de miembros y no la capacidad
que pudieren tener los mismos pues; de lo contrario, bastaría con integrar la
asociación con un inímputable para escapar al delito, solución que no parece
la más adecuada en la interpretación del tipo penal. Si la organizació:q. delictiva
está compuesta por tres miembros, en la que uno de ellos es inimputable, los
sujetos capaces penalmente serán responsables del delito del art. 210 y para
el otro serán de aplicación las reglas relativas a la inimputabilidad. Un criterio
similar debe adoptarse con respecto al sujeto que se encuentra prófugo o que no
ha sido oído en el proceso, o con quien obre en su favor una excusa absolutoria
o la prescripción de la acción. Subjetivamente, el fin de la asociación debe ser
'1
el de cometer delitos indeterminados (previstos en el Código Penal o en leyes
i complementarias), pues lo que tipifica a la asociación delictiva es el peligro
de la variedad y de la repetición de los atentados criminales, es decir, el peli-
gro de la divulgación del crimen (Núñez). Por lo tanto, el delito es doloso, de
dolo directo. El conocimiento del propósito de delinquir es individual de cada
uno de los miembros de la organización; por lo tanto, la demostración de este
elemento subjetivo es esencial en el caso judicial para probar la existencia del
delito. La asociación ilícita es un delito de intención que se caracteriza por la
orientación subjetiva dada a la acción inicial o básica de formar parte del grupo
criminal, esto es, una acción dirigida a una finalidad concreta: cometer delitos.
El último párrafo del art. 21 Oeleva el mínimo de la escala penal de la figura
básica a cinco años de prisión o reclusión para los jefes u organizadores de la
asociación. El jefe es el que comanda o dirige la asociación, cualquiera sea el
grado de participación en el ejercicio del mando. El organizador es aquel que
ha intervenido en las tareas de organización, establecimiento o constitución de
¡,
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 529
la sociedad criminal. Es la persona que tiene a su cargo los programas o planes
de acción, fines y medios de la empresa delictiva~ recluta a los miembros y
distribuye entre ellos las tareas y los roles.
La asociación ilícita introducida por la Ley Nº 23077
El art. 2 I O bis establece:
Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare parte,
cooperare o ayudare a la formación Oal mantenimiento Ji::. :·,.-:,u asociación
ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contrfi,uya a poner en
peligro la vigencia de la Constitución nacional, siempre que ella reúna por
lo menos dos de las siguientes características:
a) Estar integrada por diez o más individuos.
b) Poseer una organización militar o de tipo lnilitar.
c) Tener estructura c:elular.
d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo.
e) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país.
j) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas
armadas o de seguridad.
g) Tener notorias conexiones con otras o-rganizaciones similares existentes
en el país o en el exterior.
h) Recibir algún apo.,vo, ayuda o dirección de funcionarios públicos.
Se trata de un tipo de asociación ilícita calificada que requiere que la acción
material contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional
y que reúna por lo 1nenos dos de las condiciones enunciadas en la nom1a.
El delito presupone, para su perfección, un triple encuadramiento: una aso-
ciación ilícita simple destinada a cometer delitos (art. 210), ]a agravante genérica
de contribuir a poner en peligro la vigencia de la Constitución nacional (art. 227
ter) y la reunión de dos o más de las condiciones de calificación enumeradas en
el tipo (art. 21 Obis)-
1) Asociación integrada por diez o más individuos. El límite de diez
integrantes está previsto sólo para el mínimo, no pará el máximo.
2) Organización militar o de tipo militar. Se trata de una organización
de tipo castrense, diseñada como milicias, armadas o no.
3) Estructura celular. Cuando se caracteriza, fundamentalmente, por el
anonimato de sus miembros.
4) Disposición de armas de guerra o de explosivos de gran poder C?_fensivo.
Son elementos o materiales cuyas características se encuentran establecidas
 530 JORGE EDUARDO BUOMPADRE

en la Ley nacional de armas y explosivos Nº 20429 y su decr. regl. 395175.

5) Operación en más de una de las jurisdicciones políticas del país. Las
jurisdicciones políticas del país son la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
los territorios provinciales.
6) Compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas ar-
madas o de seguridad. El teXto abarca a los miembros de las fuerzas armadas
argentinas en el rango de oficiales o suboficiales (Ejército, Marina y Aeronáu-
tica) o a los integrantes de las fuerzas de seguridad (PolicíaFederalArgentina. CAPÍTULO 111
Prefectura Naval Argentina, Gendarmería Nacional). - INTIMIDACIÓN PÚBLICA
7) Conexiones notorias con otras organizaciones similares existentes en ~.;
el pa{s o en el exterior. Se trata de contactos, ramificaciones, apoyo, informa- ''tf
:.·,,:
El art. 211 establece:
ciones, etc., "notorios", vale decir, reales, existentes, de conocimiento público, Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que, para infundir un
con organizaciones '"similares", es decir, parecidas en cuanto a número de temor público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere vo-
miembros, estructura.jerárquica, potencial operativo, fines, etc. ces de alanna, amenazare con la comisión de itn de/ita de peligro común,
8) Apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos. Puede tratarse o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para producir
de una ayuda de carácter económico o de cualquier naturaleza (p. ej., armas. tales efectos. Cuando para ello se empleare explosivos, agresivos q~úmi-
materiales explosivos, lugares para reuniones, apoyo logístico). - cos o materias afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la

i
seguridad pública, la pena será de prisión de tres a diez años.

El delito consiste en "hacer señales" (gestos, movimientos, etc.) "dar

voces de alarma" (emplear el lenguaje oral exageradamente, elevando con-
siderablemente la voz), "amenazar con la comisión de un delito de peligro
li común" (anunciar o prometer la ejecución de un delito) o "emplear cualquier
medio material normalmente idóneo para producir los efectos enunciados en
la norma" ( es una expresión genérica, enunciativa, abierta, que indica que
li , los medios empleados deben ser "materiales" y "capaces" para producir los

i
efectos enunciados en la norma). La infracción es dolosa, de dolo directo, y
exige la concurrencia de un elemento subjetivo típico que acompaña al dolo:
la finalidad de infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes.
,,;' Tratándose de un delito de pura actividad, de peligro concreto y de resultado
"i:
cortado, se consuma con la utilización de los medios tendientes a lograr las
finalidades típicas, aun cuando ellas no se concreten. La tentativa no parece
admisible. Con arreglo al segundo párrafo del articulo, el delito se agrava si,
con idéntica finalidad que la prevista para el párr. 1º, el autor empleare explo-
sivos, agresivos químicos o materias afines.

'1'
1
532 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
Incitación pública a la violencia colectiva
El art. 212 establece:
Será reprimido con prisión de tres a seis años el que públicamente incitare
a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la
sola incitación.
El delito consiste en incitar públicamente, vale decir, estimular, dar con-
fianza, aconsejar, por cualquier medio pero ante un número indeterminado de
personas, a la violencia colectiva contra gn1pos de personas o instituciones.
La fórmula abarca el empleo de la fuerza fisica_ Son acciones que recaen
sobre víctimas indeterminadas, por ej., cuando se incita a matar en general,
a incendiar o a destruir. La incitación, para ser típica, debe ser pública: tiene
que haber sido captada por un conjunto indeterminado de individuos, aunque
no se logren los fines perseguidos por el autor. La infracción es dolosa, de
peligro abstracto y de pura actividad. Se conswna "por la sola incitación",
con prescindencia de que efectivamente se hayan producido actos de violencia
colectiva. La tentativa no parece posible.
CAPÍTULO IV
APOLOGÍA DEL CRIMEN
El art. 213 establece:
Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hiciere públicamente
y por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito.
La apología se caracteriza por constituir una suerte de instigación indirecta
a cometer un delito, por cuanto se elogia un hecho considerado como tal, o a la
persona de su autor. El delito consiste en hacer públicamente y por cualquier
medio la apología de un delito o de un condenado por delito. La exaltación o
el e1ogio deben estar referidos a un delito, "efectivamente ocurrido", tentado
o consumado (apología de un hecho punible) o de un condenado por delito,
es decir, una persona sobre quien ha recaído una sentencia condenatoria firme,
que declara su culpabilidad (como autor, partícipe, instigador, etc.) respecto
a un delito concreto y determinado (apología de un autor punible). El tipo no
comprende la apología de un procesado por delito. La conducta puede llevarse
a cabo por cualquier medio de comisión ( oral, escrito, imágenes, gráficos, a
través de la informática, etc.), "públicamente", vale decir, dirigida a un número
indeterminado de personas y en lugares públicos (p. ej., en plazas, calles, en
general en lugares públicos_ La apología en privado o dirigida a una persona
o personas determinadas no es punible. La infracción es dolosa, siendo sufi-
ciente el dolo eventuat de peligro, de pura actividad y se consuma en el mismo
momento en que se hace pública la apología. La tentativa no parece admisible.
 CAPÍTULO V
OTROSATENTADOSCONTRAELORDEN
PÚBLICO
El art. 213 bis establece:
Será reprimido con reclusión o prisión de tres a pcho años el que organizare
o tomare parte en agrupaciones permanentes o transitorias que, sin estar
comprendidas en el art. 21 Ode este Código, tuvieren por objeto principal o
accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor,
por el solo hecho de ser miembro de la asociación.

El delito consiste en organizar o tomar parte en una agrupación cuyo

objetivo principal o accesorio reside en imponer sus ideas o combatir· zas
ajenas por la ji,erza o el temor. El delito podria explicarse como un atentado
de coerción ideológica. Por agrupación debe entenderse a toda reunión de
personas enlazadas por fines e intereses comunes, con carácter más amplio que
la simple asociación, ya que por imperio de la misma ley puede tener vocación
de permanencia o, contrariamente, constituirse con carácter transitorio. Los
medios aptos para lograr los objetivos propuestos son la "fuerza" (fisica) o el
"temor" (intimidación). El delito es doloso, de dolo directo y se consuma por
el solo hecho de ser miembro de la· asociación.

,,,
 TÍTULO IX

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA

NACIÓN

Los delitos agrupados en este Título tienden a la protección de la seguridad

exterior del Estado, vale decir, en el marco de sus relaciones internacionales,
en cuanto miembro de la comunidad de las naciones.
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-O D -" El art. 214 establece:
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3 oc. Será reprimido con reclusión o prisión de diez a veinticinco años o reclusión
·o
E <( o prisión perpetua y en uno u otro caso, inhabilitación absoluta perpetua,
siempre que el hecho no se halle comprendido en otra disposición de este
Código, todo argentino o toda persona que deba obediencia a la Nación
por razón de su empleo o función pública, que tomare las armas contra
ésta, se uniere a sus enemigos o les prestare ayuda o socorro.
ou
:g ~
<(
La traición a la Nación es un delito que se encuentra definido en el art.
·"- "'
::,
119 (ex 103) de la Const. Nacional, en estos términos:
~
e
iiS
"'
¡¡:
La traición contra la Nación conústirá únicamente en tomar las armas
contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda),' socorro. El

t t Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero ella no
pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá
a sus parientes de cualquier grado.

La difE:rencia entre el texto constih1cional y el Código Penal es la siguiente:


538 JORGE EDUARDO BU?MPADRE.
aquél define sólo dos conductas: tomar las annas contra la Nación o unirse a
los enemigos, prestándole ayuda y socorro (art. 119), mientras que el art. 214
del Cód. Penal define tres: 1) tomar las armas contra la Nación; 2) unirse a
los enemigos; y 3) prestarle cualquier ayuda o socorro. Frente a esta colisión
normativa, por imperio de lo dispuesto en el art. 31 de la misma Const. Na-
cional debe prevalecer el precepto constitucional, de manera que las acciones
típicas del delito son "tomar las armas contra la Nación" o "unirse al enemigo
prestándole ayuda y socorro".
El delito exige como presupuesto la existencia de una situación o estado de
guerra exterior, un.a acción de guerra contra el Estado (Soler), la cual comienza
con la declaración formal de la guerra o con la iniciación de las acciones bélicas
de hecho y termina con la celebración de un tratado de paz o bien con otras
formas de poner fin al conflicto (p. ej., la subyugación del enemigo vencido
o por cesación de las hostilidades)- El delito sólo se puede cometer entre el
comienzo y el final de la guerra Las acciones punibles son dos: una. consiste
en tomar las armas, que quiere decir participar en acciones bélicas ofensivas v
defensivas, en el frente de batalla o en la retaguardia, junto a las filas enemiga',;
de la Nación, en un ejército regular o irregular, siendo suficiente que el autor
se aliste en él para luchar contra nuestro país, sin que sea preciso el combate
o_ que el agent~ se e_ncuentre armado, ni bien desarrolle otras actividades, por
eJemplo, plamficac1ón, estrategias, actividades de ingeniería militar, etc_ La
otra conducta consiste en unirse al enemigo prestándole ayuda y soCon·o. o
sea, incorpor~e a la fuerza enemiga efectivamente y contribuir o coope~ar
(ayudar) matena!mente a su actividad bélica, por ejemplo, proporcionando
armas, hombres, dinero, informaciones estratégicas, suministros, planes de
combate, de inteligencia
Sujetos activos del delito pueden ser tanto un argentino como toda persona
(por ej. un extranjero) que deba obediencia a la Nación por razón de su empleo
o fa_nción_ pública; también pueden serlo quienes han sido inhabilitados para
el eJerc1c10 de ciertos derechos políticos inherentes a la ciudadanía, pues~ no
obstante la restricción legal, siguen siendo argentinos, al igual que aque"ilos
que poseen doble nacionalidad. Con arreglo al art. 218, el círculo de autores se
amplía a los "extranjeros residentes" en el territorio argentino, con excepción
de l?s funcionarios diplomáticos y de los nacionales de ]os países en conflicto,
segun las reglas de los tratados internacionales o del derecho de gentes. En
estos supuestos, la pena aplicable es la que corresponde a la de la tentativa
(art. 44, Cód. Penal). El delito es doloso, de dolo directo, de pura actividad y
de pehgro abstracto, que se consuma con la realización de ]as acciones típicas
independientemente de que se hayan logrado los fines esperados por el autor~
de que se haya efectivamente entrado en combate contra la Nación. La doctrina
admite la posibilidad de la tentativa_
-- •------ ______ _i__
539
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL
Agrayante
El art. 215 establece:
Será reprimido con reclusión o prisión perpetua, el que cometiere el delito
previsto en el artículo precedente, en los casos siguientes:
Jj Si ejecutare un hecho dirigido a someter total o parcialmente la Nación
al dominio extranjero o a menoscabar su independencia o integridad.
2°) Si indujere o _decidiere a una potencia extranjera a hacer la guerra
contra la República_
3j Si perteneciere a las fuerzas armadas.
Con arreglo al texto legal, la agravante presupone la comisión del delito
de traición del art. 214, con el fin de someter total o parcialmente a la Nación
al dominio extranjero, a menoscabar su independencia o integridad, o a inducir
0 decidir a una potencia extranjera a hacer la guerra contra nuestro país; sin
que se configure 1a traición del art. 214 no puede haber traición agravada. La
agravante prevista en el inc. 3º fue introducida por la Ley Nº 26394 y requiere
que el agente, al momento de los hechos descriptos en la norm~ pertenezi;a
al cuadro permanente de las fuerzas armadas de la Nación (Ejército, Armada
o Fuerza Aérea). Se trata de un delito de intención, de resultado cortado y se
consuma cuando se comete la traición con la finalidad de lograr los objetivos
establecidos en la norma.
Conspiración para la traición
El art. 216 establece:
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a ocho años, el que iomare
parte en una conspiración de dos o más personas, para cometer el delito de
traición, en cualquiera de los casos comprendidos en los artículos prece-
dentes, si la conspiración.fuere descubierta antes de empezar su ejecución.
El precepto regula un acto preparatorio con respecto al delito de traición,
condicionando el castigo de la conspiración a su descubrimiento "antes de
empezar su ejecución", circunstancia que impide, desde luego, los actos de ten-
tativa pues, una vez llevado a cabo el acuerdo para cometer la traición, el delito
ya está consumado. La disposición alcanza sólo a "los artículos precedentes",
vale decir, a los arts. 214 y 215. La acción típica consiste en "tomar parte"
en una conspiración de dos o más personas cuyo propósito es el de cometer
el delito de traición. La conspiración implica la existencia de un concierto de
individuos que ejecutan un plan previamente determinado para conswnar un
540 JORGE EDUARDO BUOMPADRE,
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 541

delito de traición también determinado. El número mínimo de intervinientes
en el hecho deben ser dos, sin límites en el máximo, pero siempre uno de ellos
debe reunir la condición exigida para la traición. Se trata de un delito doloso,
de dolo directo, de peligro abstracto y se consuma con ~l mero acuerdo de
voluntades para concretar el plan trazado.
Excusa absolutoria
El art. 217 estatuye:
Quedará eximido de pena el que revelare la conspiración a la autoridad,
antes de haberse comenzado el procedimiento.
La segunda parte del articulo extiende la punibilidad a los extranjeros
residentes en el territorio argentino, es decir, a aquellas personas que~ siendo
nacionales de un Estado extranjero y no habiendo adquirido la ciud~d~a
argentina, viven en el territorio del país, en forma perm~ent~ o trans1to:1,c4
no así aquellos extranjeros que sólo se encuentran en el te~tono de l~Nac1_on
de visit~ en calidad de turistas o en tránsito, como también los func10nanos
diplomáticos y los nacionales de los países en conflicto, según lo establ~zcan
los principios que rigen las relaciones entre los Estados o b.s conv~nc10nes
internacionales, en cuyo se aplicará la. pena disminuida según lo dispuesto
por el art. 44.

La disposición regula un supllesto de exención de pena sólo en favor del

autor que ha revelado la existencia de una conspiración para cometer el delito
de traición a la Nació~ con lo cual se impide o desbarata, naturalmente, el plan
acordado para cometer este delito, siempre que la revelación haya sido hecha
antes de haberse comenzado el procedimiento, vale decir, antes de que la au-
toridad con competencia para investigar delitos (policía o Poder Judicial) haya
iniciado formalmente las actuaciones sumariales tendientes a la averiguación
de la conspiración.

Traición contra una potencia aliada

El art. 218 expresa:

Las penas establecidas en los artículos anteriores se aplicarán, también,
cuando los hechos previstos en ellos fueren cometidos contra una potencia
aliada de la República, en guerra contra un enemigo común.
Se aplicarán asimismo a los extranjeros residentes en territorio argentino,
salvo lo establecido por los tratados o por el derecho de gentes, acerca de
los funcionarios diplomáticos y de los nacionales de los países en conflicto.
En este caso se aplicará la pena disminuida conforme a lo dispuesto por
el arf. 4./.

El delito requiere los mismos elementos que los delitos de traición a la

Nación y Ja conspiración, de manera que todo lo dicho sobre estos delitos son
aquí de aplicación. De modo que será autor del delito de traición~ en el marco
de ese conflicto bélico, quien tome las armas contra la potencia aliada o se una
al enemigo común prestándole ayuda y socorro.
 ::1::; ·>::;',
-~-=~\•:1:L~--

CAPÍTULOII
DELITOS QUE COMPROMETEN LA PAZ Y LA
¡.¡¡
DIGNIDAD DE LA NACIÓN
,,

', 1 i'
Las figuras trazadas en este Capítulo atentan, desde un punto de vista
general, contra la integridad de la Nación en cuai;:i.to se refiere a su seguridad
exterior y a su soberanía, pero, específicamente, la tutela apunta a las relacio-
nes que existen entre la Nación y los demás Estados en tiempos de paz, las
que podrían verse comprometidas o en'\'ueltas en un conflicto armado como
consecuencia de los delitos que en él están previstos.

Actos materiales hostiles

El art. 219 establece:
Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que por actos materiales
hostiles no aprobados por el gobierno nacional, diere motivos al peligro
de una declaración de guerra contra la Nación, expusiere Q sus habitantes
a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes o
alterare las relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno
e.."Ctranjero.
Si de dichos actos resultaren hostilidades o la guerra, la pena será de tres
a quince años de reclusión o prisión.
Cuando los actos precedentes fuesen cometidos por un militar, los míni-
mos de las penas previstas en este artículo se elevarán en "tres y diez años
respectivamente. Asimismo, los máximos de las penas previstas en este
artículo se elevarán respectivamente a diez y veinte-años.

El delito consiste en ejecutar actos materiales hostUes ( acciones o vías de

hecho propias de un conflicto armado, de tipo militar, actos de guerra, por ej.
convocatoria a las armas, agresión annada, concentración de tropas en la :fron-
tera, etc.), no aprobados por el Gobierno nacional (verarts. 99.5 y 75.25.26.28,
CN) de los cuales derive la probabilidad (peligro) de una declaración de guerra
contra la Nación, que se exponga a los habitantes a experimentar vejaciones y
1

JI;,
1 :1 J
544 JORGE EDUARDO ~UOMPADRE
represa~as en sus p~rsonas o bienes o que se alteraren las relaciones amistosas
del ~ob1emo argentino con un gobierno extranjero.
. Sujeto activo pu~de ser cualquier persona, nacional o extranjera; sujetos
pasivos son los nac10na1es de nuestro país y los extranjeros residentes. Se
trata_ de un delito doloso que se consuma cuando, como consecuencia del acto
hostil, se produce la situación de peligro (o el resultado) que la norma describe.
C~do la acció~ produce el "peligro de una declaración de guerra" o que "los
habitantes expenmenten vejaciones o represalias", estamos frente a un tipo de
pehgro concreto; en la tercera modalidad (haber producido la "'alteración de las
relaciones amistosas del Gobierno argentino con 1mo extranjero"), estamos ante
un delito de resultado. La tentativa resulta admisible. La mayor penalidad se
aplica si de los actos hostiles resultan las hostilidades o la guerra. La agravante
comprende un tipo de resultado preterintencional no abarcado por el dolo del
autor. La Ley Nº 26394 introdujo otra agravante para aquellos casos en los que
el autor revista la condición de "militar (art. 77, Cód. Penal).
Violación de compromisos internacionales
El art. 220 establece:
Se impondrá prisión de seis meses a dos años, al que violare los tratados
coi1cluidos con naciones extranjeras, las treguas y armisticios acordados
entre la República y una potencia enemiga o entre sus fuerzas beligerantes
o los salvoconductos debidamente expedidos. Si el hecho fuese cometido
por un militar el mínimo de la pena se elevará a un año y el máximo de la
pena se elevará a cinco años. (Texto según Ley N° 26394)
El delito presupone un estado de guerra entre la Nación y una potencia
extranjera y la existencia de ciertos y determinados compromisos concluidos
entre las partes. El delito, precisamente consiste en violar (romper, quebrantar,
desconocer, etc.), dichos compromisos, esto es, un tratado concluido con una
potencia extranjera, una tregua o un armisticio convenido o suscripto entre la
Argentina y una potencia enemiga, o entre sus fuerzas beligerantes de mar o
tierra, o los salvoconductos debidamente expedidos. Pero, sólo puede come-
terse cuando las hostilidades han cesado, precisamente corno derivación de la
existencia del acuerdo de paz entre los Estados beligerantes. La tregua es la
suspensión de las actividades bélicas por un tiempo determinado y por razo-
nes circunstanciales (p. ej .• la conmemoración de ciertas fechas reconocidas
internacionalmente: Navidad, Año Nuevo, etc.). El armisticio, cuyo objetivo
persigue la finalización de la guerra, comprende también la suspensión de las
operaciones annadas, ya que implica un acuerdo de suspe~sión de toda actividad
bélica. El salvoconducto es un documento que se expide en favor de determina-
545
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
da persona para que pueda circular por una zona de guerra. El delito es doloso,
de peligro abstracto y de pura acrividacl, que se consuma cuando se produce
la violación de los tratados, de los espacios de paz conseguidos mediante los
acuerdos entre las potencias beligerantes o de los permisos concedidos para
atravesar las zonas de conflicto. Se agrava por la condición del sujeto activo,
vale decir, si el autor fuere un militar (art. 77, Cód. Penal).
Violación de inmunidades
El art. 221 dispone:
Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las
inmunidades del jefe de un Estado o del representante de ima potencia
extranjera.
El precepto reprime !amera violación de las inmunidades del jefe delEstado
0 del representante extranjero, aun cuando el hecho no haya realmente afecta-
do las relaciones entre ambas naciones. Sujeto activo puede ser, en principio,
cualquier persona, siempre que se encuentre dentro del territorio nacional.
Sujetos pasivos sólo pueden ser, en cambio, el jefe de un Estado (presidente,
rey, primer ministro, etc.) o el representante de una potencia extranjera (mi-
nistro, nuncios, enviado papal, etc.), mientras se encuentren en la República.
No están comprendidos los cónsules, sus agentes ni los enviados comerciales,
porque carecen de representación política.
El delito consiste en violar las inmunidades del jefe de Estado o del repre-
sentante de la potencia extranjera, es decir, en quebrantar, desconocer, etc.,
dichos privilegios de un dignatario extranjero (en virtud de las cuales adquie-
ren inviolabilidad personal estando exentos de la aplicación de la legislación
local). siempre que la acción se realice dentro del territorio nacional o en los
lugares sometidos a su jurisdicción, pues es sólo bajo tal condición que el Es-
tado nacional les otorga las inmunidades. La inmunidad puede ser originaria
o derivada Es originaria cuando se limita sólo a la persona del jefe de Estado
o del representante extranjero, y derivada cuando se exti.ende a otra categoría
de personas (p. ej., el personal administrativo y técnico, la familia del agente
diplomático --esposa, hijos, personal de servicio, etC.-, el automóvil de la mi-
sión). El privilegio es personal cuando hace referencia a las cosas relacionadas
con la misión (p. ej., la residencia particular del embajador, el local de la misión,
los muebles), sobre las que ciertas medidas de coerción están vedadas (v" gr..
registro, requisa, embargos).
La infracción es dolosa, de peligro abstracto y de pura actividad. Se con-
suma en el momento en que se quebranta el privilegio Q.iplomático.
546 JORGE EDUARDO _BUOMPADR.E
Revelación de secretos políticos o militares
Toda la materia atin_ente a estos delitos comprende: la revelación dolosa
de secretos políticos, industriales, tecnológicos o militares (art. 222, párr. 1°),
el espionaje por obtención (art. 222, párr. 2°), la agravante por la condición de
militar del autor (art. 222, párr. 3º) y la revelación culposa (art. 223).
Revelación dolosa
El art. 222 establece en su párr. l º, según Ley Nº 26394:
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que revelare
secretos políticos, indus-triales, tecnológicos o militares concerm·entes a la
seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de La }[ación.
Si la revelación u obtención fuese cometida por un militar, en el ejercicio
de sus .funciones el mínimo de la pena se elevará a tres añ.os y el mérrimo
de la pena se elevará a diez años.
El delito, que presupone una situación de paz, consiste en revelar secretos
de naturaleza política, industrial, tecnológicos o militares, concernientes a la
seguridad, a los medios de defensa o a las relaciones exteriores de la Nación,
lo cual sucede cuando el secreto se pone de manifiesto o en el conocimiento de
alguien que no pertenece al círculo de personas obligadas a mantenerlo. Debe
tratarse de algo oculto o ignorado por el público en general, y desaparece cuando
ha tomado estado público, por cualquier fonna (revelación por otro, infidencia,
divulgación, etcétera). En general, hay acuerdo en que sujeto activo puede ser
cualquier persona, incluso un funcionario público. La infracción es dolosa, de
peligro abstracto y se consuma con la sola revelación del secreto, aun cuando
no se comprometa la seguridad exterior de Ja Nación. El delito se agrava si
el autor de la revelación u obtención del secreto es un "militar" (art. 77, Cód.
Penal) que haya cometido el hecho en el "ejercicio de su actividad funcional".
Espionaje por obtención
El art_ 222, en su párr. 2°, establece:
En la misma pena incurrirá el que obtuviere la revelación del secreto.
Se trata de una figura de espionaje propiamente dicha. El delito consiste en
obtener (lograr, conseguir, tomar conocimiento) la revelación de un secreto de
tipo político o militar relacionado con la seguridad, la defensa o las relaciones
exteriores de la Nación.
547
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
La infracción es dolosa, de peligro abstracto y se corisurna en el ~om~nto
que se obtiene la información buscada. Las distintas figuras de esp1onaJe se
:cuentran reguladas en la Ley Nº 13985/50.
Revelación culposa
El art. 223 establece:
Será reprimido con pris;ón de un m~s a un año e. inha~ilitC:Ción especial
por doble tiempo, el que por imprudencia o neglzgencza dzere a conocer
los secretos mencionados en el artículo precedente, de los que se hallare
en posesión en virtud de su empleo u oficio.
La conducta punible consiste en dar a conoc~r (revelar, poner en cono-
cimiento de otra persona, etc.) -por alguna forma de infracción de un deber
objetivo de cuidado- un secreto de los mencionados en el art. 222, a cuyo
onocimiento el agente ha llegado en virtud de su oficio o empleo. Es una
~fracción especial propia, por cuanto sólo un determinado círculo de perso-
nas puede cometerlo y se consuma en el momento en que se da a conocer el
secreto a otro.
Ultraje a los símbolos nacionales o emblemas de Una ·provincia argentina
El art. 222, párr. 4°, establece:
Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que públicamente ul-
trajare la Bandera, el Escudo o el Himno de la.Nación o los emblemas de
una provincia argentina.
El Código de 1921 no contempló este delito. Fue incorporado al _derecho
positivo por la Ley Nº 16648, de 1964. El bien jurídico tutelado reside en_ la
dignidad y el prestigio de los símbolos patrios. El dehto consrnte en '.tltra;ar
públicamente los símbolos nacionales o provinciales, vale decir, hurmll~los,
agraviarlos, ridiculizados, etc., por cualquier medio, como s~r, matenales
·(destruirlos, quemarlos, pisotearlos, escupidos, etc.), por escnto (leyendas
injuriosas) 0 de palabra (expresiones ofensivas, una silb~tina, gritos._ abucheos,
etcétera). No están comprendido el simple menosprec10, ~ale dec1r, _tener ~e
menos o ningún aprecio por el símbolo patrio; los actos ~e irreverencia (p. eJ.,
no rendir homenaje o veneración a la bandera, no saludarla o no perm~ecer
de pie cuando es izada), o las conductas indiferentes o neutras. Excepc1_onal-
mente puede cometerse por omisión cuando el omitente se encuentra ob:1gado
a rendir homenaje al s.imbolo oficial (poslción de garante), como suceden a, por
 548 JORGE EDUARDO BUOMPADRE DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 549

ejemplo, con los funcionarios policiales, el abanderado de una ceremonia, el
mae~tro, el diplomático o los funcionarios públicos en los actos oficiales, entre
otros. Los objetos del delito son la Bandera, el Escudo y el Himno nacionales
y los emblemas pro'Vinciales, vale decir, aquellos símbolos, como el escudo
de una provincia, que patentizan o representan al Estado provincial, no así los
símbolos o emblemas municipales.
El delito es doloso, de pura actividad, cuya consumación coincide con el mo-
mento en que se realizan los actos de ultraje. La tentativa es de dificil concreción.
Espionaje por intrusión
El art. 224 establece:
Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que indebidamente
levan1c1re plL7nos de fortificaciones, buques, establecimientos, vías u otras
obras militares o se introdujere con tal fin, clandestina o engañosamente
en dichos lugares, cucmdo su acceso estuviere prohibido al público.
La disposición contempla dos tipos de espionaje claramente delimitados:
el espionaje real o verdadero (art. 224, parte l ') y el espionaje por intrusión
propiamente dicho (parte 2'l El espionaje real o verdadero consiste ~n levantar
indebidamente planos de fortificaciones, buques, establecimientos, vías u otras
obras militares. Se trata de un delito doloso, de pura actividad, que se consuma
con la realización de la conducta típica. La tentativa es posible. El espionaje
por intrusión consiste en introducirse en lugares o zonas militares, en las que
el acceso está vedado al público en general. La prohibición debe referirse a
causas concernientes a la seguridad, a la defensa o a las relaciones exteriores de
la Nación. Pero, el hecho sólo es punible en la medida en que se lo realice en
forma '"clandestina" o "engañosamente", vale decir, en forma oculta o mediante
fraude. Subjetivamente, el delito es doloso exigiendo el tipo la concun-encia de
un elemento subjetivo específico: el "fin de levantar indebidamente".
El delito consiste en conducir, de un modo perjudicial para la Nación, una
negociación con un Estado extranjero, apartándose de las instrucciones recibi-
d~- Sujeto activo sólo puede ser un funcionario público, calidad que puede
ser adquirida, cuando, por ejemplo, se trata de un particular a quien se le ha
encomendado una misión gubernamental para conducir una negociación inter-
nacional, o bien poseerla si participa de una función pública. Por lo tanto, es un
delito especial propio. El autor debe haber sido encargado para conducir una
negociación de esta clase, es decir que es presupuesto de la figura una desig-
nación oficial en tal sentido. La conducta típica debe realizarse en el marco de
una "negociación" internacional, esto es, con un Estado extranjero en forma
individual o bien con una comunidad de Estados (p. ej., la Unión Europea).
El delito requiere que el agente "se aparte de las instrucciones recibidas~' y de
ello derive un perjuicio para el interés de la Nación. El perjuicio es el resultado
de una mala negociación que se frustra precisamente por el apartamiento o
desobediencia de las instrucciones recibidas y debe· traducirse como un detri-
mento o daño concerniente al interés público de la Nación.
Se trata de un tipo doloso que se consuma con la producción de perjuicio.
Al tratarse de un delito de resultado, puede cometerse tanto por acción como
por omisión (p. ej., inobservar las instrucciones recibidas); por lo tanto, la
tentativa resulta admisible.

Infidelidad diplomática

El art. 225 establece:

Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años el que, encargado
por el Gobierno argentino de una negociación con un estado extranjero,
la condujere de un modo perjudicial a la 1Vación, apartándose de sus
instrucciones.

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la Nación". La Ley Nº 23077 de 1983, reformuló el Título bajo el siguiente
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esquema: en el Capítulo I se tipificaron los atentados al orden constitucional
y a la vida democrática y en el Capítulo II el delito de sedición. El Capítulo
,,il III contiene disposiciones comunes a los capítulos anteriores.
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CAPÍTULO!
ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL Y A LA
VIDA DEMOCRÁTICA

El art. 226 establece:

Serán reprimidos con prisión de cinco a quin.ce aííos los que se alzaren
en armas para cambiar la Con,titución, deponer alguno de los poderes
públicos del Gobierno nacional, arrancarle alguna medida o concesión o
impedir, aunque sea temporariamente, el libre ejercicio de sus facultades
constitucionales o su formación o renovación en los términos y formas
legales.
Si el hecho descripto en el párrafo anterior fuese perpetrado con el fin de
cambiar de modo permanente el sistema democrático de gobierno, supri-
mir la organización federal, eliminar la división de poderes, abrogar los
derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscaba,:
aunque sea temporariamente, la independencia económica de la Nación,
la pena será de ocho a veinticinco años de prisión.
Cuando el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren estado. empleo
o asimilación militar, el minimo de las penas se incrementará en un tercio.

El delito consiste en alzarse en armas contra el gobierno nacional, lo cual

supone un movimiento público, numeroso, de personas armadas, que emplea
la fuerza y la violencia contra el gobierno nacional o alguno de sus poderes
públicos, por ej., ocupación de lugares públicos, luchas arrhadas en las calles
de la ciudad, movimiento de tropas con propósitos polít~cos, destrucción de
edificios u obras públicas, etc. No es necesaria la lucha ni el enfrentamiento
armado, aunque tampoco es excluyente; lo que sí resulta indispensable es que
las personas que integran el grupo dispongan de armas, aunque no hayan sido
utilizadas en el levantamiento. El alzamiento armado comprende tanto el uso
de las armas como la mera tenencia de ellas. El alzamiento del art. 226 cons-
tituye un tipo subjetivamente corrfigurado, intencional, mutilado de dos actos,
portador de un elemento subjetivo del injusto que debe acompañar a la acción
del sujeto: la concurrencia de una finalidad específica, consistente en cambiar
 ·-· --· ------

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 555

554 JORGE EDUARDO BüOMPADRE

del Cód. Penal. No es suficiente la simple advertencia, sino que es menester

la Constitución nacional ( cambiarla, alterarla, total o parcialmente), deponer
alguno de los poderes públicos del gobierno nacional ( destituir a funcionarios
del Estado, por ej. el Presidente, diputados, juez de la Corte Suprema, etc.),
arrancarle alguna medida o concesión ( conseguir el dictado de una resolución,
una ley, un decreto, una sentencia,. un beneficio impositivo, la libertad de un
detenido, etc.) o impedir el libre ejercicio de sus facultades constitucionales
( de funcionarios públicos, por ej. de una Cámara legislativa, de una sesión de
la Corte Suprema, etc.) o su formación o renovación en los términos y formas
legales, por ej. impedir el nombramiento de un funcionario público, que un
legislador se haga cargo de su banca, la prestación de acuerdo a jueces, etc.
Cualquier persona puede ser autor del delito, sin que sea necesaria la concu-
rrencia de alguna cualificación especial.
El delito es doloso, compatible sólo con el dolo directo. La figura requiere,
no obstante la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto que debe
7
que el agente se encuentre en una real situación de perpetrar los hechos que
aiiuncia. La amenaza debe ser pública e idónea, vale decir, que debe tratarse
de un anuncio dirigido a un número indeterminado de personas o al público
en general y poseer aptitud o potencialidad suficiente como para causar un
temor general de que se cometerán los hechos que se anuncian. Los medios
de comisión pueden ser amplios y variados, en forma oral o escrita, o por
cualquier medio de difusión (v. gr., televisión, radio, prensa escrita, una red
informática). Lo que importa es que la conducta haya sido dirigida al público
en general. El delito es doloso, de dolo •ctirecto. Por tratarse de un delito de
pura actividad y de peligro concreto, la consumación coincide con la acción
de amenazar públicamente con la comisión de alguno de los hechos previstos
en el art. 226. La tentativa no resulta admisible.

agregarse al dolo y que reside, precisamente, en el logro de las finalidades

expresamente consignadas en la norma; se consuma con el alzamiento, in-
dependientemente de que se logren los objetivos propuestos. Tratándose de
un delito de pura actividad y de peligro concreto, la tentativa se presenta de
dificil concreción.
.El delito admite dos tipos de agravantes, que están previstas en los párrs.
2º y 3° del art. 226. La primera consiste en alzarse en armas
con el fin de cambiar de modo permanente el sistema democrático de go-
bierno, suprimir la organización federal, eliminar la división de poderes,
,, abrogar los derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o
i;¡
menoscabar, aunq_ue sea temporariamente, ·za independencia económica
B de la Nación, en cuyo caso, la pena será de ocho a veinticinco años de
Concesión de poderes tiránicos
El art. 227 establece:
Serán reprimidos con las penas establecidas en el art. 215 para los traidores
a la patria, los miembros del Congreso que concedieren al Poder Ejecutivo
nacional y los miembros de las legislaturas provinciales que concedieren
a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, la suma del
poder público o sumisiones o supremacías, por las que la vida, el honor
o la fortuna de los argentinos queden a merced de algún gobierno o de
alguna persona (ar/. 29 de la Const. Nacional).

~
prisión. La segunda agravante incrementa las penas en un tercio si el La disposición reconoce su fuente inmediata en el art. 29 de la Constitución
alzamiento armado fuere perpetrado por personas que tuvieren estado, Nacional, cuyo texto dice:
[:¡ empleo o asimilación militar.
l!, El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias,
ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por
11 las que la vida, el honor o las fortunas de los argentino's qlleden a merced
'
ill de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo
!i' Amenaza de cometer un atentado al orden constitucional y a la vida
una nulidad insanable, y sujetarán a los que los.formulen, consientan o
1
'
!"
democrática

El art. 226 bis establece:

firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.

'I
1:
El que amenazare pública e idóneamente con la comisión de algima de las con- El precepto constitucional, a su vez,. tiene su antecedente histórico directo
!ii ducta<; previstas en el art. 226, será reprim;do con prisión de uno a cuatro años. en los poderes tiránicos que la Junta de Representante$ de la provincia de Bue-
¡•:
nos Aires le otorgó al gobernador y encargado de las relaciones exteriores de
El delito consiste en amenazar (intimidar, anunciar un mal, infundir te- la Confederación, Juan Manual de Rosas, mediaote la sanción de las leyes del
mor, etc.) con la comisión de algunas de las conductas previstas en el art. 226 ·, 6 de diciembre de 1829, 7 de marzo de 1835 y 20 de septiembre de 1851. La

556 JORGE EDUARDO Bu9MPADRE
creación de este delito es una reacción contra la opresión y la tiranía; contra esa
clase de conductas que han signado una época en la historia de nuestro país y
que cíclicamente han aparecido a lo largo de su vida institucional (recuérdese
los golpes de Estado que se han sucedido en el siglo pasado en la Argentina).
El precepto regula uoa fórmula que configura una herramienta de contenido
constitucional, por medio de la cual se persigue neutralizar toda pretensión de
concentrar el poder político-institucional en la persona de un gobernante. El
hecho es contrario a la Constitución nacional, por cuanto configura un atentado
directo al principio republicano de división de poderes, que es una de las mani-
festaciones más concretas y representativas de la forma de gobierno adoptada
por nuestro país. El delito vulnera la organización.misma de la forma republicana
de gobierno, desconociendo los límites y destruyendo el equilibrio establecido
constitucionahnente entre los distintos poderes del Estado.
El delito -que no reconoce antecedentes en el derecho comparado-- consiste
en conceder (conferir,. acordar, otorgar, etc.) al Poder Ejecutivo nacional o a
los gobiernos de provinciafacultades extraordinarias, que son aquellas que
se acuerdan al margen de los procedimientos reglados por la Constitución na-
cional y carecen de la intervención o control de otro poder, por ej. la supresión
de la garantía de la defensa en juicio, del derecho de propiedad, la potestad
de establecer delitos y penas, etc.; la suma del poder público, que significa la
supresión_ de ]a división de poderes y la concentración del poder en cabeza del
1.
PE;y sumisiones (sometimiento al PE, se pierde la independencia) o suprema-
cías extraordinarias (predominio del PE por sobre los otros poderes respecto
1
de materias que constitucionalmente corresponden a estos), por las que la
vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de gobiernos
o persona alguna.
El delito puede ser cometido tanto por los miembros del Congreso na-
cional como por los de las legislaturas provinciales, aunque de acuerdo con el
art. 29 de la Const. Nacional, también pueden ser autores quienes formulen,
consientan o finnen actos de esta naturaleza, por ej. los legisladores, nacionales
o provinciales, al sancionar la ley que otorga los poderes extraordinarios; el
secretario de la Cámara legislativa, al firmar el pase del proyecto de ley con
media sanción a la otra Cámara; el presidente de la Nación, al no vetar 1a ley o,
no pudiendo hacerlo-frente a la insistencia del Poder Legislativo--, al ordenar su
publicación, y los jueces, al no declarar la nulidad absoluta de la ley que otorgó
los poderes tiránicos. Es nn delito especial propio, doloso, de dolo directo, de
pura actividad y de peligro concreto, que se con.suma cuando se conceden los
poderes tiránicos y la vida, el honor o la fortuna de los argentinos quedan a
merced de gobiernos o persona alguna. La tentativa es posible. La pena es la
correspondiente al delito de traición agravada (art. 215, Cód. Penal), esto es,
reclusión o prisión perpetua.
DERECHO PENAL -PARTE ESPECIAL 557
X
Continuación en la función pública g
:::,
El art. 227 bis establece:
J::
,-
Serán reprimidos con las penas establecidas en el art. 215 para los traidores
a la patria, con la disminución del art. 46, los miembros de alguno de los
tres poderes del Estado nacional o de las provincias que consintieran la
consumación de los hechos descriptos en el art. 226, conünuando en sus
funciones o aswniéndolas luego de modificada por la faerza la Constitución
o depuesto alguno de los poderes públicos, o haciendo cumplir las medidas
dispuestas por quienes usurpen taleS poderes.
Se aplicará de uno a ocho años de prisión o reclusión e inhabilitación ab-
soluta por el doble de la condena, a quienes, en los casos previstos en el párrafo
anterior, aceptaren colaborar continuando en funciones o asumiéndolas, con las
autondades de facto, en alguno de los siguientes cafgos: ministros, secretarios
de Estado, subsecretarios, directores generales o nacionales o de jerarquía
equivalente en el orden nacional, provincial o municipal, presidente, vicepre-
sidente, vocales o miembros de directorios de organismos descentralizados o
autárquicos o de bancos oficiales o de empresas del Estado, sociedades del
Estado, sociedades de economía mixta, o de sociedades anónimas con partici-
pación estatal mayoritaria, o de entes públicos equivalentes a los enumerados
en el orden nacional, provincial o municipal, embajadores, rectores o decanos
de universidades nacionales o provinciales, miembros de las fuerzas armadas
o de poticía o de organismos de seguridad en grados de jefes o equivalentes.
intendentes municipales, o miembros del Ministerio Público Fiscal de cual-
quier jerarquía o fuero, personal jerárquico del parlamento nacional y de las
legislaturas provinciales.
Si las autoridades de facto crearen diferentes jerarquías administrativas
o cambiaren las denominaciones de las funciones señaladas en el párrafo an-
terior, la pena se aplicará a quienes las desempeñen, atendiendo a la análoga
naturaleza y contenido de los cargos con relación a los actuales.
Fundamento
Esta extensa disposición-tal vez de dudosa aplicación si se produjera un
nuevo quiebre del Estado social y democrático de derecho- estuvo inspirada
(según se explicó en el informe parlamentario) en el loable propósito de po~er
término a la virtual impunidad de la que tradicionalmente ha gozado la con-
ducta de los miembros de cualquiera de los tres poderes del Estado, nacional
o provincial, que-luego de modificada por la fuerza la Constitución nacional
o depuesto alguno de los poderes públicos-continuaban en el ejercicio de sus
 558 JORGE EDUARDO BUOMPADRE DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 559

funciones públicas o las asumían en el marco del nuevo poder de facto.
En el Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación se puede
leer el siguiente párrafo:
,, hay un reproche penal que signifi.ca un reproche moral hacia el fa.tu.ro. La
' voluntad general de los argentinos quiere consolidar la democracia, y a
1
Violación de Patronato
El art. 228 del Cód. Penal establece:
Se impondrá prisión de seis meses a dos años al que ejecutare o mandare
ejecutar decretos de los concilios, bulas, breves y rescriptos del Papa que,
para su cumplimiento, necesiten del pase del gobierno, sin haberlo obteni-

través de la norma se afirma, como un mensaje para los tiempos, que tal do; y de uno a seis años de la misma pena, al que los ejecutare o mandare
actitud de colaboración está enjuiciada por esa voluntad libre del pueblo ejecutar, a pesar de haber sido denegado dicho pase.
expresada a través del Parlamento en la sanción de esta ley.
El precepto ha sido fuertem.ente criticado en el ámbito doctrinal, por
Sin perjuicio de los defectos técnicos que esta nom1a pudiera presentar, cuanto no sólo resulta prácticamente inaplicable (Núñez) sino que se encuentra
y que sin duda los tiene, e independientemente del análisis dogmático que implícitamente derogado por la eliminación del art. 86, inc. 9°, de la Const.
pudiéramos realizar del tipo lega~ nos parece mucho más importante destacar Nacional luego de la reforma de 1994, que implica la desaparición del ejercicio
el mensaje que el texto contiene para las generaciones futuras: impedir --si- del patronato en nuestro ordenamiento jurídico.
quiera desde un plano estrictamente ético-que un hipotético gobierno de facto
(nunca imprevisible en la historia institucional de nuestro país) cuente con
la colaboración de argentinos que han nacido, vivido o se han formado en el
marco de un modelo de país en el que los poderes públicos tienen su origen
exclusivamente en la legitimidad~ y funcionan estrictamente de acuerdo con
los principios y normas que gobiernan el Estado de derecho. De este modo, tal
vez podamos contribuir, en mejor medida que el Código Penal, a la defensa
real de la democracia.

Agravante común

El art. 227 ter del Cód. Penal establece:

El máx;mo de la pena establecida para cualquier delito será aumentado
en un medio, cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencfa
de la Constitución nacional.
Esta disposición no será aplicable cuando las circunstancias mencionadas
en ella se encuentren contempladas como elemento constitutivo o calificante
del delito de que se trate.
:¡
'
i1

¡ El.precepto regula una circunstancia agravante genérica, aplicable a cual-

quier delito del Código Penal, siempre que la acción contribuya a poner en
pe1igro la vigencia de la Constitución nacional, y no forme parte integrante o
l!
:,l! una circunstancia calificante del tipo objetivo del delito de que se trate (p. ej.,
el alzamiento armado del art_ 226 o la asociación terrorista del art. 210 bis).
¡¡ 1
El artículo -por su ambigüedad e imprecisión- no ha sido satisfactoriamente
,, recibido por la doctrina, siendo aconsejable su derogación.
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1-

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CAPÍTULO U
SEDICIÓN

El art. 229 dispone:

Serán reprimidos con prisión de uno a seis años, fo., e:.1e, sin rebelarse con-
tra el gobierno nacional, annaren una provinc_ia concr::z otra, se alzaren en
armas para cambiar la Constitución local, deponer ulgun.o de los poderes
públicos de una provincia o tern·torio federal, arrancarle alguna medida o
concesión o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus
facultades legales o su formación o renovación en los términos y formas
,, establecidas en la ley.
11
1

Se trata de un tipo mixto alternativo, de dolo directo, subjetivamente

configurado, pues exige un fin determinado: cambiar la Constitución local o
lograr alguno de los objetivos descriptos en la norma, para cuya consumación
es suficiente con la realización de las conductas previstas en el tipo ( armar una
provincia contra otra o alzarse en armas). Para el análisis de la figura,. remitimos
a cuanto se dijo respecto del delito previsto en el art. 226 CP.

Motín

El art. 230 establece:

Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años: l. Los individuos de
una fuerza armada o reunión de personas, que se atribuyeren los derechos
del pueblo y peticionaren a nombre de éste (art. 22 de la Constitución },la-
donal); 2. Los que se alzaren públicamente pata impedir la ejecución de
las leyes nacionales o provinciales o de las resoluciones de los funcionarios
públicos nacionales o provinciales, cuando el hecho no constituya delito
'
1
más severamente penado por este código.
'l ,

El "motin" es un levantamiento colectivo, de un número indeterminado

de personas, cuya ejecución pone en riesgo el orden constitucional. La primera
1
j
 562 JORGE EDUARDO BUOMPADRE

conducta consiste en atribuirse los derechos del pueblo y peticionar a nombre de

este. Es un delito de pura actividad que se consuma con la simple realización de
la acción típica La segunda parte del articulo describe una suerte de alzamiento
público orientado a lograr alguna de las finalidades previstas en la norma Es
de peligro concreto y se consuma al llevarse a cabo el alzamiento_ Ambos tipos
penales son dolosos.

CAPÍTULO 111
DISPOSICIONES COMUNES A LOS
CAPÍTULOS PRECEDENTES

Este capítulo está compuesto por un grupo de artículos en los que se

implementan, por un lado, ciertas reglas de procedimiento que deben seguirse
en los casos en que se cometan los delitos de rebelión, sedición y motín y, por
otro, se tipifican diversas figuras. relacionadas con tales delitos.
El art. 231 establece:
Luego que se manifieste la rebelión o sedición, la autoridad nacional más
próxima intimará hasta dos veces a los sublevados que inmediatamente se
disuelvan. o retiren, dejando pasar entre una y otra intimación el tiempo
necesario para ello.
Si los sublevados no se retiraren inmediatamente después de la segunda
intimación, la autoridad hará uso de.-lafaerza para disolverlos.
No serán necesarias, respectivamente, la primera y segunda intimación,
desde que los sublevados hicieren uso de las annas.
,,

i
El art. 232 dispone:
En caso de disolverse el tumulto sin haber causado otro mal que la per-
turbación momentánea del orden, sólo serán enjuiciados los promotores o
F 1
directores, a quienes se reprimirá con la mitad de la pena señalada para
el delito.
11

Conspiración
11

! El art. 233 establece:

El que tomare parte como promotor o director, en una conspiración de
dos o más personas para cometer los delitos de rebelión o sedición, será
reprimido, si la conspiración fúere descubierta antes de ponerse en eje-
cución, con la cuarta parte de la pena correspondiente al delito que se

. ',I,
 564 JORGE EDUARDO ~UOMPADRE DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 565

trataba de perpetrar.
Se trata de un acto preparatorio, autónomo, que consiste en tomar parte
como promotor o director, en una conspiración, para cometer los delitos d;
rebelión y sedición. El tipo exige, como mínimo, dos personas. Sujetos activos
del delito son quienes asumen el rol de directores o promotores de la suble-
vación. Se trata de un delito doloso, de dolo directo, que se consuma con el
concierto o actividad conspirativa; la tentativa no parece admisible.
i
i
Seducción de tropas y usurpación de mando
'1
El art. 234 establece:
El que sedujere t:ropas o uswpare el mando de ellas. de w1 buque de guerra_. de
una plazafuerte o de un puesto de guardia o retuviere ilegalmente un mando
político o militar para cometer una rebelión o una sedición, será reprimido
con la mitad de la pena co"espondiente al delito que trataba de perpetrar.
Si llegare a tener efecto la rebelión ola sedición, !apena será la establecida
para los autores de la rebelión o de la sedición en los casos respectivos.
El delito consiste en seducir tropas, usurpar el mando y reten~r ilegal-
mente el mando. Es doloso, de dolo directo, pero se le tiene qué añadir un
elemento subjetivo del tipo, que debe concurrir indispensablemente: la finalidad
de cometer una rebelión, una sedición o un motín. Se consuma cuando se ha
lograd~ la seducción de la tropa, la usurpación o retención del mando, sin que
se reqmera de algún otro resultado ulterior, salvo si la rebelión, la sedición o el
motín "han tenido efecto'\ es decir, si se han concretado como tales, en cuyo
caso la penalidad se agrava y se amplía la escala prevista para dichos delitos.
Al tratarse de un delito de resultado, la figura admite tentativa_
deber por parte del funcionario: oponerse al alzamiento. De aquí que la acción
típica consista en no resistir la rebelión o la sedición "por todos los medios a
su alcance~'_ Se trata de un delito doloso, de dolo directo, y se consuma con
la omisión típica.
El mismo art. 235 regul~ en los otros párrafos, un sistema especial de
punibilidad (inhabilitación especial, párr. 1, y pena agravada en otros casos,
parr. 3) para los funcionarios que hubiesen participado en los delitos de rebe-
lión, sedición o motín.
Por último, el Capítulo contiene una regla concursa} en el art. 236~ en los
'1' siguientes témllnos: "Cuando al ejecutar los delitos previstos en este Título,
el culpable cometiere algún otro, se observarán las reglas establecidas para el
concurso de hechos punibles"-
El precepto es innecesario, por cuanto, de darse una situación de las que
1 en él se describe, deben ser de aplicación los principios generales (Gómez).
l
1
La disposición -según nuestro parecer-, si bien no tan clara en preósión, es
indicativa de que está haciendo referencia a dos hechos distintos: el que co-
rresponde al Título X y "algún otro", es decir, un hecho previsto en un Título
distinto de él; por lo tanto, la regla aplicable es la del concurso real (p. ej.,
rebelión y lesión). Si esta interpretación es correcta, entonces no es_ necesario
repetir la norma, pues la situación ya está regulada en el Título IX (Concurso
de delitos) del Libro I del Código Penal.
1
.ll
1

Infracción al deber de resistencia

El art. 235, párr. 2, establece:

Los.funcionarios públicos que no hubieren resistido una rebelión o sedición
por todos los medios a su alcance, sufrirán inhabilitación especial de uno
a seis años. 1

1
Se trata de un tipo impropio de omisión, que indic·a la existencia de un
1, '

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TÍTULO XI
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u DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
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E La determinación del bien jurídico tutelado en estos delitos no es una
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cuestión que, desde luego, esté exenta de dificultades, pero aun así se puede
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afirmar quela objetividad jurídica de estas infracciones está dada por el normal,
ordenado, regular y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del
.... ~• Estado, en todas las ramas de sus tres poderes. La preservación de la función
::; "'oz g_ pública, entendida como la total actividad, temporal o permanente, remunerada

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u u honoraria, realizada por la persona natural en nombre del Estado o al servicio
¡~ z del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos ( art. 1º,
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Convención Interamericana contra la Corrupción), se convierte así en el bien
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o,..:¡ jurídico protegido en el Título XI del Código Penal.
1,1
l:1 "'>,- Por lo general, el sujeto activo de un delito contra la AdminiStración

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o pública es el «funcionario público" en el ejercicio de su cargo o en uso de su
u competencia funcional ( delitos especiales propios), pero, en ciertas ocasiones,
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también pueden ser cometidos por particulares o por terceros que en circuns-
tancias especiales asumen la calidad de funcionario público ministerio legis,

~
por ejemplo, en los casos de los arts. 239, 240 o 263. Por funcionario público
"'et debe entenderse a quien, por delegación estatal, "participa... del ejercicio de
::1
I"
."'"'
Q
o
o,..:¡
funciones públicas". El párr. 4° del art. 77 del Cód. Penal-;;i bien hace referencia
también al empleado público, no ha equiparado los conceptos?, sólo describe al
,,
'11
!!:· funcionario público, pues únicamente quien reviste esta calidad está facultado

....z~
\! para cumplir funciones públicas (Creus). Se trata de un concepto normativo. La
nonna contenida en el párr. 4° del art. 77 implica una regla general aplicable
o
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1,
u a todo el Código Penal y a las leyes complementarias.
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 CAPÍTULO!
ATENTADO Y RESISTENCIA CONTRA LA
AUTORIDAD

La diferencia entre el atentado y la resistencia reside en que, en el primero,

la acción del autor se dirige contra un funcionario que aún no ha resuelto la
ejecución u omisión de un acto propio de su actividad funcional (no existe acto
funcional en marcha. en ejecución). En la resistencia, en cambio, el accionar
del agente se opone a una resolución del :funcionario que ya ha sido decidida
y puesta en marcha, en ejecución (acto funcional destinado a alguien). La
desobediencia a la autoridad, por el contrario, requiere que medie una orden
concreta y legítima de la autoridad pública, dirigida a una o a varias personas,
que se oponen a cumplirla.

Atentado a la autoridad

El art. 237 establece:

i',,
Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que empleare irltimi-
j'., dación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le
' prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal,
para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de susfimciones.

El bien jurídico protegido es la libertad de detem1inación del oficial pú-

blico, su libertad de decisión en el ejercicio de la función. El delito consiste en
emplear intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona
que le presta asistencia, sea que dicha asistencia se concrete a requerimiento
del propio funcionario o en virtud de una obligación legal, con el propósito
dirigido a exigir al sujeto pasivo la ejecución o no de un acto propio de sus
funciones. Los medios comprenden tanto la violencia moral (vis relativa) como
la violencia física (vis absoluta), pero deben ser empleados para imponer al
1 funcionario público la ejecución u omisión de un acto propio de sus funcio-
1

1
 570 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
nes, aun cuando no se logren los objetivos propuestos. Estos delitos suponen
un ataque que se lleva a cabo mientras el funcionario todavía no ha puesto
en marcha ( en ejecución) su decisión de realizar u omitir el acto funcional.
Sujeto activo puede ser cualquier persona. incluso un funcionario público;
sujeto pasivo, en cambio~ sólo puede ser un funcionario público, en ejercicio de
sus funciones, o la persona que l_e preste asistencia a su propio requerimiento
o por estar obligada legalmente. El delito es doloso, de dolo directo, al que
se le suma un elemento subjetivo del injusto consistente en dirigir la acción
al funcionario para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus
funciones. Se trata de un tipo subjetivamente configurado, mutilado en dos
actos, de peligro concreto e instantáneo, que se consuma con el empleo de
la fuerza o la intimidación contra el funcionario público, para el logro de la
finalidad prevista en la ley; La tentativa no parece admisible.
Agravantes
El art. 238 establece:
La prisión será de seis meses a dos años:
2,
l j Si el hecho se cometiere a mano armada.
Si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres per_sonas.
3") Si el culpable fuere funcionario público.
1
4°) Si el delincuente pusiere manos en la autoridad.
En el caso de serfuncionario público, el reo szifrirá además inhabilitación
especial por doble tiempo del de la condena.
Estas agravantes están vinculadas exclusivamente con el atentado a la au-
toridad.
1) Comisión del hecho a mano armada. Quiere decir, empleando el arma
como medio intimidatorio, no es suficiente tenerla consigo o portarla en lugar
no visible, al menos debe haber sido exhibida o puesta a la vista, de modo qlle
la víctima advierta la existencia real de un peligro adicional. El uso de un arma
simulada o de juguete, no es suficiente para la concurrencia de la agravante,
pues no son un arma. Pero, la agravante alcanza a cualquier especie de arma,
propia o impropia
2) Conc7:Urencia de más de tres personas. La agravante exige una concu-
rrencia mínima de cuatro personas (aun con alguien inimputable), sin límites
en el máximo, que, actuando en grupo (en conjunto) y en calidad de autores,
empleen füerza o intimidación contra un funcionario público o su asistente. La
pluralidad tiene, pues, que obrar con el objetivo común de atentar o re~istirse.
3) Calidad de funcionario público del autoc Concurre esta agravaote
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 571
cuando el autor del atentado es un funcionario público~ de cualquier jerarquía,
.sin que sea necesario que actúe en el ejercicio de sus :funciones públicas o
abusando de ellas.
4) Poner manos en la autoridad. Esta agravante debe entenderse, por
lo general, como acometimiento fisico, castigo o ataque (actos de agresión),
dirigidos, directa o indirectamente, contra el funcionario público. Pero,.el li~te
entre el tipo básico y el agravado no puede residir sólo en el contacto físico
entre e] autor y la víctima, por dos razones: en primer lugar, porque, de ser así,
quedarian fuera del concepto de fuerza todos aquellos actos que despliegan
energía fisica (o de otra naturaleza), que se dirigen hacia la víctima pero que no
recaen sobre ella (no producen contacto); en segundo lugar porque, porun lado,
todo contacto, por leve que sea, conduciría inexorablemente a la agravante,
y por otro lado, porque entonces sí resultaría inaplicable la agravante, pues
'"poner manos en la autoridad" implicaría necesatj.amente, en todos los casos,
un contacto fisico entre el autor y la víctima. La diferencia estriba -a nuestro
entender- en la intensidad del acto de fuerza, independientemente de que
haya habido o no contacto fisico entre el agresor y el sujeto pasivo. La fuerza
es un elemento integrador de tanto de la figura básica como de la agravada,
pero si se trata de un contacto fisico poco intenso, de escasa graduación (p.
ej., simples forcejeos, empujones o, como en el ejemplo de Creus, dejar caer
una red sobre el sujeto pasivo), el hecho no sale de los límites del tipo básico.
En cambio, el ejercicio de una fuerza intensa., grave, de gran energía, aunque
no se traduzca en un contacto fisico, desplaza el hecho a la figura agravada
(v. gr., el disparo de arma de fuego).
Atentado a la autoridad militar
El art. 238 bis establece que
el militar que pusiere manos en el superior, sin lesionarlo o causándole
lesfones leves, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el hecho tuviere lugar frente al enemigo o a tropa formada con armas,
o si se cometiere en número de seis o más, el máximo de la pena será de
seis años.
La figura fue incorporada por la Ley Nº 26394, siendo su antecedente
directo el art. 656 del derogado Código de Justicia Militar.
El delito consiste en poner manos en el superior, vale decir7 agredirlo,
ejercer actos de violencia física contra é], atacarlo fisicamente, sin consecuen-
cias lesivas (sin resultados) o causándole lesiones de las descriptas en el art.
89 del Cód. Penal. Sujetos activo y pasivo tienen que ser militares (art. 77,
 572 JORGE EDUARDO BüOMPADRE
Cód. ~enal), pero, la víctima, además debe ser superior con respecto al autor,
es decIT, debe tener superioridad militar por razón del cargo, de la jerarquía 0
de la antigüedad (art. 12. Ley Nº 19101). Se trata de un delito especial pro-
pio, doloso, de dolo directo, de pura actividad y de peligro concreto, que se
consuma con la realización de la acción típica (poner manos en el superior).
La tentativa, aunque de dificil imaginación, se presenta como posible (p. ej.,
si el atacante es detenido momentos previos a que alcance a poner manos
sobre el cuerpo de la victima). El hecho se agrava cuando se lo realiza.frente
al enemigo (ejército o fuerza extranjeras, en estad de beligerancia) o a tropa
formada con armas (en fonnacióu-militar), o si se lo comete en grupo de seis
o más personas (motín, formación grupal).
Insubordinación militar
El art. 23 8 ter establece:
El militar que resistiere o desobedeciere una orden de servicio legalmente
impartida por el superior,frente al enemigo o en situación de peligro inmi-
1'
1
nente de nazifragio, incendio u otro estrago, será penado con prisión de uno
'
a cinco años. La misma pena se impondrá si resistiere a zma patrulla que
proceda en cwnplimiento de una consigna en zona de conflicto armado u
operaciones o de catástrofe. Si en razón de la resistencia o de la desobedien-
cia se stifrieren pérdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación
·1 ¡' de vidas en supueslo de catástrofe el mínimo de la pena se elevará a cuatro
1 años y el máximo de la pena se elevará a doce años. En cualquier caso se
1' impondrán las penas aquf previstas siempre que no resultare un delito más
1
severamente penado.
El delito consiste en negarse o resistirse al cumplimiento de una orden de
servicio impartida por un superior. que se encuentra activa, en ejecución. El
tipo exige una orden de servicio legalmente impartida, vale decir, de acuerdo
con los requerimientos de las leyes y reglamentos militares. Si se tratara de una
orden ilegítima. la resistencia o desobediencia a su cumplimiento conducirían
a la atipicidad de la conducta. El tipo penal exige además, que la oposición,
el rechazo o la negativa al cumplimiento de la orden, se lleven a cabo frente
al enemigo o en situación de peligro inminente de naufragio, incendio u otro
'1
estrago.
Sujetos activo y pasivo deben ser un militar. El delito es de dolo directo,
de pura actividad y de peligro concreto, que se c.onsuma con la realización de
las acciones típicas. La tentativa resulta muy dificil de admitir.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 573
Resistencia a patrulla en zona de conflicto armado
La parte 2' del art. 238 ter reprime con la misma pena al militar que se
'Tesistiere a una patrulla que proceda en cumplimiento de una consigna en
zona de conflicto armado u operaciones o de catástrofe". x
El delito consiste en un rechazo u oposición al procedimiento que está g
:::,
]levando a cabo una patrulla militar en una de las zonas específicamente
deterrninadas en el texto legal (zona de conflicto armado, de operaciones
' ...
.t::
o de despliegue de fuerzas militares, zona de catástrofe, ruina o desastre).
Puede cometerse por cualquier medio, incluso empleando fuerza, vio leúcia o
intimidación. Es un delito doloso, de dolo directo, de pura actividad, que se
consuma con la mera resistencia o rechazo a la acción de la patrulla militar.
La tentativa no parece pos_ible.
El delito se agrava si en razón de la resistencia o de la desobediencia se
sufrieren pérdidas militares (muerte) o se impidiese o dificultase la salva-
ción de vidas en supuesto de catástrofe el mínimo de la pena se elevará a
cuatro años y el máximo de la pena se elevará a 'doce años (art. 238, 2).
Se trata de resultados preterintencionales. Con arreglo a la parte última
del art. 23 8 ter, se impondrán las penas previstas en el artículo siempre que
no resultare un delito más severamente penado (regla de subsidiariedad).
Resistencia y desobediencia a la autoridad
El art. 239 establece:
Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o
desobedeciere a un ji1.11cionario público en el ejercicio legítimo de sus
funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimientO de
aquél o en virtud de una obligación legal.
Resistencia a la autoridad
El bien jurídico es 1a libertad de acción del funcionario durante el ejercicio
de su cometido legal.
E~ delito se caracteriza por la existencia de una orden o resolución
funcionarial que se encuentra en curso de ejecución (en marcha) contra una
persona, y a cuya ejecutoriedad se opone activamente el agente. De aquí que~
una vez dada la orden por el funcionario público, sólo es posible el delito de
resistencia a la autoridad. Sujeto activo puede ser cualquier persona, mien-
tras que sujeto pasivo, en cambio, puede ser tanto el funcionario público que
 574 JORGE EDUARDO BUOMPADRE,
[)ERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 575

actúa en el marco de su actividad funcional como el particular equiparado
legalmente a que hace referencia el art. 240, o un tercero que presta ayuda
al :funcionario a su requerimiento. El delito es doloso, de dolo directo, con
más un elemento subjetivo del injusto constituido por la finalidad de impedir
o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de la función
pública. Por tratarse de un delito de pura actividad e instantáneo, se consuma
con el empleo de la fuerza o intimidación contra la autoridad pública. No
parece posible la tentativa.
tru.cciones ( directivas u órdenes escrita.5, de carácter obligatorio. para todas
1
Violación de normas instrucción es en tiempo de con:8.icto armado
El art. 240 bis, incorporado por la Ley Nº 26394, establece que
el que violare las nonnas instrucciones a la población emitidas por la
autoridad militar competente en tiempo de conflicto armado para las zonas
de Combate, será penado con prisión de uno a cuatro años si no resultare
un delito más severamente penado.
El delito consiste en violar (no cumplir, transgredir, etc.) las normas ins-

las personas que se encuentren en las zonas de operaciones o de combate),

1
Desobediencia a la autoridad
1.

'.'.'
emitidas por la autoridad militar a la pobladón, en las zonas de combate en
1

La conducta típica consiste en desobedecer una orden impartida por un tiempo de conflicto armado. Es un delito subsidiario, doloso, de dolo directo,
funcionario público. El delito puede cometerse por acción o por omisión, no que se consuma con el incumplimiento de las instrucciones dictadas por la
autoridad militar. No admite tentativa
obstante tratarse de un tipo omisivo en sentido estricto. La desobediencia a
la autoridad presupone la existencia de una orden concreta y dirigida a una
persona determinada. Puede desobedecer no sólo quien se encuentra en con-
Atentados Leves
diciones de hacerlo sino también quien debe hacerlo. Una orden sin destina-
tario carece de relevancia penal. La orden debe reunir ciertas condiciones de
Perturbación del ejerficio de funciones públicas
legitimidad: debe emanar de un funcionario público en el legitimo ejercicio
de su actividad funcional, debe reurur las formalidades establecidas en la ley El art. 241, inc. !º, establece:
y, por último, debe ser ejecutada de conformidad a las formas legales esta- Será reprimido con prisión de quince días a seis meses:
blecidas. Aun cuando la orden reúna las formalidades antes mencionadas, 1 j El que perturbare el orden en las sesiones de los cuerpos legi.slativos
su incumplimiento no dará lugar al delito cuando esté referida a cuestiones nacionales o provinciales, en las audiencias de los tribunales de justicia
relacionadas con intereses personales de cualquier naturaleza, patrimonial, o dondequiera que w-za autoridad esté ejerciendo sus funciones.
afectiva, familiar, o cuando se vincule con garantías constitucionales. Sujeto
activo de desobediencia puede ser cualquier persona; sujeto pasivo, en cambio,
El delito consiste en perturbar el orden (provocar disturbios, molestias,
sólo puede ser un funcionario público en el legítimo ejercicio de su actividad
desórdenes, alterar o entorpecer el normal desenvolvimiento de una actividad,
funcional, o la persona que le presta asistencia a su requerimiento o en virtud
etc., por cualquier medio -violento o no-), dirigido a la autoridad o a la con-
de una obligación legal. El delito es doloso, de dolo directo, y se consuma
currencia, en oportunidad de estar llevándose a: cabo la sesión de un cuerpo
con el no acatamiento de la orden. Por tratarse de un delito de mera actividad
legislativo, una audiencia en un tribunal de justicia o cualquier actividad de
e instantáneo, no parece posible la tentativa.
una autoridad pública, nacional, provincial o municipal.
Por el art. 240, cuyo texto dice: "Para los efectos de los dos artículos
Sujeto activo puede ser cualquier persona; sujeto pasivo es el cuerpo
precedentes, se reputará funcionario público al particular que tratare de
legislativo, el tribunal de justicia o la autoridad actuante. Es un delito doloso,
aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante delito". El
precepto contempla un supuesto de equiparación del particular a la condición de do1o directo, de resu1tado e instantáneo, y se con.Suma cuando se produce
de funcionario público por imperio de la ley, que opera sólo en aquellos casos la efectiva perturbación del acto funcional. La tentativa es admisible.
en los que el particular aprehende o trata de aprehender a un delincuente en
flagrancia delictiva (cuando ha sido sorprendido en el momento o inmedia-
tamente después de perpetrado el delito). La remisión que hace el precepto a Impedimento o estorbo de un acto funcional
los dos artículos precedentes debe entenderse como una remisión genérica a
El art 241, inc. 2°, establece: "El que sin estar comprendido en el art. 237, impi-
los arts. 237,238 y 239 del Cód. Penal, en cuanto se relacionan con las figuras
diere o estorbare a un funcionario público cumplir un acto propio de sus fünciones".
de atentado y resistencia.
 576 JORGE EDUARDO BVDMPADRE
El delito consiste en impedir o estorbar un acto funcional que está eje-
cutando o va a poner en ejecución un funcionario público, en el marco de su
propia competencia funcional. Se trata de un delito subsidiario del de aten-
tado. Sujeto activo puede ser cualquier persona; sujeto pasivo, en cambio, es
el funcionario público. La infracción es dolosa, sólo compatible con el dolo
directo, que se consuma cuando efectivamente se ha impedido o perturbado
el acto funcional que se está ejecutando o que se va a ejecutar. Por ende, es
perfectamente posible la tentativa.
Delitos relacionados con la disciplina militar
El art. 241 bis establece que:
se i•npondrá prisión de tres a diez años a los militares que:
l°) ...yltmultuosamente peticionaren o se atribuyeren la representación de
wza fUerza armada.
2/ Tomaren armas o hicieren uso de éstas, de naves o aeronaves o extra-
jeren fuerzas annadas de sus asientos naturales, contra las órdenes de sus
1'
superiores.
3°) Hicieren u.so del personal de la fuerza, de la nave o de la aeronave
bajo_ su mando contra sus superiores u omitieren resistir o contener a éstas,
estando en condiciones de hacerlo.
4°) Será penado con prisión de u.no a cinco años la conspiración para
cometer los delitos de este artículo. No será penado por conspiración
quien la denunciare en tiempo para evitar la comisión del hecho.
5°) Si en razón de los hechos pre1 istos en este artículo resultare la muerte
1
· de una o más personas, se siifrieren pérdidas militares o se impidiere o
dificultare la salvación de vidas en supuesto de catástrofe, el máximo de
la pena se elevará a veinticinco años. En cualquier caso se impondrán las
penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más severamente
penado. (Texto según Ley !V~ 26394)
I) Atribuirse la representación de una fuerza armada. El delito con-
siste en peticionar o atribuirse, en forma tumultuosa (mediante un alboroto,
desorden, etc.), la representación de una fuerza armada (Ejército, Marina,
Fuerza Aérea). Se trata de una conducta abusiva del derecho constitucional
de peticionar establecido en el art. 14 de la Const. Nacional. Sujeto activo
del delito sólo puede ser un militar (art. 77, Cód. Penal). El delito es doloso,
de dolo directo y se consuma con la realización de algunas de las acciones
típicas.
2) Levantamiento armado contra el superior. El delito consiste en
tomar armas (proveerse, tomar posesión, sustraer, etc.) o hacer uso de ellas
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 577
(emplearlas, utilizarlas), de naves o aeronaves o extraer fuerzas armadas de
sus asientos naturales (de sus plazas, destacamento, cuartel~ regimiento, etc.),
contra las órdenes de sus superiores (impartidas por la superioridad militar).
Es un delito doloso, de dolo directo, de pura actividad y de peligro abstracto,
que se consuma con la realización de las acciones típicas. La tentativa no
parece admisible.
3) Motín por insubordinación e infracción al deber de resistencia
El precepto castiga a los militares que ~ºhicieren uso del personal de la
fuerza, de la nave o de la aeronave bajo su mando contra sus superiores u
omitieren resistir o contener a éstas~ estando en condiciones de hacerlo".
La primera modalidad es una forma activa, mientras que la segunda es una
modalidad omisiva (propia). Ambas sonformas dolosas de dolo directo, y se
consuman con la realización de la acción prohibida o con la mera infracción
del deber de actuar.
4) Conspiración para la comisión del delito de motín. El inc. 4° del art.
241 bis establece que
será penado con prisión de uno a cinco años la conspiración para come-
ter los delitos de este artículo. No será penado por conspiración quien la
denunciare en tiempo para evitar la comisión del hecho.
El delito consiste en conspirar ( deliberar un acuerdo) para cometer alguno
de los delitos previstos en el art. 241 bis. Se trata de un delito doloso, de dolo
directo, que se consuma con la propia deliberación conspirativa. La tentativa no
resulta posible.La ley establece una excusa absolutoria ( exención de pena) para
quien denunciare la conspiración en tiempo para evitar la comisión del hecho.
5) Agravantes. Con arreglo al inc. 5° del art. 241 bis, el máximo de la
pena se elevará a veinticinco rulos si. en razón de los hechos previstos en el
artículo, resultare la muerte de una o más personas (civil o militar), se sufrieren
pérdidas militares o se impidiere o dificultare la salvación de vidas (humanas)
en supuesto de catástrofe. Agregándose: En cualquier caso se impondrán
las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más severamente
penado. Son resultados preterintencionales de aplicación subsidiaria, esto es,
siempre que no resulte un delito más severamente penado.
Violación de fueros
El art. 242 establece:
Será reprimido con multa de setecientos cincuenta pesos- a diez mil pesos
e inhabilitación especial de un.o a cinco al-íos, el funcionario público que,
en el arresto o formación de causa contra un miembro de los poderes pú.-
1•,•.-,

¡-,~·~~- --··. --- ----· ._j_

578 JORGE EDUARDO BUOMPADRE

DERECHO PENAL- PARTE ESPECIAL 579

blicos nacionales o provinciales, de una convención constituyente o de un también están obligados a comparecer; el secreto sólo puede invocarse en el
colegio electoral, no guardare la forma prescripta en las constituciones o acto de la declaración. Sujeto activo sólo puede ser la persona legalmente citada
leyes respectivas. ~orno testigo, perito o intérprete. La enumeración legal es taxativa. El delito
es doloso, siendo posible el dolo eventuat y se consuma con la abstención.
No parece posible la tentativa. x
El delito consiste en arrestar (privarlo de libertad) o en formar causa g
(iniciar un proceso penal) contra un funcionario público que se encuentra ~
1-
cubierto por alguna inmunidad o privilegio establecidos en la Constitución o
en las leyes, sin observar las formas y procedimientos prescriptos por la ley
para el arresto o formación de causa de estos funcionarios. La Ley de fueros
Nº 25320--que autoriza una formación de causa contra el funcionario sujeto
a desafuero, remoción o juicio político-, ha implicado una derogación parcial
del art. 242 del Cód. Penal, por cuanto impone a un Juez proseguir actuaciones
contra un funcionario sujeto a juicio político, desafuero o remoción, contra
guien se ha promovido una acción penal. Sujeto activo del delito sólo puede
ser el funcionario público con competencia para arrestar (privar de libertad) o
formar causa (instruir un proceso). Se trata de un delito especial propio. Sujeto
pasivo es el funcionario público que, por imperio de la Constitución o de las
leyes, goza de fueros, privilegios, inmunidades o prerrogativas.
La Constitución nacional (arts. 69 y 70) y las leyes nacionales y provincia-
les (Códigos Procesales Penales, por ej. Corrientes, arts. 196y 197), establecen
las formalidades que deben observarse en estos casos. La infracción es dolosa,
de dolo directo, de pura actividad, que se consuma con la realización de Ias
conductas típicas. La tentativa no parece admisible.

Incumplimiento de deberes procesales

El art. 243 establece:

Será reprimido con prisión de quince dias a W'l mes, el que siendo legal-
mente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de comparecer
o de prestar la declaración o exposición-respectiva.
En el caso del perito o intérprete, se impondrá, además, al reo, inhabili-
tación especial de un. mes a un año.

Se trata de un tipo de acciones alternativas, consistente en no comparecer a

la audiencia fijada (habiendo sido citado formalmente, sin justificación alguna)
o en comparecer, pero absteniéndose de prestar la declaración o exposición
respectiva (negarse a prestarse al acto o a declarar). Quienes están eximidos
de comparecer por merecer un tratamiento especial, tienen la obligación de
declarar en su residencia o por informe escrito, es decir, por oficio. Aquellas
personas que pueden abstenerse de declarar, invocando el secreto profesional,
 x
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' J::

'i CAPÍTULOII
FALSA DENUNCIA

El art. 245 prescribe:

Se impondrá prisión de dos meses a TDZ año o multa de setecientos cincuenta
a doce mil quinientos pesos al que denunciare falsamente un delito ante la
autoridad.

Como típico acto formal del proceso, la denuncia consiste en la actividad

de poner en conocimiento de la autoridad pública competente, por los medios
y modos establecido$ en el ordenamiento procesal, la comisión de un delito,
la cual debe reunir las formalidades requeridas por la legislación procesal
respectiva. Se puede denunciar por cualquier medio, escrito o verbal, en forma
personal o por medio de mandatario. La denuncia anónima, sin que de ninguna
manera pueda identificarse a su autor, no es denuncia a los fines típicos.
La falsa denuncia implica la simulación de un delito sin imputación. Si la
denuncia contuviese una imputación a persona determinada. la figura aplicable
sería la de calumnia del art. 109 del Cód. Penal. El tipo no alcanza a las faltas
o contravenciones ni a las infracciones administrativas y las disciplinarias,
pero el delito deber ser de acción pública, pues debe tratarse de un delito de-
nunciable (art. 72 CP), no así a los delitos de acción privada (art.73 CP). El
delito denunciado puede ser doloso o culposo, de cualquier especie o gravedad,
consumado, tentado o imposible, aún cuando la acción penal hubiera prescripto.
El delito denunciado debe ser falso, es decir, inexistente o que, de existir, no
se haya cometido en la forma denunciada, o cuando se modifican o deforman
sus circunstancias de tal modo que implique un mudamiento de su especie,
cualificación o gravedad (p. ej., describir el hecho como robo agravado cuando
en realidad se trató de un hurto simple). Hay acuerdo ·en que la autocalumnia
(autoimputación falsa de un delito de acción pública) es una falsa denuncia
"Denuncia falsa" no es lo mismo que "denuncia incompleta o inexacta";
si lo denunciado contiene circunstancias que modifican esencialmente el hecho
acaecido en la realidad, el tipo penal queda configurado. La denuncia falsa
debe realizarse ante la autoridad, que es aquella que tiene competencia para
promover la investigación de un delito, que en nuestro ordenamiento vigente
 ', ,, '

-~. -~~"-----~- ----'-

JORGE EDUARDO BuoMPADRE

se limita a la autoridad policial, al agente fiscal y al magistrado judicial. Su-

jeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo es la administración de
justicia, cuyo interés se ve afectado por la ofensa que caracteriza al delito. El
delito es doloso, compatible sólo con el dolo directo. Es un delito de simple
actividad y de peligro abstracto, que se consuma con la sola formulación (si es
verbal) o presentación (si es escrita) de la denuncia mendaz ante la autoridad
competente.
CAPÍTULO 111
Diferencias y relaciones entre falsa denuncia y calumnia
El problema se plantea cuando se trata de resolver qué delito comete y cómo debe USURPACIÓN DE AUTORIDAD, TÍTULOS U
ser castigado el que, por medio de denuncia ante la autoridad judicial o polícial, HONORES
le imputa a otro falsamente un delito de acción pública. 1) Algunos autores sos•
tienen la existencia de un concurso aparente de leyes en el que ambos delitos
se excluyen entre sí, absorbiendo la calumnia (art. 109) a la falsa denuncia (art. El art. 246 establece:
245). Núñez, Gavier, Sandro y plenario "Bulog", CN Penal, 1952, JA·1953--11·220.
2J Una segunda postura defiende la solución del concurso ideal (art 54, Cód. Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial
Penal), que conduce a la imposición de la pena más grave, o sea, la del art. 109. por doble tiempo:
Oderigo, Fontán Balestra. 3) Una tercera posición entendió que entre ambos delitos
hay una relación de concurso real (art. 55 CP), pues quien radica una denuncia 1 j El ·que asumiere o ejerciere funciones públicas_. sin título o nombra-
calumniosa quiere violar a la vez dos bienes jurídicos disímiles (el honor y la recta miento expedido por autoridad competente.
administración de justicia). Vera Ocampo (minoría plenario ~sulog") y Soler. 4-)
Por último, una cuarta solución sostiene que el conflicto encuadra en las reglas
2j El que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desem-
del concurso aparente de leyes penales, en el que prevalece el art. 245. Blasco peño de un cargo público o después de haber recibido de la autoridad
Fernández de Moreda y Jiménez de Asúa. Adherimos a la primera solución. competente comunicación oficial de la resolución que ordenó la cesa,:itía
o suspensión de sus funciones, continuare ejerciéndolas.
3/ El.funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro
cargo.
El militar que ejerciere o retuviere un mando sin autorización será penado
con prisión de uno a c_uatro años y, en tiempo de conflicto armado de dos
a seis años, siempre que no resultare un delito más severamente penado.
[Párrafo incorporado por Ley N° 26394]

El precepto legal prevé los siguientes delitos:

1) Asunción y ejercicio arbitrario de la función pública.
La acción típica consiste en asumir (tomar posesión del Cargo) o ejercer
(desempeñar efectivamente el cargo o comisión) arbitrariamente funciones
públicas, vale decir, sin título o nombramiento e~pedido por la autoridad
competente.
El tipo penal exige que el ejercicio se traduzca en actos que impliquen una
actividad funcional (que rea]mente constituya función pública). La asunción o
el ejercicio deben ser arbitrarios y esta cualificación surge de la falta de título
(cualificación que otorga un acto eleccionario, por ej_) que habilite 1a ocupa-
ción del cargo o el desempeño de la función, o de la falta de nombramiento
(designación) expedido por la autoridad competente para el cargo de que se
584 JORGE EDUARDO BCJDMPADRE
trata. El delito es doloso, de dolo directo. Por tratarse de un delito de mera
actividad y de peligro abstracto, se conswna con el acto de asumir o ejercer
la función pública, sin que deba producirse algún resultado adicional para la
Administración pública. La tentativa no nos parece admisible. La participación
se rige por las reglas comunes.
2) Continuación arbitraria en el desempeño de la función pública.
El tipo penal requiere como presupuesto que el funcionario haya estado
ejerciendo una función pública o haya ocupado un cargo oficial del Estado en
forma legal y, habiendo cesado en su actividad por ministerio de la ley o por
causa de cesantía o suspensión impuestas de acuerdo con las prescripciones
legales, continúe o persista en el ejercicio del cargo de modo arbitrario, esto
es, sin solución de continuidad con el anterior ejercicio legítimo; pues, si lo
hubiere abandonado. el hecho se desplazaría al inc. 1° del art. 246. La ilegiti-
midad de la continuación en el ejercicio de la función pública puede provenir
por finalización del mandato ministerio legis o por cesantía (finalización del
cargo) o suspensión (retiro temporal del cargo), abarcando a los agentes que
pertenecen a la denominada "planta permanente" de la Administración, como
a los contratados, cuando asi esté previsto en los respectivos ordenamientos
administrativos., La ley exige que tales medí das hayan sido comunicadas
ojicialme(lle (notificadas) por la autoridad competente. Es un delito especial
propio, doloso, compatible únicamente con el dolo directo. Tratándose de
un delito de pura actividad y de peligro abstracto, se consuma con la sola
continuación en el ejercicio del cargo. La tentativa no nos parece admisible.
3) Ejercicio defunciones correspondientes a otro cargo.
El delito consiste en ejercer funciones públicas (actos propios de una
función pública) correspondientes a otro cargo, distinto del que ocupa. El delito
es doloso, admitiendo sólo el dolo directo. Es de pura actividad y de peligro
abstracto, y se consuma con la realización de .la actividad correspondiente a
otro cargo; la tentativa no resulta posible.
Usurpación de mando
El delito está previsto en el último párrafo del art. 246, y reprime al
militar que ejerciere (asumir, hacerse cargo, etc.) o retuviere (mantener,
conservar) un mando sin autorización. Puede tratarse de la asunción de un
mando por vacancia de su titular o por otras circunstancias (p. ej., traslado,
ausencia temporaria del titular), pero siempre en tiempo de paz. Sujeto activo
sólo puede ser un militar (art. 77 CP). Es un delito doloso, compatible sólo
con el dolo directo y se consuma con la realización de las acciones tfpicas.
Tratándose de un delito de pura actividad y de peligro abstracto, la tentativa
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 585
no parece posible. El delito se agrava si el ejercicio o la retención del mando
no autorizados se cometieren en tiempo de conflicto armado y no resultare un
delito más severamente penado.
Usurpación de grados, títulos y honores
El art. 247 prescribe:
Será reprimido con prisión ele quinr;e días a un año el que ejerciere actos
propios de una profesión para la que se requiere una habilitación especial,
sin poseer el título o la autorización correspondiente.
Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos, el que públicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no
ejerciere o se arrogare grados académicos, dti,llosprofesionales u honores
que no le correspondieren. (Texto según Ley N' 2,1527)
El precepto contempla dos tipos delictivos:
1) Ejercicio ilegítimo de una profesión. El delito consiste en ejercer actos
propios de una profesión para la cual se requiere una habilitación especial,
sin poseer el título o la autorización correspondiente (ilegítimamente). No es
típica, sin embargo, la conducta de quien, sin ejercer la actividad profesi.Onal,
permite que un tercero le atribuya algún título relacionado con una profesión
(p. ej., darle a alguien el tratamiento de doctor o ingeniero). El precepto, sin
embargo, delimita la conducta típica a los actos propios de una profesión,
es decir, sólo aquellas que se realizan en el marco propio de la profesión de
que se trate y que correspondan a ella, por ejemplo, un abogado que evacua
consultas, que redacta documentos, o realiza trámites relativos a un juicio, de
contenido procesal, relacionados con un expediente (por ej., presentar escritos,
intervenir en audiencias, participar en actos de·procedim'iento). La conducta
puede 1levarse a cabo en cualquier ámbito, tanto en sede judicial o adminis-
trativa como en lugares privados (p. ej., escritorios o estudios particulares, sea
en fonna pública o privada, con o sin notoriedad o publicidad de la actividad),
en forma gratuita u onerosa.
El título es el reconocimiento de una capacitación profesional extendida
por una universidad, nacional o extranjera, pública o privada, mientras que la
autorización (matrícula o registro) es el permiso que otorga la autoridad admi-
nistrativa (Superior Tribunal de Justicia, colegios profesionales, etc.) para el
ejercicio de la profesión respectiva, quedando comprendidas en el tipo aquellas
profesiones que requieren de una habilitación especial para su ejercicio (p.
ej., abogacía o procuración,. escribanía, medicina, ingeniería veterinaria). Se
trata de las llamadas "profesiones liberales". Sujeto activo puede ser cualquier

586 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
persona, incluso un funcionario público. El delito es doloso, compatible sólo
con el_ dolo directo, de pura actividad, de peligro abstracto, eventualmente de
carácter permanente, que se consuma con la realización de los actos propios
de la profesión, sin que se requiera de ningún resultado ulterior alguno. La
tentativa no parece admisible.
Usurpación de grados, títulos y honores propiamente dicha
Con arreglo al precepto legal, están previstos dos tipos de delito:
I) Llevar públicamente insignias o distintivos de un cargo que no se
ejerce. La acción típica es llevar, esto es, ponerse encima, usar, portar, de
manera pública o manifies~ las in.,;ignias (divisas correspondientes a un cargo
honorífico, por ej. anillos, chapas, etc. o distintivos \Objeto simbólico, por ej.
un uniforme) de un cargo que no se ejerce. La conducta no sólo implica la
ostentación pública de tales objetos, sino que deben tener carácter oficial, de
cualquier estamento de la administración nacional, provincial o municipal.
Se trata de un delito de propia mano, pues reclama la realización directa del
tipo por parte del autor. El delito es doloso, de dolo directo. Por tratarse de
un delito de pura actividad y de peligro abstracto, se consuma con 1a mera
realizaci~n de la acción típica (llevar la insignia o el distintivo). Es un delito
de acción instantánea y, eventualmente, de carácter permanente. La tentativa
no resulta admisible.
II) Arrogarse grados académicos, titulas profesionales u honores que
no corresponden. La acción típica consiste en arrogarse, esto es, atribuirse
el título, el grado o el honor. En cualquier caso, debe tratarse de una conducta
pública. Se trata de una usurpación de un grado académico (título de pos-
grado, por ej. magister, doctor), titulo profesional (habilitación para ejercer o
enseñar tina ciencia, arte, oficio o actividad) u honores ( distinción oficial por
reconocimiento o méritos) que no le corresponden al agente y deben tener
carácter oficial. No quedan comprendidos los de origen extranjero no reco-
nocidos en el país, los inventados por el autor, ni aquellos cuya concesión u
otorgamiento se encuentran prohibidos por las leyes del país (p. ej., títulos
il de nobleza -art. 16, Const. Nacional-). Los medios comisivos son variados,
;i por ej. anuncios verbales~ uso de membretes, placas, anuncios periodísticos
' por cualquier medio de comunicación. Autor del delito puede ser cualquier
persona. La figura es dolosa, de dolo directo.Es de pura actividad, de peligro
' abstracto, instantánea y eventualmente permanente, que se consuma con la
~ mera realización de la conducta típica. La tentativa no resulta admisible.
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CAPÍTULO IV
ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN DE LOS
DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Abuso genérico de autoridad
El art. 248 establece:
Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especidl
por doble tiempo, el fi(Tlcionario público que dictare resoluciones u órdenes
contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciciles o ejécutare
las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes
cuyo cumplimiento le incumbiere.
La norma describe tres conductas típicas distintas, cuyo el~mento central
es el abuso funcional, es decir, el empleo de la autoridad recibida para violar
la Constitución o las leyes.
1) La primera modalidad delictiva prevista en la norma se caracteriza
porque, en la realización de la acción típica, el funcionario actúa contrariando
lo que expresamente establecen las Constituciones o las leyes, lo cual implica
siempre el ejercicio arbitrario de la función pública. No-se abusa aplicando mal
o de modo equivocado la Constitución o la ley, sino cuando el acto funcional
que se realiza está prohibido por el orden jurídico o, no esÍánd-olo, se lo ejerce
de manera arbitraria. Con arreglo al texto legal, se comete el delito cuando el
funcionario dicta una resolución ( disposición que decide un asunto) o imparte
una orden (mandato para que se actúe de una determinada manera) contrarias
a la Constitución de la Nación o. de las provincias o a las leyes nacionales,
provinciales o municipales. Es un delito doloso, de dolo directo. Por tratarse
de un delito de comisión, de pura actividad, se consuma cuando se dicta la
resolución o cuando s·e imparte la orden, contrarias a las leyes, independien-
temente de su acatamiento por su destinatario.
2) La segunda forma típica consiste en ejecutar (realizar, llevar a cabo)
588 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
las resoluciones u órdenes contrarias a la Constitución o las leyes. Se trata
de un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo. Es un tipo activo
autónomo con respecto a la figura anterior, de mera actividad, que se consuma
con la ejecución de la orden o resolución.
3) La tercera forma típica describe un tipo omisivo que consiste en no ejecu-
tar (no aplicar en el caso concreto) las leyes cuyo cumplimiento incumbe al fün-
cionario. El funcionario no aplica la ley porque directamente ignora su existencia
La ley existe, pero el agente actúa como si no existiera. El denominado "retardo
administrativo" queda comprendido en el tipo, pues -como señala Creus-- el no
hacerlo es no ejecutar cuando se debe, así que tanto comete el delito quien nunca
ejecuta la ley como el que no lo hace en su oportunidad. Es un delito doloso, de
dolo directo, de omisión impropia y de pum actividad, que se consuma con la no
ejecución de la ley en el caso concreto.
Omisión de inspección
El art. 248 bis, pune con inhabilitación absoluta de seis meses a dos años
al funcionario público que,
debiendo fiscalizar el cumplimiento de las normas de comercialización de
ganado, productos y subproductos de origen animal, omitiere inspecdonar
conforme los reglamentos a su cargo, establecimientos tales coino mer-
cados de hacienda, ferias y remates de animales, mataderos, frigoríficos,
saladeros, barracas, graserias, tambos u otros establecimientos o locales
afines con la elaboración, manipulación, transformación o comercializa-
ción de productos de -origen animal y vehículos de transporte de hacienda,
productos o subproductos de ese origen. (Texto según Ley 1v~ 25890)
Se trata de un delito de omisión propia (Arocena, Piña). que se concreta
omitiendo inspeccionar los establecimientos enunciados en la norma (enuncia-
ción ejemplificativa) y aquellos otros que tienen relación con la elaboración,
1nanipulación, transformación o comercialización de productos de origen
animal y vehículos de transporte de hacienda, productos o subproductos de
ese 01igen. La norma exige que la omisión de inspeccionar lo sea conforme a
los reglamentos del cargo, que son los que regulan las obligaciones impuestas
a ciertos funcionarios encargados de la fiscalización y control de las normas
relativas a ]a comercialización del ganado, productos o subproductos afines.
Sujeto activo sólo puede ser tal un funcionario público a cuyo cargo está el
control y fiscalización de las actividades descriptas en el tipo. Es un delito
doloso, de dolodirecto, de simple actividad y de peligro abstracto, que se con-
suma con la simple omisión de inspeccionar los establecimientos o vehículos
de transporte enunciados en el precepto legal. La tentativa no es admisible.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 589
Omisión de deberes del oficio
El art. 249 establece:
Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, elfimcionario público
que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.
El delito se configura 1nediante tres formas de conductas omisivas (pro-
pias) alternativas: omitir (no realizar el acto), rehusar hacer (negarse a realizar
el acto) o retardar (no realizar el acto en el tém1jno fijado). por parte de un
funcionario público, un acto propio de sus funciones. El llamado '°obstruccio-
nismo" (cuando es pretexto para la negativa u omisión del acto del cargo o del
servicio), es un caso de negativa implícita dolosa. L1 conducta del funcionario
debe ser ilegal y referida a un acto de su oficio, elemento normativo que integra
el tipo objetivo e incide sobre el dolo del autor. El delito es doloso, de dolo
directo, de pura actividad, que se consuma con la-omisión, el rehusar hacer
o el retardo, sin que se requiera de ulteriores resultados para el bienjuridico.
La tentativa no resulta admisible.
Maltrato a un inferior
El art. 249 bis, reprime con pena de prisión de seis meses a dos años, si no
resultare un delito más severamente penado, a] "militar que en sus funciones
y prevalido de su autoridad, arbitrariamente, pe,judicare o maltratare de
cualquierforma a un inferior"' (texto según Ley Nº 26394).
Se trata de una infracción típicamente militar, consistente en perjudicar
o maltratar de cualquier modo a un inferior, esto es, a Otro militar de rango
inferior al autor por razones de cargo, jerarquía o antigüedad (art. 12, Ley
Nº 19101), en funciones y prevalido de su autoridad, esto es, encontrándose
desempeñando un acto de] servicio y aprovechándose de su rango o jerarquía
militar, y que actúe de manera arbitraria, vale decir, en forma excesiva, ab-L]Si-
va. Sujetos activo y pasivo sólo pueden ser un militar. El delito puede cometerse
de cualquier forma, vale decir, por cualquier medio, p.ej., golpes de puño,
puntapiés, intimidaciones, insultos, gritos, etc. Es un delito doloso, compatible
sólo con el dolo directo. Sobre su consumación, hay que distinguir: si se trata
de la acción de perjudicar, el delito es de resultado material; la consumación
coincide con el resultado producido (p. ej., pequeñas lesiones en el cuerpo de
la víctima, cansancio fisíco extremo, agotamiento). Si se trata de la acción de
maltratar-la que puede concretarse mediante intimidación, insultos, etc.-, el
delito es de pura actividad; la consumación coincide con el propio obrar del
 '•'li:
590 JORGE EDUARDO BuOMPADRE
agente; sin que se requiera de ningún resultado material ulterior. La tentativa
resultará admisible según cuál haya sido la acción desplegada por el agente.
Denegación de auxilio
El art. 250 establece:
Será reprimido con prisión de un. mes a dos años e inhabilitación espe-
cial por doble tiempo, el jefe o agente de la fuerza pública, que rehusare,
omitiere o reta,-.-1are, sin causa just(/icada, la prestación de un auxilio
legalmente requerido por la autoridad civil competente.
Las acciones típicas son las mismas que hemos visto en el delito del an.
249, por lo que remitímos a cuanto se dijo en dicho lugar, a lo cual habría
que agregar que la conducta incriminada debe haber sido ejecutada sin causa
justificada, es decir, sin que exista ninguna causa o motivo que justifique su
realización, p. ej., la falta de elementos para prestare! auxilio, la imposibilidad
de prestar1o en las condiciones exigidas, etc. El delito presupone la existencia
de un requerimiento formalmente realizado por la autoridad civil competente,
el que puede ser hecho en forma verbal o escrita, directa o indirecta, etc. Lo
que interesa es que el auxilio haya sido requerido legalmente y proveniente de
una au(oridad civil competente, esto es, de acuerdo con las disposiciones lega-
les o reglamentarias y que responda a una motivación jurídicamente posible.
Slifeto activo sólo puede ser un.jefe (máxima autoridad de la institución) o un
agente de la fuerza pública (integrante de la fuerza sin potestad de mando).
Por "fuerza pública" debe entenderse a las fuerzas de seguridad o policiales,
encargadas de preservar el orden público y la seguridad de las personas o cosas.
Se trata de un delito doloso, de dolo directo, que se consuma con la omisión,
el rehusarse o el retardo en la prestación del auxilio legalmente requerido, sin
que se precise de daño o re_sultado alguno, p. ej.,- al servicio público o la frus-
tración del acto para el cual se requirió el auxilio. Se trata de un tipo omisivo,
de pura actividad, que no admite la posibilidad de la tentativa.
Infracciones militares en tiempo de guerra
Er art. 250 bis, reprime con pena de prisión de cuatro a diez años, siempre
que no resultare otro delito más severamente penado,
al militar que, en tiempo de conflicto armado: 1 j abandonare sus funciones de
control vigilancia, comunicaciones o la atención de los instrumentos que h,ffiese
a su cargopara esosfines, las descuidase o se incaJXIcitasepa.ra.!>71 cumplimiento.
591
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL
2; Observare cualquier dato significativo para la defensa y no lo informase
o tomase las medidas del caso. (Texto según Ley N° 26394)
El precepto legal contempla dos formas típicas, que presuponen un ag~nte
activo militar y que los hechos se cometan durante el desarrollo de un confhcto
armado ( en tiempo de guerra).
La primera forma típica comprende tres modalidades:
I) Abandono doloso de fi,nciones. El delito consiste en abandonar alguna
de las funciones que tienen relación las actividades de control. vigilancia Y de
comunicaciones y la atención de instrumentos que el agente tiene a su cargo
a los fines de la guerra. Es un delito doloso, de dolo directo, de pura activi-
dad y de peligro abstracto, que se consuma con el abandono de las funciones
militares.
II) Abandono culposo de fi,nciones. El tipo penal describe una forma
culposa, de peligro abstracto, que implica el (descuido) abandono funcional.
IIl)Autoincapacitación Dolosa. El delito consiste en autoincapacitarse
para no cumplir las funciones militares a su cargo (p. ej., automuti)".'5e). Se
trata de un tipo penal de resultado material, que reqmere la producc10n de un
daño fisico o psíquico que le impide al agente desempeñar sus funciones de
control, vigilancia, comunicaciones o de atención de instrumentos a su cargo.
El tipo penal en cuestión puede cometerse por cualquier medio.
Se trata de un delito doloso, que se consuma cuando se produce la inca-
pacidad. La tentativa se presenta como posible.
La segunda modalidad:
Omisión de información de datos sobre la defensa. E_l delito consiste
en no informar o tomar las medidas del caso, ante la observación de
datos significativos para la defensa. El texto de este artículo no describe
de forma clara y precisa la conducta prohibida,. circW1stancia que implica
una violación del principio de legalidad (taxatividad legal).
Requerimiento indebido de la fuerza pública
El art. 251 establece:
Será reprimido con pris;ón de un mes a cuatro años e inhabilitación espe-
cial por doble tiempo, el funcionario público que requiriere la asistencia
de la fuerza pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes legales
de la autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales.
 592 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
El delito consiste en requerir el auxilio o asistencia de la fuerza pública,
que s_e concreta con una solicitud Jegalmente formalizada, es decir, de acuerdo
· con los requisitos formales establecidos en las leyes. El tipo penal presupo-
ne la existencia de una orden, de una disposición, de una sentencia o de un
mandato judicial, cuya ejecución se debe frustrar. Sujeto activo del delito sólo
puede ser un funcionario público con competencia para requerir el auxilio de
la fuerza pública. Es un delito doloso, de dolo directo. Tratándose de un tipo
de tendencia subjetivamente configurado, resulta necesaria la concurrencia
de un elemento subjetivo del tipo ("para oponerse a"). Por lo tanto, no resul-
ta posible su comisión a título de dolo eventual. Es de pura actividad y que
se consuma con la realización del requerimiento legalmente formulado. La
tentativa no resulta admisible.
Abandono de destino
El art. 252 establece:
''Ii, Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
'1'· pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, el fimcionario público
1,
1 que, sin habérsele admitido la renuncia de su destino, lo abandonare con
daf!:o del se-rvicio público.
La acción típica consiste en abandonar el cargo, pero no en abandonarlo
por motivos circunstanciales, transitorios, por ej. desempeño descuidado, ne-
gligente; inasistencias frecuentes; desidia funcional, licencias, etc., sino en el
abandono de las funciones con la finalidad de no continuar con ellas, no volver
a ejercer el cargo que se dejó. La infracción exige que el abandono del cargo
sea con daño del servicio público (real, no hipotético), esto es, en detrimento
o menoscabo material o moral del servicio público como consecuencia del
I'
abandono. El delito es doloso, de tendencia subjetivamente configurado, en
1
' el que la conducta se proyecta finalísticamente: se abandona el cargo para no
volver a ejercerlo. Es de peligro concreto, de pura actividad y que se consuma
cuando se produce el abandono del cargo. El resultado dañoso para el servicio
público configura un resultado preterintencional no abarcado por el dolo del
autor. La tentativa no es posible.
Infracciones militares al servicio
El párr. 2° del art. 252~ pune con prisión de uno a seis años al
militar que abandonare su sen·icio, su destino o que desertare en tiempo de
conflicto armado o zona de catástrofe. Agregando: Si como consecuenda
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 593
de su conducta resultare la muerte de una o más personas, se sufrieren
pérdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación de vidas en
supuesto de catástrofe, el máximo de la pena se elevará a doce años. En
cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no
resultare un delito con pena más grave. (Texto según Ley !V~ 26394)
El precepto legal distirgue tres clases de delito: 1) el abandono del servicio, _
2) el abandono del destino, y 3) la deserción. En todos los casos, los ilícitos
requieren como presupuesto que las cortductas sean cometidas por un militar
durante el desarrollo de un corlfiicto armado o en una zona en donde se está
produciendo una catástrofe.-Todas estas modalidades presupo_nen e1 alejamien-
to definitivo del servicio o del destino (cargo), sin voluntad de regresar a él.
En el caso de la deserción, el agente, no se presentar a tiempo a la fuerza que
parte hacia la zona de conflicto o se fuga de las filas, etc. El delito es doloso,
de dolo directo, de peligro abstracto, que se consuma con el abandono. La
tentativa no parece admisible.
El delito se agrava si, corno consecuencia del abandono del servicio, del
destino o de la deserción, resulta la muerte de una o más personas, se sufrieren
pérdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación de vidas humanas
en supuesto de catástrofe. Se trata de un delito subsidiario, de resultados
preterintencionales no abarcados por el dolo del autor.
Nombramientos ilegales
El art. 253 establece:
Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario
público que propusiere o nombrare para cargo público. a persona en quien
no concw-rieren los requisitos legales.
En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga
los requisitos legales.
La norma prevé dos tipos de delito:
I) Proposición o nombramiento ilegal. El delito consiste en proponer
(presentar a la persona para que ocupe el cargo) o nombrar ( designarla), para
ocupar un cargo público, a una persona en quien no concurren los requisitos
legales. El tipo se configura cuando el agente no reúne los requisitos legales,
que pueden ser fonnales ( como la edad, el sexo, la nacionalidad, la residencia,
etc.) o sustanciales (como el conocimiento de una materia, de un idioma, un
grado de instrucción determinado, título habilitante, etc.). Es un delito doloso,
de dolo directo, especial propio, de pura actividad, que se consuma con la sola
 __
I _ _ __

594 JORGE EDUARDO BUOMPADRE

DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 595

proposición o el nombramiento. La tentativa no resulta admisible.
II) Aceptación ilegal de un cargo público. El delito consiste en aceptar un
cargo para el cual no se posee los requisitos legales. La infracción es dolosa,
de dolo directo y de pura actividad, que se consuma con la aceptación del
cargo~ aunque no se lo asuma realmente. La tentativa no resulta admisible.
tales resultados se produzcan en el curso de conflicto annado o en el de una
asistencia o salvación en situación de catástrofe. Estos resultados consisten
en la muerte de una o más personas (civiles) o en pérdidas militares, debiendo
entenderse por tal la muerte de miembros de las Fuerzas Armadas. Es sufi-
ciente con la muerte de un militar, El delito se consuma con la producción del
resultado, por lo que la tentativa es posible.

Infracciones militares en el desempeño de cargos

1) Figuras dolosas. El 253 bis, pune con prisión dé uno a cuatro años,
sino resultare un delito más severamente penado, al militar que
sin orden ni necesidad emprendiere wt.a operación militar, o en sus funciones
usare armas sin las fonnalidades y requerimientos del caso, sometiere a la
población civil a restricciones arbitrarias u ordenare o ejerciere cualquier
":,· tipo de violencia innecesaria contra cualquier persona. (Texto según Ley
N" 26394j
1
;:: ,:¡.
'I Se trata de infracciones que pueden cometerse en tiempos de guerra o de
:¡ cualquier otro tipo de conflicto armado, o en tiempos de paz, y prevé distin-
.
:.:1: tas acciones típicas: emprender (tomar la iniciativa, iniciar, comenzar) una
··'

¡
::¡ operación militar sin orden ni necesidad (sin una orden expresa de autoridad
militar b por propia iniciativa; o sin motivo ni causa que lo justifique), usar
armas sin lasfonnalidades o requerimientos del caso (emplearlas sin obser-
var las formalidades legales), someter a una población civil a restricciones
11
arbitrarias (acciones que reducen o limitan los derechos y libertades de un
l: número indeterminado de personas) u ordenar o ejercer cualquier tipo de
violencia innecesaria cOntra cualquier persona ( disponer, mandar, decidir,
etc., o emplear o utilizar cualquier género de violencia, fisica o psíquica, contra
alguien, en la órbita de su actividad funcional). Las conductas incriminadas
1 son dolosas, compatibles sólo con el dolo directo y se consuman de acuerdo
1,. con las acciones previstas en el tipo penal.
'!¡;
í 2) Figura culposa. El art. 253 ter pune con prisión de dos a ocho años
al militar que,
por imprudencia o negligencia, impericia en el arte militar o inobservancia
de los reglamentos o deberes a su cargo, en el curso de conflicto armado o
de asistencia o salvación en situación de catástrofe, causare o no impidiere,
la muerte de una o más personas o pérdidas militares, si no resultare un
delito más severamente penado.

Se trata de una infracción militar culposa, relacionada con el resultado

producido: la muerte de una o más personas o pérdidas militares. Las accio-
nes típicas son causar (forma activa) o no impedir (omisión impropia) los
resultados previstos en la norma El delito se perfecciona en la medida que
i

',1,,

CAPÍTULO V
VIOLACIÓN DE SELLOS Y DOCUMENTOS

Violación de sellos

El art. 254 establece:

Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare los
sellos puestos por la autoridad para asegurar la consen·ación o la iden-
tidad de una cosa.
Si el culpable fuere funcionario público y hubiere cometido el hecho con
abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo.
Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligencia del fun-
cionario público, la pena será de multa de setecientos cincuenta a dOce
mil quinientos pesos.

El delito consiste en violar los sellos ( quebrantar la seguridad material

expresada en el sello) impuestos por la autoridad competente para asegurar la
conservación o la identidad de una cosa. El sello es el símbolo de la voluntad
del Estado, es la impresión practicada con un instrumento estampador sobre la
cosa misma o sobre los objetos que la contienen (bolsas, cajas) o sobre fajas~
papeles, hilos o cualquier otro sistema de cierre o preservación (p. ej., sobre
los hilos con que se ata la cosa), cualquiera que sea el contenido estampado
(palabras, signos, dibujos, etc.) y la materia con que se lo imprima (v. gr., tinta,
lacre, plomo). La violación de un sello puede cometerse por cualquier medio
y la acción tipica tiene que estar dirigida a vulnerar la seguridad que significa
la imposición del sello sobre la cosa. Debe tratarse de un sello puesto por la
autoridad pública ( oficialmente impuesto) para asegurar la conservación o
la identidad de una cosa, autoridad que debe ser competente para imponer el
sello, esto es, la impresión realizada con él sobre un objeto. El delito es doloso,
siendo admisible el dolo eventual. Se trata de un delito de pura actividad y de
peligro, que se consuma con la violación del sello, independientemente de que
de la acción derive un perjuicio para la cosa asegurada o para laAdministración
pública. El delito admite la tentativa.
598 JORGE EDUARDO BUDMPADRE DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 599

La agravante se encuentra prevista en el párr. 2º del art. 254 del Cód.
Penal, que requiere que el autor sea unfancionario público y que haya reali-
zado el hecho con abuso de su cargo, vale decir, cuando se ha servido de la
función para violar el sello.
La figura culposa. El tipo culposo se encuentra previsto en el párr. 3° del
art 254, que sanciona la conducta imprudente o negligente del funcionario
público que facilita la acción dolosa de un tercero. El tipo exige una conexidad
objetiva entre el hecho cu1poso del funcionario y el hecho doloso del tercero.
·violación de medios de prueba, registros o documentos
El art. 255 establece:
Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el que sustrajere, alte-
rare, ocultare, destruyere o inutilizare en todo o en perle objetos destinados
a seniir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos
confiados a la custodia de un.funcionario público o de otra persona en el
interés del servicio público. Si el autor fuere el mismo depositario, siefrirá
además inhabilitación especial por doble tiempo.
Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario,
éste será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce
mil quinientos. (Texto según Ley Nº 26388) ·
abarca tanto a los documentos públicos como a los privados, verdaderos o
falsos. La destrucción de un documento falso no es una falsedad, pero el hecho
puede caer en el art. 255.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público_
Subjetivamente, es un delito doloso, que admite la posibilidad del dolo even-
tual. Se trata de un tipo de pura actividad y de peligro, que se c~msuma con
el quebrantamiento de la custodia que implica la realización de las acciones
típicas. La doctrina estima admisible la tentativa.
II) Figura culposa. La figura culposa se corresponde con el tipo pre-
visto en el art. 254, al cual hacemos la remisión. Una particularidad de esta
forma típica reside en que el sujeto activo del delito puede ser únicamente el
depositario de la cosa, se trate de un funcionario o un particular. Cuando se
trata de objetos destinados a servir de prueba, autor del delito sólo puede ser
el funcionario depositario de ellos; si se trata, en cambio, de registros o do-
cumentos, autor del delito podrá ser tanto un funcionario como un particular,
en tanto sean sus depositarios.

I) Figura dolosa. El delito consiste en sustraer, alterar, ocultar, destruir

o inutilizar objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente
(administrativa, legislativa o judicial), o registros o docu1nentos confiados a
la custodia de un funcionario o de otra persona, en el interés del servicio pú-
blico. Los objetos del delito deben estar destinados a servir de prueba ante la
autoridad competente y confiados a la custodia de un funcionario público u
otra persona en el interés del servicio público· (interés o provecho del Estado
para satisfacer necesidades colectivas). La dinámica comisiva indica que el
"destino probatorio" sólo atañe a los objetos protegidos, 1nientras que para los
registros o documentos es suficiente con que la custodia se haya impuesto en
el interés del servicio público. Los objetos son los elementos de prueba, que
comprende cualquier cosa o elemento con destino probatorio y que pueden ser
evalllados en el litigio judicial o actuación administrativa como elementos de
convicción por parte de la autoridad competente (p. ej., objetos secuestrados
en un expediente judicial, otras piezas de convicción, el propio expediente
judicial o administrativo). Los registros son los asientos y anotaciones de la
constancia de bienes (inventarios), de objetos o documentos, públicos o pri-
vados, en libros, protocolos, planillas, etcétera. El concepto de documentos
 CAPÍTULO VI
COHECHO Y TRÁFICO DE INFLUENCIAS

Cohecho

El cohecho se pune de acuerdo con el siguient~ esquema: cohecho pasivo

simple (art. 256); cohecho pasivo agravado (art. 257); cohecho activo simple
(art. 258, primer supuesto) y cohecho activo agravado (art. 258, 4° supuesto).
I) Cohecho pasivo. El art. 256 establece:
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación
especial perpetua, elfimcionario público que por si o por persona inter-
puesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa
directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relatil,·o a
1.·,I
susfimciones. (Texto según Ley N° 25188)
¡1,'
,¡,,''I El cohecho pasivo es un delito de acción bilateral o de codelincuencia
necesaria. Es necesario que alguien dé u ofrezca para que el funcionario reciba
l; o acepte. Es un delito especial propio, ya que únicamente puede ser cometido
por un funcionario público nacional, provincial o municipal. Cuando el fun-
,''
', cionario actúa por interpósita persona~ el personero que actúa en nombre e
interés del funcionario corrupto, es un partícipe necesario en el ilícito.
La dinámica del delito admite ~os modalidades: Recibir dinero o cualquier
otra dádiva, quiere decir entrar en la tenencia material del ,dinero o la dádiva,.
aceptar una promesa, directa o indirecta, ( quien admite, consiente o presta
acuerdo), respecto de una propuesta o promesa de recibir en el futuro dinero o
dádivas con miras a hacer, retardar u omitir algo re/qtivo a sus fimciones. El
objeto del delito puede estar constituido por dinero o por una dádiva. El dinero
es la moneda nacional o extranjera de curso legal. La dádiva es, en general, lo
que se da sin retribllción económica, es decir, sin contraprestación de la otra
parte. Con respecto a la dádiv.a se discute si debe representar necesariamente
un valor económico o si comprende otro tipo de beneficios, como placeres
estéticos, personales, honoríficos, etc. (cuestión cualitativa) y también si el
denominado "rnunúsculo" posee entidad para corromper a un funcionario en
602 JORGE EDUARDO B.UOMPADR!:
el marco del delito de cohecho ( cuestión cuantitativa). La cuestión ha sido
desarrollada in extenso en el comentario al delito de exacciones ilegales (art.
266 CP), por lo que hacemos allí la remisión. Es un delito doloso, de dolo
directo, de pura actividad, que se consuma con la aceptación de la promesa o
la recepción del soborno. Lo que pune el art. 256 es el pacto venal. La tentativa
es de dificil concreción.
II) Cohecho pasivo agravado. El art. 257 establece:
Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro a doce años e inhabilita-
ción especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio
Público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier
otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dic-
tar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos
sometidos a su competencia.
El cohecho pasivo se agrava por la concurrencia de dos circunstancias:
una, por la condición del sujeto activo, es decir, en aquellos casos en que el
autor es un magistrado del Poder Judicial Oueces y conjueces, de cualquier
fuero, instancia y jurisdicción, no así los árbitros y los arbitradores amigables
componedores) o del Min;sterio Público y, otra, por la naturaleza de los actos,
retardos u omisiones funcionales tenidos en mira por los agentes al momento
de consumar el ilícito Gueces: resoluciones o fallos; Ministerio Público: dic-
támen ). Las acciones típicas previstas en e] art. 257 son 1as mismas que las
del cohecho pasivo básico.
III) Cohecho activo. El art. 258 establece:
Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirec-
tamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas
reprimidas por los arts. 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se
hiciere u ofreciere con elfin de obtener alguna de las conductas tipificadas
en los arts. 256 bis, segundo pán·afo y 257, la pena será de reclusión o
prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere .funcionario público, sufrirá
además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de
tres a diez años en el segundo.
El cohecho activo hace referencia a la conducta de los 'corruptores, vale
decir,. de los terceros que inducen a funcionarios, mediante la oferta (Promesa) o
entrega (dar) de dádivas, a la realización de algunas de las conductas tipificadas
en los arts. 256, 256 bis y 257. A diferencia del pasivo, el cohecho activo es
un delito unilateral, cuya configuración no depende de la concurrencia de otra
conducta complementaria. Es un delito doloso, subjetivamente configurado,
vale decir, que el autor debe actuar con una finalidad concreta: lograr (procurar)
de que el funcionario haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funcio-
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 603
nes (art. 256), o la emisión, dictado, demora u omisión de las resoluciones o
dictámenes pertinentes en las causas de su competencia (art. 257). Es de pura
actividad y se consuma con la acción de dar la dádiva y, si se trata de una
promesa (ofrecimiento), cuando la propuesta se ha formulado al funcionario,
es decir, cuando ha llegado a su conocimiento. No admite tentativa.
N)Cohecho activo agravado.
El cohecho activo se agrava si la dádiva se da u ofrece a un juez o a un
magistrado del .l'vlinisterio Público, para que emita, dicte, retarde u omita
dictar una resolución, fallo o dictamen en asuntos sometidos a su competencia.
Tráfico de influencias
I) Tráfico de influencias pasivo. El art. 256 bis, párr. I º, establece:
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación
especial perpetua para ejercer lafimción pública, el que por sí o por per-
sona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o
aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente
su influencia ante un,funcionario público, a.fin de que éste haga, retarde
o deje de hacer algo relativo a sus funciones. (Texto según Ley N" 25 I 88)
Es un delito autónomo que consiste en solicitar o recibir (pedir, reque-
rir una cosa) dinero o dádivas o en aceptar una promesa directa o indirecta
""para" hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público
(la influencia debe ser "real", existente), "a fin" de que éste haga, retarde o
deje de hacer algo relativo a sus funciones. El tipo presupone la realización
de un acuerdo entre alguien que da o pr01nete dinero o dádivas, para que otro
(quien es el que recibe o acepta 1a promesa), haga valer indebidamente su
influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, deje de hacer o
retarde algo relativo a sus :funciones. En estos supuestos, el de]ito es de carácter
bilateral o de codelincuencia necesaria. La influencia es el predominio moral
que se ejerce sobre otra persona que posibilita que ésta actúe de determinada
manera y debe hacerse valer indebidamente (ilegítima), esto es, al margen de
lo establecido por las leyes y reglamentos, lo cual significa que la actividad
conocida como lobby no se encuentra comprendida •por la normativa penal.
El tráfico de influencias pasivo, en todas sus manifestaciones, se próyecta
siempre hacia actividades futuras y puede ser cometido por cualquiera, por sí
o por interpósita persona (testaferro o prestanombre) incluso un funcionario
público. Es un delito doloso, subjetivamente configurado, de resultado cortado,
en el que el tipo subjetivo se integra con el dolo directo propio del tipo y la
dirección de la voluntad orientada hacia el logro de un fin determinado. Es de
mera actividad y ~e consuma con la solicitud, unilateralmente, o bien cuando
 604 JORGE EDUARDO B_UOMPADRE
se recibe la dádiva o se acepta la promesa directa o indirecta en el marco de
un acuerdo ilícito. La tentativa no resulta admisible.
II) Tráfico de influencias pasivo agravado. El art. 256 bis, párr. 2º, agrava
la escala punitiva para el agente que solicita o recibe dinero o dádivas, o acepta
una promesa directa o indirecta para hacer valer indebidamente una influen-
cia ante un mC1gistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de
obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o
fallo en asuntos sometidos a su competencia.
El prevalimiento de la influencia debe tender hacia la concreción de
actividades funcionariales específicas: emitir, dictar, retardar u omitir dictar
una resoluc_ión, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a la competencia del
magistrado influenciable.
III) Tráfico de influencias activo. El tráfico de influencias activo báslco se
encuentra previsto en el art. 258, segundo y tercer supuestos; que establece:
"el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna
de las conductas reprimidas por el art. 256 bis, primer párrafo".
La ley pune también al que da u ofrece dádivas a una persona para -que
haga valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de
que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. Es un de-
lito doloso, de dolo directo y puede ser cometido por cualquier persona Si es
un funcionario público, el culpable sufrirá., además, la pena de inhabilitación
especial de dos a seis años.
IV)Tráfico de influencias activo agravado. El art. 258, tercer supuesto,
establece:
Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las
conductas tipificadas en los arts. 256 bis, segundo párrafo ... la pena será
de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario
público, sufrirá además inhabilitación especial... de tres a diez aP'los.
El tráfico de influencias activo se agrava cuando el agente da u ofrece
una dádiva a una persona, en procura o eón la finalidad de que ésta haga va-
ler indebidamente su influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Público, a fin de obtener la emisión~ dictado, demora u omisión
de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia.
Admisión de· dádivas
El art. 259, párr. l º, 'establece:
Será reprimido con priúón de un mes a dos años e inhabilitación absolula
de uno a seis años, el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran
entregadas en consideración a su o.fido, mientras permanezca en el ejercicio
del cargo.
,,
1
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 605
El párrafo lro. del artículo tipifica una forma impropia y leve de cohecho
que, si bien pone en crisis la insospechabilidad e imparcialidad en la función
pública, no llega a asumir ]a gravedad del acuerdo venal que constituye el
núcleo delictivo en la práctica de actos de corrupción en el ámbito de la
gestión pública. La conducta típica del funcionario es la de admitir dádivas,
lo que equivale a "recibirlas", personalmente o por medio de otro que actúe
en connivencia con él. Es también una hipótesis de codelincuencia: para que
el agente admita la dádiva, es necesario que alguien se la presente. El delito
importa una dádiva al funcionario sólo porque es tal; o por una razón extraña
a la realización u omisión de un acto relativo a sus .funciones, pero vinculada
a otros actl's realizados por el funcionario como tal, pero extrafuncionales;
no tiene que aparecer vinculada al cumplimiento por parte del funcionario de
un acto o actos fuh1Tos. Sujeto activo sólo puede ser un :funcionario público.
mientras pennanezca en funciones. Se trata de un delito doloso, de dolo directo,
de pura actividad que se consuma con la recepcióil de la dádiva; la tentativa
no resulta admisible.
Presentación u ofrecimiento de dádivas
La Ley Nº 16648 incorporó, como tipo autónomo, la presentación (dar,
entregar, hacer llegar) u ofrecimiento (proponer, ofertar, prometer) de dádivas,
incriminando la conducta del que las presentara u ofreciera al funcionario,
poniendo fin a la impunidad del tercero que lo hacía (art. 259, párr. 2°). Es un
delito doloso, de dolo directo y se consuma unilateralmente, con la presen-
tación u ofrecimiento, sin que interese la actitud de] funcionario, que puede
aceptar, admitir o rechazar la dádiva. Por lo general, no se admite la tentativa.
Soborno transnacional
El art. 258 bis establece:
Será reprimido con reclZ-Lsión de uno a seis años e inhqbilitación especial
perpetua para ejercer la fanción pública el que, directa o indirectamente.
ofreciere, prometiere u otorgare, indebidamente, a u.n-fimcionario público
de otro Estado o de una organización pública internacional,-ya sea en
su beneficio o de im tercero, sumas de dinero o cualquier objeto de valor
pecuniario u otras compensaciones, tales como dádivas,favores, promesas
o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un
acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que
haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una
transacción ele naturaleza económica,financiera o comercial. Se entenderá
porfitncionario de otro Estado, o de cualquier entidad territorial reconocida
606 JORGE EDUARDO BUOMPADRI!:
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 607

por la Nación Argentina, a toda persona que haya sido designada o electa la conducta consiste en un ofrecimiento, éste consuma el tipo; delito de pura
para cumplir w-,a.función pública, en cualquiera de sus niveles o divisiones .actividad. Si, en cambio, la acción es la de otorgar cualquier objeto de valor
territoriales de gobierno, o en toda clase de organismo, agencia o empresa pecuniario u otros beneficios, la consumación coincide con la entrega de la
pública en donde dicho estado ejen:a una irifluencia directa o indirecta. cosa; delito de resultado. La tentativa, en el primer caso, no parece admisible.
(I'exto según Ley N° 27401) Agravante. Por Ley Nº 27401, de introdujo el art. 259 bis, cuyo texto
establece:
La Convención Interamericana contra la Corrupción (OEA, 1996), apro- Respecto de los delitos previstos en este Capítulo, se impondrá conjunta-
bada por la LeyNº 24759, establece mente una multa de dos a cinco veces el monto o valor del dinero, dádiva,
Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su beneficio indebido o ventaja pecuniaria ofrecida o entregada.
ordenamiento jurídico, cada Estado parte prohibirá y sancionará el acto
de ofi·ecer u otorgar a un.funcionario público de otro Estado, directa o in-
directamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia
habitual en su tern·torio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto
de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas,favores, promesas o
ventajas, a cambio de que dicho ;imcionario realice u omita cualquier acto,
en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con wza -transacción
de naturaleza económica o comercial (art. Vlll).

El delito consiste en ofrecer, prometer u otorgar, indebidamente (al mar-

gen de la ley) a un funcionario público de otro Estado o de una organización
pública internacional, directa o indirectamente, cualquier objeto . de valor
pecuniario u otros beneficios, como dinero, dádivas, fa,,.-ores, promesas o
ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto
en el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia
derivada de su cargo, en un asunto relacionado con una transacción de natu-
raleza económica~ financiera o comercial. El delito presupone un acuerdo de
voluntades en ciernes, cuyo objetivo debe estar referido a una transacción de
naturaleza económica o comercial, y constituye la motivación criminal propia
de estos delitos vinculados al poder económico y político.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario público,
eventualmente de sujeto pasivo calificado (funcionario público de otro Estado
o de una organización pública internacional). Los objetos del soborno pueden
ser cualquier objeto de valor pecuniario [incluido el dinero -nacional o ex-
tranjero-, valores, títulos de deuda, etc.] u o-tras compensaciones, tales corno
dádivas, favores, promesas o ventajas de cualquier naturaleza (p. ej., las de
tipo personal o sexual). La enumeración en el tipo es meramente enunciativa
de "otras compensaciones o beneficiosn que pudieran ofrecerse u otorgarse
al sujeto pasivo para que lleve a cabo la acción u omisión requeridas. Se trata
de un delito doloso, de dolo directo, subjetivamente configurado, en el que el
autor debe obrar con una finalidad concreta (ofrece o da "a cambio de ... ").
Se consuma en el instante en que el sttjeto activo realiza la conducta típica: si
 CAPÍTULO VII
MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

¡,:
Aplicación indebida de fondos

El art. 260 establece:

Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el fim-
cionario público que diere a los caudales o efectos que administrare w1a
aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello re-
sultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se
impondrá además al culpable, multa del 20 al 50% de la cantidad distraída.

I) Figura básica. El delito consiste en dar a los caudales o efectos

administrados por el autor una aplicación diferente (distinto al asignado le-
galmente) de aquella a la que estuvieran destinados. Sin la existencia de un
destino predeterminado no puede haber malversación. Existe un cambio de
destino de los fondos públicos, aunque siempre dentro de la esfera de la Ad-
ministración pública, pues si el nuevo destino no fuera público, vale decir, si
se saliera. de la esfera administrativa, el hecho se desplazaría hacia el tipo de
peculado por sustracción previsto en el art. 261 del Cód. Penal. Sujetó activo
del delito debe ser un funcionario público administrador (o coadministrador,
director, etc.) de los caudales o efectos públicos mal aplicados.
Los-términos caudales y efectos, comprenden toda clase de bienes, in-
cluido el dinero, y pueden ser de cualquier naturaleza, nci, sólo económico. El
concepto '"caudales" abarca a los muebles y útiles de oficina, mientras que
"efectos", comprende los valores de papel (títulos, sellos, estampillas) ema-
nados del Estado (efectos públicos), que representan un valor económico y
tienen el carácter de negociables. Los caudales y efectos deben ser públicos.
Dos teorías tratan de explicar esta cuestión.
a) La teoría del riesgo, desarrollada por Soler, dice que
fondos públicos son los del.fisco nacional, provincial o municipal, en cuanto
no estén afectados a empresas de tipo comercial, pues si así fuera corre-
rían con los mismos riesgos que los de un particular. Cuando los fondos
610 JORGE En uARDO BUOMPADRE
del ftSco han salido a afrontar los n·esgos del comercio, han dejado, en
general, de ser foruios púbUcos; gozan de la protección común, levemente
reforzada, del art. 174, inc. 5º del Cód. Penal, pero no de la extraordinaria
propia del peculado.
Esta teoría ha sido fuertemente criticada por la doctrina.
b) La teoría de la pertenencia -que es la prevaleciente en la doctrina
nacional-, entiende que son bienes públicos los que pertenecen a la Admi-
nistración pública -aunque exista aporte de capital privado----, cuando tiene
la facultad de disponer de ellos para la prestación o explotación de servicios
públicos. En síntesis, 1a idea de pertenencia debe estmcturarse sobre los cri-
terios de disponibilidad y afectación: los bienes públicos se caracterizan por
el hecho de que el Estado puede disponer de ellos para afectarlos a servicios
o fines públicos (Creus ).
El delito es doloso, compatible sólo con el dolo directo, y se consuma con
la aplicación indebida de los caudales o efectos, es decir, con el cambio de
destino distinto al originalmente asignado por la ley, el reglamento o la orden
de autoridad competente. Por lo general, se admite la tentativa
II) Figura Agravada. La agravante se configura cuando la conducta ha
producido un daño o un entorpecimiento en el servicio (público) a cuya rea-
lización estaban legalmente destinados los caudales y efectos públicos.
Peculado
El párr. 1° del art. 261 establece:
Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación
absoluta perpetua, el .fimcionario público que sustrajere caudales o efectos
CU)"ª cidministración, percepción o custodia le haya sido corifiada por razón
de su cargo.
El delito consiste en sustraer (separar, apartar, quitar los bienes de la es-
fera de actividad patrimonial de la Administración pública) caudales o efectos
públicos cuya administración, percepción o custodia le ha sido confiada a
un funcionario público por razón de su cargo. La conducta típica no implica
apropiación de los caudales o efectos públicos (animus rem sibi abendi),
pero la comprende. Tanto comete peculado el que sustrae el dinero del Estado
para acrecentar su propio patrirrionio o darse algunos gustos caros, cuanto el
que lo hace con la finalidad de probarse a sí mismo o a un tercero que puede
concretar la sustracción sin que sea descubierta. El bien debe ser separado
de la esfera de custodia ( del funcionario) en la que se encontraba. Por ello,
no comete el delito el funcionario que saca el bien que custodia o administra
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 611
otro funcionario. El objeto del peculado está constituido por los caudales y
efectos públicos, cuya administración (facultad de disposición de los bienes),
percepción (facultad para recibir bienes) o custodia ( cuidado y vigilancia de
los bienes) le ha sido confiada al funcionario por razón de su cargo. Los cau-
dales o efectos públicos deben haber sido confiados al funcionario por razón
de su cargo, para que los administre, perciba o custodie, es decir que deben
haberle sido entregados con dicha finalidad. La relación de confianza debe
estar determinada en razón del cargo que inviste el funcionario; se trata, por
lo tanto, de una relación objetiva y no en razón de la persona del funcionario.
Sujeto activo sólo puede ser un funcionario público a quien se le ha con-
fiado la administración, percepción o custodia de caudales o efectos públicos.
El delito es doloso, que admite el dolo eventual Es de pura actividad y se
consuma con la realización de la acción típica, en cualquiera de las modali-
dades en las que los bienes se relacionan con la competencia funcional del
autor (administración, percepción o custodia). La tentativa resulta de dificil
constatación en la práctica.
Peculado de trabajos o servicios
El art. 261, párr. 2°, establece:
Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho
propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración
pública.
El delito consiste en emplear (ocupar, encargar,. utilizar, etc.), en provecho
propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por la Adminis_tración
pública. No está comprendido el llamado "peculado de uso", que consiste en
el empleo abusivo de cosas Rertenecientes a una A9ministración pública (p.
ej., el uso de maquinarias del Estado en beneficio particular del funcionario,
el empleo de vehículos oficiales para uso privado con nafta propia). El objeto
material son los trabajos (obras) o servicios (actividad personal) pagados
por una administración pública (por cuenta del Estado, no del funcionario).
Sujeto activo sólo puede ser un funcionario púl;>lico que tenga facultades
para disponer legalmente sobre los trabajos o servicios de la Administración
pública que tiene a su cargo. La persona en cuyo beneficio se emplea el trabajo
o servicio (en provecho propio o de un tercero, dice el precepto legal) puede
participar del delito en calidad de cómplice primario, igual que para la persona
que presta el trabajo o el servicio. Juegan aquí las reglas generales de la par-
ticipación criminal. Se trata de uo delito do loso, subjetivamente configurado,
de resultado cortado, ya que exige la concurrencia de un particular elemento
612 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
subjetivo del injusto, de orientación finalista, consistente en el ánimo de pro-
vecho propio o de un tercero (ventaja o beneficio de cualquier naturaleza). Es
de pura actividad y se consuma con el empleo de los trabajos o servicios en
beneficio del autor o de un tercero. La tentativa resulta dificilmente constatable.
Malversación culposa
El art. 262 establece:
Será reprimido con multa del 20 al 60% del valor sustraído, el funcionario
público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los
reglamenros o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por
otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el
artículo anterior.
El delito consiste en dar ocasión (facilitar, posibilitar) a que una persona
(dolosamente) sustraiga caudales o efectos que han sido confiados a un fun-
cionario público por razón de su cargo. El tipo requiere una conducta culposa
del funcionario y otra dolosa del tercero (e.xtraneu.s), puede ser tanto un par-
ticular como un funcionario público. Por tratarse de un delito de resultado, la
consumación coincide con la sustracción dolosa de los bienes por.,parte del
tercero. La tentativa no es admisible.
Malversación de bienes equiparados
El art. 263 establece:
Quedan sujetos a las disposiciones anteriores los que administraren o cus-
todiaren bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública o
de beneficencia, así como los administradores y depositarios de caudales
embargados, secuestrados o depositados por autoridad cofllpetente, aunque
pertenezcan a particulares.
El artículo -como señala Creus- contiene una doble equiparación: por un
lado, se equipara al autor del delito (un particular) con el funcionario público
que tiene a su cargo la administración o custodia de bienes; por el otro, se
equiparan los bienes privados a los públicos.
Con arreglo al texto legal, las acciones típicas son las previstas en los
arts. 260,261, párr. 1°, y 262. Los objetos materiales del delito son los bienes
pertenecientes tanto a establecimientos de instrucción pública como a esta-
blecimientos de beneficencia (instituciones privadas) y caudales embargados,
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 613
secuestrados o depositados ( determinados por autoridad competente, judicial
o administrativa), respecto de bienes que pertenecen a estas entidades, a
cualquier título, ya sea en carácter de propiedad o en virtud de cualquier otro
derecho real (p. ej., comodato, locación).
Sujeto activo del delito pueden ser el administrador o el custodio (guar-
dador) de los bienes pertenecientes a establecimientos de instrucción pública
o de beneficencia, y el administrador o depositario de caudales embargados,
secuestrados o depositados por autoridad competente. El delito es doloso y
su consumación coincide con los respectivos momentos consumativos de las
figuras previstas en los arts. 260,261, párr. l º, y 262, por lo que hacemos allí
la remisión.
Demora injustificada de pago
El art. 264, párr. 1°, establece:
Será reprimido con inhabilitación eJpecial por uno a seis meses, el funcio-
nario público que, teniendo fondos expeditos, demorare injust{ficadamente
un pago ordinario o decretado por autoridad competente.
El delito previsto consiste en demorar injustificadamente un pago ordi-
nario o decretado por autoridad competente, vale decir, que la acción típica
no consiste en no realiiar un pago que debería hacerse, sino en no pagar en
el tiempo oportuno, sin ninguna causa que lo justifique, sea por el propio
funcionario que está obligado a hacerlo, o cuando no se libra la orden de pagar
para que otro funcionario o un tercero lo haga. Los pagos ordinarios son los
que el Estado efectúa habitual y periódicamente, y que no son motivo de una
decisión especial en cada caso (p. ej., los sueldos). Los pagos decretados, por
el contrario, son los que se disponen por una resolución específica de la auto-
ridad administrativa (p. ej., el pago a_un proveedor del Estado, el destinado a
satisfacer una orden judicial). La omi¿ión de pagar en el tiempo oportuno (que
es el establecido legalmente o por resolución administra~iva) sólo es punible
en la medida en que existan fondos expeditos, vale decir, fondos suficientes,
disponibles y destinados a los pagos que el autor demora. Sujeto activo sólo
puede ser el funcionario público que tiene a su cargo efectuar los pagos o dar
la orden para hacerlo. Se trata de un delito doloso y la consumación coincide
con la demora en pagar en el tiempo oportuno.
614 JORGE EDUARDO B?"OMPADRE

Negativa a entregar bienes

El art. 264, párr. 2º, establece:

En la misma pena incurrirá el fimcionario público que, requerido por la
autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado
o pue__sto bajo su custodia o administración.

El delito consiste en rehusarse a entregar una cantidad (bienes o cosas

que se determinan por su conjunto, no por unidad) o efecto depositado 0
puesto bajo custodia o administración de] autor, vale decir, en negarse o no
querer entregar la cosa cuando ha sido requerida por la autoridad competente.
La conducta sólo es típica en lá. medida en que constituya una reS_puesta a un
previo requerimiento de la auton"dad cor .:pe tente. Sujeto activosólo puede autor
1
un funcionario público que tenga a su cargo la custodia o administración de
los bienes. Es un delito doloso, de dolo directo, de pura actividad y de peligro
abstracto, que se consuma con la negativa a entregar la cosa con posterioridad
al requerimiento administrativo. La tentativa no resulta admisible.
CAPÍTULO VIII
NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL
EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS
El art. 265 del Código Penal, establece:
Será reprimido con reclusión o prisión de uno-a seis años e inhabilitación
especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona
interpuesta o por acto s;mulado_. se interesare· en miras de un beneficio
propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga
en razón de su cargo. Se aplicará también multa de dos a cinco veces del
valor del beneficio indebido pretendido u obtenido {párrafo introducido
por la Ley Nº 27401)
Esta disposición será aplicable a los árbi'tros, amigables componedores,
peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores,
con respecto a las fimciones cumplidas en el carácter de tales.

La acción típica es la de interesarse (interés de carácter económico) con

miras de un beneficio propio o de 1m tercero, en cualquier contrato u opera-
ción en que el funcionario intervenga en razón de su cargo. Aquí el agente
actúa como interesado y a su vez como funcionario público, es parte de la
negociación que se realiza. La intervención personal del funcionario público
en el contrato (art. 957 CCyCN) u operación (actuación de laAdministración)
en cuestión puede ser, directamente respectO del negocio en el que interviene
en su carácter de funcionario o acudiendo a la participación de otra persona
como interesada. Otro tnedio de comisión es el acto simulado, que es aquel
representa una simple apariencia de un negocio juríQ.ico o se oculta mediante
el negocio aparente aquel efectivamente querido (Fontán Balestra). Además,
el contrato u operación tiene que pertenecer a la competencia funcional del
autor ('<por razón de su cargo", dice el tipo).
Es un delito especial propjo; autor sólo puede ser el funcionario o em-
pleado público que tiene competencia necesaria para intervenir en ]a <'nego-
ciación". Es un delito doloso, de dolo directo, que se consuma con la acción
de interesarse, como parte privada. La tentativa es posible.
616 JORGE EDUARDO BUOMPADRE

Autores de negociaciones incompatibles por equiparación

El art. 265, párr. 2°, expresa:

Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores,
peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores,
con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales.

Se trata de una equiparación de ciertos sujetos a funcionarios públicos.

quienes, sin revestir tal carácter, desempeñan "'oficios·• de naturaleza públic~
CAPÍTULO IX
respecto de bienes de terceros (ver comentario art. 269). El precepto se refiere EXACCIONES ILEGALES
a funciones cumplidas, que serían funciones ya realizadas por el agente de
modo genérico y no de manera circunstanciada.
Figura básica
El art. 266 establece:
Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhahihtación especial
de uno a cinco años_. el funcionario público que, abusando de su cargo,
solicitare, e..--cigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por
interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase
mayores derechos que los que corresponden. Se aplicará también multa
de dos a cinco veces el monto de la exacción. (Texto según Ley l\'° 27401)

Toda exacción hace referencia a una exigencia arbitraria e indebida,

realizada en beneficio del Estado o transformada en beneficio para el autor,
de una contribución, un derecho o una dádiva, cuando su percepción no está
autorizada. El delito, precisamente, se estructura sobre la base dé las siguientes
conductas típicas: solicitar (pedir, requerir), exigir (demandar imperiosamente,
en forma violenta), hacer pagar o hacer entregar ( en forma fraudulenta o
engañosa) o cobrar mayores derechos que los que corresponden ( aprovecha-
1niento del error del contribuyente)- Se trata de un tipo penal compuesto con
pluralidad de hipótesis, tipo mixto alternativo, en el que resulta indiferente, a
los fines de la concreción del delito, que se realice una u otra acción o todas
ellas. La exigencia típica se traduce en un "prevalimiento del propio poder"
que representa el cargo público. La voluntad de la víctima es vencida por el
temor a la autoridad que el funcionario representa,. metu publicce potestatis (por
miedo al poder público). Las conductas son punibles en la medida que ellas
se realicen indebidamente, esto es, al margen de lo que estatuyen las leyes o
reglamentos; se trata de un elemento normativo del tipo objetivo. Como así
que el funcionario actúe abusando de su cargo, esto es, que se prevalezca o
aproveche de la autoridad o poder que representa el cargo público.
Los objetos del delito son las contribuciones, los derechos o las dádivas.
La contribución se refiere a los impuestos (aportes obligatorios del tesoro
fiscal), y el derecho a las tasas por senricios que presta el Estado en beneficio
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::
618 JORGE EDUARDO BvoMPADRE
de los particulares. El concepto de dádiva ha generado una controversia al
parecer irreconciliable.
Concepto y naturaleza de la dádiva. La discusión gira alrededor de si el
concepto de "dádiva" debe tener un contenido exclusivamente patrimonial o
si, por el contrario, debe admitirse uno más amplio .y _no reducido al ámbito
estrictamente económico. Algunos entienden que el contenido de la dádiva
debe ser de estricto carácter económico. La dádiva es todo aporte gracioso de
un valor económico, quedan al margen del concepto todo lo que sólo-constituye
una satisfacción estétic~ sentimental, sensual o puramente honorifica o un~
complacencia de la vanidad (Núñez, Soler, González Roura, Moreno y Laje
Anaya). Otro sector, en cambio, sosteniendo un criterin amplio o extensivo
afirma que la noción debe ser entendida como cualquier beneficio, provecho
o utilidad, con o sin valor económico (regalo de cosas o de dinero, préstamo
de cosas o de dinero. descuentos, concesión de créditos, nombramientos,
licencias, ascensos, honores, entradas gratuitas a espectáculos públicos,
el comercio sexual), no así las meras relaciones de amistosas, los placeres
puramente estéticos y las alabanzas que sólo satisfacen la vanidad personal
(Ramos Mejia, Fontán Balestra, Ure, Orgeira, Ledesma). En nuestra opinión,
el concepto de dádiva debe ser entendido en sentido amplio. Por las siguientes
razones: a) En primer lugar, no hay ningún motivo en la ley que conduzca
a excluir del concepto otros contenidos diferentes a los meramente patrimo-
niales; la frase "dinero o cualquier otra dádiva") arts. 256 y ss. CP)"debe ser
entendida con criterio amp1io pues La dádiva puede no estar representada en
7 una dádiva en nombre de laAdministración, y con destino a ella, configura el
dinero, sino en otras utilidades, ventajas o beneficios para el funcionario. b)
En segundo lugar, ]a interpretación amplia se ve favorecida si comparamos el
texto del Código penal argentino (dinero o cualquier otra dádiva) con otros
ordenamientos que legislan con similar extensión (p. ej., el Código Penal
italiano, "dinero u otra utilidad"; el suizo, '°regalos u otra ventaja no debida";
el alemán habla simplemente de «ventaja"; el de Honduras, "dádiva o cual-
quier otra ventaja indebida"; el de Venezuela, ~'en dinero o en otra cosa"; el
de Colombia, "dinero u otra utilidad"; el del Brasil, "ventaja indebida"). c)
En tercer lugar, si la sórdida avidez del dinero integra el motivo fundamental
de la corrupción, también puede ésta realizarse para gozar de cualquier otra
finalidad ilegítima (p. ej., favores sexual eso de otra naturaleza). d) En cuarto
lugar, si atendemos al bien jurídico protegido (la observancia de los deberes
de probidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos), éstos
puede lesionarse también de modo penalmente relevante mediante contrapres-
taciones u ofrecimientos que no sean cosas, o que no sean, incluso, ventajas
materiales, dado que no es el carácter de "'cosa" de la dádiva lo que lesiona
el bien jurídico, sino el trueque de un acto del servicio por una ventaja per-
sonal indebida objetivamente verificable. e) Finalmente, el art. 258 bis del
Cód. Penal, al incriminar las conductas de ofrecer u otorgar a un funcionario
.1,.
1
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL . 619
público "cualquier objeto de valor pecuniario u otras compensaciones tales
como dádivas, favores, promesas o ventajas", ha significado un explícito
reconocimiento del legislador de que la dádiva importa "cualquier otro bene-
ficio" distinto a un objeto de valor patrimonial y, por lo tanto, una aceptación
de la tesis extensiva. La cuantía de la dádiva es irrelevante a los fines típicos.
Las pequeñas retribuciones ("munúsculos") no pueden descartarse, toda vez
que poseen poder com1ptor, en función del carácter retributivo en el acuerdo
celebrado y, sobre todo, de la manera en que son apreciadas y recibidas por
el funcionario, para realizar u omitir el acto.
Incidencia de la dádiva en el tipo delictivo. El problema reside en deter-
minar si la exigencia de una dádiva, en nombre de ia Administración y con
destino a ella, configura el tipo de exacción ilegal del art_ 266 o el tipo de con-
cusión previsto en el art. 268. En nuestra opinión, entendemos que la dinámica
comisiva de la exacción ilegal, en cualquiera de sus.modalidades, reclama que
el objeto exigido por parte del funcionario público -sea una contribución, un
derecho o una dádiva- haya sido requerido para el Estado, en cuyo nombre y
beneficio actúa. No hay ninguna razón, ni jurídica ni sistemática, corno para
descartar la posibilidad de que el autor exija la entrega de una dádiva para
ingresarla al tesoro fiscal. Si bien lo más frecuente será que la dádiva sea re-
querida para satisfaceiun interés personal, también puede ocurrir lo contrario,
en el sentido de que se la reclame en nombre del Estado y para que pase a
formar parte de las arcas fiscales. En conclusión, la solicitud o exigencia de
delito de exacciones ilegales previsto en el art. 266 del Cód. Penal.
Sujeto activo del delito sólo puede ser un funcionario públíco que actúa
abusando de su cargo, es decir, aquel funcionario -que desempeña una función
pública y actúa en calidad de tal, no como simple particular. Sujeto pasivo pue-
de ser tanto la propiaAdministración como un particular, en cuanto titular del
bienjuridico patrimonio, que también se lesiona por ]a conducta delictiva. El
delito es doloso, de dolo directo. Si la acción consiste en "solicitar"' o «exigif'.
la consumación coincide con la II_!_era conducta, sin que sea necesario el pago
del aporte exigido ni la entrega de la dádiva por parte del contribuyente. La
tentativa no parece admisible. En la modalidad de "hacer pagar" o "entregar",
o "cobrar mayores derechos que los que corresponden", el delito se consuma
con la recepción del objeto transferido (el pago del aporte, la entrega efectiva
de la dádiva o la percepción del derecho excesivo). En estos casos, estamos
frente a un delito de resultado material que admite la posibilidad de la tentativa.
620 JORGE EDUARDO BUDMPADRE
Agravante
El art. 267 establece:
Si se empleare intimidación o se irrvocare orden superior, comisión, man-
damiento judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión
hasta cuatro años y la inhabilitación hasta seis años.
La figura constituye un tipo agravado del art. 266, que se caracteriza por
los medios empleados por el autor para lograr la exacción: ]a intimidación
(amenaza de un mal) y el engaño (invocación falsa de orden superior).
Concusión
El art. 268 es1c1~)lece:
Será reprimiJu con prisión de dos a seis años e ·nhabilitación absoluta
perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de
tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores. Se aplicará
también multa de dos a cinco veces el monto de la exacción. (Texto según
Ley lvº 27401)
Se cómete este delito cuando el funcionario público, abusando de su cargo
y empleando alguno de los medios previstos en los arts. 266 ó 267 del Cód.
Penal, solicita, exige, se hace pagar o entregar un derecho, una contribución o
una dádiva, o cobra mayores derechos que los que corresponden, destinando
dichos objetos a la Administración, pero convirtiéndolos, posteriormente, en
provecho propio o de un tercero. La esencia del delito exige que el dinero haya
sido pedido para el Estado, pero sin que haya ingresado a las arcas fiscales.
Si la prestación, por el contrario, ingresa a la Administración, y luego el fun-
cionario se apropia de e11a, se estará frente al delito de peculado previsto en
el art. 261 del Cód. PenaL Si, en cambio, el age"nte exige el dinero para sí y
así se lo manifiesta al contribuyente, se estará frente a un delito contra la pro-
piedad. Lo decisivo es que lo exigido no ingrese al fisco. Es un delito doloso,
de dolo directo y se consuma con la conversión de las exacciones de los arts.
266 ó 267. Es necesaria la conversión, vale decir, el cambio de destino de la
prestación, lo que sucede cuando el funciónario, en vez de ingresar lo recau-
dado a las arcas fiscales, le da un destino personal. La tentativa no es posible.
CAPÍTULO IX (BIS)
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE FUNCIONARIOS
Y EMPLEADOS
El Capítulo prevé cuatro modalidades delictivas: la utilización de infor-
mación y datos de carácter reservado (art. 268.1), el enriquecimiento ilícito
propiamente dicho (art. 268.2), la omisión maliciosa de presentar la declara-
ción jurada patrimonial (art. 268.3) y la falsedad u omisión maliciosa en la
inserción de datos en la declaración jurada (art. 268.3).
El bien jurídico en los delitos previstos en los arts. 268 (1) y (2) protege
la administración pública frente a hechos guiados por el •~espíritu de lucro,
que corrompen la actuación funcional pública", mientras que en las figura$
contempladas en el art. 268 (3) el interés protegido es la "transparencia en el
ejercicio de la función pública".
En todos los casos, el sujeto activo de estos delitos debe ser.un funcio-
nario público, salvo si se tratare de las infracciones previstas en los articulas
268 (!) y (2), en las que también el agente puede actuar en nombre, interés
o beneficio de una "persona jurídica privada", o un tercero que, careciendo
de atribuciones para obrar en su representación, haya actuado en beneficio
propio y el ente colectivo hubiere ratificado su gestión, aunque fuera tácita-
mente, conforme lo establecido por los artículos 1 y 2 de Ley Nº 27401/17,
en cuyo caso podrían recibir las pen~ previstas en el artículo 7 de la misma
normativa, esto es, multa, suspensión de actividades o de participación en
concursos y/o licitaciones estatales, disolución y liquidación de la personería,
pérdida o suspensión de beneficios estatales y publicac;ión de un extracto de
la sentencia condenatoria.
Utilización de información y datos de carácter reservado con fines de
lucro
El art. 268 (1) expresa:

622 JORGE EDUARDO B:UOMPADRE
Será reprimido con la pena del articulo 25 6, elfuncionario público que coz
ft:nes de lucro utilizare, para sí o para un tercero, informaciones o datos de
carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su
cargo. Se aplicará también multa de dos a cinco veces del lucro obtenido
(párrafo según Ley N° 27401).
El delito consiste en utilizar (valerse de) informaciones o datos de carác-
ter reservado, adquiridos por el funcionario público en razón de su cargo. La
información o dato puede ser utilizado tanto por el funcionario que lo hace
de propia mano corno por el que lo hace a través de un tercero, entregándolo
y obteniendo un beneficio económico por ello.
La acción delictiva debe recaer sobre "informaciones (noticia) o datos
(antecedentes), de carácter reservado y referidos a actos, decisiones, hechos
o circunstancias relacionados con el ejercicio de la función pública" (Núñez).
La información o el dato pueden ser o no de naturaleza económica, pero sí
deben ser aptos para utilizarlos con finalidades lucrativas. Las informacio-
nes o datos deben además ser '~de carácter reservado", sea por disposición
expresa o implícita de la ley o de autoridad competente, que son aquellos no
comunícadoS o conocidos por terceros que no hayan tomado conocimiento de
ellos en razón de sus cargos. Debe tratarse de "informaciones o datos" que el
autor haya cOnocido en razón de su cargo, es decir, que recepcione _o maneje
o haya tomado conocimiento en virtud de su competencia funcional, esto es,
en el desempeño de la función.
Sujeto activo de la figura es el funcionario público que utiliza (hace
uso) de las informaciones o datos reservados. Es un delito especial propio,
doloso, Subjetivamente configurado, de intención de resultado cortado, pues
se requiere un elemento subjetivo para perfeccionar el tipo subjetivo, tal es el
ánimo de lucr6, que beneficie al mismo funcionario o a un tercero. Cualquier
otra finalidad (política, racial, religiosa, etc.) colocará la conducta fuera del
tipo, salvo, por supuesto, que coexista con ellá. la finalidad lucrativa. El tipo
penal no admite la forma culposa. Se trata de un delito de pura actividad que
se consuma con la utilización del dato o la información, sin que sea necesario
algún perjuicio para la Administración. Si bien resulta dificil la forma imper-
fecta de ejecución del delito, la tentativa es admisible.
Enriquecimiento ilícito de funcionario o empleado público
El artículo 268 (2) dispone:
Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa de dos a
cinco veces del valor del enriquecimiento, e inhabilitación absoluta perpe-
tua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de
1
DERECHO PE.,_~AL - p ARTE ESPECIAL 623
un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta
para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o
empleo público y hasta dos años después de haber cesado ensu desempeño
(texto según Ley N° 27401).
Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se
hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se
hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban.
La persona interpuesta para d~simular el enriquecimiento será reprimida
con la misma pena que el autor del hecho.
La figura, a impulso de Ricardo Núñez, fue introducida por la Ley Nº
16648 de 1964, teniendo su precedente en la fórmula del art. 346, inc. d, del
Proyecto de 1960. f'.osteriormente, el tipo fue reformulado por las Leyes Nº
25188 (llamada de Etica Pública) y Nº 27401 de 2.017.
La determinación de la acción típica en este delito ha suscitado muchas
dudas en la doctrina. Un sector considera que la conducta consiste en °'enri-
quecerse ilegítimamente" con fondos públicos prevaliéndose el agente de su
cargo, de manera que la "'no justificación" del enriC)_uecimiento se convertirla
en una condición objetiva de punibilidad (Fontán Balestra). Para otros, se
trata de un delito complejo, de dos actos, que exige un "enriquecimiento
patrimonial apreciable" del autor ( acto positivo) y la "no justificación de su
procedencia" al ser debidamente requerido para que lo haga (acto negativo u
omisión) (Núñez, Estrella y Godoy Lemos). En nuestra opinión, la conducta
castigada es la de no justificar la procedencia del enriquecimiento patrimonial
apreciable, producido después de la asunción del agente en un cargo púb1ico.
La figura hace referencia a la expresión no justificare, que impJica la falta de
acreditación por parte del funcionario de la procedencia de] enriquecimiento,
provenga de una negativa expresa o implícita (no contestar el requerimiento)
o de lo insuficiente de la prueba de esa procedencia. Lo que la ley de ningún
modo exige es que se pruebe "el origen lícito del incremento"; lo único que
se requiere es la acreditación de una causa de enriquecimiento extraña al
desempeño de la función.
El tipo exige un enriquecimie~to patrimonial apreciable, esto es, un
"'acrecentamiento del activo patrimonial o una disminución del pasivo patri-
monial que, en razón de la capacidad económica de la persona en el momento
de asumir el cargo o empleo y de sus posibilidades económicas ulteriores,
exige una justificación particular" (Núñez). Será "apreciable" cuando resulte
considerable con relación a la situación económica del agente al momento de
asumir el cargo y que no esté de acuerdo con las posibilidades de evolución
normal de aquélla durante el tiempo de desempeño de la función o en el período
ulterior a su cese que, según el precepto legal, se prolonga "'hasta dos años
después de haber cesado en sus funciones", marcando el término ad-quen de
 DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 625
624 JORGE EDUARDO BUOMPADRE

la temporalidad del enriquecimiento. El enriquecimiento por parte del fun- la '"existencia positiva de deberes'~ a que está obligado el :funcionario en
cionario debe haberse producido con posterioridad a la asunción del cargo. la administración de los fondos públicos (Caballero, CSJN en "Rossi D",
1/12/2009; "Alsogaray M. J.", 22/12/2008). En esta misma dirección, se ha
La figura pena al funcionario público que, al ser debidamente requer;do,
sostenido la constitucionalidad de la figura apoyándose en el art. 36 de laConst.
no justifica la procedencia del enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o Nacional y en la Convención Interamericana contra la Corrupción (Caracas,
de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asunción de un cargo 1996), incorporada a nuestro derecho por la Ley Nº 24759, considerando a la
o empleo público. Vale decir, que la omisión de justificar sólo es típica si ha corrupción funcional como un "delito constitucional" (Lascano).
mediado un debido requerimiento para que se justifique el enriquecimiento.
Debe tratarse de un requerimiento específico, no global o general sobre todo En la provincia de Corrientes, la Ley Nº 5420. de 24/04/2002. ha estable-
el patrimonio del funcionario y puede realizárselo mientras el funcionario cido un procedimiento especial para este delito que obliga al Ministerio Público
fiscal a actuar frente a una_ denuncia forrnulada por cualquier ciudadano, sea
ocupa cargos públicos o en cualquier momento posterior al de haber cesado
o no funcionario público.
en la función. El requerimiento debe ser realizado debidamente, o sea, por
una autoridad competente para investigar la comisión del delito, en virtud de
que se trata de un delito de acción pública, estando comprendidas dentro del
La omisión maliciosa de presentar la declaración jurada patrimonial.
término de "autoridad competente,. la policial o judicial en el caso concreto.
Falsedad u omisión maliciosa en la inserción 'de datos en la declaración
El secreto de la prueba del enriquecimiento --Otrora establecido por la Ley Nº
jurada
16648- fue eliminado por la Ley Nº 25188.
Sujeto activo del delito es el funcionario público en el sentido dado en el El artículo 268 (3) establece:
'',,
'
art. 77 del Cód. Penal, pudiendo actuar por sí mismo o por persona interpuesta Será reprimido con prisión de quince días a dos añ.os e inhabilitación especial
(personero, testaferro, etc.), a quien le cabe la misma pena que al autor. Se perpetua el que, en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar
trata de un delito de omisión que se consuma cuando, una vez vencidos los una declaración jurada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo.
plazos fijados para contestar el requerimiento, o, en su defecto, transcurridos El delito se configurará cuando mediando notificación fehacien"tementri de
los plazos procesales pertinentes para ejercer el derecho de defensa, el funcio- la intimación respectiva, el sujeto obligado no hubiere dado cumplimiento
nario no justificó o no justificó suficientemente la procedencia extrafuncional a los deberes aludidos dentro de los plazos que fije la ley cuya aplicación,
de su enriquecimiento. No resulta admisible la tentativa. corresponda.
Se discute en doctrina y jurisprudencia la constitucionalidad de esta En la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare ir omitiere
figura. Para algunos, el art. 268 (2) es inconstitucional, por resultar Yiolatorio insertar los datos que las referidas declaraciones juradas deban contener
'''' de los principios de legalidad y de inocencia, no respetando el derecho penal de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables.
de acto y desconociendo el principio nema tenetur (entendido este como la
prohibición de declarar contra sí mis1no ), en tanto se pone en cabeza del acu-
La circunstancia de que el funcionario público tenga la obligación legal
sado la carga de la prueba del origen legal del emiquecimiento, con lo cual
de presentar declaraciones juradas patrimoniales trasmite una buena señal, en
se introduce una presunción de culpabilidad (Sancinetti, Chiappini, Chiara
virtud de tratarse de un acto material objetivo para establecer o intentar esta-
Díaz, Fontán Balestra, etc.). Para otros, ]a figura es constitucional, por cuanto
blecer si el funcionario ha variado en más su patrin1onio; Uila vez ingresado
el incumplimiento de un deber sustancialmente adquirido por el manejo de
a la función púbUca. En definitiva/es un aporte positivo para tratar de evitar
los fondos públicos confiados al funcionario, y en relación a sus funciones,
-siquiera en parte- los lamentables actos de com1pción de la clase política,
no puede permitir alegar la violación de la presunción de inocencia que con-
sindical y empresaria, de los que hemos sido espectadores en nuestro país en
sagra el artículo 18 de la Constitución Nacional, sobre todo cuando se trata
los últimos años.
de hechos que suponen de manera vehemente el enriquecimiento a costa de
los fondos públicos como ocurre con los supuestos de los arts. 268 (1) y (2) El precepto contempla dos tipos de delito:
del Código penal. 1) Omisión maliciosa de presentar la declaración jurada patrimonial:
Por otra parte, la acción típica del art. 268 (2) supone una actitud dolo- La acción t[p;ca de esta figura consiste en omitir, malidosamente, la presen-
sa, un abuso funcional del cargo que ocupa y que desplaza la presunción de. tación de la declaración jurada patrimonial cuando, en razón de su cargo, el
inocencia del artículo 18 CN, por cuanto se impone la necesidad de subrayar
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 626

agente estuviere obligado por ley a hacerlo.

Se trata de un delito de omisión propia, de mera conducta y de peligro
abstracto, consistente en la abstención de cumplir con la obligación que impone
la ley en lo referente a la manifestación patrimonial del funcionario público,
que se consuma con la no realización de la conducta debida, una vez vencido
el plazo fijado por la ley. Para determinar el plazo de presentación, hay que
recurrir a la Ley Nº 25188, cuyo art. 4 expresa que las personas, que establece
el art. 5 de la mencionada normativa, deberán presentar
declaración jurada patrimonial integral dentro de los treinta días há- CAPÍTULO X
biles desde la asunción de sus cargos; asimismo, deberán actualizar la
información contenida en esa declaración jurada anualmente y presentar PREVARICATO
una última declaración, dentro de los treinta días hábiles desde la fecha
de cesación en el cargo.

~
Prevaricato del juez y de personas equiparadas

La omisión de esta obligación~ sin eillbargo, no hace incurrir en el delito al El art. 269 establece:
m
Sufrirá multa de tres mil a setentay cinco mil pesos e inhabilitación absoluta
li
:,
agente obligado; previamente se debe practicar una intimación fehaciente (arts.
8 y 9, Ley Nº 25188) de las personas que no hayan presentado la declaración perpetua eljuez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada
i,1
,, jurada, por parte de las autoridades responsables de la recepción,. para que en por las partes o por él mismo o citare, para.fundarlas, hechos o resoluciones
·1 el plazo de quince días hábiles hagan efectiva la presentación. En el caso art. falsas.
!1 8, se trata de quien ingresa a la función pública, y en el caso del art. 9 es para Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres
'1 el que no presenta la declaración jurada prescripta en la norma una vez que a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua.
¡[¡ Lo dispuesto en el párr. 1 º de este articulo será aplicable, en su caso, a
egresa de la función pública. Vencido este plazo, el delito queda perfeccionado.
~,:¡ 1,:,,1

,,
Tratándose de un delito de omisión propia, la tentativa no resulta admisible.
2) Falsedad u omisión maliciosa en la inserción de datos en la decla-
los árbitros y arbitradores amigables componedores.

'
ración jurada. El delito consiste en falsear (insertar datos falsos o no verda-
deros, distintos a la realidad), u omitir (no incluyendo los datos necesarios)
insertar los datos que deben contener las declaraciones juradas de acuerdo a
las exigencias impuestas por la ley o por los reglamentos. La falsedad puede
ser total o parcial, es decir, que puede estar referida a la totalidad de los datos
requeridos por el instrumento o sólo a una parte de ellos.
Sujeto activo es el funcionario público o el que ha dejado de serlo (ex
funcionario público) que en razón de su cargo debe presentar, obligatoriamente
la declaración jurada patrimonial (art. 5, Ley Nº 25188).
Las dos formas delictivas implican delitos dolosos, de dolo directo. Pero,
además, exigen un obrar malicioso, vale decir, a sabiendas de la contrariedad
legal de omitir un determinado acto, o cuando el obrar (falsear) también es
intencionado a un fin. Respecto del momento consumativo, en el primer caso
la omisión se consuma una vez expirado el plazo de quince días otorgado por
los arts. 8 y 9 de la Ley Nº 25188. En el segundo caso, el delito de consuma
con la presentación misma de la declaración jurada ante la autoridad compe-
tente que corresponda. No resulta admisible la tentativa.
El delito consiste en dictar una resolución (pronunciamiento de carácter
jurisdiccional, sentencia, auto, decreto, etc.) que debe reunir las siguientes
características: ser contraria a la ley expresamente invocada por las partes
y encontrarse fimdada en hechos o resoluciones falsas. El delito presupone
la existencia de un proceso jurisdiccional en curso, de cualquier naturaleza o
carácter (por. ej. civil, penal, laboral, contencioso administrativo, voluntario
o contradictorio), el que se dicte una resolución que tenga carácter decisorio
o dispositivo, acerca de un conflicto suscitado en un proceSo según las reglas
prescriptas en el ordenamiento jurídico. La resolución deb_e "'dec;idir" la suerte
de un litigio.
Existen dos clases de prevaricación judicial:
l) Prevaricato de derecho. Consiste en dictar una resolución contraria
a la ley (ley y su reglamentación) expresa invocada por las partes o por el
mismo juez (alegada, citada, por quien pretende su aplicación), lo que sucede
cuando manda o proluoe lo contrario de lo que de modo claro prohíbe o manda
la ley aplicable al caso. La "invocación" de la ley es un presupuesto esencial
del prevaricato. El delito exige una abierta y efectiva oposicián entre lo que se
 628 JORGE EDUARDO BUOMPADR.E
resuelve y la ley aplicable al caso. No puede haber prevaricato sin una efectiva
"contradicción" (decirlo opuesto a lo legislado) con el orden jurídico, por ej.
invocar en el fallo una ley que ha sido derogada, o fundamentar su contenido
alegando una norma que regula una situación distinta.
2) Prevaricato de hecho. El pronunciamiento judicial también puede ser
prevaricador cuando contiene en sus fundamentos citas de hechos o resolu-
ciones falsas, situación que se da cuando el magistrado, en los fundamentos
del fallo, invoca hechos o resoluciones falsas que tienen la virtualidad de
decidir acerca de la cuestión planteada. Los hechos y las resoluciones son
falsos cuando no existen, cuando se les da una interpretación que realmente
no tienen o cuando existen pero no constan en los autos en los que se resuelve
y deben se invocados (citados) para fundar el fallo, toda vez que deben tene;
incidencia en el decisorio de la nueva resolución, por ej. la invocación de que
una excepción ha sido rechazada cuando, en realidad, no había sido resuelta,
o de que existe cosa juzgada sin que haya sentencia anterior alguna, afirmar
que un testigo ha sido citado en forma cuando, en realidad, no hubo citación
o invocar el pago fuera de término enjuicio civi1 o cmnercial para decidir la
existencia de una retención indebida, etc.
Sujeto activo sólo puede ser unjuez ( del Poder Judicial), no así los llamados
"Jueces 1nunicipales·' o "de faltas", por cuanto son funcionarios administrati-
vos. Se trata de un delito especial y de propia mano. Es un delito doloso que
se satisface únicamente con el dolo directo. Por tratarse de un delito de pura
actividad, se consuma. en cualquiera de sus 1nodalidades típicas (prevaricato de
hecho o de derecho), con el dictado de la resolución. Hay acuerdo en rechazar
la posibilidad de la tentativa.
Agravante. Con arreglo al párr. 2° del art. 269 el prevaricato se agrava
cuando el juez dicta una sentencia condenatofia en causa criminal, vale decir,
un proceso en el qu~ se persigue la comprobación de un delito previsto en el
Código Penal y en sus leyes complementarias.
Prevaricato de personas equiparadas. El último párrafo del art. 269
equipara los árbitros y arbitradores amigables componedores a los jueces
(pero no son jueces, sino particulares designados convencionalmente por las
partes de un juicio para resolver las controversias que en él se planteen), razón
por la cual estos sujetos pueden ser autores de prevaricato en los términos del
párr_ 1° de la disposición, no así de la figura agravada por cuanto no pueden
dictar sentencia en causa criminal.
1:
'I
l.1
Prisión preventiva ilegal
El art. 270 del establece:
Será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos e inhabi-
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 629
litación absoluta de W'lO a seis años, eljuez que decretare prisión preventiva
por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preven-
tiva que, computada en laforma establecida en el art. 24, hubiere agotado la
pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado.
El precepto regula dos modalidades delictivas: 1) Decretar una prisión
preventiva (dictarla, disponerla, ordenarla, etc.), con arreglo a las formali-
dades establecidas en la ley procesa] penal de cada provincia e implica una
forma de prevaricato cuando el juez la decreta por un delito en virtud del cual
tal medida no procede, por ej_ por un delito conminado con pena de multa.
En este_supuesto, el delito queda perfeccionado con el dictado de la prisión
preventlva Ilegal aun cuando no se haya ejecutado la detención cautelar de la
persona. La tentativa no resulta admisible. 2) Prolongar la prisión preventiva
(extenderla, hacerla continuar, etc.) ya decretada, más allá del tiempo máximo
de pena previsto para el delito imputado, según el sistema de cómputo de pena
establecido por el art. 24 del Cód. Penal. En este caso, el delito se consuma
cuando, transcurrido el tiempo máximo de prisión preventiva, en relación con
el máximo de la pena prevista para el delito imputado, el juez no dispone de
inmediato el cese de tal situación.
En ambas hipótesis, la figura presupone el dictado de una prisión pre-
ventiv~ y una persona privada de su libertad. Sujeto activo únicamente pu_ede
ser un Juez con competencia penal para juzgar delitos. Se trata de un delito
doloso, de propia mano, que admite toda forma de participación c.rimina1.
Prevaricato de los abogados y de otros profesionales
El art. 271 establece:
Será reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos e
inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario Ju-
didal que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio,
simultánea o sucesivamente o que de cualquier otro modo, perjudicare
deliberadamente la causa que le estuviere confiada. '
Si bien el tenor literal del precepto no se destaca, ciertamente, por su
c1aridad y precisión,. pues su lectura parecería indicar la coexistencia de dos
tipos de delito, en realidad la locución o que de cualquier otro modo contenida
en él despeja toda duda al respecto, en el sentido de que estamos frente a un
tipo de fom1ulación abierta, de mera ejemplificación, y que orienta la tipicidad
hacia una finalidad: la producción de un perjuicio a la parte que se representa
o se defiende enjuicio. Esta interpretación perrnite inferir que estamos ante
una estructura típica que describe una sola conducta delictiva: perjudicar
 --------

630 JORGE EDUARDO BuOMPADRE DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 631

deliberadamente la causa que le estuviere confiada, resultado al que se puede el otorgante. Se trata de un delito doloso, de dolo directo ( de manera delibe-
arribar, entre otras modalidades posibles, defendiendo o representando partes rada, dice la ley), cuya conducta debe estar orientada a causar un perjuicio.
contrarias en un mismo juicio. Se consuma con la producción del perjuicio a los intereses de la parte que
1) Defender o representar partes contrarias. El tipo exige la doble re- el autor defiende o representa. Se trata de un tipo especial propio, de propia
presentación en el mismo juicio, en forma simultánea o sucesiva, lo cual no mano y de resultado material. La tentativa es admisible.
debe entenderse necesariamente como el mismo proceso, expediente o sede.
La defensa de intereses contrarios puede llevarse a cabo en un mismo juicio
ante un mismo tribunal o en distintos juicios ante tribunales distintos. Lo que Prevaricato de otros auxiliares de la justicia
importa al delito es el mantenimiento de los intereses contrarios (antagónicos, El art. 272 establece:
opuestos~ incompatibles) entre las partes en conflicto ?aunque ello ocurra en
La disposición del articulo anterior será aplicable a los fiscales, asesores y
actuaciones distintas ante tribunales distintos-y que exista un enfrentamiento demásfu!}cionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades.
contencioso, controvertido. La doble representación requiere que e1 sujeto
activo represente o defienda a un cliente y, posteriormente, pase a representar
a otro que tiene intereses contrarios con el primero en el mismo asunto judi- La conducta típica en esta hipótesis es la misma que hemos visto en el art.
cial. El consentimiento juega aquí un rol preponderante, que excluye el tipo 271: pe·rfudicar deliberadamente la causa confiada, con la diferencia de que
penal (p. ej., si el primer cliente autoriza o consiente la presentación ulterior sujetos activos del delito son los fiscales, asesores y demás funcionarios encar-
del mismo letrado en defensa de la parte contraria), pero, es preciso, también, gados de emitir dictamen ante las autoridades. Los peritos están excluidos del
e] consentimiento, expreso o tácito, del segundo cliente. La duplicidad de la tipo penal, por cuanto se considera que sólo pueden cometer falso testimonio.
intervención puede concretarse mediante un acto de defensa de las partes
contrarias, la cual comprende tanto el patrocinio como la constitución formal
en parte, en asunto de cualquier naturaleza, incluso en causa penal, o de su
representación en el mismo juicio, la cual exige, en cambio, el otorgamiento
de un mandato exclusivamente judicial, esto es, el que es dado por medio de un
poder para estar enjuicio. La conducta típica puede llevarse a cabo en forma
simultáneo o sucesiv~ de manera directa y manifiesta o de modo encubierto,
mediante persona interpuesta.
2) Perjudicar de cualquier modo la causa. Esta modalidad se configura
cuando se pierde o disminuye la posibilidad procesal o de fondo de la acción
ejercid~ sea por medio de una conducta activa u omisiv'¾ y en detrimento
de la parte que el autor representa o defiende, aunque también la acción haya
perjudicado los intereses de las demás partes del juicio. El perjuicio, que no
necesariamente debe tener carácter económico, puede traducirse en la pérdida
de la causa (sentencia contraria) o de otras alternativas procesales (p. ej., el
vencimiento de un término, la omisión de pruebas, no utilizando recursos le-
gítimos, dejando prescribir la acción, provocando con la inactividad procesal
la perención de la instancia).
Sólo pueden ser sujetos activos del delito los abogados y los mandatarios
judiciales. El abogado es aquel que defiende los intereses de la parte, ya sea
actuando como patrocinante o como defensor en causa penal. El mandatario
judicial es la persona que representa a otro enjuicio, mediante el otorgamiento
de un mandato (poder), que lo faculta a estar enjuicio e, incluso, a abogar por
 CAPÍTULO XI
DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA

i
Denegación de justicia

El art. 273, párr. l º, establece:

Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro m1os, el juez
que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio
de la ley.

El delito lesiona el derecho a la "tutela judicia] efectiva", el cual se me-

noscaba cuando quien se dirige a los órganos jurisdiccionales no ve atendida
su pretensión de que se pronuncien sobre ella (González Rus).
El delito consiste en negarse a juzgar so pretexto de oscuridad, insu-
ficiencia o silencio de la ley, esto es, rechazar el ejercicio de la actividad
jurisdicciona1. La negativa a juzgar no se reduce a un simple "no juzgar". No
se trata de un delito de pura omisión, sino que equivale a una omisión que se
traduce en una acción positiva, que debe estar expresada en una resolución
que contenga los motivos enunciados por la norma, vale decir, en un pro-
nunciamiento concreto en el que conste la negativa. El delito se perfeCciona
cuando el juez se niega a juzgar invocando expresamente, en la resolución
jurisdiccional~ que no puede decidir o dirimir el conflicto por mediar algunos
de los motivos expresados en la norma: oscuridad, ins-µficiencia o silencio de
la ley. Los motivos deben ser invocados por el autor para incurrir en delito
son: la oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. Una ley es oscura cuan-
do no es clara~ insuficiente cuando no abarca el caso en ·su totalidad~ y muda
(silencio) cuando no tiene previsto el caso a resolve'r. Frente a esta situación,
el derecho instrumenta un sistema de soluciones en el art. 2° CCyCN, pero
que no tiene aplicación en el derecho penal.
El criterio para resolver un asunto varia según cuál sea el tipo de procedi-
miento (p. ej., civil o penal) y el sistema de fuentes que rija en el campo jurídico
de que se trate. Así, en el marco del derecho civil, el juez podrá (y deberá)
resolver la cuestión aun recurriendo a los principios generales del derecho e,
 634 JORGE EDUARDO BUO:MPADRE
incluso, a la analogía. Pero en el derecho penal la cuestión no es la misma.
Si el caso no está previsto en la ley o la norma es insuficiente o poco clara
para resolverlo, por imperio del principio de legalidad, el juez debe resolver
siempre en la forma más favorable al imputado.A falta de ley expresa, lo que
corresponde es sobreseer o absolver, según sea el estado del juicio.
Su.jeto activo sólo puede ser un juez, sin que la norma alcance a los lla-
mados ''.jueces de faltas municipales", porque no integran el poder judicial.
Tampoco quedan abarcados los integrantes del Ministerio Público ni los arbi-
:
- 1
·I
tradores amigables componedores. Pero, según nos parece, los árbitros quedan
comprendidos en el art. 273, pues-cuando son designados convencionalmente
por las paiies-pasan a integrar el Poder Judicial como miembros, aunque tran-
sitorios, de lajudicaturay asumen todas las obligaciones y responsabilidades
del juez, debiendo resolver las cuestiones conforme a derecho. Los árbitros
ejercen la jurisdicción y administran justicia; por lo tanto, pueden ser autores
del delito, siempre que se trate de un proceso civil, pues en el penal no pue-
den actuar. El delito es doloso, de dolo directo, de pura actividad y de propia
mano, que se consuma con la negativa, expresa o implícita, a juzgar el caso
sometido a la jurisdicción, puesta de manifiesto formalmente en la resolución
o contenida necesariamente en ella. No es posible la tentativa.
Retardo de justicia
El art. 273 establece:
En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente la ad-
minfatración de justicia d~pués de requerido por las partes Y de vencidos
los términos legales.
El delito consiste en retardar maliciosamente (dilatarla actividad jurisdic-
cional de manera que implique la paralización del proceso) la administración
de justicia después de requerido por las partes y de vencidos los términos
legales. La dinámica del delito impone este orden secuencial: morosidad
judicial, vencimiento de los términos legales y requerimiento de parte. Si el
juez no toma decisiones en la causa o no responde a los pedidos de las partes
y el término legal para resolver no se encuentra vencido, no puede caber el
delito. Para estas hipótesis, la ley procesal tiene previstos remedios para pa-
liar el mal (p. ej., el recurso de queja por retardada justicia ante el Superior
T1ibunal de Justicia-art. 133, Cód. Proc. Penal Corrientes-). Pero, si existió
1
requerimiento de parte (generalmente mediante un pedido de pronto despacho
:::i'! 1: o de urgimiento ), y los términos legales están vencidos, el retardo es delicti-
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vo. El requerimiento debe ser formulado por la persona constituida en parte
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DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 635
en el proceso, cualquiera que sea la naturaleza de éste ( civil, penal, laboral,
contencioso administrativo~ etc.), en la forma y oportunidad establecidas en
]a ley, pero no demanda de formalidades sacramentales ni de advertencias al
juez. Los términos son los términos legales. No puede háber vencimiento sin
tiempo establecido.
Durante el curso de un proceso, el juez: puede practicar numerosas diligencias
sin que esté sometido a un término legal (p. ej., para fijar una audiencia testi-
monial, para resolver un incidente, para tener por parte querellante al ofendido
por el delito). En estos supuestos será nécesario poner en mora al juez, esto es,
interpelarlo para que resuelva la cuestión o fije la audiencia de que se trate. A
partir del requerimiento, comenzará a transcurrir el término de tres días que la ley
establece para los casos en que no exista plazo establecido (art. 133, Cód. Proc.
Penal Corrientes), vencido el cual deberá ocurrirse a la vía recursiva (recurso de
queja) ante la instancia superior y si, luego de ello, el magistrado insiste en no
resolver la cuestión en litigio y concurre el elemento subjetivo específlco requerido
por el art. 273, el retardo será delictivo. ·
Los términos legales son, por lo general, de carácter ordenatorio (salvo
para el Ministerio Público y las partes, que son perentorios e improrrogables
-art. 166, Cód. Proc. Penal Corrientes-), pero se convierten en perentorios
como consecuencia del requerimiento. El plazo también puede provenir de
una decisión jurisdiccional superior (p. ej., cuando el Superior Tribun~l de
Justicia fija el término dentro del cual el juez inferior deberá expedirse acerca
de la cuestión planteada).
Autor de este delito sólo puede ser un juez. Es un delito doloso que requie-
re un elemento subjetivo del tipo, consistente en un obrar malicioso por parte
del juez. Por lo tanto, sólo es posible el dolo directo, al que hay que añadir la
intención deliberada de demorar o dilatar injustificadamente la tramitación del
proceso, con independencia de que el retardo pueda causar, objetivamente, un
perjuicio a los intereses de la parte damnificada. Retardo malicioso eqú.ivale a
retardo malintencionado, de mala fe. El delito se consuma con la omisión de
resolver o decidir cuando han vencido los términos legales y ha mediado el
requerimiento de las partes.-Se trata de un delito especial, de omisión propia,
que no admite la tentativa.
Incumplimiento de la obligación de promover la represión
El art. 274 establece:
El funcionario público queJaltando a la obligación de su cargo, dejare de
promover la persecución y represión de los delincuentes, será reprimido
con inhab;/itación absoluta de seis meses a dos años, a menos que pruebe
que su omisión provino de un inconveniente insuperable.
636 JORGE EDUARDO BuDMPADRE
T
El delito se concreta por una omisión (dejar de promover la persecución y
represió:p. de los delincuentes), a menos que el autor demuestre que ella provino
de un inconveniente insuperable. La obligación a cargo del funcionario tiene
su fuente en la ley, y ella nace cuando toma conocimiento (tiene noticia), por
cualquier medio, de la comisión de un delito.
La acción típica presupone la existencia de un delito ya cometido. El de-
lito, sin embargo, abarca tanto la omisión de iniciar una acción penal tendiente
a investigar el hecho delictivo (que incluye la persecución del delincuente y su
castigo), como de continuar la ya iniciada. l.,a doctrina ha puesto de relieve que
CAPÍTULO XII
la figura abarca todo incumplimiento de deberes procesales que pueda refluir FALSO TESTIMONIO
sobre el resultado de un proceso (Soler, Creus). El vocablo delincuentes se
refiere a toda persona que ha intervenido en la comisión de un delito, abarcando El art. 275 establece:
tanto a la persona imputada (o procesada) como a la que ha sido condenada Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, e.l testigo, perito o
por un delito. Sin embargo, la ley condiciona la punibilidad del delito a la intérprete que qfirmare una falsedad o negare .o callare la verdad, en todo
inexistencia de un ;nconveniente insuperable que le haya impedido al autor o en parte, en su deposición. infonne, traducción o im.:rpretación, hecha
el cumplimiento de su deber funcional relativo a la persecución y represión ante la autoridad competente.
del delincuente.El agente debe demostrar la existencia de tal inconveniente
Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del
para evitar el delito.
inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión.
Sujeto activo sólo .puede ser el funcionario público que tenga competencia
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta
legal para la persecución y represión de los delincuentes Gueces, funcionarios
por doble tiempo del de la condena.
del Ministerio Público, fuerzas de seguridad, etc.).El delito es doloso, de dolo
directo, de omisión y de pura actividad, que se consuma con la omisión de
promover la persecución o represión del delincuente, sin que sea necesaria El de1ito consiste en afirmar una falsedad, negar una verdad o callar
la causación de ningún resultado, como ser la impunidad del autor del delito. una verdad, ante la autoridad competente. Afirmar una falsedad quiere decir
La tentativa no es admisible. asentir, confirmar, asegurar, una situación, un hecho o una circunstancia como
verdadera, cuando se sabe o se conoce que es falsa. En estos casos, el autor
afirma como verdad algo que se sabe que es mentira, por ej. el testigo que
expone una versión imaginaria o diferente de la realidad. La falsedad puede
ser total o parcial. pues las alteraciones que hace un testigo en su declaración
no siempre son índice de falsedad; puede ir asociando recuerdos y sentir la
necesidad de rectificar sus afirmaciones. Lo que importa, en definitiva, es la
incidencia que esa deformación de la verdad ha tenido en la resolución de la
causa. El delito se concreta sólo si la declaración mendaz' puéde influir en el

,
pronunciamiento del juez, con prescindencia de las consecuencias ulteriores
del juicio. 1Vegar la verdad es una conducta activa., que consiste en afirmar
1 o asegurar que un hecho o una circunstancia no es verdader~ sabiendo o
conociendo que en realidad lo es. El testigo niega la verdad cuando dice que
no sabe sobre una cos~ es decir, cuando niega saber lo que se conoce. Callar
1
la verdad es ]a ocu1tación de la verdad. conocida también como reticencia, y
equivale a silencio u omisión acerca de una circunstancia significativa para el
resultado de la causa. Calla la verdad aquel que, por silencio, oculta la verdad
de ]o que sabe verdadero. Esta modalidad omisiva se caracteriza por la falta
 638 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
de respuesta al interrogatorio ( el testigo no contesta la pregunta, se queda en
silencio) o por expresar "no sé", cuando en realidad sabe.
Sujetos activos sólo pueden el testigo, el perito y el intérprete. El tra-
ductor sólo podrá ser autor del delito si reúne Ja condición de testigo en su
declaración ante la autoridad.
Testigo. Es "toda persona fisica que, en un juicio o procedimiento~ declara
sobre los hechos que han caído bajo la acción de sus sentidos·'. Lo esencial es
que debe prestar declaración sobre los hechos que son materia de investigación,
que estén relacionados, directa o indirectamente, con la causa. La condición
de testigo se cumple siempre que no participe en e-1 mismo proceso con otro
título que resulte incompatible con el de testigo (p. ej., defensor, coprocesado).
Obligación de comparecer. Excepciones. Capacidad pan ser testigo. Toda persona
tiene la obligación de comparecer al llamado judicial p, .. ;, prestar declaración tes-
timonial en un proceso (art. 241, Cód. Proc. Penal Corrientes). Éste es el principio
general que gobierna el capítulo de la prueba testimonial.
Pueden ser testigos. entonces. los menores de edad, los que padezcan alguna
deficiencia física, como ser, ceguera, sordomudez, etc., pero que no estén im-
pedidos de percibir las cosas por medio de sus propios sentidos y percepciones
(el ciego no podrá testificar sobre hechos que se relacionan con la vista, pero sí
podrá hacerlo cuando se trate de circunstancias relacionadas con algún otro de
sus sentidos -p.ej., tacto, olfato, gusto, oído-), los ebrios y dementes (sólo están
imposibilitados. junto con los menores de dieciocho años, para ser testigos de
actuación -art 124, Cód. Proc. Penal Corrientes). Pueden abstenerse del deber
de concurrir al llamado judicial aquellas personas que, por diversos motivos, se·
encuentran expresamente exceptuadas en la ley procesal. La dispensa a compare-
cer, sin embargo, no las desliga de la obligación de declarar, pudiendo hacerlo por
escrito mediante lo que comúnmente se conoce como Mdeclaración por informe".
Estas ·personas también pueden abstenerse de prestar declaración testimonial
si. al mismo tiempo, la ley les confiere tal derecho. Estas excepciones al deber
de comparecencia están establecidas expresamente en los códigos procesales, y
comprenden los siguientes supuestos: personas físicamente impedidas (enferme-
dad, edád avanzada, etc.), en cuyo caso se les recibirá declaración en su domicilio
(art. 252, Cód. Proc. Penal Comentes); personas que revisten determinado cargo,
condición o estado (p. ej., presidente y vicepresidente de la Nación, gobernadores
y vicegobernadores provinciales, ministros y legisladores, magistrados judiciales.
diplomáticos y cónsules generales. oficiales superiores de las Fuerzas Armadas en
actividad, altos dignatarios de la Iglesia. rectores de las universidades oficiales).
Con arreglo a la ley, estos testigos declararán en su residencia oficial o por infor-
me escrito, pudiendo renunciar al tratamiento especial y comparecer a prestar el
testimonio personalmente (art 251, Cód. Proc. Penal Corrientes).
La regla general relativa a la capacidad de atestiguar también contempla ciertas
excepciones a la obligación de declarar, estableciendo la prohibición expresa
de testificar en contra del imputado a su cónyuge, ascendiente, descendiente o
hermano, salvo que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o contra
una persona cuyo parentesco con él sea igual o mas próximo (art. 243). En otras
situaciones, la ley prncesal también consagra un deber general de abstención
de declarar a favor de ciertas personas, cuando esté en juego algún secreto en
razón del estado, oficio o profesión, por ej. los ministros de un culto admitido;
los abogados, procuradores y escribanos; los médicos, farmacéuticos, parteras
Y demás auxiliares del arte de curar; los militares y funcionarios públicos sobré
i
i
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 639
secretos de Estado. Sin embargo, estas personas no podrán negar el testimonio
cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto. con ex-
cepción de las mencionadas en primer término. No pueden ser testigos en un
mismo prnceso el juez, el fiscal, el secretario, el defensor del imputado o de las
otras partes del juicio (querellante, actor civil, tercero civilmente demandado), el
propio imputado, el coimputado en la misma causa, los letrados patrocinantes
y otros funcionarios judiciales que intervienen en el prnceso (p. ej., el asesor de
menores que asiste a la víctima del delito).
Testjgo en causa propia. La doctrina no es uniforme sobre lo que se ha dado en
llamar "testigo en causa propia", vale decir, el testimonio de aquellas personas
que tienen algún interés en el resultado de la causa o han participado en algún
carácter en los hechos que son motivo de la.investigación. Para algunos, no pueden
ser testigos los que declaran en causa propia o sobre hechos propios, exigiendo
que la declaración sea prestada en causa ajena. Para otros, por el contrario,
pueden ser testigo quienes tienen algún interés o han intervenido en la causa por
algún motivo. En nuestra opinión, la capacidad para atestiguar en un proceso esta
reconocida expresamente por la ley procesal, que es la que, en definitiva, debe
determinar quiénes pueden ser admitidos como testigos y quiénes no, facultad
que se encuentra reservada a las provincias por mandato de los arts. 75, inc. 12,
121y 122 de la Const Nacional. Por lo tanto, salvo excepciones legales, cualquier
persona puede ser testigo.
Testigos de actuación. Llamados también "testigos instrumentales~, son aquellas
personas que son convocadas para presenciar determinados actos de procedi-
miento o para verificar hechos ya ocurridos (p. ej., testigos para inspecciones
judiciales, secuestros de cosas). Estas personas no reúnen la condición detestJgo
en sentido estricto, por cuanto no prestan declaración con_ finalidad probatoria.
El testimonio de estos sujetos no tiene significación probatoria ni se refiere al
hecho objeto del proceso, por cuanto no ha sido percibido por sus sentidos. la
intervención de estas personas se limita a la formación de determinados actos
procesales y se los convoca expresamente para proveer a ellos de autenticidad.
La falsedad en que puedan incurrir estos sujetos los hará pasibles de algún tipo
relativo a la falsificación de documentos, pero no del delito de falso testimonio.
Testigo indirecto o de oídas. También conocido como "testigo de referencia", es
aquel que ha tomado conocimiento del hecho que es materia de juzgamiento
por información proveniente de otra persona. El testigo conoce el hecho porque
se lo comentó un tercero, que puede o no ser testigo directo de él. Se conocen
circunstancias relativas al hecho por los dichos de otro. El testigo indirecto no es
testigo en sentido propio, pues no ha percibido de manera directa por sus sentidos
el hecho que es objeto de prueba, independientemente de que pueda contribuir al
esclarecimiento del hecho aportando los datos recibidos del testigo directo. Como
se trata de un testimonio que carece de idoneidad para influir en el resultado de
la causa, la falsedad sobre las circunstancias relatadas no concretará el tipo del
art. 275 del Cód. Penal.
a llamado testigo sospechoso. El art. 250, párr. 1°, del Cód. Proc. Penal de Co-
rrientes establece que:
Antes de comenzar la declaración, los testigos serán instruidos acerca de las
penas del falso testimonio y prestarán juramento, con exéepción de los menores
de dieciséis años, de los que en el primer momento de la investigación aparez-
can como sospechosos y de los condenados como partícipes del delito que se
investiga o de otro conexo.
El testigo sospechoso es, en realidad, un imputado, pues -como bien se ha
puesto de relieve- la persona llamada a prestar declaración en tal carácter
asume, desde la convocatoria, ta condición de imputado (Cafferata Nares), toda
vez que la calidad de tal no se adquiere solamente con el llamado a indagatoria,
sino por medio de cualquier acto inicial 'de procedimiento dirigido en contra de
una persona. La persona que declara en un proceso penal como sospechosa no
 640 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
puede ser considerada testigo. Por lo tanto, goza de todos los derechos y garantías
establecidos por las leyes para el imputado (derecho de defensa en Juicio). Cabe
-agregar que, al ser e;,1;aminada sin juramento, desaparece la posibilidad de que
cometa falso testimonio, no porque el tipo penal exija el Juramento (que no lo
hace) sino porque los testigos, "antes de comenzar su declaración, deberán ser
instrujdos acerca de las penas del falso testimonio y prestarán Juramento" (art
250, Cód. Proc. Penal Corrientes).
las generales de la ley. Se conoce por "generales de la ley" a una serie de pre-
guntas dirigidas por el Juez al testigo a fin de determlnar su individualización,
primero respecto de su persona (interrogatorio acerca de su identidad) y después
sobre su vinculación e interés con las partes y con et resultado del proceso. Estas
preguntas llevan el nombre de genera/es de la ley porque son comunes para
cualquier declaración restimoniaL
Para un sector doctrinal, la falsedad sobre las generales de la ley es impune
por cuanto no sólo los datos de identidad personal del testigo y su relación con
las partes son datos extraños a la declaración sino porque el falso testimonio
debe tener relación con el objeto de la prueba y no con el interrogatorío personal
destinado a conocer la identidad y capacidad del testigo. Concuerdan con esta
postura, lmpallomeni, D'Antonio. Jofré, Carnelli, Maggiore y Soler. Para otros
autores, por el contrario. la conducta es típica porque la situación del testigo con
respecto a las partes es fundamental para poder apreciar la eficacia probatoria de
su declaración; ademas, de ese modo se engaña al magistrado, siendo suficiente
para la configuración del delito el daño potencial. Comparten esta postura Eusebio
Gómez. Díaz, Breglia Arias y Gauna, y Pérez. En la jurisprudencia igualmente se
aprecian posturas controvertidas.
,.,
En nuestra opinión, la declaración falsa sobre las generales de la ley no
configura el delito de falso testimonio. Si, como antes se dijo, la falsedad debe
ser idónea para incidir en el resultado de la causa, es decir, tener aptitud pro-
batoria, resulta forzoso concluir que la mendaz información sobre los datos de
identidad del testigo (actualmente suplida por la presentación del documento
de identidad personal), o sobre la relación con las partes o el interés personal
en el proceso, carecen de significación como para alterar la suerte de un pro-
ceso, no pudiendo, por ende, configurar el delito del art. 275 del Cód. Penal.
El juramento o promesa de decir verdad. Se trata de una formalidad
exigida por los digestos procesales, pero su concurrencia no tiene incidencia
en el tipo delictivo (no constihlye un elemento del tipo objetivo) ni en la va-
lidez del acto (no tiene prevista sanción de nulidad, art. 250 CPP Ctes.). Por
lo tanto, la ausencia del juramento o promesa de decir verdad en el acto de
la declaración testimonial no implicará obstáculo alguno para la tipificación
del delito del art. 275.
La retractación. "Retractarse" quiere decir desdecirse de lo dicho mani-
festando la verdad. La retractación o rectificación de los dichos del testigo
no está prevista en nuestro derecho como causal autónoma de exoneración
de pena o de justificación. El delito se comete con prescindencia de cualquier
modificación ulterior que se pretenda hacer del testimonio. Sin embargo, hay
que distinguir: si la rectificación de la falsedad se prod1tjo durante el curso de
la declaración, y antes de que ella finalice, el tipo delictivo queda excluido, por
641
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL
cuanto el testimonio, que debe ser considerado como un todo, como una unidad,
aún no ha terminado y, además, porque no sólo el testigo tiene la facultad de
"'quitar o enmendar algo a lo declarado", sino porque no puede decirse que-en
estos casos- el bien jurídico haya corrido algún peligro de daños. Si el falso
testimonio se ha consumado, es decir, si el acto de la declaración ha conclui-
do, la retractación posterior de la falsedad no elimina el delito, aunque puede
ser considerada a los fines de la individualización de la pena. La retractación
sólo es posible en el testimonio prestado en forma oral ( en el debate) y en la
etapa de proceso escrito si la exposición. del agente es verbal. No es posible,
en cambio~ si el testimonio, informe, pericia o interpretación se ha rendido
por escrito, por cuanto en estos supuestos la consumación es instantánea, es
decir, se produce con la incorporación de la pieza escrita al proceso.
Perito. Los peritos son aquellas personas que poseen determinados cono-
cimientos especiales relacionados con una práctic~. una ciencia, una técnica,
una industria o un arte, y que son llamadas por la autoridad competente para
emitir un dictamen o dar su opinión sobre un punto o cuestión que se pretende
dilucidar en el proceso.
Intérpretes y traductores. El intérprete es aquella persona que interpreta,
explica o busca el sentido de una palabra, un texto o un documento que está
expresado en un idioma extranjero, en clave o en signos, n1ientras que el tra-
ductor es aquel que vierte una declaración o un texto redactado en un idioma a
otro distinto (p. ej., volcar al castellano documentos escritos en otros idiomas).
Autoridad competente. La autoridad competente es aquella que, de con-
formidad con las leyes y reglamentos, está facultada para recibir declaraciones
testimoniales, informes, interpretaciones o traducciones, a fin de resolver un
conflicto de carácter jurídico. Comprende n9 sólo a la autoridad judicial sino
a toda aquella que posea competencia para recibir un testimonio, por ej. la
policía judicial o administrativa (art. 189, Cód. Proc. Penal Corrientes); el
Ministerio Público, las autoridades legislativas ( comisiones investigadoras),
y las autoridades administrativas facultadas para instruir sumarios adminis-
trativos en todo el ámbito de la Administración pública nacional, provincial
o municipal, como así los llamados ''jueces de faltas", o cqntravencionales, y
los árbitros y arbitradores amigables componedores. ·
El falso testimonio es un delito doloso, compatible sólo con el dolo di-
recto. Es un delito especial y de propia mano, de pura actividad y de peligro
abstracto, que se consuma con la realización de la deposición, el informe,
la traducción o la interpretación falsos, sin que se requiera 1a producción de
perjuicio alguno, ni a las partes del juicio ni a la administración de justicia.
Sin embargo, se debe distinguir: 1) Si se trata de documentos o piezas escritas
que se entregan a la autoridad competente, la consumación se determina por la
fecha y hora del cargo impuesto por la mesa de entradas o por la secretaría del
tribunal; 2) Si el testimonio es prestado en una audiencia celebrada durante la
 ----------- -
642 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
etapa de instrucción (o en la etapa escrit3.: si se tratase de procedimientos·cte
esta naturaleza-p. ej., civiles, administrativos-), 1a consumación se produce
cuando el testigo concluye de manera definitiva con su declaración, se cierra
formalmente el acto y se estampa la firma del deponente y de la autoridad re-
ceptora del testimonio (art. 122 y ss., Cód. Proc. Penal Corrientes); 3) Cuando
el testimonio se presta durante una audiencia en el curso de un debate en la
etapa de juicio (proceso oral), el delito se consuma cuando se da por conclui-
da la declaración del testigo en la respectiva audiencia. La tentativa ha sido
rechazada en forma unánime por la doctrina.
Agravante en causa criminal. El art. 275, párr. 2°, establece:
Si elfalso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del
inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión.
El delito consiste en cometer un falso testimonio en una causa criminal
y en perjuicio del inculpado. El concepto de causa criminal comprende sólo
los procesos tramitados exclusivamente por delitos, quedando excluidos del
tipo agravado, por ende, las causas contravencionales o de faltas. Además, la
agravante exige que el falso testimonio haya sido en perjuicio del inculpado,
esto es, de la persona imputada de la comisión de un delito y que es objeto
de una persecución penal. Subjetivamente, es un tipo doloso, de dolo directo.
Falso testimonio mediante cohecho
El art. 276 establece:
La pena del testigo, perito e intérprete falso, cuya declaración fuere
prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de
la cantidad ofrecida o recibida. El sobornan/e sufrirá la pena del simple
testigo falso.
El delito consiste en declararfalsamente en un proceso, mediante cohe-
cho, esto es, por haber recibido dinero o cualquier otra dádiva, o por haber
aceptado una promesa directa o indirecta para actuar del modo en que se hizo.
Con respecto al concepto de dinero, dádiva y promesa, remitimos a cuanto se
dijo al analizar los delitos de cohecho (art. 256) y exacciones ilegales (art. 266).
La calidad de testigo se adquiere desde el preciso momento en que la persona toma
conocimiento, mediante percepciones sensoriales, de los hechos que han caido
bajo el dominio de sus sentidos, Independientemente de que haya sido llamada por
alguna autoridad a declarar sobre esos hechos, de que haya sido propuesta como
tal por algún interviniente en el proceso o de que se haya presentado espontánea-
mente a prestar testimonio. De manera que el cohecho del testigo puede realizarse
perfectamente desde el momento en que la persona adquiere el carácter de testigo
de un hecho. lo contrario equivaldría a la atipícidad de la conducta del sobornante
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 643
cuando el testigo ha declarado falsamente en el proceso, pero ha sido sobornado
antes de haber asumido ese carácter, porque al momento de llevarse a cabo el
soborno no era aún testigo. Con relación a los peritos. intérpretes y traductores,
hay que distinguir que. si se trata de personas que ya ostentan dicho carácter, por
pertenecer a los cuadros judiciales o administrativos del Estado, al no necesitar
designación expresa del juez o autoridad por la condición que revisten (p. ej., pe-
ritos oficiales), 1a situación es similar a la del testigo anteriormente analizada. En
cambio, si se trata de peritos o intérpretes ofrecidos por las partes, sólo adquieren
tal carácter cuando son designados por la autoridad competente; por lo tanto, es
a partir de esta designación que el ofrecimiento será penalmente relevante, si la
falsa declaración ha sido prestada en el proceso.
La entrega o la promesa deben ser hechas con anterioridad a 1a con-
sumación del falso testimonio. La recompensa posterior sin ofrecimiento o
promesa anterior no es típica.
El delito del arrepentido: suministro de información falsa o datos
inexactos
La figura fue introducida al Código penal por la Ley 27.304/16-,<0onocida
como "'Ley del arrepentido" - como artículo 276 bis, cuyo texto dice: "Será
reprimido con prisión de cuatro a diez años y con la pérdida del beneficio
concedido el que, acogiéndose al beneficio del artículo 41 ter, proporcionare
maliciosamente información falsa o datos inexactos".
La acción típica consiste en proporcionar (suministrar, aportar, proveer,
facilitar, etc.) información falsa o datos inexactos, que se vinculan directamente
con la investigación penal en la que está involucrado el sujeto que se ha aco-
gido al beneficio del arrepentido o colaborador, establecido en el art.41 ter de
la Ley. esto es, brindar información verosímil, exacta, comprobable, etc., que
contribuya a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de
un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; revelar
la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de
estos hechos investigados o de otros conexos; proporcionr datos suficientes
que permitan un significativo avance de la investigación o el paradero de
víctimas privadas de su libertad; averiguar el destino de'. los instrumentos,
bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de
financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de
los delitos previstos en el presente artículo (art. !).
Los delitos a los que debe estar relacionada la información son los siguientes:
a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y
comercialización de estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra
materia pnma para su producción o fabricación previstos en la ley 23.737 o la
que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación de dichos delitos;
b) Delitos previstos en la sección XII. titulo I del Código Aduanero;
644 JORGE EDUARDO BUOMPADRE p ARTE
DERECHO PENAL - ESPECIAL 645

Ministerio Público, sin que requiera de otros efectos o resultados adicionales,

e) Todos los casos en los que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código c~rno por ejemplo el desvío de 1a .investigación que se podría producir como
·Penal;
d) Delitos previstos en los artículos 125,125 bis, 126, 127y 128 del Código Penal; consecuencia de la conducta dolosa del arrepentido, situación que pone relieve
e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del Código Penal; que -más allá de la incorrecta ubicación sistemática que el legislador hizo del
f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal; tipo, pues lo situó en el Capítulo del falso testimonio (cuando el imputado ni
g) Delitos cometidos en los términos de los artículos 210y210 bis del Código Penal;
h) Delitos previstos en los capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del tftulo XI y en el es testigo ni declara bajo juramento) y los reparos de índole constitucional
inciso 5 del ar- tículo 174, del Código Penal; que pudieren hacerse contra la figura-, lo cierto es que la falsa información
i) Delitos previstos en el título XIII, del libro segundo, del Código Penal.
proporcionada por el arrepentido en un acuerdo celebrado en el ámbito de
un proceso judicial afecta, sin ninguna duda, el normal funcionamiento de la
administración de justicia, por el dispendio juridiccional que ello implica. Por
El beneficio al que puede acogerse el arrepentido consiste en una re- lo tanto, parecería ser que una sanción para quienes colaboren con falsedades
ducción de la pena que le podría corresponder, con arreglo a la escala de la en una investigación judicial es una medida constitucionalmente correcta, lo
tentativa (~.lit. 44 CP), con excepción de aquellos delitos con penas de prisión cual no quiere decir que la escala penal seleccionda por el legislador haya
o reclusión perpetua, en cuyo caso la reducción podrá llegar hasta los quince sido Ja adecuada conforme las exigencias del principio de proporcionalidad.
años de prisión y los delitos cuya pena sea de multa o inhabilitación, en los
que no procede la reducción.
A partir de la celebración del acuerdo de colaboración, el juez y el Fis-
cal tienen un plazo de un año para verificar la verosimilitud o exactitud de
la información suministrada por el imputado arrepentido. Si la información
y/o datos son verdaderos y útiles para la investigación, el acuerdo será ho-
mologado judicialmente e incorporado al proceso, mientras que la reducción
de la pena será de aplicación al momento de dictarse la sentencia respectiva
por el tribunal de juicio_ En caso contrario, se perderá el beneficio y el sujeto
cometerá el delito que estamos estudiando.
En síntesis, la Ley regula una forma de negociación entre el imputado
y el Ministerio Público, a través de la cual aquél persigue un interés propio
(morigerar las consecuencias de una eventual condena) y éste la obtención
de infonnación genuina (verdadera, fidedigna) que le permita garantizar el
éxito de la investigación en curso o iniciar otras relacionadas con los delitos
previstos en el artículo 1° de la Ley.
Pero, la sola materialidad del delito no es suficiente para perfeccionarlo.
El precepto penal exige que el suministro de la información sea malicioso,
expresión que nos parece ha sido introducida por el legislador para caracterizar
al delito como un tipo doloso de dolo directo, con lo cual quedarían fuera del
radio de acción subjetivo las conductas imprudentes y con dolo eventual. Si
el legislador introdujo una expresión tan significativa subjetivamente, inne-
cesariamente -pues su inexistencia no quitaría al tipo de injusto su carácter
doloso-, nos hace pensar que se ha pretendido con dicha expresión remarcar
que sólo puede ser cometido con dolo directo.
El delito es de peligro concreto y se consuma con el suininistro de infor-
mación falsa o de datos inexactos en el contenido del acuerdo celebrado con el
 CAPÍTULO XIII
ENCUBRIMIENTO

Presupuestos y conéliciones del encubrimiento

El encubridor se caracteriza por actuar ""después" de la consumación

del hecho principal. Ei encubrimiento tiene una relación directa con el delito
previo, tanto que no puede imaginarse una conducta encubridora sin que exista
un delito principal que resu1te encubierto. El encubridor en modo alguno toma
parte o presta algún grado de colaboración en la ejecución del hecho, sino que
actúa con posterioridad al delito cometido por otro. El encubrimiento es una
categoría autónoma, que sólo es posible tras la comisión de un delito ejecutado
por otro, en el que no hubiera participado (art. 277), esto es, la ejecución <le
un delito anterior y su no participación en él.

Delito anterior
Debe existir un delito anterior -efectivamente cometido-- que puede ser
doloso o culposo, tentado o consumado, común o especial o de propia mano,
cometido en grado de autoria o participación, ya sea que esté previsto en el Có-
digo Penal o en alguna de sus leyes complementarias y reprimido con cualquier
especie o monto de pena Concurriendo una causa de justificación vinculada
al delito precedente, no resulta posible la tipicidad del encubrimiento, pues
no parece razonable ni coherente -independiente1nente de la autonomía de la
figura- que no se castigue al autor del delito principal (porque el hecho está
permitido por el orden jurídico) y sí al encubridor del hecho justificado. Es
indiferente el lugar de comisión del delito encubierto: puede tratarse de deli-
tos cometidos en el territorio del país o en el extranjero, siempre que resulten
aplicables las leyes argentinas (art. 1º, Cód. Penal).

La doctrina ha prestado especial atención al tema relacionado con la naturaleza de

la acción penal. En opinión de Núñez, es indiferente que el delito sea perseguible
por acción pública de oficio o dependiente de instancia privada, o por acción pri-
vada; lo que importa es que, en el momento de ejecución del encubrimiento, esté

!!11
648 JORGE EDUARDO Bu_OMPADRE
expedita la persecución penal del delito. Otros autores, en cambio. distinguen que,
sI la acción penal del delito es pública, promovible de oñcio, no hay problemas de
ninguna clase; nada se opone a la averiguación de los dos delitos: el encubierto y
su encubrimiento. En los delitos cuya acción penal es pública, pero dependiente de
instancia privada (art. 72, Cód. Penal). sólo se podrá investigar el encubrimiento
después de que se haya producido la apertura de la instancia mediante denuncia
o querella del agraviado o sus representantes legales (art. 132). En los delitos de
acción privada se admite -en general- la persecución del encubrimiento a partir
de la promoción de la querella por parte del ofendido, pero mientras que para
un sector doctrinal es suficiente con la sola promoción de la acción privada, para
otros es necesario que la acción sea continuada o Proseguida por el agraviado, por
cuanto ella puede ser abandonada por su titular o extinguirse por renuncia, con
lo cual se daría el contrase11tido de que recayera condena por el encubrimiento,
no obstante el abandono de la inStancia en beneficio del encubierto. ·
Nos parece más razonable el argumento que exige Unicamente la promoción de
la acción penal privada (querella del ofendido). A partir de esta Instancia procesal,
puede perseguirse válidamente el encubrimiento pues. c:intes de que medie el
acto de iniciación de la acción penal, no puede procese, s;_; por encubrimiento.
Lo contrario importaría destruir los principios que funda11 el carácter privado de
estas acciones. y ventilar por vía indirecta el secreto del ofendido.
El encubrimiento también es típico aun en aquellos casos ~n que no haya recaí-
do condena respecto del procesado por el delito principal, ni resulta necesario.
siquiera, que el autor del delito encubierto haya sido individualizado y juzgado.
Tampoco influye en la tipicidad del delito la existencia de una excusa absolutoria
del favorecido o alguna causal de inculpabilidad.
Con respecto a los delitos prescriptos, hay acuerdo en que se debe distinguir
que, si el encubrimiento ha tenido lugar con anterioridad a la prescripción de la
acción penal del delito encubierto, se da el delito, aun cuando más tarde opere la
causal extintiva: en cambio, si se produce cuando ya la acción penal por el delito
principal estaba prescripta, el hecho es atípico y, además, resulta imposible dar
cumplimiento al requisito de perseguibilidad (promoción de la acción) del delito
previo. Diferente situación se plantea con relación a la amnistía. Para una parte
de la doctrina -'en nuestra opinión, acertadamente-, la amnistía extingue la
acción y la pena, borra el delito, por lo que sería absurdo castigar al que ayudó al
perseguido por el delito amnistiado, si no se reprime al que ayudó a cometerlo;
para otros autores, en cambio, subsistiría el delito de encubrimiento porque, si
bien la amnistía borra el delito en lo que a la responsabilidad penal se refiere, no
elimina la realidad históñca del hecho típico.
Ausencia de participación. El encubrimiento exige que el autor no haya
participado del delito precedente. La propia fórmula del art. 277 hace ex-
presa 1nención de este presupuesto mediante la frase tras la comisión de un
delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado. Nadie puede ser
imputado de encubrimiento respecto del hecho en el cual ha participado; el
autoencubrimiento no es delito (Soler).
Los tipos delictivos
El art. 277establece:
lj Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que, tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 649
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a
sustraerse a la acción de ésta.
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o insrru-
mentos del delito, o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos
o hacerlos desaparecer.
e) Adquiriere, recibiere u oczdtare dinero, cosas o efectos provenientes de 1DZ
delito.
d) 1Vo denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al
autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a
promover la persecución ,:'enal de un delito de esa indo/e.
e) Asegurare o ayuác.,, e al autor o partícipe a asegurar el producto o
provecho del delito.
2°) En el caso del inc: ..i -~ c, precedente, la pena mínima será de un mes
~ de prisión,
si, de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar
que provenían de un delito.
3 J La escalapenal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando:
i
1 a) El hecho precedente fa.era un delito especialmente grave, siendo tal
1 aquel cz.~va pena mínima.fuera superior a tres años de prisión.
l
b) El autor actuare con ánimo de lucro.
e) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de
encubrimiento.
.¡ d) El autor _fuere fimcionario público.
1 La agravación de la escala penal, prevista en este inciso sólo operará una
vez, aun cuwulo concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes.
En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales
al individualizar la pena (texto según Ley Nº 25815).
4/ Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado
a favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de qfinidad o de un amigo íntimo o
persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto
de los casos del ínc. 1 º, e, y del inc. 3 ~ by c. [Inciso según Ley 1Vº 26087]
I) Favorecimiento Personal. El delito está previsto en el inc. 1º, a, del art.
277, y consiste en ayudar ( auxiliar, contribuir, colaborar, facilitar, proporcionar
medios, realizar tareas de confusión de la autoridad, etc_) a alguien (imputa-
do, condenado) a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la
acción de ésta; la conducta está dirigida a colaborar con el autor o partícipe
del delito principal.
Eludir las investigaciones de la autoridad, significa "desviar al favorecido
de la investigación'' que la autoridad está llevando a cabo, o que se propone
realizar; impedir que sea descubierto y responsabilizado por el hecho (p.
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i' DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 651
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__ o_B_u_•o__,.,,_,.,,_""_
i IV)Receptación de cosas de procedencia sospechosa. El art. 277, inc. 2º,
·I:.1 ej., escondiendo al delincuente, disfrazando su apariencia o aspecto fisico,
castiga con una pena de un mes de prisión para los casos previstos en el in.e.
albergándolo en un sitio~ convencerlo de que no se entregue, modificando su
rostro, proporcionando datos falsos a la autoridad, etc.). Sustraer al sujeto de 1º, c, "si, de acuerdo con las circunstandas, el autor podía sospechar que
la acción de la auton·dad, quiere decir, ayudar a evitar la detención del sujeto, provenían de un delito".
háyase o no ordenado su arresto, facilitar la fuga del delincuente, etc. Sujeto Las acciones típicas, son las de adquirir, recibir u ocultar dinero, cosas
activo puede ser cualquier persona. El delito es doloso, compatible sólo con el o efectos, conceptos que ya han sido explicados con anterioridad. Subjetiva-
dolo directo, de pura actividad, de peligro concreto, instantáneo y de efectos mente, la figura exige la "posibilidad" del agente de sospechar, de acuerdo
permanentes, de manera que su consumación coincide con la realización de con las circunstancias, que las cosas provenían de un delito, elemento que
la acción típica ( con la prestación de la ayuda). La tentativa aparece como de ha generado dificiles problemas de interpretación por cuanto permite que se
dificil concredón. siga entendiendo que admite tanto el dolo como la culpa Se consuma con la
II) Favorecimiento real. El delito está previsto en el inc. 1º, b y e~ con el adquisición, recepción u ocultación de las cosas, pero, a diferencia del tipo
siguiente texto: de receptación dolosa, no parece posible la tentativa.
ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos V) Omisión de denuncia. El art. 277 dice:
del delito, o aywiare al autor o participe a ocultarlos, alterarlos o hacer- Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que ...
los desaparecer, y asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el
d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al
producto o provecho del delito (esta forma de favorecimiento se estudia
autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a
más adelante).
promover la persecución penal de un delito de esa índole. (Texto según
Ley 1v~ 25246)
Ocultar quiere decir esconder~ tapar, guardar e incluso trasladar el objeto
para que se desconozca su paradero. Alterar es cambiar, modificar, transformar
El texto castiga, no sólo la mera omisión de denunciar el delito sino t~m-
la cosa en Otra distinta, hacerla irreconocible, modificar su esencia, forma, 1 bién la no indiv;dualización del autor o participe de un delito ya conocido,
color, apariencia, tamaño, de tal manera que no sea o no parezca la misma o
pero sólo impone el deber de formular la denuncia a quienes están obligados
no sirva para lo que servía Hacer desaparecer significa suprimir, destruir,
jurídicamente a promover la persecución penal de un delito de esa índole, es
aunque también equivale a quitar la cosa, sin destruirla, del lugar en donde
decir, a quienes están obligados a promover la persecución penal por el delito
se encontraba, para impedir que la autoridad la utilice (p. ej., quemar, lavar,
de acción pública (por ej. el Ministerio Público, las fuerzas de seguridad o
borrar, evaporar, diluir, embadurnar, pintar, arrancar o engullir).
policiales y los jueces de instrucción).
En cualquiera de las formas típicas, las conductas deben estar orientadas a
Se trata de un tipo penal de acciones alternativas: no denunciar el delito,
desdibujar o hacer desaparecer ciertos objetos que interesan a la investigación,
esto es, sólo el hecho típico, sin la comunicación de quiénes son sus autores
como son los rastros (huellas, vestigios o señales, por ej. limpiar el arn.1a de
o cómplices, o no individualizar a su autor o partícipe, no comunicando o
fuego, lavar la ropa manchada con sangre), pruebas (medios de comprobación
informando los que sabe del autor del delito. En cualquiera de los dos casos,
del delito) o instrumentos del delito (herramientas o elementos empleados por
la omisión es típica.
el autor en la comisión del delito, por ej. el arma, el automóvil, el celular, etc.).
Autores de este delito sólo pueden ser quienes estén Obligados jurídica-
IIT)Receptación. Con arreglo al texto legal, la receptación consiste en
mente a promover la persecución penal de un delito de .acción pública, que
adquirir (comprar, conseguir, obtener el objeto en propiedad), recibir (tomar,
son el Ministerio Público, el juez de instrucción y los funcionarios que inte-
admitir, aceptar, percibir, etc., la cosa objeto del delito, a título gratuito) u
gran las fuerzas policiales o de seguridad (por ej. Policía Federal Argentina,
ocultar (esconderla cosa, hacerla desaparecer para que no pueda ser vista ni
policías provinciales, Prefectura Naval Argentina, Gendarmería Nacional).
encontrada por terceros) dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.
Es un delito doloso, que admite sólo el dolo directo, de pura actividad, que se
Cabe también en esta 1nodalidad, la receptación en cadena, siempre que sea el
consuma con la omisión de la conducta debida,. sin que se requiera resultado
mismo objeto material del delito originario. El delito admite sólo Ja comisión
alguno. El retardo injustificado en denunciar determina la consumación típica.
por dolo directo. Si concurre el ánimo de lucro, la conducta se desplaza al tipo
No parece posible la tentativa.
agravado previsto expresamente en el inc. 3°, b, del art. 277. Se consun1a con
la realización de las acciones típicas. Se trata de un delito de resultado que Vl)La ayuda a asegurar el producto o provecho del delito. El art. 277
admite todas las formas de participación, así como la tentativa. pune a qu1en,
652 JORGE EDUARDO BUO:MPADRE
tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera
participado... e) asegurare o ayudare al autor o participe a asegurar el
producto o provecho del delito.
La acción típica de asegurar o ayudar se refiere al hecho de prestar
asistencia de cualquier fonn~ auxiliar, conceder, suministrar seguridades
para el resguardo o conservación de la cosa, etc., siempre en beneficio del
autor o partícipe del delito principal, por ej. brindando seguridades al botín,
de cualquier manera~ ayudando a esconderlo de las autoridades, preservarlo
en lugar seguro, asegurando a los delincuentes la utilización o el disfrute de
la cosa, ayudando a su transporte, etc. El autor debe ayudar al delincuente a
asegurar el producto o provecho del delito, estos es, los efectos que provienen
directamente del delito (p. ej., la moneda falsa, la joya hurtada), y las ventajas
o los frutos obtenidos por la comercialización o transformación del producto
del delito (p. ej., el producido de la venta de la joya robada). El delito es
doloso, de dolo directo, y se consuma con la realización de la acción típica.
Agravantes
Se aplica la mayor penalidad, en los siguientes casos (art. 277, inc.3):
1) Gravedad del delito precedente. Cuando el hecho precedente fuera un
delito especialmente grave, s;endo tal aquel cuya pena mínima fuera superior
a tres años de prisión.
Con arreglo a esta disposición, los delitos se clasifican en graves y menos
graves. Los primeros son los que tienen previsto una pena mínima superior a
tres años de prisión, mientras que los segundos comprenden aquellos delitos
cuya pena mínima es inferior a tres años de prisión. El precepto alcanza tanto
a delitos previstos_en el Código Penal como en_las leyes complementarias.
2) Ánimo de lucro. También se agrava la penalidad cuando el autor
actuare con ánimo de lucro, esto es, con la finalidad tendiente a lograr una
ventaja patrimonial apreciable _económicamente, que no necesariamente debe
traducirse en dinero, sino que puede tener referencia al valor de la cos~ a su
uso, etc., en tanto eIIo·reporte un beneficio al autor. Se trata de una circunStancia
agravante común a cualquiera de las modalidades de encubrimiento previstas
en el art. 277. Se trata de un tipo delictivo portador de un elemento subjetivo
del injusto, de carácter intencional de resultado cortado, que resulta aplicable
aun cuando no se logre el propósito perseguido.
3) Habitua/idad. El inc. 3°, c., del art. 277, incrementa la pena cuando "el
autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechós de encubrimiento".
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 653
Se trata de una circunstancia genérica de agravación, que alcanza a todos
los tipos de encubrimiento previstos en el art. 277. La agravante es objetiva
y requiere la repetición de conductas encubridoras.
4) Agravante por la condición del auto, El ap. d del inc. 3º del art. 277
incrementa la escala punitiva si el autorfuere fimcionario público; es decir, la
sola la condición del autor, con independencia de que al momento del hecho
se encuentre en el ejercicio de su actividad funcional. El último párr. del inc.
3° establece, finalmente, que
la agravación de la escala penal, prevista en este inciso sólo operará un.a
1,·ez, aun cuando concurrieren más de una de.sus circunstancias calificantes.
En este caso," el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales
al individualizar la pena.
La disposición trata un supuesto regulador de la aplicación de las agra-
vantes generales previstas en el inc. 3° del art. 277, cuyo mecanismo impide un
hiperaumento de la escala penal cuando concurran varias agravantes. De esta
manera~ la escala punitiva se mantendrá dentro de los límites establecidos en
el inciso, aun cuando la conducta encaje en varias agravantes (p. ej., dedicarse
con habitualidad a la comisión de delitos especialmente graves).
Exención de pena
El inc. 4' del art. 277 establece:
Están exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en
favor del cónyuge, de un par;ente cu_yo vinculo no excediere del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de aji.n;dad o de un amigo intimo o
persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto
de los casos del inc. 1 º, e, y del inc. 3 ~ by c. (Texto según Ley 1v~ 26087)
Se trata de una excusa absolutoria,. que comprende al cónyuge (víncu-
lo matrimonial), los parientes dentro del cuarto grado de consangzánidad
(ascendientes y descendientes hasta el cuarto grado) o segundo de afinidad
(entenados, padrastros, madrastras, suegros, abuelos del_otro cónyuge, yerno
y nuera, y los cuñados entre sí), los amigos íntimos (vínculo afectivo, de trato
familiar y constante) o las personas a las que se debe una especial gratitud
(reconocimiento de ciertas situaciones o momentos atravesados por el autor
durante su vida).
EncubTimientos de abigeato
Están previstas dos formas típicas: una dolosa y la otra ~ulposa.
} --- ----·
EnuARDo BuoMPADRE
654 JORGE
I) Figura dolosa. El art. 277 bis. pune con prisión de tres a seis años e
inhabilitación especial de tres a diez años
al funcionario público que, tras la comisión del delito de abigeato en el
que no hubiera participado, violando los deberes a su cargo o abusando
de sus funciones, intenenga o facilite el transporte, faena, comercializa-
ción o mantenimiento de ganado, sus despojos o los productos obtenidos,
conociendo su on·gen ilícito. (Texto según Ley zv-ro 25890)
La disposición no era necesaria, pues el hecho debe reunir las caracte-
rísticas del encubrimiento regulado en el art. 277, según las cuales el agente
debe permanecer al margen del delito principal, el cual debe ser ejecutado por
una persona distinta del encubridor. La acción de "'intervenir", cuya amplitud
conceptual ha merecido las críticas de la doctrina (Villada, Arocena, Ffgari),
debe entenderse como tomar parte en la ejecución de las actividades descriptas
en la m,rrna, vale decir que el agente debe intervenir en el "transporte" (tras-
lado del ganado de un lugar a otro, por cualquier medio, motorizado o no),
"'faena" (trabajos realizados sobre el cuerpo del animal, con miras a su con-
sumo), "comercialización" (actividades de puesta en el comercio del ganado,
incluida la compraventa) o "mantenimiento" (p. ej., conservación del animal,
sus partes o productos, en corrales, depósitos, frigoríficos)."Facilita" el que
allana los obstáculos o hace más fácil la consecución de aque1las actividades.
Los obfetos son el ganado, sus despojos o los productos obtenidos del animal.
El "ganado" (ver 167 ter); los "despojos" son los restos o partes del ganado
(p. ej., el cuero, los cuernos, las pezuñas), y los "productos" (o subproductos)
son las partes del animal que se utilizan, elaborados o no, para el consumo
humano (p. ej., la carne vacuna y sus derivados). El delito requiere no sólo que
el autor obre violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones,
sino que lo haga conociendo el origen i/[cito del delito principal (abigeato),
lo cual nos indica que la figura admite sólo el dolo directo. Sujeto activo es el
:funcionario público, cuyas funciones se vinculan con la actividad ganadera.
Se trata de un tipo de mera actividad, de peligro concreto, que se consuma
con la intervención o el facilitamiento en los actos típicos de encubrimiento
relacionados con el abigeato.
II) Figura culposa. El art. 277 ter del Cód. Penal pune con prisión de
seis meses a tres años al que,
reuniendo las condiciones personales descriptas en el art. 167 quáter, inc.
4~ por imprudencia o negligencia, intervenga en alguna de las acciones
previstas en el articulo precedente, omitiendo adoptar las medidas nece-
sarias para cerciorarse de la procedencia legítima del ganado.
DERECHO PE.i~AL - p ARTE ESPECIAL 655
La remisión que la disposición hace al art. 277 bis (intervenga en algu-
na de las acciones previstas en el articulo precedente) permite deducir que
sólo pueden ser cometidas culposamente las actividades de encubrimiento
relacionadas con el delito de abigeato. Las acciones típicas son las mismas
x
que se han previsto para el encubrimiento doloso de abigeato, pero omitiendo
adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia legítima
g
:::,
.t::
del ganado. Sólo pueden ser autores del delito aquellas personas que se dedi- 1-
quen a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercialización o transporte
de ·ganado o de productos o subproductos de origen animal y se consuma
cuando se interviene o facilita el transporte, la faena, la comercialización o
mantenimiento del ganado, sus despojos o productos, infringiendo los deberes
de cuidado (omitiendo adoptar las medidas necesarias) que se exige a toda
persona que se halle relacionada con la actividad ganadera.
Disposiciones relativas a la pena
El art. 279 establece:
1) Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor que
la establecida en las disposiciones de este capítulo, será aplicable al caso
la escala penal del delito precedente.
2) Si el delito precedente no estuviera amenazado con pena privativa de
libertad, se aplicará a su encubrimiento multa de un mil (1000) pesos a
veinte mil (20. 000) pesos o la escala penal del delito precedente, si ésta
fuera menor.
3) Cuando el autor de los hechos descriptos en los incisos 1 o 3 del artí-
culo 277.fuera unfuncionariopúblico que hubiera cometido el hecho en
efercicio u ocasión de sus funciones, sufrirá además pena de inhabilitación
especial de tres (3) a diez (10) años.
La misma pena sufrirá el que huhiere actuado en ejercicio de una profesión
u oficio que requieran habilitación especial.
.¡.) Las disposiciones de este capítulo regirán aun cuando el delito prece-
dente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de
este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado
san.cionado con pena en el lugar de su comisión. (Texto según Ley lVº
26683)
El artículo introduce un sistema de atenuación de la péna del delito prin-
cipal (encubrimiento), cuando el delito precedente estuviera con.minado con
pena menor.
656 JORGE EDUARDO BuoMPADRE

Se prevé dos hipótesis: a) si el delito precendente estuviera conminado

con pena privativa de libertad, ésta resultará aplicable si fuera menor que la
prevista para el delito principal; b) si no estuviera conminado con pena priva-
tiva de libertad, se aplicará una pena de multa entre un mínimo de mil pesos
y un máximo de veinte mil pesos.
J) Agravante por la calidad del autor. La mayor penalidad resulta apli-
cable cuando el autor del encrubrimiento previsto en los incs. 1º y 3º del art.
277, fuera un funcionario y hubiera cometido el hechO en ejercicio u ocasión CAPÍTULO XIV
de sus funciones, en cuyo caso se le suma una pena de inhabilitación especial
EVASIÓN Y QUEBRANTAMIENTO DE PENA
de tres a diez años. La misma pena agravada se hace extensiva a todo aquel que
hubiera actuado en ejercicio u ocasión de una profesión u oficio que requieran
habilitación especial. Evasión
2) Extraterritorialidad de la ley penal. Se trata de una extensión del
principio de territorialidad de la ley penal (art. l º, CP), que importa la apli- El art. 280 establece:
cación de las reglas del código penal al culpable de un delito de los previstos Será reprimido con prisión de un mes a W1 año, el que hallándose legalmente
en este capítulo, aún cuando el delito precedente hubiera sido cometido en el detenido se evadiere por medio de violencia en las personas o faerza en las
extranjero, siempre que este último estuviera también conminado con pena cosas.
en el lugar de su comisión.
El delito consiste en evadirse (fugarse. escaparse, sustraerse al estado
de privado de libertad) por medio de violencia en las personas o füerza en
las cosas (ver art. 164). De aquí que, la evasión en sí misma, sin el empleo
de fuerza en las cosas o violencia en las personas, no es punible. Respecto
del concepto de fuerza en las cosas, debe tratarse de cosas que restringen la
libertad ambulatoria del agente, por ej. el muro de la prisión o los barrotes
de la celda Los medios deben ser usados por el autor para evadirse, no para
otra finalidad distinta, aunque posteriormente se aproveche de la ocasión para
concretar la fuga. Sujeto activo sólo puede ser alguien legalmente detenido_ La
evasión de una persona que se encuentra ilegal o arbitrariamente privada de
su libertad ambulatoria no configura el delito. Sujeto pasivo es el Estado, pero
ofendido puede ser el agente penitenciario que sufrió la violencia. Persona
detenida no quiere decir "persona encerrada", pues también pueden cometer
el delito aquellas que están siendo conducidas por la vía pública (P- ej., en
un móvil policial). El delito es doloso, de dolo directo, y se consuma en el
momento en que el autor ha logrado recuperar su libertad ambulatoria~ aunque
posteriormente se logre su captura. Siendo un delito de resultado, admite las
formas imperfectas de ejecución.

Favorecimiento de evasión
El art. 281 establece:
Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años. el que favoreciere la
evasión de algún detenido o condenado. Y si fuere funcionario público,
 - - - - - - - - - - - ---- ____ ,, __ _ - - - - - - - - - ---

658 JORGE Em;.i>.RI)o BuoMPADRE DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 659

sufrirá, además, inhabilitación absoluta por triple tiempo.
Si la evasión se produjere por negligencia de un.funcionario público, éste
será reprimido con multa de mil a quince mil pesos.
El precepto contempla dos hipótesis: el favorecimiento doloso de evasión
(párr. 1°) y la causación culposa de la evasión (párr. 2º)- Además, prevé una
circunstancia agravante de la pena (inhabilitación abso\uta por triple tiempo),
aplicable únicamente a la modalidad dolosa y cuando el autor fuera un funcio-
nario público.
I) Favorecimiento doloso. El delito consiste en favorecer (ayudar,
cplaborar, proporcionar un aporte, contribuir a la fuga) la evasión de algún
detenido o condenado. Cualquier modalidad de evasión, llevada a cabo por
cualquier medio puede ser favorecida_ El tipo presupone una fuga voluntaria.
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona. Es un delito doloso, de
dolo directo (Creus ). Por tratarse de un delito de resultado, la consumación
coincide con la fuga del detenido o condenado. La tentativa es posible_
11) Causación culposa de evasión. El delito consiste en causar (pro-
ducir, generar, ocasionar, etc.), por negligencia, la evasión de un detenido o
condenado. El tipo presupone una negligencia tal que, sin ella, la evasión no
se hubiera producido. Sujeto activo sólo puede ser un funcionario público
que tenga a su cargo, la obligación de custodiar o mantener los resguardos de
seguridad que impidan la libertad ambulatoria del detenido o condenado. El
delito se consuma~ como en cualquier figura culposa, con la producción del
resultado, esto es, con la evasión de la persona.
La inhabilitación (art. 5° CP), en nuestro derecho, es una pena, que consiste
en la pérdida o suspensión de uno o más derechos, comporta la restricción
de la capacidad jurídica, impuesta judicialmente, y puede ser de carácter
temporario o perpetuo, especial o absoluto, para el ejercicio de ciertas
actividades o de un arte, profesión, empleo u oficio.
Puede ser aplicada, igualmente, como pena principal o como pena accesoria,
de manera exclusiva o conjunta (arts. 19 y 20 CP). La pena de inhabilita-
ción debe haber sido impuesta por un órgano jurisdiccional y en función
jurisdjccionaL No quedan comprendidas, por lo tanto, las inhabilitaciones
de naturaleza administrativa o disciplinaria, ni las impuestas por órganos
jurisdiccionales en función de superintendencia. Sujeto activo sólo puede
ser la persona que ha sido condenada judicialmente, por sentencia.firme, a
la pena de inhabilitación. Es un delito de propia mano, de carácter doloso,
de dolo directo, de pura actividad, que se consuma con la realización de
la conducta prohibida por la inhabilitación.
Dada las características del delito, nos parece muy dificil imaginarformas
imperfectas de ejecución.

Quebrantamiento de inhabilitación

El art. 281 bis establece:

El que quebrantare una inhabilitación judicialmente impuesta será repri-

mido con prisión de dos meses a dos años.

El delito consiste en quebrantar (violar, infringir, transgredir, inobservar,

conculcar., etc.) una inhabilitación impuesta por un órgano judicial, vale
decir, no respetar la obligación de sujeción, privación o restricción de
derechos que pesa sobre el sujeto (González Rus).
 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Atentado y
resistencia
atentado contra la autoridad. Art. 237 ~( Agravante, Art. 238
contra la
Autoridad atentado contra la autoridad mll!tc:ir. Art.238 bis)-+. ( Agravante

tnsubordlnaclón militar. Art. 238 ter.

Agravante
resístenci¡¡ a patrullar en zona de con meto
armado, Art. 238 ter.

resistencia y desobediencia a las

autoridades. Art. 239

equiparación del particular al funcionario

público. Art. 240

violación de normas e instrucciones en tiempo

[ de conflicto armado, Art. 240 bis

atentados leves. Art. 241

J--C perturbación del ejercicio de f~mclones públicas

Impedimento o estorbo de un acto f!.Jnclonal

d
.e
delitos relacionados con 1a a1sc1puna mmrar, atribuirse la representación de una fuerza armada

1
Art. 241 bis. Agravantes, lnc. 5
~ levantamiento <1rmado contra un 5uperlor
"-
~ violación de fueros. Art. 242
[ ] motín por Insubordinación e infracción al deber de resistencia
-~ conspiración ni motín
.s,"·"' incumplimiento deberes procesales, Art. 243 excusa absolutoria
¡;
,3
·É
e Falsa denuncia { Falsa denuncia. Art. 245 j
8
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Con1'exto 202.1 - Derecho Panal - Parte especial. Jorge Edlla/do BuompadrG
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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Usurpación de 1. asunción y ejercicio arbitrario de la función pública, Art. 246

autoridade5, 2. continuación arbitrarla en el desempet'io de las funclanes públicas, Art. 246
títulos y honores
3. ejercicio de funciones correspondiente a otro cargo, Art 246
4. ejercicio Ilegítimo de una profesión. Art. 247, 1er párr.

1
Usurpación de grados, títulos, honores propiamente dicho 1, llevar pu~licamente insignia o distintivos de un cargo
Art. 247, 2do párr. que no e¡erce
1
¡1 2. arrogarse cargo~ académkos, títulos profesionales
Abuso de u honores que no le corresponden
autoridad y abuso genérico de autoridad, Art. 248
violación de los
deberes de los omisión de Inspección. Art. 248 bis
funcionari05
públkos
omisión de deberes del oficio. Art. 249

maltrato a un Inferior. Art. 249 bis

[ denegación de auxilio. Art. 250 ]+- [ requerimiento Indebido de fuerza pública. Art. 251
Infracciones mil/tares en tiempos de guerra. Art. 250 bis

:t
"-
abandono de destino. Art. 252

-•~
a
infracción Militares al servicio. Art. 252, 2do párr,

.,,
'~
nombramientos Ilegales. Art. 253
¡¡
,3 infracciones militares en-el desempeño del cargo.Art 253 bis
-§
8 infracciones culposas. Art. 253 ter.

~é-::::
ConTexlo 2021 - Derecho Penal - Parle especial. Jorge Eduardo Buompadre

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA TÍTULO XI

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'.
DEUTOS CONTRA LA ADMÍNISTRACIÓN PÚBLICA ,
j Violación de [ v(olaclón de sellos, Art. 254
rC ag,a,ant,

sellos y :::::::::::::::::::::::::::::.:: tipo culposo

documentos figura dolosa
violación de medios de prueba, registro o
documentos. Art. 255

I
figura culpo5a
Cohecho
Tráfico de ( cohecho pasivo. Art. 256 J
Agravantes
influencia
1 cohecho activo. Art. 258 )

tráfico de Influencia pasivo. Art. 256 bis ~ agravante. Art. 256 bis, 2° párr.
tráfico de Influencia activo, Art. 258 ~ agravante. Art. 258, 3" párr.

admisión de dadivas, Art. 259, 1er párr.

presentación u ofrecimiento de dadlvas,

Art. 259, 2do párl'.

soborno trasnaclonal. Art. 258 bis

Malversación
de caudales apl/cadón Indebida de fondos. Art. 260
públicos
peculado, Art. 261, 1er párr.

peculado de traba/os y servicios, Art. 261,

2do _e_~rr.

malversadón culposa. Art. 262

malversación de Bienes equiparados. Art. 263

demora Injustificada de pago. Art. 264

negativa a entregar Bienes. Art. 264

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Con.Texto 2021 - De rocho Penal - Parle especial. Joroe Eduardo Buompadre

:~.··
·t·,.:1:~~~-·-, , ~,- ~

DELffOS CONTRA LAADMINISTRACIÓN l'ÚBUCA

Figura básica
Art. 265
Negociaciones
Incompatibles
Autores por
equlparamlento.
Art. 265, párr. 2"

Figura básica 1. so!lc_ltar · contribución

Art. 266 - exigir • derechos
• hacer pagar - dadiva
• entregar Indebidamente 1 - mayores derechos
Exacciones 11 ·• intimidación i
ilegales
[
2rt.
A ravante
267 orden superior
• mandamiento Judicial
, - autorización legitima

Concusión
[ provecho propio j
o Art.268
.e terceros
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o.
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ConTexto
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202·1 - Derecho Panel - Parle especial. Jorge Eduardo Buompadre

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÜBLICA TÍTULO XI

 DELITOS CONTRA.LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

de derecho
Prevaricato
Art. 269
de hecho

prisión preventiva ilegal

Art. 270

prevaricato de profesionales
Art. 271 ¡ -Abogado
- Mandatario Judicial

prev.:1ricato de auxiliares de la
Justicia. Art. 272

denegación de - oscuridad 1
justicia. 1 - Insuficiencia LEY
Denegilción y Art. 273, párr, 1·
retardo de la / • sllenclo !
justicia retardo de justicia . requerimiento
Art. 273, párr. 2º -vencimiento término legal
ti 1
i Incumplimiento - Jueces
"'.~
o
de promover re-
presión. Art, 274
- Fiscal
- Fuerzas de seguridad
.,,·~
•
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Con'l'exto 2021 - Derecho Penal· Parte egpecial. Jorge l:duardo Buompadre

m;uros CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

◄
-Perlto
Falso testimonio 1 . Te~tigo
Art. 275 - Intérprete
1

agravante, Art. 275, párr. 2º

cohecho. Art. 276

sum/n!5tro de Información falsa

Art. 276 bis

Encubrimiento II·delito anterior -

Art. 277 ¡ -ausencia de participación
1
figuras específicas - favorecimiento personal
"favorecimlento real
• receptaclón
- cosa5 de procedencia sospechosa
- omisión de denuncia
[ agravantes ] 1 "gravedad dellto precedente 1 .
• ánimo de lucro Art. 277, lnc,3
• habitualidad _
- funcionario público. Art. 277, inc, 3º, ap. D
exendón de pena,
An, 277, inc. 4°
¡·· cónyugue
parentesco
- amistad Intima
· especial gratitud

figura dolosa. Art. 277 bis

encubrimiento de abigeato
figura culposa, Art. 277 ter,
disposiciones comunes, Art. 279

="><"=::
ConTexto 2021 - Derecho Penal - Parte especial. Jorge Eduardo Buompadre

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA TÍTULO XI

1rm~:~~m~::; •

11

TÍTULO XII
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA

Bien jurídico

Precisar el concepto de fe pública no es. ciertamente, una tarea sencilla Su

noción es relativamente moderna y, seguramente, su ·origen puede ubicarse en la
ciencia italiana del siglo XIX, que ha sido la que dio el verdadero impulso a la
idea de falsedad como lesión o puesta en peligro de la fe pública. La noción de
fe pública no implica nada más que un mero concepto formalizado destinado a
funcionar en el ámbito procesal, independientemente de la incidencia que pueda
tener en el marco de la prueba. es decir, como prueba de la verdad representa-
da en ciertos objetos, signos o instrumentos. Fe pública es igual a confianza
pública y ésta se identifica con el tráfico juridico o fiduciario. Entonces, en el
ámbito de la fe pública sólo pueden tener importancia aquellos instrumentos
que, al margen de su aptitud probatoria. posean •'destino circulatorio", esto es,
que estén destinados a entrar en el tráfico jurídico fiduciario. La fe pública es
aquella que las personas tienen frente a ciertos instrumentos que se consideran
necesarios para el desarrollo de la vida social, precisamente por reunir las formas
descriptas por la ley y que sirven -al mismo tiempo- como medios probatorios
de la realidad que contienen. De este modo, fe pública se identificaría con los
dos elementos que conforman su categoría: confianza y pn1eba. La "confianza",
constituida por la creencia o crédito público hacia los sign,os, objetos o instru-
mentos estatuidos por la ley; y la "prueba", porque también estos objetos, signos
o instrumentos son medios probatorios de la realidad que represent~. De esta
manera, creencia pública y prueba se convierten en .elementos indispensables
del concepto de fe pública.

Falsificación y falsedad

, '! La falsificación hace referencia a conductas materiales, es decir que recaen

i i
sobre la integridad de una cosa o de un objeto (tiene relación con acciones),
'
668 JORGE EDUARDO BuoMPADRE

mientras que la falsedad más bien hace referencia a una actitud intelectual
T
que se representa por declaraciones o invocaciones de algo falso o mentiroso
en lugar de lo verdadero (tiene relación con las personas). Estos dos modos
de atentar contra la fe pública se vinculan estrechamente con las dos formas
históricas de las conductas falsarias: la imitatio y la ;nmutatio. La primera, en
cuanto configura un modo de alterar la autenticidad, genuinidad o legitimi-
dad de un instrumento, signo u objeto; ]a segunda es también una manera de
alterar, pero la veracidad del contenido del instrumento, es decir, la falta de CAPÍTULO!
correspondencia entre lo que el instrumento dice y lo que dice la realidad. Se FALSIFICACIÓN DE MONEDA, BILLETES DE
trataría de una contradicción entre el contenido (mentiroso) del documento y
la realidad que pretende representar_
BANCO, TÍTULOS AL PORTADOR Y DOCUMENTOS
DE CRÉDITO

Fa1sificación de moneda

El art. 282 establece:

Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que falsifi-
care moneda que tenga curso legal en la República y el que la introdujere,
expendiere o pusiere en circulación.

El delito, que está construido sobre la base de acciones alternativas, con-

siste enfals/ficar moneda de curso legal en la República (imitar la moneda
verdadera), introducirla (ingresar al país la moneda falsificada y que haya sido
recibida de mala fe), expenderla (hacer entrega de la moneda falsa a otra perso-
na, que ]a acepta creyéndola verdadera) o ponerla en circulación (distribución
de la moneda falsa en el tráfico jurídico, al por mayor) (Aboso).
La falsificación debe producir lo que se conoce como "expendibilidad"
(de la moneda), esto es, que posea un grado tal de imitación que pase como
verdadera entre el común del público. Si la imitación no alcanza un grado de
«idoneidad imitativa" o "apariencia de legitimidad,-,, no se concreta el delito 0

por imposibilidad de afectación del bien jurídico. Así como la introducción

constituye una fase posterior a la fabricación, la e:>..1Jendición• es su fase final.
El objeto del delito es la moneda que tenga curso legal en la República. Se
trata de un elemento normativo del tipo penal. La "'moneda" es todo signo de
valor que, emitido por el Estado nacional, tiene poder liberatorio como medio
de pago. Es la moneda nacional, es decir, la que tiene curso legal obligato-
rio en todo el territorio de la Nación. Las 1nonedas que han dejado de tener
curso legal en la República, o en sus lugares de emisión, aun cuando puedan
conservar un valor económico, artístico, metálico o numismático, no pueden
ser objeto de falsedad, sin perjuicio· de que con ellas puedan cometerse otros
delitos (p. ej., el de estafa). El precepto abarca tanto a la moneda metálica
como al papel moneda.
 - - - - - - - --------
670 JORGE EDUARDO BUDMPADRJ!:
Se trata de un delito común de sujetos indiferenciados. El sujeto pasivo es
_el Estado naciona1, por cuanto es el único autorizado por la ley, mediante sus
organiSmos específicos, a emitir moneda de curso legal. El delito, en cualquiera
de sus formas, es doloso~ siendo admisible únicamente el dolo directo. Por
tratarse de un tipo complejo alternativo y de peligro concreto, el momento
consumativo debe distinguirse en cada caso en particular. La acción de falsificar
consuma el delito cuando se crea o fabrica la pieza imitada, en condiciones de
expendibilidad. En el caso de introducción de !amoneda falsa al país, el delito
se consuma cuando se logra la introducción. es decir, cuando se transponen
las fronteras del territorio nacional. Si la acclón típica ha sido la de expender,
el delito queda consumado cuando la moneda falsa es aceptada por el tercero
creyéndola verdadera. Por último,_ la puesta en circulación se consuma cuando
se introduce la moneda falsa en el tráfico jurídico.
Cercenamiento o alteración de moneda
El art. 283 establece:
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a cinco años, el que cercenare
o alterare moneda de curso legal y el que introdujere, expendiere o pusiere
en circulación moneda cercenada o alterada.
Si la alteración consistiere en cambiar el color de la moneda, la pena será
de seis meses a tres años de prisión.
En la realidad actual de nuestro país, no parece que estas figuras puedan
tener alguna justificación~ Si se creyese aún pueden existir personas interesadas
¡ en obtener ganancias con el raspado de parte del metal que constituye la moneda,
1
engañando al que la recibe de buena fe, entonces tal vez resulte más conveniente
introducirlas en el ámbito de los delitos patrimoniales, como W)a especie de
defraudación, y no mantener un precepto CJ.ue actualmente posee un valor más
simbólico que real.
El cercenamiento consiste en disminuir el valor real de ·Ja moneda -de
curso legal- mediante cualquier procedimiento dirigido a ese fin (p. ej., limar-
la, cortarla, rasparla), pero siempre manteniendo su expendibilidad y destino
circulatorio. La opinión más extendida sostiene que este artículo se refiere
exclusivamente a la moneda metálica, porque es la única que puede ser cer-
cenada o alterada_ La alteración consiste en cambiar o modificar el valor real
de la moned~ mediante cualquier procedimiento distinto del cercenamiento
(p. ej., cambiar el color del billete para hacerlo aparecer como uno de mayor
valor). La doctrina sostiene que es requisito indispensable que la alteración se
efectúe sobre moneda legítima, porque sólo ésta tiene valor propio (Núñez).
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 671
Las conductas de introducir, expender o poner en circulación (moneda cerce-
n,?Lda o alterada) han sido explicadas anteriormente y allí hacemos la remisión.
El párr. 2° del artículo contempla una figura (autónoma) con una escala
penal de menor gravedad-de seis meses a tres años de prisión-, consistente en
cambiar el color de la moneda, no otra cosa. Vale decir, que lo que se modifica
de la moneda es su color, pero no su grabado original (p. ej., hacer pasar por
moneda de oro una de plata o de cobre). En ambas figuras se tipifica un delito
de pura actividad, que se consuma cuando se realizan las acciones_ típicas: el
cercenamiento o la alteración. En ambos-supuestos, .la tentativa resulta admi-
sible. En cualquiera de los casos, el delito es doloso, siendo admisible sólo el
dolo directo.
Expendio o circulación de moneda falsa, cerc.enada o alterada recibida
de buena fe
El art. 284 establece:
Si la moneda falsa, cercenada o alterada se hubiere recibido de buena fe y
se expendiere o circulare con conocimiento de la falsedad, cercenamiento
o alteración, la pena será de mil pesos a quince mil pesos de multa.
El delito consiste en expender o circular moneda falsa, cercenada o
alterada, con conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteración. Las
acciones típicas ya han sido explicadas anteriormente. El delito requiere como
presupuesto la realización de una acción inocua: que el autor haya recibido
la moneda falsa de buena fe. Esta conducta no es delictiva, pues sólo implica
la recepción de la moneda en la creencia de que es auténtica. La tipicidad y la
culpabilidad sólo aparecen después, cuando -habiendo tomado conocimiento
de que lo que ha recibido es una moneda falsa, cercenada o alterada- la pone
en circulación. Se trata de un delito doloso, siendo admisible sólo el dolo di-
recto ("con conocimiento de la falsedad", dice la ley), y se consuma cuando se
expende o pone en circulación la moneda falsa, cercenada o alterada.
Falsificación de valores equiparados a la moneda
El art. 285 establece:
Para los efectos de los artículos anteriores quedan equiparados a la moneda
nacional, la moneda extranjera, los titulas de La deuda nacional, provinóal
o municipal y sus cupones, los bonos o libranzas de los tesoros nacional,
provinciales y municipales, los billetes de banco, títulos, cédulas, acciones,
valores negociables y ta,jetas de compra. crédUo o débito, legalmente
672 JORGE EDUARDO Bü.OMPADRE

emitidos por entidades nacionales o extranjeras autorizadas para ello, y

•-~,
1
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 673

valores previstos en la norma. El delito es doloso, de dolo directo. Tratándose

los cheques de todo tipo, incluidos los de viajero, cualquiera que fuere la d~ un delito espeda] propio, de pura actividad y de peligro concreto, se con-
sede del banco girado. (Texto según Ley N° 25930) suma con la fabricación, emisión o autorización para fabricar o emitir moneda
u otros valores, sin que resulte necesaria la efectiva circulación de la moneda
ilegalmente fabricada o emitida. La tentativa resulta admisible, aunque limitada
El texto ha terminado con una larga e infructuosa polémica doctrinal y juris-
sólo a la fabricación, no a las demás conductas.
prudencia! acerca de si ciertos instrumentos se encontraban o no alcanzados por la
equiparación, en particular algunos privados (p. ej., los cheques, a los que actual-
mente se agregan las tarjetas magnéticas). Se trata de tma equiparación a los efectos
del tipo en su totalidad, no sólo en cuanto a la pena, de manera.que el texto legal, al
remitir a los artículos anteriores, permite inferir que la falsificación de tales
valores es susceptible de ser realizada por cualquiera de las acciones previstas
en dichas disposiciones, salvo por cercenamiento, por no resultar compatible
con la materialidad de ellas.

Fabricación y emisión ileg.tl de moneda y otros valores

El art. 287 del Cód. Penal establece:

Serán reprimidos con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabili-
tación absoluta por doble tiempo, el funcionario púbUco y el director o
admüzistrador de un banco o de wza compañia que fabricare o emitiere o
autorizare la fabricación o emisión de moneda, con título o peso inferiores
i
al de la ley, billetes de banco o cualesquiera títulos, cédulas o acciones al
portador, en cantidad superior a la autorizada.

Las conductas incriminadas en la disposición son las de fabricar, emitir

o autorizar la fabricación o emisión de moneda, billetes de banco o cualquier
j
otro valor de los indicados y con las características requeridas en el texto
legal. Fabrica el que crea o confecciona la moneda, con título o peso inferio-
res a lo prescripto por la ley, o el valor en cantidad superior a la autorizada.
Emite el que dispone la puesta en circulación de la moneda y de los valores
establecidos en el artículo. Autoriza quien otorga el permiso para que se lleve
a cabo algunas de estas acciones. La emisión ilegal puede realizarse respecto
de moneda metálica o de papel moneda. En el primer caso, cuando se acuña
con título o pesos inferiores al que marca la ley o cuando se acuña en cantidad
mayor.a la autorizada. En el segundo caso, cuando se emite en mayor cantidad
que la autorizada. La moneda así emitida no es falsa sino verdadera, realizada
con los medios y mecanismos previstos para su impresión, pero, como no se
ha seguido el proceso que Ja ley fija para su emisión, no tiene ningún tipo de
respaldo en oro o divisas convertibles.
Sólo pueden ser sujeto actfvo del delito los funcionariOs públicos que están
facultados por la ley para autorizar la fabricación o emisión de moneda y otros
 ____ ..__ !!L..iL_

l
CAPÍTULOII
FALSIFICACIÓN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS

El art. 288 establece:

Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años:
I ") El que falsificare sellos oficiales.
2°) El quefalsfficare papel sellado, sellos de correos o telégrafos o cual-
quiera otra clase de efectos timbrados cuya emisión esté reservada a la
!
autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos.
En estos casos, asi como en los de los artículos siguientes, se considerará
fals/ficación la impresión fraudulenta del sello verdadero.

Falsificación de sellos oficiales

El articulo se refiere a la falsificación de algunos objetos con los cuales el

Estado garantiza detenninados signos de autenticidad y legitimidad de cierta
actividad, así como el aprovechamiento indebido de los objetos falsificados. Hay
que destacar que, si bien estos objetos requieren de una imitación de la pieza au-
téntica en la tarea falsaria, no resulta indispensable que el objeto creado pase por
verdadero ante el público en general~ sino que es suficiente con que induzca en
error en el caso concreto.
El delito consiste enjCZlsifi-car senos oficiales, esto es, confeccionar o úear
un objeto (sello oficial) que utiliza la autoridad pública para otorgar autenticidad
a ciertos documentos mediante la impresión o grabado en relieve de Ja•imagen
que se representa en el instrumento. Lo falsificado debe ser el instrumento
sellador, no la imagen estampada en él. El delito es doloso y, por tratarse de un
delito de pura actividad y de peligro abstracto, se consuma cuando se concluye
la creación del instrumento sellador, aunque no se haya llegado a estampar su
imagen en documento alguno_ La tentativa resulta admisible.
676 JORGE EDUARDO BüüMPADRE
Falsificación de papel sellado, sellos de correos y efectos timbrados
La acción típica es la misma que en el inciso anterior, pero los objetos
sobre los que recae la conducta son distintos. El papel sellado es aquel que lleva
impreso un valor determinado, independiente de su valor material, que se utiliza
para ser presentado ante la autoridad pública (p. ej., judicial o administrativa),
y cuya función consiste en facilitar el pago de las correspondientes tasas de
actuación. Actualmente, este tipo de papeles se encuentra en franco desuso. Los
sellos de correos o telégrafos son los que conoce1nos como "estampillas" de
correo o de franqueo postal, y que sirven como medio de cobro de un impuesto
por la prestación de W1 servicio. Quedan comprendidas las estan1pillas u obleas
emitidas por el Estado que acreditan el pago de un impuesto y sin las cuales
el documento carece de valor (p. ej., el impuesto de incentivo docente). Las
otras cJases de efectos timbrados comprenden los papeles o boletas emitidos
por el Estado nacional, provincial o municipal, o sus reparticiones, que tienen
acreditado un valor determinado diferente al valor material que representan (p.
ej., certificados de derechos aduaneros, de propiedad del ganado, etc.). El delito
sólo es posible en tanto las conductas típicas sean cometidas sobre papeles u
otros valores cuya emisión esté reservada a la autoridad o tenga por objeto
el cobro de impuestos, vale decir, cuando dichos efectos sean de aque1los que
sólo la autoridad pública, por expresa disposición de la ley, está facultada a
emitir, o bién se trate de efectos o valores que acreditan el pago de derechos
que el Estado impone como carga (p. ej., los impuestos sobre derechos de im-
portación, cigarrillos, bebidas). Subjetivamente la infracción es dolosa. Se trata,
al igual que en la figura anterior, de un delito de pura actividad y de peligro
abstracto, de consumación anticipada,. que se concreta con la realización de la
acción ~alsificadora, sin que sea necesario resultados ulteriores (p. ej., que el
papel o el efecto timbrado sean efectivamente utilizados). La doctrina admite
la posibilidad de tentativa.
Impresión fraudulenta de sello verdadero
Se trata de una impresión ilegal del sello auténtico, que puede realizarse
por vía de la persona autorizada (funcionario) para estampar el sello verdadero,
pero que lo emplea más allá de la autorización legal (es decir, fuera de los casos
establecicjos por la ley), o bien por vía de una persona (funcionario o tercero)
que no está facultada para emplear el sello y lo emplea, aunque legalmente co-
rresponda la aplicación del sello. Subjetivamente, sólo resulta admisible el dolo
directo. El delito se consuma con la realización de la acción típica, esto es, con
la impresión del seHo verdadero.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 677
Falsificación de marcas y contraseñas
El art. 289 establece:
Será reprimido con prisión de seis meses a tres años:
1 J El que falsificare marcas, contrasefzas o firmas oficialmente usadas
o legalmente reque_ridas para contrastar pesas o medidas, identificar
cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, y el que las
aplicare a objetos distintos de aquellos a que debían ser aplicados.
2') El que falsificare billetes de empresas públicas de transporte.
3/ El que falsificare, alterare o suprimiere la numeración de un objeto
registrada de ac.,íierdo con la ley. [Texto según Ley Nº 24721]
En 1os tres incisos del artículo se reprime la acción de falsificar los objetos
protegidos en la norma, incluyéndose en el inc. 3º-las de alterar o suprimir la
nunrnración lndividualizadora de un objeto registrada de acuerdo con la ley.
Lafalsificación se refiere a la imitación de 1os signos verdaderos (marcas,
contraseñas o firmas) que son aplicables a determinados objetos para contrastar
su peso o medida, identificarlos o certificar su calidad. La alteración significa
un cambio o n1odificación del signo correspondiente. La supresión importa la
desaparición del simbo lo o signo identificador o certificador. El articulo tam-
bién hace referencia a la acción de aplicar la marca, firma o contraseña, e·sto
es, poner el signo o medio de identificación a objetos que no deben llevarlos.
Los objetos protegidos son: las marcas, que son las señales, signos, dibujos,
caracteres gráficos o sellos identificatorios, que se imprimen o colocan en una
cosa para distinguirla de otra; las contraseñas, que son también símbolos o
signos identificatorios de una cosa, que suelen usarse para indicar que se ha
realizado cierto trámite o procedimiento respecto de determinado artículo; la
firma, que es la rúbrica de una persona estampada sobre una cosa o un docu-
n1ento; los billetes de empresas públicas de transporte, que son las constancias
gráficas (boletos, contrasellas, bonos, etc.) que permiten viajar de un punto a
otro --o transportar equipaje-, a las personas en general. Se trata de empresas
públicas de transporte, esto es, de empresas que pertenecen al Estado o a sus
entes descentralizados, ya sea en propiedad o por admini$tración, y no a em-
presas de transporte público de pasajeros.
Las conductas típicas descriptas en el inc. 3°. han sido explicadas anterior-
mente, por lo que remitimos a su lugar. En el caso, debe tratarse de objetos que
posean una-individualización numérica ( o alfanumérica) cuya registración esté
requerida por la ley, que pemúte identificarlos y distinguirlos de otros objetos.
La Ley Nº 24721 derogó las disposiciones del decr. ley 6582í58 sobre
automotores, de manera que. en la actualidad, la falsificación, alteración o
supresión de la numeración individualizadora de automotores, en cualquiera
__ 1 1

678 JORGE EDUARDO BuOMPADRE DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 679

de las modalidades que estaban previstas en la norma derogada, quedan com-
prendidas en el artículo que comentamos.
Subjetivamente, son delitos dolosos de dolo directo, que se consuman
cuando se realizan las acciones típicas~ sin que sea necesaria la concurrencia
de algún resultado ulterior. La tentativa resulta admisible en todos los casos.
Agrayante
El art. 291 establece:
Cuando el culpable de alguno de los delitos comprendidos en los artículos
a.nferiores,fuere fancfonario público}' cometiere el hecho abusando de su
cargo, sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de
la condena.

Restauración de sellos, timbres, marcas y contraseñas inutilizados

Se trata de una agravante compleja que requiere la concurrencia de dos
El art. 290 establece: circunstancias: que el autor sea un funcionario público y que actúe abusando
Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que hiciere desa- del cargo que desempeña (servirse del cargo para cometer el delito). En estos
parecer de cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseñas, a que casos, se aplica la pena adicional de inhabilitación absoluta por doble tiempo
se refieren los artículos anteriores, el signo que indique haber ya servido del de la condena impuesta.
o sido inutilizado para el objeto de su expedición.
El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta estos sellos, tim-
bres, etc., inutilizados, será reprimido con multa de setecientos cincuenta
pesos a doce mil quinientos pesos.

El delito consiste, en la primera de sus modalidades, en hacer desaparecer

de los sellos, timbres, marcas y contraseñas a que hacen referencia los artícu-
los anteriores~ los signos que indiquen haber sido ya utilizados para el objeto
de su expedición. La conducta supone el borrado de los signos prescriptos,
eliminarlos con lavados o recomponer el símbolo que se empleó para su inuti-
lización, entre otros supuestos (p. ej., borrar el matasellos impreso sobre una
estampilla de correo o de un papel sellado). Los signos son los sellos, finnas
o perforaciones que se emplean para anular estampillas, timbres y billetes. El
delito del párr. 2º se comete cuando se usa el sello, timbre, etc., restaurado
(inutilizado), cuando se lo hace usar por un tercero o cuando se pone en venta
el objeto inutilizado. En esta última hipótesis no es necesario que se produzca
efectivamente la venta del objeto; basta el solo ofrecimiento. Los objetos son
los sellos, timbres, marcas y contraseñas a que se refieren los artículos ante-
riores, a los que hacemos remisión.
Son delitos dolosos que. por sus propias características subjetivas, re-
quieren dolo directo. La expresión a sabiendas en1pleada en el 2do. 'párr. no
cambia esta interpretación.
La figura prevista en el párr. l O se consuma cuando ha quedado conclui-
da la tarea de restauración del objeto, siendo indiferente que se lo use o no
posteriormente. La tentativa aparece como admisible. El delito del párr. 2° se
consuma cuando se usa el sello, timbre, etc., restaurado (inutilizado), cuando
se lo hace usar por un tercero o cuando se pone en venta el objeto inutilizado.
La doctrina entiende como muy dificil la posibilidad de tentativa.
 CAPÍTULO 111
FALSIFICACIÓN DE DOCUM~NTOS EN GENERAL

Concepto de documento para el derecho pena]

Hasta la sanción de la Ley N º 26388, el código penal .no traía un concepto de
documento ni suministraba ningún indtclo que nos indique qué debía entenderse
por ta!. Tampoco lo hacia la ley civll. pero sí nos daba una pista con los conceptos
de instrumentos públicos o privados que estaban regulados en los arts. 973 a 1036
del anterior ordenamiento. La Ley N º 26388 introdujo el concepto de documento
al art. 77 del Código Penal, derogó el arl 78 bis y se reubicaron las definiciones
de firma. suscripción digital, instrumento y certificado, que pasaron a formar parte
del texto del art. 77, con la siguiente redacción:
El térrriino 'documento' comprende toda representaclón de actos o hechos, con
independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo
o transmisión. Los términos 'firma' y 'suscripción' comprenden la firma digital,
la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Los términos 'instrumento
privado' y 'certificado' comprenden el documento digital firmado digitalmente.
De esta manera, por vía legislativa se recogió una definición amplia de documento
a los efectos penales, comprensivo tanto del soporte escrito (papel), digital, elec-
trónico, etc., como de cualquler otro que nos suministre !a tecnología en el futuro.
Por su parte, la Ley N º 25506 define en el art 6º que documento digital es "la
representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado
para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface
el requerimiento de escritura'". Este concepto debe ser armonizado con el del art.
77 del Cód. Penal, conforme a lo cual. entonces, toda idea. declaración o expresión
del pensamiento humano que se manifieste al mundo exterior mediante la palabra
escrita consignada en un soporte de papel, queda equiparada a la manifestación
escrita instrumentada por medio de un sistema o formato digital, es decir que
tiene los mismos efectos jurídicos, validez y fuerza obligatoria que.un documento
expresado por medios digitales y, por lo tanto, se presenta como un objeto posible
de falsedad documental.
Si bien la Ley N º 25506, a diferencia de otras legislaciones, no establece ningún
requisito para que el documento digital sea considerado como "escritop, el nuevo
arL 77 del Cód. Penal exige, a los fines de la equiparación, que el documento digital
esté ~firmado digitalmente". esto es, que se encuentre confeccionado sobre la
base de un procedimiento técnico que, adosado a un documento digital, asegure
ciertos resultados (autenticación y no alteración del documento transmitido}. Pero,
en cua!quler caso -y para que la equiparación legal sea operativa-, debe tratarse
de un documento digital, esto es, que reúna los requisitos de validez establecidos
para la firma digital en el art. 9° de la Ley N º 25506, con la expresa excepción de
los instrumentos enumerados taxativamente en el art 4°, a los que la ley no resulta
 682 JORGE EDUARDO Buo~ADRE
T DERECHO PENAL -
aplicable, esto es, a las disposiciones por causa de muerte, a los actos jurídicos
del derecho de familia y a los actos personalísimos en general.
Conforme a lo expuesto, entonces, el concepto de lldocumento" para la ley penal
comprende al documento digital firmado digitalmente, y a cualquier otro posible,
con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo
o transmisión (art. 77, Cód. Penal).
La doctrina y jurisprudencia le atribuyen al documento características
básicas que sirven, además, de lúnite a los alcances del concepto: a) ser un
medio de perpetuación de] contenido; b) servir como medio de prueba de
ese contenido; y e) ser un medio de garantía de individualización de su autor
(García Cantizano, Muñoz Conde).
a) Afedio de perpetuación del contenido. El documento debe manifestarse
al exc2rior mediante una forma determinada, fijada sobre un soporte material
o fii1co, de manera que pueda perpetu~1rse (carácter de permanencia) y durar
tanto en el tiempo corno en el espaciu. El soporte material debe ser idóneo
y consistente, de manera que permita dicha permanencia. Por ello, no sólo
quedan excluidas del concepto de documento las expresiones orales ( carecen
de soporte material), sino también aquellas declaraciones que no poseen du-
rabilidad (p. ej., las inscripciones en la arena o nieve), o las que no contienen
ninguna declaración (p. ej., ciertas evidencias sensibles, como los rastros de
sangre sobre un objeto, las huellas dactilares).
b) Medio de prueba. El documento debe estar destinado a ingresar "en el
tráfico jurídico y tener eficacia probatoria. Pero, una declaración no se con-
vierte en veraz por ser documentada. La documentación fija la declaración,
pero no convierte las mentiras en verdades. El documento sólo prueba que la
declaración se ha hecho (Bacigalupo). El documento, a los efectos penales,
debe tener capacidad para producir efectos en el tráfico jurídico, o sea, que
debe poseer, por sí mismo, aptitud probatoria, es decir, capacidad para servir
como prueba objetiva de hechos y relacionesjurídicas. El documento debe
poseer un contenido que refleje una realidad distinta~ su propia existencia; debe
tener, en suma, lo que algunos autores han llamado el tenor del documento,
esto es, la expresión del pensamiento de alguien. De aquí que se excluyan del
concepto de documento aquellos soportes materiales que carecen de contenido
(p. ej., las hojas en blanco), o los escritos que sólo prueban la existencia de
una persona (p. ej., las tarjetas de visita). El documento debe tener autor y
contenido. Quedan, por ende, fuera del concepto los documentos que no están
destinados a entrar en ei tráfico jurídico y no tienen eficacia probatoria (p. ej.,
las cmias amorosas, una página histórica, una poesía, un texto literario, diarios
personales, ejercicios escolares). Quedan también al margen de la protección
penal, por no producir efectos jurídicos, las copias de documentos (salvo que
la ley o la voluntad del autor les otorgue efectos jurídicos) y las fotocopias no
autenticadas. Elemento esencial del documento es la declaración contenida en
p ARTE ESPECIAL 683
él; de ello deriva que su copia no es objeto material del delito de falsificación,
porque no es una declaración sino la reproducción de una declaración. Tampoco
pueden ser objeto del delito el _instrumento que contiene hechos jurídicam~nte
ilícitos (p. ej., el escrito que contiene un pacto criminal) o hace refer~ncia a
hechos imposibles, o cuando el documento se reputa jurídicamente inexistente
(p. ej., el testamento ológrafo escrito a máquina).
c) 1',fedio de garantía. El documento debe ser siempre la expresión de la
voluntad de alguien, no en abstracto sino en concreto, es decu, de una ~e~ona
determinada. Documentó falsificable es sólo aquel al que se le puede atn bmrun
otorgante, un autor; sólo puede existir un documento_ si prueba contra alguien
conocido. Tradicionalmente, ha sido lafirma manuscnta del otorgante la que se
ha considerado como la herramienta indispensable para atribuir el contenido del
documento a su autor; sin embargo, tanto la firma como la escritura de propia
mano no son los únicos elementos que permiten la tdentificación del autor del
documento, sino que hay que tener en cuenta también otros rasgos que pe~itan
dicha individualización (p. ej., seudónimos, apelativos). La LeyNº 25)06 ha
recurrido a la "criptografia" para asegurar la protección y confiabilidad ~e la
información o datos transmitidos por medio de las comunicaciones electrónicas.
Instrumentos públicos y privados
Durante la vigencia del Código Civil anterior, la doctrina y jurisprudencia debatió larga-
mente sobre los alcances de los conceptos de instrumentos públicos Y privad os-
a) Instrumentos públicos. Una tesis restrictiva asignó el caráct:r de !nstrumento
público exclusivamente a los enumerados en el art 979 del Cod. C~v1.1. Esta so-
lución dejaba fuera del concepto actos que estaban dotados de max1mo poder
de autenticidad oficial, como las actas de las cámaras legis!ativas, los decretos
firmados por el presidente de la República, las resoluciones de los jueces, e;-c.
(Soler). En otra postura, una tesis amplia, partiendo del mismo art. 979 del Cod.
Civil, en cuyo inc. 2º asignaba el carácter de instrumento público a ""cualquier otro
instrnmento que e;ctendleren los escribanos o funcionarios públicos en la forma
que las leyes hubieren determinado". De manera que, para esta solución -que _es
la que pre.dominó en la doctrina y jurisprudencia-, instrumen_to p~b!ico era, no S?~º
el documento o acto jurídico enumerado en el art. 979 del Cod. Civil (enumerac1on
meramente enunciativa), sino también todo acto o instrumento ex.~endii;:lo por fun-
cionarios o escribanos públicos en la forma que las leyes (ley en sentido material,
comprensiva de sus reglamentaciones) determinan (ley, decreto_..o~denanza, _e~c.),
sea en el orden ejecutivo, legislativo o judicial, nacional, provincial o municipal
(Núñez, Creus}. ·
Compartiendo la tesis amplia, entonces sostuvimos que quedaban com~ren_didas
en el concepto de .. instrumento público~ las actas de las sesiones legislativas o
del Concejo Deliberante municipal; las resoluciones emitidas por las autoridades
internas de las cámaras legislativas: los decretos, resoluciones, etc., emanados
del Poder Ejecutivo, ministros, funcionarios de las reparticiones públicas de que
se compone la Administración central o entes descentralizados; las res~lucion:s
de los jueces y demás constancias o diligencias ex.tendidas en los e.x.ped1entesJu-
diciales; el sumario realizado por la policía judicial; los escritos Y otros documentos
684 JORGE EDUARDO Buo~.ADRE T
1
1
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 685

incorporados a juicio; las actas de exámenes de las universidades nacionales; la

libreta universitaria, etcétera.
Se trata de una equiparación sólo a los fines de la pena, no del delito,
Los instrumentos pUblicostienen la particularidad de que hacen prueba del hecho circunstancia que tiene efectos en el ámbito de ]a consumación típica, pues
que motiva su otorgamiento (p. ej., las manifestaciones de voluntad de los contra- -al no perder su condición de instrumentos privados- la falsificación de estos
tantes), y de la fecha de éste entre las partes y frente a terceros, así como entre
las partes (y sus causahabientes) de lo declarado por ellas. Quedaban también
documentos podrá dar lugar únicamente a los delitos de falsificación material
comprendidos los documentos públicos otorgados en el extranjero (arts.12 y 14, y falsificación por supresión, pero no respecto de la falsedad ideológica, que
Cód. Civil). sólo puede concretarse, en general~ con relación a instmmentos públicos. En
b) Instrumentos privados. En cuanto al concepto de instrumento privado, la doctri-
na fue uniforme en señalar que era una noción negativa, residual: son documentos
consecuencia, será el uso del documento la conducta que tipifique el delito.
privados los que no son públicos. La enumeración del artículo es taxativa. Los documentos comprendidos
A los efectos penales, se entendió que "instrumento privado" era aquel que
era otorgado por las partes sin la intervención de un funcionario pUbl\co, con
son los testamentos ológrafos, es decir, los escritos a mano por el testador ( art.
el idioma Y bajo las formalidades que juzguen más convenientes y con efica- 24 77 y ss-, CCyCN), y cerrados; los certificados de parto o de nacimiento,
cia probatoria. Eran elementos esenciales su contenido o texto y la firma de que son documentos incorporados por la Ley Nº 24410, de 1995; las letras
las partes. Para ser reconocido como tal, el documento privado debía estar
firmado; un escrito que no estaba firmado o suscripto por las partes no tenía
de cambio, que son títulos de crédito formales y completos que contienen
valor probatorio. Expresaba el art 1012 del Cód. Civil que "la firma de las una promesa incondicionada)' abstracta de hacer pagar a su vencimiento al
partes es una condicíón esencial para la existencia de todo acto bajo forma tomador o a su orden una sum:1 de dinero en lugar determinado, vinculando
privada. Ella no puede ser reemplazada por signos nl por las iniciales de los
nombre o apellidos".
solidariamente a todos los que en ella intervienen (decr. ley 5965/63, ratifi-
Un documento privado carecía de autenticidad mientras no era reconocido por la cado por Ley Nº 16478); los títulos de crédito transmisibles por endoso o al
parte contra quien se !o pretendía hacer valer. Esta doctrina surgía del texto del art portador, no comprendidos en el art. 285, que engloba a otros documentos
1026 del Cód. Civil, que decía: "El instrumento privado reconocido judicialmente
que no están incluidos en éste~ entre los que puede mencionarse a los vales o
por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo
valor que el instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores". pagarés, giros bancarios, postales o telegráficos, debentures, warrants, boletas
Los instrumentos privados reconocidos judicialmente sólo son oponibles a ras de empeño, acciones de compañías mercantiles, fachrras de crédito, certificados
partes y a sus sucesores, pero no prueban contra terceros la verdad de la fecha
transferibles de depósito a plazo fijo y certificados de embarque, y los cheques
expresada en ellos (art 1034, Cód. Civil).
En la actualidad, no han cambiado mucho las cosas. Instrumento público sigue de particulares.
siendo aquél documento autorizado por un oficia'J pUbl/co o investido para el ejercicio
de la función; hace fe pública y se confecciona de acuerdo a las solemnidades
legales. El art. 289 del CCyCN dice que son instrumentos pUblicos: a} las escri-
turas públicas y sus copias o testimonios; b) los instrumentos que extienden los Característica común a los tipos de falsedad documental. Excepción
escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes;
e} los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Todas las formas de falsedad previstas en el Capítulo III del Título XII
Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión. Con respecto a los del Código Penal contienen como exigencia típica el requisito de que de la
instrumentos privados, dice el art. 287 CCyCN que ~los instrumentos particulares
falsedad pueda resultar perjuicio (posibilidad de afectación de otros bienes
pueden estar firmados o no. Si lo están, se tia man instrumentos privados. Si no [o
están, se los denomina instrumentos particulares no firmados ... ~. Se caracterizan jurídicos distintos de la fe pública.). Esta condición del tipo objetivo se aprecia
por no tener formalidades especfficas, son celebrados entre partes sin la presencia en los delitos de los arts. 292, 293 y 294, esto es, en la falsedad material, en
de un escribano, deben ser firmados y confeccionados en doble ejemplar (arts.
la falsedad ideológica y en la falsedad impropia. La excepción está dada en
313 y SS. CCyCN).
el delito de falso certificado médico, previsto en el art. 295, cuya dinámica
comisiva exige la producción de un perjuicio efectivo. Con otros términos, la
Documentos equiparados consumación típica exige un desdoblamiento de la figura: acción falsificado-
i ra más posibilidad de perjuicio. De lo expuesto puede afirmarse que, en la
El art. 297 del Cód. Penal, según el texto incorporado por la Ley Nº generalidad de los casos, estamos frente a infracciones de pura actividad y de
24410, establece: 1 peligro concreto, que exigen la posibilidad de afectación de un bien jurídico
Para los efectos de este Capítzdo quedan equiparados a los instrumentos distinto de la fe pública. Este perjuicio potencial al bien jurídico se constituye,
públicos los testamentos ológrafos o cerrados, los certificados de parto o por tal circunstancia, en el lím.ite mínilno de la tipicidad.
de nacimiento, las letras de cambio y los títulos de cridito transmisibles
por endoso o al portador, no comprendidos en el art. 285.
686 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
Falsedad material
El art 292 establece:
El que hiciere en todo o en parte un do_cumento falso o adultere uno verda-
dero, de modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con reclusión
o prisión de uno a seis años, si se tratare de un instrumento público y con
prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un instrumento privado.
Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a acreditar
la identidad de las personas o la titularidad del dominio o habilitación
para circular de vehículos automotores, la pena será de tres a ocho año.s.
Para los efectos del párrafo anterior están equiparados a los documentos
destinados a acreditar la identidad de las persona.s, aquellos que a tal fin
se dieren a los integrantes de las .fuerza armadas, de seguridad, policiales
o penitenciarias, las cedulas de identidad expedidas por autoridad pública
competente, las libretas cívicas o de enrolamiento y los pasaportes, asi
como también los certificados de parto y de nacimiento.
El delito consiste en hacer, en todo o en parte, un documento falso o en
adulterar uno verdadero. Hacer en todo un documento falso consiste en crear,
fabricar, confeccionar, etc., un documento y atribuírse]o a una persona distinta
del otorgante. La creación total de un documento falso implica la falsificc!ción
de sus signos de autenticidad. El documento totalmente falso es aquel en el que
se falsifica la autenticidad o autoría y con ello la genuinidad de un documento,
lo cual se puede realizar atribuyendo la manifestación a alguien que no es su
autor, o atribuyendo la manifestación propia a una persona supuesta (nombre
ideal o inventado). La falsificación total de un documento requiere una tarea
de imitación "completa" de los signos·cte autenticidad del modelo (escritura,
firma, sellos, etc.), es decir que deben crearse no sólo su tenor y otorgársele
una identidad al sujeto a""q_uien se le atribuye, sino tan1bién los demás elemen-
tos que hacen que el documento sea tal. El documento es verdadero, pero sus
agregados son falsos. Hacer parcialmente un documento falso adinite, como
conducta falsaria, que sea tanto el propio autor del acto genuino el que produzca
el acto falso (p. ej., agregando textos, circunstancias fa1sas) como un tercero
(v. gr., llenando espacios en blanco, completando un documento). En cualquier
caso, el documento debe ser genuino o legítimo y tanto en la creación total o
parcial de un documento falso, se requiere de una tarea imitativa (falsificación
i_mitando los signos de autenticidad). La adulteración de un documento verda-
dero implica la existencia de un documento auténtico o genuino, pero falso en
su significación. El autor trabaja sobre un documento existente y verdadero,
introduciéndole 1nodificaciones a su tenor. La alteración debe dejar subsistente
el documento originario, no obstante la adulteración y cambio de su tenor. La
hipótesis de adulteración admite, a diferencia de la falsificación, que la conducta
pueda ser realizada por el otorgante.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 687
Por regla general, puede ser autor de falsedad material cualquier perso-
na, incluso un :funcionario público. Pero, hay que distinguir. Si se trata de la
creación total de un documento falso, autor só1o puede ser un tercero distinto
del otorgante, puesto que si el autor de la falsedad fuera el otorgante, el docu-
mento será siempre genuino, es decir, representará lo que él ha manifestado,
independientemente de que sea o no verdad lo que dijo. Por el contrario, si 1~
falsedad es parcial, autor puede ser cualquiera, incluso el propio otorgante. St
se trata de instrumento público, sujeto activo puede ser aun el fedatario que
ha intervenido en él. Sujeto pasivo, en cambio, puede ser cualquier persona.
Subjetivamente, el delito es doloso, de dolo directo. Con respecto almo-
mento consumativo, hay que distinguir. Si se trata de documentos públicos, la
consumación típica coincidirá con la acción material, esto es, hacer en todo
o en parte el instrumento público, pues es en dicho momento en que surge la
posibilidad del perjuicio al bien juridico. Si se trata, por el contrario, de un
instrumento privado, la falsedad se consumará cuando se utilice o emplee el
documento falsificado. De ello surge que la falsificación de un instrumento
privado sin su uso posterior no concreta el delito del art 292, ni ningún otro.
La tentativa, en general, no ha sido admitida
Figuras específicas de falsificación material
Las Leyes Nº 20642 y 21766 han introducido los párrs. 2ºy 3º, respecti-
vamente, del art. 292, incorporando ciertos objetos de protección y la Ley Nº
24410, de 1995_. por su parte, incluyó en el párr. 3° los certificados de parto y
de nacimiento. Con este mecanismo quedaron equiparados a los instrumentos
públicos los documentos destinados a acreditar la identidad de las personas o
la titularidad del dominio o habilitación para circular de vehículos automotores
y los certificados de parto y de nacimiento.
Falsedad ideológica
El art. 293 establece:
Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare
o hiciere insertar en un instrumento público declaraciones falsas, con-
cernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda
resultar perjuicio.
Si se tratase de los documentos o certificados mencionados en el último
párrafo del artículo anterior, la pena será de tres a ocho años.
 1'
688 JORGE EDUARDO BüOMPADRE
La falsedad ideológica puede ser definida como aquella declaración fal-
sa con.tenida en un instrumento auténtico. En esta clase de falsedades, no se
afectan los signos de autenticidad del documento, que siguen siendo genuinos,
sino su veracidad, es decir, la propia realidad que materializa el instrumento.
Se trata, en suma, de un documento que en sus formas es auténtico pero que
en su contenido es falso.
El delito consiste en insertar o hacer insertar declaraciones falsas rela-
tivas a un hecho que el instrumento debe probar. Insertar quiere decir incluir
en el documento declaraciones que no son verdaderas, conducta que puede
llevarse a cabo únicamente por quien extiende el documento. Sólo inserta el
oficial público que está cumpliendo su función de autenticar el documento.
En este supuesto, e] autor (el fedatario) da fe de un hecho que no ocurrió en
su presencia o que, si ocurrió, lo ha sido de un modo diferente al que se ma-
terializa en el documento. Hacer insertar implica orientar la conducta a que
una persona (el otorgante del acto) logre (haga insertar) que otra persona (el
fedatario) introduzca en el documento declaraciones falsas. Esta n1odalidad
de la acción no puede ser cometida por el particular solo, dado que se trata
de una conducta compuesta, que requiere la contribución de otra persona (en
el caso, el funcionario público que da fe del acto pasado en su presencia). Se
trata, entonces, de una infracción con muchas semejanzas con los delitos de
acción doble, una de ellas realizada por quien hace insertar y la otra real.~zada
por quien inserta. La conducta, sin embargo, sólo será punible en la medida
en que exista un "deber de decir verdad" por parte del otorgante. Si tal deber
no existe, no hay el delito. No se trata de castigar 1a mentira en sí misma, ni
siquiera-----como se tiene dicho---Ia mentira por escrito (Bacigalupo ), por cuanto
el legislador no ha creado ni impuesto un deber genérico de veracidad o de
declarar verazmente. En el caso de los funcionarios públicos, esta obligación
está ínsita en la propia función que desempeñan, pero en el caso de los par-
ticulares sólo podrá tratarse de una obligación jurídica, esto es, que tenga su
fuente en la ley. De lo contrario, el delito no podrá ·concretarse.
Los medios de comisión del delito en esta modalidad pueden ser de los 1nás
variados, por simples mentiras, engaños fraudulentos, empleo de coacción u
otro medio intimidatorio, entre otras hipótesis. Por supuesto que el fedatario no
cometerá el delito si actúa bajo el influjo de un medio intimidatorio, así como
tampoco cuando lo hace por error o ignorancia. En síntesis, la punibilidad de
estas acciones depende de la concurrencia de las siguientes condiciones: que
dichas declaraciones sean concernientes a un hecho que el instrumento deba
probar, y que de la conducta falsaria surja la posibilidad de perjuicio. Son
objetos del delito, únicamente, los instrumentos públicos, dado que son los
únicos dotados de la garantía de la fe pública y con respecto a hechos que esta
clase de documentos deben probar erga omnes, esto es, oponibles a terceros.
Excepcionalmente, la ley .incluye en la categoría de la falsedad ideológica la
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 689
falsificación de ciertos instrumentos privados, como son, por ejemplo, el falso
certificado (art. 295) y las facturas de crédito (art. 298 bis).
Con respecto al sujeto activo, hay que distinguir. Si la acción consiste en
'"insertar", sólo puede ser sujeto activo el oficial público, por cuanto sólo él
posee competencia para garantizar la expedición de documentos que gozan
de fe pública. Si la acción consiste en "hacer insertar", por el contrario, sujeLJ
activo puede ser cualquier persona, pero no toda persona en general, sino sólo
aquella en quien la ley pone a cargo la obligación de veracidad. Se trata de un
deber jurídico de realizar una declaración veraz, es decir, de una declaración
impuesta normativamente. La declaración falsa hecha por un particular ante un
oficial público encargado de constatarla documentalmente, por regla general,
es impune. El otorgante y los testigos responden, como tenemos dicho, cuando
concurre en ellos la obligación jurídica de decir la verdad ante el oficial públi-
co. El delito es doloso, compatible sólo con el dolo directo, que se consuma
cuando ha quedado perfeccionado el instrumento público con todos su;;; signos
de autenticidad. La tentativa no parece admisible.
Omisión funcional culposa relativa al abigeato
El art. 293 bis pune con prisión de uno a tres años
alfimcionario público que, por imprudencia o negligencia, intervenga en la
expedición de guías de tránsito de ganado o en el visado o legalización de
certificados de adquisición u otros documentos que acrediten la propiedad
del semoviente, omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse
de su procedencia legitima. (Texto según Ley N" 25890)
El delito es complejo y no consiste en no adoptar las medidas necesarias
tendientes a verificar Ja procedencia legítima del ganado (que podría configurar
una infracción de naturaleza administrativa), sino en intervenir en la expedi-
ción de ciertos documentos (guías de tránsito, documentos acreditadores de
la propiedad del semoviente, etc.). omitiendo adoptar las medidas necesarias
para determlnar la procedencia lícita del ganado que están impuestas por
una legislación extrapenal. Se trata -como se puede _apreciar- de un tipo de
omisión impropia que pune al agente por haber infriilgido el deber de evitar
el resultado lesivo al bien jurídico tutelado y cuya preservación le ha sido
confiada por el Estado.
Sujeto activo sólo puede ser cometido por un funcionario público con
competencia para intervenir en la expedición de documentos relacionados
con el tráfico ganadero. El delito es culposo que admite todas las fonnas de
culpa (ver art. 84). Por tratarse de un delito de peligro abstracto, la consuma-
¡i:,:·
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'
690 JORGE EDUARDO Buo~ADRE
ción coincide con la omisión de verificación sobre la procedencia legítima del
ganado. La tentativa no resulta admisible.
Falsedad por supresión
El ¡ui. 294 establece:
El que suprimiere o des-fruyere, en todo o en parte, un documento de modo
que pueda resultar perjuicio, incurrirá en las penas señaladas en los artí-
culos anteriores, en los casos respectivos.
Si en los delitos que hasta aquí hemos estudiado lo falso provenía de la
presentación de lo no verdadero corno verdadero, en el que ahora comenzamos
a estudiar lo falso se constituye por la "ocultación de lo verJadero", median-
te la desaparición de la fuente de verdad conformada por d documento que
se suprime. El delito consiste en destruir (hacer desaparecer el documento,
rompiéndolo, borrando su contenido, etc.) o suprimir (tornar imposible su uti-
lización, ya sea porque lo oculta, no lo exhibe o no lo entrega en el momento
oportuno, impide su localización, etc.) total o parcialmente, un documento de
modo que pueda resultar perjuicio. Lo que realmente importa es que la con-
ducta haya aJectado lo '"esencial" del documento, esto es, lo que éste representa
jurídicamente. La destrucción o supresión puede recaer sobre documentos
públicos o privados. Pero, es requisito de la tipicidad que las acciones recaigan
sobre un documento genuinamente verdadero. La supresión o destrucción de
un documento falso sólo puede constituir un delito contra la Administración
(art. 255, Cód. Penal).
Es un delito doloso que puede ser cometido por cualquier persona. El objeto
puede ser un documento, público o privado. En cualquier caso, resulta exige
la posibilidad de perjuicio (potencial). Por tratarse de un delito de peligro y
de pura actividad, la consumación coincide con la realización de las acciones
típicas. La opinión más extendida rechaza la posibilidad de la tentativa.
Certificado médico falso
El art. 295 establece:
Sufrirá prisión de im mes a un año, el médico que diere por escrito un
certificado falso, concerniente a la existencia o inexistencia, presente o
pasada, de alguna enfermedad o lesión cuando de ello resulte pe1juicio.
La pena será de uno a cuatro años, si el falso certificado debiera tener
por consecuenóa que una persona sana fuera detenida en un manicomio,
lazareto u otro hospital.
. Y ' ___ , , , , _
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 691
El precepto contempla, como excepción a la regla general, dos formas
de falsedad ideológica en instrumento privado, pero que, en cualquier caso,
]a falsedad debe recaer sobre un documento genuino o auténtico. Lo falso del
certificado es su contenido; por ello la falsedad es ideológica
El delito consiste en dar ( otorgar) por escrito un certificado médico falso,
esto es, una constancia escrita, extendida por un médico diplomado, en el que se
hace constar la existencia o inexistencia de una enfermedad o lesión de cualquier
clase, su tiempo de curación o tratamiento, o cualquier otra circunstancia rela-
cionada con el suceso que se afirma. Debe·tratarse de una constancia "escrita'\ ~
que no debe confundirse con la historia clínica que redactan y suscriben los g
:::,
médicos, la cual es un documento pero no un certificado médico. Se trata de una . 1-
·¡::
figura que exige la concurrencia de un daño efectivo (real, de cualquier clase,
patrimonial o no), en la propia persona que se indica en el falso ·certificado
o en un tercero. El certificado médico debe hacer referencia a la existencia o
lnexistencia, presente o pasada, de una enfermedad o lesión padecida por una
persona determinada_ Sujeto activo sólo puede ser un médico diplomado y
habilitado para el ejercicio de la profesión. La infracción es dolosa, que admite
el dolo eventual y se consuma con la producción del perjuicio. La tentativa,
aunque dificilmente imaginable, puede resultar admisible.
El delito se agrava si se extiende un certificado médico, concernient~ a
la existencia o inexistencia, presente o pasada, de una enfermedad o lesión,
que debiera tener como consecuencia que una persona sana fuera detenida
en un manicomio (instituto de salud mental), lazareto (lugar de internación ~e
personas que han contraído enfermedades contagiosas y peligrosas, por ej. casa
de cuarentena) u otro hospital (destinado a la curación de personas). El delito
es doloso, de dolo directo. Tratándose de un delito de peligro, no requiere para
su consumación la efectiva causación de un perjuicio, sino que es suficiente
con que concurra 1a concreta posibilidad de que una persona sea internada en
alguno de los establecimientos enunciados en la norma. Si la internación efec-
tivamente se produce, la figura concunirá idealmente con el delito de privación
ilegal de la libertad personal. La tentativa no parece admisible.
Uso de documento falso
El art. 296 establece:
El que hiciere uso de un documento o certificado /Cliso o adulterado, será
reprimido como si fuere autor de la falsedad.
El delito consiste en hacer uso de un documento falso en el tráfico jurídico,
sea público o privado, nacional o extranjero, y de acuerdo con su destino pro-
 T DERECHO PENAL -
692 JORGE EDUARDO BuOMPADRE
batorio. No se castiga el mero uso, sino el empleo del documento en el tráfico
jurídico. De aquí que queda excluido como acto de uso el empleo impropio del
doCumento, p.ej., su exhibición privada a W1 tercero por puro fin de vanagloria.
Es una figura autónoma, en la que sujeto activo puede ser cualquier per-
sona, siempre que no se trate del propio falsificador. El uso del documento o
certificado falso adulterado por el mismo autor de la falsificación o adulteración
es un ccto posterior impune. El delito es doloso, de dolo directo, y se consuma
con el uso del documento o certificado falso o adulterado, de modo que pueda
resultar perjuicio, el cual debe derjvar de la forma en que el documento falso
fue utilizado, es decir, de su empleo en el tráfico jurídico y no del que es propio
de la conducta falsaria. La tentativa es generalmente rechazada por la doctrina.
Documentos equiparados
El art. 297 establece:
Para los efectos de este Capítulo quedan equiparados a los instrumentos
públicos los testamentos ológrafos o cerrados, los certificados de parto o
de nacimiento, las letras de cambio y los títulos de crédito transmisibles
por endoso o al portador, no comprendidos en el art. 285.
Los documentos enunciados en la norma no son instrumentos públicos,
sino instrumentos privados equiparados a aquéllos por disposición de la ley.
Por consiguiente, la falsedad que sobre ellos puede cometerse es únicamente
la falsedad material del art. 292, puesto que la falsedad ideológica prevista en
el art. 293, --<:on la salvedad hecha en el art. 295 respecto del falso certificado
médico-, atañe solamente a los instrumentos públicos. La equiparación es a
los efectos de la pena, no del delito. Se trata de una enwneración taxativa, que
elimina la posibilidad de que otros documentos, aunque similares, puedan
incluirse en la equiparación. Los documentos priv_ados a que hace referencia
el precepto son los testamentos ológrafos o cerrados, los certificados de parto
o de nacimiento, las letras de cambio y los títulos de crédito transmisibles por
endoso o al portador, no comprendidos en el art. 285. La cuestión relativa a los
"cheques" quedó resuelta por la reforma de la Ley Nº 25930, en el sentido de
que los cheques "de todo tipo" (públicos o privados, incluidos los de viajero) se
deben considerar actualmente comprendidos en el art. 285 y no en el art. 297.
Penalidad para los funcionarios públicos
El art. 298 establece:
Cuando alguno de los delitos previstos en este Cap{tulo, fuere ejecutado
por un funcionario público con abuso de sus funciones (aprovechamiento
p ARTE ESPECIAL 693
fúnciona/), el culpable sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble
tiempo de la condena.
La disposición contempla una situación de mayor penalidad para los
funcionarios públicos que, con abuso de sus funciones, cometan lo_r. delitos
previstos en este Capítulo.
Falsedad en facturas de crédito
El art. 298 bis establece:
Quienes emitan o acepten facturas de crédito que no correspondan a
compraventa, locación de cosas muebles, locación de servicios o locación
de obra realmente contratadas, serán sancionados con la pena prevista
en el art. 293 de este Código. Igual pena les 'corresponderá a quienes
injustificadamente rechacen o eludan la aceptación de factura de crédito,
cuando el servicio ya hubiese sido prestado enfonna debida, o reteniendo
la mercadería que se le hubiere entregado. (Texto según Ley N° 24760)
La factura de crédito es un instrumento privado ( equiparado a los instru-
mentos públicos) y escrito; un título valor o de crédito, también denominado
"título circulatorio~', por medio del cual se ejerce el derecho literal y autónomo
que en él se menciona.
El tipo penal describe dos formas delictivas: la emisión o aceptación de
facturas de crédito que no correspondan a las operaciones previstas en la ley,
y el rechazo o negativa injustificada de aceptación de una factura de crédito
cuando el servicio ya se hubiese realizado o retenido la mercadería entregada.
] ) La primera modalidad delictiva consiste, entonces, en emitir o aceptar
una factura de crédito sobre operaciones distintas de las previstas expresamente
en la ley. Debe tratarse de una operación "ficticia", esto es, en la que la finalidad
persegu,da por ambos contratantes sea la de beneficiar a una de las partes ( el
vendedor o locador -acreedor-), generando un derecho creditorio que nace
de una operación simulada o fraudulentamente concertada. Se trata de un tipo
especial, que sólo puede ser cometido por el vendedor o loCador denominado
emisor o librador (es el acreedor de la operación), y el cmnprador o locata-
rio, que es el deudor obligado al pago y el creador jurídico-o cambiarlo del
documento, que debe aceptarlo. La infracción es dolosa y de pura actividad,
que se consuma con la realización de las acciones típicas, sin requerir daño
patrimonial alguno. La tentativa no parece admisible.
2) La segunda modalidad consiste en rechazar o eludir, "injustificada-
mente", la aceptación de una factura de crédito, cuando ya se hubiera recibido
694 JORGE EDUARDO BuoMPADRE

la mercadería objeto de la compraventa y se la retuviera, o cuando el servicio

ya se hubiese prestado en la manera debida, o entregado la obra o la cosa ob-
jeto de la locación. El tipo penal presupone la concurrencia de una operación
"real", es decir, de una factura de crédito emitida conforme a la ley Y que re-
presente una compraventa o una locación existente, no simulada. y el deudor
no la acepte o eluda su aceptación sin motivo alguno, cuando ya ha recibjdo
el servicio o retiene la mercadería Es un delito especial, pero su autor sólo
puede ser el comprador o locatario de la operación~ que es quien debe aceptar CAPÍTULO IV
la factura de crédito correctamente emitida por el vendedor o locador. Si no lo DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPÍTULOS
hace, comete el delito que estamos analizando. Se trata, como en el supuesto
anterior, de una infracción dolosa, de pura actividad, que se consuma eón el
PRECEDENTES
rechazo de la aceptación de la cambia\ o la actividad enderezada a eludir el
rechazo. La tentativa no resulta admisible. El art. 299 establece:
Sufrirá prisión de un mes a un año, el que fabric,are, introdujere en el país o
conservare en su poder, materias o ins"frumentos conocidamente destinados
a cometer alguna de las falsificaciones legisladas en este Título.

Se trata de una excepción a la regla general de no punibilidad de los actos

preparatorios. Por la técnica de configuración de estos delitos, modernamente se
los reconoce como "delitos de posesión o de tenencia", que se caracterizan -en
general- por el mero hecho de tener un objeto peligroso o de objetos idóneos
o que sólo sirven para cometer delitos.
El delito consiste en fabricar ( construir, crear, confeccionar, modificar el
objeto ya construido, etc.), introducir en el país (desde afuera hacia adentro
de las fronteras nacionales) o conservar en el propio poder (terter, mantener
la cosa en el propio ámbito de disponibilidad), "materias" (sustancias que se
utilizan en la tarea falsificadora (p. ej., papel, tinta, metales), o "instrumentos"
(piezas, máquinas, aparatos o elementoS que se aplican en la actividad falsa-
ria). Sin embargo, no es suficiente con que se empleen estos elementos en la
actividad delictiva,. sino que debe tratarse -como exigencia típica- de objetos
conocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones, esto es,
notoriamente conocido para el común de la gente como objeto destinado a esa
finalidad. De lo contrarío, el hecho escaparía a la tipicidad. La infracción es
dolosa, de dolo directo, pudiendo cometerla cualquier persona. Se trata de un
delito de peligro abstracto y de pura actividad, que se.consuma con la realiza-
ción de las acciones típicas de fabricar, introducir o tener el objeto destinado
a la falsificación.
 CAPÍTULO V
DE LOS FRAUDES AL COMERCIO Y A LA
INDUSTRIA

Agiotaje

El art. 300, inc. 1º, establece que se reprimirá con prisión de seis meses
a dos años a quien
hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías, fondos públicos o va-
lores, por medio de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión
o coalición entre los principales tenedores de una mercadería o género,
con el fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado.

El delito consiste en hacer alzar o hacer bajar el precio de las mercaderías,

fondos o valores, por los medios expresamente previstos en la disposición y
con la finalidad de no venderlas o de no venderlas sino a un precio determina-
do. No se trata de.castigar la simple acción de no vender una mercadería o de
venderla a un precio determinado. Esta conducta, en la medida en que allí se
detenga, es lícita. El delito reside en realizar la acción por los medios expre-
samente establecidos en la norma ("noticias falsas", "negociaciones fingidas"
o "coalición entre los principales tenedores")-
Noticias falsas son aquellos hechos, sucesos o acontecimientos falsos (no
ocurridos u ocurridos de manera diferente) cuya difusión tj.ene incid_encia en
el valor de las cosas, o sea, que las noticias falsas deben haber sido difundidas
con 1a finalidad de producir una alteración en los precios corrientes en el mer-
cado. Son ejemplos de noticias falsas las referidas a la_pérdi.da de una cosecha,
al cierre de ]a importación o exportación, al cierre de bancos, a la quiebra de
empresas, o a la factibilidad de disturbios militares, entre otras, cuando no
son ciertas. Jilegociaciones fingidas son aquellas operaciones inexistentes
o simuladas que tienen influencia decisiva en las variables de la oferta y la
demanda. Son maniobras enderezadas a producir el aumento del valor de un
producto y que, por sus características, resultan peligrosas para el mundo de
los negOcios. La reunión o coalición entre los principales tenedores de una
 •
- ~------:c[S$,¡•~:"ii/)!~1~:~~,,,,,1~:.··i-•''·'~''--:- ,~-- _ _ _ _ _ _ _ _ _ __
698
mercadería o género es la fusión, pacto o acuerdo entre los comerciantes, fa-
bricantes. o productores más importantes de una comunidad para controlar los
precios de los productos. Se trata de una maniobra agiotista dirigida a alterar los
precios de las mercaderías o géneros de que se trate. Es 1a especulación de los
grandes capitalistas en perjuicio de los comerciantes más débiles. El delito se
comete tanto por el empleo de uno solo o de todos los medios enunciados por
el precepto. Lo que importa es que la utilización de estos medios produzca la
alteración de los precios de las mercaderias, fondos o valores. El tipo no exige
una variación de los precios de los productos en todo el territorio nacional; es
suficiente con que se produzca en regiones o lugares determinados.
Los objetos sobre los que puede recaer el del ita son las ·mercaderías, los
fondos públicos o valores. Las mercaderías son toda clase de efectos sus-
ceptibles de expendio; los fondos públicos son los títulos de la deuda pública
nacional, provincial o municipal; los valores son los títulos valores que -no
siendo emitidos por la Nación, las provincias o las municipalidades, los entes
autárquicos o las empresas del Estado- pueden ser objeto de oferta pública y
de operaciones en las bolsas o mercados de comercio. La amplitud del artículo
parecería abarcar toda clase de efectos que estén a la venta
La doctrina discute sobre quién puede ser autor de este delito. Para al-
gunos autore_s, sólo puede serlo el tenedor de mercaderías, fondos públicos o
valores; para otros, por el contrario, cualquiera puede ser autor en los supues-
tos de difusión de noticias falsas y negociaciones fingidas. Si bien la ley no
hace distinción al respecto para ningún supuesto, parecen tener razón quienes
piensan que en las dos primeras modalidades delictivas previstas en el art. 300,
inc. 1º, eStamos frente a un delito común, cuya autoría puede ser atribuida a
cualquier persona, incluso a quienes no fueran a beneficiarse por el alza o baja
de los preCios. El tercer supuesto, en cambio, se trata de un tipo especial de
autor cualificado, dado que sólo puede serlo quien sea tenedor principal de
mercaderías, fondos o valores.
Se trata de un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo. El motivo
es indiferente: tanto puede ser el fin de l~cro como otro cualquiera. Pero el
dolo no es suficiente, el tipo exige la concurrencia de un particular elemento
subjetivo: la finalidad de no vender el producto, fondo o valor o de venderlos
a un precio determinado. La ausencia de este elemento subjetivo determina la
desaparición del delito. Es un delito de resultado que exige el alza o baja de
los precios. Cuando se concreta este resultado, el delito está consumado La
·tentativa es admisible.
Ofrecimiento fraudulento de efectos
El delito está previsto en el inc. 2° del art. 300 del Cód. Penal, cuyo texto
.JORGE EDUARDO Buo~ADRE DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 699
reprime con la misma pena que el delito anterior, al "que ofreciere fondos
públicos o acciones u obligaciones de alguna sociedad o persona jurídica,
disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o
haciendo entrever hechos o circunstancias falsas".
En este delito la acción típica es la de ofrecer -esto es, proponer, sugerir,
invitar-, públicamente, la realización de un acto jurídico (p. ej., una venta o
una suscripción) respecto de los objetos enunciados en el texto legal. El ofre-
cimiento no es a persona determinada, sino que debe ser hecho al público en
general. Se trata de una oferta con destinatario indeterminado. Sin embargo,
la conducta es delictiva sólo en la medida en que la oferta vaya acompañada
de una actividad disimuladora o de ocultamiento de hechos o circunstancias
verdaderas, o cuando el autor afirma o da a entender hechos o circunstancias
falsas que inciden en el valor de los títulos.
La oferta puede realizarse por cualquier medio de difusión, en centros
bursátiles o fuera de ellos, pero lo que realmente importa es que llegue a un
número indeterminado de personas. La oferta privada no tipifica este delito. sin
perjuicio de que con ella pueda llegar a cometerse alguno contra la propiedad
(p. ej., estafa).
Los objetos son los fondos públicos, acciones de capital de una persona
juridica (SA, SRL, etc.) u obligaciones de alguna sociedad ( están comprendidos
los debentures y las obligaciones negociables). Sujeto activo del delito puede
ser cualquier persona Se trata de un delito común de autoría indiferenciada Por
lo tanto, son posibles todas las formas de autoría y participación. La infracción
es dolosa, compatible únicamente con el dolo directo, y se consuma con el
ofrecimiento mentiroso de los efectos descriptos en el precepto legal, sin que
resulte necesario que se haya logrado la colocación o venta de tales objetos, o
que el acto juridico de que se trate quede perfecto. Se trata, por lo tanto, de un
tipo de pura actividad y de peligro~ que no admite la tentativa.
Balance o informe falso
El delito está previsto en el inc. 3º del art. 300 del Cód. Penal, que reprime
con la misma pena que en los supuestos an~eriores al
fundador, director, administrador, liquidador o sindico de una sociedad
anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas pu-
blicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de
ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias,
falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con
falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la situación
económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido· el propósito perse-
guido al verificar/o.
700 JORGE EDUARDO Buo~ADRE
La norma persigue garantizar el derecho a una correcta información de
los socios~ acreedores y terceros, que deben reflejarse en documentos claros
y exactos, derecho que se corresponde con el deber de los empresarios de
llevar una contabilidad ordenada y fiel, pues las leyes comerciales establecen
normas específicas que regulan cómo es la forma para llevar la contabilidad,
Y su observancia permite conocer a ciencia cierta la marcha de las operacio-
nes, la situación de los negocios y su rendimiento en interés de los socios, los
acreedores y el propio Estado (Romero Villanueva).
Las conductas típicas son de diverso signo: publicar, certificar o autorizar
un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas, o los corres-
pondientes informe_s, actas o memorias, falsos o incompletos, o informar a la
asamblea o reunión de socios sobre hechos importantes para apreciar la situa-
ción económica de la empresa. La publicación se concreta cuando el balance
el inventario, la cuenta de ganancias y pérdidas, los informes, etc., falsos ~
incompletos, llegan a un número indeterminado de personas que son sus desti-
natarios, de acuerdo con las formalidades previstas en la ley o en los estatutos
sociales; la certificación consiste en dar fe, otorgar veracidad, al contenido de
estos objeto_s, sabiendo de su falsedad; la autorización consiste en aprobar el
acto realizado, en la forma establecida por la ley o por los estatutos sociales.
El informe a la asamblea o reunión de socios se traduce en una puesta en
conocimiento, en forma oral o escrita, de datos o circunstancias importan'tes re-
lacionados con la situación económica de la empresa. En esta última modalidad
(informe falso o reticente), la figura admite no sólo la inserción inexacta de un
dato en el balance, sino también el ocultamiento de la información como una
forma de cometer el delito. Pero no toda información u ocultamiento de ella
sea en forma total o parcial, implica de por sí el delito. Para ello, es necesari~
que la falsedad o reticencia recaigan sobre hechos importantes para apreciar
la situación económica de la empresa; de lo contrario, la falsedad escapará a
la tipicidad. De igual modo, el informe debe haber sido brindado a la asamblea
o reunión de socios y no a cualquier otro órgano de la empresa. La pluralidad
de conductas delictivas por parte del mismo sttjeto no multiplica el delito_ La
infracción sigue siendo única cuando se trate del mismo ejercicio financiero_
La acción típica debe recaer sobre alguno de los objetos descriptos en la
no~a penal: un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas,
o bien informes, actas o memorias. Estos objetos son elementos normativos
del tipo penal, cuyas características y definición están suministrados por la ley
extrapenal. Sujeto activo sólo puede ser el fundado,; director, administrador,
liquidador o sindico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona
colectiva. Se trata de un delito especial propio, que sólo puede ser cometido
por un autor que reúna la cualidad exigida por la norma penal.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 701
En cualquiera de las modalidades típicas previstas en el art. 300, inc. 3º,
del Cód_ Penal, se trata de figuras dolosas que admiten, únicamente, el dolo
directo. La expresión "a sabiendas" no admite otra interpretación. El delito
admite cualquier finalidad distinta del dolo: puede ser una finalidad patrimonial
como de cualquier otra naturaleza_ La frase final del artículo (cualquiera que
hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo) no presenta duda alguna
en este aspecto. Por tratarse de un delito de pura actividad, la consumación
coincide con la realización de las respectivas acciones típicas, esto es, con
la publicación, la autorización, la certificación o el informe del balance, las
¡¡!
cuentas de ganancias y pérdidas, las memorias, entre otras. No se requiere la g
producción de ningún perjuicio patrimonial. Es un delito de acción por comi- ::,
sión, que no admite la tentativa ,_
.!::
Autorización de actos indebidos
El art. 301 del Cód. Penal establece:
Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el director, gerente,
administrador o liquidador de una sociedad anónima, o cooperativa o de
otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consentimien-
to a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar
algún perjuicio. Si el acto importare em[sión de acciones o de cuotaS de
capital, el máximo de la pena se elevará a tres años de prisión, siempre
que el hecho no importare u:n delito más gravemente penado.
El delito consiste en prestar el concurso o el consentimiento para la reali-
zación de actos contrarios a la ley o a los estahI.tos, en el marco de una persona
jurídica de las que se encuentran enunciadas en la norma Se trata de acciones
alternativas que convergen en una misma conducta: prestar la colaboración
para llevar a cabo los actos ilegales o contrarios al estatuto societario, de los
cuales pueda derivar algún perjuicio.
Para un sector doctrinal, el tipo no se satisface con la simple inactividad,
aun en la forma del consentimiento (Núñez, Fontán BalesÍTa); para otros, por
el contrario, es admisible el consentimiento omisivo, puesto que la acción
(positiva u omisiva) tiene que versar sobre un acto qJJé se oponga a las regla-
mentaciones (Creus, Navarro). El tipo requiere la concurrencia de un elemento
nonnativo: que el acto sea contrario a la ley o a los estatutos de la sociedad.
Incluso, las conductas no son típicas en sí mismas sino que la tipicidad se verá
concretada cuando, además de ser contrarias a la ley o a los estatutos, de ellas
pueda derivar algún perjuicio, el cual -según lo pone de relieve la doctrina
más extendida-puede ser de cualquier naturaleza, no s.ólo de contenido patri-
monial (Creus, Breglia Arias).

702 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
Autores de este delito sólo pueden ser el director, gerente, administrador o
liquidador de una sociedad anónima, o cooperativa o de otra persona colectiva,
sea que ejérzan una función permanente o transitoria en el ente colectivo, es
decir, que comprende tanto a los titulares de la función como a sus ocasionales
reemplazantes. En opinión de Creus -cuyo criterio compartimos- el precep-
to debe ser entendido como limitado a las personas colectivas que realizan
actos que son negocios jurídicos regidos por la ley comercial, pues sólo si
las personas jurídicas son de naturaleza comercial los actos ilegales de sus
representantes, según lo exige el epígrafe del Capítulo V. pueden lesionar el
desenvolvimiento del comercio o de la industria. Se trata de un delito doloso~
que admite únicamente el dolo directo. La expresión a sabiendas no modifica
esta interpretación.
La modalidad agravada está prevista en la parte final de la disposición,
cuando dice que "si el acto importare la emisión de acciones o de cuotas de
capital, el máximo de la pena se elevará a tres años de prisión". El tipo agra-
vado es, sin embargo, subsidiario, pues la propia ley expresa que se aplicará la
mayor penalidad, "siempre que el hecho no importare un delito más gravemente
penado". Por lo tanto, si el hecho que describe la norma configura el modo
comisivo de un delito más grave, éste será de aplicación.
Organización y explotación de juegos de azar
El art. 301 bis establece:
Será reprimido con prisión de tres (3) a seis (6) años el que explotare,
adniinistrare, operare o de cualquier manera organizare, por sí o a través
de terceros, cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de
azar sin contar con la autorización pertinente emanada de la autoridad
jurisdiccional competente (texto según Ley 27346).
El delito fue introducido por la Ley 27.346 de 2016 en el marco de una
reforma de gran calado al régimen de impuesto a las ganancias y otros tributos,
pero, sorprendentemente, fue ubicado entre los delitos contra la fe pública
cuando, en rigor de verdad, el bien jurídico protegido poco y nada tiene que
ver con las falsedades y falsificaciones de documentos o cosas, sino más bien
con el flujo de dinero público que es escamoteado al Estado (desvío de fondos
públicos: Aboso ), al margen de la ley, en el ámbito de sus facultades recauda-
torias (se protege el normal desenvolvimiento del sector del tráfico negocial
relacionado con los juegos de azar que se ve opacado cuando se desarrollan
actividades de este tipo al margen de las autorizaciones estatales correspon-
dientes, lo que los convierte en ilegales: Vezzaro-Vairoletti).
__ , - --~- , __
, -- - - - - - - - - - - - - - - - - -
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 703
El delito consiste en explotar (obtener alguna utilidad o provecho de
carácter económico), administrar (gobernar, dirigir, manejar, cuidar, etc., la
actividad ilegal), operar ( comprende todo tipo de negociaciones o actividades
(por ej. compra de cosas) relacionas o vinculadas con el juego, aunque también
e] concepto podría quedar abarcado por la voz "administración") o en orga-
nizar la actividad ilegal (implica siempre un acto preparatorio a la instalación
y funclon.amiento del juego de azar)- Lo que debe organizarse y/o explotarse
es un juego de azar, esto es ''todo aquél en el cual concurra un fin de lucro
y en cuyo resultado predomine la suerte sobre la inteligencia o habilidad del
jugador" (Ley 6393, Córdoba).
El tipo comprende cualquier modalidad o sistema de captación de jue-
gos de azar, por lo que quedan incluidas no solo las modalidades clásicas de
apuestas, lotería, tragamonedas, etc_, sino también las modernas modalidades
de apuestas online a través de intemet y medios te~emáticos, las realizadas en
casinos (ruleta, punto y banca, blackjack, póker), tanto sus versiones fisicas
como electrónicas .Y por in.temet ( casino online); la realización de apuestas a
través de máquinas electrónicas de juegos de az.ar y/o de apuestas automatizadas
( de resolución inmediata o no) y/o a través de cualquier tipo de plataforma
digital -mediante la utilización de la red de Internet-~ con prescindencia
de Ja localización del servidor utilizado para la prestación del servicio de en-
tretenimiento (Vezzaro y Vairoletti). La actividad debe ser ilegal, esto es, sin
autorización de la autoridadjurisdiccional competente (elemento normativo),
vale decir, la autoridad nacional o provincial con competencia para regular
el marco normativo de los juegos de azar. En la actualidad, tanto la doctrina
como la jurisprudencia han establecido que la jurisdicción en materia de jue-
gos de azar es provincial, no municipal (Aboso, SCJN-Fallos 327:4103, in re
"Cadegua SA").
Se trata de un delito común, de titularidad indiferenciada, doloso, de
dolo directo, de pura actividad y de acciones alternativas, que se consuma
con la realización de una o más de las acciones típicas (sin que ello signifique
incremento alguno de la penalidad), sin que elio presuponen alguna finalidad
o motivación específica, aun cuando el fin de lucro pudiere estar ínsito en su
realización, elemento subjetivo no requerido.por el tipo penal. La tentativa no
parece posible.
 CAPÍTULOVI
DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIÓN
DE FONDOS

El delito, en sus cuatro moda1iuades, lesiona la fe pública al atentar contra

la confianza general que debe existir respecto de la veracidad sustancial de la
orden de pago sustitutiva de h 1noneda que constituye el cheque.
El Código Penal no define el cheque ni suministra ninguna idea acerca de
qué debemos entender por él. Tratándose la palabra "cheque" de un elemento
normativo del tipo penal, su concepto está dado por la ley comercial, que es la
ley extrapenal que nos proporciona su contenido y sus exigencias. El régimen
legal aplicable en materia de cheques es el de la Ley Nº 24452, con las reformas
introducidas por la Ley Nº 24760, cuyo art. 1° establece dos clases de cheques:
los comunes y los de pago diferido. El Decr. Ley Nº 4776/63 que traía una de-
finición de cheque, fue derogado. Por lo tanto, su concepto ha quedado a cargo
de la doctrina.
El cheque común es una orden de pago incondicional, librada contra un
banco en el cual el librador tiene crédito suficiente, pagadera a la vista, que
le confiere al tenedor legitimado un derecho literal, abstracto y autónomo
(Villegas ). En cuanto a su funcionalidad, es un instrumento de pago a la vista,
que se utiliza en la vida negocial para agilizar el tráfico monetario o el crédito
y que se emite contra llll banco en eL.cual el librador tiene fondos suficientes
acreditados en cuenta o autorización para girar en descubierto ( disponibilidad),
que determina una relación interna entre librador y girado (pacto o convención
de cheque) que genera para el primero el derecho de utili_zar a voluntad la pro-
visión y para el segundo la obligación de mantener los fondos a disposición
del acreedor librador a los fines convenidos, esto es; la libranza de órdenes de
pago (cheques).

Formalidades esenciales del cheque común

La Ley Nº 24452, según dijimos, ha determinado la existencia de dos clases

de cheques: el cheque de pago diferido y el cheque común. El tratamiento del

706 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
primero será abordado más adelante, cuando analicemos algunas figuras en
particular7 Por ahora, nos interesa el análisis del cheque común, como objeto
de protección en los delitos previstos en el art. 302 del Cód. Penal.
El art. 2° de la mencionada ley establece expresamente los requisitos
esenciales que debe contener un cheque común para ser considerado tal a los
efectos penales: a) la denominación '"cheque" inserta en su texto, en el idioma
empleado para su redacción; b) un número de orden impreso en el cuerpo del
cheque; c) la indicación del lugar y de la fecha de creación; d) el nombre de
la entidad financiera girada y el domicilio de pago; e) la orden pura y simple
de pagar una suma determinada de dinero, expresada en letras y números,
especificando la clase de moneda, con la salvedad de que en caso de discre-
pancia se estará por la primera; y f) la firma del librador. En consecuencia, un
instrumento que no reúna alguno de los requisitos esenciales establecidos en la
ley comercial, en principio, no valdrá como cheque (no es cheque) a los fines
penales y, por lo tanto, no pu~de ser considerado objeto de protección de las
infracciones previstas en el art. 302 del Cód. Penal.
Si bien es cierto que, para que la ley penal resulte aplicable, el objeto del
delito debe ser un cheque y que, para que sea cheque, el instrumento debe re-
unir todos los requisitos exigidos en la ley comercial ( art. 2°, Ley Nº 24452),
no lo es menos que la nueva normativa en materia de cheques ha introducido
algunas cuestiones de excepción que merecen ser examinadas cuidadosamente.
Durante la vigencia del régimen anterior (decr. ley4776/63), la controversia doctri-
nal yjurisprudencial se centró en torno al problema desi el cheque debia contener
todos sus elementos esenciales al momento del libramiento, entrega o dación en
pago, sin que su llenado o completado posterior tuviera virtualidad para conver-
tirlo en un objeto de protección penal, o si, por el contrario. la ausencia de uno o
algunos de estos elementos no constituía un obstáculo para la configuración del
delito, si el instrumento era completado en el momento de su presentación al cobro.
Una buena parte de la doctrina sostuvo la tesis de que no incurría en el delito del
art. 302 del Cód. Penal quien entregaba o daba en pago un instrumento que no
contenía alguna de las enunciaciones expresamente exigidas por la ley comercial
-aunque hubiera sido completado al momento de su presentación al banco girado-,
puesto que tal instrumento no era cheque a los fines de la ley penal.
La jurisprudencia ha resuelto la invalidez: como cheque del instrumento y, en con-
secuencia, la imposibilidad de configuración del delito, en los casos de instrumento
que carece de la palabra "cheque~; de ausencia de la fecha de emisión (cheque
en blanco); de cheque con fecha imposible o equívoca, y de cheque en formulario
que no es propio.
Para otro sector doctrinal, en cambio, la emisión de un cheque en blanco o incompleto
no era obstáculo para la configuración del delito. En esta línea de razonamiento, Soler
decía que la idoneidad circulatoria propia de un cheque apreciada externamente
es todo lo que se requiere con respecto al documento. Si el cheque corresponde a
una libreta propia o ajena, si el nombre del libradores real o ficticio, si el cheque no
corresponde a cuenta alguna, o a cuenta cerrada.si es personal o firmado a nombre
de una persona colectiva, si originariamente fue dado en blanco,son circunstancias
indiferentes mientras el documento conserve las características legalmente genéricas
de todo cheque, apreciadas de manera externa. esto es, desde el punto de vista de
~ ______ ]_ __ ---- ',,
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 707
su idoneidad circulatoria ante terceros de buena fe, además del tenedor originario.
Este punto de vista fue seguido, entre otros, por Contreras Gómez, Borinsky, Creus
y Laje Anaya.
En nuestra opinión, el nuevo régimen del cheque (Ley N º 24452) ha resuelto la
cuestión, inclinándose por la segunda de las soluciones propuestas, al establecer
en el último párrafo del art. 2° que:
ºEl füulo que al ser presentado al cobro careciere de algunas de las enunciaciones
especificadas precedentemente no valdrá como cheque, salvo que se hubiese
omitido el lugar de creación, en cuyo caso se presumirá como tal el del domici110
del librador."
Con arreglo, entonces, a esta disposición legal, el cheque puede ~nacer" incompleto;
es decir, que puede ser emitido, entregado o dado en pago sin alguna de las enuncia-
ciones indicadas en el art. 2" de la Ley N º 24452 (salvo el lugar de creación). pero,
para tener validez, debe estar completo ~al ser presentado al cobro~.
Ésta es la solución que surge, incluso, del propio art. 8" de la Ley N º 24452, al admitir,
normativamente, la validez: del cheque incompleto, cuando establece que,
si un cheque incompleto al tiempo de su creación hubiese sido completado en
forma contraria a los acuerdos que lo determinaron, la inobservancia de tales
acuerdos no puede oponerse al portador, a menos que éste lo hubiese adquirido
de mala fe o que al adquirirlo hubiese incurrido en culpa grave.
En consecuencia, cabe concluir que el tftulo puede ser emitido, dado en pago o
entregado en forma incompleta, esto es, con espacios en blanco respecto al nom-
bre del beneficiario, fecha, monto, etc., aunque siempre firmado y librado en el
formúlario entregado por el banco, y el portador lo puede complet3.r posteriormente
antes de su presentación al cobro. Vale decir, en suma, que el cheque debe estar
completo, con todos sus requisitos formales -con excepción del lugar de creación-,
al momento de su presentación al cobro ante el banco girado.
La subsidiariedad del artículo 302 y el delito de estafa
El art. 302 establece una hipótesis de subsidiariedad expresa con relación
al delito de estafa del art. 172, al establecer que "Será reprimido ... siempre que
no concurran las circunstancias del art. 172".
Esta relación de subsidiariedad importa determinar, frente a un hecho
concreto, qué·figuraresulta aplicable: cheque sin provisión de fondos o estafa.
Resumiendo, siempre que se utilice un cheque (auténtico o falsificado) como
medio ardidoso (apariencia de bienes) para provocar un perjuicio patrimonial
a un tercero, estaremos en el ámbito de la estafa. En cambio, si se entrega
un cheque en concepto de pago de una -deuda preexistente, o para el pago
en cuotas, o como garantía de una operación, estaremo-s en e] á'mbito de los
1
¡ libramientos indebidos.
1
JI
Cheque posdatado y cheque de pago diferido
La Ley Nº 24452 permitió la existencia de los llamados "cheques posdata-
dos" o "cheques a fecha futura", al establecer que "<el cheque común presentado
al pago antes del día indicado como fecha de creación es pagadero el día de

708 JORGE EDUARDO BuOMPADRE
la presentación" (art. 23, párr. 2º). Esta norma implicaba, como es de suponer
-no sólo en teoría, sino en la práctica diaria de los negocios- la receptación
legal del cheque posdatado como una modalidad del cheque común, al aceptar
la presentación anticipada del cheque librado con una fecha distinta (futura)
a la de su creación. La Ley Nº 24760, al reformar el citado art. 23, establece:
El cheque común es siempre pagadero a la vista. Toda mención contraria
se tendrá por no escrita. No se considerará cheque a la fórmula emitida con
fecha posterior al día de su presentación al cobro o depósito. Son inoponi-
bles al concurso, quiebra_. sucesión del librador y de los demás obligado.s
cambiarios, siendo además inválidas, en caso de incapacidad sobreviniente
del librador, las fórmulas que consignen fechas posteriores a las fechas en
que ocurrieren dichos hechos.
Mediante estas fórmulas, se despenaliza el cheque posdatado ("cheques
voladores") lo que, por imperativo legal, no podrán ser presentados al cobro
con anterioridad a la fecha de emisión.
Tratándose el cheque un titulo pagadero a la vista, en tanto se presente
al cobro el mismo día de su creación, no valdrá como tal ( como cheque) si es
presentado con anterioridad a la fecha que figura en el cartular como fecha de
creación. En e~te último supuesto, al no valer como cheque, carece de protección
penal. De esta forma, se viene a confirmar el carácter esencial que tiene la fecha
de creación del cheque, por cuanto el documento que exhiba una fecha futura es
inválido como cheque, porque refleja un dato evidentemente falso o no cierto,
colocado en el título.
El cheque de pago diferido está previsto en el art. 54 de la Ley Nº 24452
(según Ley Nº 24760), cuyo texto establece:
El cheque de pago diferido es una orden de pago, librada afecha determinada,
posterior a la de su libramiento, contra una f3ntidad autorizada en la cual el
librador a la fecha de vencimiento debe tenerfondos suficientes depositados
a su orden en cuenta corriente o autorización para girar en descubierto. Los
cheques de pago d{ferido se libran contra las cuentas de cheques comunes.
Esta clase de documentos-que fueron creados para reemplazar la irregular
utilización de los llamados "cheque a fecha" o "posdatados" del régimen ante-
rior~ tienen la naturaleza de instrumentos de crédito, por cuanto la existencia
de fondos es obligatoria, no al momento de la emisión o creación del cheque
sino al vencimiento del plazo contenido en el título. Son, al decir de la doctrina,
verdaderos pagarés o letras de cambio con intervención bancaria (Richard).
El cheque de pago diferido tiene la misma estructura funcional que el
cheque común, con la sustancial diferencia de que no es pagable ~ca l_a vista",
¡
1
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 709
es decir que, mientras el cheque común es un medio de pago "a la vista", el de
pago diferido es un medio de "crédito" pagable a partir de una fecha futura.
Esta cualidad de "cheque a plazo" le da utilidad como medio de crédito y le
permite sustituir con ventajas a los otros títulos cambiari6s, como la letra de
cambio y el pagaré. Por lo tanto, su naturaleza de titulo de crédito explica la
imposibilidad de que merezca la protección del inc. 1° del art. 302 del Cód.
Penal, pues lo contrario seria consagrar la prisión por deudas. Por otra parte,
la inaplicabilidad con relación al delito de emisión de cheques sin fondos se
justifica en el hecho de que, en la dinátnica de esta clase de instrumentos, no
x
existe provisión de fondos ni autorización para girar en descubierto al emitirse g
el cheque diferido, cuestión que -como se verá- se discute en el ámbito del ,E1-
delito del inc. 1° del art. 302.
Libramiento de cheques sin provisión de fondos
El delito de «libramiento de cheques sin provisión de fondos" está previsto
en el inc. 1º del art. 302, con el siguiente texto:
Será reprimido con prisión de seis meses a cua.tro años e inhabilitación
especial de W'lO a cinco años, siempre que no concwran las circunstancias
del art. 172:
l ") El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un
cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en
descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro
horas de habérsele comunicado lafalta de pago mediante aviso bancario, co-
mimicación del tenedor o cualquier otraforma documentada de interpelación
Para algunos autores, estamos frente a un delito plurisubsistente, esto es,
una infracción constituida por una acción y una omisión, consistente en dar
en pago o entregar por cualquier concepto un cheque sin tener provisión de
fondos o autorización de girar en descubierto (acción), y no pagarlo dentro
de las veinticuatro horas de comunicada la falta de pago mediante alguna de
las formas documentadas enunciadas en el precepto legal (omisión). Esta te-
sis, que domina en nuestra doctrina, ha sido seguida -entre otros- por Soler,
Fontán Balestra, Creus, Núñez, Oderigo, De la Rúa, Millán, Rubianes, Silve-
yra, Beiderman y Terán Lomas. Otra opinión fue desarrollada en el plenario
"Gerlero", en el cual se defendió la idea de que se trata de un deUto de pre-
dominante actividad, cuyo injusto se perfecciona con la entrega del cheque,
es decir, con la acción de entregar o dar en pago el cheque, momento en el
que el injusto queda firme, plasmado en el inicial obrar del agente, habiendo
desaparecido con el transcurso de las veinticuatro horas la única posibilidad
justificable para el librador, que hubiera podido hacer no punible aquel obrar
(voto del doctor Giaccio Nóbrega). El tém1ino de veinticuatro horas debe ser
710 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
interpretado como un simple plazo de gracia que permite salvar la siempre
posible existencia de un error o confusiones de buena fe por parte del librador
del cheque; no es dudoso que el delito queda configurado y se consuma en el
exacto momento de la entrega del cheque, puesto que es en dicho preciso ins-
tante que queda irremediablemente lesionado el único bien jurídico que el art.
302 del Cód. Penal se ha propuesto tutelar, o sea, la absoluta confianza que el
cheque debe inspirar erga omnes (voto del doctor Ramírez García). La tesis ha
sido seguida en la doctrina por Mignone de Kees, Jiménez De Asúa, Contreras
Gómez, Borinsky. Otra solución, desarrollada por Bacigalupo, entiende que
el tipo del art. 302 es un delito propio de omisión. Según esta teoria, lo básico
reside en que, para poder estructurar el delito compuesto por una acción más
una omisión, sería necesario poder establecer que el tipo del art. 302 tiene
tras de sí una norma prohibitiva, es decir, que prohíbe "librar un cheque" sin
tener fondos para que sea pagado en el momento de su presentación al cobro.
Esta misma exigencia rige para la consideración del delito como agotado en el
libramiento mismo del cheque. En efecto, como punto de partida debe enten-
derse que ninguna norma del ordenamiento jurídico exige que el cheque tenga
provisión de fondos total desde el momento del libramiento, y en consecuencia,
no habiendo una norma que se oponga a dicha conducta, el acto de librar o de
dar un cheque no es antijurídico, aunque no existan fondos suficientes en ese
momento. No puede haber tipo prohibitivo -añade este autor- sin una norma
prohibitiva que lo respalde. Por lo tanto, en el art. 302 la acción de librar un
cheque o entregarlo por cualquier concepto no define la acción típica. L·uego,
el tipo del art. 302, no siendo prohibitivo, solamente puede ser impositivo, es
decir, uno de aquellos tipos que se componen de un determinado mandato de
acción. En este caso, él está constituido por 1a imposición del deber de pagar
un cheque que se ha librado en un plazo y en circunstancias determinadas. Es
decir que el delito del inc. 1° del art. 302 es de pura omisión, pues detrás de
éste se encuentra una norma impositiva
Con arreglo al precepto legal, las acciones típicas son las de dar en pago o
entregar por cualquier concepto un cheque sin tener provisión de fondos o
autorización para girar en descubierto. La mera acción de "librar" un cheque,
sin_ darlo en pago o entregarlo a un tercero por cualquier concepto, no es tí-
pica (p. ej., el título creado con fines docentes). Tampoco constituye delito el
autolibramiento, es decir, cuando el cheque es emitido a la orden del propio
librador. En estos casos, no sólo no hay lesión de la fe pública ni del patrimo-
nio de ninguna persona, sino que, para que sea punible, el cheque debe haber
·sido dado o entregado en pago a un tércero. Dar en pago significa cancelar
una deuda o una obligación con un cheque. La conducta típica implica una
entrega del cartular como medio de pago, en cumplimiento de una obligación
y no con otra finalidad. Entregar, por el contrario, significa poner el cheque en
poder de un tercero, insertarlo en el tráfico jurídico. En esta hipótesis, sí cabe
1 DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 711
1 la tipicidad del uso del cheque con cualquier finalidad, siempre que no lo sea
1 ~n función de pago. La entrega debe ser por cualquier concepto, con lo que
1 se está admitiendo la entrega del cheque -.según dijimos- con una finalidad
distinta a la propia del titulo ( que es la de ser un instrumento de pago; o de
pago y de crédito, para quienes sostienen su naturaleza dual); por ejemplo,
una donación, un mutuo, una permuta un depósito, entre otros supuestos.
Esta amplitud del texto legal plantea serias consecuencias, pues convierte en
típicos comportamientos que no deberian serlo (p. ej., la obtención del cheque
por medio de amenazas u otro tipo de presiones --chantaje-, para evitar el pago
de una deuda ilícita o sin causa, o ]a entrega del cheque a título gratuito o por
mera liberalidad, o cuando el acreedor que recibe el cheque sabe de antemano
que no tiene fondos o que no los tendrá al ser presentado al cobro).
Las conductas son punibles sólo cuando el cheque que ha sido dado en pago
o entregado al tercero carece de fo1 idos suficientes en la cuenta corriente o de
autorización para girar en descubierto. La doctrina mayoritaria entiende que la
provisión de fondos debe faltar al momento de la presentación del cheque al
banco girado, sea para su cobro directo en ventanilla de la institución o por
su depósito en la cuenta corriente sobre la cual fue librado, resultando indi-
ferente que hayan existido o no los fondos al ser dado en pago o entregado
el instrumento, vale decir, al momento del libramiento. El cuentacorrentista
(librador) debe mantener la provisión de fondos suficientes durante todo el
plazo de vida útil del cheque, es decir, durante el término de validez fijado por
el art. 25 de la Ley Nº 24452, esto es, treinta días para cheques emitidos en
el país y sesenta días para cheques emitidos en el extranjero. El cómputo del
plazo para la presentación del instrumento al cobro se cuenta, con arreglo a la
misma disposición legal, a partir de su fecha de creación.
La autorización expresa para girar en descubierto implica un º'salvo-
conducto" para el cuentacorrentista, es decir, que aun careciendo totalmente
de fondos (sin fondos) o teniéndolos, pero en modo insuficiente para cubrir
el importe del cheque (sin fondos suficientes), no comete el delito si hay una
autorización expresa del banco para girar en tales condiciones. Con arreglo
al texto legal, la autorización P81"ª girar en descubierto ddbe Ser "expresa'\ es
decir, concedida por el banco en forma directa al titular de la cuenta corriente
o a su representante; puede ser oral o escrita, permanente o temporaria y puede
ser otorgada con posterioridad al libramiento de un cheque que aún no ha sido
rechazado por el banco. La autorización no exige fórmulas sacramental e~. pero
siempre debe provenir de un funcionario competente del banco.
El inc. 1° del art. 302 exige que el cheque no sea pagado dentro de las
veinticuatro horas de haberse comunicado al librador la falta de pago "mediante
aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada
de interpelación". Se trata de una comunicación "documentada~', vale decir, es-
712 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
crita, que debe contener mínimamente los datos de individualización del cheque
(banco, número de cuenta corriente, importe, fecha de libramiento), motivos
del rechazo, datos identificatorios del tenedor y el domicilio en donde debe ser
abonado. La exigencia del a escritura es razonable, en tanto permite comprobar
no sólo la existencia de la comunicación o interpelación, sino el comienzo
del plazo para el pago. Lo que la disposición requiere es que el librador tome
conocimiento del rechazo del cheque y tenga la oportunidad de pagarlo dentro
del término legal, esto es, que haya sido comunicado del rechazo del título para
que esté en condiciones de utilizar el medio 1iberador establecido en la norma,
que es el pago del cheque. Por ese motivo, la interpelación o comunicación
debe ser real, no fleta, de manera que el girante tome conocimiento fehaciente
del rechazo. No es suficiente, ni podría serlo, entonces, el aviso bancario, pues
de él no surge a quién se debe abonar el importe del cheque ni el domicilio en
donde se debe hacer efectivo el pago, requisito indispensable para satisfacer,
jurídicamente, el deber que emerge de la norma penal. Sin embargo, debe
subrayarse que conocimiento real no quiere decir "en presencia de, o notifi-
cado personalmente", pues bien puede ocurrir que el librador se haya fugado
o haya abandonado el domicilio especial constituido en el banco al abrir la
cuenta corriente, sin comunicar ningún cambio de domicilio, en cuyo caso es
suficiente, a los fines del tipo penal, la notificación practicada en tal domicilio
constituido. De otro modo, se podría burlar fácilmente la aplicación de la ley.
Son formas documentadas de interpelación las que se realizan mediante
telegrama colacionado o con copia, carta documento, carta cédula con aviso
de recepción, acta notarial, notificación personal por vía judicial o policial
(exposición policial), notificación bancaria en duplicado firmado por el libra-
dor, el mandamiento de intimación de pago y el protesto ante el protocolo de
un escribano público. No lo son, en cambio, el telegrama simple (se e1nite sin
copia), la carta certificada con aviso de retorno (sólo acredita la recepción de
un sobre, pero no su contenido), la carta simple (carece de copia), los avisos
verbales (incluso ante testigos) o por otros medios no documentados (p. ej.,
telefónicos, informáticos, por medio de-la prensa). La comunicación o interpe-
lación documentada puede ser realizada tanto por el tenedor del cheque como
por su representante o un tercero.
Una cuestión que ha debatido la doctrina es la relativa al plazo para la
interpelación, que ha dado lugar a las más dispares interpretaciones. Sobre el
particular, los criterios que han sido receptados por la doctrina y jurisprudencia
son los que se tratan a continuación.
1) Dos días posteriores al rechazo bancario. Según este criterio, el plazo
para formalizar la interpelación es de dos días a contar desde que se produce el
rechazo del cheque por parte del banco girado. La tesis se basa en lo dispuesto
en el art. 39 de la Ley Nº 24452 (anterior art. 39, Decr. Ley Nº 4776/63) y ha
sido seguida por Fontán Balestra, Millán, Dalla Fontana, Blasco Femández
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 713
de Moreda, etc., y por la jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Penal
Económico, en el caso "Grinberg" y de la Cámara de Apelaciones de Bahía
Blanca, en la causa "Stabile'·, entre otros.
2) Treinta y sesenta días. De acuerdo con esta postura, la comunicación
al librador debe hacerse dentro de los plazos previstos en el art. 25 del Decr.
Ley Nº 4776163 (actualmente, art. 25, Ley Nº 24452), es decir, treinta días para
los cheques librados en el país y sesenta días para los cheques librados en el
extranjero sobre un banco con domicilio en el país. Este criterio, consagrado
en el plenario "Wa]as", fue seguido doctri,nalmente por De la Rúa, Rubianes,
Bacigalupo, Contreras Gómez, Righi y Terán Lomas.
3) Un año. Seglm esta opinión, el plazo para la interpelación es de un
año, que es el término de la prescripción de las acciones judiciales emergentes
del cheque. La tesis tiene fundamento en el anterior ait. 54 del Decr. Ley Nº
4776/63 (actual art. 61, Ley Nº 24452) y ha sido seguida, entre otros, por Núñez,
Soler, Borinsky, Creus y Zannoni, y en la jurisprudencia por el Tribunal Oral
Penal Económico en el caso '"Pianciola", según el cual la interpelación debe
ser formulada dentro del término de un año, que es el plazo de prescripción
de la acción cambiarla, por cuanto es la que mejor parece adecuarse al plazo
de interpelación penal, dado que, mientras subsista la pretensión jurídica de
cobrar el cheque rechazado, éste podrá ser válidamente interpelado.
4) Cuatro años. Para este criterio, que ha sido sostenido únicamente por
Silveyra, el plazo de la interpelación se extiende a cuatro años, que corresponde
al lapso de la prescripción de la acción penal.
Sobre esta postura, sostuvo la jurisprudencia que constituye una errónea
aplicación de la ley sustantiva entender que el plazo dentro del cual debe
comunicarse el rechazo del cheque es el del art. 62 de la Ley Nº 24452, esto
es, un año, porque el bien jurídico tutelado por la norma-la fe pública- só]o
recibe esta especia] protección penal durante el plazo de vida úti1 del cheque,
que coincide con el que la mencionada ley dispone para su presentación, es
decir, treirita días. No obstante, posteriormente un plenario de la Cámara Na-
cional de Casación Penal varió la doctrina mantenida en "Ascáraten --donde
se sostuvo la tesis de los treinta días-, al establecer que, "a los fines del inc. 1°
del art. 302 del Cód. Penal, el plazo para la intimación de pago útil es de dos
días hábiles bancarios inmediatos a la notificación del rechazo del cheque".
Nosotros creemos que el plazo de treinta días resulta acorde con la integración
normativa necesaria para la integración de este delito.
Con arreglo al texto legal y al criterio dominante, el tipo penal se per-
fecciona con la omisión de pagar el cheque dentro del plazo de veinticuatro
horas de haberse comunicado al librador el rechazo del cheque. Es decir, que el
establecido por el inc. 1° del art. 302 configura un plazo de gracia ("puente de
plata·•, en feliz expresión de Jiménez de Asúa) que la ley le otorga al librador
del cheque perjudicado para que evite la aplicación del castigo, abonando el
714 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
importe de éste, en moneda nacional, a su tenedor legitimo. Se trata de una
excusa absolutoria que beneficia al librador que ha delinquido con la emisión
del cheque· sin provisión de fondos-o autorización para girar en descubierto.
El importe del ,cheque debe ser abonado en moneda nacional y en su
totalidad (no es liberatorio el pago parcial), no siendo indispensable que el
librador abone, al mismo tiempo, otros importes que no correspondan al monto
del libramiento (p. ej., intereses, gastos, honorarios).
Autor de este delito únicamente puede ser el librador, es decir, el tihtlar
de la cuenta corriente bancaria, que es la persona sobre quien recae no sólo
el deber de tener fondos suficientes o autorización para girar en descubierto,
sino también la obligación de abonar el importe expresado en el documento_
Los endosantes o el simple tenedor del cheque, en principio, están exentos de
responsabilidad penat pero pueden ser imputados en calidad de instigadores o
partícipes (primarios o secundarios) del autor principal. La coautoria se funda
en las mismas reglas que la autoría en los delitos especiales propios (p. ej.,
cuentas conjuntas que requieren la firma de ambos libradores). En supuestos
de titularidad de cuentas corrientes a nombre de una persona jurídica, serán
responsables penalmente los representantes que estén autorizados a operar en
dichas cuentas.
Respecto de la pluralidad de libramientos y su encuadramiento en el
concurso ideal o en el concurso reat es un problema que ni la doctrina ni la
jurisprudencia han resuelto definitivamente. La tesis exacta parecería ser que,
cuando hay unidad de voluntad y de ejecución frente a varios libramientos,
debe considerarse que existe un solo hecho, en el sentido del art. 54 del Cód.
Penal, y no hechos independientes, como requiere el art. 55.
La consumación del delito dependerá de cuál sea la tesis que se defienda.
C01no antes se dijo, el criterio dominante en la doctrina y es la jurisprudencia
considera al delito como de carácter plurisubsistente, esto es, constituido por
una acción y una omisión, estableciéndose la consumación típica cuando el li-
brador omite abonar el importe del cheque dentro del plazo legal de veinticuatro
horas y con posterioridad a la interpelación formulada por el tenedor. Desde
este punto de vista, entonces, el comienzo del término de Ja prescripción de
la acción penal comenzará a correr a partir del momento en que se concreta la
omisión del pago, o sea, al vencimiento del plazo legal de veinticuatro horas.
Para quienes entienden que el delito es formal, de úmple conducta o de pura
actividad, la consumación coincide con las acciones típicas de dar en pago o
entregar el cheque por cualquier concepto, momento en que comienza a correr
el término de la prescripción de la acción penal. Según este criterio, el rechazo
del cheque por el banco girado y la interpelación documentada al librador son
condiciones objetivas de punibilidad. El pago del importe configura una excusa
absolutoria. Por último, para los que defienden la tesis del delito propio de
omisión, la consumación se concreta con la omisión de pagar el cheque. El acto
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 715
de librar o entregar el cheque, el rechazo por falta de fondos y la comunicación
o Wtimación de pago constituyen los elementos que concretan la situación de
la cual surge el deber de actuar; éste surge de la obligación legal de pagar el
importe del cheque en el término de veinticuatro horas. Sobre la posibilidad de
la tentativa los criterios no son uniformes. Para un sector doctrinal, el delito-al
ser de carácter formal- no admite tentativa. Otros, en cambio, entienden que
ella es posible en todas las figuras previstas en el art. 302. El delito es doloso,
siendo admisibles tanto el dolo directo como el eventual.
Libramiento de cheques que legalmente no pueden ser pagados
El irle. 2° del art. 302 reprime al que "dé en pago o entregue, por cual-
quier concepto a un tercero un cheque, a sabiendas de que at tiempo de su
presentación no podrá legamente ser pagado". ,
La acción típica es la misma que la descripta en la figura prevista en el
inc. lº que se acaba de analizar, esto es, dar en pago o entregar por cualquier
concepto a un tercero un cheque, de manera que todo _cuanto se ha expresado
en dicho lugar es aplicable aquí. A los fines de la tipicidad no es suficiente con
el mero libramiento del cheque; e!? preciso ponerlo en circulación en el tráfico
jurídico. El delito no sólo requiere para su perfeccionamiento la entrega del
cheque, sino que dicha entrega debe ir acompañada de un elemento subjetivo
que tiñe la conducta del autor: obrar a sabiendas de que el cheque no podrá
ser cobrado.
La provisión de fondos al momento de la entrega del titulo o al de su presen-
tación al cobro al banco girado, así como la autorización para girar en descubierto
otorgada en beneficio del librador, no son elementos del tipo penal ni condicionan
su existencia, sino que lo relevante son las razones que se invocan para no pagar
el cheque.
No se trata .de un cheque que ha sido rechazado por falta de fondos en
la cuenta corriente, sino de uno que -al momento de su entrega al tercero- el
librador sabía ( de antemano) que no iba a ser cobrado por el tenedor, por exis-
tir una causa que determinaba su imposibilidad. La imposibilidad de pagar el
importe del cheque debe provenir de la ley (no podrá legalmente ser pagado,
dice el texto del artículo), debiendo entenderse por "'le)'" toda norma jurídica
en sentido formal, el decreto y los reglamentos (p. ej., los emitidos por la
autoridad de aplicación, esto es, el Banco Central de la República Argentina).
Las causas que imposibilitan el pago del cheque pueden ser de diverso
signo, pudiendo citarse a modo de ejemplo las siguientes: embargo la cuenta
corriente del librador; la inhibición general de bienes en la persona del li-
brador; el cheque suscripto con una sola firma cuando la cuenta es de orden
716 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
conjunta; finna diferente de la registrada en el banco; cheque con raspaduras,
interlineados, borrados, testados o alteraciones que afecten sus enunciados;
la declaración de quiebra o concurso del librador; libramientos de cheques
sobre cvcnta cerrada; etc. Sujeto activo del delito es aquí también el librador
del cheque, es decir, el titular de la cuenta corriente bancaria Son aplicables,
entonces, los mismos conceptos esgrimidos con motivo del inc. 1° en materia
de autoría y participación criminal.
La doctrina dominante considera que estamos frente a un delito de pre-
dominante actividad, en el que es suficiente, para la consmnación típica, la
entrega del cheque a un tercero, sabiendo que no podrá legalmente ser pagado
al tiempo de su presentación al banco. El delito se consuma aun cuando no se
lo llegue a presentar al banco para su cobro. La tentativa no resulta admisible,
pues el delito está consumado con la sola entrega del cheque. La mera acción
de librarlo (crear el cheque) sin ponerlo en circulación, es decir, introducirlo
al tráfico juridico, es un hecho impune. El delito es doloso, compatible sólo
con el dolo directo. La expresión a sabiendas, remarca la concurrencia de esta
clase de dolo,
Bloqueo y frustración de cheque
El inc. 3° del art. 302 reprime al que "librare un cheque y diera contraqrden
para el pago,fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare
maliciosamente su pago".
El precepto regula dos tipos de delito diferentes: el bloqueo del cheque y
la frustración del cheque.
a) El delito de bloqueo de cheque consiste en librar un cheque y dar con-
traorden para el pago. De aquí que la doctrina reconozca la existencia de dos
acciones típicas: el libramiento y la contraorden. No obstante, el delito exige la
entrega del cartular, esto es,. ponerlo en circulación,_hacerlo ingresar al tráfico
jurídico y esto sólo es posible. si se entrega el cheque a un tercero. Si no fuera
así, carecería de sentido la expresión legal diera contraorden para el pago. El
"libramiento" sólo implica el hecho de construir literalmente el cheque, crearlo
o fabricarlo con todas sus formalidades ( que es un acto imptme).
"Dar contraorden para el pago" es la acción de solicitar al banco girado
que no abone el cheque. Se trata de una notificación o aviso que se le formula
al banco, por parte del titular de la cuenta corriente o por el tenedor legitimado
desposeído o víctima de un acto de violencia, para que no se pague el cheque.
La contraorden es legítima sólo si concurren los supuestos que expresamente
se encuentran previstos en el ai.1. 5° de la Ley Nº 24452, esto es, hurto~ robo,
extravío o adulteración. Fuera de ·estos supuestos, la contraorden es ilegítima
y da lugar al delito. La doctrina, sin embargo, ha puesto de relieve que cuan-
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 717
do el precepto penal dice fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo,
está haciendo referencia a todo el ordenamiento jurídico y no sólo a la norma
comercial, de manera que, de concurrir alguna causal de justificación o de in-
culpabilidad prevista en la ley, la contraorden será legítima y, en consecuencia,
el librador no habrá cometido el delito del inc. 3° (p. ej., si se dieran algunos
de los supuestos del art. 34, Cód. Penal) (Creus, Millán). La contraorden tiene
que ser dada por escrito y debe contener las causas o motivos de la oposición
al pago. Ésta es la regla impuesta en el art. 5° de la Ley Nº 24452. Sin embar-
go, la doctrina ha hecho notar que la comunicación también puede ser hecha
telefónicamente o por otro medio apropiado, aunque en el mismo día, debiendo
la denuncia ser ratificada por nota (reglas OPASI-2, punto 7.2.2).
Sujeto activo únicamente pueden ser el librador o titular de la cuenta co-
rriente y el tenedor del cheque, dado que sólo estas personas pueden emitir la
contraorden para el pago. El delito se consuma al reciQir el banco la contraorden
para el pago. La doctrina ha admitido la tentativa (p. ej., cuando se envía la
orden, pero no llega al banco). Se trata de un delito doloso, de dolo directo.
b) La.frustración de cheque consiste en librar un cheque y, posteriormente,
frustrar su pago. Se trata, por ende, de un tipo complejo o de acción doble.
Sobre las características de la acción típica, remitimos a cuanto hemos dicho
sobre la figura anterior.
A la acción de librar debe seguir -para que el tipo se complete- la frus-
tración del pago del cheque, es decir, el impedimento para que sea cobrado
por el beneficiario. La entrega del título sólo es punible en la medida en que
el librador realice ciertas maniobras que malogren el cobro del cheque (p. ej.,
cerrar la cuenta corriente antes de la presentación del cheque, el auto embargo
de los fondos, la presentación maliciosa en quiebra o concurso civil, la entrega
posterior de un cheque a un cómplice para que lo cobre antes que el tenedor
originario). Subjetivamente, la frustración tiene que ser maliciosa~ obrar que
sólo puede ser compatible con el dolo directo. El delito se consuma cuando
se produce la frustración del pago, es decir, cuando el banco no paga como
consecuencia del obrar malicioso del librador. La tentativa es admisible en
todos los casos.
Libramiento de cheque en formulario ajeno
El inc. 4° del art. 302 castiga al que '"librare un cheque en formulario
ajeno sin autorización".
El delito consiste en librar un cheque en un fo~ulario que no pertenece
a1 firmante. La acción típica, e_ntonces, es la de librar el cheque, debiéndose
entender ]a conducta como en los supuestos anteriores; esto es, entregar el
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718 JORGE EDUARDO BuoMPADRE

cheque o darlo en pago, ingresarlo al tráfico jurídico. La acción debe concre-

tarse en un formulario ajeno, es decir, en un formulario u hoja de cheque que
no pertenece a la cuenta corriente del firmante. El delito, sin embargo~ no se
perfecciona con la acción de librar el cheque en un fonnulario ajeno, sino que
debe hacérselo sin autorización de quien debe otorgarla, esto es, el titular de
la cuenta corriente. Si el libramiento se produce conforme con la autorización
extendida, el delito no se concreta
Sujeto activo del delito sólo puede ser una persona distinta al titular de la
cuenta corriente. Éste nunca podría ser autor del delito, pues el tipo requiere
el libramiento de un cheque en un formulario ajeno. El delito se consuma
con el libramiento del cheque, en el sentido que le hemos dado a esta acción
anteriormente (esto es, como introducción del título en el tráfico jurídico).
Se trata de un delito de predominante actividad, que se perfecciona con la
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TÍTULO XIII

DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO

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para los artículos 303, 304 y 305, que en el corrimiento han pasado a serlos
artículos 306,307 y 308, que se colocaron al final como disposiciones generales.
La reforma fue la consecuencia de la presión impuesta por el Grupo de Acción
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y evitar, de ese modo, que el organismo internacional pudiera aplicar sanciones
de diverso signo. Entre las reformas de mayor calado pueden citarse, entre
otras~ la derogación del art. 278 del código penal, dando una nueva redacción
al delito de lavado de dinero, que pasa a reubicarse en el nuevo artículo 303; se
establece un régimen de responsabilidad de las personas jurídicas en el art. 304
y se regulan diversas medidas cautelares y l~pena de decomiso en el art. 305,
haciéndose lo propio con el art. 23 del Código Penal. Poco .tiempo después, la
Ley Nº 26733 (BO: 28/12/2011), incorpora un nuevo texto al art. 306 por el
que se tipifica el delito de abuso de información privilegiada y otras figuras en
los artículos 307 a 313, pasando a conformar Disposiciones complementarias,
por un nuevo corrimiento, los artículos 314, 315 y 3 16. A su tumo, la Ley Nº
26734 (BO: 28/12/2011) vuelve a reenumerar y correr los artículos 306, 307
y 308, dándose un nuevo texto al art. 306, por el que se sanciona el delito de
financiación de actividades terroristas, como así otras figuras relacionadas con
el orden económico y financiero del país, según veremos en el análisis de las
mismas que haremos a continuación.
 DERECHO PENAL -
722 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
Lavado de dinero
El art. 303 establece:
1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (1 O) años y multa de dos (2)
a diez (1 O) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere,
administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pu-
siere en circulación en el mercado, bíenes provenientes de un ilicito penal,
con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los
subrogantes adquieran la apariencia de un origen licito, y siempre que su
valor supere la suma de pesos trescientos mil (.S' 300.000), sea en un solo
acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.
2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo
y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos:
a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro
de wza asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos
de esta naturaleza;
b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el
hecho en ejercicio u ocasión de susfimciones. En este caso, sufrirá además
pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años.
La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión
u oficio que requirieran habilitación especial.
3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de zm ilícito penal,
con elfin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso
1, que les dé la apariencia posible de un origen lfcito, será reprimido con
la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.
4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1 º,
el autor será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3)
años.
5) Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal
precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial
de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado
sancionado con pena en el lugar de su comisión. (Texto según Ley N° 26683)
Precisiones terminológicas
La LeyN,. 25246, del 10 de mayo de 2000 -como antes se dijo-, introdujo al Código
Penal el delito de lavado de dinero en el Capitulo Xlll, relativo al encubrimiento,
bajo la denominación de Lavado de aceivos de origen delictivo.
No es éste el primer antecedente en la legislación penal argentina, pues, con
anterioridad, la Ley Nº 23737, sobre estupefacientes y psicotrópicos, sancionó
en el art.. 25 el delito de lavado de dinero derivado del tráfico ilícito de drogas,
constituyendo el primer caso introducido en Latinoamérica, incluso antes de la
ratificación de la Convención de Viena de 1988. Posteriormente. la figura fue
derogada por la reforma de la Ley N º 25246 antes mencionada.
p ARTE ESPECIAL 723
La expresión "lavado~ proviene de la costumbre de las mafias estadounidenses,
en la década de los años veinte, de adquirir o montar lavandeñas para ocultar los
ingresos procedentes de sus actividades. El delito de lavado de dinero no consti-
tuye, ciertamente. un fenómeno nuevo en el derecho penal argentino. Aun antes
de la Ley N º 23737, sobre estupefacientes y psicotrópicos, nuestra legislación
previó, como forma de encubrimiento, el denominado favoracimiento real, en el
art. 277 del Cód. Penal. consistente en "procurar o ayudar a alguien a procurar
la desaparición, ocultamiento o alteración de los rastros, pruebas o inStrumentos
del delito, o a asegurar el producto o el provecho del mismo" (inc. 2°), como así
la figura conocida como receptación, consistente en "adquirir, recibir u ocultar
dinero, cosas o efectos que sabía provenientes de un delito, o interviniere en su
adquisición. recepción u ocultamiento. con.fin de lucro" (inc. 3°).
El creciente aumento de las actividades relacionadas con el blanqueo ilícitos de
capitales, no obstante, ha demostrado la insuficiencia de estas previsiones, ya
sea por no contemplar la variedad y complejidad de las maniobras constitutivas
del blanqueo de dlnero como, fundamentalmente, por su pena relativamente leve
y por la carencia de órganos especializados que cooperen en la investigación de
estos ilícitos.
Las mismas insuficiencias se apreciaron durante la vigencia de 1a Ley N ~ 23737, en
especial por la circunstancia de no resultar abarcadora de otros sectores de la cri-
minalidad tan graves como el narcotráfico, como lo son, ciertamente, el terrorismo,
los secuestros extorsivos, la trata de personas, el comercio de órganos humanos, la
prostitución infantil y otras tantas actividades ilícitas ligadas ar crimen organizado.
En este sentido, se ha dicho que el motivo fundamental de la llegada del blanqueo
a las leyes penales es la adopción de una línea de lucha contra los delitos relativos
al tráfico de drogas y, en segundo lugar, contra otros delitos -patrimoniales, eco-
nómicos o de cualquier clase- que pueden también producir grandes sumas de
dinero que, por esa misma razón, tienen dificultades para incorporarse al tráfico
ordinario sin que se detecte su procedencia, incluso aquella cuya única ilicitud es de
caráctertributario, originada en sectores deactivldad en los que es particularmente
difícil controlar el volumen real de sus ingresos o beneficios. En este contexto, se
viene asistiendo en el plano internacional. en los ultimes años, a un fuerte movi-
miento tendiente a combatir las operaciones de lavado de dinero, tanto mediante
normasjurídico-penales como por medidas estrictas de control de los movimientos
financieros y, en general, patrimoniales, sin que ello implique, naturalmente, dejar
de lado las medidas de asistencia que derivan de la cooperación internacional en
materia penal. La preocupación se ha centrado, fundamentalmente, en la suscrip-
ción de acuerdos, recomendaciones y textos dirigidos a procurar que el blanqueo
de bienes no sea una actividad impune. especialmente -como señala García
Valdez- por las siguientes razones principales: a) el blanqueo de capitales influye
de manera manifiesta en el aumento de la delincuencia organizada en general y
del tráfico de estupefacientes en particular; b) la utilización de las entidades de
crédito yde las instituciones financieras, para el blanqueo del prod1.,1cto económico
de las actividades delictivas puede poner seriamente en peligro tanto la solidez
y estabilidad de la entidad o institución de que se trate, como la credibilidad del
sistema financiero en su conjunto, produciéndose así la pérdida de confianza del
público; y c) al efectuarse el blanqueo de capitales, por lo común en un contexto
internacional que permite encubrir con más facilidad el origen delictivo de los
bienes, las medidas adoptadas exclusivamente en el ámbito nacional, soslayando
la necesaria coordinación y cooperación internacionales, producirán, por cierto,
efectos muy limitados.
Los procedimientos de lavado de dinero constituyen, como puede suponerse, una de
las tantas manifestaciones del crimen organizado, esto es, la llevada a cabo por un
grupo de personas que cuenta con cierta estructura formal, cuyo objetivo principal
consiste en obtener ganancias por medio de actividades ilícitas, que se caracteriza
por mantener su posición mediante el empleo de la violencia o de la amenaza de
724 JORGE EDUARDO BuoMP.ApRE
ella, por la corrupción de funcionarios públicos, el uso de prácticas extorsivasy de
medios ilegales e inmorales, y cuya actuación produce, en definitiva, un impacto
signifiCStivo respecto de la sociedad global, la región y el país de que se trate.
El delito, como fenómeno social -se ha dicho-, cambia constantemente de aspecto.
Junto a unas determinadas formas de vida socioeconómicas, políticas y culturales,
surgidas en cada época, ha aparecido un tipo de delincuencia característica de
ese período determinado que, al igual que esas formas de vida, ha ido cediendo al
cambio de los tiempos y la cultura. La criminalidad moderna, de un modo general,
se caracteriza por la urbanización, el carácter anónimo de las relaciones humanas,
la falta de transparencia de las situaciones, el fracaso de los controles sociales e
informales y, precisamente, por las grandes concentraciones de poder político y
económico, la especialización profesional, el dominio tecnológico y la estrategia
global, característica esta última inherente al delito organizado (Cervini).
En el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Trata-
miento del Delincuente, celebrado en Caracas en 1980, en el documento de trabajo
preparado para el análisis del tema general MDelito y abuso de poder: delitos y
delincuentes fuera del alcance de la ley", se puso el acento en que
los instrumentos de abuso implícitos en la actividad económica delictiva, talc:s
como el uso indebido de poder inherente en las actividades de los bancos y otras
instituciones financieras que pueden utilizarse para encubnrel origen y la propiedad
de fondos, permiten nuevas interacciones entre esa actividad y otras orácticas
delictivas. Esas vinculaciones plantean problemas especiales en la lucha contra
las actividades de la delincuencia organizada en el plano nacional e internacio-
nal. Estas actividades criminales entrañan la utilízación directa o indirecta, de
empresas legítimas, en la promoción de prácticas ilegales. Muchas prohibiciones
legales establecidas con la mejor intención como por ejemplo la proscripción de
la prostitución, las drogas, el Juego, el alcohol, etc., así como otros tipos de acti-
vidades reguladoras resultaron ser fuente de enormes ganancias para quienes
estaban dispuestos a violar esas prohibiciones corno por ejemplo los delincuentes
organizados. Muchas veces, esas personas consiguen escapar a la justicia porque
establecen y utilizan relaciones con políticos y con funcionarios de los organismos
de represión. Si bien la delincuencia organizada es un fenómeno más endémico
en determinados Estados desarrollados. se está difundiendo cada vez más en
algunos países en desarrollo, en los que obstacullza la distribución regular de los
bienes, por lo que es causa de creciente preocupación. A medida que aumenta el
volumen de las actividades delictivas organizadas, aumenta su participación en
las prácticas económicas delictivas tradicionales, como el fraude fiscal, la utiliza-
ción de falsas facturas y otros documentos falsos, la corrupción de funcionarios
públicos, la adquisición y el control de instituciones financieras y las operaciones
transnacionales. Las combinaciones y configuraciones del abuso del poder en las
actividades de la delincuencia organizada-figuran, pues, entre las formas más
nocivas y recalcitrantes de la delincuencia. Pueden invadir prácticamente todos
los sectores de la sociedad, con redes de agentes, entre ellos figuras del hampa
(que a veces sirven como testaferros}, intermediarios o fachadas en empresas
ficticias y fabricantes, hombres de negocio, banqueros, políticos, etc., que tienen
relaciones con la delincuencia organizada. Las actividades astutas y variadísimas
de estos delincuentes y sus métodos para escapara la responsabilidad y cargársela
a otro, les permiten a menudo eludir los mecanismos tradicionales de detección y
contról. El blanqueo de fondos ilícitos para campañas politicas a través de bancos
extranjeros no es sino uno de los tantos ejemplos de ese uso.
En la Declaración y Programa de Acción de lxtapa (México, abril de 1990}, se
puso de manifiesto la gravedad de estos delitos, fundamentalmente la actividad
criminal desarrollada en torno del tráfico de drogas, por cuanto ponen en peligro
a los pueblos, a sus instituciones democráticas y a sus economías, porque son
actividades que siembran la corrupción y la violencia, cada vez: más vinculadas
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 725
con el tráfico clandestino de armas, el terrorismo y la subversión, constituyendo
una grave amenaza al Estado de derecho.
En una reunión celebrada en Washington, en mayo de 1998, un grupo de expertos
propuso la tipificación del dellto de lavado, no sólo referido a los bienes provenien-
tes del tráfico ilícito de drogas y delitos conexos, sino también a los procedentes
de todo delito grave, considerándose por tal a las actividades relacionadas con la
delincuencia organizada, terrorismo, tráfico ilícíto de armas, personas u órganos,
actos de corrupción, fraude, extorsión y secuestro (Langon Cuñarro).
En esta línea de razonamiento, David ha puesto de relieve que
en medio de las enormes transformaciones culturales, sociales, económicas y políti-
cas que vive el mundo, e! delito, no sólo a nivel convencional, sino, más aún, en sus
nuevas formas y dimensiones, constituye una realidad vigorosamente destructiva
que convive con diversos grcldos de complementariedad e interpenetración con lo
que llamamos la vía de la legalidad. Debe advertirse que esto sucede por primera
vez: en la historia global. Hasta aquí habío una distinción más o menos nftida entre
las actividades delictivas y las legítimas. Pero resulta que hoy casi el 8% del producto
bruto internacional, unos u$s 400.000 millones, según lo informan las Naciones
Unidas, son transacciones del delito organizado transnac1onal. El lavado de dinero
proveniente de esas actividades corresponde a u$s200.000 millones. De tal forma
no hay duda que esas riquezas mal habidas se constituye'n en una fuente directa del
trastocamiento de las instituciones democráticas y republicanas en los Estados de
derecho, sin excepción; con el agravante de que han terminado poniendo al margen a
un sistema penal que era concebido para el Estado nacional de la sociedad tradicional
y no para los agregados heterogéneos de esta sociedad, que se ha dado en llamar
global. Una sociedad vicariamente global en algunos aspectos y universalmente
insolidaria, que infunde esa sensación de desprotección y desamparo que aflige a
la humanidad frente al colapso de las instituciones jurídicas del viejo tiempo; esto
es lo que pervive hoy en casi todas las sociedades que recién comienzan a encarar
un nuevo enfoque de renovación ideológica y conceptual, que sin embargo no ha
llegado aún a sustantivarse en medidas concretas de polftica criminal. -
La doctrina y la legislación universales emplean distintas denominaciones para
describir el fenómeno del blanqueo de dinero (p. ej., "lavado", money laundering,
recic/agio), siendo éstas, precisamente, las que se han impuesto en los foros inter-
nacionales y en los ordenamientos jurídicos de muchos países. Sin embargo, tales
terminologías han sido criticadas por el escaso rigor técnico-jurídico que poseen,
proponiéndose en su reemplazo otras locuciones más descriptivas y técnicas,
como la propuesta por Ruiz Vadillo y Díez: Ripollés: ~regularización, conversión,
naturalización, normalización, etc., de capitales de origen delictivo~. Según pone
de relieve Quintero Olivares, la expresión "blanqueo" es utilizada por el derecho
francés y portugués, mientras que el mundo anglo-alemán usa la expresión ';la-
vado de dinerow.
Como antes se dijo, la doctrlna y legislación utílizan indistintamente estas expre-
siones, pero tamblén otras t:11 vez más técnicas; así, por ejemplo, u legitimación de
capitalesh (Vidales Rodríguez): "blanqueo de bienes" (Martas Núñez},-ublanqueo
de dinero o de capitales" (Gómez lniesta), "blanqueo de capitales" (González Rus,
Quintero Olivares, De Farfa Costa), "lavado de dinero" (Cervini, Llerena, Langón
Cuñarro), ~lavado de dinero o activosw (decr. 202/97, Honduras), ulavado u ocul-
tación de bienes, derechos y valores" (ley N º 9613/98, BrásII), "lavado de activos
de origen delictivo" (Ley N° 25246 de 2000, Argentina), .. lavado de activo" (Ley
N º 365/97. Colombia), "blanqueo de dinem~ (Ley N º 19366/ 95,Chile), "lavado
de dinero· (Cód. Penal del Paraguay, art. 196), "reciclaje de dinero" (Cód. Penal
suizo), entre otras.
 •
-----,--;-·-----:: :::Ji:1:~l\}U!l~1ill~!~~l{'~:i~~:, -
726 JORGE EDUARDO BVOMPA¡)RE
Definición
Por la~ado de dinero debe entenderse aquella operación mediante la cual
el dinero de origen siempre ilícito (procedente de delitos que revisten especial
gravedad) es invertido, ocultado, sustituido o transformado y restituido a los
circuitos económico-financieros legales, incorporándose a cualquier tipo de
negocio como si se hubiera obtenido de forma lícita (Gómez Iniesta).
La Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estu-
pefacientes y Sustancias Psicotrópicas, reunida en Viena el 19 de diciembre
de 1988 (conocida C-ümo "Convención de Viena"), ha definido el lavado en
sentido estricto en el art. 3°, 1, inc. b~ i, como
la conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes
proceden de alguno o algw1.0s de los delitos tipificados o de conformidad
con el inc. a del presente pá"afo, o de un acro de participación en tal delito
o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o
de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o
delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.
Procedimiento del lavado de dinero
Con el proceso de lavado de dinero se da apariencia de legalidad al dinero
o bienes procedentes de la comisión de un delito.
Este proceso recorre varias etapas: desde una primera fase, que comienza
con la obtención ilícita del producto, hasta una fase final, que culmina con la
reinserción del.producto al circuito económico-financiero legal, de manera que
aparezca como un bien de procedencia lícita y que circule de modo regular
con otros bienes lícitamente adquiridos.
Así pues, las etapas que pueden distinguirse dentro de este proceso son
las conocidas como: a) fase de colocación, ocultación, inserción o sustitución;
b) fase de control, cobertura u ocultación; y e) fase de integración, reinversión
o blanqueo propiamente dicho.
a) Fase de colocación u ocultáción. En esta primera etapa se pretende
hacer desaparecer o transformar el dinero ilícitamente obtenido -por lo ge-
neral, grandes masas de dinero en efectivo- en otros bienes que faciliten su
manejo, o que eviten despertar sospechas acerca de su delictiva procedencia,
pOr ej., instituciones :financieras tradicionales (bancos, émpresas de crédito,
transferencias de dinero de unas cuentas a otras, etc.); intermediarios de me-
tales preciosos y obras de arte, casas de cambio de divisas, intermediarios
financieros, compraventa de premios, loterías o concursos; grandes almacenes,
supermercados, centros de apuestas, discotecas, etc.; adquisiCiones de bienes
inmuebles, obras de arte, artículos de lujo, agencias de viaje; colocación del
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 727
dinero fuera del país, p. ej., el transporte en efectivo por medio de correos;
la utilización de los llamados "paraísos fiscales", en los que se garantiza el
secreto bancario; 1a adquisición de propiedades en otros países; las prácticas
:fraudulentas mediante sistemas informáticos, etc.
b) Fase de control y cobertura. En esta etapa se persigue ocultar o encu-
brir la previa sustitución de bienes ya producida; se pretende alejar el dinero
de su origen mediante la superposición de transacciones y operaciones más
complejas, tendientes a dificultar el seguimiento de lo gue se conoce como
'"huella o rastro del dinero", acudiéndos_e, en numerosos casos, a la creación
de "sociedades pantalla" o a la intervención de testaferros.
c) Fase de integración, reinversión o blanqueo. En esta última etapa, el
capital ilícitamente obtenido cuenta con la apariencia de legalidad que se le
pretendía dar y puede ser utilizado en el circuito económico-financiero como
si fuera un capital lícitamente obtenido.
En el derecho argentino, por la ubicación que el legislador le había dado al
delito en el capítulo del encubrimiento, entendimos que el delito de lavado de
dinero afectaba a la administración de justicia, con lo cual se acercaba a las figuras
relacionadas con el favorecimiento. Sin embargo, lareformadelaLeyNº 26683
vino a modificar las cosas, pues ubicó la figura entre los delitos contra el orden
económico y financiero, dando al bien jurídico su actual caracterización como
bien jurídico supraindividual relativo a infracciones típicamente económicas.
Con arreglo al texto del art. 303, el delito consiste enconvertir(transformar,
cambiar, mudar, una cosa o un bien obtenido de la comisión de un delito por otro
de naturaleza distinta), transferir ( ceder un bien a un tercero a cualquier título
o trasladarlo de un lugar a otro), administrar (importa el gobierno y dirección,
cuidado o manejo del dinero o de los bienes obtenidos ilícitamente), vender
(significa la transmisión de la cosa a titulo oneroso), gravar(afectación del
bien a través de la constitución de un derecho real de garantía, por ej. prenda,
hipoteca, etc.t disimular (disfrazar, encubrir, enmascarar, fingir, el origen ilícito
de los bienes) o de cualquier otro modo poner en circulación (en el mercado)
bienes provenientes de un delito, dándoles la apariencia de un origen lícito y
siempre que su valor supere la suma de trescientos mil pesos.
La amplitud con que fue concebido el precepto legal puede acarrear serias
consecuencias a la hora en que deba ser de aplicación al caso particular, pues
--como se ha observado en su momento con respec{o a un tipo similar en el
derecho español- la ampliación de la forrnulacióri típica a cualquier tipología
de actividad ilícita corre el riesgo de dilatar excesivamente la norma y paralizar
su propia aplicación (Gómez lniesta). Incluso, el hecho de que la acción de
poner en circulación en el mercado de cualquier otro modo bienes provenientes
de un delito integre el tipo delictivo, podría conducir a la incriminación como
blanqueo de capitales de la actividad de ciertos sujetos cuya conducta se en-
marca dentro de una actividad totalmente lícita, como podría ser, por ejemplo,
728 JORGE EDUARDO BvoMPADRE
la conducta del abogado que, como cobro de sus honorarios profesionales,
admite dinero de un cliente a sabiendas de su procedencia del tráfico de drogas
o de otro tipo de comportamiento delictivo. Lo deseable hubiera sido que en la
descripción típica se establecieran los límites del comportamiento punible, a fin
de evitar no sólo una brecha en el principio de determinación, sino un probable
compromiso al principio de seguridad jurídica, lo cual se daría~ ciertamente,
cuando se emplean cláusulas generales que obedecen al deseo de que ningún
comportamiento escape al ámbito de lo punible. Tal vez una solución hubiera
sido la inserción de una fórmula como la del art. 301.1 del Cód. Penal espa-
ñol, en la parte que se refiere a la realización de cualquier acto "para ocultar o
encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en
la infracción a eluctir ]as consecuencias legales de sus actos".
No obstante ello y pese a la poco feliz redacción del art. 303, una inter-
pretación restrictiva de la fóm1ula "con la consecuencia posible de que los
bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito
y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil", dejaría fuera
del alcance del tipo penal todas aquellas conductas tendientes a obtener el mero
disfrute del dinero o de los bienes provenientes de una actividad delictiva (como
seria, ciertamente, el disfrute de los honorarios percibidos por la defensa de un
sujeto acusado de lavado de dinero), quedando comprendidas como delito de
blanqueo sólo aquellas conductas que tiendan a lograr la sustitución de unos
bienes por otros, con el fin de darles una apariencia de legalidad. · origen es lícito (Vidales Rodríguez). Tratándose de un delito de pura actividad,
Las conductas típicas deben tener relación con un "delito" anterior, e·sto
es, con una conducta tipificada como tal en el Código Penal o en las leyes
complementarias. Si el hecho pre_cedente no constituye delito, o no está previsto
así en el ordenamiento penal del país, las conductas posteriores de blanqueo
serán atípicas. Con respecto al texto derogado, la doctrina cuestionaba que
la acción de _adquirir --contrariamente a otros modelos legislativos, p. ej., el
español-, no había sido tipificada (Donna). Con la redacción actual seguiría la
misma discusión, pues el precepto legal no hace una referencia expresa a dicha
conduct~ pero, si interpretrunos la fórmula o de cualquier otro modo pusiere
en circulación en el marcado, es muy probable que una operación de compra
del bien proveniente del delito quede abarcada por el tipo penal.
Los objetos materiales del delito de lavado son los "bienes•~ provenientes
de un delito en el que el autor no ha paiticipado, entre los que se incluye, desde
luego, el '"dinero" previsto en la fórmula anterior_ Los términos dinero y bienes
ya han sido explicados al ocupamos del encubrimiento, por lo que hacemos allí
la remisión; sólo cabe agregar que, por imperativo legal, debe tratarse de bienes
o cosas provenientes de un delito cuyo valor supere la suma de trescientos mil
pesos. En principio, toda operación que no pase de este monto, deberá regirse
por las normas relativas al encubrimiento, pero habría que tener en cuenta lo
que establece el inc. 3 del art. 303, según veremos más adelante.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 729
Según Quintero Olivares, no hay ningún obstáculo para incluir también
los bienes que procedan, a su vez, de otro blanqueo, pues es imaginable que se
quiera dar una segunda transformación para dificultar aún más el rastreo sobre
el origen del dinero, además de que no siempre es fácil lograr con una sola
operación la entrada en el sistema financiero_ De igual manera, los bienes que
se blanquean no tienen por qué ser los que constihlyeron el objeto material de
tales delitos. El tipo penal sólo exige que los bienes provengan de un delito,
no que ellos sean su objeto material; piénsese, por ejemplo, en el tráfico de
drogas, en el que las sustancias tóxicas son el objeto material, pero lo que hay
que blanquear son las ganancias que provienen de operaclones relacionadas
con tales sustancias (González Rus).
Se trata de un tipo subjetivamente configurado que requiere no sólo el
conocimiento, por parte del autor, de que los bienes tienen un origen delictivo y
1a voluntad de realizar la conducta típica, sino que tales comportamientos deben
estar guiados por una finalidad específica: que el dinero o los biene~ adquieran
una apariencia de legalidad.No es suficiente, por lo tanto, el solo obrar doloso.
Es necesaria la concurrencia de este particular elemento subjetivo del injusto,
que dota de sustantividad propia al delito y lo delimita subjetivamente del
encubrimiento. El delito de lavado de dinero es un típico delito de intención,
de resultado cortado, orientado subjetivamente hacia un fin concreto: que los
bienes y el dinero que provienen de un delito adquieran la apariencia de que·su
se consuma con la realización de las acciones típicas.
Agravantes
El inc. 2°.a), del art. 303, incrementa la pena para aquellos casos de blanqueo
de dinero realizados con habitualidad, esto es, en forma repetida o reiterada a
lo largo del tiempo, o como miembro de una organización o banda formada
para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza, vale decir, cuando
el autor del lavado de dinero pertenece a una asociación o b~nda formada para
la comisión de este tipo de delitos, alcanzando también alcanza a aquellas
organizaciones cuyas estructuras desarrollan, en forma paralela, actividades
de todo tipo -legales e ilegales- con relación a la conversión, transferencia,
administración, venta, gravamen o aplicación de bienes y capitales (Ferre Oli-
ve). Esta modalidad agravada no podría concurrir con el delito de asociación
ilícita del art. 210, por cuanto el agente, en estas hipótesis, no es miembro de
una asociación destinada a cometer delitos, en forrna indeterminada,-sino "el
delito" de lavado de dinero en fonna continuada. La agravante, desde luego~
está dirigida, ciertamente, a reprimir determinadas formas de criminalidad or-
ganizada, no a bandas de delincuentes que se dedican a un tipo de criminalidad
 o
730 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
tradicional, p. ej., robos de autoestéreos o de fincas de fin de semana y que,
ocasionalmente, aprovechan la oportunidad para intervenir en una operación
de blariqueo, porque les puede augurar importantes beneficios económicos.
La norma pone el acento en un tipo de delincuencia cuya importancia ha
sido destacada en la Convención de Viena de 1988 antes citada, por cuanto las
actividades delictivas organizadas socavan las economías lícitas y amenazan
la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados, debiéndose tomar en
consideración º'la participación en el delito de un grupo delictivo organizado
del que el deliocuente forme parte" (art. 3º, 5, inc. a). Por ello puede afirmarse,
con Martos Núñez, que la agravaci()J\ se fundamenta en la mayor capacidad y
eficacia delictiva que suministra a los sujetos la organización, amparándose sus
integrantes c:n la impunidad que muchas veces proporciona la organización, al
prever -mediante el establecimiento de complejos canales de distribución y
contactos- cada uno de los pasos necesarios para la legitimación de Ios bienes
ilícitos, por medio de negocios aparentemente legales, cuyos entresijos hacen
muchas veces imposible su descubrimiento.
El concepto de organízación comprende tanto las asociaciones sofisticadas
y complejas, que operan en el ámbito nacional o internacional (p. ej., asocia-
ciones mafiosas), como aquellas de estructuras más reducidas, clandestinas o
no, y que suelen actuar indirecta o disfrazadamente dentro del sistema legat
mediante empresas o sociedades ficticias o de fachada, para blanquear el dioero
sucio o negro que proviene de cualquier actividad delictiva La defectuosa re-
dacción del artículo, al estrechar el marco de punibilidad sólo a los miembros
de una asociación formada para la comisión continuada de hechos de esta
naturaleza, esto es, de lavado de dinero, puede conducir a sostener la idea de
que la agravante no alcanza a aquellas asociaciones que se han constituido
para cometer delitos en general (p. ej., robos, secuestros, estafas) y, además,
delitos de blanqueo de capitales, puesto que la ley exige que la organización
haya sido formada para cometer, exclusivamente, delitos de lavado de dinero
y no otros de diferente naturaleza.
Sin embargo, como dijimos con anterioridad, una interpretación coherente
de la disposición autoriza a incluir en la agravante a todas aquellas organiza-
ciones, mínimamente estables y estructuradas mediante programas comunes
y reparto de poder y dirección, que han sido constituidas u organizadas para
delinquir de manera indeterminada, en la medida en que el programa criminal
incluya delitos de blanqueo de bienes y capitales. El tenor literal del artículo
no debe interpretarse con un criterio restrictivo que alcance sólo a aquellas
corporaciones criminales que se han conformado para realizar operaciones de
lavado "exclusivamente", sino que, por el contrario -y toda vez que la propia
ley lo permite-, la agravante alcanza también a organizaciones que se han
formado para cometer hechos criminales de cualquier clase y gravedad, entre
ellos, el lavado de dinero. El precepto no exige que la organización se dedique
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 731
en forma exclusiva a operaciones de blanqueo, sioo que también se orienta
hacia asociaciones que son utilizadas para fines prohibidos, aun cuando en
su seno se desarrollen otras actividades. Claro está que la disposición no será
aplicable a aquellas organizaciones que se han formado para cometer delitos
en forma indeterminada (p. ej., robos, extorsiones, falsificaciones) y, aislada
u ocasionalmente, intervengan en una operación de lavado, por cuanto es la
propia disposición penal la que requiere, como elemento del tipo objetivo, una
"comisión continuada~• de hechos de esta naturaleza.
El inc. 2.b) agrava también la pena en aquellos casos en los que el autor
fuere un funcionario público (art. 77 CP) y cometiere el hecho en ejercicio u
ocasión de sus fimciones, o fuere cometido por un profesional en el ejercicio
de su profesión u oficio que requieran habilitación especial.
El inc. 3º pune, al "que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un
ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en
el inc. 1º, que les dé la apariencia posible de un origen lícito". Se trata de una
hipótesis de actividad preparatoria del delito de lavado punible a título de recep-
tación. Es de aquellos delitos que la doctrina denomina ''delitos de tendencia"
y de consumación anticipada, por cuanto se caracterizan por la finalidad que
persigue el autor al concretar la conducta ilegal y se consuman-antes de que se
logren los resultados perseguidos. En cuanto a las características de la acción y
del resultado, se trata de un "delito de resultado cortado", por cuanto exige la
concurrencia de un elemento subjetivo adicional distinto del dolo, consistente
en el propósito de dar a los bienes recibidos una apariencia legítima.
El delito se consuma con la recepción de los bienes de origen delictivo,
con la intención de hacerlos aplicar en una operación qué les· dé apariencia
posible de un origen lícito. Aquí, el autor persigue introducir las cosas o bienes
obtenidos ilícitamente en el circuito financiero legal. Sin esa intención no se
perfecciona el tipo penal. La tentativa no parece admisible.
En este supuesto se puede presentar el problema de determinar si el abo-
gado, escribano, contador, etc., que percibe honorarios de su cliente acusado
de lavado de dinero o de un delito vinculado al narcotráfico, etc., es también
responsable penalmente por el mismo delito atendiendo a qu; el hecho no podía
serle desconocido. Creemos que una cuestión como ésta debe ser resuelta desde
un plano subjetivo, esto es, si el profesional sabía o. conocía o no el origen
ilícito del dinero o de los bienes, en cuyo caso estaría obrando dolosamente y,
en consecuencia, podría ser perseguido penahnente.
El inc. 4º del art. 303 establece que, "si el valor de los bienes no superare
la suma indicada en el inc. 1º, el autor será reprimido con la pena de prisión
de seis meses a tres años". Se trata-con una norma muy similar a la del texto
anterior que remitía alas reglas del art. 277-de una figura atenuada de lavado,
111
con su propia e~cala punitiva
1
732 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
El inc. 5°. del art. 303 establece que
Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilicito penal
precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial
de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado
sancionado con pena en el lugar de su comisión.
Esta normativa implica la consagración de] principio de extraterritoriali-
dad de la ley penal, que tiene su justificación en el carácter transnacional de
estos delitos.
Régimen sancionatorio para las personas jurídicas
El art. 304 establece:
Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente hubieren
sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona
de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta
o alternativamente:
1) Multa de dos (2) a diez (JO) veces el valor de los bienes objeto del delito.
2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá
exceder de diez (JO) años.
3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de
obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el
Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (1 O) años.
4) Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto
de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad
de la entidad
5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.
6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la
persona jurídica.
Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumpli-
miento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre
la actividad de los autores y partícipes. la extensión del daño causado, el
monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la natu-
raleza y la capacidad económica de la persona jurídica.
Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la enti-
dad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las
sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 733
Cualquiera sea la postura que se sostenga respecto de la responsabilidad
penal de la persona jurídica, esto es, entre aquellos que entienden que el ente
ideal no puede cometer delitos (societas delinquere non potest) y quienes
defienden la idea que sí pueden contraer responsabilidad penal y pueden ser
penadas a través del obrar de los sujetos vinculados a ella, y, entre éstos últimos
determinar si las sanciones previstas en la normativa sólo tienen naturaleza
administrativa ( criterio al que adherimos, por cuanto este tipo de sanciones son
las únicas que pueden legitimar una imputación en el ámbito de la empresa) o,
por el contrario, tienen carácter punitivo, lo cierto es que la regulación impuesta
por la Ley Nº 26683 se encaminó por la primera de las soluciones propuestas,
incluyendo un dispositivo sancionatorio, de manera conjunta o altemativ~
para las personas jurídicas.
En este sentido, el art, 304 contempla penas de diversa naturaleza para
los entes de existencia ideal cuando los hechos de .lavado, en cualquiera de sus
modalidades, hubieren sido realizados en su nombre, o con su intervención, o
en su beneficio, siendo las mismas las siguientes: 1) multa de dos a diez veces el
valor de los bienes objeto del delito; 2) suspensión total o parcial de actividades;
3) suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o
servicios públicos, o en cualquier otra actividad vinculada ·con el Estado; 4)
cancelación de la personería cuando hubiese sido creada para cometer estos
delitos, o esos actos constituyan la principal actividad del ente; 5) pérdida o
suspensión de los beneficios estatales que tuviere; y 6) publicación de un ex-
tracto de la sentencia condenatoria a costa de 1a persona jurídica. A su vez, la
norma establece un procedimiento judicial de graduación de laS sanciones y una
modalidad reductora de la pena (no aplicación de las sanciones previstas en los
incs. 2º) y 4º) para aquellos casos en los que fuere indispensable mantener la
continuidad operativa de la entidad, de una obra o de uil servicio en particular.
Medidas cautelares y decomiso de bienes
El art. 305 establece:
El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las
medidas cautelares suficientes para asegurar la. custodia, administración.
conservación, ejecución y disposición del o de los bienes que sean insfnl.-
mentos, producto, provecho o efectos relacionados con los delitos previstos
en los artículos precedentes.
En operaciones de lavado de activos, serán decomisados de modo definiti-
vo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar
la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados,
y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga,
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734 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción
penal, o _cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilicito
de los bienes.
Los activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el daño
causado a la sociedad, a las víctimas en particular o al Estado. Sólo para
cumplir con esas finalidades podrá darse a los bienes un destino específico.
Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes
se realizará a través de una acción administrativa o civil de restiutción.
Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor
monetario.
El sentido del decomiso de los bienes o capitales que tienen un origen ilí-
cito reside en la finalidad de privar a las grandes organizaciones criminales de
las ganancias obtenidas por las operaciones ilegales de lavado de dinero Y~ así,
contribuir de una manera más efectiva en la lucha por la erradicación de estas
actividades. En nuestro derecho, el decomiso -que implica la desposesión o
privación de alguna cosa- sólo puede recaer sobre los bienes que sean instru-
mentos, producto, provecho o efectos relacionados con los delitos previstos
'I en los articulos precedentes (arts. 303 y 304). Hasta la entrada en vigencia
de la Ley Nº 26683, el decomiso constituía una pena que se imponía como
accesoria de lllia condena, con carácter definitivo, e importaba la pérdida ele
lo decomisado (art. 23, Cód. Penal). Sin embargo, lo novedoso de la reforma
del citado art. 23 (párr. 6to.) es la incorporación del "decomiso anticipado"
sin condena, esto es, la facultad judicial de proceder al decomiso de bienes,
instrumentos, efectos y ganan.das provenientes del delito, con anterioridad a
una sentencia condenatoria, cuando se hubiere podido probar la ilicitud de
su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados y el imputado
no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o
cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando
el impwado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes. Una
medida similar también está establecida en el art. 305, con lo cual se modificó
el criterio tradicional de que e] decomiso sólo puede ser dispuesto como pena
accesoria de una condena No está demás aclarar que este tipo de medidas sólo
pueden ser dispuestas por un juez.
En el plano internacional se ha puesto de manifiesto la preocupación, entre otras
cuestiones de no menor importancia, por los tipos de sanciones que correspondeña
aplicar al fenómeno del crimen organizado.
La Declaración y el Programa de Acción de lx:tapa (México, 1990) ha definido el
decomiso como la privación con carácter definitivo de algún bien por decisión de
tribunal competente. Losarts. 4° y 5° det Reglamento Modelo de dicha Declaración
establecen normas relativas a la aplicación de medidas cautelares sobre bienes,
productos o instrumentos relacionados con un delito de tráfico ilícito o delitos
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 735
conexos, para su eventual decomiso (art. 4ª), o el decomiso de estos bienes, pro-
ductos o instrumentos, cuando la persona sea condenada por un delito de tráfico
ilícito o conexos {art. 5").
La Convención de Viena de 1988 contempla normas especificas sobre decomiso.
Así, en el art. 5ª, 2 se establece que:
Cada una de las partes adoptará también las medidas que sean necesarias
para permitir a sus autoridades competentes la identificación, la detección y el
embargo preventivo o la incautación del producto, los bienes, los instrumentos o
cualesquiera otros elementos a que se refiere el párr. 1 del presente artículo, con
miras a su eventual decomiso.
La ley contra el delito de lavado de dinero o activos de Honduras (decr. 202/97)
prevé, en los arts. 5ª, Capitulo 111, y 7°, Capítulo 1, medidas de tipo precautorias
que podrán ser aplicables por los tribunales a solicitud del Ministerio Públlco o de
la Procuraduría General de la República (P- ej., orden de aseguramiento, depósito
preventiVo), destinadas a preservar la disponibilidad de los bienes, productos e
instrumentos del delito de lavado de dinero o de activos, así como su guarda o
posterior devolución a las-personas extrañas al delito. También establece un siste-
ma de traspaso o donación a organismos del Estado de tales bienes y productos,
cuando no hayan sido reclamados por sus dueños extraños al delito en un término
de seis meses posterior al depósito judicial.
La Ley brasileña N ~ 9613/98, sobre lavado de dinero, establece normas específicas
sobre aprehensión y secuestro de bienes, cuando fueran encontrados en poder
del acusado o estén registrados a su nombre, pudiendo el juez actuar de oficio o
a requerimiento del Ministerio Público.
El texto aprobado por la Sección II del XVI Congreso Internacional de Derecho
Penal (AIDP), que tuvo lugar en Budapest, en septiembre de 1999, en el que se
trató un único tema (ulos sistemas penales ante el reto del crimen organizado"),
expresó que:
En la lucha contra el fenómeno del crimen organizado es preciso esforzarse por
aplicar sólo los medios indispensables y menos coercitivos y que resulten proporcio-
nados al papel desempeñado por los reales partícipes en el crimen perseguido.A tal
fin, atendiendo a la tipificación de la conducta y la sanción de los culpables, debería
prestarse gran atención a todo tipo de instrumentos jurídicos, incluidas sanciones
civiles y admlnistrativas, por ejemplo; mandamientos de embargo; confiscación,
comiso, multas, reparación de los daños, Inhabilitaciones profesionales, clausura,
interdicción de participación en contratos públicos, subsidios y concesiones.
Financiación del terrorismo
El art. 306 establece:
1) Será reprimido con prisión de cinco (5) a quince- (15) años y multa
de dos (2) a diez (1 O) veces del monto de la operación, el que directa o
indirectamente recolectare o proveyere bienes o dinero, con la intención de
que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte:
a) Para financiar la comisión de un delito con la finalidad establecida en
el artículo 41 .quinquies;
b) Por una organización que cometa o intente cometer delitos con la
finalidad establecida en el artículo 41 quinquies;
736 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
e) Por un individuo que cometa, intente cometer o participe de cualquier
modo en la comisión de delitos con la finalidad establecida en el artículo 41
quinquies.
2) Las penas establecidas se aplicarán independientemente del acaeci-
miento del delito al que se destinara elfinanciamiento y, si ésté se cometiere,
aún si los bienes o el dinero no fueran utilizados para su comisión.
3) Si la escala penal prevista para el delito que se financia o pretende
financiar fuera menor que la establecida en este artículo, se aplicará al
caso la escala penal del delito que se trate.
4) Los disposiciones de este artículo regirán aún cuando el il[cito penal que
se pretende financiar tuviere lugar fuera del ámbito de aplicación espacial
de este Código, o cuando en el caso del inciso b) y e) la organización o el
individuo se encontraren fitera del territorio nacional, en tanto el hecho
también hubiera estado sanóonado con pena en lajurisdicción competente
para su juzgamiento. (I'e:xto según Ley N° 26734)
El precepto tiene su antecedente en el Convenio Internacional para la Represión
de la Financiación del Terrorismo (UN, 2000), por medio del cual se exhorta a los
Estados a adoptar medidas para prevenir y contrarrestar la financiación del terroristas
y de organizaciones terroristas, ya sea en forma directa o indirecta, por conducto de
organizaciones 9.ue tuvieran o que proclamaran tener objetivos caritativos, sociales
o culturales, o que realizaran también actividades ilícitas, incluida la explotación
de pernonas a fin de financiar actividades terroristas, como así de movimientos de
fondos que se sospechara se hicieran con fines terroristas (res. 51/210, Asamblea
General, 1996).
El delito consiste en recolectar (recoger, reunir, recaudar, etc.) o proveer
( aportar, dar, entregar, etc.) bienes o dinero, con ]a intención de que se utilicen,
o a sabiendas de que serán utilizados, para financiar algún delito con la finalidad
prevista en el art. 41 quinquies del Código Penal, esto es, aterrorizar a la po-
blación u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros
o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de
hacerlo, en cuyo caso, la escala penal se incrementa en el doble del mínimo y
el máximo. La infracción no se perfecciona con '"solicitar'' bienes o dinero para
financiar estas actividades, sino en receptarlos o aportarlos con dicha finalidad,
pero la recolección no alcanza al reclutamiento de personas para integrar la
organización, debe tratarse de bienes o dinero. Los delitos terroristas tienen
coino característica central la de tenér una estructura propia de los delitos de
organización, en los que, precisamente, el elemento organizativo es esencial.
La finalidad terrorista es un móvil de la organización, no de quienes la integran_
Tal vez el mayor problema en el n1arco de estos delitos es definir qué se
entiende por "terrorismo" o actividad terrorista, puesto que lo que más carac-
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 737
teriza al vocablo es su interminación conceptual. Con arreglo al Convenio
Internacional antes citado,
son actos terroristas aquellos destinados a causar la muerte o lesiones
corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe
directamente en las hostilidades en una situación de coriflicto armado, cuan-
do el propósito de dicho acto, por su natw·aleza o contexto, sea intimidar
a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional
a realizar un acto o abstenerse de hacerlo.
Se trata de un delito común, de titularidad indiferenciada, doloso de dolo
directo, que se caracteriza subjetivamente por la finalidad perseguida, realizar
actividades terroristas. Por tratarse de un delito intencional de resultado corta-
do, la consumación coincide con las acciones típicas. La tentativa es posible.
Abuso de información privilegiada
El art. 307 establece:
Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa equivalente
al monto de la operación, e inhabilitación especial de ~asta qinco (5) años,
el director, miembro de órgano de fiscalización, accionista, representante de
accionista y todo el que por su trabajo, profesión o fw!ción dentro de una
sociedad emisora, por sí o por persona interpuesta, suministrare o utilizare
infonnación privilegiada a la que hubiera tenido acceso en ocasión de su
actividad, para la negociación, cotización, compra, venta o liquidación de
valores negociables. (I'exto según Ley Nº 26733)
El bien jurídico es el derecho de los inversionistas en el mercado de va-
lores a que se les garantice la igualdad de condiciones y oportlmidades frente
a quienes tienen acceso a cierta información reservada o privilegiada.
El delito consiste en suministrar ( comunicar. entregar, dar, provee1~ pro-
porcionar, brindar, etc.) o utilizar (hacer uso, valerse de_, etc.) información
privilegiada a la que se tuvo acceso en ocasión de la actividad, posición, car-
go o función desempeñada en una sociedad emisora. Es el delito del insider
trading. El fin que se persigue en estos casos consiste en aprovecharse de tal
información para obtener ventajas en e] mercado de valores o de capitales.
Las conductas incriminadas implican acciones potencialmente perjudiciales
no sólo para el mercado de valores, sino también para los agentes económicos
que desarrollan su actividad en él. La fuga de información reservada produce
una fuga de ahorristas e inversores hacia otros mercados más seguros.
738 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
La infonnación privilegi.ada es aquella información no disponible para el
público en general, cuya divulgación podría tener una influencia significativa
en el mercado de valores. El concepto implica un elemento normativo definido
en el Código Penal ( art. 77 CP).
Se trata de un delito especial propio, pues sólo puede ser cometido por los
agentes y/o funcionarios enunciados en el tipo penal, aunque también queda
abarcada dentro je] círculo de autores la "persona interpuesta" (prestanombres o
testaferros), quien es el agente que da la cara o figura en los papeles, "reemplazan-
do" al fimcionario que lleva a cabo el negocio aprovechándose de la información
a la que tiene acceso.
Es un delito doloso, de dolo directo, a1 que se le añade un elemento sub-
jetivo del injustu, consistente en usar o suministrar la información privilegiada
para obtener ventajas en el mercado de valores. Se trata de un delito de pura
actividad, de peligro abstracto, que se consuma con el uso o el suministro de
la información privilegiada.
Agravantes
El art. 308 establece que:
El m[nimo de la pena prevista en el articulo anterior se elevará a dos (2)
años de prisión y el máximo a seis (6) años de prisión, cuando:
a) los autores del delito utilizaren o su.ministraren información privile-
giada de manera habitual;
b) El uso o suministro de infonnaciónprivilegfada diera lugar a la obtención
de un beneficio o evitara un perjuicio económico, para sí o para terceros.
El máximo de la pena prevista se elevará a ocho (8) años de prisión cuando:
e) El uso o suministro de información privilegiada causare un grave
perjuicio en el mercado de valores;
d) El delito fuere cometido por un director, miembro del órgano de fis-
calización, .funcionario o empleado de una entidad autorregulada o de
sociedades calificadoras de riesgo, o ejerciera profesión de las que requie-
ren habilitación o matricula, o un funcionario público. En estos casos, se
impondrá además pena de inhabilitación especial de hasta ocho (8) años.
[Texto según Ley Nº 26733) ·
El delito se agrava por la concurrencia de dos situaciones: lahabitualidad
(repetición de actos) y el logro de un beneficio o la evitación de un perjuicio
económico, para el agente o para un tercero. La mayor penalidad exige un
incremento económico cierto y concreto y la evitación de un perjuicio efectivo.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 739
Se incrementa aún más la pen~ cuando el uso o suministro de información
privilegiada causare un grave perjuicio en el mercado de valores y cuando el
delito fuere cometido por ciertos sujetos que reúnen una determinada calidad
funcional en el marco de una entidad autorregulada o en una sociedad califica-
dora de riesgo, cuando se trate de un funcionario público Ycuando el autor fuere
ejerciere una actividad profesional de las que requieren habilitación, en cuyo
caso, corresponde la aplicación, además, la una pena de inhabilitación especial.
Realización de operaciones para alterar los precios
El art. 309 dispone:
1) Será reprimido con prisión de uno {I) a cuatn;; (4) años, multa equiva-
lente al monto de la operación e inhabilitación de hasta cinco (5) aflos, el
que:
a) Realizare transacciones u operaciones que hicieren subir, mantener o
bajar el precio de valores negociables u otros instrumentos financieros,
valiéndose de noticias falsas, negociaciones fingidas, reunión o coalición
entre los principales tenedores de la especie, con elfin de producir la apa-
riencia de mayor liquidez o de negociarla a un determinado precio;
b) Ofreciere valores negociables o instrumentosfinancieros,_disimulando
u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo
entrever hechos o circunstancias falsas.
2) Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años, cuando el repre-
sentante, administrador o.fiscalizador de una sociedad comercial de las que
tienen obligación de establecer órganos de fiscalización privada, informare
a los socios o accionistas ocultando o falseando hechos importantes para
apreciar la situación económica de la empresa o que en los balances,
memorias u otros documentos de contabilidad, consignare datos falsos o
incompletos. (Texto según Ley N° 26733)
El delito no consiste en el sólo hecho de alterar los precios de ciertos va-
lores negociables, sino en realizar transacciones u opera~iones (por ej. compra
y venta) que hicieren subir, mantener o bajar el precio de valores negociables
u otros instrun1entos financieros, valiéndose de los medios previstos en la
nonna, con el fin de generar la apariencia de mayor liquidez o negociarlos a un
determinado precio. Como se ha puesto de relieve, la ley castiga el hecho de
forzar dolosamente la ley de la oferta y la demanda en perjuicio del comercio,
de la industria, de los consumidores o de los que han colocado sus capitales en
valores o fondos públicos (Aboso). Los medios de que puede valer el agente
son las noticias falsas (hechos o sucesos no ocunido en la realidad u ocurridos
740 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
de manera diferente a la realidad), las negociaciones fingidas ( operaciones
inexistentes p simuladas) y la reunión o coalición entre los principales tene-
dores de los valores negociables.
Se trata de un delito doloso, de dolo directo, subjetivamente configura-
do (de resultado cortado), pues exige, además del dolo, el fin de producir la
apariencia de mayor liquidez o de negociar los instrumentos financieros a un
determinado precio. Tratándose de un delito de resultado ( debe haber efectiva
influencia en el alza y baja de los precios de los valores negociables), se con-
suma cuando se produce esa variación en los pecios. La tentativa es posible.
Ofrecimiento fraudulento de valores negociables
El delito está previsto en el inc. l.b) del art. 309 y consiste en ofrecer
(proponer, invitar, sugerir, etc.) valores negociables o instrumentos financieros,
disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o
haciendo entrever hechos o circunstancias falsas.
Es un delito doloso, de dolo directo, de pura actividad y de peligro abs-
tracto, que se consuma con el mero ofrecimiento del instrumento financiero.
La tentativa no es posible.
El inc. 2° del mismo artículo, castiga dos tipos de injusto: uno, consisteri.te
en informar (hacer conocer, en forma oral o escrita) a los socios o accionistas
de una sociedad comercial, ocultando o falseando hechos o circunstancias
importantes·para apreciar la situación económica de la empresa, y el otro, con-
sistente en consignar datos falsos o incompletos en sus instrumentos contables
(balances, memorias, etc.).
Se trata de un delito especial de autor cualificado, doloso, de dolo directo,
de pura actividad y de peligro abstracto, que se consuma con la realización de
las conductas típicas. La tentativa no parece posible. -
Delitos que importan una infracción a un deber extra penal
El art. 31 O establece:
Será reprimido con prisión de u.no (1) a cuatro (4-) años, multa de dos (2)
a ocho (8) veces el valor de las operaciones realizadas e inhabilitación
especial hasta seis (6) años, el que por cuenta propia o ajena, directa o
indirectamente, realizare actividades de intermediación financiera, bajo
cualquiera de sus modalidades, sin contar con autorización emitida por
la autoridad de supervisión competente.
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 741
En igual pena incurrirá quien captare ahorros del público en el mercado
de valores o prestare sen,icios de intermediación para la adquisición de
valores negociables, cuando no contare con la co"espondiente autorización
emitida por la autoridad competente.
El monto mínimo de la pena se elevará a dos (2) años cuando se hubieran
utilizado publicaciones periodísticas, transmisiones radiales o de televisión,
internet, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o
carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro
procedimiento de difúsión masiva. (Texto según Ley N° 26733)
El artículo establece tres clases de infracciones que tienen en común la
de configurar modalidades delictivas consistentes en una violación a un deber
extrapendl, esto es, la realización de una actividad con inobservancia de la
legislación respectiva, Ley Nº 21526 de Entidades financieras. En todos los
casos, los tipos requieren de una acción negativa: no cofltar con Ia autorización
de la autoridad competente.
] ) Intermediación financiera no autorizada. El delito consiste en reali-
zar actividades de intermediación financiera -que son las que se encuentran
reguladas por la Ley Nº 21526 de Entidades financieras-, sin contar con la
autorización de la autoridad de supervisión competente. La "intem1ediación
financiera" implica un proceso en el cual se produce la captación de recursos y
su posterior transferencia a un tercero, vale decir, la incorporacióll de recursos
financieros a una detenninada entidad para su ulterior colocación en el mar-
cado. Ello implica un circuito financiero en el cual los recursos provenientes
del público, en forma de depósito, posteriormente vuelven al público en forma
de préstamo. Son sujetos activos de este delito los intermediarios financieros,
esto es, los bancos comerciales, de inversión, hipotecarios, compañías finan-
cieras, sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda y las cajas de crédito
(art. 2º, Ley Nº 21526), y cometen el delito sólo y cuando no cuenten con la
autorización de la autoridad competente, el Banco Central de la Repúb1ica
Argentina (art. 7º, Ley Nº 21526).
Se trata de un delito doloso, de dolo directo, de pura actividad y de peligro
abstracto, que se consuma cuando se realiza una repetición (habitualidad) de
actos de intem1ediación en el mercado financiero.
2) Captación de ahorros. La misma penalidad se prevé para quienes cap-
taren ahorros del público o prestaren algún servicio de intermediación para la
adquisición de valores negociables, cuando no cuentan con la correspondiente
autorización de la autoridad de supervisión competente.
3) Agravante. En ambos supuestos, la pena se incrementa en su monto
mínimo, cuando se haya utihzado algún medio de difusión masiva, como ser,
publicaciones periodísticas, radio, televisión, carteles, afiches, etc.
742 JORGE EDUARDO BUOMPAI?RE DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 743

Falsedad en operaciones crediticias o en valores negociables
El art. 311 establece:
Serán reprimidos con prisión de wzo (]) a cuatro (4) años, multa de dos (2)
a seis (6) veces el valor de las operaciones e inhabilitación de hasta seis (6)
años, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas
que operen en el mercado de valores que insertando datos falsos o mencimum-
do hechos inexistentes, documentaren contablemente una operación crediticia
activa o pasiva o de negociación de valores negociables, con la intención de
obtener un beneficio o camar un perjuicio, paras{ o para terceros.
En la misma pena incurrirá quién omitiere asentar o dejar debida cons-
tancia de alguna de las operaciones a las que alude el párrafo anterior..
(Texto según Ley Nº 26733)
El delito consiste en documentar contablemente (registrar, confeccionar)
una operación crediticia o de negociación de valores negociables, por medio
de la inserción de datos falsos o de hechos inexistentes, con lo cual se deteriora
la confianza que se debiera tener de la actividad del mercado :financiero y de
valores. Se trata de un delito de acción doble, que requiere ambas conductas,
documentar contablemente mediante una falsedad.
El segundo párrafo del precepto legal castiga la omisión de asentar o
dejar debida.constancia de la realización de una operación creditici~ o de una
n_egociación de valores negociables. Es un tipo de omisión propio.
Son delitos especiales propios, pues sólo puede ser cometido por agentes
y funcionarios de instituciones financieras (bancos comerciales, de inversión,
cajas de crédito, etc.) o de entidades que operen en el mercado de valores.
Doloso, de dolo directo, de pura actividad, de peligro abstracto y de resultado
cortado, que se consuma, en el primer caso, con la registración contable falsa
y, en el segundo caso, con la omisión. La tentativa no resulta admisible.
El delito consiste en recibir (tomar, recoger, etc.), directa (por el propio
agente activo) o indirectamente (a través de terceros, testaferros) y en fonna
indebida (al margen de lo establecido en las leyes respectivas), dinero o algún
otro beneficio económico para celebrar operaciones crediticias. financieras o
bursátiles. El delito es doloso, de dolo directo, que se consuma con la recepción
del dinero o de los beneficios económicos prometidos.
Responsabilidad de la persona jurídica
El art. 313 establece:
Cuando los hechos delictivos previstos en los artículos precedentes hubieren
sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una j;¡
persona de existencia ideal, se aplicarán las disposiciones p1:evistas en el g
::,
artículo 304 del Código Penal. .t:::
,-.
Cuando se -trate de personas jurídicas que hagan oferta pública de valores
negociables, las sanciones deberán ser aplicadas cuidan.do de no perjudicar
a los accionistas o titulares de los titulas respectivos a quienes no quepa
atribuir responsabilidad en el hecho delictivo. A esefin deberá escucharse
al órgano de fiscalización de la sociedad.
Cuando la persona jurídica se encuentre concursada las sanciones no po-
drán aplicarse en de-trimento de los derechos y privilegios de los acreedores
por causa o titulo anterior al hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse
al síndico del concurso. (Texto según Ley N° 26733)
Se trata de una disposición que consagra la responsabilidad penal de la
persona jurídica, que haya intervenido, de cualquier form~ en alguno de los
delitos previstos entre los artículos 303 a 31 O del Código Penal, en cuyo caso,
se aplica el régimen sancionatorio establecido en el art. 304.

Cohecho financiero

El art. 312 dispone:

Serán reprimidos con prisión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación de hasta
seis (6) años, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de
aquellas que operen en el mercado de valores que directa o indirectamente, y
con independencia de los cargos e intereses fijados por la institución, reciban
indebidamente dinero o algún otro beneficio económico, como condición para
celebrar operaciones crediticias, financieras o bursátiles. (Texto según Ley
]',ro 26733)
 DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y FINANCIERO

Lavado de • convertir
dinero, Art. 303 - transferir
Bienes - aparentar origen Ucito
• admlnl.strnr
provenientes
-gravar
de un del/to -valor mayor a $300.00
-disimular
- hacer circular

agravantes
- habltualldad
- asociación o banda
- funcionario público
- profesión u afie.lo con habil\taclón especial

extraterritorialidad, Art. 303, lnc, 5

régimen para la persona

jurídica. Art. 304

medidas cautelares decomiso.

Art. 305

financiación de[ terrorismo,

Art.306

ti Abuso de
.s información - suministrar Información finalidad de obtener
i
~
privilegiada,
Art.307
- utilizar privilegiada ventajas mercado de valores

-~
.g:i
delito especial propio, de pura
.s, actividad, de pehgro abstracto
¡¡
.g
·.§
[ agravantes, Art. 308 ¡-
1 habitu~l!dad .
- obtenc1on de beneficios

::::=-,.¿;:-.,
8 - evitar un perjuicio económico

ConTexto 2021 - Derecho Penal- Parle e~pecial. Jorge Eduardo Guompadre

DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONÓMICO Y FINANCIERO

Operaciones
para alterar los
precios.
Art. 309, l. 1

Ofreclmiento
fraudulento de
valores negocia-
bles. Art. 309, 1.6

Infracción de un ! - intermediación no autorizada

deber extra pe- 1- captación de ahorros
nal,Art.310 ! -agravante

Falsedad en
operaciones
crediticas/valores
negociables.
Art.311

'~
.g, Cohecho
"- financiero.
~ Art, 312
e
,5
·a'
-" Responsabllidad
¡¡ de la persona
.g jurídica. Art. 313
~e
8
:::-:,. ¿;:-.,
Con.Texto 2021 - Derecho Penal- Perle especial. Jorge Eduardo Buompadre
------·----··
DELITOS CONTRA El ORDEN ECONÓMICO YFINANCIERO TÍTULO XIII
 'il

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Ure, Ernesto. "Estafa y apropiación indebida", en Temas y casos de derecho Conceptos Generales·----·--------·----·-···---·-·----------·-··----··---·-·-··-···---···-····-·. 11
penal, Ideas, Bs_ As_, 1942_
Concepto y objeto de la parte especiaL·--······--·-•·-··--···-·---··--·--·---·-·-·---- 13
Ure, Ernesto. "El delito de usura", en Temas y casos de derec:ho penal, Ideas, Sistemas y clasificación de los delitos ................................................... 13
Bs- As-, 1942_
La denominada "Parte General de la Parte Especial" del Código
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CAPÍTULO I
Vives Antón, Tomás S. y González Cussac, José L. Derecho penal. Parte
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Introducción ________________ . ___________ . __ . _______ . ______ .. ___ . __ . ___ .. ________ ·---· _______________ . ____ 25
Zugaldía Espinar, José Miguel. Derecho penal, parte general (varios autores),
2da. Ed_, Tiran! lo Blancl1, Valencia, 2004. El bien jurídico tutelado __ ------·-·-·---·---··-·-------·-------·-·---·------·--··-···---·-· ..... 25
ZugaldiaEspinar, José Miguel. Fundamentos de Derecho penal, 3ra. ed., Tirant Contenido del derecho a la vida--·-···---·-·-·--··-···-······-···---··---·---·-··-·-----·-- 26
lo Blanch Libros, Valencia, 1993_ Límites en el marco de protección penal del bien jurídico .................... 28
Inicio de la vida humana. Límites mínímo y má""'<.imo ......... -......... 28
Inicio del nacimiento ..................................................................... 31
764 JORGE EDUARDO BüOMPADRE
El fin de la vida. Concepto de muerte ............................................ 33
Ingeniería genética ......................................................................... 34
Bioética .......................................................................................... 35
Homicidio simple .................................................................................. 40
Homicidios agravados----·-·········-·-··········••,-•-·········································· 43
Agravación por el vínculo del parentesco y por la relación con la víctima
44
Antecedentes históricos y legislativos .......................................... 44
Fundamento .................................................................................. 44
Elementos del delito ...................................................................... 44
CircW1Stancias extraordinarias de atenuación ................................ 47
Ensañamiento. Especial referencia a las sevicias graves ............... 50
Sevicias graves ............................................................................... 50
Alevosía ......................................................................................... 53
Veneno ........................................................................................... 53
Concepto de <'-veneno" ................................................................... 54
La insidia........................................................................................ 55
Precio o promesa remuneratoria .................................................... ?5
Codicia ........................................................................................... 57
Odio racial o religioso. Especial referencia al genocidio .............. 57
Medio idóneo para crear un peligro común ................................... 59
Concurso premeditad() de dos o más personas .............................. 59
Homicidio conexo con otro delito o «criminis causa" ......................... 60
Homicidio agravado por la función, cargo o condición del sujeto pasivotl
Agravación por la condición del sujeto activo ............................... 63
Homicidio por su cmnisión bajo estado militar. .. ·-······························· 63
Homicidio agravado por odio ................................................................ 65
Femicidio ....................................................................................... 66
Homicidio transversal o vinculado ........................................................ 71
Homicidio en estado de emoción violenta ............................................ 72
Parricidio Emocional ..................................................................... 74
Homicidio PreterintencionaL ................................................................ 75
Introducción ................................................................................... 7 5
Naturaleza del delito ...................................................................... 76
Elemento Objetivo ......................................................................... 76
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 765
Instigación o ayuda al suicidio .............................................................. 77
Instigar al suicidio ......................................................................... 78
Ayudar al suicidio .......................................................................... 78
El resultado .................................................................................... 79
La eutanasia .......................................................................................... 79
Concepto ....................................................................................... 79
Clases ............................................................................................ 80
Homicidio Culposo....... ........ .............. ............ .. .. .............. 84
Homicidio culposo y siniestralidad vial ................................................ 86
Ámbito espacial de la conducción (¿vía pública?) ........................ 87
Resultado: la muerte o lesión de una o varias personas ................ 87
Reagravantes ................................................ , ................................ 88
Conducción negligente, impn1dente o antirreglamentaria de un vehículo
con motor ....................................................................................... 89
Fuga del conductor......................................................................... 89
Socorro a la victima ....................................................................... 90
Conducción bajo los efectos de estupefacientes ............................ 91
Conducción bajo determinado nivel de impregnación alcohólica. 91 ·
Conducción a velocidad excesiva .................................................. 94
Inhabilitación por autoridad competente ....................................... 94
Violación de las indicaciones del semáforo ................................... 95
Violación de la señal de tránsito que indica el sentido de circulación
95
Picadas ilegales. Remisión............................................................. 96
Conducción.con culpa temeraria.................................................... 96
Pluralidad de resultados ......................................................... - ..... 97
Aborto ..................................................................................................... 97
SITUACIÓN ACTUAL EN ARGENTINA (Ley Nº 27610/21) ........... 97
INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO ....................... 99
El aborto legal ................................................................................ 99
Condiciones de procedencia del aborto legal .............................. 100
Debate sobre el aborto ................................................................. l 04
Sistemas de regulación del aborto ............................................... 105
Elementos comunes a los tipos de aborto .................................... 107
Los tipos delictivos ...................................................................... 109
,,,, ) "' ,,,,,,,
~"'="~·~~~~~'='' ': :),: :=,
766 JORGE EDUARDO BUOMP.AD~
i, Aborto causado por un tercero ..................................................... 109
Responsabilidad funcional en abortos legalmente autorizados ... 112
i!¡
Aborto impune ............................................................................. 114
Aborto preterintencional .............................................................. 118
li1
~
Aborto causado por la propia mujer. Tentativa ............................ 119
CAPÍTULO II
'I
i:; Lesiones .................................................................................................. 127
Bienjurídico, ............................................................. ,........................ 127
Lesiones Leves .................................................................................... 127
Daño en el cuerpo ........................................................................ 129
Dañ.o en la salud ........................................................................... 129
Lesiones graves-·-·····--···················--·--······································•·········· 130
Debilitación permanente de la salud ............................................ 130
Debilitación permanente de un sentido ........................................ 131
Debilitación permanente de un órgano ........................................ 131
Debilitación permanente de un miembro ..................................... 131
Dificultad permanente de la palabra ............................................ 131
Peligro para la vida del ofendido ................................................. 132
Inutilidad para el trabajo .............................................................. 132
Deformación permanente del rostro ............................................ 133
Lesiones gravísimas ......... _................................................................... 133
Enfermedad cierta o probablemente incurable ............................ 134
Inutilidad permanente para el trabajo .......................................... 134
Pérdida de un sentido, órgano o miembro o del uso de un órgano o
miembro ....................................................................................... 134
Pérdida de la palabra .................................................................... 13 4
Pérdida de la capacidad de engendrar o concebir ........................ 135
Figuras agravadas ................................................................................ 135
Figuras atenuadas ............................... ., ............................................... 136
Lesiones culposas ........................................................................................ 136
CAPÍTULO III
Homicidio o lesiones en riña ................................................................... 139
Origen y evolución de la figura .......................................... , ................ 139
Concepto de riña y agresión ................................................................ 140
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 767
Atenuante ............................................................................................. 141
CAPÍTULO IV
Duelo ·························•····•··················································,················· 145
Sistemas de regulación .......................................................................... 145
Duelo regular ....................................................................................... 146
Duelo irregular .................................................................................... ] 48
Instigación a provocar o aceptar un duelo. Desacreditación pública por no
desafiar orehusarundesafio ........................................ ,.,., ...... , ................ 148
lnstigacion a provocar o aceptar un due1o ................................... 149
Desacreditación pública por no desafiar o rehusar un desafio ..... 149
Provocación al duelo por interés pecuniario o ~nmoral.. ..................... 149
Combatiente desleal ............................................................................ 150
Alevosía de los padrinos ...................... ,............................................... 151
Concertación del duelo amuerte ......................................................... 151
CAPÍTULO V
Abuso de armas ....................................................................................... 153
Disparo de arma de fuego ...................................................................... 153
Agresión con toda arma ....................................................................... 154
Agravantes y atenuantes comunes ....................................................... 155
CAPÍTULO VI
Abandono de personas ........................................................................... ¡57
Exposición a peligro por desamparo ................................................ : .... 157
Agravantes por el resultado ......................................................... ]59
Agravante por el vínculo parental ................................................ 159
Omisión de auxilio .............................................................................. ]59
TÍTULO 11
DEUTOS CONTRA EL HONOR
Concepto de Honor y Bien Jurídico ...................................................... 163
Los sujetos del delito ................................ ., ......................................... 164
768 JORGE EDUARDO BüüMPADR,E
El tipo subjetivo en los delitos de calumnia e injuria .......................... 165
Situaciones de atipicidad ..................................................................... 165
Calumnia ............................................................................................. 166
Injuria .................................................................................................. 169
La prueba de la verdad de la imputación ............................................ 170
Ofensas equívocas o encubiertas (artículo derogado) .................. 171
Publicación o reproducción de ofensas inferidas por otro .................. 172
Ofensas propagadas por medio de la prensa ....................................... 174
Injurias enjuicio .................................................................................. 175
Injurias recíprocas ............................................................................... 177
Retractación ........................................................................................ 178
Suministro de información falsa a terceros ......................................... 180
Falsedad de datos en archivo de datos personales ................................... 181
Suministro a terceros de información falsa contenida en un archivo de datos
personales ............................................................................................ 182
Agravante por el resultado .................................................................. 183
Agravante por la condición y rol del autor. ......................................... 183
TITULO 111
DEUTOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
Los nuevos delitos sexuales ................................................................... 189
Ejercicio de la acción penal ......................................................... 189
Prescripción de la acción penal. ................................................... 190
Los abusos sexuales .................... •··················••~··································· 190
Abuso sexual simple .................................................................... 191
Circunstancias de criminalidad ............................. ...................... 193
Agravantes .................................................................... .-.............. 199
Abuso sexual gravemente ultrajante ............................................ 204
Abuso sexual agravado por el acceso carnal (violación) ............. 205
Innovaciones de la Ley Nº 27352 ................................................ 209
Objeto ........................................................................................... 211
Partes del cuerpo .......................................................................... 213
Abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual ....... 213
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 769
Elementos comunes de las nuevas estructuras típicas ........................... 214
La seducción ................................................................................ 215
El consentimiento del sujeto pasivo ............................................. 216
Agravantes ................................................................................... 216
Delitos relativos a la corrupción y prostitución de menores ............... 217
Consideraciones generales ........................................................... 217
Corrupción de menores ................................................................ 217
Tipo objetivo. Concepto de '°corrupción" ....................... ............ 218
¿Delito de peligro abstracto o de peligro concreto? .................... 219
Agravantes .................................................................................. 219
La explotación de la prostitución ajena Proxenetismo. Rufianismo .. 220
Concepto de prostitución ..........................-................................... 220
Sistemas legales sobre la prostitución ......................................... 221
Proxenetisn10 ............................................................................... 221
Rufianería ..................................................................................... 223
Delitos vinculados a la pornografía ..................................................... 227
Pomografia infantil ...................................................................... 227
Distribución, comercialización, ofrecimiento y difusión
de imágenes pornográficas ......................................................... 228
Pomografia y material pornográfico ............................................ 230
Organización de espectáculos pornográficos ............................... 231
Posesión de material pornográfico ............................................... 232
Posesión de material pornográfico con fines inequívocos
de distribución o comercialización. .......................................... 233
Facilitación de acceso a espectáculos pornográficos o
suministro de material pornográfico a menores de
catorce años ......................................................... :.................... 234
Agravante ..................................................................................... 235
Exhibiciones obscenas .................................................................. 235
Lo obsceno ................................................................................... 23 6
Rapto ................................................................................................... 238
Grooming ............................................................................................. 240
Disposiciones comunes ....................................................................... 241
Reglas sobre participación criminal .................................................... 242
__L ___ _
770 JORGE EDUARDO BuOMPADRE
TÍTULO IV
DEUms CONTRA El ESTADO CIVJL
CAPÍTULOI
Matrimonios ilegales ............................................................................... 249
Matrimonio ilegal bilateral .................................................................... 249
Matrimonio ilegal unilateral ................................................................. 250
Responsabilidad del oficial público ....................................................... 252
Autorización dolosa de un matrimonio ilegal .................................... 252
Autorización culposa del matrimonio ilegal ignorando el impedimento ... 253
Celebración dolosa con inobservancia de las formalidades legales .. 253
Responsabilidad del representante de un menor. ................................... 255
CAPÍTULO II
Supresión y suposición del estado civil y de la identidad .................... 255
Suposición de estado civil fingiendo preñez o parto ............................. 256
Supresión de la identidad de un menor de diez afias ............................. 257
Retención y ocultación de un menor de diez años ................................. 259
Intermediación ilícita ............................................................................. 260
TÍTULO V.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
CAPÍTULO I
Delitos contra la libertad individual ..... , ................... ,............................ 249
Reducción a esclavitud o servidumbre .................................................. 266
Atentados contra la libertad personal ............................................. ~ .... 272
Privación ilegal de la libertad personal ............................................... 272
Agravantes ................................................................................... 274
Secuestro ............................................................................................. 276
Agravantes ................................................................................... 278
Reagravante ................................................................................. 280
Atenuantes ................................................................................... 281
Desaparición forzada de personas ....................................................... 281
Agravantes ..........•....................................................... ;................ 283.
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 771
Atenuantes .................................................................... :............ 283
Atentados contra la libertad personal cometidos por :funcionarios
públicos (Ley Nº 14616) ................................................................... 284
Agravantes ................................................................................... 288
Irnposición de tortura........................................................................... 290
El concepto de tortura Incidencia de la reforma
constitucional de 1994 ............................................................... 291
Omisiones funcionales relacionadas con la tortura ...................... 295
Omisión de evitar el delito ........................................................... 296
Omisión de denunciar el delito .................................................... 296
Omisión de denuncia por autor calificado ................................... 297
Omisión funcional culposa·········-···········--··································· 298
Conducción fuera de las fronteras de la República ............................. 298
Trata de personas ................................................................................. 299
La Convención contra la Delincuencia Organizada. La
Ley Nº 26364. La Ley 26842 .................................................... 300
Influencia del consentimiento de la víctima en el tipo penal. ...... 302
Agravantes ................................................................................... 305
Trata de personas e inmigración ilegal ........................................ 306
Sustracción de menores ....................................................................... 307
No presentación de menores ........................................................ 308
Inducción a la fuga ....................................................................... 309
Explotación del trabajo infantil ........................................................... 310
Ocultación de menor. Agravante ......................................................... 313
Amenazas y coacciones .................................................................. , .... 313
Amenazas ..................................................................................... 314
Coacciones ............................................................. :. ..... :............... 3 17
CAPÍTULO II
Violación de domicilio ............................._................................................ 319
Allanamiento ilegal del domicilio ................................................ 322
Casos de justificación ................................................................... 323
CAPÍTULO III
Violación de secretos y de la privacidad ...................... ;........................ 325
772 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
Atentados contra la correspondencia ................................................... 325
Acceso Iio autorizado a un sistema informático .................................. 329
Violación de correspondencia calificada por la calidad del autor ....... 330
Publicación indebida de correspondencia ........................................... 331
Violación del secreto particular .......................................................... 332
Revelación de hechos, actuaciones o documentos secretos ................ 333
Acceso ilegítimo a banco de datos personales. Revelación de
datos personales ......·.......................................................................... 334
CAPÍTULoIV
Delitos contra la libertad de trabajo y asociación ................................ 337
Delitos contra la libertad de trabajo .................................................... 337
Concurrencia o propaganda desleal. .................................................... 338
Delitos contra la libertad de asociación ............................................... 339
CAPÍTULO V
Delitos contra la libertad de reunión ..................................................... 341
CAPÍTULO VI
Delitos contra la libertad de prensa ....................................................... 343
TÍTULO VI
DEUTOS CONTRA U\ PBOPIEPAP
CAPÍTULO 1 Híper agravantes .................................................................................. 382
Hurto simple ........................................................................................ ·.... 353
Cosa mueble ajena ................................................................................. 357
Ilegitimidad ......................................................................................... 358
Hurto de uso ........................................................................................ 358
· Hurtos agravados ................................................................................. 358
Hurtos campestres ............................................................................... 359
Hurto calamitoso ................................................................................. 361
Hurto con ganzúa o llave falsa ............................................................ 36 I
Hurto con escalamiento ....................................................................... 363
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 773
Hurto de cosas transportadas ............................................................... 3 63
Hurto de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de
acceso público ................................................................................ J64
Agravante por la condición del sujeto activo ...................................... 365
e por la condición del Sltjeto activo ............................................................ 345
CAPÍTULO II
Robo ························ ·····························································••···········367
Figura básica ........................................................................................ 367
Robo y extorsión. Sus diferencias ...................................................... 369
Agrava,ites. Robo con homicidio ........................................................ 370
Robo con lesiones .................................. . ···································372
Robo con armas.......................................... .................................... 372
Robo en despoblado y en banda ......................................................... 374
En despoblado .............................................................................. 374
En banda ...................................................................................... 375
Robo en despoblado. Remisión ........................................................... 375
Robo en lugar poblado y en banda ...................................................... 376
Robo con perforación o fractura .......................................................... 376
Robo agravado por circunstancias calificativas del hurto ................... 377
Agravante por la condición del sujeto pasivo ..................................... 378
CAPÍTULO I! (BIS)
Abigeato ................................................................................................... 359
Agravante .............................................................................................. 3 82
Incremento de penas por la calidad del autor ..................................... 3 85
CAPÍTULO III
Extorsión ................................................................................................. 387
Extorsión básica o común ...................................................................... 387
Extorsión de documentos .................................................................... 390
Extorsión mediante amenazas al honor o de violación de secretos ..... 391
Secuestro extorsivo ............................................................................. 391
Agravante ............................................................................................ 393
 ,, ' ,'':: ,' ·,•,:
-- ' -·~-·~·-
774 JORGE EDUARDO BuOMPADRE
Reagravantes ....................................................................................... 393
Atenuante............................................................................................. 393
Sustracción de cadáveres ..................................................................... 394
CAPÍTULO IV
Estafas y otras defraudaciones ············································-················· 377
Estafa y abuso de confianza Criterios de distinción ................... 398
El tipo penal de estafa ......................................................................... 398
El ardid y el engaño ..................................................................... 399
La simple mentira ........................................................................ 401
Engaños socialmente aceptados ................................................ .401
El silencio (estafa por omisión) ................................................... 402
El polizonaje ................................................................................ 402
El "timo del nazareno·· ................................................................. 403
La estafa de hospedaje ................................................................. 403
Los negocios jurídicos criminalizados ......................................... 403
El error ......................................................................................... 403
El acto de disposición ......... :........................................................ 404-
El perjuicio patrimonial ................................................. , ............. 405
La estafa procesal... ............... , ...................................................... 405
Estafa de servicios o·alimentos .................................................... 406
Los tipos de fraude del artículo 172 .................................................... 406
Tipos especiales de estafa ................................. , .. , ...................... , ........ 408
Estafa en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas ................ 408
,,
1
Estafa mediante suscripción de documento ..... -........................... 409
Estafa por abuso de firma en blanco ............................................ 41 O
Hurto impropio ............................................................................ 411
Estafa mediante el otorgamiento de un contrato simulado o falso recibo. 412
Eslafu mediante sustitución, ocultación o mutilación del docmnento ........ .412
Estelionato ................................................................................... 413
Estafa mediante supuesta remuneración a jueces o empleados ......... 414
Estafa mediante el uso de una tarjeta magnética o de sus datos ....... 415
Estafa informática ......................... :.............................................. 421
Tipos especiales de abusos de confianza ............................... ~ ............. 423
Retención indebida ...................................................................... 423
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 775
Administración fraudulenta ........................................................................ 425
Desbaratamiento de derechos acordados .................................................... 427
Tipos especiales incorporados por la Ley Nº 24441 ........................... 428
Defraudación de derechos ............................................................ 428
Ejecución perjudicial de hipoteca y omisión de recaudos legales ............ 431
Omisión de consignación de pago en letras hipotecarias ............ 432
Estafas agravadas············-····•·································•···························· 433
Estafa de seguro ........................................................................... 433
Explotación de incapaces····················································•·······- 434
Estafa mediante el uso de pesas o medidas falsas ······················- 436
Estafa en los materiales de construcción ....................... ............. 437
Fraude a la administración pública······- ...................................... 437
Vaciamiento de empresas ............................................................ 438
Estafas atenuadas ................................................................................. 441
Apropiación de cosa perdida o tesoro .......................................... 441
Apropiación de cosa habida por error o caso fortuito .................. 442
Apropiación de prenda ................................................................. 443
Desnaturalización del cheque ...................................................... 443
CAPÍTULO IV (BIS)
Usura ···································································································445
La usura sucesiva ................................................................................... 447
Agravante .............................................................................................. 448
C.<J>ÍTULO V
Quebrados y otros deudores punibles ................................................... 429
Quiebra fraudulenta .............................................................. , ............... 449
Quiebra culposa ................................................................................... 451
Quiebra de una sociedad comercial o de una pers_onajuridica ... .' ........ 452
Concurso civil fraudulento .................................................................. 453
Insolvencia fraudulenta ....................................................................... 453
Colusión......................................... ,..................................................... 455
Connivencia del deudor y representante de una persona jurídica ....... 456
776 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
CAPÍTULO VI
Usurpación .............................................................................................. 457
Usurpación por despojo ........................................................................ 457
Destrucción o alteración de términos o límites ................................... 460
Turbación de la posesión o tenencia.................................................... 461
Usurpación de aguas ............ :............................................................... 462
Sustracción de a,,o-ua ..................................................................... 463
Estorbo del ejercicio de derechos sobre aguas ............................. 463
Interrupción de un curso de agua ................................................. 464
Usurpación de un derecho sobre un curso de agua ...................... 464
Agravante .................................................................................... 464
CAPÍTULO VII
Daños ·······························································•···································445
Daño simple ......................................................................................... 465
Agravantes ................................................................................... 467
Daños informáticos .............................................................................. 468
Venta,, distribución, circulación e introducción de programas dañinos470.
Agravantes ................................................................................... 470
Excusa absolutoria (inconstitucionalidad) ........................................... 471
TITlJLOVII.
DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA
CAPÍTULOS I Accidente culposo ............................................................................... 502
Incendio y otros estragos ........................................................................ 493
Estrago ................................................................................................... 485
Destrucción o inutilización de obras ................................................... 486
Estrago culposo·········································--------------·······················--··· 486
Fabricación o tenencia de materiales e;,...-plosivos ................................ 487
Fabricación, suministro, adquisición, sustracción o tenencia de
materiales peligrosos ........................ :............................................. 489
Instrucciones para preparar materiales explosivos .............................. 489
Tenenda ilegítima de materiales ......................................................... 490
11
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 777
Simple tenencia ilegítima de armas de fuego ...................................... 490
Portación de arma de fuego sin la debida autorización ....................... 491
Atenuante por ausencia de intención delictiva ................................... 492
Acopio de armas, piezas y municiones ............................................... 492
Acopio de piezas o municiones ........................................................... 493
Tenencia de instrumentos para producir armas de fuego, piezas
o municiones ................................................................................. 493
Fabricación ilegal de. armas ................................................................ 493
Entrega indebida de armas de fuego .................................................... 493
Omisiones punibles ............................................................................. 494
CAPÍTULOS 11
Delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de
transporte y de comunicación ........................................................... 495
Naufragio, varamiento o desastre aéreo ................................................ 495
Peligro para transportes terrestres ....................................................... 496
Delitos vinculados al tránsito automotor.. ........................................... 498
Conducción peligrosa de un vehículo automotor ........................ 499
Organización o promoción de una prueba de velocidad o
de destreza con un vehículo automotor ..................................... 500
Facilitación de la prueba de velocidad o de destreza por
un tercero ................................................................................... 5 00
Entorpecimiento de medios de transporte y de servicios públicos ...... 501
Abandono del puesto de trabajo .......................................................... 501
Entorpecimiento de comunicación y resistencia al restablecimiento .. 502
CAPÍTULOS III
Piratería .................................................................................................. 483
Piratería marítima o propiamente dicha................................................. 504
Piratería aérea ...................................................................................... 505
Piratería impropia o usurpación de comando ...................................... 505
Connivencia con piratas ...................................................................... 505
Oposición a la defensa contra piratas .................................................. 506
 778 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
Equipamiento pirata ............................................................................ 506
Tráfico con piratas ............................................................................... 506
Agravante ........................................................................................... 507
CAPÍTULOS IV
Delitos contra la salud pública ............................................................... 509
Envenenamiento o adulteración de aguas potables, alimentos o
medicinas ............................................................................................... 509
Tráfico de productos peligrosos para la salud ....................................... 510
Agravantes ......................................................................................... 511
Propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa...................... ...... 51 I
Tipo culposo ......................................................................................... 512
Suministro infiel de medicamentos ........................................... .......... 512
Suministro culposo ................................................................................ 513
Producción o fabricación de productos medicinales en establecimientos
no autorizados ........................................................................................ 513
Omisión de los deberes de control y vigilancia ..................................... 514
Venta de sustancias medicinales sin autorización .................................. 514
Violación de ·medidas anti epidémicas ................................................... 515
Violación de leyes de policía sanitaria animal ....................................... 515
Sanción complementaria ....................................................................... 516
Ejercicio ilegal de un arte de curar ........................................................ 516
Curanderismo .................................................................................... 517
Charlatanismo ................................................................................... 518
Prestación de nombre ........................................................................... 519
TÍTULO VIII
DEUTOS CONTRA EL ORDEN PÚBUCO
CAPÍTULO [
Instigación a cometer un delito .............................................................. 525
Incitación pública a la sustracción del servicio militar. .............. ~ .......... 526
CAPÍTULO Il
Asociación ilícita ..................................................................................... 527
p ARTE ESPECIAL
DERECHO PENAL - 779
La asociación ilícita introducida por la Ley Nº 23077 .......................... 529
CAPÍTULO U!
Intimidación pública ............................................................................... 531
Incitación pública a la violencia colectiva............................................. 532
CAPITULO IV
Apología del crimen ........................... .' ................................................... 533
CAPÍTULO V
Otros atentados contra el orden público ............................................... 535
ÚTULO IX.
DEUTOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIÓN
CAPÍTULO I
Traición a la Nación ................................................................................ 537
Agravante .............................................................................................. 539
Conspiración para la traición ................................................................. 539
Excusa absolutoria ................................................................................. 540
Traición contra una potencia aliada ............................................. ,........... 540
CAPITULO JI
Delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación ............... 543
Actos materiales hostiles ....................................................................... 543
Violación de compromisos internacionales .......................... .- ................ 544
Violación de inmunidades ..................................................................... 545
.r
Revelación de secretos políticos o militares .......... :······························· 546
Revelación dolosa .................................................................................. 546
3: Espionaje por obtención ........................................................................ 546
Revelación culposa ................................................................................ 54 7
Ultraje a los símbolos nacionales o emblemas de uoa provincia argentina ...... 547
Espionaje por intn1sión .......................................................................... 548
Infidelidad diplomática .......................................................................... 548
11
780 JORGE EDUARDO BUOMPAD~
TITULO X
DELITOS CONTRA LOS PODERES PÚBLICOS Y EL ORDEN
CONSTITUCIONAL
CAPÍTIJLO I
Atentados al orden constitucional y a la vida democrática ................. 553
Amenaza de cometer un atentado al orden constitucional y a la vida
democrática........................................................................................... 554
Concesiór ~ de poderes tiránicos ............................................................ 555
Continuación en la función pública ............ -••·················-·----·-·-·-·--···-··· 557
Fundamento ........................................................................................... 557
Agravante común ................................................................................... 558
Violación de Patronato .......................................................................... 559
CAPÍTIJLOII
Sedición ................................................................................................... 561
Motín ................................................................................................... 561
CAPÍTULO III
Disposiciones comunes a los capítulos precedentes .............................. 563
Conspiración .......................................................................................... 563
Seducción de tropas y usurpación de mando ......................................... 564
Infracción al deber de resistencia .......................................................... 564
TÍTIJLO XI
DEUTOS CONTRA 1A ADMINISTRACIÓN PÚBUCA
CAPÍTULO I
Atentado y resistencia contra la autoridad ........................................... 569
Atentado a la autoridad .......................................................................... 569
Agravantes ......................................................................................... 570
Atentado a la autoridad militar .............................................................. 571
Insubordinación militar ......................................................................... 572
Resistencia a patrulla en zona de conflicto armado ............................... 573
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 781
Resistencia y desobediencia a la autoridad ............................................ 573
Resistencia a la autoridad ...................................................................... 573
Desobediencia a la autoridad ................................................................. 57 4
Violación de normas instrucción es en tiempo de conflicto armado ..... 575
Atentados Leves ................................................................................... 575
Perturbación del ejercicio de funciones públicas ............................... 575
Impedimento o estorbo de un acto funcional.. ................................... 575
Delitos relacionados con la disciplina militar ........................................ 576
Violación de fueros ................................................................................ 577
Incumplimiento de deberes procesales ................................................. 578
CAPiTIJLO u
Falsa denuncia ......................................................................................... 581
CAPÍTIJLOIII
Usurpación de autoridad, títulos y honores .......................................... 583
Usurpación de mando ............................................................................ 584
Usurpación de grados, títulos y honores ................................................ 585
Usurpación de grados, títulos y honores propiamente dicha ................. 586
CAPÍTULO IV
Abuso de autoridad y violación de los deberes de los
funcionarios públicos ......................................................................... 587
Abuso genérico de autoridad ................................................................. 5 87
Onlisión de inspección .......................................................................... 588
Omisión de deberes del oficio ............................................................... 589
Maltrato a un inferior ......................................................· ........... _. ........... 589
Denegadón de auxilio ........................................................................... 590
Infracciones militares en tiempo de guerra ............................................ 590
Requerimiento indebido de la fuerza pública ........................................ 591
3:
Abandono de destino ............................................................................. 592
Infracciones militares al servicio ........................................................... 592
Nombramientos ilegales ........................................................................ 593
Infracciones militares en el desempeño de cargos ................................. 594
111
 Q • .-.¡
------------ - --··---

782 JORGE EDUARDO BuOMPADR;E DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 783

CAPÍTULO V Utilización de información y datos de carácter reservado con fines

Violación de sellos y documentos ........................................................... 597 de lucro .................................................................................................. 621
Violación de sellos ................................................................................. 597 Enriquecimiento ilícito de funcionario o empleado público ................. 622
Violación de medios de prueba, registros o documentos ....................... 598 La omisión maliciosa de presentar la declaración jurada patrimonial.
Falsedad u omisión maliciosa en la inserción de datos en la declaración
CAPITULO VJ jurada ................................................................................................... 625
Cohecho ................................................................................................... 601
Cohecho ................................................................................................. 603 CAPITULO X
Tráfico de influencias ............................................................................. 603
Prevaricato ............................................................................................... 627
Admisión de dádivas ............................................................................. 604
Prevaricato del juez y de personas equiparadas .................................... : 627
Presentación u ofrecimiento de dádivas ................................................ 605
Prisión preventiva ilegal ........................................................................ 628
Soborno transnacional ........................................................................... 605
Prevaricato de los abogados y de otros profesionales ........................... 629
Prevaricato de otros auxiliares de la justicia ......................................... 631
CAPÍTULO Vil
Malversación de caudales públicos ........................................................ 609
CAPITULO XI
Aplicación indebida de fondos .............................................................. 609
Denegación y retardo de justicia ............................................................ 633
Peculado ................................................................................................ 61 O
Denegación de justicia........................................................................... 633
Peculado de trabajos o servicios ............................................................ 611
Retardo de justicia ................................................................................. 634
Malversación culposa ............................................................................ 612
Incumplimiento de la obligación de promover la represión .................. 635
Malversación de bienes equiparados ..................................................... 612
Demora injustificada de pago ................................................................ 613
CAPITULO XII
Negativa a entregar bienes ..................................................................... 614
Falso testimonio ....................................................................................... 63 7
Falso testimonio mediante cohecho ....................................................... 642
CAPITULO VIII
El delito del arrepentido: suministro de infomiación falsa o datos
Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas .......... 615
inexactos ................................................................................................ 643
Autores de negociaciones incompatibles por equiparación ................... 616

CAPÍTULO )(lll
CAPITULO IX
Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo ....................... 647
Exacciones ilegales .................................................................................. 617
Presupuestos y condiciones del encubrimiento ..................................... 647
Figura básica .......................................................................................... 617
Delito anterior ........................................................................................ 647
Agravante .............................................................................................. 620
Los tipos delictivos ................................................................................ 648
Concusión .............................................................................................. 620
Agravantes ......................................................................................... 652
Exención de pena ................................................................................... 653
CAPITULO IX (Bis)
Encubrimientos de abigeato .................................................................. 653
Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados .......................... 621
111
Disposiciones relativas a la pena ........................................................... 655
784 JORGE EDUARDO BuoMPAD~
CAPÍTULO XIV
Evasión y quebrantamiento de pena ..................................................... 657
Evasión .................................................................................................. 657
Favorecimiento de evasión ..... -·•·····················································••···· 657
Quebrantamiento de inhabilitación........................................................ 658
TÍTULO XII
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA
Bien jurídico............................................................................................... 667
Falsificación y falsedad .............................................................................. 667
CAPÍTULO I
Falsificación de moneda, billetes de banco, títulos al portador
y documentos de crédito .................................................................... 669
Falsificación de moneda ........................................................................ 669
Cercenamierito o alteración de moneda ................................................. 670
Expendio o circulación de moneda falsa, cercenada o alterada recibida
de buena fe ............................................................................................. 671
Falsificación de valores equiparados a la moneda ................................. 671
Fabricación y emisión ilegal de moneda y otros valores ....................... 672
CAPÍTULO 11
Falsificación de sellos, timbres y marcas ................................................ 675
Falsificación de sellos oficiales ............................................................. 675
Falsificación de papel sellado, sellos de correos y efectos timbrados ........ 676
Impresión fraudulenta de sello verdadero ............................................. 676
Falsificación de marcas y contraseñas ................................................... 677
Restauración de sellos, timbres, marcas y contraseñas inutilizados ...... 678
Agravante ...... ,...................................................................................... 679
CAPITULO III
Falsificación de documentos en general .................................. , ............. 681
Concepto de documento para el derecho penal ..................................... 681
111
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 785
Instrumentos públicos y privados .......................................................... 683
Documentos equiparados ...................................................................... 684
Característica común a los tipos de falsedad documental. Excepción .......... 685
Falsedad material ................................................................................... 686
Figuras específicas de falsificación material ......................................... 687
Falsedad ideológica ............................................................................... 687
Omisión funcional culposa relativa al abigeato .................................... 689
Falsedad por supresión ......................................................................... 690
Certificado médico falso ........................................................................ 690
Uso de documento falso ...... . ............................... ............ ........... 691
Documentos equiparados ....................................................................... 692
Penalidad para ]os funcionarios públicos ......... :.................................... 692
Falsedad en facturas de crédito .............................................................. 693
CAPÍTULO IV
Disposiciones comunes a los capítulos precedentes .............................. 695
CAPÍTULO V
De los fraudes al comercio y a la industria ........................................... 697
Agiotaje ................................................................................................. 697
Ofrecimiento fraudulento de efectos ..................................................... 698
Balance o informe falso ......................................................................... 699
Autorización de actos indebidos ............................................................ 701
Organización y explotación de juegos de azar ..................................... 702
CAPÍTULO VI
Del pago de cheques sin provisión de fondos .. ., .............;....................... 705
Formalidades esenciales del cheque común .......................................... 705
La subsidiariedad del artículo 302 y el delito de estafa ......................... 707
Cheque pos datado y cheque de pago diferido ....................................... 707
Libramiento de cheques sin provisión de fondos .................................. 709
Libramiento de cheques que legalmente no pueden ser pagados .......... 715
Bloqueo y frustración de cheque ........................................................... 716
Libramiento de cheque en formulario ajeno .......................................... 717
 786 JORGE EDUARDO BuoMPADB,E

TfrULOXJII

DELITOS CONTRA EL ORDEN ECDNÓM(CO Y RNANC(ERO

Consideraciones generales ..................................................................... 721

Lavado de dinero ................................................................................... 722
Precisiones terminológicas ................................................................ 722
Definición .......................................................................................... 726
Procedimiento del lavado de dinero .................................................. 726
Agravantes ........................................................................................ 72 9
Régimen sancionatorio para Jas personas juridicas ............................... 732
Medidas cautelares y decomiso de bienes ............................................. 733
Financiación del terrorismo ................................................................... 735
Abuso de información privilegiada ....................................................... 737
Agravantes ......................................................................................... 73 8
Realización de operaciones para alterar Ios precios .............................. 739
Ofrecimiento fraudulento de valores negociables ................................. 740
Delitos que importan una infracción a un deber extrapenal .................. 740
Falsedad en operaciones crediticias o en valores negociables .............. 742
Cohecho financiero ................................................................................ 742
Responsabilidad de la personajuridica ................................................. 743

Bibliografia ................................................................................................. 747

Esta obra se terminó de imprimir

en marzo de 2021
en los talleres graficos de;

3:
editar
servicios gráñcos
Cacique Ñaré 151
Resistencia ~ Chaco
República Argentina
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