Fundamentación Jurídica

Realidades Jurídicas

23 MAY

Politécnico GranColombiano
Creado por: Yenerys Llamas chavez

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 A. La vigencia del Estado, como organización política y jurídica fundamental de las
sociedades.

Existen dos grandes teorías para explicar la organización social y su “evolución” en todos los
aspectos, ya sean estos infraestructurales (economía), estructurales (política) y superestructura les
(ideología y cultura).

La primera de estas dos grandes teorías es la de la armonía social, entendida en el sentido de que
existe una tendencia interna dentro de cada sociedad que la conduce a reproducirse a sí misma dentro de
un esquema de colaboración entre sus integrantes, corrigiendo, al tiempo, aquellos elementos que
pueden tender al desequilibrio o adaptando según sus necesidades, aquellos aspectos novedosos para la
misma. Los máximos exponentes de esta concepción social son las escuelas Funcionalista y
Estructuralista. En primer lugar, la escuela Funcionalista basa su análisis en la teoría de que el orden
social se fundamenta en el funcionamiento armónico de la sociedad; frente a la tendencia de evolución
de esa sociedad, se plantea que ella misma tiende a ser funcionalmente equilibrada, y la estructura social
funciona por necesidades básicas. La escuela Estructuralista plantea que la cohesión estructural de la
sociedad sólo se explica gracias a una conciencia colectiva, que se traduce en una solidaridad que
permite organizar la distribución del trabajo; la sociedad estaría estructurada gracias a su conciencia
social (mentalidad) y a su orden solidario de organización, realizándose la integración en la división del
trabajo. La otra gran teoría sobre la organización social es la teoría del conflicto, entendida como una
tendencia de la sociedad a resolver las contradicciones y tensiones, tanto externas como internas.. Marx
y Engels son los sostenedores de otra variante en la teoría del conflicto; ésta se basa en la dinámica
interna del mismo y se plantea como el intento de solución diacrónica de una situación sincrónica, cual
es la apropiación de los medios de producción por parte de una minoría de la sociedad.

Como concreción de las citadas corrientes, nos encontramos con dos concepciones del Estado
diametralmente opuestas; así para estructuralistas y funcionalistas, la estructura estatal responde al
cumplimiento de necesidades surgidas de la mayor complejidad social -quizá producto del aumento
demográfico- y todo ello en un marco armónico o solidario del conjunto de la sociedad; un ejemplo,
sintético, de estas teorías lo constituyen los postulados de Elman Service en una de las obras: Los
orígenes del Estado y de la civilización, en la que plantea el surgimiento del Estado a partir de la
necesidad de ordenar el proceso productivo y el reparto de los beneficios del excedente generado, entre

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otras cosas, gracias a la mejora tecnológica, creándose una nueva clase de burócratas que se nutre de sí
misma y cuya única razón de ser y permanecer es el mantenimiento del equilibrio social.

La otra gran teoría sobre la organización social es la teoría del conflicto, entendida como una
tendencia de la sociedad a resolver las contradicciones y tensiones, tanto externas como internas.
Marx y Engels son los sostenedores de otra variante en la teoría del conflicto; ésta se basa en la
dinámica interna del mismo y se plantea como el intento de solución diacrónica de una situación
sincrónica, cual es la apropiación de los medios de producción por parte de una minoría de la
sociedad.

Estas dos corrientes tienen en común la asunción de la lucha, sin descartar el uso de la violencia,
como método para lograr los objetivos sociales; no obstante, mantienen entre sí una importante
diferencia, pues mientras la teoría del conflicto como dinámica externa, necesita de la existencia de
una estructura estatal o paraestatal e incluso se apoya en ella como medio para lograr sus objetivos,
tendiendo a reprimir cualquier actuación que no aporte en la línea de consecución del objetivo
marcado, la teoría defendida por el materialismo histórico tiene como objetivo precisamente lo
contrario, es decir: la abolición del Estado, al que entiende como un elemento de represión del
conjunto de la sociedad. Como se puede observar, tanto Spencer, de una parte, como Marx y Engels
de la otra entienden el Estado como un elemento represivo, pero con la importante diferencia, al
mismo tiempo, de que para Spencer el Estado es necesario, y para Marx y Engels es el elemento a
suprimir.

Es así y retomando el mismo marco conceptual, Brewer (1975, citado por Anzola, 2004) hace un
resumen de la evolución del término Estado de Derecho, desde la perspectiva del Estado liberal burgués
de Derecho, transitado hacia el Estado Social de Derecho, hasta llegar al Estado social (Sozialstaat), el

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cual se remonta a la formación del Estado alemán; y pasando a través de una serie de transformaciones
que en la actualidad forma las bases político-ideológicas del sistema de economía de mercado. Se
deduce de lo planteado, que en el Estado Social de Derecho existe sometimiento del Estado a la
legalidad social, desde la posición jurídica asumida; asimismo, en el orden político, se da la primacía
del Ejecutivo y la ampliación y universalización del sufragio; en el aspecto social la consagración de los
derechos sociales de los ciudadanos, y en el orden económico, intervencionismo del Estado, el cual se
muestra como conformador de la vida económica y social, más la implantación de la economía de
bienestar Von Stein (1981) postuló que la sociedad ya no se constituía en un sistema, había dejado de
ser una unidad, dada la existencia de clases cada vez más soportada, más sostenida, lo cual promovía en
los sujetos la consecución de intereses personales contrarios a los intereses colectivos, lo cual terminaba
con estados opresivos o dictatoriales que, lejos de instaurar una revolución, como se pretendía, generaba
una nueva dictadura. De allí que considerara la implantación de un Estado Social, donde las
instituciones de gobierno fueran capaces de proveer de calidad de vida a las clases del estamento bajo, a
los más desposeídos, evitando con ello que las otras clases avanzaran socialmente, ubicándose como
cada vez más poderosas. Ello solo sería posible con lo que Von Stein (1981) denominó una Monarquía
Social o Monarquía de la Reforma Social, es decir, una sociedad del interés recíproco, que representaba
una tendencia social pretendiendo corregir el capitalismo y los conflictos sociales generados mediante
unos medios políticos fundamentalmente técnicos. Por otra parte, para el referido autor, el Estado debía
atender un plano constitucional, normativo, que consistiría en las garantías, los derechos que debían ser
tutelados para los ciudadanos en materia de libertad y de bienestar social, que igualmente debía estar
implementado por el Estado para su ejecución por las oficinas administrativas dependientes de el; es
decir, se debía configurar una administración social a través de la cual el ciudadano pudiere ejercer
libremente sus derechos, atender a sus obligaciones, al amparo de la protección gubernamental. El
Estado debía ser capaz no solo de evitar el riesgo, la amenaza de la ausencia de libertad en los
individuos, derivado de acciones propias o de los mismos agentes públicos, sino de ser cuidadoso en la
determinación de medidas socio-económicas, evitando cualquier ilegalidad o injusticia.

B. La respuesta jurídica frente a fenómenos de migración masiva de ciudadanos de un país a

otro, en relación con la garantía y respeto por sus derechos fundamentales.

Si tomásemos nuevamente la historia de Josef Skvorecky, el ingeniero praguense termina refugiado en

Londres a pesar de que nunca se propuso traicionar a su patria socialista. En el marco de las actuales
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lógicas de la política de seguridad planetaria, ya no importa a que lugar pueda llegar, su sombra se
extenderá inevitablemente sobre los territorios de la soberanía compartida. Lo anterior no significa, que
las garantías de los derechos humanos extiendan sus manos a la totalidad del Orbis, se podría
argumentar que en buena medida la confianza depositada por Saskia Sassen sobre los alcances de una
renacionalización de la política en términos de la seguridad de las poblaciones inmigrantes y refugiadas
es excesiva, falta considerar esas otras “geografías del poder” que Sassen no considera y que Agamben
caracteriza con el nombre de “campo”.

Si Saskia Sassen pone de presente una renacionalización de la política en términos de derechos

humanos y de política de inmigración cuyo objeto fundamental son las poblaciones, las lógicas del
biopoder se siguen centrando en las poblaciones, sin embargo, no todas las poblaciones están
protegidas. Como lo señala Agamben. “El estado de excepción, que era esencialmente una suspensión
temporal del ordenamiento jurídico, se hace ahora un nuevo sustrato espacial en el que habita esa nuda
vida que, de forma más evidente, ya no puede ser inscrita en el orden jurídico”

Las normas internacionales actuales sobre los refugiados y los migrantes comenzaron a elaborarse hace
casi un siglo. Ya desde el principio de este proceso, se planteó la necesidad de proteger a los
trabajadores que estaban fuera de sus países de origen. Tras la Primera Guerra Mundial, se planteó
explícitamente en el Tratado de Versalles, que también estableció la Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo. El primer tratado internacional específico sobre los trabajadores migrantes
fue elaborado en la década de 1930, y el Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado) (núm.
97) fue aprobado en 1949, poco después de que naciera la DUDH en 1948. Casualmente, los
instrumentos y los mecanismos que contemplan el reconocimiento y la protección de los refugiados
también nacieron poco después de la Primera Guerra Mundial. Los instrumentos específicos que sientan
las bases para las leyes, las políticas y las prácticas nacionales sobre migración han sido elaborados en
siete ramas del derecho internacional: 1. Derecho internacional de los derechos humanos;

2. Derecho/normas internacionales del trabajo;

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3. Derecho internacional de los refugiados;

4. Derecho penal internacional;

5. Derecho humanitario internacional;

6. Derecho consular internacional;

7. Derecho marítimo internacional

Estos instrumentos suelen definir los derechos y prerrogativas de las personas y poblaciones afectadas,
y pueden establecer también sus obligaciones. Asimismo, fijan directrices para los Estados y
disposiciones para la implementación de los derechos y las obligaciones, incluidos los mecanismos para
la aplicación y la supervisión. En algunas esferas, como la migración internacional, los instrumentos
internacionales pueden contemplar medidas concretas y mecanismos de consulta y cooperación
internacional para implementar los principios básicos relativos a los derechos, las obligaciones y los
mecanismos de gobernanza

El derecho internacional de los derechos humanos establece de manera inequívoca que los migrantes y
sus familiares son ante todo seres humanos y titulares de derechos humanos universales, cuya dignidad
y seguridad necesitan una protección especial. Por consiguiente, gozan de la protección del derecho
internacional de los derechos humanos como cualquier otra persona, incluso si están en situación
irregular, como puede ser el caso de los migrantes. Las únicas excepciones guardan relación con los
derechos políticos, en concreto con el derecho al sufragio, el derecho a presentarse a unas elecciones
para un cargo público y el derecho a entrar y permanecer en un país.

C. La expansión del derecho penal (catálogo de delitos) como forma de control social y la
pérdida de libertades individuales de los ciudadanos

El Derecho Penal se ha convertido en el principal instrumento de control social y jurídico al interior de

los Estados modernos, prevaleciendo sobre los tradicionales mecanismos de control, los cuales estaban
orientados a sancionar ciertas conductas sociales con el fin de evitar determinados comportamientos
indeseables. Sin embargo, en la actualidad, al recurrir a la aplicación del Derecho Penal como medio

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principal de prevención y corrección se ha terminado por desconocer uno de los pilares fundamentales
del Derecho Penal, como lo es el principio de intervención mínima

De esta forma, el Derecho penal tiene un papel muy ambiguo que sigue la dinámica de la confrontación:
por un lado, cumple una función negativa de aniquilamiento del enemigo; por el otro, cumple una
función positiva de acuerdo a la cual es instrumento de un proyecto de ciudadanía, donde el Derecho
penal no es un “arma” de guerra sino de protección de los derechos del individuo. Esta ambivalencia del
Derecho penal lo convierte en una herramienta demasiado peligrosa, por los riesgos siempre ciertos y
latentes de manipulación política.

Por otra parte, es importante hacer mención a las consecuencias negativas generadas por la tendencia a
castigar con privación de la libertad casi todas aquellas conductas consideradas contrarias a Ley, desde
la óptica de la problemática penitenciaria, con consecuencias como son el hacinamiento con su
consiguiente coste en afectación de derechos humanos para los destinatarios de ese sistema carcelario
(vida, integridad personal, salud, dignidad humana,) a las que se aúnan otras como la perpetuación del
proceso del etiquetamiento criminal, la realidad de ser las cárceles “escuelas del crimen”, la corrupción
administrativa que genera de suyo este sistema, entre otras graves consecuencias. El sistema
penitenciario colombiano, como se ha visto desde hace ya varias décadas presenta una condición que
rebosa claramente la capacidad del sistema, afectando de esta forma los fines del tratamiento
penitenciario y los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad, lo cual tiene una
evidente repercusión en las finalidades de la pena que sustentan este tipo de castigo. Esta situación es
resultado (entre otros factores) de la indiscriminada utilización del Derecho Penal y de la privación de la
libertad para conductas que pudieron ser objeto o destino de otras ramas del derecho para su
restablecimiento, en la medida que se ha generado en la comunidad, como ya se dijo, la convicción
(lamentable) de que la cárcel es la única medida efectiva para castigar las conductas indeseables y de
esta forma proteger o salvaguardar los bienes jurídicos que se han visto afectados

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 BIBLIOGRAFIA

La vigencia del Estado, como organización política y jurídica fundamental de las sociedades

 Cuestiones Políticas Vol. 28. Nº 48, enero-junio 2012, 51 - 77 IEPDP-Facultad de Ciencias

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 HARRIS, M. (1995): Antropología cultural. Alianza. Madrid

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relación con la garantía y respeto por sus derechos fundamentales.

 https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Publications/
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 https://www.ohchr.org/es/instruments-mechanisms/instruments/international-convention-
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Población del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas, base de
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 “La migración internacional en 2013: distribución por edades y género” (en inglés), División de
Población del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas, Datos
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 La migración internacional en 2013: por origen y destino” (en inglés), División de Población del
Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas, Datos sobre
población Núm. 2013/3 (septiembre de 2013).

La expansión del derecho penal (catálogo de delitos) como forma de control social y la pérdida de
libertades individuales de los ciudadanos

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https://repository.javeriana.edu.co/bitstream/handle/10554/34616/CandamBuritic
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RÍOS FERRER, ROLANDO: “Perspectivas sociológicas de un Derecho Penal funcional a partir de la

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