Derecho Administrativo II- Texto-guía

Prof. Pilar Juana García Saura

TEMA 8. LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (I)

ESQUEMA DE CONTENIDOS

1. LA ACTIVIDAD NEGOCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

2. LEGISLACIÓN APLICABLE Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
- Ámbito de aplicación
- Ámbito objetivo
3. CLASES DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
- Los contratos tipificados
. Contrato de Obras

. Contrato de Concesión de Obras Públicas

. Contrato de Concesión de Servicios

. Contrato de Suministro

. Contrato de Servicios

. Contratos Mixtos

- Contratos sujetos a una regulación armonizada

- Contratos administrativos y Contratos privados
4. DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LA CONTRATACIÓN. Principios
esenciales de la contratación pública

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DESARROLLO DE CONTENIDOS BÁSICOS O FUNDAMENTALES

1. LA ACTIVIDAD NEGOCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN

- La AP puede alcanzar los fines de interés público mediante:

- decisiones unilaterales e imperativas (de carácter normativo o no)

- concierto de voluntades con otros sujetos (acuerdos, pactos, convenios

o contratos)

- Actualmente la actividad negocial o contractual de la AP ha alcanzado una

transcendencia que no había tenido nunca. Razones:

1. Legitimidad de la acción administrativa:

Resultan preferibles aquellas formas de actuación que tengan en cuenta la

voluntad de los ciudadanos en las concretas relaciones jurídicas que con
ellos se establecen.

2. Eficacia administrativa y tendencias privatizadoras:

La acción de la AP será más eficaz y encontrará menor resistencia o

conflictividad si ha sido negociada y pactada previamente con sus
destinatarios.

Resulta necesario sustituir la gestión directa de servicios y actividades

administrativas por una gestión indirecta contratada con empresas
privadas particulares

La separación radical entre AP y empresa, entre público y privado, se ha

difuminado. La cooperación habitual de sujetos es necesaria para que la sociedad
logre sus objetivos de estabilidad y progreso.

- Modalidades e instrumentos de la acción negocial de la AP:

1. Negociaciones informales previas a la adopción de una decisión o iniciativa.

2. Acuerdos programáticos.

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3. La AP sustituye una decisión unilateral por un acuerdo o pacto.

4. Convenios de colaboración.

5. Contratos del sector público: negocios jurídicos similares o equivalentes a

aquellos que pueden celebrarse entre sujetos de Derecho Privado (pero en los
que una de las partes es una Administración Pública)

2. LEGISLACIÓN APLICABLE Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

LEGISLACIÓN APLICABLE

- Norma esencial- Ley 9/2017, de 8 noviembre, de Contratos del Sector Público

(LCSP)

- La mayor parte de los preceptos de la LCSP tienen carácter de básico- de

conformidad con lo previsto en Art. 149.1.18 CE.

Por esa razón- la legislación autonómica no es abundante es esta materia.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

ÁMBITO SUBJETIVO

- Cuestión compleja y controvertida-

Uno de los objetivos de la LCSP ha sido ampliar dicho ámbito (en

sintonía con la legislación europea), para evitar que la mera utilización de
entes instrumentales del sector público pueda suponer una huida del
régimen público de la contratación.

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La Ley no se aplica por igual a todos los entes que componen el sector público.

- LCSP- Diseña tres círculos concéntricos para determinar si ámbito subjetivo de

aplicación (Art. 3):

1.- Entes, entidades y organismos del sector público:

- Es el círculo más amplio y omnicomprensivo.

- Incluye:
- AP y otros entes y organismos de Derecho Público (Organismos
autónomos, entidades gestoras de la Seguridad Social, entidades
públicas empresariales, agencias, etc.)
- Sociedades mercantiles con participación mayoritaria, directa o
indirecta, de otras entidades públicas y del sector público.
- Consorcios
- Fundaciones del sector público.
- Mutuas de accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de
la Seguridad Social.
- Cualesquiera entes, organismos o entidades que puedan ser
calificados como poderes adjudicatarios de acuerdo con el Derecho
europeo y la LCSP, así como las asociaciones constituidas por
cualesquiera entes del sector público.

2.- Poderes adjudicadores:

- Son las AAPP en sentido estricto más todas aquellas otras entidades del
sector público que reúnan las siguientes cualidades:

a) tener personalidad jurídica propia

b) haber sido creadas para satisfacer necesidades de interés
general que no tengan carácter industrial o mercantil.
c) una de las tres: que otro poder adjudicador:
- financie mayoritariamente su actividad.
- controle su gestión
- nombre a más de la mitad de los miembros de su
órgano de administración, dirección o vigilancia

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3.- Administraciones Públicas stricto sensu:

- Es el círculo interior o más reducido.

- Integrado por:
- AAPP Territoriales más Organismos Autónomos
- Universidades Públicas
- Autoridades independientes y otras entidades de derecho
público cuya actividad principal no es la producción de
bienes y servicios destinados al consumo individual o
colectivo o que efectúen operaciones de redistribución de la
renta y de la riqueza nacional, sin ánimo de lucro, o que no
se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como
contrapartida de la entrega de bienes o la prestación de
servicios.

- Sólo a las AP así definidas (3) se les aplica el conjunto de la LCSP salvo excepción
expresa y, en particular, las normas sobre efectos, cumplimiento y extinción de los
contratos administrativos.

A los poderes adjudicatarios que no son AP se les aplica también el grueso de la

regulación legal sobre: preparación y adjudicación de los contratos.

A las entidades del sector público- que ni siquiera son poderes adjudicadores- se les
aplican sólo ciertas disposiciones generales de la LCSP y algunas normas específicas y
más flexibles sobre preparación y adjudicación de los contratos.

- No sólo eso, sino que la LCSP ha de aplicarse también a algunos contratos de obras y
servicios de los que regula y que sean adjudicados por entidades privadas, pero que
estén subvencionadas en más de un 50% por un poder adjudicador, cuándo se trate de
contratos sujetos a una regulación armonizada- La LCSP los denomina Contratos
subvencionados.

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ÁMBITO OBJETIVO

Quedan excluidos de la aplicación de la LCSP una serie de contratos y negocios o

relaciones jurídicas (Arts. 5- 11 LCSP):

1. Funcionarios públicos, prestación de servicios públicos,

autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público.

2. Convenios de colaboración interadministrativos o con particulares.

3. Sector de la Defensa.

4. Contratación de personal laboral por la AP.

5. Contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y

demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores
negociables y propiedades incorporales, si no incluyen prestaciones
mayoritarias propias de uno de los contratos típicos regulados en la
LCSP.

6. Negocios jurídicos o encomiendas de gestión.

Todos estos contratos, negocios y relaciones jurídicas excluidas de la LCSP se rigen por
sus normas especiales, aunque los principios de la LCSP se aplican “para resolver las
dudas y lagunas que pudieran presentarse” (Art. 4 LCSP).

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3. CLASES DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

-Tipificados
- De obras

- De Concesión de Obras Públicas

- De Concesión de Servicios

- De suministro

- De servicios

- Mixtos

- Sujetos a regulación armonizada

- Administrativos y Privados

LOS CONTRATOS TIPIFICADOS

1. Contrato de Obras

- Objeto-

Realización de una obra o trabajo asimilado, de construcción o ingeniería

civil incluidas las de reparación, rehabilitación, conservación, mantenimiento o
demolición, que tenga por objeto un bien inmueble, para responder a las
necesidades de la entidad del sector público contratante y puede incluir,
excepcionalmente, la redacción del correspondiente proyecto de obras.
(Art.13 y 234 LCSP)

-Antecedentes

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2. Contrato de Concesión de Obras Públicas

- Objeto:

Construcción de una obra (o su restauración, reforma, modernización,

reposición o reparación) y en todo caso su conservación y mantenimiento,
consistiendo la contraprestación a favor del contratista en el derecho a explotar
la obra o en ese derecho acompañado de un precio.
(Art. 14.1, 2 y 3 LCSP)

- Antecedentes

- Importancia del contrato: Necesidad de obtener medios de financiación alternativos a

los presupuestarios y de origen esencialmente privados para la construcción de grandes
y costosas infraestructuras.

Se adjudica al concesionario, durante un plazo, la construcción y explotación de

una obra pública o solo su explotación, reconociéndole el derecho a obtener una
retribución.

Puede consistir en:

- Los rendimientos de su explotación (que puede provenir de un

precio abonado por los usuarios o por la propia Administración)
- Los rendimientos anteriores más una aportación de la
Administración o entidad contratante.
- La explotación de zonas comerciales complementarias de las
obras (Art. 250, 260 y 267 LCSP).

- El empresario asume el riesgo del contrato (En función de la inversión realizada). Art.
14.4 LCSP

- Duración del contrato:

. No puede exceder de 40 años (75, obras hidráulicas). Art 29.6 LCSP

. Plazos prorrogables por retrasos en la ejecución de la obra hasta un 15%
del plazo inicial, cuando lo exija el restablecimiento del equilibrio
económico del contrato y no se tiene en cuenta para computarlo el de

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eventual suspensión de las obras por causa imputable a la administración

concedente o debida a fuerza mayor (Art. 29.6 LCSP).

3. Contrato de Concesión de Servicios

- Conceptualización:

Aquél en cuya virtud una o varias AAPP o poderes adjudicadores

encomiendan a una o varias personas (naturales o jurídicas, que no sea de
derecho público o de capital íntegramente público), la gestión de un
servicio de la competencia de la Administración o entidad contratante,
con la contrapartida del derecho a explotar el servicio obteniendo las
tarifas pactadas o de ese derecho acompañado del de percibir un precio a
abonar por dicha entidad contratante (Art.15).

El derecho a la explotación del servicio implica- la transferencia al concesionario

del riesgo operacional.

- Este contrato fue regulado por la Directiva 23/3014/UE y sustituye en parte al que
nuestra legislación venía denominando contrato de "gestión de servicios públicos”.
Aunque una parte de estos contratos –los que no impliquen la transferencia del citado
riesgo operacional- se consideran ahora una modalidad del contrato de servicios (más
adelante).

“Servicio Público”= prestaciones a los ciudadanos asumidas como propias por

la AP ya sea en régimen de monopolio o en competencia con la iniciativa
privada.

- La AP para prestar estos servicios puede acordar:

1. La gestión directa- mediante su propia organización o a través de un

organismo público o una sociedad cuyo capital le pertenezca íntegramente.
2. La gestión indirecta- a través de un contrato administrativo, a una empresa
privada o incluso, a una persona física o entidades sin ánimo de lucro.

Es necesario que sean servicios susceptibles de explotación económica

por articulares y que no se trate de servicios que impliquen ejercicio de la
autoridad inherente a los poderes públicos (Art. 284.1), en cuyo caso
quedan reservados a la AP.

- Antes de contratar, la Administración debe:

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. Haber asumido como propia la titularidad del servicio

. Establecer el régimen jurídico del servicio, determinando el
alcance de las prestaciones a los ciudadanos o usuarios.
. Establecer el régimen económico del servicio - tarifas-.

- Plazo limitado de duración (no indefinido):

. Debe fijarse en el pliego de cláusulas.

. Razonable para que el concesionario recupere las inversiones y obtenga un
rendimiento sobre el capital invertido.
. Debe superar los 5 años y no puede exceder de 25 años (incluidas las posibles
prórrogas). Puede extenderse hasta 40 años cuando precise la ejecución de obras,
para permitir su amortización. Los contratos de prestación de servicios sanitarios
que no requieran la ejecución de obras tienen una duración máxima de 10 años
(Art. 29.6)

- Ejecución del contrato:

. El concesionario:

Debe prestar el servicio- con la continuidad convenida

Garantizar a los particulares el derecho a utilizar
el servicio contratado en las condiciones que se
hayan establecido en sus cláusulas (Art 287.1 y
288)
Debe cuidar del buen orden del servicio (a cuyo efecto puede dictar
instrucciones sobre su utilización (Art. 288)

. La Administración:

Puede ejercer los poderes de policía

Puede asumir una parte del riesgo económico de explotación, sin
perjuicio del que corresponde siempre al contratista (Art.285.1)

La AP deberá compensar al concesionario en caso de modificación del contrato y

en otros casos que impliquen la ruptura del equilibrio económico inicial de la
concesión (ya sea modificando las tarifas a pagar por los usuarios o la
retribución que debe abonar la propia AP, o mediante la prórroga del plazo hasta
un periodo que no exceda del 15% de su duración inicial (Art.290)

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4. Contrato de Suministro

- Antecedentes- antigüedad

- Definición-

Tiene por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el

arrendamiento, con o sin opción de compra, por parte de la entidad del sector
público contratante, de productos o bienes muebles salvo los relativos a
propiedades incorporales y valores negociables. (Art. 16.1 y 2 LCSP)

- Supuestos heterogéneos:

1. entrega por el empresario de una pluralidad de bienes en forma

sucesiva y por precio unitario

2. adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas de

telecomunicaciones o para el tratamiento de la información

3. fabricación de cosas con arreglo a características peculiares

4. suministro habitual de energía

El contrato de suministro incluye también el arrendamiento y el leasing y

puede incluir de forma accesoria operaciones de colocación o instalación
de los bienes adquiridos.

- Duración: no puede exceder de 5 años incluidas las prórrogas (Art. 29.4 y 5).

5. Contrato de Servicios

- Objeto-

Prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una

actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una
obra o suministro, incluyendo aquellos en que el contratista se
obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio
unitario. (Art. 17 LCSP)

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- La LCSP distingue entre:

1. Los servicios que recibe la propia AP o entidad contratante como tal

(ej. Informe encargado a un experto; catering para un acto público;
limpieza).

2. Los que implican servicios o prestaciones directas a las personas (ej.

Prestaciones sanitarias o sociales).

Éstos eran contratos de gestión de los servicios públicos según la

legislación anterior y ahora se diferencian de las concesiones de servicios
simplemente porque el contratista no asume en aquellos el denominado
riesgo operacional, de conformidad con las directivas y jurisprudencia
europea.

Pero, con exclusión de este aspecto, el régimen de tales contratos de

servicios “a las personas” es similar al de las concesiones

- Servicios contratados- muy variados en función del tipo de prestación:

- servicios jurídicos o financieros

- proyectos de arquitectura o ingeniería (conllevan prestaciones de
carácter intelectual)
- servicios sociales, sanitarios, educativos y culturales

- Duración máxima- 5 años, incluidas las posibles prórrogas. El plazo puede ser mayor
cuando se dén determinadas circunstancias (Art. 29.4)

6. Contratos Mixtos

Algunos contratos pueden tener carácter mixto, cuando contienen prestaciones propias
de cada uno de los tipos descritos. En tal caso ha de atenderse a la prestación que tenga
más importancia económica para determinar las normas específicas que deben aplicarse.
(Art. 18 LCSP)

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CONTRATOS SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA

Mediante esta distinción se persigue resaltar la necesidad de que ciertos contratos, por
razón de su objeto o de su cuantía, se sujeten estrictamente a las normas o estándares
que proceden de la legislación comunitaria lo que supone en principio una garantía
reforzada de publicidad y de la igualdad y concurrencia en la adjudicación de los
contratos.

- Son contratos sujetos a regulación armonizada los de:

1. obras,
Celebrados por un poder adjudicador
2. concesión de obra pública Que alcanzan el umbral económico fijado en las directivas
europeas, umbrales que fija la Orden HFP/1499/2021 de
3. concesión, 28 diciembre

4. suministro y

5. servicios

En virtud de esta distinción, el legislador español -como el de otros Estados miembros

de la UE-, ha venido a establecer un doble estándar o nivel de garantía de la aplicación
de los principios y reglas de la contratación pública.

De donde resulta que:

-cuando los contratos no están sujetos a una regulación armonizada, el régimen

puede ser más flexible y el sistema de garantías de publicidad y de
procedimiento y de recursos puede relajarse.

- Este doble rasero testimonia la escasa voluntad de reforma de nuestro sistema

de contratación pública por el legislador, más allá de donde resulta obligado en
cumplimiento del Derecho comunitario.

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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS

Contratos administrativos

- Son-

Aquellos que la propia LCSP tipifica como contratos del sector público, esto es:

- los contratos de obras,

- de concesión de servicios

- de suministros (salvo la suscripción a publicaciones y bases de datos),

-de servicios (con la excepción de los servicios financieros y los de

creación e interpretación artísticas y literaria y espectáculos, de
suscripción a revistas, publicaciones y bases de datos Arts. 26.2 y 27.1))

pero siempre que se celebren por una Administración pública en sentido estricto
(Art. 25.1.a)

Los contratos celebrados por entes, organismos o entidades del sector público que
no reúnan la condición de Administración pública, incluidas las entidades públicas
empresariales y los consorcios que se financien mayoritariamente con ingresos de
mercado, son contratos privados.

- Se rigen por el Derecho Administrativo. Reglas de supletoriedad.

Se aplica el derecho privado de manera supletoria.

- Orden Jurisdiccional competente.

- Peculiaridades-

El hecho de que la Ley reserve a la Administración ciertas prerrogativas en

orden a la ejecución de este tipo de contratos y a su extinción han llevado a una
parte de la doctrina a considerar que el contrato administrativo no es un
verdadero contrato, pues falta en él el elemento esencial de igualdad entre las
partes. Sin embargo, el negocio no puede perfeccionarse en estos casos sin la
voluntad de los contratantes y las prerrogativas mencionadas no son sino
modulaciones de la regla pacta sunt servanda, que no excluyen su aplicación
general. Se trata, pues, de figuras contractuales, aunque ciertamente dotadas de
un régimen especial derivado de la necesidad de atender en todo momento las
exigencias del interés público.

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Contratos privados

- Las entidades que los celebran están sometidas ante todo y en defecto de normas
específicas a las de LCSP y las que desarrollen esta Ley, pero sólo en cuanto a su:

. Preparación (decisión de contratar por el órgano competente,

autorización del gasto, aprobación de los pliegos de cláusulas o bases o
criterios de contratación)

.y a su adjudicación, mediante licitación pública o no,

. así como a su modificación.

- Por el contrario, en cuanto a sus efectos y extinción dichos contratos se rigen por el
Derecho privado, civil o mercantil

- Consecuencia, los actos que:

- se dicten por la Administración en orden a la preparación y adjudicación

de estos contratos privados e inclusive de los contratos civiles,
mercantiles o laborales excluidos de LCSP—muy en particular, la
selección del adjudicatario del contrato— son actos administrativos
separables (del negocio jurídico privado subsiguiente) y pueden ser
impugnados, como tales actos administrativos, ante la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa por cualquier interesado.

- Por el contrario, una vez adjudicado y celebrado el contrato, las

controversias que surjan entre las partes sobre su cumplimiento,
ejecución, interpretación o extinción, corresponden al orden
jurisdiccional civil, o en su caso al social, al que las partes pueden
dirigirse ejercitando las acciones que procedan.

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4. DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LA CONTRATACIÓN. PRINCIPIOS

ESENCIALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

1. Necesidad e idoneidad del contrato (Art. 28.1 LCSP)

- Supone-

Imposibilidad de celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para
el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. Exige que el objeto y
contenido de cada contrato sea el idónea para satisfacer las necesidades que con
él pretenden cubrirse.

2. Eficiencia en la contratación (Art. 28.2)

- Supone-
. agilización de los trámites
. correcta ejecución de los contratos en los términos pactados
. incorporación de consideraciones ambientales, sociales y de innovación y la
promoción de la pequeña y mediana empresa

+ conseguir su finalidad esencial: obtener las obras, bienes o servicios que

necesita con la mejor relación calidad- precio posible.

3. Libertad de pactos (Art. 34.1 LCSP)

- Sólo pueden fusionarse en un solo contrato (mixto) prestaciones correspondientes a

varios, si tales prestaciones se encuentran vinculadas entre sí mediante una relación de
complementariedad que exija su tratamiento unitario.

-La libertad de pactos no es incompatible con la regulación en la Ley de las

estipulaciones o menciones mínimas que los contratos del sector público deben incluir
(Art. 35 LCSP).

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4. Igualdad, transparencia y proporcionalidad (Art.132 LCSP)

- Art. 132 LCSP- “Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un
trato igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de
transparencia y proporcionalidad”.

- Exigen una licitación pública o adjudicación mediante procedimientos en

concurrencia.

5. Confidencialidad (Art.133 LCSP)

- Impide a los órganos de contratación- divulgar la información facilitada por los

empresarios y que éstos hayan designado como confidencial (en particular, la relativa a
secretos técnicos y comerciales de las ofertas),

- El contratista debe respetar el carácter confidencial de la información a la que pueda

tener acceso con ocasión de la ejecución del contrato, deber que se mantiene durante 5
años.

6. Integridad (Art. 64 LCSP)

- Deber de los órganos de contratación de adoptar las medidas adecuadas para luchar
contra el fraude, el favoritismo y la corrupción en la contratación y para prevenir y
evitar los posibles conflictos de intereses.

BIBLIOGRAFÍA DE CONSULTA PARA EL ALUMNADO

Bibliografía básica
Sánchez Morón, M. (2022), Derecho Administrativo, parte general. Madrid: Tecnos.

Bibliografía de ampliación del tema

Blanquer, D. (2015). Derecho Administrativo. Valencia: Tirant lo Blanch.
Martín Mateo, R y Díez Sánchez, J. (2014). Manual de Derecho Administrativo.
Navarra: Thomson Aranzadi.
Parada, R. (2016). Derecho Administrativo. Madrid: Marcial Pons.

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PREGUNTAS DE EVALUACIÓN DE LOS APRENDIZAJES.

AUTOEVALUACIÓN

- ¿A través de qué medios puede la AP alcanzar sus fines de interés público? ¿Por qué
razón la actividad negocial de la AP es cada vez más importante?.
- Modalidades e instrumentos de la acción negocial de la AP.
- Ámbito subjetivo y subjetivo de aplicación de la Ley.
- Distinga entre contratos tipificados, sujetos a regulación armonizada y
administrativos/privados.
- Contratos tipificados. Enumeración y análisis.
- ¿Cuáles son los principios esenciales de la contratación pública?.

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