LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Es aquel procedimiento a través del cual se produce, válidamente, normas jurídicas que adquieren
el rasgo de obligatoriedad propio del Derecho, por lo tanto, la característica de ser impuestas
legítimamente a las personas mediante los instrumentos de coacción del Estado.

LAS FUENTES FORMALES DIRECTAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL:

son aquellas que manifiestan de manera expresa e inmediata un tipo determinado de

normatividad constitucional.

En ese sentido pueden citarse en:

• La legislación constitucional.

• La costumbre constitucional.

• La jurisprudencia constitucional. Conforme a lo ofrecido, veremos detenidamente cada una de

ellas.

1.1. La Legislación Constitucional:

Es el conjunto sistematizado de textos legislativos emanados de los organismos estatales

competentes, que tienen eficacia y validez en todo el territorio nacional y sobre todas las personas
que lo habitan.

Es la fuente formal directa por excelencia, y constituye la súper legalidad del Estado. Sin ella, no
habría orden social, ni estabilidad estatal. Sin la legislación constitucional tampoco existiría la
seguridad jurídica, la paz social, el desarrollo integran de los pueblos, el bienestar individual y
colectivo ni justicia en sus diversas manifestaciones.

La legislación constitucional, en su conjunto, forma lo que se ha dado en llamar bloque o plexo de

constitucionalidad, La observan tanto los gobernantes como los gobernados, sometiendo cada uno
de ellos sus actos a la correspondiente regulación cotidiana y permanente.

Para su mejor comprensión se ha convenido en distinguir la legislación constitucional primaria de

la legislación constitucional secundaria. La primera está integrada por la Constitución, las leyes
constitucionales, los tratados internacionales y las leyes cualificadas. La segunda, entre tanto, se
halla conformada por las leyes orgánicas y las leyes de desarrollo constitucional.

Su función consiste en crear, organizar, estabilizar y gobernar todos los actos de la comunidad
política. La legislación constitucional es producto de la autodeterminación de los pueblos y una
clara manifestación soberana de la independencia nacional.

En el ámbito de la legislación constitucional se ubican los tratados internacionales, que, a nuestro

modo de ver, merecen un tratamiento específico. La doctrina no se ha puesto de acuerdo sobre si
debe considerarse a los tratados internacionales como fuente del Derecho Constitucional. La
Constitución norteamericana y la argentina, entre otras, le dan carácter de normas
constitucionales a los tratados internacionales. Por el contrario, otras como la de Francia,
Alemania, Colombia, Venezuela, etc., consideran a los tratados como parte de su ordenamiento
constitucional, en algunos casos con sentido prelación sobre la normatividad interna, y en otros,
guardando reserva sobre el particular, pues no quieren sacrificar la supremacía de sus
constituciones.

En el caso peruano, los tratados intencionales son fuente del Derecho Constitucional,
especialmente si se trata de los Derechos Humanos, puesto que éstos han inspirado al legislador
en la creación de nuevas normas constitucionales, al tiempo que son referente obligatorio para la
interpretación de los derechos fundamentales de las personas; así lo dispone la cuarto disposición
transitoria y final de la Constitución peruana de 1993.

1.2. La Costumbre Constitucional:

La costumbre constitucional es el conjunto de prácticas político jurídicas, que a fuerza de ser

constantemente repetidas por la población, adquieren uso generalizado y conciencia de
obligatoriedad en el seno de la sociedad nacional. Surgen de manera espontánea y, dada su
repetición permanente, se convierten en acciones jurídicas aceptadas por todo el cuerpo social,
adquiriendo, de esta manera, valor normativo.

• Elementos de la Costumbre Constitucional: La costumbre constitucional tiene dos elementos:

a. Elemento material, que está dado por la conducta jurídico política repetida por gobernantes y
gobernados al interior de la comunidad estatal, sin poderse determinar con precisión sus
comienzos ni avizorar el tiempo en que deje de practicarse. Se le conoce también con el
nombre de consuetudo inveterata.
b. Elemento espiritual, que viene a ser la conciencia colectiva, que nos empuja a creer en la
obligatoriedad del cumplimiento de la práctica político-jurídica, por parte de la población. Al
igual que el anterior, la conciencia de obligatoriedad (vinculatoriedad) se forja en años,
décadas o siglos. Se le denomina también opinio iuris necesitatis. No debemos perder de vista
que la costumbre, en sí misma, es un simple hecho o conjunto de hechos espontáneos, libres,
voluntarios, carentes de sanción para quienes no la acatan. Se convierte en fuente jurídico
constitucional, cuando la adhesión a ese hecho deja de ser un acto libre, y pasa a ser un
comportamiento susceptible de ser exigido, controlado y valorado por la comunidad política.
• Valor de la Costumbre:
La costumbre es el tronco común de donde han brotado todas las leyes, las mismas que han
determinado la creación de las diversas disciplinas jurídicas que hoy conocemos. De allí que la
valoración de la costumbre como fuente del Derecho, no sea igual en el Derecho
Constitucional que en las otras ramas jurídicas. En estas últimas quizá la costumbre sea menos
importante que en el primero.
Debido a la complejidad de la estructura, competencias y funciones de la organización estatal,
las normas derivadas del bloque de constitucionalidad no pueden preverlo todo; quedando
muchos aspectos sin tratar o, en todo caso, tratados con ambigüedad, vaguedad, deficiencia,
etc. Es aquí donde entra a tallar el importantísimo rol de la costumbre constitucional.
En los países que cuentan con una Constitución escrita, la costumbre constitucional juega el
papel de fuente supletoria en dos circunstancias específicas:
a. Regulación de las materias expresamente delegadas por la suprema normatividad.
b. Suplencia de las lagunas, vacíos o deficiencias de la legislación constitucional.

Clases de Costumbre Constitucional:

 La costumbre constitucional puede ser de tres clases:

-- Secundun cosntitutionem.

-- Praeter constitutionam.

-- Contra constitutionem.

a. Costumbre Secundum Sonstitutionem. Se habla de costumbre secundum

constitutionem, cuando ésta se halla de acuerdo con el texto constitucional, ya sea porque la
apoya, complementa o precisa, contribuyendo, de esta manera, a su exitosa aplicación. Ejemplo,
cuando el Art. 5 de la Constitución Política peruana de 1993, reconoce las uniones de hecho, está
permitiendo la persistencia de la vieja costumbre ancestral del servinacuy, no tanto porque se
pretenda promover el amancebamiento entre las parejas en edad de contraer matrimonio, sino
porque por ese medio complementario, se logra proteger a los hijos extramatrimoniales, dándoles
igualdad de derechos respecto del patrimonio de sus padres. Otro ejemplo es cuando la norma
constitucional señala plazos, la costumbre ha determinado que éstos sean computados,
considerando sólo y únicamente los días hábiles.

b. Costumbre Praeter Constitutionem, es aquella costumbre que nos ayuda a suplir los
vacíos, lagunas, ambigüedades o deficiencias de normatividad. Su uso frecuente lo hallamos en las
labores de integración jurídico, operación intelectiva que permite a los magistrados, regular
materias no previstas en el texto de la Constitución. Se la denomina también innovativa o
introductiva, en razón de su influencia renovadora o recreativa de la norma constitucional. Por
ejemplo, la costumbre norteamericana del control judicial de la constitucionalidad de las leyes, ha
contribuido a hacer de la Constitución de los EE. UU., una norma realmente suprema y de la
máxima jerarquía. En nuestro país, es costumbre que el primer presidente del Consejo de
Ministros, firme la resolución de su propio nombramiento y las de sus colegas, sin haber
juramentado; esta costumbre llena un vacío constitucional, ya que, de otra manera, sería
imposible armar el gabinete ministerial entrante.

c. costumbre contra constitutionem, con esta costumbre aludimos a la que es opuesta a

lo prescrito por la Constitución. Esto puede ocurrir por tres razones:

 Derogación por desuso, cuando una norma concreta del texto constitucional ha
dejado de usarse por el transcurso del tiempo.
 Por tergiversación de su sentido, cuando en la mecánica operativa de su aplicación, los
magistrados hayan dado otro sentido y finalidad.
 Por móviles políticos, cuando en atención a razones de voluntad política, se haya
decidido aplicar la norma constitucional, en sentido opuesto a su literalidad. Por
ejemplo, la Constitución norteamericana establece que el Presidente de la República,
sea elegido por el conjunto de ciudadanos electores, o se por un grupo de
representantes populares, que el pueblo haya elegido previamente para tal objeto. En
otras palabras, se trata de una elección indirecta, en la que el pueblo elige a un
conjunto de ciudadanos, p ara que éstos, a su vez, elijan al presidente. Pero como
estos ciudadanos electores, sufrían fuertes presiones de sus partidos, para evitar la
manipulación electoral, se instituyó la costumbre de elegir al Presidente en comicios
universales y directos, a pesar que la Constitución continúa ordenando el mecanismo ya
descrito. Entre nosotros, la Constitución establece que el Primer Ministro debe proponer
los nombres del futuro gabinete que presidirá. Por costumbre contra constitutionem, es el
Presidente quien escoge directamente a los ministros, llegando, a veces, a darse el
nombramiento ministerial en distintas carteras, mucho antes de la designación del
Premier.

1.3. La Jurisprudencia Constitucional:

La jurisprudencia constitucional es el conjunto de fallos emanados de los jueces, salas

o tribunales, dotados de competencia para defender la constitucionalidad del
ordenamiento jurídico estatal.

En tales fallos encontramos un riquísimo conglomerado de principios, criterios técnico

jurídicos, así como doctrinas orientadoras de las funciones del Estado, ya sea en su
quehacer administrativo, legislativo, jurisdiccional, forense, etc.

A través de la jurisprudencia constitucional, los magistrados crean y recrean el

Derecho. Es que la jurisprudencia en este campo, perfecciona, armoniza y flexibiliza el
ordenamiento jurídico.
Las funciones de la jurisprudencia son:

a. Garantizar la supremacía de la Constitución, evitando su modificación por cauces

irregulares, o su violación por parte de los legisladores.
b. Formación y aplicación de valores, principios y sanas prácticas, con miras a
enriquecer el orden y la cultura jurídica de la Nación.
c. Interpretar y declarar lo que es constitucional y lo que es inconstitucional, en
función de los elementos espacio temporales concretos, teniendo en cuenta que la
Constitución es un espíritu, un thelos, un proyecto de vida de la comunidad
políticamente organizada, y no una simple suma de términos, frases, títulos, artículos,
etc.
El rol de la jurisprudencia constitucional es verdaderamente importante en los países
anglosajones, donde alcanza un carácter vinculante, obligando a seguir sus
orientaciones a los magistrados que administran justicia.

En el Derecho comprado nos permite observar las vigencias constitucionales de otros

países, comprobar la coexistencia de principios y valores que nosotros también
poseemos, y perfeccionar nuestra legislación y quehacer jurisdiccional.
Mediante la jurisprudencia constitucional, es posible introducir en nuestro
ordenamiento jurídico las nuevas corrientes renovadoras del Derecho. Éstas son
tomadas por los legisladores, quienes pergeñan con esos elementos el diseño de
nuevos dispositivos de supra legalidad.
2. LAS FUENTES FORMALES INDIRECTAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL:

Se consideran como fuentes formales indirectas del Derecho Constitucional, las siguientes:

-- La doctrina constitucional.

-- Los principios constitucionales.

2.1. La Doctrina Constitucional:

La doctrina constitucional es el conjunto de teorías, concepciones, opiniones sistematizadas,

apreciaciones analíticas y planteamientos valorativos, formulados por los constitucionalistas,
desde puntos de vista filosóficos, científicos, técnico-jurídicos, axiológicos, etc., que llegan hasta
nosotros a través de los libros, revistas, conclusiones de debates, documentos varios, cátedras
magistrales, entre otros.

La doctrina constitucional juega el rol de fuente indirecta, puesto que, al ser recogida por los
legisladores y magistrados, influye en la elaboración de las normas y la producción de la
jurisprudencia especializada.

Tiene tres funciones principales:

a. Fundamenta y provee de los elementos técnicos necesarios para la construcción teórica de las
instituciones jurídico-políticas.

b. Contribuye a la correcta elaboración, interpretación, aplicación e integración de la normatividad

constitucional.

c. Renueva el ordenamiento jurídico constitucional, al influir en la creación de nuevas normas o en

la reforma de las ya existentes.

En resumen: La doctrina constitucional nos ofrece aportes en el terreno científico, práctico y

crítico.

a. En el campo científico, contribuye al enriquecimiento del Derecho Constitucional, mediante el

incesante incremento de su acervo teórico y conceptual; ayudando a la mejor identificación,
descripción, explicación, análisis, síntesis, crítica y comparación de los fenómenos constitucionales.

b. En el aspecto práctico, sirve para mejorar las labores de interpretación, aplicación e integración
de la normativa constitucional.

c. En la parte crítica, ayuda a perfeccionar el ordenamiento jurídico constitucional, a través de la

constante incorporación de aspectos nuevos al ordenamiento jurídico constitucional.
Planteamientos como: Soberanía nacional, control del poder público por parte de los gobernados,
representación popular, división de poderes, Estado social y democrático de derecho, etc., hoy son
normas constitucionales de indiscutible valor, en el siglo XVIII, eran simples criterios doctrinarios
de filósofos, economistas, juristas, sociólogos e historiadores, entre otros.

2.2. Los Principios Constitucionales:

Al hablar de principios, nos referimos a los comienzos de algo, a las razones básicas que dan origen
a la existencia de un fenómeno, a un aforismo, a una máxima, a una norma guía.

En el campo jurídico, en general, y en el del derecho constitucional, en particular, se conoce con el

nombre de principios a las razones primigenias que dan nacimiento, sustento, permanencia y
validez a una institución o conjunto normativo concreto.

Los hallamos como un conjunto de fórmulas, modelos, postulados o máximas, incorporados de

modo expreso o tácito al ordenamiento constitucional, con el propósito de inspirar la labor de los
legisladores y jueces, quienes están llamados a asegurar el cultivo de valores éticos en el quehacer
legislativo y 7 jurisdiccional, en virtud de la elaboración y aplicación de las normas, así como del
cumplimiento de las sentencias de los diferentes jueces o tribunales competentes.

Los principios constitucionales son normas guías, básicas, rectoras, que sirven, no sólo para
interpretar, aplicar e integrar el orden normativo, sino también para elaborar las normas
integrantes del bloque de constitucionalidad y las infraconstitucionales.

Son caracteres de los principios constitucionales:

a. Su especial comprensividad espacial, temporal y personal; ya que son aplicados en todo el

territorio de un Estado, en forma permanente y a todos los sujetos que integran la sociedad.

b. Amplitud conceptual y axiológica, los principios no se limitan al campo formal de una disciplina,
trascienden sus fronteras, se integran y complementan con los principios de otras disciplinas.

c. Esencialidad constructora del sistema jurídico, los principios buscan construir sistemas
normativos que regulen las relaciones del Estado con los ciudadanos y las complejas
interrelaciones de los ciudadanos entre sí. Esto implica la construcción de un sistema jerarquizado
de normas.

Los principios constitucionales que orientan al sistema constitucional peruano son:

Estos principios han orientado y seguirán orientando el accionar de nuestros legisladores y

magistrados, en los quehaceres que les son propios.

 Dignidad de la persona humana.

 Derechos fundamentales.
 Orden democrático.
 Estado social y democrático de derecho.
 Control y transparencia del poder público.
 Economía social de mercado.  Integración.
 Descentralización.  Supremacía de la Constitución.
 Vigencia de la Constitución ante formas de derogación no previstas por ella.