Clérico, Laura, “Tomando las prohibiciones en serio: DNU y el fenómeno de la “captura

democrática”, en: Suplemento por los 25 años de la Reforma Constitucional, La Ley, Buenos Aires,
2019 (en prensa).

Tomando las prohibiciones en serio: DNU y el fenómeno de la “captura democrática”.

Laura Clérico1

I. Introducción

Las narrativas acerca de la reforma de 1994 son conocidas y variadas. Dependen en buena
parte del énfasis que las audiencias pongan al móvil de coyuntura que motorizó la reforma:
la reelección presidencial. Para quienes enfatizan este móvil todo lo demás es decoración.
Para quienes no se distraen con el árbol y ven el bosque, la reforma de 1994 reforzó, por
ejemplo, la exigibilidad de los derechos e incluyó nuevas formas de igualdad.2 Para quienes
se interesan también en la organización de los poderes, la pregunta es en qué medida la
reforma logró a 25 años de su vigencia cumplir con los fines que se proponía, entre otros, el
fortalecimiento del papel del Congreso y la atenuación de los poderes del Poder Ejecutivo,
entre otros. Este punto se refiere también a la protección de los derechos.3 El avance del
Ejecutivo sobre las facultades legislativas del Congreso implica pisotear una de las
garantías preventivas generales que establece la Constitución respecto de la reglamentación
de los derechos: el mandato de legalidad, la reglamentación debe ser realizada por medio de

1
Abogada (UBA), Doctora (Kiel), Profesora de Derecho Constitucional (UBA). Agradezco a Martín Aldao y
a Guillermo Treacy por la lectura y los comentarios. Los errores me pertenecen.
2
En otros textos nos referimos al tema, Aldao, Martín; Clérico, Laura; “La igualdad des-enmarcada: a veinte
años de la reforma Constitucional argentina de 1994”, en: Revista Electrónica Instituto de Investigaciones
Jurídicas y Sociales Gioja, 2014; Aldao, Martín; Clérico, Laura, “Autonomía Hora Cero. Artículo 19
(Autonomía) Ramal Artículo 75 Inciso 23 CN (Desigualdades)”, en: "Autonomía y Constitución. El artículo
19 de la Constitución Nacional en debate.", Alvarez, Silvina; Gargarella, Roberto; Iosa, Juan (coords.), Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2019 (en edición).
3
Para ejemplificar desde el vamos la importancia fundamental de la garantía de legalidad – y el tipo de casos
que tenemos en mente -, alcanza con hacer referencia al Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2017, por el que
se modifica la Ley de Migraciones 25.871 (2004). Este DNU ha sido declarado inconstitucional por violar la
garantía de legalidad, de razonabilidad e igualdad, v. los votos de los jueces Treacy y Gallegos Frediani, en:
“Centro de Estudios Legales y Sociales y otros vs. EN-DNM s/Amparo Ley 16.986”, Cám. Cont. Adm. Fed.,
Sala V, 22/3/2018. Por su parte, el Comité Contra la Tortura de Naciones Unidas, establece que Argentina
“debe: … b) Derogar o enmendar las disposiciones del Decreto de Necesidad y Urgencia núm. 70/2017 con el
fin de que las personas sujetas a expulsión puedan disponer de tiempo suficiente para recurrir la misma a nivel
administrativo y judicial y accedan a asistencia jurídica gratuita inmediata durante el proceso de expulsión en
todas las instancias.” CAT, Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados de
la Argentina, CAT/C/ARG/CO/5-6, 24 de marzo de 2017, párrs. 33 y 34. Argentina ha pasado de ser un país
de avanzada en materia migratoria por su hospitalidad a un país que parece enrolarse en la tendencia de la
“crimigration”; Basok, Tanya, “Regional Migration and Argentina’s “Hospitality” in Crisis”, en: Cecilia
Menjívar, Marie Ruiz, and Immanuel Ness (eds.), The Oxford Handbook of Migration Crises, 2019.
Clérico, Laura, “Tomando las prohibiciones en serio: DNU y el fenómeno de la “captura
democrática”, en: Suplemento por los 25 años de la Reforma Constitucional, La Ley, Buenos Aires,
2019 (en prensa).

ley en sentido formal. Es decir, ley emanada del Congreso de acuerdo con los
procedimientos que establece la Constitución.

En este trabajo volvemos entonces la mirada sobre los Decretos de Necesidad y Urgencia
(en adelante, DNU). Sostenemos su interpretación restrictiva (art. 99 inc. 3 CN), a la luz de
las razones que apuntalan las prohibiciones expresas que la constitución reformada
establece respecto del ejercicio de funciones legislativas por el poder ejecutivo. Nos mueve
una impresión. El estudio de las prohibiciones generales ha quedado opacado por la marea
de trabajos que se dedican en forma específica a los problemas interpretativos referidos a
los DNU en relación a los supuestos en los que excepcionalmente y sólo así están
permitidos. Además, enfatizamos la urgencia de refrescar esta interpretación como una
forma de evitar el a) fenómeno de la “captura democrática” o “captura estatal” y b) la
expansión de las materias sobre las que se ha dictado DNU a pesar de que están prohibidos.

II. El faro constitucional: las prohibiciones expresas y contundentes

La Constitución reformada es clara y contundente. El Poder Ejecutivo no debe ejercer

facultades legislativas: “no podrá en ningún caso emitir disposiciones de carácter
legislativo”. La prohibición, contenida en el encabezado del artículo 99 inciso 3 CN, es
general, clara en su redacción y contundente. Es general: no solo abarca los DNU, sino
cualquier decreto que implique “emitir disposiciones de carácter legislativo”; en ningún
caso.4 Es clara: utiliza en lenguaje llano y directo para establecer prohibiciones expresas. Es
contundente. En caso de violación establece la sanción5 constitucional: nulidad absoluta e
insanable. La prohibición es una regla.6 Dado el supuesto de hecho (una disposición de
carácter legislativo), se sigue el consecuente (el Poder Ejecutivo no debe emitirla, le está
prohibido). Es cierto también que la Constitución establece excepciones a la regla. Sin

4
V. decretos en ejercicio de facultades delegadas (art. 76 y 100, inc. 12 CN) y los decretos de promulgación
parcial de leyes (art. 80 CN) y decretos de ejecución o reglamentarios (art. 99, inc. 2º CN).
5
CSJN, “Consumidores Argentinos c/ EN – PE N —Dto. 558/02-SS — ley 20.091 s/ amparo ley 16.986”,
2010, voto de Argibay, consid. 13) párr. 2: “la pena establecida por la misma Constitución, esto es, su nulidad
absoluta e insanable”.
6
Las reglas establecen lo que debe ser (solución normativa) y lo que debe hacerse (norma para la acción), en
el supuesto que se dé el caso genérico descrito en la primera parte de la norma. La regla que establece la
obligación de los conductores de transitar por la derecha en la carretera, fija que si se está circulando con un
vehículo debe hacerse por ese lado. Esta regla otorga una solución normativa definitiva para todos los
supuestos que encajen en la descripción del caso genérico contenido en la norma.
Clérico, Laura, “Tomando las prohibiciones en serio: DNU y el fenómeno de la “captura
democrática”, en: Suplemento por los 25 años de la Reforma Constitucional, La Ley, Buenos Aires,
2019 (en prensa).

embargo, estas excepciones deben ser interpretadas en forma restrictiva7 por las razones
que sustentan las prohibiciones.8 Veamos.

III. Refrescando y fortaleciendo las razones por las que debe ser tomada en serio las
prohibiciones expresas

Diversos argumentos sustentan la prohibición que establece que el Poder Ejecutivo “no
podrá en ningún caso emitir disposiciones de carácter legislativo”: el argumento textual, el
argumento de las razones de la reforma de 1994, el argumento del principio de división de
poderes, el argumento del DIDH, el argumento deliberativo, el argumento de prevención
para garantizar igualdad real de oportunidades en la participación frente al fenómeno de la
“captura del Estado” y el argumento sistemático.

1) El argumento textual

La prohibición es clara. No hay complejidades. La Constitución utiliza términos estrictos y

unívocos, delimita claramente el alcance de la prohibición (“ningún caso”), la conducta
prohibida (emitir disposiciones de carácter legislativo), el órgano estatal a la que se dirige
la prohibición (Poder Ejecutivo) y en caso de violación la consecuencia jurídica (nulidad
absoluta e insanable), dando pleno sentido al mandato de legalidad. Cualquier persona
puede leerla y comprenderla. No se requiere ser una profesional ni experta en interpretación
constitucional.

2) Argumento de las razones de la reforma

La reforma de 1994 tuvo como uno de sus fines el atenuar el presidencialismo y, por el otro
lado, fortalecer el papel del Congreso y de los órganos de control (argumento de las razones

7
CSJN, Verrocchi, Ezio D. c/Poder Ejecutivo Nacional, Fallos: 322:1726, 19/08/1999, consid. 8: “… el texto
nuevo es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de que la admisión del
ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa
excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitación y no una
ampliación de la práctica seguida en el país, especialmente desde 1989.” En Verrocchi se declaró la
inconstitucionalidad de los DNU 770/96 y el 771//96 por los que se excluían la percepción de las asignaciones
familiares a partir de un monto de retribución determinado.
8
Hablamos de prohibiciones porque el encabezado del 99 inciso 3 debe ser leído asimismo en relación con el
encabezado del artículo 76 en el que se establece nuevamente otra prohibición: “se prohíbe la delegación
legislativa en el Poder Ejecutivo”.
Clérico, Laura, “Tomando las prohibiciones en serio: DNU y el fenómeno de la “captura
democrática”, en: Suplemento por los 25 años de la Reforma Constitucional, La Ley, Buenos Aires,
2019 (en prensa).

de la reforma).9 La prohibición debe cumplir esas funciones. Cualquier problema

interpretativo del 99 inciso 3 debe ser resuelto en contra de cualquiera de las formas en las
que se encapsula una extensión de las facultades del Ejecutivo.

3) Argumento de la división de poderes

Si se toma en cuenta el principio de división de poderes, esto sigue siendo claro. La función
de “emitir disposiciones legislativas” está en cabeza del Congreso de la Nación (art. 77
CN).10 El Poder Ejecutivo Nacional posee desde la constitución histórica atribuciones co-
legislativas en supuestos o tramos acotados: 1) participación en la formación de las leyes de
acuerdo con lo que establece la constitución (por ejemplo, puede enviar proyectos de leyes,
vetar), las promulga y las publica, 2) inaugura las sesiones ordinarias del Congreso: art. 99,
inc. 8º, 3) convoca a sesiones de prórroga o extraordinarias: art. 99, inc. 9º. Sin embargo,
ninguna de estas funciones se refieren en forma expresa a la función típica y propia del
Congreso de emitir disposiciones de carácter legislativo.11

4) Argumento de la garantía de legalidad para la protección de los derechos

El encabezado del artículo 14 de la Constitución Nacional establece que todos los

habitantes gozan de los derechos “de acuerdo con las leyes que reglamenten su ejercicio”.
A su vez, tomemos en cuenta el artículo 30 de la Convención Americana. Este ha sido
materia de una Opinión Consultiva de la Corte IDH. Justamente se le preguntó qué debía
ser interpretado por “ley” cuando se trata de la “restricción a un derecho” (art. 30 CADH).12
La Corte IDH sentó una regla muy clara: cuando se trata de la restricción a los derechos se
exige que sea por medio de "ley en sentido formal", es decir, norma jurídica adoptada por el
9
CSJN, Consumidores Argentinos c/ EN - PEN - Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/ amparo ley 16.986",
19/5/2010, consid. 5, con amplia referencia al debate constitucional.
10
A su vez, la Constitución prohíbe al Congreso conceder “al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni
otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna.” (art. 29 CN).
11
En este trabajo no analizo la facultad del Poder Ejecutivo de dictar decretos que reglamentan una ley (art.
99 inc. 2 CN). Esta facultad está desde la Constitución de 1853/60. Sin embargo, se observa también la
práctica inconstitucional de uso de un decreto reglamentario alterando el espíritu de la ley a fuerza de
reglamentaciones más allá del objeto de la norma emanada del Congreso.
12
En este trabajo me focalizo en los supuestos de restricción de los derechos. Sobre otros supuestos referidos
a hacer efectivo el goce de los derechos, v., por ejemplo, Corte IDH, OC 7/86 sobre exigibilidad del derecho
de rectificación o respuesta (Arts. 14.1, 1.1 Y 2 Convención Americana Sobre Derechos Humanos).
Clérico, Laura, “Tomando las prohibiciones en serio: DNU y el fenómeno de la “captura
democrática”, en: Suplemento por los 25 años de la Reforma Constitucional, La Ley, Buenos Aires,
2019 (en prensa).

órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido

por el derecho interno de cada Estado. La exigencia de “ley formal” hace a la garantía de
legalidad y reserva de ley. 13

Advirtió que la expresión leyes del artículo 30 no podía ser interpretada como sinónimo de
cualquier norma jurídica, “pues ello equivaldría a admitir que los derechos fundamentales
pueden ser restringidos por la sola determinación del poder público, sin otra limitación
formal que la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general. Tal
interpretación conduciría a desconocer límites que el derecho constitucional democrático ha
establecido desde que, en el derecho interno, se proclamó la garantía de los derechos
fundamentales de la persona.”14

5) Argumento democrático: representación y deliberación

Otro argumento muy importante y ampliamente trabajado en el derecho y en la teoría

constitucional es el que se refiere al principio democrático, uno de los principios
estructurantes de la Constitución nacional. Este argumento está también muy presente en la
fundamentación de la opinión consultiva Nro. 6. Ahí se ahonda en que en el Congreso están
representadas mayorías y minorías. Así, sostiene la Corte IDH haciendo alusión al
procedimiento de formación y sanción de leyes, “no sólo se inviste a tales actos del
asentimiento de la representación popular”. Y agrega, “sino que se permite a las minorías
expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la
voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe
arbitrariamente”.15 Por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria de
Naciones Unidas en su Informe de 2018 acerca de su misión a la Argentina, se basó sobre

13
Corte IDH, OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, serie a, N° 6. V., Gullco, Hernán, Los decretos de necesidad y
urgencia y su conflicto con la democracia, en: Gargarella, Roberto; Guidi, Sebastián, Constitución de la
Nación Argentina Comentada, La Ley, Buenos Aires, Tomo II, 2019, págs. 702-703.
14
Id., párr. 27, párrs. 22-26, 35. Por excepción, la Corte IDH establece que la exigencia de ley formal, “no se
contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales
delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por
ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de
manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y
libertades protegidos por la Convención.” Esta excepción se refiere a la delegación (en la Const. art. 76), en
modo alguno implica expresarse sobre los DNU.
15
Id. párr. 22.
Clérico, Laura, “Tomando las prohibiciones en serio: DNU y el fenómeno de la “captura
democrática”, en: Suplemento por los 25 años de la Reforma Constitucional, La Ley, Buenos Aires,
2019 (en prensa).

este tipo de argumento para sostener en el caso específico del DNU 70/2017, que “modifica
considerablemente las disposiciones jurídicas” de la ley migratoria (ley 25871), que “esos
cambios importantes deberían haber sido objeto de un debate abierto y transparente con una
amplia gama de partes interesadas, así como de un examen en la legislatura nacional”.16

Además, el argumento democrático en su faz deliberativa, recala en el Parlamento como un

ámbito de deliberación colectiva, de intercambio de razones, ya sea en el trabajo en
comisiones, en las audiencias públicas,17 en el recinto, entre otros. Incluso el mandato
deliberativo está “positivizado” en el derecho constitucional argentino: la propia
constitución en su articulado insiste con la importancia de la “discusión”.18 A su vez, la
propia Corte Suprema sostuvo una concepción deliberativa de la democracia relacionándola
con el “el debate legislativo” en el que “se traduce de forma más genuina la participación
de todas las voces sociales y se consolida la idea fundamental de participación y decisión
democrática, afianzándose de este modo el valor epistemológico19 de la democracia
deliberativa.”20 El debate y la deliberación pública e inclusiva de todas las voces

16
A/HRC/39/45/Add.1, párr 67. Además, v. sentencia en “Centro de Estudios Legales y Sociales y otros vs.
EN-DNM s/Amparo Ley 16.986”, Cám. Cont. Adm. Fed., Sala V, 22/3/2018, por la que se declara
inconstitucional el DNU. González Anahí; Tavernelli Romina, “Leyes migratorias y representaciones
sociales: el caso argentino,” Autoctonía. Revista de Ciencias Sociales e Historia, Vol. II, N°1, Enero-Junio
2018, 74-9; García Lila; Nejamkis, Lucila (2018). “Regulación migratoria en la Argentina actual: del
“modelo” regional al recorte de derechos”. Autoctonía. Revista de Ciencias Sociales e Historia, Vol. II, N°2,
Julio-Diciembre 2018, 219-241; Gil Araujo, Sandra. (coord.). (2019). Gobernar por decreto. Antecedentes,
contenidos e implicaciones de los cambios en la política migratoria argentina (2016-2017). Buenos Aires:
Serie Informes de Coyuntura. Instituto de Investigaciones Gino Germani Facultad de Ciencias Sociales,
Universidad de Buenos Aires; Fonnegra, Verónica Jaramillo. "Cultura jurídica y mecanismos internacionales
de protección de Derechos Humanos en la Argentina de Mauricio Macri (2016-2018)." Revista Electrónica
Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales AL Gioja 1.22 (2019): 63-99.
17
Berra, Elisabeth I. - Tambussi, Carlos E., “La valoración constitucional de las audiencias públicas como
paso obligatorio y espacio de participación. La política tarifaria en los servicios públicos esenciales. Los casos
"CEPIS" y "Abarca", en: SJA 12/10/2016, Cita Online: AR/DOC/4792/2016.
18
V. Gargarella, Roberto, “La deliberación como condición de legitimidad de las leyes”, en: Gargarella,
Roberto; Guidi, Sebastián, Constitución de la Nación Argentina Comentada, La Ley, Buenos Aires, Tomo II,
2019, p. 562 con referencias a los artículos 78, 100 inciso 9 y 106, en donde la Constitución habla de
“discusión” y se refiere a los “debates parlamentarios”.
19
Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 711,
649, cfr. 563, 617, 631, 649-650, 655.
20
CSJN, Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c. Estado Nacional s/ Acción declarativa de
inconstitucionalidad, 04/06/2019, sobre la ley de glaciares. La Corte declara inadmisible la acción presentada
por la Barrick por falta de “acto en ciernes”.
Clérico, Laura, “Tomando las prohibiciones en serio: DNU y el fenómeno de la “captura
democrática”, en: Suplemento por los 25 años de la Reforma Constitucional, La Ley, Buenos Aires,
2019 (en prensa).

importan.21 Constituyen un argumento robusto en contra del ejercicio de funciones

legislativas por el Poder Ejecutivo (encabezado del art. 99 inc. 3 CN).

6) Argumento referido a la “democracia capturada” o la “captura estatal”

Existen diversas líneas de investigación que trabajan desde hace años cómo, cuáles grupos
de poder ejercen presión para que se aprueben determinadas normas en favor de sus
intereses. Por supuesto los grupos de interés ejercen presiones fuertes en otros ámbitos
como en el parlamentario, pero parece más fácil convencer por presión de intereses
sectoriales a una persona que a cada una de las que componen el Congreso. Además, sea las
que fueren las presiones, en el debate las personas integrantes de las Cámaras del Congreso
se ven sometidos a la deliberación pública.

Estudios empíricos recientes demuestran las diversas estrategias utilizadas por élites
poderosas22 en el contexto latinoamericano para ejercer influencia en favor de sus intereses
sectoriales. Este fenómeno se ha dado en llamar “captura estatal” o “democracias
capturadas”.23 Por ejemplo, un estudio reciente sobre el tema analiza cómo operarían en
materia de política tributaria en la región para imponer políticas que a la postre benefician
directa o indirectamente a las élites operantes. Para entender el fenómeno de captura, hay

21
Por supuesto esto no implica que la discusión en el Congreso sea siempre abierta e inclusiva. Sin embargo,
esta es una razón para redoblar la exigencia deliberativa, no para obviarla. Al respecto, v. Aldao, Martín,
sobre la importancia de un enfoque deliberativista exigente que promueva “el intercambio imparcial de
argumentos a través de la regulación rigurosa del procedimiento, centrado en la puesta en común y la
contrastación pública de ideas y propuestas que permitiría aún a las minorías intervenir en el debate público; y
a su vez, la justificación de las instancias de protección supranacional de los derechos humanos a la luz de los
colectivos que se ven estructuralmente excluidos del acceso a los espacios de los espacios de deliberación y
decisión en el orden interno”, Aldao, Martín, “Entre la deferencia y la indiferencia: Margen de apreciación,
democracia y situaciones de vulnerabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos”, Revista Derecho del Estado , Bogotá, 2019 (en prensa).
22
Al respecto identifican diferentes tipos de élites como las que controlan: los recursos materiales, los
recursos financieros, las instituciones políticas, judiciales, económicas más importantes, las ideas dominantes,
Cortes, H. y Itriago, D. (2018). El fenómeno de la captura: desenmascarando el poder. Guía de análisis
de la captura de políticas públicas y su efecto sobre la desigualdad. Oxfam Intermon, Madrid.
23
Cañete Alonso, Rosa; Bonilla, Luis, Democracias capturadas: el gobierno de unos pocos. Mecanismos de
captura de la política fiscal por parte de las élites y su impacto en la desigualdad en América Latina y el
Caribe (1990-2017)", 2018, CLACSO/OXFAM; Itriago, Déborah. "Wielding influence, building inequality:
capture of tax policies in Latin America and the Caribbean." Development 59.1-2 (2016): 151-157; en materia
extractivista, v., por ejemplo, Durán, Luis (2016) Cuando el poder extractivo captura el estado. Lobbies,
puertas giratorias ypaquetazo ambiental en Perú, Oxfam, Perú; Schönsteiner, Judith, Corporations and social
rights, en: Binder, C. / Hofbauer, J. / Piovesan, F. / Úbeda de Torres, A. (eds.), Research Handbook on
International Law and Social Rights, Elsiever, Amsterdam, 2019 (en prensa).
Clérico, Laura, “Tomando las prohibiciones en serio: DNU y el fenómeno de la “captura
democrática”, en: Suplemento por los 25 años de la Reforma Constitucional, La Ley, Buenos Aires,
2019 (en prensa).

que contextualizarlo especialmente en contextos desigualitarios:24 “suelen ser las élites,

aquellos actores que concentran el poder de influencia sobre el proceso político, las que
permean con sus intereses las políticas resultantes”.25 Por “captura” entienden: “el ejercicio
de influencia abusiva por parte de una(s) élite(s) [por ejemplo, extractiva(s)] –en favor de
sus intereses y prioridades y en detrimento del interés general– sobre el ciclo de políticas
públicas y los organismos del Estado (u otros de alcance regional o internacional), con
efectos potenciales en la desigualdad (económica, política o social) y en el correcto
desempeño de la democracia.”26 Los mecanismos por medio de los que operan son varios,
diversos, combinables según el contexto en el que operan. Van desde: el lobby, la puerta
giratoria,27 contribuciones económicas y financiación de los partidos, corrupción,
clientelismo y cooptación, procedimientos legislativos extraordinarios (“los decretazos”),
nombramiento de cargos, mecanismos de creación de agenda, control de la generación de
conocimiento, concentración de los medios de comunicación y otros mecanismos
informales.28 Así, los autores identifican a la fase de elaboración de los “decretazos”, entre
otros DNU, como una ventana que permitiría a las diferentes élites usarla “para permear sus

24
V. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones Finales sobre el cuarto Informe
Periódico de la Argentina, E/C.12/ARG/CO/4, 2018, disponible en:
https://www.ohchr.org/SP/Countries/LACRegion/Pages/ARIndex.aspx, párr. 22: ”Al Comité le preocupa el
alto grado de desigualdad social en el Estado parte, que obstaculiza el goce de los derechos del Pacto [y que ].
… ciertas medidas tributarias, como la reducción de la carga impositiva para grupos sociales de alto ingreso o
el mantenimiento de exenciones tributarias injustificadas, reduzcan la capacidad redistributiva del sistema
fiscal y limiten la obtención de los recursos necesarios para garantizar los derechos económicos, sociales y
culturales (art. 2 (1) and (2))”. En el párr. 23 recomienda a Argentina que “tome las medidas necesarias para
no sólo preservar la capacidad redistributiva del sistema fiscal sino fortalecerla, incluyendo la posibilidad de
revisar la reducción de cargas impositivas a sectores de alto ingreso. [y] … realizar una evaluación
transparente de las distintas exenciones tributarias, que permita conocer sus beneficiarios y sus impactos, y
posibilite un escrutinio público para determinar cuáles no son justificadas y deberían ser eliminadas.”
25
Id.
26
Cortes, H.; Itriago, D. (2018). El fenómeno de la captura: desenmascarando el poder. Guía de análisis
de la captura de políticas públicas y su efecto sobre la desigualdad. Oxfam Intermon, Madrid. p 44.
27
Garay, Ane, “Puertas giratorias”, en: Diccionario crítico de empresas transnacionales:
http://omal.info/spip.php?article4875; Ana Gabriela Castellani; Dulitzky Alejandro (2018) “The Reverse
Revolving Door: Participation of Economic Elites in the Public Sector during the 1990s in Argentina”, Latin
American Business Review,19:2, 131-156.
28
Cañete Alonso, Rosa; Bonilla, Luis, Democracias capturadas: el gobierno de unos pocos. Mecanismos de
captura de la política fiscal por parte de las élites y su impacto en la desigualdad en América Latina y el
Caribe (1990-2017)", 2018, CLACSO/OXFAM; Itriago, Déborah. "Wielding influence, building inequality:
capture of tax policies in Latin America and the Caribbean." Development 59.1-2 (2016): 151-157; en materia
extractivista, v., por ejemplo, Durán, Luis (2016) Cuando el poder extractivo captura el estado. Lobbies,
puertas giratorias y paquetazo ambiental en Perú, Oxfam, Perú; Schönsteiner, Judith, Corporations and
social rights, en: Binder, C. / Hofbauer, J. / Piovesan, F. / Úbeda de Torres, A. (eds.), Research Handbook on
International Law and Social Rights, Elsiever, Amsterdam, 2019 (en prensa).
Clérico, Laura, “Tomando las prohibiciones en serio: DNU y el fenómeno de la “captura
democrática”, en: Suplemento por los 25 años de la Reforma Constitucional, La Ley, Buenos Aires,
2019 (en prensa).

intereses”. Por supuesto, el fenómeno de la captura de la democracia o del estado por las
élites, según el caso, no se evita solo prohibiendo el uso de DNU, sin embargo, esto es un
paso importante ya que evitar la captura requiere más democracia e igualdad. 29 El debate
parlamentario habilita espacios de discusión y mayor probabilidad de incluir las voces de
los colectivos afectados que el estrecho marco de la elaboración de un DNU por un órgano
estatal unipersonal. Otro argumento más para tomar la prohibición expresa de la
Constitución en serio.

7) Argumento sistemático

La prohibición expresa dirigida hacia el Poder Ejecutivo de emitir disposiciones de carácter

legislativo, se ve apuntalada además, por prohibiciones específicas. En reflejo con la
garantía de legalidad penal, tributaria, electoral y de partidos políticos que requieren “ley
formal”, establece la prohibición específica en el 99 inciso 3: no podrá dictar DNU que
regule “materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos”. Todas las
materias están prohibidas para el Poder Ejecutivo para emitir disposiciones de carácter
legislativo: “en ningún caso”. Ahora bien, esta prohibición general estructural, está
reforzada por prohibiciones específicas. Insistimos, la prohibición específica no debe ser
interpretada como aligerando la prohibición general, la refuerza. Si el DNU es sobre
materia penal, tributaria, electoral o sobre partidos políticos, el DNU está prohibido en
forma definitiva y específica. No hay posibilidad de analizar al respecto las circunstancias
de excepcionalidad.

Respecto de los DNU, que no se refieran a las materias prohibidas en forma definitiva
específica, deberían ser analizados partiendo de la base que son incompatibles con la
constitución. Solo por excepción y con carácter restrictivo deberían ser admitidos en su
validez.30

29
Cañete Alonso, Rosa, and Luis Bonilla. "Democracias capturadas: el gobierno de unos pocos. Mecanismos
de captura de la política fiscal por parte de las élites y su impacto en la desigualdad en América Latina y el
Caribe (1990-2017)" (2018), pág. 7: “Solo fortaleciendo la democracia y limitando la captura del Estado por
las élites se puede reducir la desigualdad. Solo reduciendo la desigualdad, asegurando que las políticas
públicas no privilegian a una élite, podremos tener más democracia”.
30
Respecto de los DNU existe mucho escrito. Escapa al objeto de este trabajo volver en forma detallada sobre
el análisis de esas argumentaciones. Schvartzman, Sebastián; Toranzo, Alejo, "Luces y sombras en la
Clérico, Laura, “Tomando las prohibiciones en serio: DNU y el fenómeno de la “captura
democrática”, en: Suplemento por los 25 años de la Reforma Constitucional, La Ley, Buenos Aires,
2019 (en prensa).

Sin embargo, a la luz de las razones de la prohibición expresa arriba refrescadas y

fortalecidas, sólo deberían poder derrotar la presunción de inconstitucionalidad31 que pesa
sobre los DNU aquellos que logren en forma clara y sin lugar a dudas pasar el test de
Verrocchi32 confirmado en Consumidores Argentinos33 aplicado en forma estricta e
intensiva. “Para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legalmente dentro del
supuesto excepcional que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de
alguna de estas dos circunstancias:

1) “que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la
Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por
circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones
bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la
Capital Federal”, o

2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser
solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite
normal de las leyes.”34

Así para la Corte es claro que “la Constitución Nacional no habilita a elegir
discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos
contenidos materiales por medio de un decreto”. Y a la luz de las razones de la prohibición
general, está mejor justificada la interpretación según la cual el control que el Poder judicial
debe hacer de estas excepciones de interpretación restrictiva deber ser bien intenso. Así, lo
sostiene Argibay, “cuando se pretende … purgar la inconstitucionalidad de un acto de
gobierno los tribunales han de exigir más intensamente una demostración plena y

jurisprudencia de la Corte Suprema sobre decretos de necesidad y urgencia". LexisNexis, Buenos Aires, 2003;
Gelli, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina: comentada y concordada. La Ley, Buenos Aires,
2018; Sáenz, Juan Ignacio, Comentario Art. 99 inc. 3 CN, en: Gargarella, Roberto; Guidi, Sebastián,
Constitución de la Nación Argentina Comentada, La Ley, Buenos Aires, Tomo II, 2019, págs. 693-701.
31
V. consid. 11 del voto de la jueza Argibay: “cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el
Poder Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional”.
32
CSJN, Verrocchi, Ezio D. c/Poder Ejecutivo Nacional - Administración Nacional de Aduanas - Fallos:
322:1726, 19/08/1999.
33
CSJN, “Consumidores Argentinos c/ EN – PE N —Dto. 558/02-SS — ley 20.091 s/ amparo ley 16.986”,
2010.
34
CSJN, Verrocchi, consid. 9.
Clérico, Laura, “Tomando las prohibiciones en serio: DNU y el fenómeno de la “captura
democrática”, en: Suplemento por los 25 años de la Reforma Constitucional, La Ley, Buenos Aires,
2019 (en prensa).

convincente de que se trata de una medida insustituible y justa para atender una necesidad
cuya satisfacción es impostergable.”35

Asimismo, tomando los argumentos de la prohibición general en serio, interpretamos que

asiste razón a la jueza Argibay cuando interpreta que: el tratamiento del Congreso debe ser
inmediato y el debate expreso36 (artículo 99 inc. 3 y del 100 inciso 13 CN). Por ejemplo,
una mención al pasar de un DNU en una ley de presupuesto, no debería alcanzar, pues no
implica debate expreso sobre la materia regulada en el DNU.37 El 99 inciso 3 CN establece
que dictado el DNU, el jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez
días debe someter la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente. A su
vez, esta comisión debe elevar su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada
Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. La
finalidad de esta parte del 99 inc. 3 es que el DNU sea sujeto a una “deliberación oportuna
y pública en el seno del Congreso”38 para decidir sobre su ratificación o rechazo. La
brevedad de los plazos contenidos en el tercer párrafo del artículo 99 inciso 3 CN están
justificados ya que tienen la finalidad de evitar que el DNU “se transforme en un hecho
consumado de difícil reversión por el Congreso”.39

Sin embargo, el artículo 99 inciso 3 CN no le fijó plazo determinado al tratamiento del

dictamen de la Bicameral por las Cámaras ni tampoco la consecuencia, si es que las

35
CSJN, Massa, voto de Argibay, consid. 7 a, último párrafo.
36
Al Jefe de Gabinete "Refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y
urgencia"; y establece que aquel funcionario "someterá personalmente y dentro de los diez días de su sanción
estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente".
37
Al respecto, CSJN, Massa, 2006, voto de Argibay, consid. 7 b: “La tardía ratificación por el Congreso, casi
tres años más tarde, mediante un artículo incluido en la ley de presupuesto 25.967, sin mayor debate, es de
todo punto de vista inaceptable, puesto que no sólo se aparta del procedimiento constitucional en sentido
literal, sino que frustra la finalidad misma del artículo 99.3, cual es la de asegurar una deliberación oportuna
y pública en el seno del Congreso para decidir sobre la ratificación o rechazo de los decretos de necesidad y
urgencia. La brevedad de los plazos contenidos en el tercer párrafo del artículo 99.3 busca precisamente
evitar que el decreto presidencial se transforme en un hecho consumado de difícil reversión por el Congreso
y que la ciudadanía, por tratarse de un tema actual y vigente, pueda seguir la deliberación legislativa. El
dispositivo constitucional creado a tales fines sería perfectamente superfluo si esta Corte acepta como
sucedáneo el atajo de la ratificación de los decretos de necesidad y urgencia mediante un artículo incluido de
manera descontextualizada en una ley de presupuesto dictada años más tarde.” Cursivas agregadas.
38
Voto de Argibay, en Massa, 2006, consid.7 b).
39
Voto de Argibay, en Massa, 2006, consid.7 b).
Clérico, Laura, “Tomando las prohibiciones en serio: DNU y el fenómeno de la “captura
democrática”, en: Suplemento por los 25 años de la Reforma Constitucional, La Ley, Buenos Aires,
2019 (en prensa).

Cámaras no lo trataran “de inmediato”.40 Y encargó al Congreso a reglamentar esta parte

del 99 inciso 3 CN.41

Recién en el año 2006 se aprobó una ley reglamentaria. Sin embargo, no fijó el plazo en el
que las Cámaras deben tratar el dictamen de la Comisión Bicameral Permanente. Además,
establece que los DNU son válidos mientras no sean rechazados por ambas cámaras, (arts.
17 y 24 ley 26.122). Esta solución no es compatible con las razones que sostienen la
prohibición expresa para el Poder Ejecutivo de en ningún caso emitir disposiciones de
carácter legislativo (apartado III de este trabajo). Tampoco tiene en cuenta la finalidad del
debate parlamentario público y oportuno ni las razones que sustentan la brevedad de los
plazos establecidos en el 99 inc. 3 CN. Y por sobre todo está en contradicción con la manda
expresa del artículo 82 CN que establece que: “La voluntad de cada Cámara debe
manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta.” La ley
26.122 establece que el DNU tiene efectos hasta tanto las Cámaras no se pronuncien por su
ratificación o por la negativa.42 Sin embargo, en el intermedio, hasta que las Cámaras se

40
El texto del artículo 99 inciso 3 CN fue apoyado por los representantes de los partidos justicialista y radical
en la Convención Constituyente, las críticas que se escucharon provinieron de voces de otros bloques. Así lo
recuerda el juez Petracchi en su voto concurrente en CSJN, Verrocchi, consid. 8).
41
Al respecto, el Convencional Constituyente Carlos Álvarez del Frepaso se pronunció desde una postura
crítica: “Valoro y reivindico el particularismo, pero creo que ese particularismo de los decretos de necesidad y
urgencia y del ministro coordinador no se corresponde con un particularismo que haya surgido como
consecuencia del avance de la cultura política de los partidos mayoritarios. ¡Esto ha surgido como una
necesidad!, y lo que ha surgido como decretos de necesidad y urgencia es lo único que pudo hacer uno de los
partidos para limitar la facultad del presidente para dictarlos. … Tienen que reconocer que no están contentos
y que nadie puede sentirse satisfecho de cómo ha sido concebido el tema de los decretos de necesidad y
urgencia en esta Convención Constituyente. En los pasillos, nos ofrecieron la fórmula italiana: "Estamos
luchando para que salga la fórmula italiana." Entonces dijimos: ¡qué suerte!, van a conseguir la fórmula
italiana. A los dos días nos manifestaron: "Estamos luchando por la fórmula española." Dijimos, ¡qué suerte!,
por lo menos la fórmula española. Pero llegaron a la "fórmula Bauzá". Llegaron a la fórmula criolla que nos
impide saber qué pasa luego de que el ministro coordinador someta a la consideración del Congreso de la
Nación los decretos de necesidad y urgencia. ¡Caso inédito!: los reproducimos en un proyecto de ley, donde
los decretos de necesidad y urgencia quedarán atrapados en las relaciones de fuerza circunstanciales que se
den en la Cámara de Diputados.” Convencional Constituyente Carlos Álvarez, Debates de la Convención
Constituyente de 1994 [versión compilada unificada], pág. 2766.
42
Los artículos 22 y 24 de la ley 26.122 fueron atacados por inconstitucional en CSJN, “Asociación por los
Derechos Civiles (ADC) c/Estado Nacional, 3/08/2010. La Corte rechazó el amparo interpuesto por la ADC
ya que consideró que no se demostró que el reclamo tuviera suficiente concreción e inmediatez, ni tampoco
que la acción haya sido promovida en defensa de un derecho de incidencia colectiva.
Clérico, Laura, “Tomando las prohibiciones en serio: DNU y el fenómeno de la “captura
democrática”, en: Suplemento por los 25 años de la Reforma Constitucional, La Ley, Buenos Aires,
2019 (en prensa).

pronuncien expresamente, el silencio produce una suerte de efecto positivo, el DNU sigue
vigente. Esto contradice la exclusión de la sanción tácita o ficta del art. 82 CN.43

IV. Breves consideraciones finales

Los DNU son un tipo de decretos que todos parecen repudiar por violación de la garantía de
legalidad y por su falta de credenciales deliberativas, entre otras. Sin embargo, a la luz de la
historia reciente que va de diciembre de 1983 hasta la actualidad,44 todos quienes ejercieron
el cargo de Presidente/a han hecho uso de los DNU, por cierto, algunos más que otros. Así,
parece ser que todos quieren tener a la mano los DNU cuando son elegidos para el cargo
del Poder Ejecutivo y sentarse en el sillón presidencial para ejercer la función. Esto fue
advertido por la convención constituyente de 1994 (aunque no haya avanzado en el referido
tema del plazo). Por eso, estableció ataduras previas. Dos de ellas son muy claras, y están
apuntaladas por muy buenas razones (apartado III), las prohibiciones expresa general (art.
99 inc. 3 párr. 2 CN) y las prohibiciones expresas específicas (art. 99 inc. 3 párr. 3 CN). La
regla determina: los DNU están prohibidos. Las excepciones deben ser interpretadas en
forma restrictivísima.45

43
El constituyente Ortiz Pellegrini sostuvo al respecto que “... derogamos para siempre la triste doctrina
sentada en el caso “Peralta”, que le dio valor positivo al silencio como expresión del Congreso. No hay más
silencio del Congreso que pueda interpretarse como un consentimiento al Poder Ejecutivo, si no se lo indica
expresamente. El caso “Peralta” ha fenecido, ha muerto. Y, en este sentido, no dudo de que prestamos un
enorme servicio a la Argentina y al funcionamiento democrático de mi país”. Debates de la Convención
Constituyente de 1994 [versión compilada unificada], pág. 2640.
44
Sobre la emisión de DNU por Presidente, v., entre otros, Bonvecchi, Alejandro; Zelaznik, Javier, "Poder de
decreto presidencial y comportamiento legislativo en Argentina." Revista Uruguaya de Ciencia Política 26.1
(2017): 111-130, 116.
45
“… una Constitución no es simplemente un texto sino también una práctica compleja y, para ella resulta
fundamental su interpretación. Para realizar esta interpretación es importante conocer la intención del
legislador, en este caso de los señores convencionales constituyentes … es nuestra intención principal atenuar
el presidencialismo y desconcentrar las facultades del presidente. Por ello —a nuestro criterio— cada vez que
exista una duda acerca del alcance que haya que otorgar a las cláusulas que estamos sancionando, la duda
debe ser resuelta interpretando de la manera más restrictiva posible las facultades presidenciales. En
especial, deben interpretarse de forma restringida y con el más cuidadoso escrutinio las facultades del Poder
Ejecutivo de dictar decretos de necesidad y urgencia, el ejercicio de las facultades de legislación delegada y la
facultad para promulgar parcialmente las leyes. Cuando exista alguna duda interpretativa entre las facultades
del presidente y del Congreso, los jueces y demás intérpretes —a nuestro juicio— deberán dar prioridad a la
solución que privilegia al Congreso, ello puesto que la intención de estas reformas es fortalecer al Poder
Legislativo para establecer un nuevo equilibrio de poderes.” Convencional Constituyente Raúl Alfonsín,
Debates de la Convención Constituyente de 1994 [versión compilada unificada], pág. 2768. Cursiva agregada.