Universidad de Chile

Facultad de Derecho
Derecho Penal Parte General II
Myrna Villegas
Gen 2019

Transcripciones
Derecho Penal
II
Lunes 22 de marzo, 2021.

La teoría del delito es la base que utilizaremos para poder interpretar tipos penales, a raíz del
caso que se ha publicitado en la prensa de ‘’Tomasito’’, nosotros hemos visto por ejemplo,
lo que ha llevado una litigación temeraria por parte de un fiscal, lo que en el fondo es
imputarle a una persona un delito respecto de la cual no tenía ningún indicio que permitiera
presumir algún tipo, de obtener algunas sospechas fundadas que permitirá presumir que
cometió ese delito.

¿Por qué ocurrió esto? Porque en definitiva, no supo adecuar los hechos cometidos a un tipo
concreto, a un tipo penal concreto, se le ocurrió hacer una imputación a título de homicidio
en circunstancias que lo único que le permitía presumir fundadamente que tenía algún tipo
de responsabilidad penal, era el tipo penal de abandono de niños, en lugar solitario, con
resultado de muerte. Entonces ahí es importante saber cómo se interpretan las normas penales
y cómo vamos a ir adecuando los hechos a los tipos penales concretos que establece la
legislación en el Código Penal o en las leyes especiales.

En materia penal, hay diferentes escuelas, las categorías por regla general son las mismas,
pero tenemos ciertas formas o ciertas variaciones a la hora de enfrentar las teorías del delito.
Hay posturas que son más normativistas, hay otras que se acercan más hacia las teorías del
bien jurídico.
En lo personal yo me adscribo a la escuela de Juan Bustos y con ciertas incursiones respecto
de ciertas categorías penales que no supongan una contradicción con ella, como Novoa
Monreal y Roxin. En general yo prefiero y así lo he aprendido, el Derecho Penal desde la
perspectiva que lo plantea Juan Bustos y Hernán Hormazábal en sus textos y por eso es que
me gusta partir con esta idea de este esquema general, que es de un modelo penal en un
estado constitucional de derecho.

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO:

Esquema para un modelo penal en un Estado Constitucional de
Derecho

Cuando uno comienza a examinar lo que es un hecho concreto que pudiera revestir caracteres
de delito, nosotros vamos a tener que tratar de comprobar:

- Si el hecho cometido es o no constitutivo de delito.

- Si al partícipe se le puede exigir un comportamiento conforme a la norma y
determinar cuál es la participación que le cabe en estos hechos, también si es un autor,
si es un cómplice, un encubridor o si no es nada.

Entonces, para poder llegar a esta conclusión o a determinar una responsabilidad penal en un
hecho delictivo desde las posiciones político criminales, uno tiene que distinguir tres teorías
diferentes en el fondo.
· Una de estas es la teoría del delito, que es lo que se refiere al injusto.

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 Injusto penal: Es el hecho típico y antijurídico. Sin embargo, eso no es todavía el
delito, el injusto comprende la acción, la tipicidad, la antijuridicidad.
En algún momento nosotros hablamos el semestre pasado de lo que significaba esta
esta forma de mirar el derecho, que era como norma, como valor. Dijimos bueno,
mire los aspectos sustantivos se refieren mas bien a la teoría del delito, y esto es el
análisis del derecho penal desde el punto de vista del hecho.
· Luego está la Teoría del sujeto responsable, que se refiere a la persona, que
conocemos como culpabilidad.
· Finalmente, está la Teoría de la determinación de la pena, que se vio en penal I.

1. Teoría del Delito:

Se debe entender que en la base del injusto está el bien jurídico, en ese sentido, la teoría del
delito se va a construir a partir de una finalidad político-criminal, que es la protección de
bienes jurídicos, y de ahí, que es tan importante lo que conocemos como Principio de
Lesividad.

¿Se acuerdan del Principio de Lesividad?

Compañera: Tenía que ver con él como el delito se basa en la lesión a un bien jurídico.
Profesora: Exactamente, o sea en el fondo para que pueda ver antijuricidad tiene que haber
una lesión a un bien jurídico, ¿Y cómo puede ser esa lesión al bien jurídico?
Compañera: Puede ser a través de acción u omisión.
Profesora: Claro sí pero ¿Consiste solo en lesionar el bien jurídico? O sea cuando hablamos
de lesión o el principio lesividad, ¿Estamos hablando solo de una lesión, de un resultado,
como de daño al bien jurídico?
Compañera: ¿ Profe, puede ser proteger? Profesora: Claro, cuando alguien porta una pistola
en su bolsillo en la calle, o en la guantera del auto, ¿Lesiona un bien jurídico? Sabemos que
lo va a afectar, ¿Pero lo lesiona?
Compañera: No lo lesiona como tal, pero representa una amenaza para el bien jurídico, una
amenaza, una puesta en peligro. Profesora: Exacto.

Entonces, el bien jurídico es la base de la teoría del delito, y en realidad, desde esta
perspectiva, es él el que está en la base de la teoría del delito y no la acción. El finalismo
cómo vamos a aprender, va a poner la acción en la parte central.
Pero en estas teorías se pone al bien jurídico, entonces, por eso es que es importante que los
procesos valorativos, a la hora de señalar si hay o no un desvalor de acción o un desvalor de
resultado, estén fundamentados desde el bien jurídico. Por eso es que la causalidad, la
relación de causa/causalidad que debe existir a la hora de apreciar la configuración de un
delito, es un dato más tenido en cuenta por el intérprete en el juicio de atribución que implica
la tipicidad.

La tipicidad en el fondo lo que hace, es que describe una situación de comunicación social,
la tipicidad en realidad, describe una comunicación social que se da entre sujetos o entre un

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sujeto y un objeto, por ejemplo en el delito de daño, describe una situación de comunicación
social que puede ser de acción o de omisión, puede ser dolosa o puede ser culposa.
De dónde va a resultar entonces que la tipicidad simplemente va a ser resultado de un proceso
valorativo de atribución de un ámbito situacional concreto que está ocurriendo en la
realidad, a un tipo legal abstracto y genérico que está establecido en la ley.

Ahora establecida la tipicidad que cuya prueba le va a corresponder, en este caso, por
ejemplo, la acusación en un proceso penal, el intérprete va a contar con una presunción de
antijuridicidad, es decir, una presunción de que el hecho es ilícito y la antijuridicidad va a
implicar dos procesos:
· Primero, determinarse si se ha producido una afectación al bien jurídico, que ya
sabemos, puede ser bajo la forma de lesión o de puesta en peligro, y eso implica
entonces valorar la conducta humana, cotejarla con la ley con la descrita por la ley
penal y ver si es posible encuadrar esta conducta dentro de lo que es la descripción
del tipo legal y si es posible imputarle o no objetivamente la afectación del bien
jurídico a la conducta del sujeto o al sujeto.
· En segundo lugar, determinar la antijuridicidad implica establecer la inexistencia de
causas de justificación ¿Cuáles podrían ser causas de justificación? Podría ser la
legítima defensa. ¿Por qué otra razón yo podría podría decir que en realidad yo obre
ilícitamente pero el ordenamiento jurídico me autoriza a hacerlo en esta
circunstancia? En el estado de necesidad cuando es defensivo (sino afecta a la
culpabilidad)
Compañero: Recuerdo algo como el miedo insuperable. Profesora: eso también va
por el lado de la de la culpabilidad pero es parecido, o sea también está ubicado en el
artículo 10.

Con respecto a la pregunta, . ¿Por qué otra razón yo podría podría decir que, en realidad yo
obre ilícitamente, pero el ordenamiento jurídico me autoriza a hacerlo en esta circunstancia?
Ä El ejercicio legítimo de un derecho, cuando yo obro en ejercicio legítimo de un derecho
que el ordenamiento jurídico me ha conferido, no estoy obrando ilícitamente. Lo
anterior es teoría del delito, tipicidad, antijuricidad.

2. Teoría del sujeto responsable:

Se refiere a la valoración en cuanto al sujeto que ha supuestamente cometido el delito. Esta

teoría va a partir de lo que es el reconocimiento de la autonomía ética de la persona en el
sentido de que la persona no está sometida al tutelaje del Estado sino que la persona es
autónoma frente al estado y por eso que el Estado está al servicio de la persona humana y
no al revés.

Esta autonomía ética, el hecho de que las personas seamos éticamente autónomas, implica
reconocer la responsabilidad, y en ese sentido, la responsabilidad penal es igual a la
exigibilidad de haber podido actuar de otra manera en esas mismas circunstancias. La
exigibilidad entonces (esto es importante porque responsabilidad igual exigibilidad) la
exigibilidad implica si el estado está capacitado para poder exigirle una respuesta

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determinada a una persona, en el fondo, tienen que haber estado dadas las condiciones para
que el sujeto pueda haber actuado conforme a la norma y no contraria a ella. Por eso que
tenemos algunas normas que van a reconocer aquellos casos en los cuales la persona no pudo
haber actuado conforme a la norma, son casos por ejemplo, el miedo insuperable o el estado
de necesidad, casos en los cuales se reconoce esta imposibilidad de la persona de haber
podido actuar de otra manera porque no estaban dadas las condiciones en ese momento. Aquí
en esto es imprescindible el Principio de necesidad Lo que no es exigible no es necesario. Y
la culpabilidad en definitiva, no es exigir desde el libre albedrío, la capacidad a la persona de
haber actuado de otra manera, o sea esto no es una cuestión de si usted en su libre albedrío
decidió por ejemplo, delinquir, no es una cuestión del sujeto individualmente considerado,
sino que de la relación Persona-Estado, por eso hablamos de la teoría del sujeto responsable.

Ahora, evidentemente cuando estamos tratando de imputar un hecho a una persona y

determinar si es autor, cómplice, encubridor y si tiene una responsabilidad penal en el hecho,
responsabilidad culpable, lo vamos a ir a individualizar en una persona. Pero lo que queremos
decir cuando hablamos de la teoría del sujeto responsable, es que para poder atribuir esta
responsabilidad nosotros no podemos dejar al margen la relación de la persona con el
estado, en qué medida el estado ha creado o dado las condiciones a una persona para que
se comporte conforme a la norma.

3. Teoría de la Determinación de la Pena:

Finalmente, tenemos la teoría de la determinación de la pena que ustedes ya lo vieron en

penal I con el profesor Silva, yo simplemente quiero rescatarles aquí, para poder hacer el
esquema general de esta teoría penal en un estado constitucional de derecho, que en una teoría
de la pena, el principio de la dignidad de la persona humana es uno de los principios que tiene
que ser considerado, porque el principio de la dignidad de la persona humana deriva de la
autonomía de la persona frente al estado.

Además, hay que respetar el principio de indemnidad personal, no se permiten penas que
afecten a la persona como tal, por eso está prohibida la pena de muerte y en ese sentido uno
podría hacer la crítica, por ejemplo, a las personas que están privadas de libertad con penas
de larga duración.
Todo lo que afecta a la indemnidad de la persona en un estado constitucional democrático va
a aparecer como terror estatal, y va a afectar al principio de la absoluta necesidad de la
intervención punitiva del Estado.

Profesora: ¿Se acuerdan del principio de necesidad de pena? Hay casos en que una persona
merece pena o casos en los que hay merecimiento de pena, pero la pena no aparece como
necesaria. ¿En qué caso podríamos estar frente a esto? ¿O qué tipo de pena?
Compañera: No será que no sea excesiva, como que sea necesario en el caso la pena
Profesora: Sí, o hay casos en los que no se requieren por ejemplo, penas privativas de libertad
y se reemplazan por otras medidas, lo que es por ejemplo, las penas alternativas, de la ley
18.016, ¿Se acuerdan cuáles eran?
Compañera: La libertad vigilada.

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La libertad vigilada es una, la reclusión nocturna, (la libertad condicional no ya que es un
beneficio intra penitenciario que permite el cumplimiento de la pena privativa de libertad),
también está la revisión condicional de la pena (firma mensual).
Ahí tenemos por ejemplo, casos en los que habiendo el merecimiento de pena, la pena
privativa de libertad, en este sentido no es necesaria y por lo tanto, se le reconoce al sujeto
de la posibilidad de cumplir en libertad las penas o con una modalidad diferente. ¿Por qué
es esto? Porque la pena en definitiva es lo que va a afectar a la persona y de ahí, que aunque
haya delito y un sujeto responsable, se puede llegar a la conclusión, en la determinación de
la pena, que éstas o no tienen que aplicarse, porque siempre va a implicar afectar la
integridad de la persona o bien, porque no resulta necesario.

Bien jurídico

En cuanto al bien jurídico, es importante porque en el fondo cuando uno observa una
construcción normativa de la categoría de un delito, cuyo bien jurídico protegido es dudoso,
uno puede cuestionar la legitimidad (no la legalidad) de esa norma penal, porque en
definitiva, el legislador puede lo que quiera porque puede dictar leyes, pero ¿cuál es su límite?
Los bienes jurídicos, porque hay bienes jurídico penales.

Ahora, la teoría del bien jurídico en un estado social y democrático de derecho, tiene que
considerar que la norma penal tiene su origen en la base social misma, en ese sentido, los
objetos de protección jurídico penal surgen de la base social.

¿Conocen algún ejemplo en donde podamos advertir protección a través de nuevos tipos
penales, de nuevos bienes jurídicos?

Pueden ser como medida en relación a la pandemia, por ejemplo en relación a redes sociales
o el uso de internet, hoy día hablan como del ciberterrorismo.
Por ejemplo, uno podría pensar en eso o en delitos que se han ido creando u otros delitos, a
los cuales se ha aumentado penas, en los que se han creado nuevos tipos penales
Por ejemplo la divulgación de imágenes sin consentimiento, el acoso virtual, el maltrato
corporal infantil que es un delito que se creó hace no tantos años, el femicidio.

Tenemos un sinnúmero de normas que van de alguna manera tratando de aprehender estos
nuevos bienes jurídicos que van surgiendo, delitos contra el medio ambiente por ejemplo.

Como concepto de bien jurídico, a pesar de que hay una larga discusión doctrinaria sobre qué
es el bien jurídico, si acaso es un interés jurídicamente protegido, si acaso es un valor, si
acaso es simplemente un objeto de protección que se lo curra el legislador, si los bienes
jurídicos tienen que ser o no todos constitucionales, eso lo vamos a ver en las clases
correspondientes a bien jurídico. Pero yo me quedo con este concepto que es el de Bustos
que define:

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Bienes Jurídicos

Los define como relaciones sociales concretas y dialécticas que van a surgir como una
síntesis normativa de los procesos interactivos de discusión y de confrontación, que tienen
lugar dentro de una sociedad democrática.
Es decir son relaciones sociales concretas y dialéctica de carácter sintético y normativo, lo
que significa que son relaciones entre personas que van a adquirir la significación de bien
jurídico en cuanto son confirmadas por la norma, y que tienen un carácter normativo porque
están confirmadas por el ordenamiento jurídico, a través de normas prohibitivas o de
mandato, y que además tienen un carácter dinámico, porque están sujetos a rediscusión en la
sociedad democrática, o sea los bienes jurídicos no son estáticos. Además la lesión del bien
jurídico solo puede darse por la conducta humana, un rayo que mata a una persona no va a
lesionar un bien jurídico, un hecho de la naturaleza no lesiona un bien jurídico, lo mismo los
hechos de los animales, un perro no puede cometer un homicidio.

Profesora: ¿Cómo se podría cometer un homicidio o cómo podríamos imputarle un homicidio

el dueño del perro?
Compañera: Puede ser como utilizando al perro de forma dolosa para atacar a otra persona.
Profesora: Exactamente, porque usted puede usar el perro como arma y matar a una persona
en vez de usar una pistola, utiliza un perro, ahí podría imputarle, pero sí al señor se le arrancó
el perro y mordió una persona no puede imputarle responsabilidad, a menos que pudiera
establecer una especie de cuasidelito cuestión que sería muy difícil.

Imagínese que el perro se le arrancó por un hoyo en la parcela donde vive y 2 km más allá
mató a alguien, no se le puede imputar la responsabilidad penal al sujeto en este caso, sí se
podría demandar igual pero responsabilidad civil, y tiene responsabilidad porque infringe la
ley de tenencia responsable de mascotas, etc. Pero responsabilidad penal a título de homicidio
y doloso eso es imposible.

Ahora cuando nosotros hablamos del bien jurídico penal, es muy importante tener en cuenta
lo que son los criterios de selección del bien jurídico y cómo el estado cuáles son los bienes
jurídicos penales.

Los va a determinar en base a criterios políticos criminales de la sociedad en la que se está

viviendo, pero eso está limitado en el estado democrático, por el respeto a la libertad y a la
dignidad de las personas y sus necesidades, y en ese sentido en un estado constitucional de
derecho, la selección de los bienes jurídicos penales, tiene que hacerse superando lo que son
enmascaramiento ideológico que pudieran conducir a algo que encubre a otra realidad, como
por ejemplo, la protección de intereses particulares de un determinado sector o grupo de la
sociedad, eso es muy importante tener en cuenta en un estado constitucional de derecho y
sobre todo a propósito de que vamos a escribir una Constitución nueva.

Es necesario que exista un enfrentamiento dialéctico en la sociedad democrática, como

expresión del ejercicio de la libertad política y de la participación democrática. La sociedad
debe participar en lo que es de alguna manera, la identificación de los bienes jurídicos
penales. Es importante también, dentro de estos criterios de selección, tener en cuenta que

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los bienes jurídicos tienden a lo que son la satisfacción de las necesidades humanas, el
concepto de necesidades humanas está asociado al bien jurídico porque la satisfacción de las
necesidades humanas supone una redistribución de los bienes políticos, económicos y
culturales. Los bienes jurídicos concretos a proteger son los que están en función de las
condiciones para la satisfacción de las necesidades humanas, y el derecho penal va a cumplir
esta tarea en un doble sentido:
· Por un lado, prohibiendo aquellas conductas que inciden directamente sobre la
satisfacción de necesidades humanas
· Por otro lado, no prohibiendo aquellas conductas cuyo objetivo sea la satisfacción de
esas necesidades en el marco de un estado democrático. La vida es una necesidad
humana, la integridad física es una necesidad humana, vivir en un medio ambiente
libre de contaminación también, entre otras.

Pregunta de compañera: ¿El Estado como que seleccionaría el bien jurídico y la sociedad
ayuda a seleccionarlo?
Profesora: Claro, en el fondo el Estado lo selecciona porque en definitiva el Estado tiene que
hacer una definición de carácter político-criminal y lo hace a través del Congreso.

Lo que quiero decir, es que los bienes jurídicos surgen de la base social, surgen también y
sobre todo en un proceso de expansión del derecho penal, como es el que asistimos desde
hace como 30 años, sobre todo la base social es la que va a determinar una mayor o menor
penalización (la creación o no de normas). El delito de femicidio primero se crea y luego se
cambia a lo que es actualmente, porque desde las bases sociales surgen las críticas primero a
la inexistencia un delito de femicidio y segundo a la forma en la que estaba tipificada, en
donde seguíamos con una influencia más bien de carácter patriarcal a la hora de concebir el
bien jurídico y el femicidio, metido dentro del parricidio y no como un delito autónomo que
reflejará específicamente lo que es que es la vulneración, o en definitiva el matar a otro o
a otra por razones de misoginia o en razón de su género, más allá de una relación íntima.
Eso solo se posibilita en la medida en que la base social es la que revela estas cosas.

¿Cuáles son las funciones que tiene el bien jurídico? ¿Por qué es importante?

Porque nosotros decimos que el bien jurídico está en la base de la teoría del delito y en
definitiva, el injusto gira alrededor del bien jurídico.

Funciones del Bien Jurídico:

Ä Primero, tiene una función de garantía de carácter cognoscitivo, en el sentido de que va
a permitir saber qué es lo que se está protegiendo y las bases sobre las cuales se
sustenta esa protección.
Ä En segundo lugar, una función político-criminal, en ese sentido el bien jurídico cumple
un límite al poder del Estado o al poder de definición de lo criminal del Estado. En
ese sentido, el Estado solo puede dictar normas que protejan bienes jurídicos relativos
a las necesidades de las personas, no de los sentimientos o de los valores éticos o
morales.
Ä También, cumple una función crítica, es decir, va a posibilitar la revisión de las normas
penales y del sistema penal en su conjunto, y esto es lo que va a permitir criminalizar

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 o descriminalizar conductas conforme a la aparición de nuevos bienes jurídicos y va
a determinar la desaparición de delitos o la aparición de delitos nuevos, porque vamos
cambiando en las valoraciones. Antiguamente existían los delitos de adulterio y
amancebamiento
¿Saben cuáles son las diferencias o han escuchado hablar de eso?
El amancebamiento era el adulterio del hombre. pero el adulterio del hombre se
sancionaba cuando tenía viviendo en la casa marital de la casa conyugal tenía
viviendo una concubina o fuera de ella con escándalo, y el adulterio consistía en yacer
con varón que no fuera su marido simplemente. Entonces ahí teníamos una diferencia
gravísima, y sobre todo de género. Entonces ocurría que la sociedad fue cambiando
y en definitiva esos delitos fueron eliminados porque ya no respondían a las
necesidades de la sociedad, desde el punto de vista penal, ya no era delito y el
amancebamiento tampoco.

Esto solo se posibilita en la medida en que uno acude al bien jurídico, porque en definitiva
está diciendo que estos bienes jurídicos que estaban protegidos en la época de la dictación
del código, durante todo durante todo el año, del 1900, no duran hasta el año 2000. En
realidad, esto ya no tiene sentido en los nuevos tiempos, que es lo que yo creo que debería
pasar con nuestro delito que se llama el de los ‘’atentados al pudor y las buenas costumbres’’
del artículo 373 del Código Penal. También esto de bañarse desnudo en público, etc.

Finalmente, tenemos lo que ya hemos dicho hasta el cansancio, que es que el delito o injusto
penal gira alrededor del bien jurídico, porque en el fondo el bien jurídico va a ser el criterio
determinante en el contenido de los elementos del delito o del injusto más bien, que es la
tipicidad y la antijuridicidad.

El tipo legal y la tipicidad

Tipo legal: Es la descripción que la ley hace de una conducta como delito y eso va a ser
consecuencia del principio de legalidad.
En ese sentido, el tipo legal cumple una función garantizadora, lo que va a describir el tipo
legal son situaciones sociales que están tipificadas por el legislador para hechos futuros. En
ese sentido, como que el legislador extrae lo que ha ocurrido de alguna manera en la realidad
en varios casos y lo plasma en una norma.

Tipicidad: Es la adecuación del hecho cometido a la descripción abstracta genérica que hace
el legislador de estas conductas y que los manifiesta en la ley penal, o que lo manifiesta en
el tipo penal, o al revés, la adecuación de la descripción abstracta y genérica de ese tipo penal
al hecho concreto cometido.

Los tipos penales además cumplen una función de instrucción, en el sentido de que son
descritos a través de elementos objetivos y elementos subjetivos.
En los elementos objetivos, tenemos por ejemplo, el comportamiento humano o la conducta
humana, las acciones u omisiones que son descritas en el tipo penal.

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En el fondo del tipo penal nos dice cuál acción u omisión no debe tener lugar, y por eso que
la tipicidad tiene estructuras diferentes para los delitos que son dolosos, para los delitos
culposos, para los delitos de omisión y para los delitos de acción.

Además, cumple una función indiciaria de la antijuridicidad, esto de que la tipicidad es ratio
cognoscendi de la antijuricidad, qué significa en peras y manzanas, que cuando una conducta
es típica, probablemente sea antijurídica. Por eso se dice que la tipicidad ratio cognoscendi,
es un indicio de la antijuridicidad, no es de la esencia de la antijuridicidad porque no todo
hecho típico necesariamente va a ser antijurídico. no lo es por ejemplo cometer un homicidio
en legítima defensa, por lo tanto ahí usted tiene un hecho típico, que no es antijurídico.

En la antijuridicidad nosotros vamos a distinguir dos aspectos:

- Antijuridicidad material: Estamos hablando de la afectación del bien jurídico por la

conducta típica, hay una necesidad de que se produzca un resultado de lesión o de
puesta en peligro al bien jurídico. Quiere decir que al desvalor social del acto, que
significa la realización típica, le tiene que seguir el de valor social de resultado, que
significa la afectación al bien jurídico, y eso se tiene que resolver a través de un juicio
de imputación, a través de la confirmación de la afectación al bien.
- Antijuricidad formal: Estamos hablando de la contravención o la contrariedad de la
conducta con el ordenamiento jurídico.
Por eso uno puede decir que la tipicidad es exclusiva del derecho penal, en cambio la
antijuridicidad lo va a ser de todo el derecho en su conjunto.
Lo es de todo el derecho en su conjunto pero específicamente en este caso, es una
antijuridicidad penal.

Con la antijuridicidad se van a completar, en lo injusto penal, lo que son las garantías del
ciudadano, porque uno tiene que ver esto como las garantías del ciudadano, esto es como el
techo que le pone el Estado para decirle a una persona, mire si usted comete un acto típico y
antijurídico, probablemente yo lo voy a castigar, a menos que usted no es culpable o que se
determina en el juicio que no es culpable.
Pero son en definitiva como garantías, es como el rayado de cancha que hace el legislador, y
que hace también en la forma de interpretación de las normas penales, el rayado de cancha
que uno le hace a a los delitos.

¿Cuáles serían las causas de exclusión del injusto penal?

Son las causas de atipicidad o causas de ausencia de tipicidad, y también existen lo que son
los supuestos de ausencia de antijuridicidad.
Dentro de los supuestos de ausencia de tipicidad o de atipicidad, están primero:
o Las causas generales de tipicidad, por ejemplo, que falta alguna de las
características del tipo legal, alguno de sus elementos descriptivos o
normativo subjetivo. Si no encontramos un cuerpo ¿hay homicidio?
No puede haber homicidio porque la norma describe que se requiere un
resultado material de muerte comprobable, y eso solo se comprueba teniendo

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 un cadáver, por lo tanto no puede haber homicidio si no hay un cadáver. Ahí
tendríamos una causa general de la atipicidad.
Compañera: Profesora, si encontraran por ejemplo un brazo, ¿uno podría
decir, yo puedo vivir si me amputan un brazo y si no encontraran el resto del
cuerpo igual no sería asesinato y si uno puede vivir sin un brazo?
Profesora: En función de las circunstancias que se rodeen por ejemplo, si usted
ha decretado, usted ha denunciado la desaparición de una persona, y resulta
que encuentran parte de su cuerpo, es evidente que puede haber un homicidio,
si no lo encuentran vivo. Ahora ¿Qué ocurre si después aparece vivo, con el
brazo amputado? Ahí cambiará la calificación, pero en definitiva, sí podría
porque habría un indicio, por lo menos para iniciar una investigación.
Compañera: Profesora, si hay un testigo de que una persona mató a otra pero
no está el cuerpo, ¿qué pasaría?
Profesora: Difícil comprobarlo, porque faltaría el elemento. ¿Por qué creen
ustedes que en el caso de las desapariciones forzadas que ocurrieron en
dictadura, han sido calificadas todas como secuestros? ‘’la famosa figura del
secuestro permanente’’, porque no se puede comprobar que hay
homicidio, más allá de que uno sepa que durante la operación Cóndor se
lanzaban los cuerpos al mar etc.
En el fondo, el hecho comprobable es el secuestro, o sea, hay personas que
saben que tal persona fue sacada de su domicilio a tal hora, en tal día y que
luego pasó no sé por el por el campo concentración tal o cual, lo vieron allí y
después no se supo más, pero es por eso. ¿Qué pasa por ejemplo si tenemos
una malversación de caudales públicos, imputable a un cajero de banco?
¿puede haber tipo penal o no? No puede haber tipo penal de malversación de
caudales públicos, porque el cajero de un banco no es funcionario público.
Sí podría haber otro tipo de delito, pero malversación de caudales públicos
no, si no hay funcionario público, si el sujeto no es funcionario público no
puede darse esa malversación.

¿En que otro caso podríamos hablar de ausencia de tipicidad, atipicidad? Cuando hay un error
de tipo, cuando el sujeto no ha comprendido un elemento típico o lo ha comprendido de
diferente forma.
En el fondo, por ejemplo, en el delito de violación calificado, qué ocurre si una persona
comete un delito de violación con una menor de 14 años pensando que la persona es mayor
de edad, y ella le asegura que tiene 20, ¿podría haber violación calificada? Es consensuado
estoy diciendo que ella lo engaña y le dice que tiene 20 pero en realidad es menor de edad,
después se entera su madre y lo denuncia.
En este caso, hay delito, pero ¿ese mismo (delito de violación calificado) o habría un error
de tipo? Claro que hay una conducta típica, pero la pregunta es ¿Ese señor podría alegar algún
tipo de atenuación, porque pensaba que la niña tenía 20 años? Ahí también podría decir no,
en realidad no tiene, pero la defensa podría decir sí, porque cuando alguien conoce a otra
persona no le anda pidiendo el carnet de identidad. Y si esta niña aseguro que tenía más de
20, entonces efectivamente podría atenuar la responsabilidad penal.

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Otras causas generales, por ejemplo la falta de significación social de la conducta, por
ejemplo, no son relevantes penalmente las lesiones que causa el cirujano en una operación,
porque en el fondo tiene que causar lesiones para poder operar, entonces no le puede imputar
las lesiones que causa a través del de la abertura en la piel a un tipo penal de lesiones.
O por ejemplo, ¿Podríamos imputarle objetivamente la empresa que construye autos y que
permite que esos autos puedan llegar a la velocidad de 200 km/h, los accidentes de tránsito
que se producen en la carretera?
No, no se le pueden imputar al fabricante.

Jueves 25 de marzo, 2021.

Para ir avanzando en la materia, hay que recordar que habíamos visto un esquema de lo que
era el modelo penal en un E° constitucional de D°, para terminar este esquema y comenzar
derechamente con lo que es la Teoría del Delito, quedaba en el tintero comentar lo siguiente.

Nosotros habíamos distinguidos tres ámbitos claramente diferenciados dentro de este modelo
penal (1) uno que hace referencia al hecho mismo, que se refiere a la teoría del delito, (2) La
Teoría del sujeto responsable y la culpabilidad, que es la que le hace referencia al sujeto y
luego (3) La Teoría de la determinación de la pena, que hace referencia a la consecuencia
jurídica respecto de la infracción

CULPABILIDAD COMO TEORÍA DEL SUJETO RESPONSABLE

En el caso de la teoría del sujeto responsable y que es identificada con el elemento

culpabilidad dentro del concepto del delito. Dos cosas, uno, es contarle que mediante la
Teoría del Delito o del Injusto, queda determinado como el hecho del autor, y por eso es que
se dice que es sub- hecho.

Ahora bien, el autor se va a vincular personalmente al hecho a través de dolo o culpa, lo que
no significa como lo vamos a ver, que estos elementos estén ubicados en la culpabilidad.
Pero en el fondo, el dolo y la culpa van a expresar en lo que nosotros denominamos Injusto
Penal -el acto típico y antijurídico- o sea, van a expresar allí lo subjetivo referido al actuar
del sujeto, y la Teoría del sujeto responsable se va a ocupar del sujeto no del hecho, por lo
tanto, una teoría de la culpabilidad o del sujeto responsable en un modelo penal democrático,
solo podría partir de una especie de visión antropológica, porque una visión antropológica de
la persona es lo que va a condicionar su contenido, tiene que necesariamente partir del
individuo en sociedad y en ese sentido partir del rol que la sociedad le está asignando a la
persona, eso supone que la persona debe tomar conciencia desde su papel dentro de esa
sociedad y se tiene que comportar conforme a esa conciencia social que ha adquirido y por
eso es que desde esta perspectiva también el Estado y la sociedad de alguna manera son
corresponsables en las conductas de los sujetos.

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 PPT.

1. Parte del individuo en sociedad, en la que tiene asignado un rol a través de la relación
social

2. Responsabilidad de la sociedad por el papel que le ha asignado y los controles a los le

ha sometido.

3. Persona responde por su comportamiento, pero el fundamento y el límite de su

responsabilidad y de la reacción social por su comportamiento está en su conciencia que
le ha sido dada socialmente

4. Una teoría sobre la responsabilidad del sujeto necesariamente debe partir de una visión
de la persona. Visión antropológica que condiciona su contenido.

RESPONSABILIDAD ES IGUAL A EXIGIBILIDAD

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL:

En nuestro ordenamiento jurídico penal el fundamento constitucional de la culpabilidad, que

es igual a responsabilidad y esa responsabilidad es igual a la exigibilidad, en el fondo, el E°
sólo le puede exigir responsabilidad penal aquellas personas que han tenido condiciones
como para comportarse conforme a la norma. Estos fundamentos están:

● Art. 1 CP: En el sentido que los deberes públicos tienen un mandato para promover
todas las condiciones para la libertad e igualdad de los individuos, además del
desarrollo integral y armónico de cada uno de los sectores de la nación.
● Art. 19 n° 2, art. 1: Además, lo que es el reconocimiento del principio de igualdad y
la dignidad de las personas.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD = EXIGIBILIDAD.

Dentro de los elementos de la responsabilidad vamos a tener;

a) Exigibilidad sistemática o imputabilidad: En el fondo la imputabilidad está dada por

una decisión legislativa que determina que ciertas personas, por ej. Que tienen falta
de capacidad o falta de madurez mental en caso de los menores de 18 años o una falta
de salud psíquica son inimputables.
b) Exigibilidad de conciencia del injusto: Pero además, para que una persona pueda ser
responsable de su hecho, tiene que tener conciencia de lo injusto, tiene que tener
conciencia de la ilicitud, y por eso una de las causales de la exclusión de la
responsabilidad es el Error de prohibición, el error sobre la ilicitud del hecho. Esto
puede parecer un poco extraño en el sentido de la presunción de conocimiento de la

13
 ley, pero vamos a ver que en la hora de aplicar en materia penal las conductas y tratar
de subsumir los tipos penales, vamos a ver que efectivamente hay situaciones en las
cuales hay una ausencia de la conciencia de la ilicitud del hecho que puede tener
efectos penales.
c) Exigibilidad de la conducta: Hay conductas que se han desarrollado de una manera
anómala o en condiciones en las cuales no se les podría haber exigido a la persona
comportarse de otra manera.

Esto para redondear un poco la teoría, modelo penal, en un Estado democrático.

INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO.

TEORÍA DEL DELITO

La teoría del delito, lo que hace es estudiar cuales son los presupuestos generales de una
conducta punible mediante una abstracción de los tipos penales concretos. En el fondo, está
muy relacionado con lo que vimos cuando mencionamos las disciplinas del D° penal, la
política criminal, la criminología, especialmente cuando vimos el papel dogmático jurídico
penal.

La Dogmática jurídica penal es aquí donde ha tenido una repercusión cuantificable e

importante, la dogmática jurídica penal se ha preocupado de ordenar estos elementos del
delito y darles contenido, en el fondo, lo que ha hecho es dar una estructura de lo que es la
Teoría del delito y por lo tanto va a establecer estos conceptos entendidos como dogmas. Hay
que recordar que el dogma es una pretensión de validez general de ciertas categorías.

CONCEPTO DE DELITO.

Cuando hablamos de delito no estamos refiriendo, en la visión clásica, a “la acción u omisión
típica antijurídica y culpable”. También, en otros manuales se puede encontrar como, “la
conducta típica, antijurídica y culpable”. Hay quienes también han dicho que la punibilidad
es un elemento autónomo del delito, quienes así lo consideran dicen que el delito es “una
conducta típica, antijurídica, culpable y punible”, es decir, tienen una visión cuatripartita del
delito.

¿Qué es lo que dice el Código Penal chileno?

Dice que el delito es toda “acción u omisión voluntaria y penada por la ley” (art. 1 CP).
Cuando el código penal chileno habla de “voluntaria y penada por la ley” está haciendo
referencia, porque no habla de la tipicidad y antijuricidad, pero en definitiva al hablar de
“voluntaria” de alguna manera está aludiendo a si la conducta es dolosa o culposa y por lo
tanto podría estar refiriéndose a la tipicidad y “penada por la ley” podría ser un atisbo de una
conducta antijurídica o podría implicar una punibilidad de la conducta.

ELEMENTOS DE LA CONDUCTA PUNIBLE.

1. Acción, que también puede ser en la forma de Omisión

14
 2. La Tipicidad

3. La Antijuricidad

4. La Culpabilidad

5. * La Punibilidad. Hay algunos autores que señalan que la punibilidad es un

elemento autónomo del delito, aunque la profesora no lo cree.

ACCIÓN.

La acción generalmente se refiere a una conducta humana que tiene cierta significación en el
mundo exterior y que está dominada por la voluntad, es decir, son las acciones u omisiones
voluntarias, por lo tanto, eso va a excluir la conducta no humana y toda aquellas que es
provocada por las fuerzas de la naturaleza, van a quedar excluidos también por ej. Los
movimientos reflejos, ataques convulsivos o epilépticos. Queda excluido también todo lo que
dice relación con el pensamiento.

Vamos a tener una unidad completa para estudiar la acción, vamos a ver cuales son los casos
de ausencia de acción, vamos a mirar también cuál es la tipicidad en la omisión, etc.

TIPICIDAD.

La tipicidad es la coincidencia de la acción o de esa conducta humana, con la descripción de

un delito que está en la ley, ya sea en la parte especial del código penal o en otra ley penal.
Esta Tipicidad, esta coincidencia de la conducta con la descripción del delito o del tipo penal
es consecuencia del principio de legalidad. Hay que recordar que de acuerdo con el principio
de legalidad el aforismo clásico es el nullum crimen sine lege.

ANTIJURICIDAD.

La Antijuricidad en términos generales es la contrariedad o la contravención de la conducta

con el ordenamiento jurídico penal.

En ese sentido la Tipicidad es indicio de la Antijuricidad, es decir, es ratio cognoscendi, lo

que significa que un hecho típico probablemente sea antijurídico, porque hay hechos típicos
que no son antijurídicos. Por lo tanto, para poder comprobar la antijuricidad necesitamos
comprobar primero que hubo una lesión a un bien jurídico bajo la forma de lesión efectiva o
de puesto en peligro, digamos más bien no lesión, sino que hubo una afectación al bien
jurídico bajo una forma de lesión o puesta en peligro, y además que no concurrió ninguna
causa que pudiera justificar la realización de esa conducta de acuerdo con el ordenamiento
penal.

Dicho esto, la Acción, la Tipicidad y la Antijuricidad van a conformar lo que es el “Injusto

Penal”

15
El injusto penal entonces se va a definir como el acto típico y antijurídico. Esto es muy
importante que se entienda desde ya, porque el Injusto Penal no es lo mismo que delito, y
luego, cuando tengamos que resolver casos se va a considerar muy bien la claridad entre los
conceptos de Delito e Injusto Penal.

El Injusto Penal hace referencia al hecho típico y antijurídico ¿Qué pasa con el sujeto? Aquí
se encuentra el otro elemento del delito, que es la culpabilidad.

CULPABILIDAD.

La Culpabilidad, consiste en el reproche que se le puede hacer al autor respecto del hecho.
En el fondo, la Culpabilidad desde esta perspectiva es la reprochabilidad del hecho al sujeto
y esto es lo que va a determinar en definitiva la responsabilidad del autor, o sea, la
responsabilidad penal del sujeto.

Puede existir un injusto penal, podemos tener un hecho típico y antijurídico, pero tal vez no
culpable. ¿Cuándo no va a existir culpabilidad? No va a existir culpabilidad cuando estemos
frente a una de las causales de exclusión de la culpabilidad, como son los inimputables
cometiendo delitos, por ej. Un niño de ocho años que comete un delito, aquí hay un hecho
típico y antijurídico, pero, no es culpable. Tampoco hay culpabilidad cuando se dan algunas
de las causas de exculpación, que ya habíamos visto en relación con la inexigibilidad de otra
conducta o cuando existe una no conciencia de la ilicitud.

PUNIBILIDAD.

La Punibilidad hace referencia más bien a lo que son las condiciones bajo las cuales un hecho
puede ser penado. Por regla general, la acción u omisión típica, antijurídica y culpable es
punible, pero, en algunos tipos penales se añaden otras condiciones u otros presupuestos
anexos para poder satisfacer la punibilidad que se denominan condiciones objetivas de
punibilidad.

¿Qué significa una condición objetiva de punibilidad? Por eso la profesora menciona que la
punibilidad no es un elemento autónomo en todos los delitos, porque por regla general el acto
típico, antijurídico y culpable es punible ¿por qué menciona que no lo es? Porque hay
excepciones en las cuales hay ciertos tipos penales que establecen ciertos elementos
particulares para que ese hecho pueda ser punible y así ocurre en un tipo penal que se llama
“auxilio al suicidio”. El “auxilio al suicidio” por disposición al código penal sólo es punible
cuando se ha producido la muerte del suicida, que se llama inducción al suicidio.

16
Como estas condiciones objetivas de punibilidad no están en todos los delitos o en todos los
tipos penales es que la profesora insiste que la punibilidad está integrada dentro de otra
categoría que es la culpabilidad.

Por lo tanto, la acción típica y antijurídica conforma el Injusto Penal (aquí nos estamos
refiriendo al hecho), pero si además tenemos una culpabilidad (nos estamos refiriendo al
sujeto) es que conformamos el Delito. Entonces, ¿cómo definimos el delito? Es la acción
típica, antijurídica y culpable.

17
 Pregunta compañero/a: ¿Cuáles eran las condiciones objetivas de punibilidad? En
ciertos tipos penales, cómo se indicaba, se establecen ciertas condiciones para que el hecho
pueda ser punible, en ese sentido, si no se produce esa condición por mucho que haya un
acto típico, antijurídico y culpable no va a haber pena y así es en lo que ocurre en el
“auxilio al suicidio”.

En el art. 393 del CP dice “El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para
que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se
efectúa la muerte” a contrario sensu si no se efectúa la muerte no hay pena. Entonces, la
condición objetiva de punibilidad es que se produzca la muerte.

Pero esto no ocurre en todos los delitos, si miramos por ej. El homicidio en general, “El
que mate a otro Y no esté comprendido en los artículos 390, 390 bis y 390 ter, será
penado:

1.° Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio
con alguna de las circunstancias siguientes: Primera. - Con alevosía. Segunda. - Por
premio o promesa remuneratoria. Tercera. - Por medio de veneno. Cuarta. - Con
ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Quinta. -
Con premeditación conocida.

2.º Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.”

Aquí no dice “si se efectúa la muerte” porque en realidad la muerte es el resultado del
delito, es un delito de resultado, si no hay muerte no hay homicidio, o sea, no hay tipicidad.
Pero, en el caso del auxilio al suicidio cuando dice que si usted con conocimiento de causa,
es decir con dolo, le presta auxilio a otro, o sea, comente una conducta de auxiliar a otro
para que se suicide, que además es una conducta antijuridica porque es ilícita, va a sufrir
la pena sólo si se efectúa la muerte, o sea, pudiese ser que usted auxiliare a alguien con
conocimiento de causa cometiendo un acto típico, antijuridico y además culpable, pero, si
no se efectúa la muerte no es que no vaya a haber delito, sino que no es punible.

EVOLUCIÓN TEORÍA DEL DELITO

Hasta Von Liszt el componente más claro en la definición del delito era la culpabilidad, se
llamaba “fuerza moral o aspecto moral” del delito. Este era un elemento omnicomprensivo
de todo el resto, surge en la edad media con la preocupación de los canonistas de establecer
una relación como subjetiva del sujeto con el hecho, en ese sentido el delito en esta época o
en este estadio tenía sólo elementos objetivos. Por eso la culpabilidad en definitiva era
simplemente un presupuesto y fundamento de la pena, que además permitía graduarla.

18
 Pregunta compañero/a: ¿Von Liszt a que se refiere a elementos subjetivos? Dice
relación con la vinculación psicológica del sujeto con el hecho, en el fondo, más que probar
la objetividad en la comisión del hecho lo que importaba era cómo se relacionaba el sujeto
con el hecho, si lo había hecho dolosamente, si lo había hecho culposamente. En ese
sentido se hablaba de estos elementos subjetivos, porque en el fondo cuando surgen esto
conceptos el delito era considerado una especie de pecado, estamos pensando en la edad
media donde había un poder omnímodo por parte del rey y toda la fuerza del ius puniendi
venía del monarca y a su vez la fuerza del monarca provenía de Dios, por tanto, quien se
oponía al ordenamiento jurídico vigente era una especie de pecador y desde esa perspectiva
era que importaba mucho como se había relacionado el sujeto al momento de cometer el
hecho, si lo había hecho dolosamente, si lo había hecho culposamente, si tenía
arrepentimiento o no, entonces, en ese sentido es que se habla de elementos solamente
subjetivos.

La primera vez que aparece el concepto de “acción” es en 1857 en un manual de Friedrich.

¿Cuándo se desubjetiviza el concepto delito y aparece el concepto de tipo penal como una
descripción abstracta y genérica que hace la ley? Esto es con Ihering (1867), es el primero
que desubjetiviza y dice que el delito tiene elementos objetivos, hace aparecer la antijuricidad
y en ese sentido aparece la tipicidad, la antijuricidad.

Von Liszt trasladó este pensamiento y distinguió allí dos conceptos: La antijuricidad y La
culpabilidad. O sea, el hecho tenía que ser objetivamente contrario a las normas.

En las épocas de la edad media, cuando se señalaban cuáles eran las conductas “constitutivas
de delito” no siempre las conductas que eran castigadas, sobre todo las que eran castigadas a
través de la inquisición, aparecían como claramente descritas en la ley penal, sino que se
aplicaba una especie de analogía respecto de esas conductas y en el fondo conductas que eran
parecidas, que a lo mejor no antijurídicas, se las encuadraban dentro de este aspecto en
función de cómo se relacionaba la persona con ese hecho, si lo hacía dolosa o culposamente.

Cuando se desubjetiviza el concepto de delito aparece la antijuricidad y ahí se distingue en

ese momento, dos elementos: la antijuricidad y la culpabilidad, siendo este el inicio de la
moderna teoría del delito.

Ya después se crea el concepto de Tipo penal, en el año 1906 con Beling (“La teoría del
delito”). Por eso hablamos en materia penal del Sistema Liszt Beling. En el fondo, ¿por qué
surge este elemento tipicidad? Surge por la necesidad de diferenciar los hechos antijurídicos
que merecen ser castigados con una pena, y solo van a ser hechos delictivos los que están
descritos en el Tipo penal.

Este Sistema Liszt Beling va a ser el primero que define al delito como el acto típico y
antijurídico.

19
El concepto de culpabilidad lo desarrolla Frank (1907) pero dice relación con el sujeto
mismo.

Dentro de la evolución de la teoría del delito nosotros podemos distinguir distintas formas de
tratamiento del delito o distintas variaciones, lo que Bustos denomina las variaciones
sistemáticas del modelo, o las variaciones de contenido.

● Variaciones sistemáticas del modelo: Corresponden al modelo de tratamiento del

delito
● Variaciones de contenido: Corresponden a las variaciones del contenido de cada uno
de los elementos del delito.

Vamos a mirar que en las distintas escuelas penales no todos piensan de la misma forma, no
es unánime, aunque sí mayoritario que el dolo y la culpa estén por ej. En la tipicidad, no fue
así para los inicios, y no es así para los causalistas, para ellos el dolo y la culpa están en la
culpabilidad. Esto es importante, porque más allá de ubicar o no, no es una cuestión
simplemente semántica, o sea, si usted dice que el dolo y la culpa están contenidos en la
tipicidad significa que un hecho que no es cometido ni siquiera con culpa va a ser atípico y
por lo tanto no va a haber injusto penal y eso implica que no hay delito. Si usted dice que el
dolo y la culpa están en la culpabilidad va a decir que puede haber un injusto penal, o sea, un
hecho típico y antijurídico, sólo que no culpable, no hay delito, pero si hay un injusto penal.

VARIACIONES SISTEMÁTICAS DEL MODELO:

Dentro de las variaciones sistemáticas del modelo, estas variaciones tienen distintas
posiciones metodológicas que van a sostener un sistema tripartito en la definición del delito.
Por un lado, lo que es;

I. la inseparabilidad de la antijuricidad con la culpabilidad

II. otros, hablan de la inseparabilidad de la tipicidad con la antijuricidad
III. otros, sostienen el carácter autónomo de la punibilidad.

1. Inseparabilidad de la antijuricidad y la culpabilidad: En relación al primer

modelo, es decir aquellos que consideran que la antijuricidad y la culpabilidad son
indisolubles, tenemos la escuela de Adolf Merkel, que es el principal sustentador.
Merkel va a sostener que el delito en razón de su naturaleza pertenece al campo
sicológico, o sea, en el fondo para él la lesión a los bienes jurídicos que realiza el
autor de un hecho es una especie de rebelión contra el poder espiritual del D°, por eso
es que sostiene que toda aquella actividad que viola los intereses sociales y las normas
jurídicas tiene que estar referida a la voluntad de un hombre, es decir, la actividad de
ese sujeto, va a tener su causa adecuada en la afirmación de la individualidad de ese
sujeto y por eso es que queda afirmada también su culpabilidad. En el fondo, quien
comete un acto antijurídico es al mismo tiempo un sujeto culpable. Por lo tanto, la
culpabilidad no puede ser independiente de la individualidad, el Injusto y la
culpabilidad no serían categorías separables, sino que serían una sola unidad. Por eso
Merkel va a definir el delito como “una conducta antijurídica y culpable” (visión
bipartita del delito).

20
 ¿Cuál es el problema que tuvo esta teoría? El problema es que no puede separar la
parte subjetiva o la culpabilidad de la antijuricidad. En el fondo, para él todo acto
antijurídico en la medida que es una especie de rebelión frente al poder espiritual del
D°, va a ser al mismo tiempo culpable.

¿Quiénes son seguidores de esta escuela? En general la escuela Kiel, que es la

escuela nazi y Von Ferneck.

Hay un texto que la profesora considera que puede ser interesante adquirir que se
llama “Doctrina penal nazi” del Profesor Zaffaroni.

Es bien interesante porque en ese texto se va estableciendo como es la concepción

del delito y de la culpabilidad que tenía el Movimiento Nacional Socialista y los
teóricos que los apoyaron.

En definitiva, un derecho penal que estaba concebido sobre la base de la

peligrosidad del sujeto y por cierto de la oposición del sujeto a una especie de orden
social que le es impuesto.

La forma de funcionamiento de las colonias nazis y que nosotros también lo

tuvimos aquí en Colonia Dignidad, dice mucha relación con esta forma de
concepción del D°, porque en el fondo el que infringe la norma de alguna manera
se está revelando contra el sano sentimiento del pueblo alemán, y por lo tanto, por
esa razón debiese ser castigado, sólo por el hecho de infringir una norma que ha
sido dictada por este ordenamiento en uso de la voluntad del pueblo alemán al
mismo tiempo va a ser culpable según esta teoría porque en definitiva implica
oponerse conscientemente a este sano sentimiento del pueblo alemán.

Acordarse también que en aquella época existía lo que era la analogía, la aplicación
analógica de la ley penal.

2. Inseparabilidad de la tipicidad con la antijuricidad: dentro de estas variaciones

sistemáticas del modelo del modelo del tratamiento del delito, también están aquellos
que consideran que tipicidad y la antijuricidad son inseparables.

También tienen una definición bipartita del delito y lo definen como “una conducta
típicamente antijurídica y culpable”, ¿por qué se dice que es bipartita? Porque al
decir típicamente antijurídica están considerando un solo elemento, es decir, todo acto
típico necesariamente va a ser antijurídico y viceversa.

21
Dentro de esta postura podemos encontrar variantes: a) la de Mezger y Sauer; y b) la
teoría de los elementos negativos del tipo. Esta última teoría sigue vigente y uno de
sus seguidores es la Escuela de Salamanca donde la profesora estudió (teoría que la
profesora no comparte)

a) Mezger y Sauer: Para Mezger y Sauer la tipicidad y la antijuricidad están

unidas porque habría una sola valoración, ¿qué significa esto? Si el delito es
una acción típicamente antijurídica y culpable, al decir “típicamente” está
expresando que no hay una división entre antijuricidad, entre la ilicitud del
hecho, y la descripción del tipo penal.

En el fondo, la antijuricidad y la tipicidad serían presupuestos recíprocos

porque la antijuricidad antecede a la tipicidad. En definitiva, la antijuricidad
vendría a ser lo que le daría la valoración a la tipicidad, y a su vez, sólo la
tipicidad podría indicar cuales son los hechos jurídicos que le interesan al D°
penal en términos tales que los convierta en antijurídico penalmente.

Por eso, la tipicidad para estas posturas es de la esencia de la antijuricidad, o

sea, ratio essendi, lo que significa que si un hecho es típico siempre va a ser
antijurídico.

Las causas de justificación sólo excluyen la antijuricidad y tienen un carácter

negativo en lo que es la delimitación del injusto penal.

Esta variante Mezger y Sauer tiene un aspecto negativo en el sentido de que

hay una confusión entre la tipicidad y la antijuricidad. Pero, tiene un aspecto
positivo en el sentido de que va a superar el esquema de Liszt Beling porque
pudieron fundamentar que la tipicidad era una categoría valorativa y podía
contener elementos de carácter normativo.

b) Teoría de los elementos negativos del tipo: En esta teoría se sostiene que el
tipo penal no sólo tiene elementos positivos explícitos, sino que también
contiene elementos negativos implícitos, que serían la causa de justificación.
Por ej. El aspecto positivo explícito o el elemento positivo implícito en el
delito de homicidio sería “el que mate a otro será castigado con…” y el
aspecto negativo sería siempre que no concurra una causa de justificación.

Entonces, lo que sostiene esta teoría es que todos los tipos penales tienen este
aspecto negativo implícito que está condicionado por la presencia de una
causa de justificación, y por lo tanto, este aspecto negativo sería una
característica del tipo legal.

Habría una especie de dos aspectos que conformarían el tipo penal: por un
lado un aspecto positivo, que sería esta norma prohibitiva o de mandato “el
que mate a otro será castigado con”; y otro negativo, que serían las reglas
permisivas siempre que no concurran una causa de justificación.

22
Luego, afirmado el tipo en su conjunto y constatada la tipicidad aparecería ya
dada la antijuricidad y por eso que la tipicidad sería ratio essendi de la
antijuricidad.

El problema que tiene esta teoría es que en el momento que consideran que
una conducta que está amparada por una causa de justificación, que serían las
reglas permisivas ej. Matar en legítima defensa, desde el momento que
consideran que la causa de justificación está incluida como un aspecto
negativo dentro del tipo penal, significa que cuando se da la causa de
justificación no hay tipicidad, no es que la conducta no sea simplemente
antijurídica, es que al no ser antijurídica, como la causa de justificación la
regla permisiva es parte o es un aspecto del tipo penal es atípica, por lo tanto,
cuando uno dice que una conducta es atípica, está haciendo referencia a una
conducta que es indiferente al D°, y en ese sentido como la causa de
justificación forma parte del tipo penal, la legítima defensa carecería de
sentido total. En el fondo, como dice Welzel, matar a un hombre en legítima
defensa sería lo mismo que matar a un mosquito, porque en ambos casos
estaríamos frente a una conducta que no es típica.

Para Welzel, la tipicidad va a ser sólo “ratio cognoscendi”, es decir, un

indicio, que es lo que hemos visto nosotros hasta ahora. Cuando haya un hecho
típico lo más probable es que vaya a ser antijurídico.

23
Un/a compañero/a pide que se explique la materia nuevamente:

Estamos sobre la base de que estamos viendo una teoría que va a considerar esquemas
bipartitos de delito o un concepto bipartito de delito. En la teoría de los elementos
negativos del tipo, esta va a sostener que el tipo penal, cuando hay un hecho típico
necesariamente va a ser antijurídico, va a haber injusto penal, ¿por qué? Porque el tipo
penal tiene una norma prohibitiva o de mandato, o sea, tiene una parte positiva “el que
mate a otro será castigado con…”, pero dice que en el tipo penal hay un aspecto negativo
que hace referencia a las reglas permisivas que están identificadas con las causas de
justificación. Entonces, las causas de justificación que uno las ubica en la antijuricidad,
en el fondo lo que dice la teoría de los elementos negativos del tipo, es que esas causas de
justificación van a condicionar la presencia de un tipo penal y, por lo tanto, estas reglas
permisivas o de causa de justificación estarían conformando el tipo penal, ¿qué significa
esto? Que, si desaparece esta parte, esta regla permisiva, o se da esta regla permisiva,
porque lo negativo es que no haya legítima defensa “el que mate a otro será castigado
con… siempre que no sea en legítima defensa” (esa sería la regla permisiva). ¿qué pasa
si lo hace en legítima defensa? Según esta teoría no hay tipo penal y por eso es que la
tipicidad sería ratio essendi de la antijuricidad.

En el fondo, una conducta que no es típica no va a ser antijurídica, y viceversa, una

conducta que no es antijurídica nunca va a poder ser típica, ¿por qué? Porque esta regla
permisiva está metida dentro del tipo penal.

Una conducta que está amparada por una causa de justificación, “matar a otro en legítima
defensa”, sería una conducta atípica y no una conducta típica pero no antijurídica, que es
la valoración que se hace con posterioridad. ¿Qué significa esto? Cuando una conducta
no es típica, significa que es una conducta que es indiferente al derecho y si yo digo que
aquel que mata en legítima defensa no está satisfaciendo el tipo penal, estoy diciendo que
es una conducta que no le importa al D°. Por eso la conducta de Welzel es, esa conducta
al no ser típica, porque al no ser antijurídica no es típica, esa conducta es indiferente al
D°, y la pregunta que se hace Welzel es ¿cuál es la diferencia entre matar a un hombre en
legítima defensa suponiendo que esto no es un acto típico, con matar a un mosquito.

Esto tiene relación porque el peso de la imputación va a aumentando a medida que se van
cumpliendo los diferentes elementos del delito, entonces, cuando uno examina una
conducta, o trata de subsumir un hecho en un tipo, lo primero que examina es si hay una
conducta humana, si hay una acción u omisión, después va a ver si es típica. Cuando ya
tiene la conducta típica establecida ve si es antijurídica. Finalmente, cuando ya tiene
determinado que tiene un hecho típico antijurídico, por ej. Que mató y no lo hizo en
legítima defensa o que no concurrió en ninguna causa de justificación, recién ahí nos
encargamos del sujeto y si es culpable o no, de la relación del sujeto con el hecho en
términos de que sea su hecho.

Entonces, ese es el problema que tiene la teoría de los elementos negativos del tipo, de
que si nosotros decimos que al momento de ir tratando de comprobar si el acto es típico o

24
es antijurídico, si nosotros comprobamos que el hecho, la acción u omisión, “el hombre
mató pero lo hizo en legítima defensa”, vamos a decir que si estos dos elementos (tipicidad
y antijuricidad) están unidos significa que si alguien mata a alguien en legítima defensa
en esta teoría desaparece la tipicidad y por lo tanto, no hay nada, no hay injusto penal ni
hay delito.

En cambio, lo que dice Welzel, si no hay acto típico y antijurídico, entonces matar a
alguien en legítima defensa es lo mismo que matar a un mosquito, porque es simplemente
una conducta humana.

Para Welzel la tipicidad sólo va a ser un indicio de la antijuricidad, o sea, si tengo un

hecho típico probablemente va a ser antijurídico, pero esto no significa que siempre vaya
a ser antijurídico, van ver casos, por eso que las causas de justificación se van a comprobar
en la antijuricidad, no están metidas en el tipo penal, entonces, cuando uno va a verificar
si existe o va a determinar una responsabilidad penal, no empieza por la culpabilidad, uno
empieza por establecer primero si hay un hecho típico, luego ve si es antijurídico, y
finalmente ve si es culpable.

3. La imputabilidad como elemento autónomo: Dentro de esta evolución de la

teoría del delito la imputabilidad en algunos casos es vista como un elemento
autónomo.

Cuando uno habla de imputabilidad se está refiriendo a la exigencia de ciertas

capacidades físicas, psíquicas y de madurez en el sujeto para poder exigir
responsabilidad penal.

En la evolución de la teoría del delito ha pasado de ser una categoría autónoma, a ser
un elemento de la culpabilidad, o sea, como que la imputabilidad no está metida como
un elemento aparte del delito, al inicio se veía como una cosa un elemento aparte pero
hoy día no. Por eso cuando vamos a ver, dentro del modelo causalista naturalista,
donde la culpabilidad era entendida sólo como la relación psicológica del autor con
el hecho bajo la forma de dolo o culpa, era natural que resultará esta imputabilidad
como un elemento autónomo porque pasaba a ser como un presupuesto de la
culpabilidad y por lo tanto, en esta concepción el delito pasaba a ser una acción típica,
antijurídica, imputable y culpable, es decir, estábamos teniendo un modelo quinti
partito del delito.

En cambio, quienes entienden que la culpabilidad es un juicio de reproche por no

haber actuado, por no haberse comportado conforme a la norma pudiendo haberlo
hecho, ahí se pasa a contar la imputabilidad como uno de sus elementos esenciales.
Entonces, la imputabilidad pierde su carácter autónomo, porque en el fondo si la
imputabilidad consiste por ej. En no ser loco o demente, o no tener un déficit mental

25
 reconocido por la ley penal (ej, ser menor de 14 años), entonces, si nosotros
entendemos que para poder exigirle o reprocharle al sujeto que pudo haberse
comportado conforme a la norma, es necesario, que no esté ni loco, ni que esté
demente, ni que tampoco sea menor de edad, es evidente que la imputabilidad va a
estar integrada dentro de la categoría culpabilidad y no separada de ella.

Lo que estamos diciendo, es que para algunas escuelas la imputabilidad era vista
como una categoría aparte de la tipicidad, de la antijuricidad y de la culpabilidad. Era
evidente que si usted considera que el dolo y la culpa están en la culpabilidad, la
forma psicológica de relacionarse el sujeto con el hecho es a través del dolo o culpa,
es evidente que el sujeto sea imputable, es decir, que no sea loco o que no sea menor
de edad, es evidente que eso no va a formar parte de la culpabilidad, sino que va a ser
un elemento diferente.

Por eso es que en estas teorías el delito es como quinto partido, es una acción típica,
antijurídica, imputable y culpable. En cambio, si usted considera como hace con
posterioridad en la evolución de la teoría del delito, que la culpabilidad es un juicio
de reproche al autor, por no haber actuado de otra forma pudiendo hacerlo, es evidente
que eso presupone que estamos hablando de un sujeto imputable, o sea, un sujeto para
ser culpable necesariamente tiene que ser imputable y por eso que la imputabilidad
no puede ser una categoría autónoma o separada dentro del delito sino que la
imputabilidad estaría metida dentro de la culpabilidad, sería un presupuesto de la
culpabilidad, no es un elemento diferente, sino que es presupuesto de la culpabilidad,
porque para que a alguien se le pueda reprochar un hecho y establecer su
responsabilidad penal, necesariamente tiene que ser imputable, por eso que la
imputabilidad es una categoría que está integrada en la culpabilidad y no separada de
ella.

PUNIBILIDAD: ¿ES UN ELEMENTO DEL DELITO?

Algunos autores piensan que es importante agregar como un elemento autónomo la

punibilidad en la definición del delito. Esto significa que aparte de la tipicidad, la
antijuricidad y la culpabilidad se den ciertas circunstancias subjetivas o personales de las
cuales la ley en algunas ocasiones hace depender la pena o la medida de la pena.

Dentro de estas circunstancias de comprendería lo que son las famosas condiciones objetivas
de punibilidad, que ya las explicamos, y las excusas legales absolutorias, entonces,
recordando lo que habíamos dicho hace un rato atrás, las condiciones objetivas de punibilidad
son aquellos casos en la que la ley va a condicionar la imposición de la pena a la concurrencia
de una o más circunstancias cuya realización es independiente a la voluntad de la gente, que
es lo que habíamos dicho en el auxilio al suicidio, el legislador hace depender la punibilidad,
que se penado o no el hecho, sólo en el caso que se produzca la muerte del sujeto, de ser una
circunstancia objetiva, el auxiliador del suicida sólo va a ser penado en la medida en que se
cumpla esa condición objetiva, que es la muerte.

Excusas legales absolutorias: son situaciones en las cuales se excluye la punibilidad de la

conducta que es típica, antijurídica y culpable en virtud del perdón que el legislador hace al

26
sujeto por razones de política criminal. El art 489 CP establece “excusa legal absolutoria de
parientes”

Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:

1.º Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.

2.º Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la línea colateral.

3.° Los parientes afines en toda la línea recta.

4.° Derogado.

5.° Los cónyuges.

6.° Los convivientes civiles.

(…)

Entonces, ¿Cuál es la diferencia entre una condición objetiva de punibilidad y una excusa
legal absolutoria? Es que, cuando se cumple la condición objetiva de punibilidad el agente
va a ser castigado siempre que haya cometido un hecho típico y antijurídico, en cambio, con
la excusa legal absolutoria el autor va a quedar impune aun cuando haya cometido un hecho
típico y antijurídico.

Viernes 26 de marzo, 2021.

Hoy nos toca continuar con la génesis del concepto de litis y la evolución de la Teoría del
Delito. Sin embargo, antes quiero recordarles algo que no se les puede olvidar nunca respecto
de los elementos del delito:

En el esquema de Bustos y Hormazábal, cuando se habla del “injusto penal” se está hablando
de la valoración en cuanto al hecho y, en su planteamiento, eso es lo que conformaría la
“Teoría del Delito” porque se refiere al hecho.
Ahora, la culpabilidad es una valoración en cuanto a la persona y, por lo tanto, en el esquema
o planteamiento de Bustos y Hormazábal, desde el punto de vista político-criminal, debería
dar origen a una teoría diferente denominada “Teoría del Sujeto Responsable”. Sin
embargo, este abordaje se da desde un punto de vista político-criminal si usted considera que
la “Teoría del Sujeto Responsable” tiene planteamientos político-criminales en sí misma y
diferentes de los de la “Teoría del Delito”.

27
 Cuando se examina una conducta para verificar si ella tiene coincidencia o no con lo que se
ha descrito en un tipo penal y si es antijurídica y, en definitiva, merece atribuirse de algún
tipo de responsabilidad a su autor; entonces, hablaremos de la acción,tipicidad y
antijuricidad (injusto penal). Pero si a ello le sumamos el cuarto elemento del delito que es
la culpabilidad, tendremos el concepto de “delito”.

Ayer habíamos visto las variaciones sistemáticas de los modelos de delito y hoy nos tocaba
ver lo que son las variaciones de contenido.

TEORÍA DEL DELITO DE INFLUENCIA “HEGELIANA”

En esta Teoría, en general, el pensamiento hegeliano sostendrá que la historia tiene un avance
dialéctico, existe lo llamado “espíritu de la humanidad”, en el cual se manifiesta un proceso
dialéctico en donde la razón va contraponiendo lo que es una tesis, a la tesis le antepone una
antítesis, y eso dará por resultado una síntesis (aquello es lo clásico de todo proceso
dialéctico). Entonces, en dicha concepción el “espíritu de la humanidad” va avanzando en
la historia impulsado a través de la razón. Sin embargo, también avanza a través de tres
estadios:
1. Un estadio de carácter subjetivo, el cual en el proceso dialéctico podríamos señalar que es
la tesis, que es una afirmación, y supone que el ser humano se va a liberar al momento de
alcanzar la conciencia de sí mismo, es decir, el ser humano se libera cuando alcanza una
autoconciencia.

2. Si a esa tesis anteponemos como antítesis un estadio más bien objetivo, en donde el ser
humano, ya autoconsciente y libre, se va a relacionar con otros humanos también libres.
Entonces, uno contrapone esto: un aspecto subjetivo donde el ser humano se libera, a este
aspecto objetivo, donde todos libres, autoconscientes, nos relacionamos entre sí.

3. Por lo tanto, la síntesis sería el estadio del espíritu absoluto, donde el espíritu de la
humanidad se va a elevar por sobre el mundo.
El Derecho pertenece al segundo estadio, al objetivo, al de la relación entre los humanos
libres. Al espíritu absoluto pertenecerá la religión, el arte.
Como consecuencia de este pensamiento, el ser humano que no ha superado sus estadios
subjetivos, en general, no es considerado como candidato a cometer una conducta que tenga
relevancia jurídica. Es decir, aquel ser humano que no es libre, que no es autoconsciente, su
conducta no tiene ningún tipo de relevancia jurídica y, por lo tanto, va a ver una especie de
división entre los que pertenecen a la comunidad jurídica espiritual (los seres humanos libres
y autoconscientes) y aquellos que no son libres ni autoconscientes, es decir, aquellos que no
han alcanzado ese estadio de autoconsciencia.

28
En efecto, respecto a los que no son libres al no compartir las pautas y los valores de la
sociedad, ahí estaba el fundamento para que ellos pudieran ser colonizados. En el fondo, el
fundamento de la colonización de los indios, los negros, se basaba en que debían ser
liberados, situación que se dio bastante en nuestro continente. Además, en ese sentido
también aplicaba a los locos, todos ellos son sujetos de tutela y no dignos de pena.
Por lo tanto, en el contrato social hegeliano, no hay un contrato para todos, sino que sólo
respecto de los seres humanos libres o autoconscientes, es decir, los evolucionados (los otros
no) y todos ellos eran dignos de una pena retributiva.

Son bien interesantes estas posturas porque las teorías de Hegel son más bien teorías
“neutras”, que han sido utilizadas por diversos pensadores: desde pensadores liberales que
han utilizado las teorías hegelianas para sostener la idea de liberación, como también, autores
que tomaron a Hegel para exacerbar su idea de la legitimidad y su idea de la comunidad de
seres libres y conscientes, para poder dar fundamento al derecho penal nacional socialista.

En los años 40, hubo un congreso de criminología en Santiago de Chile donde se juntaron
todos los criminólogos y penalistas. En dicha ocasión, hubo un criminólogo boliviano
llamado José Medrano Ossio, quien formuló una polémica tesis del indígena como
inimputable, pero las razones para declarar al indígena como inimputable y, por lo tanto, un
sujeto digno de tutela se basaba en que aquel era un ser bárbaro, que no estaba dentro del
contrato social, que respondía a sus propia naturaleza, un ser indigno que estaba dominado
por su fanatismo religioso. Desde esa perspectiva, también respecto de los judíos se decía lo
mismo. Cuando se toman las tesis hegelianas para poder configurar de alguna manera el
fundamento filosófico del derecho penal nacional socialista, se decía que el judío no estaba
liberado porque estaba subyugado por su propia religión. Lo mismo ocurría con los locos.
En efecto, todos ellos van a ser objeto de medidas de seguridad y no de pena. Aquello, porque
la pena para Hegel era la negación de la negación del derecho, en el sentido que, cuando el
sujeto actúa, niega el derecho. A eso y dentro de este proceso de dialéctico, es decir, a esta
tesis se le tiene que anteponer una antítesis; que es que a su vez el Estado le niega el derecho
al delincuente, por eso se dice que es la negación de la negación del derecho.
La negación de la negación, en definitiva, es una afirmación y, por lo tanto, con la pena, de
lo que se trataba era de reafirmar la vigencia del derecho que había sido violado por el
delincuente a través de la negación que el Estado hace del derecho al delincuente. Entonces,

29
el delincuente niega su derecho, el Estado le niega el derecho al delincuente (tesis, antítesis,
afirmación). Por lo tanto, para Hegel la pena era una reafirmación de la vigencia del derecho,
la pena era la pena justa, y la pena justa era la pena racional y, además, la pena proporcional.
En conclusión, si el sujeto es no digno de pena (porque la pena es la pena proporcional y la
pena justa), en definitiva, usted le va a negar un derecho al delincuente.
• ¿Qué le puede pedir a una persona que está fuera del contrato social? no le puede
pedir nada, entonces, esa tutela se traduce en una medida de seguridad.
En el Congreso de 1941 de Santiago, nadie se cuestionó la tesis de Medrano Ossio y,
finalmente, todo el Congreso termina diciendo que los indígenas tenían que ser objeto de una
tutela, lo asumen así sin más.

Ahora, en el fondo para Hegel sólo el Estado, que es racional, puede llevar a la cancelación
del injusto, es decir, a la negación de la violación al derecho y a la reafirmación de éste a
través de la negación del derecho para el delincuente.

30
En el fondo, con el pensamiento hegeliano, si la pena tiene como fin el restablecimiento o la
reafirmación del derecho ya que ha sido negado por el delincuente, en definitiva, la víctima
no tiene ningún papel dentro de esto. En consecuencia, va a separar el daño del delito o el
daño que se comete con el delito a la víctima, de lo que es el injusto, el hecho típico y
antijurídico; y, por lo tanto, desde esa perspectiva, también el bien jurídico pasa a quedar
bastante disminuido en una tesis hegeliana, porque, en definitiva, se transforma en una
cuestión de comprobar si hubo una infracción normativa, es decir, si hubo una violación al
derecho por parte del delincuente y decir que el Estado puede, en aras a la eticidad, negarle
el derecho al delincuente para poder atribuirle una pena o sancionarlo.
Entonces, por eso que después Hegel tampoco va a impugnar la pena de muerte como sí lo
hacía Beccaria desde su visión más humanizadora del del sistema penal y del derecho penal.
Simplemente, es una infracción normativa, es una relación entre el delincuente y el Estado,
en donde la víctima queda bastante desplazada.
Para quienes quieran profundizar en esto, yo les acabo de subir un texto como literatura
complementaria que es bien interesante, una parte del texto de Zaffaroni el cual es un muy
buen aporte desde el punto de vista histórico, en donde ustedes pueden encontrar cómo fue
operando el derecho penal desde la Inquisición en adelante. Hay unos párrafos bien
interesantes sobre el papel jurídico que cumplió el famoso “malleus maleficarum”, el cual,
en definitiva, fue el primer instrumento de represión punitivo penal en contra de las mujeres
en donde se nos condenaba como brujas.
El profesor Raúl Zaffaroni tiene una visión bien crítica del derecho penal, sobre el tema de
las brujas, cómo las trató la Inquisición para poder fundamentar el castigo (el castigo penal)
y toda la teoría penal posterior. En la personal, considero que este autor ha desarrollado estos
temas mejor que cualquier otro penalista.
Entonces, una de las cuestiones que establece en su texto es que en realidad uno tendría que
preguntarse:
• ¿Por qué el primer esfuerzo teórico de legitimación del poder punitivo tuvo por
objeto la represión de la mujer y cómo nos sancionaban? En el fondo, el “malleus
maleficarum” es el decreto o texto que utiliza la Inquisición para el juzgamiento de
las brujas (que mayoritariamente eran mujeres).

• ¿Porque el poder punitivo necesitaba controlar a la mujer? Porque percibía en

las mujeres una amenaza para su consolidación y, finalmente, transforma lo que son
simples actos, por ejemplo, los brebajes medicinales que podría hacer cualquier
indígena o curandera indígena, en actos delictivos, en actos de brujería. En aquella
época, el delito era igual al pecado, y al ser igual al pecado, entonces, estábamos en
contra de Dios.

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 LAS ESCUELAS PENALES
Las tesis hegelianas estarán incluidas en las concepciones de las escuelas penales, en donde
el delito será visto más bien como una infracción normativa o una mera infracción normativa,
a diferencia de la visión que nosotros sostenemos, por lo menos, en este planteamiento de
Bustos y Hormazábal, en donde más bien los delitos son relaciones entre personas y son
castigadas como tales en cuanto han sido plasmados en una norma penal. Pero, en definitiva,
el sustrato es diferente, la persona que comete un delito no sólo va a infringir una norma y su
relación va a ser con el Estado; sino que, también, la persona que comete un delito va a tener
un sujeto pasivo, en este caso una víctima, y esa víctima, en definitiva, podrá dar fundamento
para lo que son penas alternativas o mecanismos diferentes de solución a la pena. Ahí es
donde uno concibe de distinta manera al delito, ya no sólo como una mera infracción
normativa, sino que, además, como el fundamento a alternativas tales como terminar las
causas a través de la mediación.

En todas las propuestas, cuando hablamos de las variaciones de contenidos, en general,

desde sus inicios, el contenido de la teoría del delito y del sujeto responsable han sido objeto

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de distintas interpretaciones por parte de la doctrina, cada una de las cuales ha ido siendo
superada por las posteriores. Por ello, las últimas, si bien son más complejas, van a ser más
precisas y eficaces.
En todas estas propuestas doctrinarias que vamos a ir estudiando, poco a poco entran los
conceptos de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, y acción. Sin embargo, cada una de ellas
interpretarán dichos conceptos de manera diferente. Por ejemplo, hay teorías que se van a
centrar mucho en el concepto acción, como el causalismo y el finalismo; hay otras que
atienden más bien a los objetivos políticos-criminales del sistema penal como, por ejemplo,
el funcionalismo.

a. CAUSALISMO NATURALISTA
El primero que nace es el causalismo naturalista, el cual se identifica con el positivismo
naturalista y es el inicio de la dogmática moderna. A partir de él, se pretende configurar a
una teoría científica de Derecho.
• ¿Dónde están los orígenes del causalismo naturalista? Están en Von Liszt, cuyo
aporte fue separar la política criminal de la Criminología y del Derecho Penal.
Considera que la política criminal es la barrera infranqueable del Derecho Penal.
Ernst Von Beling tuvo como aporte la introducción de la tipicidad como un elemento del
delito y, al tipo penal, como el necesario antecedente. En ese sentido, el delito se va a
definir como una acción equivalente a un hecho de la naturaleza que produce un
cambio social. En definitiva, el delito se va a definir por la relación de causalidad que
existe entre esa acción que es causal y la modificación que produce en el mundo exterior.

Las funciones de los elementos del delito quedarán definidas de la siguiente manera:

a. La tipicidad tiene un carácter objetivo, porque el tipo se entiende como la

“descripción de la conducta prohibida o que está ordenada por la ley”, y este
describe el proceso causal, es decir, la acción (antecedente) y la modificación en el
mundo exterior (consecuente). En efecto, la acción y la modificación en el mundo
exterior como consecuencia de esa acción.

33
 Por lo tanto, la determinación de la tipicidad se va a realizar comprobando lo que es
la relación de causalidad entre esa acción, que es el antecedente, y la modificación en
el mundo exterior, que es el consecuente entre la acción y el resultado.

b. La acción ellos la entienden en un sentido naturalista, la van a definir como un

movimiento corporal de la persona humana que produce modificaciones en el mundo
exterior. Ese movimiento corporal y la modificación en el mundo exterior van a estar
unidas por una vinculación de causa-efecto.

Ahora, toda acción humana que va a producir una modificación en el mundo exterior
en el sentido jurídico penal requiere de un impulso de voluntad, es decir, hay un
impulso de voluntad tendiente a la realización de ese movimiento corporal. Aquello,
significa que el acento está puesto en el impulso de voluntad y no a lo que se pretende
con ese movimiento.

Lo que quiero decir es que la acción humana requiere un impulso de voluntad, por
ejemplo, que no va a ser acción humana aquella en donde a una persona se la empuja
y rompe un ventanal. Es decir, la persona que es empujada no comete una acción,
desde esta perspectiva, una acción jurídica penalmente relevante, porque de su parte
no hubo un impulso de voluntad, de parte de la otra sí, pero de su parte no la hubo; y,
por lo tanto, esa persona que es empujada no va a haber cometido una acción porque
al causalista naturalista no le interesa lo que quiso con ese movimiento, si no si
efectivamente tuvo o no ese impulso de voluntad.

En consecuencia, lo que va a caracterizar a esta concepción es que el impulso de

voluntad sólo tiene que estar dirigido al movimiento corporal y, por eso, es que va a
haber acción, por ejemplo, cuando alguien aprieta un gatillo y se produce un resultado
de muerte, porque hubo un impulso de voluntad a la hora de apretar ese gatillo. Si la
persona quiso voluntariamente apretar el gatillo, eso basta para que exista acción
desde el punto de vista penal para esta teoría.

c. La antijuridicidad también tiene un carácter objetivo, porque va a tratar de valorar

la relación de contradicción entre ese proceso causal que hay entre esa acción, la cual
produce esa modificación en el mundo externo, con el ordenamiento jurídico; y, por
lo tanto, el desvalor que tiene el hecho típico y antijurídico va a radicar en lo que
conocemos como “desvalor de resultado”. En ese sentido, por ejemplo, lo que
importa es que hubo un movimiento corporal y una muerte. Es un desvalor de
resultado netamente objetivo.

Por lo tanto, el injusto, o sea, el hecho típico y antijurídico, tiene un carácter objetivo
y pertenece al mundo natural.

d. La culpabilidad es subjetiva y pertenece al mundo natural, y se va a entender como

una relación psicológica entre el hecho y su autor, se agota en el dolo y la culpa. Eso
es bien importante, porque, en definitiva, el dolo y la culpa se ubicarán en la

34
 culpabilidad, debido a que el dolo y culpa van a representar lo que es la vinculación
psicológica del sujeto con su hecho.

El dolo, va a ser el conocimiento y la voluntad de realizar el hecho ilícito, o sea, en

el fondo, la persona tuvo la intención de que se produjera el resultado que se produjo.
En cambio, la culpa se concibe aquí como un actuar negligente, en el fondo, la
persona no quiere el resultado, pero ese resultado igual se produce a consecuencia del
movimiento corporal que tiene ese impulso de voluntad.

De todas maneras, para poder determinar la culpabilidad tiene que existir, como
presupuesto, la imputabilidad, es decir, que el hecho pueda serle imputable al sujeto
que lo comete en el sentido de que este sujeto tiene que revestir unas condiciones de
madurez mental, mayor de edad o de cierta edad, o de salud psíquica, para que el
hecho le pueda ser imputable.

Por lo tanto, en el esquema Liszt Beling vamos a tener que el injusto penal es el ámbito
objetivo y la culpabilidad va a ser el ámbito subjetivo (que es una culpabilidad psicológica)
y, por lo tanto, el dolo y la culpa en la culpabilidad.

CRÍTICAS AL CAUSALISMO NATURALISTA

1. No hay un concepto superior de acción, porque la acción y la omisión son realidades

diferentes.

2. No permite explicar la presencia de elementos subjetivos en el injusto penal. El

injusto para el causalismo naturalista siempre va a ser objetivo y, por lo tanto, no
permitiría explicar que para que pueda cometerse un huerto tiene que haber ánimo de
lucro, para que haya delitos sexuales tiene que haber un ánimo lascivo. En ese sentido,
es importante ir aclarando desde ya, que el tipo no es meramente descriptivo porque
también hay elementos valorativos.

3. La culpabilidad no se puede agotar en el dolo y la culpa, porque, ante todo, la

culpabilidad es un juicio de reproche al sujeto que no utilizó sus capacidades para poder
actuar conforme al derecho.

El sistema del Causalismo Valorativo también llamado “sistema Mezger y Sauer” está
identificado con el neokantismo, el cual va a distinguir entre Ciencias de la naturaleza y de
los valores. Mezger y Sauer son sus principales exponentes y si se genera esta teoría por las
críticas que empiezan a hacer al causalismo naturalista. En efecto, sin dejar de ser causalistas,
ellos, de alguna manera, profundizan en esta teoría y la van depurando de ciertos elementos
que les parecen criticables. Dentro de las críticas principales que le hacen al causalismo
naturalista, es el descubrimiento de los elementos subjetivos en el tipo penal y el ataque
a la culpabilidad psicológica. Reformulan el causalismo naturalista y se va a centrar en lo
que es el concepto de causalidad, es decir, en esta relación necesaria que existe entre el
antecedente que es la acción y el resultado producido o consecuente. Sin embargo, esa

35
causalidad pasa a ser una causalidad valorada, lo que significa que, en definitiva, cuando se
habla sólo de la acción en cuanto a un movimiento corporal, nos estamos olvidando de que
también se pueden producir ciertos tipos de resultados indeseable o contrarios al
ordenamiento jurídico por omisiones, no sólo por movimientos corporales.
A este respecto, es lo que le dicen al causalista naturalista es que no puede explicar la
omisión. porque la omisión es un concepto de carácter valorativo y no un concepto de
carácter físico.

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En relación con la tipicidad, esta es más bien descriptiva del proceso causal, pero también
valorativa del proceso causal. Van a distinguir entre lo que son tipos normales, que son
netamente objetivos como, por ejemplo, el homicidio; y tipos anormales, que contienen
elementos objetivos y subjetivos, por ejemplo, los delitos de injurias y calumnias en donde,
además de la conducta que consiste en proferir una expresión que está en descrédito o
deshonra de la persona, debe haber un ánimo de injuriar el cual es el elemento subjetivo.
Cuando estamos hablando de “tipos” nos estamos refiriendo al tipo legal.
En general, los tipos penales tienen elementos netamente objetivos, por ejemplo, en el
homicidio. No estamos hablando del dolo o la culpa, sino que estamos hablando de la
presencia de elementos que son diferentes al dolo y la culpa (nosotros vamos a ubicar el dolo
y la culpa en el tipo no en la culpabilidad); pero ellos, como ubican el dolo y la culpa en la
culpabilidad, hay elementos, por ejemplo, ciertos ánimos que tienen que presentarse para que
se cometa un delito o cierta clase de delito que no están incorporados.
Partiendo de la base que al dolo y la culpa los ubican en la culpabilidad y de lo que nosotros
estamos hablando es de la tipicidad. Entonces, si decimos que la tipicidad es netamente
objetiva, lo que los causalistas valorativos les dicen a los naturalistas, es que eso no permite
explicar que, por ejemplo, para que haya un hurto tiene que haber una apropiación de una
cosa mueble ajena con ánimo de lucro, porque el ánimo de lucro es un elemento subjetivo y
eso debería estar en la tipicidad.
Es por eso, que ellos van a distinguir entre tipos normales, que son los que sólo tienen
elementos objetivos, y tipos anormales, que tienen elementos subjetivos y objetivos.
Olvídense del dolo y la culpa porque no están en este sistema, el dolo y la culpa están en la
culpabilidad.

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Ahora, decíamos que la antijuridicidad tenía un carácter valorativo, pero también objetivo.
Por ejemplo, una persona está enojada con otra y le rompe el vidrio de la ventana de su casa
y justo en ese instante, había un escape de gas, por lo cual con su acción logra salvarle la vida
a esa persona que estaba durmiendo. Entonces, quien lanza la piedra, el agresor, pretendía
hacer un daño, pero resultó que su acción era más valiosa porque logró salvarle la vida a
aquella persona a quien él quería causarle un daño.
• ¿Habría un estado de necesidad o no? Y, entonces, ahí aparece el problema de si
es necesario o no un elemento subjetivo en las causas de justificación. Cuando digo
si habrá o no un estado de necesidad, es porque, en definitiva, se daña un bien jurídico
que, en este caso, es la propiedad, salvando otro bien jurídico que es superior. Aquí,
este señor no tenía idea que el otro estaba durmiendo, apedreó la casa con la intención
de que, además, la piedra no sólo le rompiera los vidrios, sino que le diera en la cabeza
y lo matara; pero resulta que no estaba expuesto a las piedras porque justo estaba
durmiendo y, coincidentemente, había una fuga de gas y le salva la vida.

• ¿Se requiere un elemento subjetivo en la causa de justificación?, porque la causa

de justificación va a tener que ver con el delito de daños que acaba de ocasionar, para
eso vamos a poner la causa de justificación. Los causalistas valorativos reconocen
sólo, excepcionalmente, la presencia de algunos elementos subjetivos, como el
conocimiento, en las causas de justificación. Por eso, el injusto penal tiene un carácter
objetivo, valorativo, pertenece al mundo del valor; y, además, también tiene un
ámbito subjetivo, valorativo, que es la culpabilidad.

Ahora, si la culpabilidad era sólo subjetiva para el causalismo naturalista, con el

causalismo valorativo pasa a ser “causalidad valorada”, y se la va a entender como la
reprochabilidad del hecho al autor; pero también es subjetiva, porque el sujeto podría
haber actuado de otra manera. Por lo tanto, se va a distinguir por primera vez entre culpa
consciente e inconsciente. En la culpa consciente la persona prevé el posible resultado,
en la culpa inconsciente la persona no prevé el resultado. El ejemplo clásico que se
encuentra en los manuales de penal es el caso de la persona que pone los maseteros en el
balcón sin amarrar. ¿Qué pasa si hay un temblor, se cae un macetero y mata a alguien?

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 En ese caso, hay culpa inconsciente, o sea, hay culpa porque hay falta de cuidado, pero,
en esta en este esquema que la culpa es vinculación psicológica, no hay una vinculación
psicológica porque ella no previó el resultado y, por tanto, no hay posibilidad de
reproche.

Los causalistas valorativos, van a entender la culpabilidad en cuanto de reproche, por eso, en
el fondo lo que les importa, es si se puede o no reprochar el hecho al autor de haber podido
actuar de otra manera. Es por ello, que la culpabilidad va a ser una culpabilidad de carácter
normativo, o sea, cuando la persona podría haber actuado de otra manera, conforme a
derecho.
• ¿Cuándo le podemos haber exigido a una persona actuar conforme a derecho?
Cuando había imputabilidad, cuando tenía conciencia de la antijuridicidad, cuando se
le pudo exigir haber actuado de otra forma y, además, cuando tenía dolo y culpa.
En definitiva, la culpabilidad la van a definir como “el poder actuar conforme al deber ser”,
que es la norma de determinación. En cambio. el injusto va a ser el deber ser o la norma de
valoración. Por lo tanto, el delito va a tener un ámbito de carácter objetivo-valorativo: por un
lado, el injusto penal, el deber ser, la norma de valoración; y, una norma de determinación
que consiste en poder actuar conforme al deber ser, y en eso va a estar la culpabilidad.
Lunes 29 de marzo, 2021.

Sistema finalista

La teoría de la acción final o finalismo tiene por fundamento central el concepto de acción.
en general, para el finalismo, lo que importa cuando se comete una conducta delictiva es que
ella se determina desde el fin que el autor persigue con esa conducta delictiva. En ese sentido,
esa conducta se va a determinar desde el fin perseguido por el autor sobre la base de la

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experiencia causal. Con este planteamiento, la teoría de la causalidad va a quedar integrada,
y no sumada como en el causalismo valorativo, dentro de la tipicidad.

La acción, por lo tanto, es una acción final. Esto se basa en que la persona siempre va a actuar
en función de algunos objetivos o metas que se propone. El ser humano siempre va a actuar
de manera final. En cambio, la causalidad es ciega, por ejemplo, si cae un rayo y mata una
persona no hay finalidad. en la acción más simple podemos ver causalidad, si el rayo mató a
la persona hay causalidad, pero son procesos causales que se generan por esta perspectiva
desde la naturaleza que no van a tener relevancia desde el punto de vista jurídico, y menos
del jurídico penal. Los que tienen relevancia en el ámbito jurídico penal son aquellos que
están determinados en función del objetivo que se propone el sujeto, luego, el hombre o
mujer, o la persona, dentro de su saber causal, puede prever dentro de ciertos límites las
consecuencias posibles de su actividad conforme a su plan, es decir, la persona gracias al
saber causal previo que tiene puede dirigir su actividad de modo tal que oriente el acontecer
causal exterior a un fin, y entonces así lo sobre determinar.

Luego, la actividad final va a ser un actuar o un obrar orientado conscientemente desde el

fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es el resultado
causal de los componentes causales existentes en cada caso.

Si lo miramos cotejándolo con lo que veíamos la semana pasada, para los causalistas lo que
importa en la acción, desde el punto de vista penal es que tiene que haber un impulso de
voluntad, y luego se genera la cadena causa-efecto hasta llegar a un resultado. Entonces el
resultado de la acción en realidad no interesaba, sino que lo que interesa desde el punto de
vista de la acción es el impulso de voluntad.

En cambio, en el esquema de los finalistas se parte de la base de que las personas siempre
nos proponemos un fin con nuestro actuar, y para eso elegimos los medios. Todo eso se
desarrolla en una parte subjetiva, luego vendría la parte objetiva que es cómo poner en
práctica los medios para conseguir un fin. Entonces los causalistas, desde el punto de vista
de los finalistas, no miran bien el actuar humano porque ven el curso causal como ciego. En
cambio, los finalistas sí lo están mirando en torno al fin, por eso se escogen los medios y
luego se lleva a cabo la conducta. Desde esa perspectiva es importante destacar que los
causalistas no miran el actuar humano como desencadenante de los cursos causales. Lo
importante es que el curso causal está guiado por un objetivo determinado y la elección de
determinados medios, por lo tanto, todo lo que es la parte subjetiva va a faltar en la acción
causal (recuerden que la vinculación subjetiva es del sujeto con el hecho y el resultado, y
tiene que ver con la culpabilidad para los causalistas).

Lo que ocurre es que hay un factor subjetivo que no aparece en el injusto, salvo la mención
al impulso de voluntad, porque para tener un impulso de voluntad usted tiene que tener por
lo menos una vinculación de carácter subjetiva. ¿Qué dicen los finalistas? que la acción
humana está formada por un conjunto indisoluble entre lo objetivo y subjetivo, entonces para
que haya un actuar humano completo tiene que haber correspondencia absoluta entre ambos,
es decir, cuando nosotros actuamos siempre actuamos con algún tipo de finalidad.

40
¿Qué pasa si el elemento subjetivo se queda atrás y los cursos causales siguen? Los
causalistas dirían que hay acción, pero para los finalistas no hay acción porque no va dirigida
al fin, podría haber una responsabilidad culposa. El hecho de que lo subjetivo entre en la
acción nos va a dar otro factor importante: para los finalistas no todo se va a resolver a través
del desvalor de resultado, como sí para los causalistas, sino que también va a existir un
desvalor de acción que es esencial porque ahí radica la esencia de la ilicitud, o sea, es un
desvalor de acción independiente del resultado, pero va a confluir al momento de valorar el
hecho, por lo tanto hay desvalor de acción tanto en la tentativa como en el delito consumado.

Es importante esto, sobre todo la consideración del fin que persigue la persona con su
conducta, porque el derecho solo puede prohibir acciones humanas, no puede prohibir cursos
causales, puede prohibir por ejemplo “no mates dolosa o culposamente a alguien”, pero no
puede decir simplemente “no mate a alguien porque a lo mejor puede que lo mate por caso
fortuito”. En ese sentido hay que hacer hincapié en que el concepto de acción que mantiene
el finalismo es un concepto de carácter ontológico, porque la acción es prejurídica, y debe
regularse esta actividad de acuerdo a la realidad ontológica existente, no puede desligarse de
la realidad humana concreta.

La acción final es la que da la base subjetiva al injusto.

Entonces, siguiendo estos razonamientos, es decir, de una conducta que está orientada
conscientemente desde el fin que persigue el sujeto, la tipicidad va a tener un carácter
objetivo, descriptivo y valorativo del proceso causal y, muy importante, a diferencia de los
causalistas, la tipicidad va a tener un aspecto subjetivo. Es aquí, en la tipicidad donde el
finalismo pone o sitúa la vinculación psicológica del sujeto con el hecho a través de la
presencia del dolo o la culpa. Entonces para los finalistas el tipo es objetivo y subjetivo
también. En la parte objetiva están los elementos descriptivos, y los elementos normativos.
En la parte subjetiva contiene el dolo o la culpa, y además, en muchos tipos penales, otros
elementos subjetivos del tipo.

La antijuridicidad también va a ser objetiva y valorativa, porque va a valorar la relación que

hay entre la acción final y el resultado objetivamente producido, pero todas las causas de
justificación contienen elementos subjetivos (conocimiento e intención). O sea, para que
pueda actuarse en legítima defensa, la persona debe conocer que está actuando en legítima
defensa, eso significa que tenga un elemento subjetivo.

Ejemplo: Enfermera pone inyección con veneno al enfermo por orden del médico
• Para los causalistas, hay acción de matar, porque hubo una conducta que tuvo
un impulso de voluntad, y por lo tanto habría un injusto (hecho típico y
antijurídico) porque el resto queda para el problema de la culpabilidad. en el
fondo, si es responsable o no penalmente el causalismo lo va a resolver a nivel
de culpabilidad, pero no a nivel del injusto.
• Para los finalistas, no hay acción de matar, porque no hubo dolo de envenenar,
sino que le pone una inyección con veneno por orden del médico, diferente es
si sabía o no que tenía el veneno, supongamos que el médico le pasa la jeringa
para ponerla, no habría dolo de envenenar.

41
La diferencia es abismal porque para el finalismo no habría injusto porque quedaría excluida
la tipicidad, al faltar el dolo (y culpa) se excluiría la tipicidad. En cambio, para los causalistas,
como ellos sitúan el dolo y la culpa en la culpabilidad, habría injusto penal, solo que no
culpable.

En cuanto a las causas de justificación, para los finalistas el desvalor del hecho ilícito radica
en el desvalor de resultado, pero si se contrapone a este un valor de resultado, este podría
compensar ese desvalor. Si uno contrapone al desvalor de resultado un valor de resultado,
habría una especie de compensación, y por lo tanto el hecho no sería antijurídico, quedaría,
por ejemplo, justificado de actuar.

La culpabilidad en el caso del finalismo se mantiene la idea de culpabilidad normativa,

pero desde el punto de vista valorativo, porque la culpabilidad normativa sería la
reprochabilidad de la capacidad de motivación, esto es, de la capacidad del sujeto de haber
actuado de otra manera, o de haber podido actuar de otra manera. El finalista siempre va a
suponer que el sujeto pudo actuar conforme a la norma y a pesar de ello actúa en contra de
ella., los elementos de culpabilidad para ellos serían:

1. La imputabilidad, es decir, la posibilidad de atribuir el hecho a su autor.

2. La conciencia del injusto, es decir, tener conocimiento de que está cometiendo un
hecho típico, o por lo menos un hecho contrario a derecho.
3. La exigibilidad de otra conducta: Dicen que en principio no podría ser parte de la
culpabilidad porque el sujeto podía actuar de otra manera. Esto se ubica para ellos a
nivel de la tipicidad, en el dolo y la culpa.

Para el finalismo, dentro de sus procesos de integración siempre va a primar lo subjetivo que
está valorado desde el punto de vista ético. Ahí tenemos el esquema:

42
Esto es importante porque cuando examinen un delito van a darse cuenta que van a tener que
desmembrar el tipo penal en su parte objetiva y en su parte subjetiva. Cuando hablemos de
los elementos descriptivos vamos a tener que describir la conducta que está prohibida,
ciertos conceptos que hay dentro de las conductas, por ejemplo, “el que, niño, mujer,
animal”. Cuando hablamos de elementos normativos, por ejemplo, “el que sin contar con
la competente autorización exhumare restos” o “el que con infracción a las reglas de
salubridad pública pusiere en peligro la salud pública”, en general son los que dicen relación
con algún tipo de autorización legal o dicen relación con elementos o conceptos definidos
por la norma penal, por ejemplo, el concepto de funcionario público expresamente señalado
en el Código Penal.

El dolo es el conocimiento y voluntad de realizar el hecho ilícito. La culpa puede ser con o
sin representación, es a lo mejor el conocimiento pero no la voluntad de realizar el hecho
ilícito, y por otro lado los elementos subjetivos del tipo que son diferentes del dolo, son
elementos que de alguna manera vienen a teñir o matizar el dolo. Cuando yo me apropio de
una cosa mueble ajena, en el delito de hurto, el dolo está dirigido, mi intención y
conocimiento, es que la especie es ajena, y mi voluntad es la de apropiarme, pero además
tengo un elemento subjetivo, me apropio la cosa porque tengo ánimo de lucrar con esa cosa.
Ese ánimo de lucro es un elemento que es diferente del dolo, pero viene a teñir o matizar el
dolo.

En la antijuridicidad hay una parte objetiva que es la contravención de la conducta con el

ordenamiento jurídico, y una parte subjetiva que es relativa a las causas de justificación, es

43
decir, se va a producir la antijuridicidad siempre que no concurra una causa de justificación,
pero para que pueda, por ejemplo, alguien en legítima defensa o bajo estado de necesidad,
tiene que haber un estado de conocimiento de que está obrando de esa manera.

Esto conforma, en definitiva, el injusto penal dentro de la teoría de la acción finalista, donde
el injusto será objetivo, subjetivo y valorativo. Y vamos a tener la culpabilidad que tiene los
elementos señalados.

Entonces, si lo comparamos, por ejemplo, con este esquema (causalismo valorativo):

Se fijan que una de las diferencias más notables entre ambas valoraciones es el concepto de
acción en donde aquí va a importar el impulso de voluntad, por eso es una acción causal. en
cambio, en el finalismo hay una acción final. También la vinculación subjetiva del sujeto con
el hecho porque los causalistas van a ubicar en la culpabilidad el dolo y la culpa, por lo tanto,
si una conducta se comete sin dolo o culpa, para el causalismo valorativo va a haber injusto
porque hay un hecho típico y antijurídico, solo que no culpable. En cambio, en el sistema
finalista, si una conducta se comete sin dolo o sin culpa no puede haber injusto porque la
falta la parte subjetiva de la tipicidad, y por lo tanto no habría tipo penal o, por lo menos, eso
ocurre en casos de error que afecta a la tipicidad.

La importancia del injusto se da porque cuando uno está intentado probar si hubo delito o no,
probar si lo acontecido corresponde a una definición de delito, y si hay o no delito, uno va a
comenzar primero tratando de satisfacer los elementos del delito en este mismo orden que
está puesto, ver si hay una conducta, si es típica, si es antijurídica y, por último, si es culpable.
Entonces si ud. dice que hay una conducta que es atípica, porque no hay dolo o culpa,

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significa que es un comportamiento irrelevante para el derecho penal, porque no hay injusto.
En cambio, si hay injusto solo que no es culpable, usted dice que es un comportamiento que
es relevante para el derecho penal en términos de hecho, solo que en términos de hecho no
va a poder determinarle la responsabilidad.

Ejemplo. Una persona comete un delito junto con un menor de edad, y resulta que
este menor es un inimputable. Si nosotros lo pensamos de esa manera, si llegamos a
comprobar en ese hecho que lo único que va a afectar al menor es que no es imputable,
significa que hay un injusto penal, pero supongamos que en la conducta no hubo dolo
ni culpa, en términos del finalismo no habrá delito, es una conducta irrelevante desde
el punto de vista penal, por lo tanto ninguno de los 2 podría ser sancionado. En
cambio, si lo situamos solo a nivel de la culpabilidad, y el dolo y la culpa la incluimos
en la culpabilidad, en definitiva, si no hay dolo ni culpa situados en la culpabilidad,
significa que solo el menor de edad no podría ser sancionado.

Por eso es importante tener claro que el dolo y la culpa están situados en el elemento
subjetivo.

Ejemplo. Supongamos que un brujo o médico indígena hace un machitún y le causa

lesiones a una persona porque tuvo que emplear, por ejemplo, ortiga para poder
ahuyentar el mal espíritu. No tiene dolo de lesionar, tampoco culpa porque en realidad
no tiene una vinculación con un delito de lesiones, su finalidad no es lesionar, sino
sacar el mal espíritu. ¿Cuál sería la diferencia en términos de atribución de
responsabilidad penal según el esquema causal o según el esquema final?

En el caso del causalismo habría un injusto de lesiones, solo que no culpable. Eso
tendríamos que llegar a probar, supongamos que el sujeto es imputable, si tenía o no
conciencia del injusto. ¿Se le podría haber exigido otra conducta?

En cambio, desde el esquema final es una conducta atípica entonces no hay delito, no
hay injusto, quedando exento de responsabilidad y la conducta sería irrelevante para
el derecho.

¿Qué ocurre si no obedecía a su costumbre y la persona que realiza esa actividad es

otra cualquiera? Podríamos decir que en realidad no tendría dolo de lesionar, pero al
menos tenía culpa, porque si bien es cierto no quería, sabía que le podía causar
lesiones.

Eso es lo importante del finalismo, y sobre todo el dolo y la culpa porque en definitiva va a
determinar que no hay un injusto penal.

Críticas

Una de las críticas, aunque es un poco antojadiza si uno profundiza, que en la omisión no
necesariamente hay finalidad, y por tanto tampoco causalidad. Esto depende del dolo que

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tenga con la omisión, porque si usted de manera dolosa deja de inyectarle insulina al diabético
para que muera ahí una omisión con finalidad, por eso me parece una crítica liviana.

Otra crítica es que en el delito culposo no hay un proceso valorado desde el fin, o sea, la
culpabilidad en todo caso guarda relación directa con el sujeto y no con la acción. Por eso
ellos después tuvieron que tener propuestas diferentes para los delitos dolosos de acción y
omisión y para los delitos culposos de acción y omisión.

Otra crítica que se le hace es que, si bien es cierto, es un avance en relación al causalismo. la
falencia radica en que solo va a considerar la acción prescindiendo del resultado. Esto es que
muchas veces prescinde de la afectación al bien jurídico que es en realidad la base de todo el
proceso de criminalización.

Es importante que sepan esto porque hay autores finalistas y otros causalistas, y cuando
defiendan en la prueba deben decir la postura de quién están tomando. En general se sitúa el
dolo y la culpa en la culpabilidad.

Funcionalismo
También se le denomina post finalista. Nace después del año 1965 sobre la base de una
renovación profunda que se produce en la política criminal y la criminología.

Analiza el delito no desde una perspectiva conceptual o estrictamente dogmática, sino

preferentemente desde el punto de vista de las funciones y legitimación de un Estado Social
y democrático de derecho, y por tanto el examen de la conducta se hace desde el sentido y
fundamento de la pena.

Ellos van a sostener que el punto de partida para la construcción del proceso de
criminalización es el fin de la pena, en la construcción de la teoría del delito solo ha tenido
mayor desarrollo, en ese sentido, el pensamiento preventivo general. ¿Recuerdan los fines de
la pena? retribuir y prevenir, la diferencia entre ambas es que la retribución devuelve un daño
causado y la preventiva quiere prevenir un daño futuro. Dentro de la retribución recordemos
que tenemos 2 tipos de retribución o teorías: kantiana y hegeliana. Dentro de la retribución
hegeliana que tiene más aceptación, la retribución viene a justificarse porque no es que solo
se devuelva el daño causado, sino que la razón de la devolución del daño causado es porque
el sujeto ha infringido la norma, y por lo tanto cuando el delincuente niega el derecho con su
conducta (infringe la norma), tiene que venir una consecuencia que implique negarle, a su
vez, el derecho al delincuente (la negación de una negación es una afirmación), porque esa
es la manera de afirmar la vigencia del derecho. Eso tiene asidero hasta hoy con una
formulación mucho más rica y profundización de sus funciones. Además lo que caracteriza
al fin retributivo es que además es una pena proporcional, porque en el fondo se devuelve en
proporción al daño que se causó, a diferencia de la prevención.

Dentro de la prevención se distingue la general y la especial. La general apuntaba a la

sociedad, y la especial al delincuente. Dentro de la prevención general está la intimidatoria o
positiva y motivadora; la prevención intimidatoria sostiene que el fin de la pena es lograr que
las personas se amedrenten por la sanción, o la eventual sanción, para que puedan cumplir

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con la norma. en cambio, en la prevención motivadora, que es la general que admite el
funcionalismo, consiste en que la pena viene a suponer una reafirmación del derecho en el
sentido de que los ciudadanos están convencidos de que deben cumplir con la norma porque
consideran que ese hecho es merecedor de la pena, entonces parte de una sociedad
democrática, en el fondo dice “los ciudadanos estamos todos contestes en que “x” conducta
merece una sanción, y merece esta sanción”. Eso lo plasmamos, a través de los legisladores,
en una ley en un tipo penal. Entonces, en definitiva, los ciudadanos cumplimos con la norma
no porque tenemos miedo a que nos castiguen, sino porque estamos motivados a cumplir con
esa norma. La prevención especial es la que tiene que ver con el sujeto y hace referencia a la
reinserción; la prevención especial positiva pretende reinsertar al sujeto y la prevención
especial negativa lo inocuiza o neutraliza cuando el sujeto era “incorregible”.

En el funcionalismo vamos a distinguir lo que es el funcionalismo moderado (Roxin) y el

radical (Jakobs). La diferencia radica en el punto de partida de la normativización del sistema
y de sus categorías, así como también en el grado de absolutización metodológico de estas
teorías.

El fundamento principal del funcionalismo moderado es: “la necesidad de superar la

contraposición entre lo dogmáticamente correcto y lo político criminalmente satisfactorio”.
(Silva Sánchez). En el fondo, el fundamento se orienta hacia la superación de las barreras
existentes entre la política criminal y el derecho penal. Y alcanzar este objetivo supone que
el derecho penal se tiene que orientar a las valoraciones de la Política Criminal. Luego, el
interés que le orienta es de carácter práctico. Esto es como resbaloso, porque en definitiva
uno podría terminar justificando una expansión excesiva del derecho penal en base al
funcionalismo, sobre todo si se le mira con el funcionalismo radical, porque la diferencia
con el moderado es que el funcionalismo radical tiene como preocupación ofrecer una
sistematización del derecho penal que resulte explicativa proponiendo una reformulación
normativa de la teoría del delito, más o menos neutra que va a operar en todo momento. El
interés perseguido es de carácter “metodológico”, y no político criminal como el que plantea
el funcionalismo moderado. Eso es importante porque va a condicionar mucho lo que es la
interpretación, entonces si uno interpreta una norma conforme al funcionalismo radical con
prescindencia de las valoraciones, por ejemplo, político criminales, puede llegar a resultados
injustos; lo mismo, puede interpretar leyes progresistas que leyes reaccionarias, con esa
neutralidad del esquema metodológico. En el funcionalismo moderado siempre están
orientados desde la política criminal.

¿Qué es lo resbaloso que veo desde la política criminal?, ¿Hacer desde la política criminal la
interpretación del derecho o de la norma? que los criterios político criminales pueden, a
veces, estar motivados por criterios de interés de ciertos grupos del Estado u obedecer a fines
del Estado, pero no a fines que interese a toda la ciudadanía. Ambos funcionalismos me
parecen complejos, el funcionalismo radical es aún más desde el punto de vista del Estado
democrático, el funcionalismo moderado me parece mucho menos peligroso, pero también
veo problemas en el funcionalismo moderado. No me adscribo a ninguna corriente, pero sí
me gusta ubicar el dolo y la culpa en la tipicidad, sí me interesa una visión o teoría del derecho
penal que atienda al bien jurídico porque es la única manera de combinar lo que es una visión

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del sistema punitivo, o del castigo, desde el punto de vista de los Derechos Humanos, por eso
me aparto un poco del solo análisis metodológico.

Ahora, en el funcionalismo moderado o teleológico va a enlazar con la tradición

metodológica del neokantismo y con quienes, a lo largo de decenios de predominio
intelectual del finalismo, porque el finalismo se extendió hasta como la primera o segunda
guerra mundial, mantuvieron consideraciones teleológico valorativas como elemento
integrante del método dogmático. Entonces, en el fondo, lo que dice el funcionalismo
moderado es que cada una de las categorías del delito tiene su propia finalidad político
criminal. Por ejemplo, los tipos penales, su finalidad político criminal es dar materialidad al
principio del nullum crimen nulla poena sine lege. La antijuridicidad tiene otra finalidad
político criminal, o sea, cuando un legislador consagra las normas de la legítima defensa o
las del estado de necesidad, lo que está tratando de hacer es dar solución a los conflictos que
se están produciendo, porque en definitiva “la persona mató, pero mató porque estaba
defendiendo a su hijo”, entonces hay un hecho típico, pero la antijuridicidad desde esa
perspectiva viene a tratar de equilibrar la balanza o tratar de alcanzar de alguna manera la
justicia, porque en definitiva no puede castigarse como homicida a una persona que ha
matado en legítima defensa de su hijo. Por eso dicen que tiene un sentido político criminal.

La culpabilidad va a permitir hasta qué punto en los casos de circunstancias personales

irregulares o condicionadas por la situación, conviene una sanción penal a una conducta que,
en principio, está amenazada con pena. ¿Qué ocurre con la mujer, por ejemplo, que mata a
su pareja agresora en contexto de violencia intrafamiliar? Yo sostengo que en muchos casos
hay legítima defensa, pero aquí la jurisprudencia ha preferido resolverlo vía estado de
necesidad, porque a una persona en esas circunstancias podría no habérsele exigido una
conducta diferente.

Mirándolo desde el punto de un esquema, y respecto del injusto, vamos a tener que en la
teoría del delito tenemos una especie de juicio a lo que es el hecho delictual, y que está
categorizado como el injusto, y por el otro lado, el juicio a la persona del imputado que refiere
a la culpabilidad:

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Una vez comprobada la columna izquierda, deben verificarse los pasos de la columna
derecha.

El funcionalismo radical concibe el Derecho penal como un subsistema que tiene como
finalidad la estabilización social, es decir, la orientación de las acciones y la
institucionalización de las expectativas. Aquí es importante saber la distinción entre el
individuo y la persona. Lo que distingue a la persona de un individuo, que el individuo es
como el ser en estado de naturaleza, lo que distingue al individuo de la persona es que esta
última tiene un rol social, la sociedad le asigna ciertos roles y tiene la expectativa de que la
persona cumpla con esos roles o se comporte conforme a la norma, por eso que en la medida
que cumplas con la expectativa, vas a cumplir con la norma. Por eso que en los fines de la
pena destaca la prevención general positiva, la motivación de la norma. Indica que el fin de
la pena es lograr la prevención general positiva, lo decisivo es la protección general de la
norma en lo que es relevante para la sociedad, no es la lesión externa de la conducta lo que
importa, sino el significado de la conducta que va a comunicar al sistema la defraudación de
esa expectativa normativa, por eso es que cuando una persona no cumple la norma deja de
cumplir con la expectativa.

En esta teoría la pena no va a asegurar bienes jurídicos, prescinde del bien jurídico, no le
importa, tampoco va a reparar un bien jurídico dañado, sino que la pena la única función que
tiene es asegurar la vigencia de la norma porque la sociedad están motivadas a cumplirlas,
porque creen que la persona es merecedora de pena y necesita una pena. Por lo tanto lo que
pretende la pena es restablecer la confianza de los miembros de la sociedad en el derecho. Si

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lo miramos o lo aterrizamos a lo que ocurre hoy en Chile, ¿qué pide la gente frente a las
noticias de asalto? más que las penas de muerte, piden penas más duras, ¿qué implica? que
la sociedad está motivada a que existan leyes cada vez más duras y que se cumplan, y para
ellos, el hecho de que se apliquen efectivamente las penas, que el delincuente esté en la cárcel
y se le sancione de manera dura les motiva a cumplir la norma. Esa es la manera en que la
sociedad siente que el derecho está vigente.

Finalmente, para el funcionalismo radical, la función del derecho penal es estabilizar las
normas. En el fondo, no dota a las normas de un elemento material que le permita al
individuo, por ejemplo, examinar la legitimidad de la norma, no está preocupado de eso, está
preocupado simplemente de la estabilización y aplicar un correcto análisis metodológico a la
hora de satisfacer la tipicidad.

Teoría analítica del delito

Contempla el delito como un todo, pero acepta que puede fraccionarse en elementos, y asume
que por un lado está la valoración y el juicio al hecho (injusto), o la valoración en cuanto al
hecho, y una valoración en cuanto a la persona (culpabilidad). Entonces el injusto culpable
da lugar a la pena, es decir, el hecho típico, antijurídico y culpable es lo que puede llevar a la
sanción.

El injusto no culpable, es decir, el hecho típico y antijurídico, pero, por ejemplo, cometido
por inimputable o quien no tenía conciencia del injusto, resulta suficiente en términos de
accesoriedad cualitativa para fundamentar la sanción del partícipe en el hecho. en el fondo,si
hay injusto no culpable, vuelvo al ejemplo del adulto que comete delitos con un niño, el
injusto no cometido por el menor de edad, porque cometió robo con fuerza y el adulto lo
esperaba afuera de la casa que iban a robar, entonces el injusto no culpable cometido por ese
menor de edad es suficiente en términos de accesoriedad cualitativa para que se fundamentar
una sanción al partícipe adulto. ¿Qué quiero decir? que aunque el niño de 7 años, por ejemplo,
no va a poder ser sancionado, el injusto que él ha cometido, en términos de accesoriedad
cualitativa, sí va a resultar suficiente para poder castigar al adulto que concurre con él en el
delito. El injusto no culpable conlleva a la imposición de una medida de seguridad si lo
comete un sujeto peligroso, por ejemplo, el injusto no culpable cometido por un psicótico.
¿Cuál es la diferencia entre un psicópata y un psicótico? La psicosis es un estado permanente,
la diferencia está en que el psicótico pierde el juicio de realidad y el psicópata no, más allá
de que tengan o no intervalos lúcidos. El psicópata es imputable.

Jueves 01 de abril, 2021.

Bien Jurídico: núcleo material dentro de lo injusto pena, es la base de la tipicidad y

antijuridicidad.

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La teoría del bien arranca con la teoría de los derechos subjetivos y desde una perspectiva
ius naturalista, va a decir que los bienes no pueden identificarse con el derecho, si no que
trasciende a la norma penal y le sirve de fundamento.

El concepto de bien jurídico ha sido objeto de una larga discusión doctrinal.

La expresión bien jurídica es utilizada en el derecho penal en una doble dimensión: político
criminal y dogmática. En la primera se alude al principio de exclusiva protección de bienes,
las normas solo protegen bienes y así aparece el límite ius puniendi. Y en la segunda alude
al objeto protegido por la norma penal.

Ambos encuentran su origen en 2 concepciones antagónicas que son las inmanentistas y

trascendentistas. Las primeras obedecen a un criterio conservador y positivista, con Binding:
bien es todo objeto que la ley penal considera digno de protección jurídica, por lo tanto este
va a quedar establecido en la norma y no reconocido por ella, no es algo que está por fuera,
se identifica con ella. Para Binding lo que se desobedece es la norma, como un imperativo
prohibitivo de mandato y ese des-obedecimiento lesiona un derecho subjetivo del Estado,
que es el derecho a exigir obediencia y esa lesión implica una lesión a un bien que cada norma
concreta tiene de contenido e.g.: no debes matar, obediencia a un carácter más dogmático.
Por otro lado las otras donde esta Von Lizst tiene una concepción más crítica y reformista,
ofrecen un concepto en que el bien es preexistente al derecho. El bien no se identifica con la
norma, es anterior a ella y la norma debe existir en función del bien y no al revés: el derecho
penal es insuficiente para definir y explicar estos bienes y entonces el bien pasa a ser concepto
supra-legal.

Después en la evolución en la teoría viene una influencia del neo-kantismo que determina
una suerte de espiritualización del bien jurídico, Honing priva al bien jurídico de todo
contenido concreto al indicar que los objetos de protección son resultados de un pensamiento
jurídico específico, solo existen en la medida que está reconocido en la misma.

Llega incluso a la negación del bien jurídico, autores nacional socialismo como Escuela de
Kiel, para ellos la esencia del delito radica en la lesión del deber que tiene el individuo con
su pueblo, supuesto que lo que cree es la fuente del derecho.

Vuelven teorías trascendentalistas con Welzel, donde el bien jurídico es un bien vital de la
comunidad o del individuo que por su significación social es protegido jurídicamente.

Funciones bien jurídico: las funciones que cumple dentro del derecho penal tienden a
reafirmar el carácter del D. Penal como última ratio.

● Limite al ius puniendi estatal: bien se manifiesta como una propuesta de carácter
político criminal programática, que tiene que ser respetada por el legislador al
momento de legislar. El legislador solo puede limitarse a crear leyes que protejan
bienes jurídicos.
● Función teleológica respecto de la norma: va a condicionar el sentido y alcance de la
norma. Permite que el tipo penal o elementos de él sean interpretados en función del
bien jurídico.

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● Función sistemática: Ver índice código penal: Tiene un criterio de clasificación de
los delitos, la agrupación delitos se hace en función del bien jurídico protegido y la
jerarquización de los diferentes de los grupos de delitos según la importancia del bien
jurídico que va a resultar lesionado o puestos en peligro y dentro de cada grupo las
diferentes especies de delito de acuerdo con la gravedad de la forma de ataque.

Geografía: 3 Libros:

Libro I Título I: parte general (definición delitos, fases de ejecución, aplicación)

Circunstancias eximentes de responsabilidad, atenuantes y agravantes.

Título II: personas responsables

Título III: penas.

Libro II: parte especial: crímenes y simples delitos.

Título I: contra seguridad exterior y soberanía del Estado

Título II: contra la seguridad interior del Estado

Título III: derechos garantizados por la constitución ej contra la libertad y seguridad

cometidos por particulares.

Titulo nuevo: tortura

Titulo séptimo: crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad pública: aborto
suplantaciones de paternidad, hasta delitos sexuales

Título octavo: crímenes y simples delitos contra las personas: se protege vida e integridad
física: parte por normas más graves. Femicidio, homicidio, infanticidio y lesiones
corporales: dentro de ellas van por orden de importancia de mayor a menor gravedad:
castración, mutilaciones de miembros, lesiones graves o gravísimas, etc.

Jerarquiza los diferentes grupos de delito.

● Función dogmática: Papel que el bien jurídico va a desempeñar, como núcleo material
del injusto común a todo comportamiento antijurídico, porque el legislador está
obligado o limitado a crear normas que exclusivamente protejan bien jurídicos.
● Función político criminal: Valoración del delito. Principio garantizador de carácter
cognoscitivo en base al cual cada miembro de la sociedad sabe que es lo que se está
protegiendo y está facultado para someter a revisión las bases sobre las cuales se
asienta esa protección y eso es lo que determina que se creen nuevos delitos penales
o que se creen nuevos párrafos o que desaparezcan otros delitos y que sean
reconducido al derecho administrativo sancionador. Bustos y Ormazábal destacan
que el bien jurídico permite un sistema crítico y participativo, que se extiende a las
bases mismas de la sociedad, lo que no puede ser ajeno al jurista. Permite que la
ciudadanía participe en la selección de los bienes jurídicos penales.

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Discrepancias en la doctrina sobre el concepto de Bien Jurídico:

Unánime: base material que limite al ius puniendi. Pero discrepan en lo que se entiende por
bien.

● Teoría constitucionalista: aquellas que estiman que los Bienes jurídicos tienen un
sustrato constitucional (Brícola y Rudolphi)

- Constitucionalistas estrictos: el bien se debe circunscribir a los valores

garantizados constitucionalmente.

- Constitucionalistas amplios: la constitución tiene el carácter de norma

programática que tendrá los criterios básicos a los que se sostendrá el ius puniendi
del Estado. Roxin: bienes son circunstancias dadas útiles para el desarrollo de un
individuo en el sistema, que está constituido sobre la base de la misma
concepción.

● Teorías sociológicas: No van a buscar el fundamento del bien, dentro del

ordenamiento, si no que en las teorías de la sociedad. Partir de una base teórica de
carácter funcionalista o teorías que atiendan a un carácter material, relativo al
conflicto inter-social o derivadas del interaccionismo simbólica, como alternativa al
funcionalismo (3 teorías)
● Teorías materiales: Van en 2 direcciones: Primero están los que estiman que los
bienes jurídicos son una síntesis normativa dialéctica de una situación social concreta
(Bustos Y Hormazábal). Y por otro lado satisfacción o posibilidades de satisfacción
de las necesidades humanas. Todas ellas tienen como característica común el intento
de buscar el contenido del bien jurídico en ciertos criterios rectores de la sociedad
que se van a corresponder con una estructura social determinada.

El contenido material, nace desde las tesis del materialismo histórico, entonces
aquellas se diferencian de las trascendentalistas e inmanentistas.

Parten de la base de que una teoría del bien no puede estar desvinculada de una teoría
social que explique su dinámica interna. Y condiciones concretas e históricas. Las
relaciones jurídicas están vinculadas a las transformaciones de la sociedad, siendo el
bien un concepto perteneciente a la sociedad democrática.

Bustos y Hormazábal:

● Desde el momento en que estas teorías hacen girar al bien jurídico alrededor de la
persona humana como ente social, es importante considerar la Constitución desde el
punto de vista político jurídico, supuesto que la CPR engloba o contiene intereses o
valores de una sociedad en un determinado momento histórico.
● Nos dicen que a través de una relación social concreta que el hombre como un ser
social, se va a expresar en la sociedad democrática y por eso el concepto de bien es
original de este tipo de organización social y no de otras, donde el comportamiento

53
 del sujeto este determinado externamente, ajeno a la actividad humana sin su
participación
● Relación humana es de carácter dialectico, es decir, choque de intereses contrapuestos
que determinan el proceso de síntesis, anti-tesis y tesis. Por eso el bien será la
expresión a nivel normativo de una estructura social democrática, porque su origen
está en este sistema de relaciones sociales.
● Bustos: “bien jurídico es una síntesis normativa determinada de una relación social
concreta y dialéctica”.
● Lo anterior Hormazábal lo precisa de mejor manera en que “los bienes jurídicos son
relaciones sociales concretas de carácter sintético protegidas por la norma penal que
nacen de la propia relación social democrática como una superación del proceso
dialectico que tiene lugar en su seno”. El bien jurídico en cuanto producto social, es
un producto histórico, es decir, nace de las condiciones concretas de la sociedad en
un determinado momento y condiciones individualizadas de la súper estructura social
y política y la súper estructura jurídico penal: expresa momentos históricos de
síntesis, que en otro momento será solo una tesis, lo anterior a medida que van
cambiando la sociedad y los intereses de individuos cambie. Se produce el proceso
dialectico donde chocan los momentos de tesis con los de anti-tesis y se obtienen las
síntesis, que son el bien jurídico.
● Función de garantía: en la creación de necesidades.
● Es una relación concreta y determinada que va a absorber la cultura y queda afectado
por la ideología. El estado a través del sistema jurídico penal capa los momentos
históricos de síntesis ej: proceso de despenalización de ciertas formas de aborto, como
en función de la historia teníamos ciertos tipos penales que penalizaban el aborto y
obedecía a un momento histórico y con el tiempo cambia la mentalidad y se producen
las antítesis y de ese choque dialectico entre las tesis: choque entre opiniones que
querían mantener la norma v/s las que querían la despenalización, de ello surge la
síntesis que es un bien jurídico de protección a la vida del que esta por nacer.
● Pregunta compañera: ¿A qué sociedad democrática se refiere? Contraposición a
Estados Autoritarios. Aquellos donde los ciudadanos pueden participar en las
relaciones políticas de manera real. Por lo tanto, bien jurídico solo puede existir en
sociedad democráticas: en dictaduras los bienes no nacen por procesos de tesis y
antítesis, si no que vienen dado por el Estado mismo.
● A raíz de pregunta compañero, a que se debe la existencia de las agendas cortas.
Profesora dice “no necesariamente el bien jurídico significa progresismo”. La gente
pide más punibilidad hoy.
● Seguimos. El bien jurídico tiene un doble carácter sintético. Por un lado una síntesis
normativa en la súper estructura jurídico política y una síntesis social desde la esfera
de la sociedad civil y producto de un sistema democrático.
● Los bienes jurídicos tienen un carácter dialectico, porque surgen de la base de la
relación social y constituyen una superación en la síntesis de una confrontación social.
En un estado democrático serán producto de la sociedad civil, a través de los diversos
sistemas de participación, cumpliendo así también una función crítica.
● El bien jurídico aspira a un sistema penal democrático y lucha por la superación del
sistema, entonces el sistema penal solo se puede legitimar a través del bien, que surge
por un proceso democrático real.

54
● Bustos dice que encontrándonos en el ámbito de la súper estructura, el bien jurídico
va a ser expresión a nivel normativo de una sociedad democrática en la que el derecho
penal tiene un carácter de ultima ratio, apareciendo como una “síntesis normativa”,
que surge de la contradicción (a nivel normativo) que se produce en el sistema de
relaciones jurídicas entre el derecho penal entendido como coerción y la afirmación
constitucional de los ddff. En definitiva dice que hay una tesis que es el derecho penal
entendido como coerción y ahí la antítesis es la afirmación constitucional de los ddff
y ahí surge una síntesis que es un bien jurídico, entonces no cualquier valor o interés
se puede erigir como bien jurídico.

Bien jurídico e injusto penal.

- El bien jurídico es el núcleo material del injusto material y le da contenido a la

tipicidad y antijuridicidad.

- El tipo penal es una selección valorativa abstracta definida por el legislador. Y

la tipicidad la determina el juez, es el resultado de un juicio valorativo de
atribución de un ámbito social real concreto en la descripción abstracta contenido
por el tipo penal: AMBOS SON PROCESOS VALORATIVOS, llevado a cabo
por órganos diferentes. Siempre el tipo penal lo que contiene es una relación
social, con un otro.

- La tipicidad que determina el desvalor social del actor y se determina tomando

de base el bien jurídico.

- Y la antijuridicidad, que determina la afectación del bien, también tiene base en

el bien jurídico.

- Desvalor de acto y de resultado: La tipicidad la realización del tipo penal expresa

una contradicción con una norma prohibitiva o de mandato, por lo tanto el tipo
penal es el desvalor de acción y no de resultado, porque las normas penales, el
tipo penal, no puede mandar o prohibir resultados. Por lo tanto en el momento en
que se comete la conducta y se infringe el tipo penal es ahí donde manifiesta su
primera oposición con el ordenamiento.

- El de resultado tiene sede en la antijuridicidad, contravención de la conducta con

el ordenamiento. Hay que distinguir entre la formal, relación de contradicción de
la conducta con el derecho penal. Y la material dice relación con el contenido del
injusto y es la lesión o puesta en peligro con el bien, sumado a la ausencia de un
interés prevalente que va a justificar el hecho. El desvalor de resultado son los
efectos socialmente constatables de la realización típica al afectar un bien
jurídico. Y para que pueda concretarse la antijuridicidad de un hecho típico es
necesario que des-valorativamente a ese acto se le pueda imputar una afectación
real al bien.

55
 - Antijuridicidad es la contravención del hecho típico con todo el ordenamiento en
virtud de una afectación efectiva al bien, sea bajo en forma de lesión o puesta en
peligro.

- La tipicidad implica un desvalor social ex ante, dentro del ámbito situacional des-
valorativo complejo. La antijuridicidad es un desvalor social de resultado, ex post,
dentro un determinado ámbito de reglas jurídicas. Y ambos momentos tienen una
base de significación des-valorativa común, que es el bien jurídico. Dicho de otra
manera hay 2 momentos des-valorativos básicos, uno en la tipicidad que es el
desvalor social del acto, momento en que el sujeto se opone al derecho con su
conducta. Luego en la antijuridicidad que lleva a firmar o negar el desvalor social
de resultado. Para afirmar la tipicidad, no basta la desobediencia, si no que
constituya un desvalor determinado protegido por la norma. Y la antijuridicidad
no es suficiente que se constate una causa de justificación, sino que es necesario
constatar que el resultado lesivo fue plasmación de esta interacción típica, que se
ha cumplido con el principio de lesividad. Estos dos momentos conducen a
afirmar o negar el injusto.

Lunes 05 de abril, 2021.

Tercera unidad

Primera parte de tipicidad se ha decidido darle una unidad especial a todo lo que es acción y
omisión.
Lo primero que podemos decir respecto de la acción, es que la acción es el sustrato básico
del delito, se le va a llamar de distintas formas, por ejemplo, los autores finalistas, como el
profesor Cury, habla de la acción, los finalistas o post finalistas, hablan de conducta, del acto
o del hecho, el comportamiento humano en general. La acción se va a expresar con el verbo
que se usa en el tipo legal y se denomina verbo rector, por ejemplo, matar, robar, apropiarse.
Entonces cuando uno está examinando un tipo penal en el código penal, es el verbo rector el
que va a determinar cuál es la acción u omisión o el comportamiento humano que tiene lugar
para que se pueda satisfacer la tipicidad.
La propia actividad puede limitar los medios para la realización de la acción, por ejemplo,
uno podría afirmar que la conducta de matar admite diversas formas de comisión, se puede
matar desde un disparo, hasta matar a una persona con una mala noticia o de un disgusto por
ejemplo, y se puede emplear medios materiales o intelectuales, sin embargo, en otras
ocasiones, el verbo rector, no permite una realización tan amplia y restringe con la actividad
solamente a medios materiales, como por ejemplo, pasa cuando se tipifica los delitos
sexuales, agresiones sexuales, o el manejo en estado de ebriedad. Algunos delitos contemplan
un resultado que es materialmente separable de la conducta típica, como por ejemplo, la
muerte en el homicidio, o en las lesiones, el resultado de lesiones, en esos casos, si no se da
el resultado de muerte o de lesiones, no se puede aplicar el tipo penal correspondiente, porque
para que las acciones se entiendan realizadas en el sentido típico, es necesario que se
produzca un resultado material, y en estos casos se trata de delitos en los que la acción se

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expresa a través de lo que se llaman verbos perfectivos o desinentes, en el sentido de que es
un verbo que está describiendo una conducta, pero para que pueda dar lugar a la tipicidad, el
resultado material va a condicionar la realización del tipo. En estos casos, por ejemplo, si hay
una acción matadora, pero no hay muerte, no puede haber homicidio sin prejuicio de que
puede haber una tentativa de homicidio, ya sea acabada o inacabada, lo que en Chile se llama
el delito frustrado, pero para que exista la tipicidad en el homicidio se requiere de este verbo
que es perfectivo o desinente en el sentido de que se va a requerir un resultado materialmente
separable de la conducta típica.
¿Dónde está referida la acción? En el artículo primero del código penal (es delito toda acción
u omisión voluntaria penada por la ley) y además está indicada en el artículo 19 número 3
cuando se establecen el nullum crimen nulla pena, ninguna ley podrá establecer pena sin que
la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella, nuevamente tenemos a la
acción.
¿Cuáles son los fines del concepto de acción? en la dogmática moderna se le atribuye al
concepto de acción varios fines fundamentales, entre estos tenemos por ejemplo, el ser un
elemento básico en el sentido de que va a suministrar un supra concepto para todas las formas
de manifestación de la conducta punible, por lo tanto, la acción tiene que designar algo que
pueda encontrarse tanto en los hechos dolosos como en los imprudentes o como en los delitos
de omisión, y que suponga un elemento común al que se puedan reconducir todas las
manifestaciones especiales de la conducta punible, eso es difícil de conseguir. También se le
atribuye una función de ser un elemento de enlace o de unión en el sentido de que tiene que
unir entre sí las diferentes categorías del delito, por lo tanto, la acción, en primer lugar,
cuando uno está tratando de verificar si se ha cometido o no un hecho punible conforme a la
ley, en primer lugar, hay que determinar la acción, y después se ve si esa acción es típica, y
luego veremos si es antijurídica y finalmente veremos si es culpable. Finalmente, tiene la
acción la función de excluir todo lo que no se toma en consideración para un enjuiciamiento
jurídico penal, por ejemplo, todos los sucesos que son causados por animales, por
pensamientos o actitudes internas por parte del agente, y también todas aquellas
modificaciones del mundo exterior que no han sido producto de un direccionamiento del
aparato psíquico. Ya se explicará bien esto cuando veamos los casos de ausencia de acción.
Recordando un poco de las clases pasadas acerca del concepto de acción en la dogmática
jurídico legal, cuando veíamos las escuelas penales y como había evolucionado de alguna
manera todos los elementos del delito en las diferentes escuelas, nos pudimos dar cuenta que
había diferentes concepciones de acción, y entre ellas las clásicas son la acción causal, la
acción final, la acción social, y también la acción desde el punto de vista de la teoría
funcionalista.
La acción causal. Estudiamos que este concepto fue formulado por autores causalitas como
Liszt y Beling, estaban influenciados por el positivismo filosófico y jurídico, y por el
progreso de las ciencias naturales, para ellos en realidad la acción consiste en un movimiento
corporal que provoca cambios en el mundo exterior, perceptibles por los sentidos. ¿Qué es
lo importante en esta acción causal? el impulso de voluntad, porque es necesario para realizar

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ese movimiento corporal, no para alcanzar un fin, ósea, en la acción causal no se pregunta lo
que quiere conseguir el sujeto con esa acción, sino que, es simplemente ese movimiento
corporal y la única vinculación de alguna manera psíquica es este impulso de voluntad
dirigido a realizar el movimiento corporal, esta postura está en Liszt, Beling, Radbruj?,
Ximena de Azua? (no c km se escriben). ¿Qué críticas se le han hecho? este concepto causal
naturalístico conducía a una concepción muy insatisfactoria de la omisión, porque la omisión
no es un movimiento corporal que causa una modificación, en un mundo exterior, aquí no
vamos a hacer la distinción entre la acción causal en naturalista, y el causalismo valorativo
porque eso ya lo vimos, pero acuérdense que los causalistas naturalistas decían que en
realidad, en la omisión si había un movimiento corporal que consistía en una restricción
muscular, y que para aquello, para no hacer lo que se debía hacer, cuestión que no resistía
mayor análisis. Desde el punto de vista del causalismo valorativo, lo que importaba era más
bien el interés que se perseguía ..., le incorporaban la parte axiológica a la acción, en el fondo,
en la omisión si pudiese haber una conducta punible, no porque hubiese una restricción
muscular, sino que porque lo que había era un no hacer algo que se debía hacer, y allí en él
debía hacer, incorporaban una parte deontológica en el concepto de acción.
La acción como puro cambio en el mundo exterior en realidad es algo que no existe, y por
eso, que la acción, en la acción causal, y especialmente en el causalismo naturalista, se
confunde con el acaso o con simples modificaciones de estado totalmente incontrolables para
el sujeto, y además existen tipos en los que la acción esta descrita de tal manera, que es
imposible aprender el significado de esa acción si no es refiriéndose a la actitud interna del
sujeto en relación a esa acción, así por ejemplo, es imposible comprender la conducta de
apropiarse en el delito de hurto si n oes en referencia a una actitud interna del sujeto, en el
sentido de querer la cosa ajena para sí, o quererla para lucrar.
En contraposición a la acción causal, tenemos la acción final, fue Hans Welsen quien
reconociendo que el mundo empírico está ordenado previamente al conocimiento humano,
va a concluir que la acción es un concepto pre jurídico, y la va a definir como el ejercicio de
la actividad final o una conducta humana dirigida conscientemente en función del fin, es
decir, por la voluntad hacia un determinado resultado, y la dirección final, se va a realizar en
este concepto en dos fases, una va a ser en la fase de anticipación del fin, en la primera fase,
cuando se anticipa el fin y elige los medios para conseguir ese fin teniendo en cuenta por
supuesto las consecuencias secundarias, y segundo también en la fase de la ejecución en el
mundo real, por lo tanto, la finalidad va a estar presente en ambas fases.
¿Qué crítica se le puede hacer a la acción final? Nos permite explicar correctamente lo que
se llama delitos dolosos de acción, estos son los que se cometen con conocimiento y voluntad
de realizar el hecho típico, el sujeto conoce los elementos del tipo y además quiere matarlos,
por ir al primer dolo, que es el dolo de primer grado, o el dolo directo. Sirve para los delitos
dolosos de acción, incluidos aquellos en los que hay dolo eventual, que es aquellos en donde
el sujeto no quiere la realización, ósea, quiere realizar un determinado hecho, hay otra
consecuencia que se puede producir de ese hecho y de la cual él no está seguro pero la acepta,
en el fondo, quiero, por ejemplo, incendiar la casa de playa de mi enemigo, entonces esa casa

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de playa que yo sé que en el año no va nadie, así es que voy y le prendo fuego, pero existía
la posibilidad de que justo ese fin de semana hubiese alguien, pero no estaba seguro, sin
embargo, acepta eso, este es un delito cometido con dolo eventual. En definitiva, la acción
final sirve para comprender la estructura de los delitos dolosos de acción en general, pero, es
inservible para la estructura de los delitos culposos en general, y para la de los delitos de
omisión dolosos y también los hechos dolosos cometidos como consecuencia de reacciones
automáticas, porque en ninguno de esos casos el autor va a dirigir directamente su acción a
un fin determinado, y desde el momento en que la acción final subjetiviza el injusto, introduce
evidentemente un elemento subjetivo al momento de exigir la finalidad al momento de actuar,
desde el momento en que subjetiviza el injusto, puede llevar a un riesgo de etización del
derecho penal, como advierte el profesor Cury, y nos podría llevar entonces a un derecho
penal del ánimo, es decir, o a la punibilidad de las meras intenciones.
Pregunta: Duda cuando hablaba de los fines del concepto de acción, el elemento básico no lo
entendí.
¿Qué no entendió del elemento básico? -Compañerx no entiende explicación que había-.
Lo que está diciendo es que cuando se genera el concepto de acción como tal, lo que se
quería era dar un concepto que fuera omnicomprensivo de todas las formas de manifestación
de la conducta punible , y por lo tanto, cuando se habla de acción, porque no se habla de
acción u omisión, se habla de acción en general, entonces cuando se cr4a este concepto,
pretendía englobarse a todas estas otras categorías, entonces era no solamente la acción
dolosa, sino que también la acción culposa, y la acción que comprendiera la omisión, pero a
poco andar, se dieron cuenta que en realidad el concepto de acción no puede suministrar este
supra concepto, porque dependerá del tipo de acción de la que estamos hablando, si es acción
causal o final por ejemplo. Si usted mantiene el concepto de acción final, el concepto de
acción final no le sirve para la estructura de los derechos culposos, porque en los delitos
culposos, muchas veces ni siquiera hay representación del resultado, entonces tampoco hay
una voluntad dirigida hacia un fin, y por lo tanto, ese concepto de acción se va cayendo. Lo
mismo ocurre con la omisión, ósea, ¿la acción, el concepto de acción como tal, podría
englobar la omisión? por eso se dice que es un objetivo que en realidad no se ha conseguido,
porque no hemos llegado a un concepto de acción que sea omnicomprensivo de todas las
formas de manifestación de conductas punibles que puedan existir.
La acción social ,se presenta como una especie de superación de las deficiencias del concepto
tanto de acción causal como de acción final y quiere explicar satisfactoriamente distintas
formas de los comportamientos que son relevantes para el derecho penal, y por eso, para
Engisch, por ejemplo, va a ser acción todo comportamiento humano socialmente relevante,
o la producción mediante un acto voluntario de consecuencias predecibles socialmente
relevantes, o Maihofer dice que es un comportamiento objetivamente dominable con
dirección a un resultado social objetivamente previsible. La finalidad en los hechos dolosos,
y la posibilidad de finalidad en los delitos imprudentes y la omisión, concederían la
relevancia social a un comportamiento humano, ¿cuál es la crítica que se le hace al concepto
de acción social? que es un concepto recargado de elementos valorativos, y por eso es

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imposible distinguirla de los otros elementos del delito, por ejemplo, cuando dice la finalidad
en los hechos dolosos y la posibilidad de finalidad en la imprudencia, es difícil distinguir
entre lo que es estrictamente lo correspondiente a la acción y lo que corresponde, por ejemplo,
a la tipicidad subjetiva, donde está el dolo o la culpa, por eso, cae en la tendencia de disolver
la acción dentro del tipo, de la tipicidad, del tipo penal.
Las teorías funcionalistas de la acción en las teorías finalistas de la acción. Tenemos dos, uno
es el concepto personal de acción de Roxin, la otra es la teoría de la evitabilidad individual
de Jacobs. El concepto personal de acción que maneja Roxin, va a partir de un enfoque
funcionalista. En este enfoque funcionalista se entiende la acción como manifestación de la
personalidad, lo que significa que es acción todo lo que se le pueda atribuir a un ser humano
como centro anímico espiritual de acción, en virtud de este concepto, según Roxin, la acción
se constituye en un elemento básico que va a abarcar todas las formas de comportamiento
delictivo, e incluso, todo lo que uno podría caracterizar razonablemente como acciones
dentro del campo anterior al jurídico, por lo tanto, van a ser exteriorizaciones de la
personalidad tanto la conducta dolosa, como la conducta culposa, y también las omisiones,
incluidas las omisiones culposas inconscientes, esta última es, aquello que debí hacer, y no
hice porque, debido a negligencia y además, ni siquiera estoy consciente de esa negligencia,
infringí una norma de cuidado, que no es solo una negligencia, omito realizar algo que debía
hacer, en virtud de una norma de cuidado ,y además, ni siquiera me doy cuenta de que no lo
hice, ósea, no me doy cuenta de que debía realizarlo.
Una vez iba pasando por un edificio y cayó una figura de cabeza, era muy pequeña, la cosa
tomó velocidad y cayó a mi lado, eso podría ser inconsciente, porque alguien que tiene
figuritas adornando en su balcón pensando que no se le van a caer y alguien la bota, vendría
siendo inconsciente.
El concepto de exteriorización de la personalidad va a caracterizar el criterio decisivo para
delimitar la acción de la no acción, por lo tanto, no son acciones los efectos, por ejemplo, que
emanan de los animales, tampoco constituye acción jurídico penalmente los pensamientos y
los estados de ánimo que no se exteriorizan en una conducta, sino que permanecen dentro del
ánimo o del ánimo interno de la gente, eso no es acción. Para Roxin, tanto los automatismos
como las reacciones espontáneas, así como los estados de excitación emocional violenta, y
los estados de embriaguez profunda, si constituyen acciones porque serían respuestas del
aparato anímico psíquico del sujeto manifestadas en el mundo externo, lo esencial en esos
casos, junto con la determinación psíquica, sería la adaptación al mundo exterior. ¿Cuál es la
crítica que tiene este concepto personal de acción de Roxin? el mismo reconoce que su
concepto es netamente normativo, no va a ofrecer una definición de lo que lógicamente se
pudiera deducir en el caso concreto lo que es una acción, ya vamos a examinar los casos de
ausencia de acción con los automatismos, por ejemplo, ¿han visto que hay personas que
sacuden la pierna cuando están sentadas? esos son, por ejemplo, automatismos.
La teoría de la evitabilidad individual de Jacobs, él va a desarrollar un concepto de acción en
el que sustituye la finalidad de su maestro Welzel, pro el requisito de la evitabilidad, y
configura la acción como la producción de un resultado individualmente evitable. La norma

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como pauta de comportamiento para el autor potencial solo le resulta alcanzable aquel
comportamiento que la persona desarrollaría si la persona estuviera motivada para ello, esa
frase condicional es puramente hipotética (estuviera motivada), por lo tanto, un
comportamiento, como dice Vallejos, es evitable si el autor, de haber tenido un motivo para
evitarlo, hubiera podido evitarlo realmente, por eso decimos que la frase condicional es
puramente hipotética, y así, por ejemplo, si hay un sujeto que va manejando a 70 km por hora
dentro de un barrio, él podría evitar ese comportamiento, y no tiene ninguna importancia
desde el punto de vista jurídico penal, si el en realidad tiene interés o no en conducir más
lento, lo que importa es que el comportamiento podría haberlo evitado, ese es el núcleo del
concepto de Jacobs o de la teoría de la evitabilidad individual, en el fondo no importa si el
sujeto tenía o no interés en realizar ese comportamiento, sino que lo que importa, es que tenía
un motivo para evitarlo, como por ejemplo, el no atropellar gente, y realmente hubiese podido
evitarlo.
Pregunta: en el texto salía que este concepto (concepto de la teoría de la evitabilidad) tenía
una doble negación, pero no entendí bien a que se refería. Decía que presentaba una doble
negación por el hecho de que se tenía que evitar dos veces una cosa, algo así. Myrna
respondería esta duda por mail.
A pesar de las diferencias, hay unanimidad en la doctrina en que la acción o conducta supone
una exteriorización, y lo que se discute en realidad es qué es lo que se exterioriza. Frente a
un concepto de acción, que está desligado de referencias psíquicas o finalidades, de
subjetividades más bien, y que está fundamentado más bien en el movimiento corporal, o
frente a un concepto de acción que considere un movimiento como una manifestación mínima
de psiquismo, pero que no alcanza a comprometer a la voluntad, el concepto que se asume
como mayoritario, es aquel que va a concebir a la acción como exteriorización de la voluntad,
pero de un modo que necesariamente suponga un juicio sobre el dolo o la culpabilidad, por
lo tanto, en rigor, nosotros asumimos un concepto de acción, que si de alguna manera tiene
comprendido un elemento subjetivo, sin que esto implique tener que confundirlo con la
tipicidad subjetiva, sin que eso implique tener que confundirlo sobre el dolo o la culpa, más
bien que sea una especie de juicio o un indicio respecto del dolo o la culpa, pero no vamos a
concebir un concepto de acción que consista simplemente en un movimiento corporal.
La acción tiene dos fases, una fase subjetiva interna, y una fase objetiva. En la fase subjetiva,
o interna, se va a comprender el fin que pretende lograr el sujeto al realizar la acción, segundo,
la selección de los medios necesarios para alcanzar ese fin, tercero, la aceptación de los
efectos concomitantes de la acción que no son perseguidos pero si son inherentes a su
realización, y finalmente, la decisión de concretar la actividad que se requiere para alcanzar
el objetivo, entonces, todo eso está en la fase interna, y eso n oes punible, porque cuando
hablamos de la selección de los medios necesarios para alcanzar este fin, no nos estamos
refiriendo necesariamente a la compra de los materiales, aun cuando la compra de los
materiales, cabe también dentro de los actos comprobatorios, porque si un sujeto, por
ejemplo, decide matar a su enemigo, qué es lo que quiere lograr el sujeto, quiere ver a su
enemigo muerto, luego viene la selección de los medios, con qué lo voy a matar, un disparo,

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cuchillo, empujarlo de un puente, decide que va a utilizar una pistola, todo en la mente
todavía. Luego, acepta los efectos concomitantes de la acción, no perseguidos pero inherentes
a su realización, entonces diseña el plan, y dice ya, donde lo voy a matar, la verdad es que le
voy a disparar cuando vaya dando la vuelta a la esquina de su casa, porque en ese lugar yo
me puedo apostar de mejor manera y estoy más cerca sin que me vea,
¿Qué efecto concomitante de la acción, no perseguido pero tal vez inherente a su realización,
que podría resultar que una persona que viva en la casa donde él se va a apostar resulte con
un traumatismo acústico producto del disparo? o podría ocurrir que justo cuando él va dando
la vuelta, venga con su hijo pequeño del colegio, (y todo esto está todavía en la mente) y
luego viene la decisión de concretar la actividad que se requiere para alcanzar el objetivo, es
decir, voy a ir a comprar la pistola, por ejemplo.
Ahora, la fase objetiva o externa, está conformada por la realización de la actividad material
acordada para concretar el plan, entonces, cuando el sujeto decide poner en marcha su plan,
ahí viene la fase objetiva o externa de la acción y vamos a ver si aquello, si los actos que
alcanza a realizar van a ser simplemente actos preparatorios no punibles, o si van a alcanzar
el grado de tentativa. En definitiva, lo que se quiere indicar, es que hay una parte interna
dentro de la acción, que es que -aquí se enreda un poco- a ver dice, si la fase subjetiva no es
punible, qué pasa cuando se habla de premeditación, claro pero cuando se habla de
premeditación en la ley, se está refiriendo a una conducta que ya se ha exteriorizado, y por
lo tanto, al exteriorizarse, supongamos, un homicidio con premeditación, ya hay una
conducta, hay una conducta que se exteriorizó en un disparo, y da un resultado de muerte, y
ahí es cuando se castiga la premeditación, pero se castiga porque se ha cometido el delito,
usted no puede castigar a una persona simplemente por lo que ha pensado en su fase subjetiva
o interna, solamente se va a castigar, y en este caso tratándose del homicidio con
premeditación, que es un homicidio más grave, es un tipo de homicidio calificado, la
premeditación ahí se castiga la parte subjetiva, como una especie de agravación de un
homicidio simple, pero supone la producción de un homicidio, de un resultado.
Lo mismo es, también cuando ocurre en otros casos, hay actos preparatorios que son punibles
expresamente por la ley, y que también uno podría decir, en realidad esto se quedó aquí, esto
parece derecho penal del ánimo, por ejemplo, el que fuere sorprendido con elementos que
están conocidamente para perpetrar delitos de robo, el que fuera sorprendido con
herramientas para robar, etc. también el legislador puede tomar esa opción, la de castigar
ciertos actos preparatorios que usualmente no lo son, y lo hace a través de determinados tipos
penales. Otro acto preparatorio, el que fuere sorprendido con elementos conocidos para
perpetrar los delitos de incendio y otros estragos, también eso es un acto preparatorio, porque
usted puede ser sorprendida con una botella de bencina o parafina, y finalmente eso queda a
criterio del operador de turno si es que lo van a formalizar o no por ese delito.
En cuanto a los sujetos de la acción, el sujeto de la acción siempre va a ser un ser humano,
quedan excluidos como sujetos los animales y las fuerzas de la naturaleza, un perro cuando
muerde no comete una acción jurídico penal, un perro podría ser utilizado como una
herramienta, o sin prejuicio de que el dueño después responda por los daños civiles, o por

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una indemnización, o infringiendo la ley cholito de tenencia responsable de mascotas, pero
desde el punto de vista jurídico penal, el perro no realiza ningún tipo de acción, tampoco
aquellas, por ejemplo, muertes que se producen por fuerzas de la naturaleza.
La persona jurídica, dependiendo del modelo que se adopte, va a tener capacidad de acción,
ya sea por el hecho del otro, o por un hecho propio, y que generalmente consiste más bien,
en un defecto de organización que permite o contribuye a la realización de conductas
delictivas por parte de las personas físicas que actúan en su nombre, en el fondo cuando se
establece que las personas jurídicas pueden tener responsabilidad penal, explicado de manera
muy simple, hace referencia a la ausencia de ciertos elementos en su organización que
permitan evitar la comisión de ciertos delitos, por ejemplo, la persona jurídica puede tener
responsabilidad por lavado de activos, si es que no ha establecido un mecanismo que le
permita controlar, por ejemplo, que este tipo de conductas no se produzcan, lo mismo
respecto del financiamiento del terrorismo que es otro de los delitos que se pueden cometer
por las personas jurídicas.
Tratándose de las personas naturales, la acción puede tener un sujeto individual o colectivo,
Muñoz Conde no acepta la posibilidad de acción colectiva, dice bueno, lo normal es que cada
acción tenga un sujeto individual, pero, jurídica y socialmente, pueden darse la alternativa de
una sola acción que está realizada por varias personas naturales, y eso daría a lugar a una
acción con sujeto múltiple, el mismo código penal emplea palabras como "el que, los que,
los que concertados para su ejecución facilitan los medios con que se llevan a efecto el hecho
o lo presencian sin tomar parte inmediata en él”, también lo reconoce en varias figuras del
código penal. La noción de acción es neutra en cuanto al sujeto, porque los elementos de ella
son la finalidad y la actividad externa dirigida a concretar esa finalidad, y eso se puede dar
con un individuo o con varios. Para que exista una acción con sujeto múltiple, hay dos
condiciones, finalidad única y común a cada uno de los sujetos, y por otro lado, la división
del trabajo, ósea, finalidad única y común para todos ellos, y que se hayan dividido el trabajo
para realizar esa acción, no hay que confundir esto con la situación en que varios sujetos con
objetivos individuales propios y de cada uno, realizan acciones independientes que van a
importar en la práctica la colaboración a la ejecución de un hecho delictivo, eso podría dar
origen a la participación, por ejemplo a la complicidad, o a la instigación, en donde hay dos
personas, el que instiga, el que forma en otro la voluntad delictiva, y además, el que delinque,
yo le digo mira, en realidad, tu deberías ir a robar ese auto, porque te lo mereces, y no has
tenido el dinero para comprártelo, así es que creo que mira, aprovecha la oportunidad que
está allí el auto con la puerta abierta y con las llaves puestas y llévatelo, entonces yo instigo
y tengo una finalidad, quiero que a mi vecino le quiten el auto, y el otro tiene su propia
finalidad, que es hacerse con el auto, apropiarse del auto, y delinque y se apropia de este. O
la complicidad, aquel que colabora con actos anteriores o simultáneos, pero que no llega a
ser autor. Entonces, es diferente una acción en donde varios como hormiguitas, están
organizados y se dividen el trabajo, pero tienen una finalidad única y común, a estas otras
situaciones de participación criminal, en donde cada uno de ellos tiene su propia finalidad.

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¿Cuándo hablamos de ausencia de acción? se da cuando existen actos realizados sin finalidad,
y por lo tanto, tampoco pueden ser delito, ese concepto se puede extender a la omisión como
ausencia de omisión en su caso, porque la omisión no existe si el sujeto no está en posibilidad
de realizar la acción de vida, o la acción mandada o esperada por el ordenamiento jurídico,
por lo tanto, también puede haber como ausencia de omisión, cuando el sujeto no tiene la
posibilidad de realizar la acción mandada o esperada por el ordenamiento jurídico, y eso
ocurre, por ejemplo, en el delito de omisión de socorro, donde se castiga a aquel que omite
socorrer a una persona que está herida, o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin
detrimento propio, es decir, si auxiliar a esa persona o socorrer a esa persona que está herida,
o en peligro de perecer supone un detrimento propio, esa persona podría no realizar ese
socorro, omitirlo, sin que esto pudiese ser un delito, porque en realidad no estaba en
posibilidad de realizar esa acción mandada o esperada por el ordenamiento jurídico.
Son tres los casos de ausencia de acción, la vis absoluta, los movimientos reflejos y los
estados de inconciencia. La vis absoluta es una fuerza material de carácter físico, que es
irresistible, y se ejerce sobre un sujeto sin que medie la voluntad de este sujeto, y eso, esta
fuerza física irresistible, es una fuerza material, obliga a este sujeto a moverse, provocando
con ello un objeto injusto, o un resultado injusto, como por ejemplo unos daños, si alguien
empuja a una persona, y esta persona se cae y rompe un ventanal, en realidad él no ha
realizado ninguna acción, quien lo realiza es el que lo empuja, él no la realiza porque ha sido
víctima de una fuerza material física irresistible.
Tiene que reunir dos condiciones, una, ser externo al sujeto, es decir, tiene que corresponder
a un tercero, o a una fuerza natural, y dos, la fuerza física tiene que ser intensa, el sujeto en
los hechos se convierte en un mero instrumento, el sujeto no tiene posibilidad de resistir esa
fuerza. Esta vis absoluta es diferente de la vis compulsiva, cuando hablamos de vis
compulsiva nos estamos refiriendo a una fuerza irresistible que es de carácter psíquico, y
ambas están en distintos marcos normativos, en el caso de la vis compulsiva, está en el
artículo 10 número 9, está exento de responsabilidad penal el que obra violentado por una
fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable, no son lo mismo fuerza irresistible
y el miedo insuperable, pero claramente no está haciendo referencia a la vis absoluta, sino
que a la vis compulsiva porque está refiriéndose, en términos generales la extensión a un algo
que influye en la mente de la persona, y que lo constriñe a actuar de determinada manera.
Una vis compulsiva, por ejemplo, podría ser una amenaza de matar a alguien, o una amenaza
de lesionar a alguien, por ejemplo, si usted no firma la escritura de la casa, la verdad es que
va a morir su marido, eso podría ser una vis compulsiva.
La vis absoluta tiene poca importancia en materia de acción, pero si la tiene en materia de
omisión, porque en realidad, los casos en donde a alguien lo empujen y rompa un ventanal
causando daños, es como un caso que podría ocurrir, pero en general los otros son casi puros
casos como de laboratorio, pero si tiene mucha importancia la vis absoluta en materia e
omisión, por ejemplo, cuando se deja al guardavía maniatado para que no cumpla con su
labor, y por ese efecto chocan dos trenes, se imaginan que alguien, por ejemplo, en los metros
dejara maniatado a uno de los choferes de los metros que no son automáticos, podrían chocar.

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En todos estos casos, quien acciona es el que usa la fuerza y el comportamiento del forzado
no tiene ninguna relevancia jurídica, porque, insistimos, es un instrumento, y es el artículo
10 número 12 del código penal, que también es una extensión de responsabilidad penal, el
que contempla la vis absoluta, dice está exento de responsabilidad penal el que incurre en
alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable, entonces el que
enfrenta una causa insuperable no va a incurrir en una omisión propiamente tal.
Pregunta: ¿la vis absoluta, tiene relación con la antijuricidad o con la tipicidad?
Estamos hablando de la acción, en rigor con la tipicidad. La vis absoluta, porque estamos
hablando de la acción. La vis compulsiva va a tener efectos, probablemente, en materia de
culpabilidad, que es otro elemento del delito.
Jueves 08 de abril, 2021.
Dentro del concepto de acción que manejamos, no obstante, existir diferencias en la doctrina
en relación a la acción causal o la acción final, hoy en día el criterio que se acepta es uno que
no prescinde del elemento psicológico o subjetivo dentro de la acción. La acción debe tener
un grado de conciencia por parte del sujeto al momento de realizarse. (14)

AUSENCIA DE ACCIÓN

Los actos que son realizados sin finalidad.

Este concepto puede extenderse a la omisión, como ausencia de omisión en su caso, ya que
esta no existe si el sujeto no está en posibilidad de realizar la acción mandada o esperada por
el ordenamiento jurídico.
Frente a un concepto de acción desligado de referencias psicológicas y que está únicamente
fundamentado en lo corporal, se prefiere aquel que tiene relación psíquica.
Cuando se habla de ausencia de acción, se hace referencia a los actos que han sido realizados
sin finalidad. Dentro de estos están la vis absoluta, los movimientos reflejos y los estados de
inconsciencia. (15/16)

Vis Absoluta (Art. 10 Nº2)

La vis absoluta se refiere a la fuerza material física irresistible, el sujeto pasa a ser un mero
instrumento a la merced de quien acciona sobre él.
Ejemplos: Cuando alguien es empujado y rompe un vidrio. Cuando se deja al guardavía maniatado
para que no cumpla con su labor y por ese efecto chocan dos trenes.
Solamente la absoluta es el caso de ausencia de acción. Esta va a tener poca importancia en materia
de acción, pero sí en materia de omisión.
Vis Compulsiva (Art. 10 Nº9)
La vis compulsiva no es de orden material, es de orden psicológico.

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La compulsiva, al ser solamente de orden moral o psíquico, tiene una incidencia a nivel de la
culpabilidad. (17)
Movimientos reflejos
Son los que realiza el hombre por incentivos externos que son transmitidos por su sistema
nervioso directamente a los centros motores, esto es sin intervención de su voluntad.
Según la doctrina consisten en reacciones corporales involuntarias a estímulos de diversa índole sin
intervención de la conciencia.
No constituyen acción porque en ellos no hay voluntad. Ejemplo: actos defensivos, las convulsiones
de un epiléptico.
No deben confundirse con los “actos de corto circuito”, que son los que corresponden a reacciones
inmediatas a un estímulo en que la voluntad del agente actúa con extrema rapidez.
Ejemplo: la bofetada que responde a la ofensa grave. Igualmente hay voluntad a la hora de realizar el
movimiento. (18)
Movimientos instintivos y habituales
Más discutidos son los casos de movimientos instintivos y los habituales (automatismos).
Movimientos instintivos: son movimientos, más o menos complicados, que se realizan sin ejercicio
anterior y son adecuados a un fin útil para el sujeto o la especie, aun sin conciencia de tal fin.
Ejemplo: en una pelea, realizar un movimiento para desasirse de quien le tiene sujeto.

Movimientos habituales: son actos, en principio conscientes y voluntarios, pero que se han
automatizado de tal manera que se producen inconscientemente.
Ejemplo: sacudir la pierna mientras se está sentado.
• En cuanto a estos dos tipos de movimiento hay quienes los consideran que no son casos de
ausencia de acción o conducta, es decir, podrían constituir acción a nivel jurídico penal
(Novoa, Bunster).

• Otros resolvían el tema en sede de culpabilidad (Cury), es decir, van a considerar que hay acción
o conducta, pero a la hora de resolver la responsabilidad penal lo harán no por la vía del
injusto penal (por la vía de la conducta), sino que por la vía de la culpabilidad.
• Si se dice que una conducta en realidad no es una acción jurídico penalmente relevante, lo que se
dice es que no hay injusto penal.

• Otros le niegan tal carácter, es decir, señalan que no es acción (Ortiz Muñoz).

Una discusión similar se da con las alteraciones de conciencia, que, sin embargo, no suprimen la
acción.

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Ejemplo: los estados crepusculares oníricos. Los estados crepusculares de la epilepsia, la “ebriedad
del despertar”, o en general las enfermedades mentales o la inmadurez mental que, en cuanto no
suprimen la conciencia, no eliminan la concurrencia de la acción, aun cuando sí podrían afectar
la imputabilidad.
Se puede tener un injusto, pero se puede resolver a nivel de la culpabilidad. No es que no haya
injusto, solamente en ese momento no se le podía exigir una conducta diferente. (Hernández- Couso).
Los estados crepusculares oníricos se producen cuando una persona está despertando, por ejemplo, y
se encuentra adormilada, en esos casos pueden haber alteraciones de la conciencia. Se pueden
producir en otras clases de enfermedades. Los casos graves son aquellos en los que los pacientes
muestran casos de agresividad. (Hernández- Couso). (19/20)
Estados de inconsciencia
En los estados de inconsciencia no hay voluntad final.
Ejemplo: los actos realizados durante el sueño normal o los actos realizados por el sonámbulo, los
actos realizados en estado de embriaguez patológica.
En contra del sonambulismo como caso de ausencia de acción está Busnter, porque respecto del
sonámbulo hay una discusión que se da en torno a si tiene suprimida totalmente la conciencia.
Con respecto a los realizados en un estado de embriaguez patológica podrían llegar a tener relevancia
cuando el estado de inconsciencia ha sido provocado por el propio sujeto y para cometer el delito
(actio liberae in causa).
Ejemplo: alcoholizarse para lesionar a un tercero adquiere importancia.
Cuando concurre la actio liberae in causa, el actuar precedente, el haber provocado
voluntariamente el estado para cometer el delito tiene relevancia, por lo tanto, hay acción desde
el punto de vista penal.
Si es embriaguez patológica, se puede resolver a nivel de la culpabilidad.

Actio liberae in causa

Casos en que un sujeto dolosamente provoca una situación de inimputabilidad para delinquir.
Va a determinar que, si el acto es libre en su origen porque fue provocado por el agente en un
momento anterior a la presencia de la fuerza, habrá responsabilidad penal y, por lo tanto, habrá
acción, pues hay un movimiento voluntario que tiende a la ingesta del alcohol o droga para luego
delinquir, o se acepta que podría cometer tal o cual delito habiendo ingerido la sustancia.
Concurre una modalidad de la actio liberae in causa cuando, pese a haberse realizado bajo fuerza
irresistible, el acto era libre en su origen por haber sido provocado por el agente en un momento
anterior a la presencia de la fuerza.
Si la actuación forzada fue buscada o querida anteriormente por el forzado, la fuerza no excluirá la
conducta voluntaria anterior, que podrá en su caso, realizar un tipo doloso si el sujeto aceptó la lesión

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última, es decir, aceptó que podría llegar a cometer ese delito. También puede ser delito culposo, si
el querer se orienta solo a la fuerza, es decir, a beber, y no a la lesión efectivamente producida. (21)
Hipnosis
Se discute si los actos ejecutados durante un estado de hipnosis quedan o no comprendidos entre los
estados sin conciencia.
Doctrina mayoritaria: ha resuelto que salvo afecciones psíquicas (alguna enfermedad psíquica), el
hipnotizado no queda privado totalmente de voluntad.
Aunque esté bajo la orden del hipnotizador, va a resistir la ejecución de actos que van contra sus
inclinaciones personales o sentimientos. Si cometiera un crimen en tales circunstancias, obraría
conforme a sus tendencias, y no solo obedeciendo al hipnotizador.
Hay acción porque existe voluntad, aunque su imputabilidad podría quedar eliminada, o, por lo
menos, disminuida, por ejemplo, la orden del hipnotizador podría ser una fuerza irresistible del art.
10 N°9 CP.
Criterios similares se aplican a las personas narcotizadas (cuando no opera la actio liberae in causa)
y en los casos de sugestión post hipnótica. (22)
Viernes 09 de abril, 2021.

La omisión

Dentro del concepto de acción. Estructuralmente, mientras los tipos de acción se caracterizan
por que se realizan desde el momento que se efectúa la conducta que describen, los tipos de
omisión se van a referir a la no verificación de una determinada conducta que se debía hacer,
consiste en hacer algo distinto a la prestación que ordena una norma imperativa.
Existen diversos conceptos de omisión, porque en realidad, dentro de la estructura delictiva,
la omisión es una de las partes más oscuras y complejas de trabajar y, por ende, hay 3
conceptos: hay un concepto normativo de omisión, un concepto de asimilación de la omisión
a la acción y otro -más bien no es un concepto de asimilación de la omisión a la acción- sino
que es un concepto natural, como oposición a la acción.
− El concepto normativo es la concepción dominante
Para Ortiz Muñoz, Labatut, Novoa, Etcheberry, la omisión es un concepto de valor que no
admite ser explicada conforme a criterios ontológicos. Así, el no hacer algo, no es en sí
mismo omitir. Mas bien, omite quien “no hace aquello que de él se esperaba”, porque era su
deber hacerlo. El concepto es valorativo, pues, el significado de este concepto normativo
depende de las normas jurídicas vigentes.
A pesar de que este concepto es el concepto normativo hay ciertas dificultades sistemáticas
que se pueden presentar. Una de ellas es que, se hace difícil separar la omisión de lo que es
la antijuridicidad de la omisión, porque si solo omite aquella persona que no hace lo que
jurídicamente debería hacer, la afirmación de que alguien omite necesariamente va a
involucrar la afirmación de que esa persona se ha conducido de manera contraria al derecho

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y, por lo tanto, antijurídicamente; entonces, no habría distinción entre la omisión y la
antijuridicidad de la omisión. Es decir, el que omite siempre actuaria antijurídicamente, luego
la consecuencia lógica seria que, no podría haber causas de justificación, por ejemplo, si yo
por el solo hecho de no hacer aquello que de mi se espera, actúo de manera contraria al
ordenamiento jurídico, si están confundidos esos dos conceptos, entonces no puede haber
una omisión con causas de justificación, y el desvalor de resultado siempre existiría; eso,
desde el punto de vista sistemático, es incorrecto.
− El concepto natural de omisión mediante la asimilación a la acción
Mas bien va a partir de la base de que el individuo nunca se encuentra por completo estático.
Más bien actúa siempre y en cada momento, ya sea operando sobre la causalidad orientándola
según sus fines, ya sea abandonándola a su discurrir natural.
Por lo tanto, para los seguidores de esta concepción va a “omitir quien admite que el suceder
causal circundante se oriente, conforme a su dinámica natural, de acuerdo a sus fines”.
Criticas a esta concepción: Hay una especie de apresuramiento al identificar el actuar con el
omitir porque cuando estamos frente a un delito omisivo culposo, no es posible identificar
una omisión acción o una omisión identificada con una acción. Por otro lado, si la acción y
la omisión se confunden, entonces pareciera que todo omitir tiene que ser castigado, no habría
diferencia.
− El concepto natural de omisión como oposición a la acción
Según este punto de vista, la omisión ha de considerarse una noción autónoma y es
lógicamente antagónica a la de acción. Así, KAUFMANN retomando la argumentación de
RADBRUCH, dice que debería enunciarse como un “principio de inversión” que consiste,
en volver del revés el concepto de acción a fin de obtener resultados aplicables a la omisión
(concepto). Por lo tanto, la omisión consiste en no hacer aquello que se tenía el poder final
de ejecutar.
Lo característico de esta concepción de omisión es la no conducción del suceder causal, pese
a que se contaba con el poder de manejarlo, con su dominio final. En el fondo, usted podría
haber dirigido el curso causal, de manera tal que no se produjera un desvalor de resultado, de
manera tal que no hubiese una afectación a un bien jurídico, sin embargo, no lo hace. Contar
con el dominio final significa estar en situación que le permite alcanzar el fin de la acción
que no se ejecuta. Así, la acción es finalidad que se exterioriza; la omisión, finalidad ociosa.

Esas son las tres formas de concebir la omisión. La concepción normativa es la que tiene más
asidero, a pesar de las dificultades sistemáticas que se le hacen ver por parte de otros autores.
Es decir, en el fondo, la omisión va a ser aquello que no se realiza teniendo el deber jurídico
de ejecutarlo, o sea, no hago lo que el ordenamiento jurídico espera que haga en esta
determinada situación.
Clases de Omisión

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Los modos de tipificar las omisiones se pueden clasificar de la siguiente manera
1. Omisión propia, pura, o simple: Consiste simplemente en no hacer algo determinado.
Técnicamente es equiparable a un delito de mera actividad, es decir, un delito cuya
tipicidad se satisface con la mera conducta. Infringe una norma imperativa, que es
una norma de mandato. Por ejemplo, la omisión de socorro o el abandono de niños y
personas desvalidas.
2. Omisión impropia o Comisión por omisión: consiste en no hacer algo determinado
más la no evitación de un resultado, por lo tanto, técnicamente es equiparable a un
delito de resultado, aquel cuya tipicidad no se satisface simplemente con la acción,
sino que requiere de un resultado materialmente separable de la conducta típica.

Omisión de socorro consiste en, por ejemplo, no socorrer a una persona que se haya herida
en descampado, despoblado o peligro de perecer si pudiera hacerlo sin detrimento propio.
Entonces, por el solo hecho de omitir socorrer a esa persona en esas circunstancias pudiendo
hacerlo, se satisface la tipicidad, no hace falta que de aquella omisión se siga que la persona
murió o que resulto mucho más lesionada gravemente de lo que en realidad podría haber
resultado si hubiera realizado la acción salvadora a tiempo; no necesitamos eso. El tipo se
satisface simplemente con omitir socorrer pudiendo hacerlo.
En cambio, en la comisión por omisión, cuando decimos que es técnicamente equiparable a
un resultado, en realidad lo que estamos diciendo, es que ese tipo penal no se va a satisfacer
única y exclusivamente con omitir algo, un no hacer algo, sino que además se requiere la no
evitación de un resultado. Por ejemplo, la enfermera que no inyectó insulina al diabético
hospitalizado y este muere a causa de ello.
Las omisiones propias u omisiones puras están por regla general señaladas en el CP como
delitos, infringe una norma imperativa. La comisión por omisión infringe a través de la
infracción de una norma de mandato o una norma prohibitiva (prohibición), específicamente
una que prohíbe provocar un cierto estado de cosas (Couso-Hernández, p.22).
Entonces, a través de la infracción de un mandato, -el mandato consiste en que la enfermera
que tiene al diabético hospitalizado tiene que inyectarle insulina-, infringe ese mandato, no
inyecta la insulina, viola una norma prohibitiva, -la norma prohibitiva es no matar, es decir,
la norma del homicidio-. Por eso, podríamos tener en este ejemplo un homicidio por omisión.
Comisión por omisión, en el fondo es, al no hacer algo, usted hace algo o no evita un
resultado, porque la enfermera que no le inyecta insulina al diabético hospitalizado,
supongamos que no tiene ningún interés en que esta persona muera, -porque si tiene dolo
entonces esta más claro-. La enfermera que no inyecta insulina al diabético lo que hace es no
evitar la producción de un resultado, estando en condiciones de poder evitarlo.
(En detalle veremos cada uno de estos tipos de omisiones).
Estructura de los tipos de Omisión Pura

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Ejemplo de omisión pura: El art. 494 del CP señala: "Sufrirán la pena de multa de una a
cuatro unidades tributarias mensuales:
14.° El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida,
maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.
11.° Los mismos individuos expresados en el número anterior (médico, cirujano,
farmacéutico, Dentista o matrona), que no prestaren los servicios de su profesión durante el
turno que les señale la autoridad administrativa."
La construcción de los tipos de comisión por omisión o comisión impropia, se hace a través
de la infracción de una norma de mandato que infringe la norma imperativa, no
encontraremos un tipo penal que construya una comisión por omisión, porque ésta es una
construcción dogmática para poder castigar por la producción de un resultado, en base a una
conducta que se ha omitido.
En la omisión pura, la omisión está expresamente, el no hacer está expresamente señalado,
lo que se infringe es simplemente la norma imperativa.
El tipo objetivo:
Desde el punto de vista objetivo, la tipicidad de los delitos de omisión pura requiere que
concurran las particularidades de la situación descrita por la ley y que no se exteriorice una
voluntad final también determinada por el tipo. El tipo objetivo va a describir una situación
típica en la que se omite una determinada acción, pese a que el sujeto podía haberla realizado.
Por lo tanto, la estructura de los tipos de omisión pura es:
− La situación típica
− La ausencia de una acción determinada
− La capacidad de realizar esa acción

Identificar estos 3 elementos en el art. anterior:

Art. 494: “14° El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado
herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.”
− La situación típica: una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o
en peligro de perecer y hay un sujeto que está viendo eso.
− La ausencia de una acción determinada: no socorrer o no auxiliar.
− La capacidad de realizar esa acción: cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.
“11° Los mismos individuos expresados en el número anterior (médico, cirujano,
farmacéutico, Dentista o matrona), que no prestaren los servicios de su profesión durante el
turno que les señale la autoridad administrativa."
− La situación típica: El médico tiene que realizar un turno que le señala la autoridad
administrativa.
− La ausencia de una acción determinada: no prestar los servicios.

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 − La capacidad de realizar esa acción: Que estén durante el turno. En el fondo, se
subentiende porque si el medico está enfermo, podría estar en una situación parecida
a la expresada, "cuando pudiera hacerlo sin detrimento propio".

Tipo subjetivo:
Desde el punto de vista subjetivo, hay que distinguir si existe dolo o culpa. Si existe dolo,
este puede revestir la misma estructura que en los delitos de acción. Es decir, la decisión de
realizar una conducta es necesaria, siendo en este caso, una conducta distinta de la ordenada,
y no tiene que ser necesariamente una decisión activa, ni suponer un cambio respecto de otra
anterior. Existirá culpa cuando el sujeto ignora que se dan los presupuestos de la situación
fáctica en razón de la cual está obligado a actuar, pero podría, con mayor diligencia,
imponerse de ella.
Si lo llevamos, por ejemplo, al caso de los médicos, nosotros podríamos decir ¿este señor
actuó dolosa o culposamente?
Actuaría dolosamente cuando en realidad, con conocimiento de que le toca el turno no presta
los servicios, además tiene la voluntad de no prestarlos. Actúa culposamente cuando en
realidad él podría haberse informado de mejor manera, o supongamos que quedó en la
nebulosa quién iba a hacer el turno de tal día, y finalmente le tocaba a tal persona y esa
persona no lo ejecuta. Actúa culposamente cuando la persona ignora que están los
presupuestos de la situación, pero podía, con mayor diligencia, imponerse de la situación. O
sea, en el fondo, cuando ignora los supuestos de esa situación fáctica que le obliga a actuar,
en virtud de la cual está obligado a actuar, pero con una mayor diligencia se podría haber
impuesto de ella, podría haber tenido conocimiento de ella. Si el medico no sabe si le tocaba
prestar servicios durante un turno y le podía tocar a cualquiera, se les avisó el jueves que el
sábado le podía tocar a cualquiera y uno de los médicos se va el fin de semana de vacaciones
y el turno queda solo, ¿Qué ocurre? Estas son faltas.
La diferencia entre un simple delito, un crimen y una falta es la consecuencia asociada. La
falta está asociada a la prisión, que es de 1 a 60 días, el presidio comienza en los 61 días. El
simple delito, son todos aquellos tipos penales, delitos que tienen asociadas penas entre los
61 días a 5 años (incluye todos los presidios). Los crímenes, son aquellos que tienen asociadas
penas de 5 años y 1 día hacia arriba, incluidos los presidios perpetuos calificados.
Entonces, estas son faltas, "son como los delitos más chicos". Profesora recomienda leer las
faltas en pandemia, puesto que algunas son bastante anacrónicas y nos causara risa que
cosas se sancionan con falta. Son cosas que pasaban a lo mejor algunas en los años 40', no
ahora. Luego revisaremos con más detalle tipicidad, dolo (no son todos iguales), culpa,
imputación objetiva y subjetiva.
Estructura del tipo de Omisión impropia o comisión por omisión
La comisión por omisión está, como diría Cury, erizada de dificultades, llena de dificultades.
En primer lugar, cabe preguntarse, si es posible construir la tipicidad de un delito sobre la

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base de una figura que de manera manifiesta solo alude a la comisión. En el fondo, ¿usted
podría construir un delito de omisión sobre la base de una figura que está describiendo una
conducta activa, de acción? La respuesta es afirmativa en virtud de lo señalado en el artículo
492 del CP que, al tipificar los cuasidelitos, señala que comete Cuasidelito quien ejecutare
un hecho o incurriera en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un
simple delito contra las personas. Ahora, todos los que la ley denomina “crímenes y simples
delitos contra las personas” están concebidos como delitos comisivos.
Ahora, dado que la construcción de los delitos de omisión impropia esté conforme con el art.
492, no implica que éste sea conforme al art. 19 n°3, a la legalidad, en el sentido de tipicidad.
(Couso- Hernández, p.24)

En el art. 492 dice "comete Cuasidelito quien ejecutare un hecho o incurriera en una omisión
que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas". ¿Qué
ocurre con el principio de legalidad?, ¿Qué problema presenta este tipo penal? Desde el punto
de vista de la legalidad es un tipo penal abierto, porque no describe la conducta en la ley, sino
que lo deja a criterio del juez. Si uno mira la sistemática de los cuasidelitos, cuando en el art.
490 se castiga los cuasidelitos por acción, dice "El que por imprudencia temeraria ejecutare
un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las
personas, será penado: 1.º Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a
medios, cuando el hecho importare crimen. 2.° Con reclusión o relegación menores en sus
grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare
simple delito."
Ahora, en el art. 492 dice "Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente
al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare
un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un
simple delito contra las personas. (..)" Es decir, cualquiera de los delitos contra las personas.
¿Es un tipo penal abierto o es una ley penal en blanco? ¿está descrita la conducta? Dice
"crimen o un simple delito contra las personas" y, por lo tanto, están todos. Cuando Couso-
Hernández dicen eso no significa que este conforme al art. 19 n°3, acuérdense que las leyes
penales en blanco también tienen problemas con el principio de legalidad, es más, hay
quienes piensan que todas las leyes penales en blanco son inconstitucionales, por que remiten
el complemento a una norma de inferior jerarquía; está es una ley penal en blanco que se
remite a una norma de igual jerarquía. En realidad, no habría problemas con la legalidad,
siguiendo a Cury debía cumplir ciertos requisitos, en la postura de otros autores se decía que
en realidad no tiene ningún sentido porque, desde el momento en que la norma está haciendo
referencia a los crímenes o simples delitos contra las personas, estos se entienden integrados
en la norma.
Entonces, aquí no hay problema, porque no habría una ley penal en blanco en el sentido de
que se está remitiendo a una norma de inferior jerarquía, pero si habría un tipo penal abierto
por que puede ser cualquier "crimen o un simple delito contra las personas".

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Sería deseable que los tipos de comisión por omisión fuesen consagrados de manera expresa
en la ley, describiendo a todas las situaciones que se vincula una obligación de actuar. Como
esto actualmente no es así, la doctrina exige como requisito básico de la omisión impropia o
comisión por omisión: es la posición de garante, es decir, el sujeto que actúa debe estar en
una posición de garante respecto de la víctima y, es de esa posición de garante de la que
emana el deber jurídico de evitar el resultado típico.
Luego, sólo incurre en comisión por omisión quien, encontrándose en una posición fáctica
de garante respecto al bien jurídicamente protegido, no actúa, a pesar de contar con el
dominio final del hecho, para evitar una lesión o puesta en peligro de dicho bien.
En la comisión por omisión el elemento más importante es la posición de garante del sujeto
en relación a la víctima y que va a integrar la situación típica. ¿Cuándo tiene posición de
garante? Cuando tiene una función específica de protección del bien jurídico afectado.
Tipo objetivo
Entonces, en el tipo objetivo va a tener la misma estructura, en rigor, básica de los delitos de
omisión pura que sería la situación típica, pero además se requiere ausencia de acción
determinada y la capacidad de realizarla.
a. Situación típica + ausencia de acción determinada + capacidad de realizarla.
b. Además, se requiere la posición de garante respecto del sujeto en relación a la víctima.
c. La producción de un resultado como consecuencia de la ausencia de acción
determinada.
d. La posibilidad de evitarlo, lo que se encuentra comprendido en la capacidad de acción
y el sujeto no actúa a pesar de tener la capacidad de actuar para evitar ese resultado.
Si nos fijamos la estructura de los tipos de comisión por omisión es mucho más compleja que
la de una omisión pura, porque los tipos de omisión pura están descritos de la ley, por lo cual
no es muy difícil apreciarlos, sin embargo, los tipos de comisión por omisión no están
descritos en la ley y se trata de una construcción dogmática. Entonces, para poder llegar a la
construcción de la tipicidad de la comisión por omisión tenemos que verificar la existencia
de todos estos requisitos en el hecho.
Posición de garante
Se da cuando al sujeto le corresponde una específica función de protección del bien jurídico
afectado o una función personal de control de una fuente de peligro, en ciertas condiciones.
Esa es la famosa teoría de las funciones de causa.
Sobre las fuentes de la posición de garante, la doctrina se ha preocupado de encontrarlas
mediante la “teoría formal de las fuentes”, a lo que se viene oponiendo actualmente la “teoría
material de las funciones”, que va a distinguir según la función que cumple el garante en cada
situación particular, y, por lo tanto, va a distinguir entre “garantes de protección” y “garantes
de vigilancia”.
Ambas teorías, tanto la teoría formal de las fuentes como la teoría material de las funciones
se han venido contraponiendo, sobre todo porque la teoría material de las funciones va a

74
distinguir entonces, según la situación de cada garante en particular. Sin embargo, Couso y
Hernández sostienen que “es dudoso que ambas aproximaciones sean realmente antagónicas
puesto que la teoría de las funciones solo caracteriza el sentido de la dirección del deber de
garante en el caso en particular, pero no da cuenta del fundamento de ese deber, que es lo
que, bien o mal, procura hacer la teoría de las fuentes formales”.
“Por lo demás, no es evidente que sea posible fundar el deber de actuar de quien está en
condiciones de proteger o vigilar sin remitirse directa o indirectamente a fuentes formales de
deber jurídico, particularmente tratándose de posiciones de garante que no emanan de la
propia actividad del sujeto, sino de "roles especiales" de carácter institucional (infra),
respecto de las cuales el reconocimiento jurídico parece indispensable.” (Couso- Hernández,
p. 25). Es decir, si hay reconocimiento jurídico hay una fuente de la posición de garante que
emana de la ley, evidentemente que ahí la teoría formal adquiere todo su sentido.

¿Qué caso podríamos tener de posición de garante emanada de la ley o formal?

Compañero: caso de la policía, que no presten auxilio, siendo que es parte de sus funciones.
Compañera: las labores de cuidado de los tutores a menores de edad.
Antes de los tutores, los padres tienen una posición de garante respecto de los hijos. En un
establecimiento educacional, los profesores respecto de los estudiantes. También, los
curadores respecto de los interdictos. Hay muchos.

Garantes de protección
Distinción: existen lo que se llaman los garantes de protección vs. los garantes de vigilancia.
Los garantes de protección tienen por función proteger un determinado bien jurídico de los
riesgos. Aquí tenemos, por ejemplo, al padre o madre que es garante de protección de hijos
menores pues debe evitar que algo malo les ocurra, cualquiera sea el origen de ese mal; los
médicos o enfermeras son garantes respecto de los pacientes; el salvavidas respecto de
bañistas; el profesor o educador respecto de alumnos pequeños.
Garantes de vigilancia
Su función es impedir que una determinada fuente de peligro que este a su cargo afecte los
bienes jurídicos circundantes (indeterminados). Por ejemplo, el encargado de un
establecimiento industrial debe procurar que el establecimiento no contamine más allá de lo
permitido; carabineros tienen que procurar que no se produzcan delitos en los lugares en
donde ellos están llamados a controlar el orden.
Las posiciones de garante de protección y de garante de vigilancia pueden, a veces, concurrir
en una misma persona, por ejemplo, el padre o madre respecto de los hijos, el empresario
puede serlo también del establecimiento un garante de vigilancia y respecto de sus
trabajadores un garante de protección; una doble posición de garante. También es posible
encontrar posiciones de garante que emanan de la propia organización del sujeto, es decir,

75
del ejercicio de su rol como persona y de posiciones que nacen de su posición en instituciones
sociales (familia) o roles institucionales.
Fuentes de la posición de garante de protección (según teoría de las funciones)
Serian:
a. El vínculo familiar estrecho (los padres respecto de los hijos; el adulto o familiar que
estaba en la casa al cuidado del niño, etc.)
b. La comunidad de peligro:
− Garante por pertenencia a una comunidad de peligro: Es garante por pertenencia
a una comunidad de peligro y, por lo tanto, incurriría en un homicidio por
omisión: El pasajero de la nave que se abstiene de auxiliar al que cayó por la
borda al mar o el andinista que, obstinado en alcanzar la cima, no socorre a su
compañero que ha caído metros más abajo fracturándose la columna. Esto
porque tanto el pasajero de la nave como el andinista que va en grupo están
formando parte de una comunidad de peligro, es decir, una comunidad donde
cada uno de ellos va a asumir una posición de garante respecto del otro, y por
lo tanto, si el pasajero se abstiene de auxiliar al que cayó por la borda al mar,
por ejemplo, omitiendo avisar que cayó por la borda, porque no le pediremos
una conducta heroica y que se lance al mar detrás del pasajero, pero por lo
menos, ir a avisar corriendo para que paren el barco y traten de salvar al
pasajero. En el caso del andinista, el que está dentro de esta comunidad y no
ayuda al compañero que está herido en peligro de perecer; es garante por
pertenencia a una comunidad de peligro aun cuando podríamos aplicarle un tipo
de omisión pura.
c. La asunción voluntaria: El garante por asunción voluntaria (de la función de
protección).
Ejemplo: Caminando por la calle, A sufre una caída, golpeándose la cabeza. Entra en un café
y pide ayuda a B que está atendiendo. B llama a la ambulancia, pero pasan varios minutos y
ésta no llega. El cliente C observando la situación le dice a B que él llevará a A al hospital
en su auto que tiene estacionado afuera. En el trayecto, A fallece.
¿Podríamos imputarle un homicidio por omisión?
Esto es lo siguiente, Juan se cayó en la calle, entró en un café y le pidió ayuda al camarero,
quien llamó a una ambulancia, pasaron varios minutos y una persona que se está tomando un
café allí, un cliente cualquiera, llamado Pedro, ve que el señor está herido y decide que lo
lleva al hospital en su auto y resulta que, va manejando a exceso de velocidad y choca, y Juan
fallece.
Porque si se dan todos los otros requisitos, -porque no estamos pensando en el caso de
imputarle una muerte a Pedro que buenamente quiso darle una protección al bien jurídico
salud de Juan-, ¿se le podría imputar una comisión por omisión, un homicidio por omisión,
en el caso de que se cumplieran todos los demás requisitos? Claro, porque Pedro asumió
voluntariamente la función de protección de garante y, por lo tanto, la posición de garante en

76
ese momento se cumplía y esa posición de garante exigía que Pedro (B) manejara con
cuidado, porque llevaba a Juan herido.

Pregunta: Respecto al ejemplo de los alpinistas, si no se da el resultado de muerte igual se le

puede imputar, por ejemplo, que la persona que se fracturó la columna haya quedado después
sin poder caminar, ¿Se le podría imputar el no haber estado pendiente de que no le pasara
algo?
Profesora: No exactamente. ¿No haber estado pendiente de que se cayera o no haber estado
pendiente después de que se cayó su situación empeorara?
No haber estado pendiente de que se cayera no se le podría imputar, a menos que se tratara
del jefe de andinistas en el grupo.
Compañera: Y en ese caso de cierta forma ¿podría haber asumido la siguiente situación, de
asunción voluntaria, puesto que el voluntariamente asumió hacerse cargo del grupo?
Profesora: No, estamos hablando de una comunidad de andinistas, en donde hay dos
situaciones: Una comunidad que va guiada por otro (servicios turísticos de escalada), esa
persona tiene, en este caso por contrato, la posición de garante, pero respecto de los otros,
supongamos que el jefe estaba fuera, ¿cuándo podría haber tenido una responsabilidad por
omisión? Por ejemplo, si no hubiese entregado todos los elementos necesarios adecuados
para que se pudiera realizar una escalada en buenas condiciones; ahí tendría él
responsabilidad.
¿Cuándo tendría responsabilidad un otro que no era el jefe? Al conformar esta comunidad de
peligro ellos, supongamos que van todos escalando y el que cayó metros más abajo, la única
visibilidad posible es la del sujeto que va subiendo inmediatamente encima de él, los otros
no se enteran de que el otro se cayó abajo y este otro no avisa y tampoco hace nada para
socorrerlo, -pudiendo hacerlo-, porque está empeñado en ganarle a los que van más arriba
hasta alcanzar la cima. Entonces, ahí hay una comunidad de peligro, en donde ese otro que
no tenía el rol del jefe del grupo, pero que sin embargo, por el solo hecho de pertenecer a esa
comunidad, ya tiene un deber de protección respecto del resto, en ese sentido, y no tiene el
deber de estar vigilando que la gente no se caiga, pero si tiene el deber, porque está en la
comunidad, de socorrer al que se cayó, y ese deber que tiene él, también lo tienen los otros
respecto de él, es decir, en la comunidad de peligro en realidad todos son garantes, unos
respecto de los otros, que no es lo mismo que la posición de garante que tiene el guía turístico,
porque ahí hay otra fuente de la posición de garante, que es el contrato y por lo tanto, tiene
que darle los instrumentos necesarios, etc.

En este caso, en el garante por asunción voluntaria de la función de protección es mucho

peor, desde el punto de vista del garante, porque en el fondo él asume voluntariamente la
posición de garante y, ¿qué ocurre si el sujeto fallece en el trayecto? Suponiendo que al sujeto
no había que moverlo, porque si se movía podía avanzar un coágulo del traumatismo encéfalo
craneano que tenía. En este caso, lo que se quiere decir es que la posición de garante incluso

77
puede darse cuando usted asume, sin tener ningún vínculo familiar o de pertenecer a una
comunidad de peligro, voluntariamente esa función de protección.
Compañera: En la asunción voluntaria ¿es independiente de lo que ocurra al final en este
caso, se le puede hacer una imputación, a pesar de que lo haya llevado y que no haya tenido
idea de que al golpearse la cabeza no podía moverse, sino que lo hizo para mejor?
Profesora: Si, pero eso se resuelve por la vía de la culpabilidad.
Lo que estamos viendo es si le podemos imputar un injusto. La relación del sujeto con el
hecho, ¿se le podía exigir una conducta diferente? o ¿por qué actuó este señor? Si en realidad
lo que quería era ayudar entonces se le atenúa la pena, se puede resolver por la vía de la
culpabilidad. Lo que vemos aquí es si se satisface aquella parte del injusto que dice relación
con la conducta, porque si nosotros resolvemos que en el caso en que nos encontremos la
conducta omitida, o sea, la omisión en realidad no tiene lugar, entonces no vamos a seguir
indagando; si nosotros decidiéramos, en atención a la circunstancias, en realidad este señor
no ha omitido o este señor no tenía esa posición de garante, entonces no hace falta saber si
en realidad el quería llevar a la persona por ayudarlo o etc.

Pregunta: En los casos de socorro, ¿el llamar a la ambulancia o dar el aviso es suficiente para
decir que sí le prestó socorro? Si es que veo una persona que está pidiendo socorro y yo para
no caer en la omisión, me veo "en la obligación" de prestarle la ayuda, pero esa ayuda, ¿se
satisface con llamar a la ambulancia o dar el aviso de que esa persona está en "estado de
socorro"?
Profesora cree que sí. También hay que ver la situación, si usted tiene una persona que está
desbarrancada, supongamos que usted va corriendo en el Cerro San Cristóbal y de repente ve
una persona desbarrancada, una conducta diligente, o sea lo que el ordenamiento jurídico
espera de usted, es que usted llame por teléfono a la ambulancia o que de aviso, y que espere
a que alguien llegue o de aviso a alguien más, porque no es cosa de que usted llame y luego
se vaya, sino que espere a que llegue alguien más o ponga sobre alerta a otros, en caso de que
vengan más personas corriendo o ciclistas y se junte gente allí, entonces ahí usted podría irse,
porque ya avisó.
Pregunta: En el caso del joven que fue arrojado al rio por carabineros, podría decirse que ¿no
era necesario que el carabinero prestara socorro porque ya había un rescatista abajo, con la
persona que cayó? Siempre se decía que el carabinero se fue sin prestar socorro, sin llamar a
la ambulancia, pero saltó un rescatista al río, entonces ¿podría decirse que el carabinero
estaba eximido de prestarle socorro a la víctima que él arrojó?
Profesora: No, por su especial función de protección, porque él tiene una posición de garante
respecto de la integridad física de los "detenidos" o personas que va a detener. Entonces, por
eso que hay una omisión. Es distinto si por ejemplo una persona, un civil o usted, hubiese
empujado al sujeto, ahí usted no tiene posición de garante respecto del sujeto. Pero no
depende de si en ese momento había otro, sino que lo que el ordenamiento jurídico está

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mirando es la conducta que usted está desarrollando y si usted tenía o no el deber de actuar
en esa determinada circunstancia. Luego si había o no un rescatista, etc.
En el caso de carabineros, ellos tienen el deber, son garantes de protección respecto de los
detenidos o personas que pretenden detener. Diferente es si usted trata después de consumir
esas conductas, o buscarle otras alternativas en relación a la determinación de la pena. De
todas maneras, en este caso la conducta es activa, porque se empujó al sujeto.

Vimos la posición de garante de protección según la teoría de las funciones. Ahora veremos
la posición de los garantes de vigilancia según la teoría de las funciones: la injerencia, el
control de peligros que están en el propio ámbito de dominio y los deberes de control.

Pregunta: Respecto al caso de la persona que se golpea la cabeza y en el trayecto fallece.

Profesora: Hay una sola persona que es garante allí y se hace garante por su propia voluntad,
el cliente del café asume voluntariamente la posición de garante, él se hace cargo de la
persona, por lo tanto, lo que le suceda a esa persona, en rigor está bajo su responsabilidad.

Lunes 12 de abril, 2021.

Vamos a continuar con la materia que habíamos visto en relación con La teoría de la omisión
impropia o la comisión por omisión y las fuentes de la posición de garante.

Recordando, habíamos dicho que en relación a la posición de garante había dos tipos de
teoría, una era la Teoría formal dentro de las cuales las fuentes formales de la posición de
garante son clásicamente tres: La ley, El contrato y la injerencia o el actuar precedente.

Por otro lado, está la Teoría de las funciones que apuntan más bien a cuál es la función que
ha asumido el garante en relación al sujeto pasivo o a la víctima del eventual delito o al rol
que este está desempeñando en ese momento, en el momento de la comisión del hecho, en
relación también al sujeto pasivo. Dentro de las fuentes de la posición de la Teoría de las
funciones existen dos clases de fuentes, según se trate de los garantes de protección o los
garantes de vigilancia.

Los Garantes de protección son lo que tienen por misión proteger un determinado bien
jurídico de los riesgos de una persona y en el caso de los Garantes de vigilancia tienen por
función impedir que una determinada fuente de peligro que esté a su cargo afecte ciertos
bienes jurídicos circundantes.

Según la Teoría de las funciones la posición de las fuentes de garante de protección sería, por
un lado:

a) El vínculo familiar estrecho.

b) La comunidad de peligro.
c) La asunción voluntaria de riesgo.

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Lo anterior fue lo último que alcanzamos a ver el como se conformaban la pertenencia a la
comunidad de peligro y cómo se conforma el caso de la asunción voluntaria de la función de
protección.

FUENTES DE LA POSICIÓN GARANTE DE VIGILANCIA

(según teoría de las funciones)

Las fuentes de la posición garante de vigilancia son tres:

1. La injerencia.
2. El control de peligros que se encuentran en el propio ámbito de dominio.
3. Los deberes de control respecto de actos de terceros.

LA INJERENCIA.

En relación con la injerencia o actuar precedente, vamos a partir con este ejemplo:

A está manejando una retroexcavadora en una construcción. Sorpresivamente aparece B,

quien en evidente estado de ebriedad cruza por la mitad del lugar donde está sacando tierra.
A lo alcanza pegándole con la parte delantera izquierda de la pala y lo lanza un par de
metros más allá. Pero A no detiene, la máquina, y pasados algunos minutos B se levanta y
se aleja por sí mismo del lugar. A continúa con la faena, y tampoco da cuenta del hecho a
quien está a cargo de la obra. Horas más tarde, B fallece en su casa a causa de un
traumatismo encéfalo craneano cerrado.

¿Por qué A podría tener o no tener responsabilidad en un homicidio en una comisión

por omisión?

Habría una conducta omisiva en el hecho de no haber dado cuenta al capataz o al que estaba
a cargo de la obra, ese es su actuar precedente. Si se fija no es un actuar matadora en el
sentido doloso de la palabra, sino que simplemente el sujeto alcanza al que va ebrio con la
pala y lo lanza un par de metro, pero como ve que se levanta rápidamente entonces no se
preocupa y sigue trabajando.

Primera postura doctrinaria: Ahora, la verdad es que hay un importante sector de la

doctrina que niega la existencia en el derecho chileno de algún bien jurídico emanado de un
actuar precedente, no solamente porque ellos sostienen que no hay base normativa, o sea, que
no hay una norma que así lo indique en el código penal sino que también desde el punto de
vista normativo a su juicio hay más fundamentos o más bases para fundar que en realidad la
injerencia va a actuar precedente por otras vías y no por la vías de la comisión por omisión.
Uno de los ejemplos que ellos ponen es que existe la atenuante de haber procurado con celo
evitar las ulteriores perniciosas consecuencias del delito, de donde se seguiría que ha su juicio
evitar estas consecuencias sólo sería presupuesto de una circunstancia modificatoria de la

80
responsabilidad penal que la va a disminuir, pero no un deber jurídico penalmente relevante,
en términos de ser capaz de satisfacer un requisito de acción u omisión de tipo penal.

Así mismo, también sostienen que el legislador ha manifestado su intención de tratar estas
clases de conductas como delitos específicos y no como un tipo penal de homicidio en
comisión por omisión y además un tipo penal específico que tiene menos pena. El ej. Que
esta parte de la doctrina está en el art. 352 del Código penal que dice lo siguiente:

Art. 352: El que abandonare a su cónyuge o a un ascendiente o descendiente, legítimo o

ilegítimo, enfermo o imposibilitado, si el abandonado sufriere lesiones graves o muriere a
consecuencia del abandono, será castigado con presidio mayor en su grado mínimo.

Entonces lo que ellos dicen es que, si esta conducta en donde la persona en realidad no socorre
al cónyuge o al ascendiente, lo abandona y a causa de esa persona muere. Si el legislador ha
decidido tratar esto no como homicidio, sino que como abandono de cónyuge, ascendiente o
descendiente y con una pena menor que el homicidio, de lo que corresponde por ej. en el caso
del parricidio, entonces implica que el legislador no está considerando que la injerencia va a
actuar precedente en esto caso pudiera tener una relevancia jurídico penalmente más allá de
que está castigado expresamente en el art. 352.

O simplemente dicen ellos que se prescinden de toda pena y solamente hay consecuencias
probatorias respecto del hecho previo de la omisión.

Segunda postura doctrinaria: Hay otro sector de la doctrina que dice que en realidad el
legislador si le asigna consecuencias a estos actuares precedentes o estas injerencias cuando
de ellas se producen resultados más graves de lo esperado y así ocurre por ej. Esta es una
posición de Garrido Montt, dice que en el caso del secuestro y la sustracción de menores en
los art. 141 y 142, que aumentan la pena para el secuestrador cuando de resultas del
secuestro, de la sustracción del menor se acarrea la muerte o graves lesiones, o se comete
otro delito en su contra sin que necesariamente tenga que haberlo cometido el secuestrador,
o sea, si a consecuencia del secuestro la persona muere o resulta con graves lesiones, no es
necesario que el secuestrador haya realizado una actividad dolosa o una actividad matadora
dolosa en el sentido propio del homicidio, “el que mate a otro”, para que se eleve la pena,
por lo tanto lo que está diciendo aquí Garrido Montt, es que realidad su argumento de que no
existe una base normativa para poder sostener que la injerencia o el actuar precedente son
capaces de fundar una imputación penal a título de omisivo en comisión por omisión, esas
prevenciones que hace este sector de la doctrina no son ciertas ¿por qué? Porque si es posible
encontrar en otros delitos, casos en el que el actuar precedente sin que necesariamente llegue
a constituir una acción matadora en el sentido del tipo penal del homicidio produce
consecuencias jurídicas, y así si el secuestro con resultado de muerte va a tener una pena
mucho mayor que el secuestro común.

Por otra parte, se le objeta a este sector de la doctrina, cuando dice en realidad que el
legislador ha querido tratar estos tipos de situaciones como una atenuante.

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La verdad es que la injerencia y la atenuación del art. 11 n° 7 son situaciones diferentes. Por
un lado, es la injerencia o el actuar precedente en términos tales que hagan hacer una
responsabilidad penal y otra cosa diferente es una injerencia o el actuar precedente en
términos tales de fundamentar una atenuación de la responsabilidad. Por lo tanto, en el caso
del artículo 11 n°7 no estaríamos hablando de una injerencia o actuar precedente en virtud
de la cual se hicieran hacer responsabilidad penal, sino que ya hay una responsabilidad penal
establecida, y luego por la injerencia o actuar precedente eso sirve de atenuación, entonces
esas son cosas diferentes, tampoco nos sirve ese argumento del art. 11 n°7.

Las mayores objeciones que se plantean a la hora de decidir si la injerencia o el actuar

precedente es o no una fuente de la posición de garante en la comisión por omisión, son
básicamente primero quienes estiman que si es posible fundamentar la posición de garante
de vigilancia en el actuar precedente o la injerencia, no han sido capaces de ponerse de
acuerdo de si el actuar precedente tiene que ser lícito o ilícito, porque está claro que en el
caso de un secuestro hay una actividad ilícita; pero en el caso de que se trate de una actividad
ilícita ahí es el problema. Así por ej. Hay ciertas sentencias en los que preocupa que una
acción culposa, es decir, una acción cometida con culpa, por negligencia, o con infracción a
un deber de cuidado pudiera dar paso a una omisión dolosa por sólo el transcurso del tiempo,
que es el caso que estamos diciendo, porque uno podría decir que A en realidad lo que hace
es cometer un delito culposo, primero porque no quería pegarle, además que el sujeto estaba
ebrio y se cruzó donde él estaba metiendo la pala. Entonces, una comisión culposa en este
caso, por sólo el transcurso del tiempo pudiera transformarse en una comisión dolosa con un
evidente aumento de pena porque va a cambiar el tipo penal, ya no va a ser un cuasidelito de
homicidio, sino que va a ser un homicidio en comisión por omisión, por lo tanto, va a tener
más pena.

La pregunta que aquí cabría hacerse es ¿Qué pasa si A le alcanza pegándole con la pala y
resulta que B muere ahí en el acto? ¿cómo se resuelve eso? Ahí solo hubiese sido homicidio
culposo, ¿por qué tendría que transformarse en homicidio doloso en comisión por omisión
después? Aquí hay un problema, y estos son los problemas que plantea esta teoría. Entonces
llegado el momento de resolver un caso como este no nos vamos a enfrentar con eso , ¿por
qué lo vamos a castigar con menos pena si en rigor la actividad es la misma, “le pegó con la
pala por casualidad”? ¿Por qué tendría yo que transformarlo en autor de homicidio doloso
porque no dio cuenta del hecho? ¿por qué la infracción de ese deber que tenía de informar
tendría que necesariamente transformarlo en un homicidio doloso? El sujeto podría decir que
lo vio pero que se levantó inmediatamente y se fue caminando.

EL CONTROL DE PELIGROS QUE SE ENCUENTRAN EN EL PROPIO ÁMBITO DE

DOMINIO

Aquí tenemos el siguiente ej.

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A, capataz de una obra, manda a sus trabajadores a que limpien los vidrios de un edificio
de gran altura. Uno de los trabajadores (B) le indica al capataz que su cinturón de seguridad
está fallando, pese a lo cual el capataz lo obliga a subir al andamio. Estando ya a unos 25
metros de altura, un fuerte viento sacude el andamio, B pierde el equilibrio, el cinturón de
seguridad se suelta y B cae muriendo en el acto.

¿Por qué A sería responsable de un homicidio en comisión por omisión? El tenía una función
específica de controlar el peligro y el control de ese peligro estaba en sus funciones, dentro
su propio ámbito de dominio, por eso es que podría llegar a tener responsabilidad.

DEBERES DE CONTROL RESPECTO DE ACTOS DE TERCEROS.

También está aquella fuente del garante donde hay deberes de control respecto de los actos
de terceros, y el ej. Es el siguiente.

El facultativo A realiza una clase práctica a estudiantes de medicina sobre un paciente

diabético. Le indica al estudiante B que mire la ficha y le inyecte una dosis de insulina al
paciente. Mientras B está preparando la dosis, A está contestando wasap en su teléfono, sin
percatarse ni vigilar cuanta insulina está B poniendo en la jeringuilla. B, como no estudió
bien la materia, aplica al paciente una sobredosis que le ocasiona una hipoglucemia aguda
y convulsiones.

¿Por qué podría existir responsabilidad del facultativo? Por lo que B estaba bajo su cargo y
A tenía el deber de controlar sus actos. El médico es responsable porque no tendría que haber
estado contestado wsp sino que tendría que haber estado pendiente de cuanta insulina estaba
poniendo B en la jeringa, verificar cuánta insulina le estaba poniendo antes que se le
inyectara. Entonces, aquí también podríamos tener una responsabilidad en comisión por
omisión.

EJEMPLOS:

¿En cuál de estas situaciones nos encontraríamos si hablamos de aquel sujeto que
comienza a ayudar a un ciego a cruzarla calle y lo deja sólo a la mitad de la calle,
producto de lo cual la persona no vidente es atropellada?

Ese sería un caso de garante por asunción voluntaria.

Otro ejemplo. El salvavidas A tenía que cuidar la piscina de los adultos y el salvavidas
B tenía que cuidar la piscina de niños. Qué ocurre si el salvavidas B tiene una urgencia,
debe ir al baño y deja un momento sola la piscina B, y justo en ese momento un menor
cae y se ahoga. ¿Se le puede imputar responsabilidad al salvavidas A?

83
 O sea, al B sí por haber salido y después resolveremos a nivel de la culpabilidad cual la
urgencia que tenía, si se le podía exigir o no.

Volviendo con A, el no tendría como saber que tiene una responsabilidad con la piscina de
los niños porque no sabe que su compañero se fue. Acá entran también las fuentes jurídicas
formales “el contrato” ¿para que se le contrató? ¿cuál era la función específica que tenía en
ese momento?

Ahora, es diferente si el compañero le hace una seña de que va a ir al baño.

Pero no se le podría imputar responsabilidad, porque una reacción lógica de un querellante

sería “había un salvavidas y no salvó al niño”. Pero ¿dónde estaba ese salvavidas?¿dónde
estaba ubicado? ¿tenía la función de proteger o no? En ese sentido es importante saber que
se responde hasta donde sé fue contratado, en el fondo, se requiere que uno asuma la función
de garante en relación con el riesgo en concreto del resultado. Entonces, si me dice “usted se
tiene que hacer cargo de esta piscina y no de la otra” entonces yo voy a responder de lo que
ocurre acá, a menos que en las circunstancias de contexto, imaginémonos que las dos piscinas
están juntas y separadas por una rejita solamente y los dos salvavidas están ubicados en una
posición de una manera tal que les permite tener una visión global de las dos piscinas. Aquí
nosotros quizás podríamos imputar responsabilidad al salvavidas A.

Pero si es en otra situación, pensemos que la piscina está separada geográficamente, tiene un
jardín entre medio, no podríamos imputar responsabilidad.

FUENTES INDISCUTIDAS HAN SIDO LAS FUENTES JURÍDICO FORMALES.

Como habíamos dicho antes las fuentes indiscutidas de la posición de garante han sido las
jurídico formales, que han sido:

a) La ley: Cuando hablamos de ley comprende no sólo la ley en sentido estricto, sino
que también normas en menor jerarquía que la ley, incluso se contemplan también
las órdenes de superiores jerárquicos.
b) El contrato: Aunque igual podría resultar dudoso si el deber emana del contrato en
virtud del cual se asume una función o directamente de la ley que regula esa
función. Esto ocurre por ej. Con respecto a los médicos ¿de dónde va a emanar el
deber del médico, del contrato que tiene con el hospital o de la función pública que
tiene si trabaja en un hospital público; o de los deberes que tiene el médico
legalmente

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 Volvamos a otro caso. Un médico que va pasando por la calle y ve a una persona
herida o en un ataque y empieza a atenderlo, ese médico en el momento que asume
voluntariamente ese riesgo no va a poder abandonar al sujeto ¿de dónde emana ese
deber? No sólo de la asunción voluntaria del riesgo, o sea, no puede darle los
primeros auxilios y después dejarlo tirado hasta que llegue el SAMU, sino que no
sólo por que asume voluntariamente el riesgo, sino que también por la ley.

¿Qué pasa si la persona que se accidentó está en un bosque y el médico le da

primeros auxilios y después lo abandona? ¿qué sería eso? Una omisión de socorro
solamente habría que entrar a discutir si ese médico había cometido un homicidio en
comisión por omisión, porque técnicamente el tipo penal aplicable es el de la
omisión de socorro “el que no socorriese a una persona herida en despoblado o
peligro de perecer”

c) La injerencia: Que es lo que ya hemos discutido.

Importante: La vigencia de la obligación jurídica, por ej. La validez del contrato no es

determinante para apreciar la existencia de la posición de garante en situaciones dudosas,
supongamos que una persona por contrato ha tenido la posición de garante durante largo
tiempo y ese contrato no está vigente, pero esa persona ha seguido trabajando a pesar de que
expiró el contrato, seguirá teniendo la posición de garante.

Las condenas por omisión impropia siempre son muy escasas y siempre están circunscritas
al ámbito de los delitos contra la vida. Así hemos tenido algunas sentencias que dicen relación
con los deberes de los padres respecto de los hijos menores. Aquí hemos tenido caso por ej.
Hay una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 9 de agosto del año 2000 que
condenó como autora de infanticidio por omisión a una menor de edad que luego del parto
no brindó al recién nacido la asistencia y cuidados mínimos indispensables para su
sobrevivencia.

En términos similares la Corte de Apelaciones de Punta Arenas condenó como autora de

cuasidelito de homicidio a la madre que omite toda diligencia o cuidado luego del parto
después de seccionar el cordón umbilical y de arropar o abrigar a la criatura, permanece a su
lado sobre una cama durante largo tiempo “en una inactividad o estado de pasividad
incomprensible sin recurrir al auxilio o atención que visto los hechos desde esta perspectiva
y tiempo era razonable obtener, al cabo de lo cual la criatura muere por asfixia y aspiración
de vomito”. Aquí se calificó al hecho como un cuasidelito, por consideraciones que tienen
que ver más con el juicio de reproche en la culpabilidad, lo calificaron como cuasidelito y no
como homicidio culposo comisión por omisión por especial situación en la que se encontraba
la mujer.

85
 Pregunta compa: ¿cuál es la diferencia entre ambas instituciones?

El cuasidelito se comete con culpa, es decir sin voluntad de realizar el hecho ilícito; una
persona que va conduciendo y atropella a alguien comete un cuasidelito de lesiones o de
homicidio si hay resultado de muerte, porque no tenía la voluntad de generar ese resultado,
no tenía la voluntad de matar, tampoco lo había aceptado como consecuencia necesaria
de su actuar aun cuando así tenía conocimiento de que si conducía a exceso de velocidad
lo más probable es que pudiera atropellar a alguien que se atravesó intempestivamente o
que alcanzara a frenar frente a una luz roja.

Entonces cuando hay delitos culposos tenemos infracción a una norma de cuidado, en
cambio, en los delitos dolosos hay un querer, hay un conocimiento de los elementos del
tipo objetivo, además de un querer realizar una conducta.

Entonces la diferencia entre condenar a alguien por cuasidelito de homicidio y

condenarlo en un homicidio en comisión por omisión es radical, porque si estamos
hablando de que a la mujer se la castigó por un cuasidelito de homicidio estamos diciendo
que en realidad ella no quiso matar al bebe, y por lo tanto todo se debió a una infracción
a la norma de cuidado que le imponían sobre sus deberes como madre, si decimos que ella
cometió un homicidio por comisión por omisión, estamos hablando de la presencia de
dolo en la producción del resultado de muerte, en el fondo estamos diciendo “usted tenía
el deber de alimentar a esta guagua, de darlo vuelta o de cuidarlo” y en realidad no lo hizo
y no evitó ese resultado. Es el caso del médico que dolosamente omite inyectar el
medicamento al enfermo a causa de lo cual este muere.

LEY 18.290 (LEY DE TRÁNSITO) ¿OMISIÓN PROPIA O IMPROPIA?

Miremos esta Ley de Tránsito.

Artículo 176.- En todo accidente del tránsito en que se produzcan lesiones o muerte, el
conductor que participe en los hechos estará obligado a detener su marcha, prestar la ayuda
que fuese posible y dar cuenta a la autoridad policial más inmediata, entendiéndose por tal
cualquier funcionario de Carabineros que estuviere próximo al lugar del hecho, para los
efectos de la denuncia ante el Tribunal correspondiente.

¿Qué tipo de norma tenemos Aquí? ¿Es una norma prohibitiva o de mandato? Es una norma
de mandato. ¿cómo dijimos que se caracteriza las acciones propias e impropias? La omisión
propia es solamente omitir el mandato y la omisión impropia es no cumplir el mandato y
además la no evitación el resultado. En el fondo las omisiones propias infringen una norma

86
de mandato “el que no socorriese”, en cambio en las omisiones impropias a través de una
norma de mandato se infringe una norma prohibitiva, que sería en este caso a través de la
infracción a una norma mandato “el deber de alimentar a un bebé” infrinjo una norma
prohibitiva, que es el “no matar” ¿por qué? Porque no evité un resultado.

Estamos recordando esto para que podamos identificar y opinar respecto a si estos artículos
de la ley de tránsito están hablando de omisión propia o impropia. Entonces, tenemos un
mandato en el artículo 176 “En todo accidente de tránsito el conductor que participe en los
hechos está obligado a prestar ayuda y a dar cuenta a la autoridad ”. Luego viene:

Artículo 195.- El incumplimiento de la obligación de dar cuenta a la autoridad de todo

accidente en que sólo se produzcan daños, señalada en el artículo 168, será sancionado con
multa de tres a siete unidades tributarias mensuales y con la suspensión de la licencia hasta
por un mes.

El incumplimiento de la obligación de detener la marcha, prestar la ayuda posible y dar

cuenta a la autoridad de todo accidente en que se produzcan lesiones, señalada en el artículo
176, se sancionará con la pena de presidio menor en su grado medio, inhabilidad perpetua
para conducir vehículos de tracción mecánica y multa de siete a diez unidades tributarias
mensuales.

¿Qué tenemos aquí? ¿Qué pasa si a causa de esto se produce la muerte?

Compa: sería una omisión impropia porque primero no cumple el mandato de dar cuenta
que hubo un accidente y asimismo si la persona muere no evitaría la muerte a causa del
accidente.

¿La omisión de socorro es propia o impropia?

Es una omisión propia, no sólo porque se infringe una norma de mandato que es el deber de
socorrer, sino que además porque está en la ley, porque en la omisión de socorro además no
necesitamos un resultado de muerte.

Entonces, ¿por qué en el caso anterior se plantea la duda?

Porque en el fondo la ley lo que está haciendo es describir una comisión por omisión, es
correcto lo que ha dicho su compañera, en el sentido de que a través de una infracción de
norma de mandato estamos infringiendo una norma prohibitiva pero lo curiosos es que esa
comisión por omisión que en rigor es una construcción dogmática, es una construcción
teórica y eso es lo que le discuten los que le hablan de la inexistencia de injerencia como
fuente de posición de garante. Entonces ¿qué es lo curioso de esta norma? Que en definitiva
está tipificando una comisión por omisión y por eso tenemos la discusión de si esto es una
omisión propia, porque en realidad está descrita en la ley, o aquí hay una comisión por
omisión. Esto lo dejamos planteado como una duda razonable en relación con la naturaleza

87
jurídica de esta norma que luego podría llegar a tener relevancia en función de por qué no
detuvo la marcha.

¿Qué pasa si la persona que no detiene la marcha lleva un herido grave al hospital? Un sujeto
va con su hijo que acaba de caer con la cabeza abierta y lo lleva grave a exceso de velocidad
y en el camino atropella a un ciclista. ¿Cómo resolvemos eso? Con culpabilidad.

Pregunta Compa: ¿Denante hablábamos que en nuestro ordenamiento jurídico no

había tipos penales en específico de comisión por omisión o esa era una de las teorías?

La comisión por omisión es una construcción dogmática y lo que se plantea es que, si este
artículo en realidad está consagrando la comisión por omisión, pero es él artículo. En el
fondo no existe un artículo que describa por ej. un homicidio en comisión por omisión o
unas lesiones en comisión por omisión, porque todas las conductas en las que se hace
referencia al homicidio son conductas activas; y por cierto normalmente las comisiones
por omisiones se circunscriben a delitos de resultado, delitos de resultados entendiendo
por tal aquel que requiere un resultado materialmente separable de la conducta típica, en
un homicidio hay una acción matadora y un resultado de muerte, un resultado separable
de la conducta; no así en el falso testimonio esta es una actividad que no se requiere un
resultado basta con que el sujeto mienta en juicio, entonces el sujeto miente en un juicio,
esa es una conducta, se satisface el tipo. Ahí es difícil montar comisión por omisión
porque no hay un resultado. Pero siendo la comisión por omisión una construcción
dogmática la duda que se plantea es que si acaso este artículo está describiendo una
comisión por omisión, que sería como el caso de comisión por omisión descrita en un tipo
penal.

Hay que entender lo anterior porque por ej. “no detuve la marcha porque llevaba mi hijo al
hospital e iba grave” ese tipo de cuestiones ya no van a tener que ver con el injusto, sino que
van a tener que ver con la culpabilidad, a menos que, supongamos que ni siquiera vio al
ciclista no se dio cuenta, entonces ahí podríamos que decir que quizás hay un cuasidelito de
lesiones respecto del ciclista en donde también en el nivel de culpabilidad vamos a tener una
atenuación de la responsabilidad, pero en principio esas cosas las resolveremos a nivel de
culpabilidad si es que le queremos imputar unas lesiones dolosas.

Volvamos a la idea.

PPT: Posición de garante por sí sola no basta para fundar la responsabilidad del garante
por la no evitación del resultado típico, sino que se requiere al menos la efectiva asunción
de la función de garante en relación con el riesgo concreto de resultado. Por ejemplo, el
funcionario de salud que se presenta en el hospital, pero no asume sus funciones porque ha

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decidido adherir al Paro de la Salud, no incurre en omisión impropia si no evita la muerte
de un paciente. (Couso- Hernandez, p.32)

En el fondo, si a consecuencia de que en él no estaba prestando funciones muere un paciente

el no va a incurrir en una omisión impropia porque se requiere la efectiva asunción de la
función de garante en relación con el riesgo concreto de resultado ¿Qué ocurre siempre en
los paros de la salud? Generalmente se hacen turnos éticos, entonces si a la persona le tocaba
estar en los turnos éticos y el dice que no va a estar en el turno ético entonces ahí le podríamos
imputar una omisión impropia, pero no le podríamos imputar a todos los trabajadores que
estaban en paro en ese día la responsabilidad de una comisión por omisión o una omisión
impropia de un homicidio, simplemente porque ellos no trabajaron, no asumieron esa
asunción ese día.

TIPO SUBJETIVO EN LA OMISIÓN IMPROPIA

La única particularidad es que el dolo no sólo debe abarcar la ausencia de la acción debida,
sino también la posibilidad y necesidad de evitar el resultado mediante aquella acción.

Además, debe extenderse ese dolo a la situación que determina la posición de garante ej: si
nosotros tenemos un actuar precedente el dolo tiene que extenderse a esa dependencia que
nosotros creamos con nuestro actuar de precedente, ello porque la conciencia de que la
situación que da lugar a la posición de garante, integra únicamente el conocimiento del
significado antijurídico del hecho.

¿Qué significa la conciencia de que la situación que da lugar a la posición de garante, a que
nos estamos refiriendo? Ej. El sujeto que está atravesando a la persona no vidente tiene
conciencia de esa situación y tiene conciencia de que cuando está atravesando a esa persona
él tiene la posición de garante. Luego dice “eso integra, únicamente el conocimiento del
significado antijurídico del hecho”, o sea, el hecho de que yo tenga conciencia de esta
posición implica que tengo también conciencia que si dejo a la persona sola a la mitad de la
calle; o si el médico abandona al sujeto después de haberlo socorrido y con eso se evita que
otra persona llame a otro médico porque como lo ve a él que lo está socorriendo a esta persona
en la calle, eso integra, únicamente el conocimiento del significado jurídico del hecho, en el
fondo, conozco que si algo sucede es ilícito, o es mi responsabilidad, porque el médico sabe
que si está atendiendo a una persona tiene que saber que esa conducta probablemente evita
que otras personas llamen a otro médico, y por lo tanto, si ahí se sigue una muerte porque él
lo abandona, entonces tiene conciencia que se trata de un hecho ilícito.

El dolo entonces, su conocimiento tiene que abarcar primero la ausencia de la acción de vida,
en este caso el médico se va o no sigue atendiendo, o la persona deja al no vidente a la mitad
de la calle; sino que también la posibilidad y necesidad de evitar el resultado mediante esa
acción, o sea, además me tengo que tener el conocimiento de que es posible evitar un
resultado dañoso y que es necesario hacerlo. Eso se llama El elemento cognitivo del dolo.

89
Jueves 15 de abril, 2021.

La Tipicidad

Los elementos del delito son la acción, omisión, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.
Los 3 primeros son los que tienen que ver con el hecho, es una valoración en cuanto al hecho.
Y la culpabilidad es una valoración en cuanto a la persona.
En la tipicidad una de las primeras cosas que se debe hacer es distinguir entre el tipo legal o
penal y la tipicidad. Mientras el tipo penal es la descripción abstracta y genérica que la ley
hace de una conducta como delito. La tipicidad es un juicio de atribución, es una atribución
del hecho cometido a esa descripción abstracta y genérica de la conducta en la ley
manifestada en el tipo penal.
Antes habíamos dicho para poder ordenarnos, es decir, es la adecuación al hecho cometido a
al conducta abstracta y genérica que hace el legislador, en realidad no es una mera
adecuación, sino que es un juicio de atribución porque lo que tratamos de hacer en la tipicidad
es ver como atribuimos el hecho y ese hecho tendrá que ser examinado tanto en sus aspectos
objetivos como subjetivos, por eso la tipicidad es un juicio de atribución.
El tipo penal como es consecuencia del principio de legalidad tiene una función de garantía,
en realidad los delitos o los tipos penales que están establecidos en los textos legales
describen vinculaciones entre personas, es decir, situaciones sociales que están tipificadas
por el legislador para hechos que van a ocurrir en un futuro, por ejemplo, “el que mate a
otro”.
Los tipos penales tienen una función de instrucción, ya que son descritos a través de
elementos objetivos y subjetivos, en el fondo instruyen al ciudadano en relación a cuáles son
las conductas prohibidas y permitidas.
La tipicidad cumple una función indiciaria de la antijuricidad, esto significa que la tipicidad
es ratio cognoscendi de la antijuricidad, que si un hecho es típico probablemente sea
antijuridico y no de la esencia. Hace un tiempo conversamos de las confusiones que pasaban
con las teorías de los elementos negativos del tipo, donde decíamos que cuando uno considera
que la tipicidad es ratio esendi de la antijuricidad, entonces no tendríamos problemas en
sostener la existencia de causales de justificación porque si todo hecho típico necesariamente
va a ser antijuridico penalmente, donde encontramos la causa de justificación. Por lo mismo,
un hecho típico probablemente es antijuridico porque pueden aparecer ciertas causales que
permitan justificar la conducta en un determinado momento.
Un hecho típico se presume que es antijuridico a menos que haya una causal de justificación,
a menos que no sea antijuridico materialmente.
La estructura del tipo penal
El tipo penal tiene una parte objetiva y una subjetiva.

90
En el tipo objetivo, vamos a ubicar los sujetos (activo y pasivo), la conducta (acción u
omisión), el objeto material, los elementos descriptivos y normativos.
En el tipo subjetivo ubicamos el dolo, la culpa y los elementos subjetivos.
Tipo objetivo
Sujeto activo: Es aquella persona que realiza la conducta típica.
Sujeto pasivo: El titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por la actividad del
sujeto activo. No es lo mismo sujeto pasivo del delito que sujeto pasivo de la acción, a veces
normalmente coinciden, pero no son lo mismo. No es lo mismo sujeto pasivo del delito que
victima o sujeto pasivo que perjudicado por el delito.
Conducta típica: es el comportamiento humano, que puede ser de acción u omisión. En
manuales antiguos verá
Objeto material: aquello sobre lo cual recae la acción. En manuales antiguos verán la
distinción entre objeto material y objeto jurídico, cuando se habla de objeto jurídico se hace
alusión al bien jurídico protegido, pero nosotros explicamos que el bien jurídico protegido
no es una parte integrante del tipo penal, sino que el bien jurídico rodea el injusto, el bien
jurídico protegido es el fundamento del injusto penal y, por lo tanto, esta fuera del injusto,
no está metido dentro del tipo objetivo ni dentro del tipo subjetivo ni mucho menos, sino que
el bien jurídico esta por fuera, es lo que le da fundamento a la norma.
Elementos descriptivos: aquellos que expresan una realidad naturalística aprehensible por
los sentidos. Normalmente no son difíciles de entender conceptos como mujer, animal etc.
Elementos normativos: son aquellos que aluden a una realidad determinada por una norma
jurídica o social, y que pueden ser elementos normativo jurídicos y normativo sociales.
Tipo subjetivo
Dolo: conocimiento y voluntad de realización del hecho licito y se integra por dos elementos:
el elemento intelectual y el elemento volitivo
Culpa: infracción a la norma de cuidado, imprudencia o negligencia. No es lo mismo culpa
que culpabilidad porque la culpa esta metida en el tipo penal, es un elemento subjetivo del
tipo penal o integra la parte subjetiva del tipo penal, es decir, del injusto. En cambio, la
culpabilidad tiene que ver con el juicio de reproche que se le hace al sujeto, por eso es
importante no confundir.
La culpa dice relación con la infracción, el sujeto comete el hecho infringiendo la norma de
cuidado, cosa diferente es si en ese momento al sujeto le podía reprochar que no infringiera
esa norma de cuidado y ahí está la culpabilidad.
Elementos subjetivos del tipo (incorporados solo en algunos tipos penales y son parte del
injusto)

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Elementos objetivos de la tipicidad
Los sujetos
Sujeto activo: quien lleva a cabo la actividad descrita en el tipo penal. La regla general es
que solo las personas naturales puedan ser sujetos activos del delito, por excepción pueden
serlo las personas jurídicas respecto de cierta clase de delitos.
Sujeto activo no es lo mismo que Autor del delito, hay una relación de género a especie, para
que un sujeto activo pueda ser autor es necesario que concurran todas las características
especiales que describe la ley respecto de quienes son autores y por cierto son las que van
circunscribir el ámbito del autor.
Solo para irnos familiarizando desde ya con esto para que el sujeto del delito sea al mismo
tiempo autor del delito va a tener que cumplir con cualquiera de las características del art. 15
CP que describe a los autores.
Art. 15 CP: “Se consideran autores: 1.° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea
de una manera inmediata y directa; (ósea el que dispara materialmente) sea impidiendo o
procurando impedir que se evite (el “loro”, que está viendo que no venga la policía mientras
se comete el delito)
2.° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo (aquel que forma en el otro
sujeto la voluntad delictiva y ese delinque)
3.° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el
hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él (la complicidad asimilada a autoría)

Sujeto pasivo: es el titular del bien jurídico protegido. Cualquier persona puede ser sujeto
pasivo del delito, sea natural o jurídica porque por algo existen los delitos que son contra las
personas y los delitos que son contra el Estado, este también puede ser sujeto pasivo o, por
ejemplo, las familias también. Entonces cualquier persona natural, jurídica o colectiva puede
ser sujeto pasivo.
No debe confundirse el sujeto pasivo del delito con el sujeto pasivo de la acción porque el
sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico protegido, pero el sujeto pasivo de la
acción es aquella persona sobre la cual va a recaer la conducta típica. Por ejemplo, si estamos
comprando en la calle donde una madre le dice a su hijo que le tenga el bolso, se acerca un
sujeto que le arrebata el bolso al niño. El sujeto pasivo es la madre porque ella es la titular o
propietaria del bolso y el sujeto pasivo de la acción es el niño.
La víctima no es lo mismo que el sujeto pasivo. Normalmente la víctima es el sujeto pasivo
de la acción. Tampoco debe confundirse el concepto de sujeto pasivo con el del perjudicado
por el delito.
Por ejemplo, a un chofer de una línea de taxis le roban el taxi.
El sujeto pasivo del delito sería el dueño del taxi. El sujeto pasivo de la acción sería el chofer
contratado. El perjudicado por el delito sería la compañía aseguradora.

92
 Normalmente las compañías aseguradoras en los cuasidelitos o en los delitos de daños son
los perjudicados por el delito porque no son los dueños de la cosa, por lo que no pueden ser
sujeto pasivo de la acción, pero en sí son los que ven mermados su patrimonio.
Otro ejemplo, si una persona atendía una joyería y entraban a robar llevándose las joyas. La
victima sería el trabajador, pero el sujeto pasivo de la acción sería el dueño de la joyería.
Las personas jurídicas como sujetos activos
Desde 2009 las personas jurídicas son sujetos activos a través de la Ley 20.393, regula la
responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de los delitos que indica.
La responsabilidad se va a configurar cuando una de las personas naturales que tiene
facultades de dirección dentro de la empresa o algún subordinado o funcionario de ella que
tiene facultades de administración o subordinación comete alguno de estos delitos a favor o
inmediatamente y en forma directa a la empresa cuando no se haya implementado modelos
de administración, organización o de supervisión para prevenir este tipo de actos. O habiendo
implantado esos modelos de prevención resultaran insuficientes.
Esta ley regula los contenidos mínimos que tienen considerar los modelos de prevención cuya
adopción o implementación efectiva por la empresa permite eximir de responsabilidad penal
que se establece. Además, se establece el procedimiento a seguir y las circunstancias que
agravan o atenúan la responsabilidad penal.
Existieron bastantes problemas para implementar esta ley, pero para integrarse a la OCDE
fue implementada.
Críticas a la persona jurídica como sujeto activo: Se planteó que reconocer a la persona
jurídica como sujeto activo implicaba que podrían concurrir causas de justificación como la
legitima defensa, también era contradictorio porque dichas causas refieren a un elemento
psicológico, al igual que se decía que no era posible hablar de culpabilidad en el sentido de
reprochabilidad en la persona jurídica porque el concepto de reprochabilidad implica la
autonomía ética de la persona y el rol que cumple la persona dentro de la sociedad. Otro
argumento que se daba era que el fin y el sentido de la pena no es compatible con la naturaleza
de la persona jurídica, no cabe hablar de un fin de retribución de la pena en una persona
jurídica porque no puede sufrir ni padecer tampoco recaería sobre los individuos que
componen la persona jurídica. Tampoco e posible esperar una prevención especial o la
reinserción social de la persona jurídica.
A pesar de todo esto, cada vez más las legislaciones están incorporando a las personas
jurídicas como sujetos activos. Según la profesora no parece existir una razón para excluir a
las personas jurídicas de ser sujetos activos de un delito si se parte de la base de que un delito
más allá de la norma es una construcción social y que no necesariamente requerirá de una
persona.
Los delitos por los cuales una persona jurídica puede ser juzgada son:
● artículos 136, 139, 139 bis y 139 ter de la Ley General de Pesca y Acuicultura,

93
• artículo 27 de la ley Nº 19.913 (lavado de activos)
• artículo 8° de la ley Nº18.314 (financiamiento del terrorismo)
• artículo 240 CP (fraude empleado público),
• Artículos 250, 251 bis CP (sobornos a funcionarios públicos)
• Artículos 287 bis, 287 ter CP (corrupción entre particulares),
• Artículo 318 ter CP (delito contra la salud pública),
• Artículo 456 bis A CP (receptación)
• Artículo 470, numerales 1° y 11CP (apropiación indebida y daño al patrimonio).
Normas interesantes a conocer en este respecto:
¿Cómo se les atribuye la responsabilidad?
Artículo 3°.- Atribución de responsabilidad penal.
Las personas jurídicas serán responsables de los delitos señalados en el artículo 1° que fueren
cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños,
controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen
actividades de administración y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere
consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de dirección y
supervisión.
Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, serán también responsables las personas
jurídicas por los delitos cometidos por personas naturales que estén bajo la dirección o
supervisión directa de alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior. Se considerará
que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la
comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de
organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido, conforme
a lo dispuesto en el artículo siguiente.
Las personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas
en los incisos anteriores hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a
favor de un tercero.
Lo que se le dice a la persona jurídica es que, cuando estos sujetos, los dueños, los principales
ejecutivos cometen delitos en favor de la persona jurídica y no se han implementado los
mecanismos o estos son insuficientes habrá responsabilidad penal. También en casos que
cometen personas que dentro de la cadena de mando están más abajo de los superiores y lo
cometen en favor de la persona jurídica. Se excluye cuando esas personas naturales por muy
dueño, responsable o ejecutivo lo hace en beneficio propio porque ahí se hace responsable
individualmente.
Artículo 8°.- Penas.
Serán aplicables a las personas jurídicas una o más de las siguientes penas: 1) Disolución de
la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica. Esta pena no se aplicará a las
empresas del Estado ni a las personas jurídicas de derecho privado que presten un servicio

94
de utilidad pública cuya interrupción pudiere causar graves consecuencias sociales y
económicas o daños serios a la comunidad, como resultado de la aplicación de dicha pena.
2) Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con el Estado. 3) Pérdida
parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos por
un período determinado. 4) Multa a beneficio fiscal. 5) Las penas accesorias previstas en el
artículo 13.
Pueden imponerse una o más de las penas, sin duda, la más grave es la disolución de la
persona jurídica.
Clases de tipos penales
Dado que, ya sabemos que los tipos penales tienen una parte objetiva que dice relación con
la conducta, el objeto material, los sujetos y con los elementos descriptivos y normativos, y
que la parte subjetiva dice relación con el hecho y el autor a titulo de dolo o culpa. Vamos a
diferenciar las clases de tipo según las modalidades de la parte objetiva o de las modalidades
de la parte subjetiva.
Según las modalidades de acción
A) Por las modalidades de la parte objetiva
Delitos de mera actividad o formales y de resultado o materiales: El tipo se satisface con
la acción u omisión, sin que sea preciso el resultado. P.ej. falso testimonio (arts. 206 y ss)
Art. 206 CP: El testigo, perito o intérprete que ante un tribunal faltare a la verdad en su
declaración, informe o traducción, será castigado con la pena de presidio menor en sus grados
mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de
proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte
a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple
delito.
Tratándose de peritos e intérpretes, sufrirán además la pena de suspensión de profesión titular
durante el tiempo de la condena.
Si la conducta se realizare contra el imputado o acusado en proceso por crimen o simple
delito, la pena se impondrá en el grado máximo.
Están exentos de responsabilidad penal por las conductas sancionadas en este artículo quienes
se encuentren amparados por cualquiera de los supuestos a que se refiere el artículo 305 del
Código Procesal Penal.
¿Cuándo se satisface la conducta? Con el solo hecho de que falte a la verdad en su
declaración, no es necesario que de esa declaración se siga un perjuicio.
Delitos de Resultado o materiales: para la satisfacción del tipo penal se requiere la
producción de un resultado separado de la conducta (acción u omisión) que le dio origen.
P.ej. homicidio, donde además de la conducta matadora se requiere un resultado de muerte,

95
en las lesiones corporales además de la conducta maltratadora se requiere un resultado
materialmente separable de la conducta típica que son las lesiones, lo mismo respecto de los
daños.
Por ejemplos, si soy víctima de un delito de lesiones corporales y no fui a acreditar las
lesiones, lo que ocurrirá es que no se podrá imputar las lesiones al agresor no solo por el tema
probatorio, sino porque no hay constancia de que se haya producido este resultado
materialmente separable de la conducta, por eso es muy importante que cuando existe un
delito de lesiones es constatar lesiones a un recinto hospitalario.
Delitos instantáneos: el delito se consuma cuando se realiza el último acto o se produce el
resultado, con la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, sin que se cree una situación
antijurídica duradera. P. Ej. homicidio, lesiones (art. 391, 397 CP)
La permanencia de la lesión es para distinguir si el delito es más grave o menos grave, no
significa que el delito sea permanente.
Delitos permanentes: se crea un estado antijuridico que subsiste a la conducta inicial, de
manera tal que el sujeto sigue cometiendo interrumpidamente el delito, por ejemplo, el delito
de secuestro del art. 141 CP, en este caso no es un delito instantáneo porque el delito se
comete ininterrumpidamente (“el que encerrare a otro privándole de su libertad”), lo mismo
ocurre con el delito del art. 143 CP de detención ilegal. También el allanamiento de morada
del art. 144 CP (“el que entrare a morada ajena”) estará permanente cometiendo el delito
mientras no abandone la morada, eso es diferente de una lesión o de un homicidio.
Delitos de estado: con la consumación se crea una situación antijurídica duradera, pero su
mantenimiento no depende de la voluntad del agente.
Por ejemplo, en el secuestro cuando termina es cuando se libera al secuestrado. En cambio,
en los delitos de estado como ocurre en las injurias y calumnias (arts. 417 y ss. CP), amenazas
(art. 296 CP), bigamia (art. 382 CP) se consumó el delito, pero la situación antijuridica que
se creo termine o permanezca en el tiempo, ya no depende de la voluntad del agente. En los
delitos de estado es que el que tira una piedra y lo que suceda no dependerá de él en adelante.
Art. 416 CP: “Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito
o menosprecio de otra persona”, se diferencia de la calumnia, ya que esta consiste en la
imputación de un delito falso. Entonces si digo “Pedro es un delincuente” es una injuria, ya
que no es lo mismo decir que “Pedro robo sacos de harina en la fábrica en que trabaja”.
Art. 417 CP: “Son injurias graves: 1.° La imputación de un crimen o simple delito de los que
no dan lugar a procedimiento de oficio. 2° La imputación de un crimen o simple delito penado
o prescrito. 3.° La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar
considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado. 4.° Las injurias que por su
naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en el concepto público por afrentosas. 5.°
Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido el estado, dignidad y
circunstancias del ofendido y del ofensor”

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¿Por qué es un delito de estado? Si digo “Pedro es un delincuente”, ya que no tengo control
sobre lo que ocurre en las RRSS con es imputación, por eso es un delito de estado se crea
una situación antijurídica duradera, pero su mantenimiento no depende de mi voluntad.
Amenazas: Art. 296 CP: “El que amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o a su
familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los
antecedentes aparezca verosímil la consumación del hecho, será castigado: 1° Con presidio
menor en sus grados medio a máximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad
o imponiendo ilegítimamente cualquiera otra condición y el culpable hubiere conseguido su
propósito. 2° Con presidio menor en sus grados mínimo a medio, si hecha la amenaza bajo
condición el culpable no hubiere conseguido su propósito, 3.° Con presidio menor en su
grado mínimo, si la amenaza no fuere condicional; a no ser que merezca mayor pena el hecho
consumado, caso en el cual se impondrá ésta. Cuando las amenazas se hicieren por escrito o
por medio de emisario, éstas se estimarán como circunstancias agravantes.
La persona profiere la amenaza y la situación antijuridica que se crea en el sentido de
afectación a la libertad de acción de la persona. Cuando se profiere la amenaza se afecta la
libertad de acción de la persona, en ese sentido no depende del sujeto terminarla o no, ya que
la afectación es permanente le pague o no.
Bigamia: art. 382 CP: “El que contrajere matrimonio estando casado válidamente, será
castigado con reclusión menor en su grado máximo”
La persona que se casa por segunda vez sin haberse separado crea una situación antijuridica
duradera porque en este caso el bien jurídico protegido que es el orden de las familias seguirá
siendo afectado en la medida en que no se termine ese primer matrimonio. Aun así, cuando
se termine el primer matrimonio el delito de bigamia seguirá existiendo.
Viernes 16 de abril, 2021.
Delitos habituales: aquellos en que la conducta antijurídica se vuelve delictiva por la
repetición de la misma por el sujeto durante un lapso de tiempo, de manera que la acción
aislada no es punible. Lo que convierte en delito esta clase de figura es la habitualidad, sin
perjuicio de que una acción aislada pueda en si misma constituir un delito.
Ejemplos:
o Ejercicio habitual y sin permiso de autoridad competente de ciertas profesiones:
Médico, farmacéutico, dentista, art. 494 n°8 CP. Sufrirán la pena de multa de una
a cuatro unidades tributarias mensuales:
8.° El que habitualmente y después de apercibimiento ejerciere, sin título legal ni
permiso de autoridad competente, las profesiones de médico, cirujano,
farmacéutico o Dentista.
Si se ejerce una vez la conducta, será atípica porque se requiere la sistematicidad de
la conducta en el tiempo para que sea punible.
o Delito de maltrato habitual art. 14 ley 20.066 (VIF). El ejercicio habitual de violencia
física o psíquica respecto de alguna de las personas referidas en el artículo 5º de

97
 esta ley se sancionará con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio,
salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual
se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste.
Para apreciar la habitualidad, se atenderá al número de actos ejecutados, así como
a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia
se haya ejercido sobre la misma o diferente víctima. Para estos efectos, no se
considerarán los hechos anteriores respecto de los cuales haya recaído sentencia
penal absolutoria o condenatoria.
Se describe el maltrato como el ejercicio de violencia física o psíquica que se ejerce
de manera habitual por la persona que abusa en la relación familiar. Cuando se realiza
una sola actividad o un par de actividades, es decir, cuando no logra acreditarse la
habitualidad, las acciones en principio son atípicas, a menos que por sí mismas
pudieran configurar un delito. Sobre todo, cuando se trata de malos tratos habituales
en contexto de violencia intrafamiliar que son de carácter psicológico, por ejemplo,
insultos, burlas, un simple zamarreo, algún tipo de manifestaciones que no impliquen
un daño de carácter corporal, a la indemnidad sexual o una injuria (acciones que por
sí mismas son constitutivas de delito). Estas conductas mencionadas que no se ejercen
de manera habitual, por sí mismas no satisfacen la tipicidad del delito de maltrato
habitual. El legislador establece ciertos criterios para poder apreciar cuando una
conducta es habitual: proximidad temporal de los actos, número de actos ejecutados,
con independencia si se hubieren ejercido contra la misma o diferentes personas
dentro del núcleo familiar.
*el legislador hace la salvedad de que se sancionara el maltrato habitual salvo que
constituyera un delito más grave. La profesora no está de acuerdo con esa exclusión,
una cosa es una lesión grave que se pueda sufrir en un determinado momento y otra
cosa diferente es la sistematicidad en el maltrato.
Delitos continuados: reunión de pluralidad de actos individuales (cada uno de los cuales
considerado separadamente es un delito) que constituyen una sola acción. A diferencia del
delito habitual donde en principio un acto aislado es atípico y es la habitualidad lo que torna
esa conducta delictiva, en este caso se trata de cometer durante un determinado tiempo una
determinada clase de delito. Ello supone homogeneidad de formas de comisión y propósito
único, así como un solo bien jurídico afectado. P. ej., malversación de caudales públicos que
comete el cajero de una institución, que comete sustracciones durante varios días para no ser
descubierto. También ocurre mucho con los abusos sexuales, en el caso que una persona
abusa de otra durante un determinado lapso de tiempo, cada una de las conductas
individualmente consideradas que ha perpetrado, constituyen por si mismas un delito sexual
pero el hecho de que fue reiterado, lo convertirá en un delito continuado.
Duda compañera: ¿puede que concurran delitos habituales junto con delitos continuados? Se
puede, esta relación se llama concurso de delitos. Ejemplo: maltrato habitual se va a satisfacer
con la realización de determinados tipos de conductas, entre los cuales podrían estar los
abusos sexuales. No podríamos decir que el delito de maltrato habitual quedó consumido por
un delito de abuso sexual que se efectuó de forma continuada porque su tipicidad no alcanza

98
a comprender otra serie de hechos que se han producido: insultos, agresiones físicas,
coacciones, lesiones. La profesora construiría un concurso real de delitos porque una cosa
son los abusos sexuales como delitos continuados y otra cosa diferente son todos aquellos
hechos dentro de los cuales también pudieron haber estado los abusos sexuales dentro del
delito de maltrato habitual porque forman parte de esa sistematicidad de actos que van a
configurar los malos tratos físicos y psicológicos en contra de una persona. Ambos delitos
atentan contra bienes jurídicos distintos: el abuso sexual atenta contra la indemnidad sexual
y el maltrato habitual contra la dignidad de la persona (razón de ser de este delito es la
humillación que se le hace a la víctima, comprende la violencia física, psicológica y sexual
de forma sistematizada).
El problema es que el legislador chileno dice que no se le puede formalizar por maltrato
habitual, solo se podría por las lesiones graves en el caso de que los malos tratos solo se han
dado en el ejercicio de violencia física y resulta que la señora llega al hospital por lesiones
graves, por ejemplo. Esto es errado a juicio de la profesora. Pero es diferente si esta señora
ha estado sufriendo permanentemente golpes, amenazas, burlas, insultos y llega al hospital
por una violación. No podría tratarse solo como una violación en contra de las personas que
menciona el artículo 5 de ley de VIF sino que también hay que hacerlo concursar con el delito
de maltrato habitual.
¿Cómo se resuelve el concurso real?
*importante repasar estas materias.
Art 74 CP (concurso real): Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no
lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden
sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva,
excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se
ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra pena de las comprendidas en la
escala gradual núm. 1.
Art 75 CP (concurso ideal): La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso
de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio
necesario para cometer el otro.
En estos casos solo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.
Pregunta compañero: ¿cuál es la diferencia entre un delito continuado y un concurso de
delitos? Son muy diferentes. En el delito continuado, se trata de una persona que ha venido
cometiendo el mismo delito durante un tiempo y, por lo tanto, el tratamiento que se le va a
dar será de acuerdo con el CPP (art 351. sobre la reiteración de delitos) y en el concurso de
delitos, una persona puede haber cometido varios delitos a la vez. En el concurso real es
cuando se presentan 2 o más delitos donde normalmente no hay un mismo bien jurídico

99
afectado y en los delitos continuados es un mismo delito que hace referencia a un mismo bien
jurídico, por eso es que se resuelve por la otra vía.
En el caso de la malversación de caudales públicos que está cometiendo el cajero,
supongamos que todas las semanas le saca 5 pesos a cada cuenta que tiene a su cargo, pero
para poder hacer eso él tiene que acceder a un sistema para lo cual necesita las claves de su
jefe. Contrata a un hacker y desencripta la clave de su jefe sin que este se de cuenta. ¿Cuántos
delitos habrá ahí? Delito de malversación de caudales públicos en concurso con un delito
informático. Sería un concurso ideal medial. Alguien podría decir que es un concurso real
porque se atenta a diferentes bienes jurídicos, pero uno fue el medio para cometer el otro o
también se podría decir que es un concurso aparente de leyes, siendo lo único aplicable la
malversación de caudales públicos.
Delitos de acción: descripción típica requiere que el sujeto lleve a cabo una actividad
material o externa. infracción de una norma prohibitiva Ej. Apropiarse de cosa mueble ajena
Delitos de Omisión: no realizar la acción que el ordenamiento jurídico espera de una persona
en una situación dada. Se trata de no llevar a cabo, pudiendo hacerlo, aquello que se “debe”
realizar en un momento y circunstancias concretos. Supone un mandato una norma que obliga
a un sujeto a cumplir con una actividad cuando se presentan circunstancias específicas. Ejs.
Art. 257, 282, 494 n°14, 495 n°19. Se clasifican en delitos de omisión propios e impropios.
Por la relación de la parte objetiva con la subjetiva
a). Tipos congruentes: la parte subjetiva de la acción se corresponde con la parte objetiva.
Es el caso normal de los delitos dolosos, en que la voluntad del agente alcanza la realización
del tipo.
b). Tipos incongruentes: cuando la parte objetiva de la acción no se corresponde con la
subjetiva. Esto puede suceder en dos sentidos opuestos: por exceso subjetivo y por exceso
objetivo.
b.1. Por exceso subjetivo, los tipos pueden ser portadores de elementos subjetivos (distintos
al dolo) o constituir una forma imperfecta de ejecución. Dijimos que, en la estructura de
tipo penal, tenemos un tipo objetivo y subjetivo. En la parte subjetiva del tipo existe el dolo,
la culpa y los elementos subjetivos. Entonces un delito puede cometerse en principio dolosa
o culposamente. Si fue con dolo, quiere decir que el agente lo cometió con el conocimiento
y voluntad de querer realizar el hecho típico o puede haber sido realizado con conocimiento,
pero sin la voluntad de querer realizarlo, caso del cuasidelito. Ejemplo de delito doloso:
quiero matar a alguien y disparo. Tengo conocimiento de que la pistola está cargada, están
las condiciones para efectuarlo.
Ejemplo de delito culposo: voy conduciendo a exceso de velocidad, cruzo con luz amarilla
pensando que alcanzo a pasar, me pilla la luz roja, justo se atraviesa un peatón en el paso
peatonal y lo mato. Esto fue con conocimiento de que había una situación riesgosa, pero sin
voluntad de querer matarlo.

100
Algunos tipos penales pueden ser portadores de elementos subjetivos que son distintos al
dolo. Son los que matizan el dolo. Son especiales ánimos o finalidades que van a acompañar
al dolo y eso ocurre en algunos delitos contra la propiedad, por ejemplo, donde debe estar
presente el ánimo de lucro o también en los delitos sexuales donde debe estar presente el
ánimo libidinoso que integra las descripciones típicas. En los delitos de terrorismo, debe estar
presente la finalidad de subvertir el orden constitucional o de atemorizar a la población, según
el tipo penal del que se trate. Esa finalidad de atemorizar no es lo mismo que el dolo, una
cosa es que el sujeto conozca y quiera matar, causar un resultado de muerte (dolo), pero si lo
hace con ese especial animo de atemorizar a la población podría llegar a constituir un delito
de terrorismo.
Cuando se habla de los tipos portadores de elementos subjetivos nos referimos a esa clase de
delitos.
Tipos pueden ser portadores de elementos subjetivos
- Delitos mutilados de 2 actos: la intención del autor al ejecutar la acción típica se
dirige a realizar otra actividad posterior del mismo sujeto. Ej. tenencia de moneda
falsa para su expedición o distribución. En un primer acto, tengo la tenencia de la
moneda en mi casa para que en un segundo acto la empiece distribuir.

- Delitos de tendencia interna trascendente o de resultado cortado: la intención del

autor al ejecutar la acción típica se dirige a un resultado independiente de él. Ej.
Hurto. El dolo consiste en el conocimiento y voluntad de apoderarse de cosa mueble
ajena, pero requiere un plus subjetivo: el ánimo de lucro, que involucra un objetivo a
lograr después de concretar el tipo (después de apropiarse de ese mueble o cosa
ajena), que es aumentar el patrimonio propio, es un hecho independiente y posterior
a la consumación del delito.
Ejemplo: unos sujetos se conciertan para cometer un delito de robo en bienes
nacionales de uso público. Arrancan en un auto con las especies robadas, siendo
posteriormente objeto de un control de identidad investigativo porque el dueño ha
denunciado, encontrando los carabineros las especies robadas. Independientemente
de que ellos no hayan logrado lucrar con eso, de todas maneras habrá un delito de
robo puesto que la finalidad estaba presente y es independiente a que lo logren o no.
Diferente es si quiero abusar del ejercicio legítimo de un derecho y digo “este tipo
fue el que me robó el computador”, abro el auto y me apropio de la cosa. Aquí no
habría un robo porque no hay un ánimo de lucro, no persigo un resultado ulterior.

- Delitos de tendencia intensificada: el autor realiza la acción típica confiriéndole un

sentido subjetivo específico, sin perseguir un fin ulterior. Cuando hay un delito de
resultado cortado, la intención del autor cuando ejecuta la acción típica la tiene en ese
momento, pero para conseguir un resultado posterior y que va a ser independiente de
él, en cambio, en un delito de tendencia intensificada, la finalidad del autor está
presente en el acto mismo. Ej. art. 366, abuso sexual la conducta debe ser cometida

101
 con ánimo libidinoso; en el delito de apropiación indebida, es preciso que el autor se
apropie de una cosa en perjuicio de otro, esto es con ánimo de apropiación y perjuicio;
art. 1 y 2 ley de conductas terroristas 18.314, para configurar un delito de terrorismo
se requiere que el delito de cometa con la finalidad de causar temor a la población o
un sector de ella de ser víctimas de delitos de la misma especie, pero esta finalidad
muere ahí mismo con la conducta, no es necesario que se produzca un resultado de
temor en la población.
Tipos de imperfecta realización:
- Actos preparatorios punibles y tentativa: El autor perseguía la consumación del
delito, y sin embargo no lo consigue, logrando realizar solo determinados actos
preparatorios que la ley castiga (actos preparatorios punibles), o bien, llegando a
efectuar todos o parte de los actos de ejecución sin que el delito se produzca, que son
los casos de tentativa (siempre que la falta de consumación no se deba a un
desistimiento voluntario del autor).
Los delitos tienen una forma concreta de ejecución, desde el momento en que un
sujeto decide cometer un delito, hay varios pasos hasta que logre consumarlo,
entonces existe una fase que es anterior a la ejecución, constituida por ciertos actos
que en si mismos no son punibles y que sólo serán punibles en la medida que se da
inicio a la ejecución del delito. Por ejemplo: voy a matar a una persona, primero voy
a estudiar a la persona, ver cuál es el lugar donde perpetraré el delito, escojo una
pistola como el medio adecuado. Todos estos son actos preparatorios no punibles.
¿Cuándo habría una tentativa? Al disparar o al estar en la esquina apuntando con el
arma.
En ciertos casos la ley castiga ciertos actos preparatorios que ordinariamente no son
punibles y en los casos de tentativa son tipos incongruentes por exceso subjetivo
porque el autor quería llegar más lejos (a la consumación) de lo que ha conseguido
objetivamente.
¿por qué se castiga la tentativa de delito? Porque disparó contra la persona, pero no
la mató. Esto se castiga porque da principio a la ejecución del hecho, quería llegar
más lejos (matar) de lo objetivamente conseguido.
Por ejemplo, un acto preparatorio punible, en determinados delitos se castiga la
conspiración para delinquir, al cual ordinariamente no es punible:
Art 8 CP: La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito,
sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente.
La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución
del crimen o simple delito.
La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple
delito, propone su ejecución a otra u otras personas.
La conspiración en el caso para cometer delitos contra la seguridad interior del estado,
eso es punible y sería incongruente por exceso subjetivo porque me están castigando
simplemente por conspirar contra el estado. Probablemente quería llegar más lejos,

102
 derrocar al gobierno, por ejemplo, pero no llegué objetivamente a eso. Se sanciona al
autor que quería llegar más lejos de lo que objetivamente ha conseguido.

b.2. Por exceso objetivo:

- Imprudentes o cuasidelitos
- Cualificados por el resultado.
c). Según el elemento subjetivo del tipo: Dolo o culpa
El CP en su art 2 distingue dos clases de injustos Delitos y cuasidelitos, según el hecho haya
sido cometido con dolo o culpa
El art 4 agrega que los cuasidelitos se clasifican en la misma forma que los delitos crímenes
y simples cuasidelitos,
No hay cuasidelito para las faltas.

II. Según los Sujetos

a). Delitos Comunes y especiales
- Delitos comunes: no requieren cualificación del autor, no hay un autor especial.
Ejemplo: homicidio simple y calificado.
- Delitos especiales: exigen que el sujeto activo tenga una especial condición,
relaciones o una especial cualificación. P. Ej: delitos cometidos por funcionarios
públicos, parricidio.

Delitos Especiales propios: aquellos que consisten en un tipo único cuyo autor
puede ser un sujeto exclusivamente un sujeto calificado, que no cuentan con una
figura paralela de un delito común. Ej. prevaricación judicial (arts. 223 y ss.), es un
delito que solo puede cometer el juez.
Art 223 CP: Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales
y los fiscales judiciales, sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua
para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares y la de
presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados:
1° Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o
civil.
2° Suprimido.
3° Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valiéndose del poder que éste
les da, seduzcan o soliciten a persona imputada o que litigue ante ellos.
Es un tipo penal propio porque no tiene un tipo penal común paralelo, porque estas
conductas solo pueden ser cometidas por los jueces ya que son los únicos que
pueden dictar fallos.

103
 Delitos Especiales impropios: aquellos que cuentan con un tipo común paralelo,
como, por ejemplo: parricidio respecto del homicidio. Femicidio.
Art 390 CP: El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre,
madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o
ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena
de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.
En un delito especial impropio porque, el parricidio es técnicamente un homicidio
pero que requiere sujetos activos especiales: padre, madre, hijo, etc.
La figura genérica es el homicidio, es un tipo penal común y respecto a este hay
figuras agravadas y privilegiadas. En el caso del parricidio, solo puede ser cometida
por ciertas personas para que tenga una pena agravada respecto del homicidio. Por
ejemplo: la tía lejana o el primo político que vive en la misma casa y da muerte a un
miembro de la familia. Ahí cometería un homicidio, pero en el caso de que un padre
da muerte a su hijo, hay un parricidio.
Si quien malversa los caudales públicos es el cajero del banco del estado, pero con
la ayuda de un privado ¿se le comunica la figura al privado? No, el privado cometerá
un delito distinto, de apropiación indebida o hurto, un tipo penal diferente pero no
la malversación de caudales públicos.
Lunes 19 de abril, 2021.

Seguiremos trabajando en clasificación de tipos penales y en especial nos dedicaremos a delitos de

peligro. Antes terminaremos la clasificación según el tipo:

a) Delitos de propia mano:

Son que aquellos q solo se pueden ejecutar por una actividad corporal del propio sujeto, es decir, es
una actividad personalísima. Eso sucede en delitos de violación y sobre todo se dan en delitos sexuales
donde se requiere una conducta corporal del propio sujeto

b) Delitos unisubjetivos:

se requiere de la intervención de solo una voluntad delictiva, es decir, q en el fondo para q se satisfaga
el tipo penal se requiere solo una persona o varias, pero es una sola conducta la q se lleva a cabo a la
vez. Lo q no impide q puedan haber divido el trabajo en distintas funciones, pero es suficiente sola
una voluntad delictiva para poder llevar a cabo el delito.

c) Delitos plurisubjetivos:

Lo que hay es la interacción de varias voluntades para q se puedan consumar por ej, una sublevación
no puede llevarse a cabo por una sola persona, sino que por varias, lo mismo con una asociación
ilícita, no puede haber una asociación ilícita por una persona.

Es distinto a q si una estafa fue realizada por tres personas que, por ej., se concertaron para estafar a
otro grupo de personas o a vecinos. Entonces ahí hay una para actividad, sería un delito unisubjetivo
porque más allá de que se hayan dividido las funciones es una sola actividad para la satisfacción del
tipo. En cambio, en el caso de, por ej., la sublevación o asociaciones ilícitas o en esos tipos penales

104
donde se requiere la presencia de más de un sujeto. Ahí las conductas de sujetos, por ej., en la
sublevación o asociaciones ilícitas se dirigen a lesionar el mismo bien jurídico.

En los delitos plurisubjetivos aparentes el tipo requiere la intervención activa de varios sujetos pero
algunos no son autores auténticos o sujetos activos sino q más bien van a participar desarrollando
alguna actividad destinada a concretar la parte material de la acción pero su colaboración esta forzada
por el autor o su consentimiento está viciado y eso ocurre por ej., respecto de la persona, por ej., q
paga un rescate en un secuestro o cuando ocurre, por ej., la anuencia del menor para el acceso carnal
en los abusos sexuales o en la anuencia del consumidor no traficante en el tráfico de drogas o la
anuencia de la persona a la cual se le realiza el préstamo en la usura.

Esta clasificación de delitos unisubjetivos y plurisubjetivos no se observa mucho en los textos. Salvo
que se quiera profundizar demasiado en la naturaleza jurídica de determinados tipos de delitos, pero
si encontramos bastante referencias en los fallos así se trata de delitos de propia mano o no, si puede
o no haber coautoría en esos delitos.

Según la relación del bien jurídico y la forma en la cual se puede

afectar

Encontramos distinción entre delitos de lesión y delitos de peligro. Esta distinción es muy
importante a efecto sobre todo probatorios en juicio y también en relación a las figuras q han ido
surgiendo a lo largo del tiempo como producto del expansionismo penal. porque en general, en este
expansionismo y neopunitivismo de la ley penal o sistema penal en general una de las cosas más
observadas es que se empieza a plagar el CP y leyes especiales de la presencia de delitos de peligro.

Delitos de lesión: efectiva lesión o menoscabo al bien jurídico. En este sentido hay que tener presente
q un delito de lesión puede ser a su vez un delito de resultado, pero no significa q todos los delitos de
lesión sean delitos de resultado. Pueden ser también delitos de mera actividad, de acción u omisión.
Por ej., en defraudaciones y estafas se requiere para que el hecho se consume q se satisfaga un
requisito q es provocar una pérdida o disminución del patrimonio de un 3ro afectado, otro delito de
lesión son clásicos delitos contra la vida o la integridad corporal ya q ahí se requiere un resultado.
pero no es tan fácil cuando hablamos de delitos activos u omisivos o de delitos mera actividad. Pero
lo central es q la conducta lesione efectivamente al bien jurídico, que se afecte de manera efectiva.
Ya sea por la forma de lesión.

En cambio, en delitos de peligro no se requiere la lesión sino que solo que el bien jurídico se vea
expuesto a un determinado riesgo. En el fondo la conducta se satisface con un riesgo de lesión para
el bien jurídico y no es necesario producir lesión.

Estamos haciendo una clasificación de tipos penales y no de los distintos grados de desarrollo del
delito. El homicidio es un delito de lesión, sin perjuicio q la tentativa de homicidio, es decir, aquellos
actos ejecutados q no logran concretarse hasta llegar a la consumación efectivamente no lesionan el
bien jurídico sino q simplemente lo ponen en riesgos. La tentativa de homicidio no es un delito de
peligro, es una especial forma o es el primer grado de desarrollo de los actos de ejecución en un
homicidio y se castiga porque se pone en riesgo el bien jurídico pero cuando hablamos de delitos de
peligro estamos hablando de auténticos tipos penales y no de diversos grados de desarrollo del delito,

105
 sino q de delitos donde se sanciona la conducta por tratarse de una actividad peligrosa y dentro de
estos delitos de peligro, tenemos la tenencia y porte ilegales de armas de fuego y también tenencia,
posesión y fabricación de llaves falsas, la asociación ilícita también es un delito de peligro, art. 292
CP.

Cómo se clasifican figuras de peligro, peligro concreto o abstracto:

- Concretos:

Hay 2 formas de mirarlos según el autor del q se tome. La tesis más difundida determina presencia
del delito de peligro concreto por el hecho de q la conducta se encuentra más próxima a la lesión al
bien jurídico, o sea, la ley describe una conducta que efectivamente constituye un riesgo para un bien
jurídico sin llegar a lesionarlo, pero se como resultado de acción una proximidad concreta a la lesión
del bien jurídico. En el fondo esta postura medirá la postura, según si es concreto o abstracto, según
cuan cerca se encuentra la conducta de poner en riesgo al bien jurídico.

No es algo q apreciamos al momento de aplicar la norma sino q de la propia redacción. Si decimos

q, en ese sentido, el delito de peligro concreto es donde se requiere como resultado de la acción la
proximidad de una lesión al bien jurídico, perfectamente podríamos decir q lo q se requiere es una
especie de resultado de peligro.

Entonces, peligro concreto es un delito de resultado de peligro.

Por ej., un delito de peligro concreto puede ser el abandono de niño en lugar solitario (art. 349 CP)

ART. 349.

“El que abandonare en un lugar solitario a un niño menor de diez años, será castigado con
presidio menor en su grado medio.”

y luego en el 351 dice:

ART. 351.

“Si del abandono en un lugar solitario resultaren lesiones graves o la muerte del niño, se impondrá
al que lo ejecuta la pena de presidio mayor en su grado medio, cuando fuere alguna de las personas
a que se refiere el artículo precedente, y la de presidio mayor en su grado mínimo en el caso
contrario.”

¿por qué sería un delito de peligro concreto? De la descripción típica del 349, de donde se deduce que
puede ser concreto, o sea de que elemento presente en el tipo penal se deduce que la lesión al bien
jurídico esta próxima. Los elementos son un lugar solitario y que el niño sea menor, esos son los
elementos que nos permiten decir que esto es un delito de peligro concreto porque en el fondo,
primero, no se trata de cualquier niño, sino que es menor de 10 años. segundo, el lugar donde se
abandona es solitario y por tanto la posibilidad de que algo malo pueda ocurrirle al niño es cercana.
Si no es en un lugar solitario no se cumple el tipo penal, porque en un lugar no solitario, sin perjuicio
de que pudiese ser una conducta peligrosa para un menor pudiera ser que el menor acuda a una

106
 persona q lo ayude, pero claramente abandonar a un niño de 4 o 5 años en un lugar solitario es
peligrosa por sus peculiaridades.

El abandono del niño en lugar solitario no requiere de ese resultado, lo que ocurre es q si de resultas
del abandono de ese niño en un lugar solitario, se producen los resultados del art. 351, la pena se
aumenta.

Mas claro aún nos queda con un delito de delito concreto si miramos la formulación del art. 475 del
CP q castiga uno de los tipos de incendio.

ART. 475.

“Se castigará al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo:

1.° Cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados o en
que actualmente hubiere una o más personas, siempre que el culpable haya podido prever tal
circunstancia.

2° Si lo ejecutare en buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables, en buques

de guerra, arsenales, astilleros, almacenes, fábricas o depósitos de pólvora o de otras sustancias
explosivas o inflamables, parques de artillería, maestranzas, museos, bibliotecas, archivos, oficinas
o monumentos públicos u otros lugares análogos a los enumerados.”

De este primer numeral ¿de dónde se produce la proximidad a la lesión del bien jurídico? El hecho
de cometer el incendio en un lugar donde hay personas.

en cuanto al numeral 2 del art 475, ¿Dónde está la proximidad a la lesión aquí o porque es próxima?
Por el alcance a las personas q puede tener dice una compañera, peor no se habla de lugares habitados
porque si no nos iríamos al numeral 1. Más bien se refiere al riesgo de propagación del fuego porque
si decimos buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamantes, ya q no es lo mismo
incendiar una casa q buques cargados con explosivos o un buque de guerra q tmb tiene piezas que
puedan explotar. por ej. De ahí se puede derivar el peligro concreto, los parques de artillería,
maestranzas seguramente con elementos acelerantes, pegamentos, cualquier cosa q pueda ser
inflamable o explosable.

¿Por qué en bibliotecas? Por este riesgo de propagación del fuego, de ahí podemos derivar el peligro
concreto.

- Abstracto:

en realidad, la Ley va a requerir más bien q la conducta en si misma considerada sea peligrosa, o sea,
no hay q probar una proximidad a lesión al bien jurídico no se requiere que la conducta cree un peligro
efectivo, no se requiere verificar si la acción estuvo en real posibilidad de lesional al bien jurídico
como si podría ocurrir por ej., si se me ocurre incendiar un lugar donde hay explosivos porque ahí si
la acción está en posición de lesional un bien jurídico sino q en realidad haya o no creado riesgo la
conducta es en sí misma peligrosa, q es inherente a la acción. Aquí se habla de un peligro
hipotético porque no se exige proximidad a la lesión del bien jurídico.

107
Por ej., art. 318 del CP:

Art 318.

“El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad,
debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado
con presidio menor en su grado mínimo a medio o multa de seis a doscientas unidades tributarias
mensuales.”

¿Por qué no es peligro concreto? ¿Cuál sería el bien jurídico? La salud pública y no poner en peligro
ya que poner en peligro la salud pública es la conducta (recordar que la acción u omisión se expresa
por medio de los verbos rectores).

Esta conducta consiste en poner en peligro la salud pública, el bien jurídico es la salud pública, el
sujeto activo es cualquiera “el que”. El sujeto pasivo, es la ciudadanía toda, la sociedad, el resto de
las personas, etc.

¿Por qué se pone en peligro la salud pública? Si no estoy contagiada de COVID y salgo a la calle sin
mascarilla debiendo hacerlo o voy a comprar a un local sin mascarilla ¿Por qué tendría q poner en
peligro la salud pública? Por infringir reglas higiénicas y allí hay una gran discusión en relación a si
esta infracción de reglas higiénicas es realmente una puesta en peligro de la salud pública. Pero el
tipo penal es amplio y por tanto, se concibe como delito de peligro abstracto.

ahora, así lo interpreta el ministerio público.

en verdad si salgo a la calle y lo hago sin mascarilla ¿estoy poniendo en peligro la salud pública? una
compañera dice que si porque se podría contagiar y luego contagiar a más personas como a su grupo
familiar y otra compañera dice que si no hay nadie más en la calle no habría peligro en salud pública
porque no habría nadie para contagiar o contagiarse, por ello es q es discutible. Otro compañero dice
que si salgo a las 8:50 con mascarilla no pasa nada pero a las 9:10 si pasa, aun sea con mascarilla.
Esta fue la pregunta de la prueba y está el artículo del profesor Londoño, inicial, sobre el efecto
cenicienta y la pregunta de la prueba en aquella ocasión fue esa ¿en qué medida una persona q transita
por la calle con mascarilla y con su permiso debido y se pasa del toque de queda y es sorprendido con
mascarilla, permiso e infringe simplemente las reglas de la autoridad sanitaria y militar? Ahí es
absurdo pensar q esa persona por haber pasado de una hora u otra va está poniendo en peligro la salud
pública.

Pero el caso que estamos conversando es el anterior quien lo hace infringiendo normas higiénicas o
de salubridad y por eso es un delito de peligro abstracto porque en realidad la situación de que una
persona salga a la calle sin mascarilla, la posibilidad de que logre producirse efectivamente una lesión
al bien jurídico depende de muchos factores. Depende de donde andaba porque si sale a ala calle a
hacer ejercicio y pasado las 9 de la mañana lo pillan sin mascarilla allí lo van a castigar, ello dependerá
de cuanta gente andaba en la calle, si andaba o no o si a lo mejor el lugar era mas concurrido donde
el pudiese haber contagiado y de pasar contagiar al resto, por eso es un delito de peligro abstracto.

también el art. 445 del CP:

108
ART. 445.

“El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos
destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su
fabricación, expendición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su grado
mínimo.”

¿Por qué esta conducta tendría que ser en si misma peligrosa? ¿Por qué es de peligro abstracto? porque
tengo en mi poder instrumentos que me permiten lesionar un bien jurídico (dice una compañera), otro
compañero dice porque no se requiere que sea específicamente la llave falsa de una casa sino q se
requiere q sean llaves falsas. La profe dice que si fuera la llave falsa de una casa también, podría tener
a lo mejor en mi casa una llave falsa de otra casa y no usarla nunca. Otra compañera dice que no
requiere que sea utilizada concretamente para un robo y la profe dice que ahí está el punto, que en el
fondo se considera que es una actividad en si misma peligrosa que se fabrique o que tenga este tipo
de instrumentos porque se destinan para cometer delitos de robo. Y para reforzar la idea de que es
una conducta si misma peligrosa el legislador pone salvaguarda cuando dice y no diere descargo
suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación, porque claro puedo tener
una ganzúa en mi casa, llega la policía y me la encuentra y me pregunta para que la tengo y respondo
porque suelo perder las llaves o se porta por si me quedo afuera. Entonces, de lo que se trata es de
una actividad en si misma peligrosa a diferencia de las anteriores donde la conducta se acerca más a
la lesión del bien jurídico.

Otro delito de peligro abstracto son las asociaciones ilícitas, en el art. 292 y 293 y 294 CP

ART. 292.

“Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas
costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de
organizarse.”

ART. 293.

“Si la asociación ha tenido por objeto la perpetración de crímenes, los jefes, los que hubieren
ejercido mando en ella y sus provocadores, sufrirán la pena de presidio mayor en cualquiera de sus
grados.

Cuando la asociación ha tenido por objeto la perpetración de simples delitos, la pena será presidio
menor en cualquiera de sus grados para los individuos comprendidos en el acápite anterior.”

ART. 294.

“Cualesquiera otros individuos que hubieren tomado parte en la asociación y los que a sabiendas y
voluntariamente le hubieren suministrado medios e instrumentos para cometer los crímenes o simples
delitos, alojamiento, escondite o lugar de reunión, serán castigados, en el primer caso previsto por el
artículo precedente, con presidio menor en su grado medio, y en el segundo, con presidio menor en
su grado mínimo.”

¿Por qué es un delito de peligro abstracto? una compañera dice que porque importa por el solo hecho
de organizarse, es como el anterior, que por el solo hecho de tener algo se presume q es para cometer

109
un delito y en este caso se castiga la asociación con prescindencia de los delitos concretos q pudiesen
haber cometido. Es decir, cuando se castiga por asociación ilícita es por el hecho de haberse
organizado para luego delinquir, es por eso por lo que se castiga. E independientemente si se participa
o no en la comisión de un delito se va a castigar por el concreto delito cometido pero la asociación se
castiga por el simple hecho de organizarse porque en el simple hecho se considera una conducta
peligrosa.

Vamos a ver ahora lo que es la sentencia que debíamos leer para hoy:

Veremos consideraciones de tribunal oral en lo penal:

Una compañera da los detalles y dice:

Se le imputaba a un sujeto el porte ilegal de una escopeta, la fiscalía le imputaba ese delito y apuntaba
a la peligrosidad del porte de armas. La defensa decía que no debía ser castigado y debía ser absuelto
porque la portaba desarmada y no tenía conocimiento de que estaba en funcionamiento y por ello no
suponía un peligro real.

El tribunal resolvió que efectivamente había un error, en el fondo indicaba q efectivamente se debía
absolver porque no había un peligro real, no era peligro haber tenido el arma y además el imputado
nunca habría tenido una intención real de usarla sino portarla hacia donde la iban a reparar. además
se valió de lo que el mismo sujeto dijo de q el arma estaba descompuesta, que era inutilizable, q era
de su abuelo y quería venderla.

Después el recurso de apelación, el fiscal alega que el tribunal comete falacia de argumentación entre
otros y ello también se rechaza. La profe hace la precisión de que es un recurso de nulidad y no una
apelación.

Consideraciones que tuvo el tribunal oral en lo penal de viña del mar:

Primero se establecen los hechos materia de la acusación. una cosa son hechos materia de la
acusación y otros los hechos fijados por el tribunal pero en los hechos materia de la acusación se dice:

El día 21 de febrero de 2016, aproximadamente a las 11:45 horas, personal de Carabineros que
efectuaba patrullajes preventivos en la intersección de calle Diego de Almagro con calle Los Lirios
de la comuna de Puchuncaví, sorprendieron en el lugar al acusado José Fabián Espinoza Guerrero,
quien portaba envuelta en una chaqueta de color negro con gris una escopeta marca Baikal, modelo
IZH- 18EM-M, serie N° 93143836, calibre 12, arma que el acusado portaba sin contar con
autorización alguna que lo habilitara para ello.

La fiscalía decide formalizar por el delito de porte ilegal de arma de fuego y municiones, en calidad
de consumado el art. 9 de la ley de control de armas y en ese art la norma se castiga simplemente
al que sin contar con la competente autorización tuviere, poseyere o portare algunas de las armas o
elementos descritos en el art. 2 de la ley 17.798, es decir, es un delito, según su misma formulación,
abstracto porque en la tenencia y porte se presume en sí misma una actividad peligrosa.

Delito estaría consumado y a él le correspondería calidad de autor.

110
El ministerio público, en alegato de clausura sigue sosteniendo acusación y dice primero que el
acusado admite los hechos porque lo pillaron con la escopeta efectivamente pero que no se
comprueban los dichos de este en cto a que la escopeta fuera del abuelo y q fuese llevado para
repararla porque eso solo lo declaró el acusado en esta audiencia.

El ministerio público insiste en que el arma está operativa, pero le faltaba una pieza al momento de
tomarla q hacia q no estaba operativa, un perno de fijación

En cuanto a si la escopeta puede ser considerada o no como arma de fuego, no cabe duda de que lo es, porque
de acuerdo al oficio incorporado, se encuentra escrita como tal, y a nombre de un tercero, si no fuera así, no
habría estado inscrita.

Si el arma está o no operativa, que ha sido materia de discusión, estima que si lo es porque así lo ha dicho el
perito que declaró en estrados, al margen que le faltara el perno de fijación. Indicó el perito que la culata no
es un elemento indispensable para efectuar el disparo, indicando que se podía disparar el arma con o sin dicho
elemento.

El acusado dijo que por la falta de perno el arma no estaba operativa, pero ello fue descartado por lo señalado
por el perito. El arma estaba operativa, incluso fue disparada en Labocar. Es un arma peligrosa, que puede
herir o matar, por ello la ley castiga conductas como la de la acusación.

Y si bien el perito dijo que el problema del arma podría influir en su precisión, ello no influye en la peligrosidad
de esta. Es más, las escopetas hechizas no tienen culata, o tienen una muy pequeña, y se hace deliberadamente
para ocultarlas. Sostiene que una escopeta no se ha considerado jamás como un arma de precisión, porque
disparan perdigones.

(…)

Replicando aseveró que, en cuanto al error de prohibición, todos hemos visto las campañas por las
consecuencias del uso de armas de fuego, todo el mundo sabe que portar armas sin permiso es ilícito.

En cuanto a la falta de aseo y lubricación, el perito dijo que podría deberse a falta de cuidado, pero no
significaba que no había sido utilizada, que por lo demás es una condición bastante normal de armas que
llegan al tribunal.

De acuerdo a las alegaciones del ministerio público podríamos deducir que insiste en q el arma está
operativa, pero parecía ser que cuando la pillan le faltaba una pieza q hacia q en ese momento no
estuviere operativa, sin embargo, de poner un perno de fijación y le ponía esa pieza, entonces pudiera
estar operativa y poder ser disparada.

Defensa:

No discute delito, pero dice que no se comete el delito que se le imputa.

pide absolución porque primero, no se discute que el acusado portara el arma pero, para configurarse
el delito el arma debe estar operativa.

Hay error de prohibición porque el acusado no tenía forma de saber que el arma en las condiciones
que la tenía por largo tiempo en la casa del abuelo estaba operativa. Que se dijera otra cosa después
no influye en esto. Dice que el arma estaba así en la casa de su abuela, no podía saber que no estaba

111
operativa. El perito incluso dijo que el arma no tenía lubricación y estaba en malas condiciones de
aseo lo que da cuenta q el arma estaba bastante tiempo sin operar, después se opera pero con la
seguridad y competencia propias de peritos. Por tanto dice que debe absolver porque no ha habido
afectación a ningún bien jurídico. Aquí hay un tema porque el delito de porte ilegal de arma no
requiere que se afecte un bien jurídico sino que se ponga en peligro, la pregunta es si un arma
descargada puede poner en riesgo ese bien jurídico o si por el contrario, aquí la profe considera que
quizás el fiscal se apresuró en formalizar por el delito de porte de arma y no por el delito de porte de
armas y piezas en cuyo caso el sujeto pudo haber sido condenado.

Finalmente el tribunal dice:

DÉCIMO: Al razonar en el sentido indicado, la mayoría del tribunal tuvo en cuenta diversos
aspectos doctrinarios que se hizo indispensable traer a colación.

El delito de porte ilegal de arma de fuego permitida, del artículo 9° de la ley 17.798 es considerado
un delito de peligro abstracto - por oposición a los delitos de peligro concreto-, en los que la
peligrosidad de una determinada conducta concurre por su sola realización objetiva, sobre la base
de una valoración estadística, afirmando por ello que su ejecución genera un grave riesgo de
afectación de bienes jurídicos. O, dicho de otro modo, su comisión depende de la sola realización de
la conducta prohibida por la ley, con prescindencia de cualquier resultado.

Es lo mismo que hemos estado comentado sobre la diferencia de su es un peligro abstracto y concreto.

Dice luego el tribunal que es un delito formal o de simple actividad y tiene razón porque si el peligro
concreto es una especie de resultado de peligro, el peligro abstracto al ser, como decíamos, peligro
hipotético podría ser un delito de mera actividad peligrosa.

Es un delito formal o de simple actividad, en el que la sola concurrencia de la acción descrita en el tipo habilita
la penalidad. Y si bien requiere la existencia de un peligro corrido por el bien jurídico, éste es presumido de
derecho, sin admitir prueba en contrario, sólo por el hecho de ejecutarse la acción prohibida por el tipo penal.
No es necesaria la producción de un daño concreto.

Ahí la diferencia con lo que decía el defensor porque aquí no se requiere que haya nada concreto.

Sin embargo, y siguiendo en este punto a lo sostenido por la I. Corte de Apelaciones de Concepción, en su fallo
de 23 de septiembre de 2016, en el ROL CORTE N° 686-2016. RPP, un tribunal no puede circunscribir el
análisis probatorio de los elementos del tipo penal a la sola incautación de unas municiones, puesto de
entenderse así, el proceso penal resultaría meramente formal, deviniendo la necesaria la condena ante la sola
posesión de un arma o municiones, lo que en la práctica configura una forma de establecimiento de
responsabilidad objetiva, proscrita por el inciso 6°, del numeral 3°, del artículo 19 de la Constitución Política.

5°) Que si bien, tratándose de un delito de peligro, la sola acción tipificada colma las exigencias del tipo
objetivo, sin que sea necesario un resultado material ni de un nexo causal; es lo cierto que, así como resulta
relevante que el arma que esté en poder de una persona pueda realmente afectar el bien jurídico protegido,
también lo sean las municiones que se contienen en su interior, es decir, que dicha cosa sirva para el fin que
se pretende resguardar por anticipado.

Lo anterior debe llevar al análisis del objeto material de la acción o del delito, que “es aquella cosa o persona
sobre la que recae la acción, normalmente, se vincula con los instrumentos del delito o con los medios

112
empleados para perpetrarlo” (BULLEMORE, Vivian, “Curso de Derecho Penal, Tomo II, Teoría del Delito”,
Editorial Lexis Nexis, Santiago, Chile, año 2005, pág. 21.)

Así, y concordando con las posturas dogmáticas expuestas, la mayoría del tribunal consideró que, si bien se
trataba éste de un delito de peligro abstracto, en que el dolo se contenta con el conocimiento del carácter
prohibido de la conducta, lo que en realidad debía sancionarse eran los daños o los peligros concretos de
lesión de bienes jurídicos de terceros, sean estos individuales o colectivos, de manera de no afectar el principio
de culpabilidad.

UNDÉCIMO: Que si bien se ha entendido que en los tipos penales de posesión y tenencia ilegal de armas de
fuego, el bien jurídico amparado es el control por parte de la autoridad administrativa, de las armas que se
encuentran en poder de terceros; y que con el castigo del porte ilegal, se busca evitar que personas que no
cuenten con el permiso de la autoridad correspondiente, trasladen armas a sitios que no sean su residencia,
sitio de trabajo o lugar que se trata de proteger; no puede desconocerse que el fin último perseguido por la ley
en análisis, y consecuencialmente, el bien cuya protección se pretende, es la seguridad pública, o la seguridad
ciudadana -en abstracto-, entendida ésta como un conjunto de bienes jurídicos que son susceptibles de
protección por parte de las autoridades del Estado. Para la defensa de dicho bien jurídico se entrega al Estado
del control de las armas.

Luego,

DUODÉCIMO: En consecuencia, y siguiendo el orden de ideas ya planteado, resultaba indispensable atender

al bien jurídico como límite del ius puniendi, determinando la real afectación del referido bien en el caso
concreto. En otras palabras, se hizo necesario para la mayoría, comprobar, en base a la prueba rendida, si
hubo una real puesta en peligro de la seguridad pública.

De acuerdo a los testigos de cargo, el arma que llevaba consigo el acusado el día en que fue controlado por
carabineros, era una escopeta Baikal que estaba dividida en dos, con la parte trasera suelta, a la que además
le faltaba un perno de sujeción de la culata al metal, es decir, no estaba completamente armada. De lo señalado
también por ellos se constató que dicho perno no estaba en poder del acusado -circunstancia que quizás lo
podría haber habilitado para instalarlo en cualquier momento y así darle el uso a que el armamento estaba
destinado-, sino que realmente la escopeta carecía del mismo.

O sea que una escopeta que en ese momento no tenía aptitud para ser disparada. Si le ponían el perno
probablemente se podría haber disparado, pero en ese momento era inapta o no responde literalmente
al concepto de arma porque era imposible que expulsara un proyectil por efecto de expansión de
gases.

Esta versión fue casi absolutamente concordante con la del acusado, quien señaló que el arma había estado en el domicilio
de su abuelo por varios años, en el estado en que la portaba, manifestando sí que el arma estaba dividida en tres partes.

El perito que depuso en estrados efectuó un relato similar, precisando que la escopeta presentaba la ausencia del perno de
fijación de la culata de madera al cuerpo del arma, y además una fractura en la empuñadura de madera, aunque mantenía
un buen funcionamiento mecánico, encontrándose apta para el disparo. Explicó asimismo que la ausencia o presencia de
la culata no interfería en el funcionamiento mecánico del arma, que sólo es para apoyo y mejor puntería en la caza; que
tampoco influye en la dirección del disparo, pero al estar ausente (la culata) podría afectar la puntería, no así el disparo;
que para arreglarla había que ubicar el perno y atornillarlo. Añadió que en este caso la culata no estaba ausente, se podía
unir al cajón de mecanismo, pero se iba a desprender porque no tenía el mecanismo de fijación; que dispararon el arma
con la culata instalada, la que mantuvo unida con sus manos, y no se desprendió al momento del disparo; agregó también
que la operación que hizo la realizó porque sabe cómo funciona un arma, en tanto conoce que, si la dispara en esas
condiciones, no le va a producir daño.

113
Así, resultó evidente que el arma sólo podía estimarse apta para el disparo en la medida que quien la accionara -en las
condiciones que estaba-, fuere un conocedor de armamento, con experiencia en su uso, como era el perito balístico de
carabineros que la probó. Así lo admitió éste en la parte final de su exposición, cuando se le consultó por dicho aspecto.

En ese momento el arma era incapaz de ser usada para herir a alguien y eso es lo que toma en cuenta
el tribunal Por tanto,

Por lo tanto, no pudo concluirse que el armamento incautado fuere idóneo para su uso normal, como lo aseveró
el perito, pues en las condiciones en que se hallaba probablemente sólo podía ser manipulado en forma segura
por un experto, y no por una persona común, para que no se pusiera en riesgo la integridad del operador ni de
terceros. En razón de ello, no pudo concluirse que su porte y traslado pusiere en peligro otros bienes jurídicos,
habida cuenta además que el arma era portada sin munición alguna.

Por lo mismo, tampoco pudo considerarse doloso el accionar del acusado, pues probablemente estimó válido
llevar consigo un arma desarmada, a la que faltaba al menos una pieza importante para su montaje, y que
además presentaba una fractura en la empuñadura de madera. Incurrió en un error de prohibición pues ejecutó
la conducta en la convicción de estar obrando lícitamente.

Veremos error de prohibición cuando veamos culpabilidad. En términos generales ocurre cuando una
persona no tiene consciencia de la ilicitud de la conducta que realiza y según ese error sea vencible o
invencible puede llevar a una exclusión de responsabilidad penal o a una simple atenuación de la pena

Resolución: se absuelve a la persona.

Voto en contra, quien estuvo por condenar al acusado por considerar q prueba de cargo en relación a
q el arma estaba apta para poder ser disparada y además dice que había sido encontrado en la vía
publica portando un arma de fuego tipo escopeta sin contar con la autorización para ello.

Se presenta por parte del ministerio público un recurso de nulidad y la corte finalmente lo rechaza.

Comentarios respecto de esto:

¿logramos captar porque el tribunal dice que hay una conducta que corresponde a un tipo de delito
abstracto?

Una compañera pregunta sobre q no se podía solo por portar armas solo considerarlo delito porque
sería una presunción de D penal, que sería inconstitucional, pero ¿entonces no entiende estimar ciertos
delitos que sean peligrosos abstractos si al final siempre se va a evaluar si existía una peligrosidad
real q será un poco más concreta? (resp) porque las figuras de peligro abstracto son muy discutidas
en la doctrina por eso, esto queda a criterio del tribunal finalmente.

La profe nos pide revisar el art. 9 y 2 de la ley de armas, de la ley 17.798.

En realidad, lo que hace el tribunal aquí es decirle al fiscal q este porte de armas en realidad nunca
pudo haber dañado bien jurídico y además este señor incurría en un error de prohibición no solo
porque no sabía que no podía portar un arma, sino porque creía que el arma estaba desarmada y que
por tanto no poder operar porque sabía que la culata estaba suelta (sin perno de fijación) él pensaba
que esa conducta si la podía realizar, ignorando que no la podía realizar. En definitiva, el tribunal lo

114
que le dice al ministerio es que se formalizo por el delito de porte de arma pero esto en realidad no es
un arma en sí misma, no responde a este concepto porque un arma de fuego q no puede disparar en
estricto rigor no es un arma. Entonces ¿Dónde está el error del ministerio público aquí? el error esta
que debió haber formalizado x el porte ilegal de armas y piezas. Por eso nos pide que revisemos el
art. 9 y 2.

Este tribunal realiza estas disquisiciones porque otro tribunal podría aplicarlo. Esta sentencia es una
excepción dentro de la regla general. Solo que es interesante la disquisición que hace en relación
como prueba la cercanía del peligro porque esto seria, si fuera esto un delito de peligro abstracto,
seria de peligro abstractísimo porque si ya es abstracto que alguien porte un arma descargada en la
vía publica por el riesgo de lesión y allí decimos que el arma esta descargada, no dispara pero el
legislador considera que esa conducta en si misma religiosa porque una de las cientos de posibilidades
q podrían haber es que el sujeto lleve el arma descargada pero a la vuelta de la esquina este su
cómplice y le pase las municiones y por ello es un delito de peligro abstracto. pero el porte de un
arma rota eso en realidad es abstractisimo y solo podría ser castigable por porte de partes y piezas,
que es otra conducta, diferente. entonces si el fiscal hubiese formalizado por porte de partes y piezas,
esta sentencia hubiese sido condenatoria porque el tribunal no tiene como saltarse la ley, no tiene
como saltarse el artículo 9 de la ley de armas en relación con el artículo 2 que castiga el porte de
armas y piezas.

Jueves 22 de abril, 2021.

II. Según la relación con el Bien jurídico Según el bien jurídico y el modo de
afectación a éste se clasifican en

Delitos de Lesión y delitos de peligro.

Delitos de Lesión: Suponen la ya efectiva lesión o menoscabo al bien jurídico. No confundir
con delitos de resultado, pues pueden ser tanto de resultado material o ideal, como de mera
actividad, de conducta activa u omisiva. No solo es un delito de lesión el homicidio o las
lesiones donde hay un resultado que materialmente está separado de la conducta típica y que
se puede comprobar, sino que también aquellos delitos como el falso testimonio cuando basta
decir mentiras en juicio, faltar a la verdad, para que se produzca un menoscabo a la fe pública
que sería el bien jurídico protegido, sin que sea necesario que se compruebe que de aquella
falta a la verdad en el testimonio que se presta ante un tribunal, se tenga que conseguir un
resultado que cause un perjuicio a un tercero o un beneficio a una de las partes.
Ej. defraudaciones y estafas (arts.467 y SS.), donde el hecho para que se consuma, tiene que
provocar una pérdida o disminución del patrimonio del tercero afectado.
Delitos de peligro: requiere solo la puesta en peligro del bien jurídico protegido, se satisface
con la creación de un riesgo de lesión para el bien jurídico, no siendo necesaria la producción
de la lesión. Estos a su vez se dividen en concretos o abstractos, que tienen que ver con la
mayor o menor proximidad a la lesión del bien jurídico, entonces;

115
 - Delitos de peligro concreto: la ley requiere expresamente la creación de una efectiva
situación de peligro. Un resultado de peligro. Se requiere como resultado de la acción
la proximidad de una concreta lesión del bien jurídico (Mir Puig) Ej.

ART. 349. El que abandonare en un lugar solitario a un niño menor de diez años, será
castigado con presidio menor en su grado medio.
Este ya es un delito de índole concreto por tipo, y las condiciones en que se produce.
ART. 475. Se castigará al incendiario con presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetuo:
1.° Cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o lugar habitados o
en que actualmente hubiere una o más personas, siempre que el culpable haya podido prever
tal circunstancia.
2° Si lo ejecutare en buques mercantes cargados con objetos explosivos o inflamables, en
buques de guerra, arsenales, astilleros, almacenes, fábricas o depósitos de pólvora o de otras
sustancias explosivas o inflamables, parques de artillería, maestranzas, museos, bibliotecas,
archivos, oficinas o monumentos públicos u otros lugares análogos a los enumerados.
Aquí también importa por ejemplo la posibilidad de existencia de personas, o en lugares que
puede explosar.
- Delitos de peligro abstracto: No se requiere que la conducta cree un peligro efectivo,
no requieren de la verificación de si la acción estuvo en la real posibilidad de lesionar
al bien jurídico. Haya o no creado un riesgo, la conducta se estima en sí misma
peligrosa, y por ello su prohibición se conmina con una sanción penal. (Garrido
Montt). Basta con que la conducta sea peligrosa, y esta peligrosidad se supone
inherente a la acción, siendo un peligro hipotético ya que no se exige proximidad a la
lesión del bien jurídico (Mir Puig)

Ej. Art 318. CP. El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas
higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe,
epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo a medio o multa
de seis a doscientas unidades tributarias mensuales.
¿Por qué en este caso? porque la conducta en sí es peligrosa, y no es necesaria la proximidad
a la lesión.

ART. 445. CP. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u
otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere

116
descargo suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o conservación, será
castigado con presidio menor en su grado mínimo.
Asociaciones ilícitas: ART. 292. Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el
orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un
delito que existe por el solo hecho de organizarse.
ART. 293. Si la asociación ha tenido por objeto la perpetración de crímenes, los jefes, los
que hubieren ejercido mando en ella y sus provocadores, sufrirán la pena de presidio mayor
en cualquiera de sus grados. Cuando la asociación ha tenido por objeto la perpetración de
simples delitos, la pena será presidio menor en cualquiera de sus grados para los individuos
comprendidos en el acápite anterior.
ART. 294. Cualesquiera otros individuos que hubieren tomado parte en la asociación y los
que a sabiendas y voluntariamente le hubieren suministrado medios e instrumentos para
cometer los crímenes o simples delitos, alojamiento, escondite o lugar de reunión, serán
castigados, en el primer caso previsto por el artículo precedente, con presidio menor en su
grado medio, y en el segundo, con presidio menor en su grado mínimo.
Análisis de caso de nulidad
En relación a la jurisprudencia que habíamos estado revisando, habíamos quedado en que
debíamos leer la sentencia de la nulidad,
Aquí más allá de la causal específica de la nulidad, lo que nos interesa es el problema que se
producía para apreciar la existencia del delito de porte de arma de fuego, que en este caso era
una escopeta que había pertenecido al abuelo del imputado, pero que le faltaba un perno para
ajustar la culata, estaba desarmada, y el perno no estaba. El TOP dijo en realidad esto no
responde al concepto de arma, porque solo una persona con conocimientos de armas podría
haberla disparado, como lo hizo el perito, (el perito es el que puso la culata y la tomó para
afirmar que igual funcionaba), el reconoce que solo una persona que tiene expertiz en armas
podría haberla hecho funcionar estando la culata separada del cañón y del resto del arma.
¿Qué es lo que dijo el tribunal?
Esto no puede ser un delito de porte y tenencia de arma de fuego, porque en realidad, la
tenencia y porte de arma fuego supone la presencia de una arma de fuego que sea apta para
disparar.
La Ley 17.998 sobre control de armas, en su Art 2 enumera las que están sometidas a control,
dentro de las cuales en su letra B están Las armas de fuego, sea cual fuere su calibre, y sus
partes, dispositivo
s y piezas" , y luego en el Art 3 están las armas de mayor peligrosidad, que serían, Luego en
el Art 9 se castiga la posesión, tenencia y portación de las armas que están señaladas en el
Art 2 B sin los permisos requeridos en el Art 4 para su porte, o sin la inscripción, y son
sancionados con presidio menor en su grado máximo.

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¿Cuál es la norma que aplica el TOP en este caso?
Si nos fijamos, el hecho materia de la acusación y la calificación que le da el fiscal es el delito
de porte ilegal de arma de fuego y municiones, que está descrito en el Art 9 de la Ley. En la
tipicidad se trata de un juicio de atribución, entonces hay una atribución de este hecho a un
tipo penal, y el tipo penal que identifica el fiscal es el porte ilegal de arma de fuego y
municiones, que estaría en grado de consumado y al señor le habría cabido la calidad de
autor.
El tribunal después de examinar toda la prueba testimonial, que es bastante larga dice lo
siguiente "el delito de porte ilegal de arma de fuego permitida del Art 9 es considerado un
delito de peligro abstracto por oposición a los de peligro concreto en los que la peligrosidad
de una determinada conducta concurre por sí sola a realización objetiva sobre la base de una
valoración estadística afirmando por ello que su ejecución genera un grave riesgo de
afectación a bienes jurídicos, o dicho de otra manera, su comisión depende de la sola
realización de la conducta prohibida por la ley. Es una delito formal o de simple actividad en
el que la sola concurrencia de la acción descrita en el tipo habilita la penalidad, y si bien
requiere la existencia de un peligro corrido por el bien jurídico, este es presumido de derecho,
sin admitir prueba al contrario solo por el hecho de ejecutarse la acción prohibida por el tipo
penal, no es necesaria la producción de un daño concreto."
Hasta aquí todo bien, sin embargo, hace la salvedad en relación al tema de las municiones y
dice que si bien tratándose de un delito de peligro sin que sea necesario un resultado material
o un nexo causal, lo cierto que es que así como resulta relevante que el arma esté en poder
de una persona puede realmente afectar el bien jurídico protegido, también lo sean las
municiones que contiene en su interior. Esto nos va acercando a otra categoría, que es
intermedia entre los delitos de peligro abstracto y concreto porque dice (el tribunal) "resultó
evidente que el arma solo podría estimarse apta para el disparo en medida que quien la
accionara en las condiciones que estaba fuera un conocedor de armamento con experiencia
en su uso como era el perito balístico de carabineros de lo probó" Por lo tanto no pudo
concluirse que el armamento incautado fuere idóneo para su uso normal, como lo afirmó el
perito, pues en las condiciones en que se hallaba probablemente solo podía ser manipulado
de forma segura por un experto y no por una persona común, en razón de ello no pudo
concluirse que su porte y traslado pusiere en peligro otros bienes jurídicos, además de que el
arma era portada sin munición alguna; "por lo mismo tampoco pudo considerarse doloso el
accionar del acusado pues probablemente estimó válido llevar consigo una arma desarmada
a la que le faltaba por lo menos una pieza importante para su montaje y que además
presentaba una fractura en la empuñadura de manera, (...) incurrió en un error de prohibición
pues ejecutó la conducta en la convicción de esta obrando lícitamente".
¿Qué está diciendo la CA de Valparaíso?
Lo que el fiscal objeta es que dice que en realidad hubo una infracción a las reglas de la lógica
en relación al proceso de inferencia relativo a la conclusión que determina el real peligro del
arma encontrada.

118
Luego menciona que "así mismo que en la conclusión del tribunal hay una falsa
fundamentación o fundamentación aparente, puesto que al valorar la prueba separó
artificiosamente elementos de imputación, en el caso en concreto respecto de la declaración
del perito, lo que le llevó a dar una valoración desde un punto de partida que no es válido,
realizando por tanto el tribunal al arribar a sus conclusiones una falacia argumentativa"
El tribunal les dice, mire lo que el TOP dijo no es lo que usted está diciendo que dijo, sino
que lo que el TOP hace es que para realizar su fundamentación respecto a las conclusiones
la hipótesis que pretendía acreditar con la prueba de cargo no pudo ser probada por lo que la
premisa mayor no es la que pretende el recurrente, esto es que la arma de fuego esta operativa,
sino que en el proceso de inferencia se estableció como premisa mayor que el arma de fuego
solo es operativa en caso de ser manipulada por un experto, y premisa menor del caso en
concreto es que si el acusado no es un experto, lo que se encontraba en su poder no tiene las
características de arma sujeta a la ley sobre control de armas.
Finalmente lo que está diciendo el tribunal es que no podemos atribuir ese hecho de una
conducta de un elemento que en sí mismo no es un arma de fuego, no puede atribuirse al tipo
penal de porte de arma de fuego, por eso que la clase pasada les decía que en realidad aquí,
si el arma estaba desarmada, en realidad lo que debería haber hecho era imputar o
formalizarlo por el porte de partes y piezas de un arma de fuego, porque allí sí podría haber
hecho bien el juicio de atribución, pero como él en la acusación atribuye el porte del arma
respecto de un elemento que en sí mismo, en ese momento no era un arma, primero porque
estaba desarmada y segundo, no podía ser operada salvo por un experto en las condiciones
en las que estaba y por lo tanto no respondía conceptualmente al concepto de arma.
Esto nos va a llevar a otro razonamiento interesante que se hace aquí en el tribunal "De esta
manera no se observa el vicio que se reprocha en el recurso puesto que en realidad, al sostener
el recurrente que la conclusión arribada por el tribunal es absurda lo que hace no es invocar
un motivo de nulidad, sino más bien una falacia dialéctica porque descarta e invisibiliza todo
el razonamiento del voto de mayoría, incorporando afirmaciones que no fueron confirmadas
con los elementos de prueba, en que la proposición relativa a la manipulación por expertos
es un elemento esencial de la premisa mayor, sin la cual evidentemente podría parecer
absurda la conclusión"
En cuanto a la mayor o menor cercanía a la lesión del bien jurídico "desde esta perspectiva
no se observa que el tribunal haya parcializado la declaración del perito y así mismo que su
conclusión sea que la ausencia de culata le quite peligrosidad al arma, puesto que en el caso
concreto, que es sobre el cual fundamentan los jueces, es que atendida las características del
objeto encontrados en manos del acusado, solo podía ser operativa si se manejaba por un
experto".
Cuando el TOP dice que el armamento incautado no es idóneo para su uso normal, es decir,
no tiene aptitud como arma, y que en razón de ello no pone en riesgo la integridad ni de quien
la está operando en ese momento ni de terceros, y que tampoco pudo concluir que ese porte
y traslado pusiese en peligro otros bienes jurídicos, había consideración de que el arma estaba

119
siendo portada sin ninguna munición, el tribunal está aludiendo a otra categoría que son los
famosos delitos de peligro abstracto concreto, hay quienes también le han llamado peligro
hipotético, pero en realidad no es adecuada.

¿Qué son los delitos de peligro abstracto-concreto/ peligro hipotético/ de aptitud /e

idoneidad?
Son formulaciones típicas en las que se requiere la afirmación de la peligrosidad de la
conducta en concreto, su idoneidad lesiva, es decir que esa conducta, en sí misma, tenga una
cierta actitud respecto del bien jurídico.
No es necesario que esa idoneidad o aptitud lesiva ella se haya expresado en una peligrosidad
efectiva y real para el bien jurídico (en un resultado de peligro), porque si fuera así ya
estaríamos en el campo de los delitos de peligro concreto.
Esta categoría es más bien intermedia, y esto es lo que estaba diciendo el tribunal en su
interpretación de lo que es en los hechos, este juicio de atribución que hace, está interpretando
el tipo penal de porte de arma como un tipo de delito abstracto concreto. En este sentido esta
diciendo "que usted porte un arma que en realidad no está operativa o que no responde al
concepto del arma no puede satisfacer el juicio de atribución de la tipicidad de ese hecho
concreto con la descripción abstracta y genérica en relación de porte de armas de fuego,
porque el arma que está desarmada, o que no puede estar operativa en el acto inmediato en
el cual se porta, no se satisface el juicio de atribución, no satisface la tipicidad, no hay una
cercanía con la lesión del bien jurídico"
Distinto es si nosotros nos citamos en el ámbito de sí el juicio de atribución hubiese sido
hacia el porte de partes y piezas, en donde sí estaríamos ante un delito de peligro abstracto a
secas, porque si lo que estamos portando son solo partes y piezas, y cómo está tipificado en
el Art 9 en relación con el Art 2 Letra B, segunda parte, entonces allí vamos a tener una
conducta de peligro abstracto. Esto porque no vamos a exigir una especie de aptitud o de
idoneidad en relación a esa conducta porque en sí misma, así como está redactada en la ley
de control de armas, la combinación de ambos artículos nos va a reconducir a una figura de
peligro abstracto y por lo tanto, no vamos a necesitar esta aptitud e idoneidad.
Yo si estoy de acuerdo con esta interpretación que se hace en relación a la consideración de
los delitos de tenencia y porte de armas de fuego como de delitos de peligro abstracto-
concreto. Sobre todo cuando se trata de la distinción entre una tenencia y un porte de armas,
es decir, cuando uno tiene ilegalmente un arma, no la anda portando en la calle, es un delito
de peligro abstracto, en cambio, cuando ya estamos en el porte del arma de fuego sin permiso
en la vía pública, ya habría una mayor cercanía a la lesión del bien jurídico sin que por ello
se pueda transformar en un delito de peligro concreto, porque no hace falta que se siga ningun
resultado de peligro, entonces por eso se acude a esta categoría de delitos de peligro abstracto
concreto.

120
Algo similar ocurre con el Art. 318 del CP. La manera mediante la cual hoy en día se está
aplicando este Art. es obviando esa aptitud para poner en riesgo el bien jurídico protegido,
no es lo mismo si yo salgo a la calle estando infectada de COVID, aún con mascarilla, que si
yo salgo a la calle, con mascarilla y sin el permiso; no es igual, o sea la conducta desde el
punto de vista del riesgo a la lesión del bien jurídico es mucho mayor en el caso de que yo
esté infectada, y por eso nosotros discutimos sobre si el Art 318 del CP en realidad se está
aplicando bien por la autoridad; el solo hecho de infringir por ejemplo las reglas sanitarias o
el mismo toque de queda en realidad no implica una mayor o menor lesión al bien jurídico,
que nosotros infringimos las normas del toque de queda y que por ello puedan tomarnos
presos, en una comuna que no está en cuarentena, por ejemplo, es absurdo pensar en que se
pueda aplicar el Art 318 por el solo transcurso de la hora, como si automáticamente una vez
que se pasa la hora del toque de queda, uno pueda poner en mayor peligro o en mayor riesgo
el bien jurídico, eso es lo que resulta un tanto absurdo, y por eso, cuando se interpreta el 318
en rigor debe hacerlo como un delito de peligro abstracto concreto, y no como un simple
delito de peligro abstracto.

Hay algunos autores, como en España Torío-López es el que los denomina a estos delitos,
delitos de peligro hipotético, y en realidad esa denominación, como dice el profesor Francisco
Maldonado, no es tan acertada porque en realidad no son casos en los que la descripción de
la conducta se trate de crear de manera hipotética o de manera probable o de manera posible
un riesgo para la lesión; en el fondo lo que estamos tratando de hacer es de castigar una
conducta que en el caso concreto supone para el actor y para cualquiera en su lugar una puesta
en peligro real del bien jurídico con independencia con el resultado que se derive de un juicio
ex-post, aun cuando se acredite que este no concurría.
En el delito de peligro concreto, usted requiere de alguna manera acreditar el peligro para el
bien jurídico.
Como vemos, en el caso de esta sentencia, la CA de Valparaíso también lo interpreta así,
como una norma de peligro abstracto-concreto.

Compañera: ¿Cómo se ajusta entonces el delito de porte de partes y piezas a la exigencia

constitucional de que no se presuma la culpa?
En ambos casos tiene que haber un juicio en que se pruebe o no la culpabilidad y si el objeto
material es realmente una parte de un arma. Hay gente que se la llevan detenida por portar
tubos de PVC porque se presume que son parte de una pistola hechiza, y allí nuevamente, los
informes periciales tienen que ver, porque por ejemplo, si es que hay una pericia y se descubre
que en su interior tiene rastros de pólvora, es parte de una pistola hechiza, y si no lo tiene, no
pasa de ser un tubo de PVC.
Lo que yo creo que usted se refiere es a cómo se ajusta la constitucionalidad de los delitos de
peligro abstracto con el principio de legalidad y de tipicidad. La verdad es que siempre es un
problema, y por eso es que hoy día hay requerimientos ante el TC de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del Art 318 del CP. Aquí hay una discusión porque en realidad, un delito
que ha sido creado que no pone en riesgo realmente un bien jurídico penal, difícilmente puede

121
satisfacer el principio de tipicidad en el sentido que nosotros lo conocemos, y el principio de
legalidad también y la presunción de derecho de la responsabilidad penal.
Más aún, por ejemplo si es que uno porta elementos que sirven de base para la fabricación
de explosivos porque claro, tener o portar las partes de una pistola, si es que se porta un cañón
o una munición, esto es castigable.
En los casos de munición es peor aún, porque estamos frente a un delito de peligro más que
abstracto, siempre habrá problemas con el principio de tipicidad, por eso cuando se habla de
expansionismo en materia penal, una de las características es el aumento de los delitos de
peligro abstracto, porque se trata de criminalizar en el estado previo a la lesión del bien
jurídico, y tenemos hartos delitos de peligro abstracto. En general los delitos del medio
ambiente también son de peligro abstracto.

Ya terminamos con este tema, volvemos a los elementos del tipo. Dijimos que en la estructura
del tipo penal teníamos una parte del tipo objetivo y el tipo subjetivo. Comenzamos a ver el
tipo objetivo, donde estaban los sujetos (activo, pasivo, incluído personas jurídicas), la
conducta (acción u omisión), el objeto material y los elementos descriptivos y normativos,
que es lo que veremos a continuación.

V. OBJETO MATERIAL, CIRCUNSTANCIAS TEMPORALES ESPACIALES Y SOCIALES

El objeto material es aquello sobre lo cual recae físicamente la acción delictiva.

No debe confundirse con el bien jurídico, porque el bien jurídico recordemos que está fuera
del injusto.
Ej. Rompe una ventana, ésta es objeto material, bien jurídico es el patrimonio
No debe confundirse con el sujeto pasivo de la acción, aunque a veces coincidan, ocurre, por
ejemplo, en el homicidio.
Circunstancias temporales, espaciales y sociales, son aquellas destinadas a la determinación
específica del ámbito social de la tipicidad. Estas circunstancias van a tender a precisar el
injusto. Es oportuno señalar que el hecho, por complejo que sea, siempre es uno solo, pero
eso no impide que el hecho que nosotros estamos revisando puedan ser objeto de distintas
valoraciones. Por ejemplo: cometer delito bajo influencia de drogas tóxicas. Estas
circunstancias tienden a precisar el injusto.
En la tipicidad lo que es objeto de valoración son los aspectos que están relacionados con la
norma prohibitiva o de mandato, vamos a hacer un juicio de atribución del hecho al tipo
penal. En cambio en la antijuricidad, ahí son objeto de valoración todos los aspectos del
hecho pero que están relacionados con el ordenamiento jurídico en general; en este sentido,
lo que interesa al revisar la antijuricidad y si ha habido y resultado real de afectación al bien
jurídico, ya sea bajo la forma de lesión o de puesta en peligro y por otro lado, si concurren o
no las causas de justificación, entonces, en la tipicidad nosotros estamos haciendo una

122
valoración del hecho en relación a la norma penal, por regla general, la norma prohibitiva,
aquella que castiga y crea el delito. En la antijuricidad lo vamos a tener que valorar en
relación al ordenamiento jurídico y por lo tanto, respecto del bien jurídico vamos a tener
que establecer la antijuricidad material, es decir, comprobar si hubo un resultado de
afectación del bien jurídico bajo la forma de lesión o puesta en peligro, y además que no
concurran causas de justificación, para que se pueda afirmar la antijuricidad. Es por esto que
se dice que se pone en relación con el resto del ordenamiento jurídico.

VI. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y NORMATIVOS

Elementos Descriptivos: expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos.
Son conceptos en los que no requerimos un esfuerzo o recurrir a otro tipo de normas para
poder interpretarlas.
Ej. “mujer”, “vehículo a motor” "niño menor de diez años" "animal"
Elementos normativos: aluden a una realidad determinada por una norma jurídica o social.
Para su comprensión se necesita un complemento de carácter socio-cultural general, o bien
se necesita de un complemento de carácter jurídico valorativo. Y según ello vamos a poder
distinguir entre los que son:
- elementos normativos jurídicos, p. Ej. “los que sin contar con la competente
autorización” a propósito, por ejemplo, en casos de porte de arma, “autoridad o
funcionario público” en los delitos de los funcionarios públicos, “cosa ajena”,
“documento público”. Esto porque se necesita una norma de carácter jurídico para
poder comprenderlo; si me dicen que "los que sin contar con la competente
autorización porten tales armas, serán sancionados" yo tengo que acudir a una norma
para saber donde está la autorización, cuál es la norma que permite inscribir un arma,
cómo se hace, allí están.
“Los que fuera de los reglamentos de salubridad exhumaren cadáveres”, allí tengo que saber
cuáles son las reglas relativas a la exhumación e inhumación, para poder entender este tipo
penal requiero de este complemento. Lo mismo si es que nos cuestionamos qué es autoridad?
¿Qué es un funcionario público? El CP tiene un concepto de funcionario público, ¿Qué es
una cosa ajena? Es un concepto de carácter público.
- elementos normativos sociales, aquí lo que se necesita es acudir a una norma de
carácter cultural, p.ej. Art 373 CP “el que ofendiere el pudor o las buenas costumbres
con hechos de grave escándalo”, en este caso ¿Qué se entiende por ofensas al pudor
y a las buenas costumbres? claramente, a la época de dictación del código, en 1875,
no son las mismas que están en el siglo XXI, o los conceptos de “dignidad de otra
persona”.

Ambos a su vez, pueden subdividirse en elementos referidos a una valoración (o valorativos)

y elementos referidos a un sentido. La complejidad de los elementos normativos es un

123
principio de incertidumbre en el ordenamiento jurídico que va a afectar la función de garantía
del tipo penal.
Cuando son elementos normativos jurídicos, el problema es menor porque como hay que
acudir a una norma jurídica para ver ese complemento, o poder comprenderlo, uno podría
aplicar la lógica de que esa norma jurídica o esta competente autorización podría quedar
integrada dentro de la propia norma.
¿Recuerdan cuando vimos leyes penales en blanco? Las leyes penales en blanco son aquellas
leyes que necesitan un complemento, un precepto legal que puede ser superior o inferior
jerárquicamente, dependiendo de si son impropias o propias. Las propias son las que
requieren una de menor rango. Aquí discutimos un poco sobre la inconstitucionalidad de
estas leyes penales en blanco, y tomamos la postura del profesor Curie en el sentido de
establecer un examen de viabilidad de la ley penal en blanco respecto de su
constitucionalidad, aun cuando también hay que admitir que los argumentos que apuntan a
su inconstitucionalidad por incumplimiento del principio de tipicidad son muy fuertes. El
problema es que si fuera por eso, gran parte del código sería inconstitucional.
Estos elementos objetivos, descriptivos y valorativos van a ayudar a precisar este ámbito
situacional en el cual se desarrolla el proceso interactivo de vinculación entre el sujeto activo
y el sujeto pasivo.
Para determinar la tipicidad, es necesario realizar un juicio de atribución del hecho al tipo
penal abstracto que señala la ley. Dicho de otro modo, es necesario realizar un juicio de
atribución del hecho al tipo penal, y ese problema de la atribución no es solo un problema de
la acción o de la conducta en sí misma, sino de la acción y las circunstancias típicas que
configuran una vinculación social. La determinación de la cualidad típica de la acción
concreta implica relacionarla con el bien jurídico, ya que este es el referente a efectos del
juicio valorativo de atribución.
Luego, no puede señalarse como acción típica a cualquier acción que naturalmente se
corresponda con el tipo, sino solo aquella a la que le da tal significación el bien jurídico
protegido y que además se realiza con las circunstancias previstas en el tipo de que se trate.
Estas últimas circunstancias son los elementos típicos.
Así la conducta de apoderarse de cosa ajena, en el sentido que lo prevé el Art 432 del CP que
regula el hurto, no puede ser una conducta típica en tanto no sea valorada desde el bien
jurídico de propiedad; pero no basta con eso, sino que tienen que concurrir los demás
elementos, o sea que se trate de una cosa mueble ajena, que exista ánimo de lucrarse, o sea,
el bien jurídico es el que le da sentido a la conducta típica, por lo tanto el problema
fundamental a resolver para determinar la tipicidad de una conducta respecto de los
elementos descriptivos y normativos es de atribución, y el eje fundamental de estos elementos
es la acción, o la conducta.
De lo que se trata es de relacionar una acción concreta que se ha realizado con el modelo de
acción que describe el tipo penal, y por eso la acción no es en sí, sino con sus circunstancias,
es decir, a efectos de la tipicidad lo que interesa es la acción que ha sido dotada de sentido
por el bien jurídico y los elementos del tipo, y no cualquier acción, por esto es que no se
puede subsumir en un tipo penal toda acción humana que desde una perspectiva puramente

124
natural pueda identificarse con un tipo penal, sino que solo aquella que es dotada de sentido
desde el bien jurídico y los elementos objetivos, normativos, etc.
Es por esto que en la tipicidad, no es correcto hablar de una adecuación de la conducta al
tipo abstracto genérico, porque se trata más bien de atribuir esta acción y atribuir el hecho al
tipo penal abstracto que señala la ley.
Compañera: No entiendo muy bien esta última diferencia entre adecuar y atribuir.
Porque en el juicio de atribución usted no está tratando de encuadrar solo la conducta en el
tipo penal abstracto y genérico, sino que es el hecho, es la acción y sus circunstancias, es la
conducta realizada en un determinado momento, es la conducta que realiza por ejemplo una
persona, que en el momento de la comisión estaba bajo los efectos del alcohol, entonces por
eso tratamos de atribuirlo, no es una cuestión purista, es una cuestión que tiene que ver con
la manera a través de la cual nosotros atribuimos el hecho a ese tipo penal, no es una cuestión
matemática donde se dice "El que mater a otro..", si este sujeto mató, inmediatamente vamos
a encuadrarlo dentro del hecho típico, porque pudiera ser que mató, pero a lo mejor realizó
una conducta que desde el punto de vista natural pueda resultar una acción matadora, pero
que desde el punto de vista de una atribución, pudiera resultar una acción que no fuera
matadora, en el sentido clásico de la palabra, por eso no es una simple cuestión de adecuar,
sino que es una cuestión de atribuir el hecho al tipo penal abstracto. Tienen que concurrir
los demás elementos, aún estamos en la tipicidad objetiva, tienen que concurrir los demás
elementos de la tipicidad, por ejemplo que una conducta sea dolosa o culposa porque si no
hubo dolo ni culpa, la conducta es atípica.
Supongamos que usted porta un arma en la calle, y resulta que le dicen "está portando un
arma y usted no tiene permiso para portar", pero en realidad no la estoy portando, sino que
lo que ocurre que yo tengo el arma inscrita para tenerla en mi casa, pero ahora instalé un local
comercial, y pedí cambio de lugar, entonces quiero tener el arma en el local comercial, por
lo que no la estoy portando, la estoy trasladando; pero si nos fijamos, desde le punto de vista
natural, la conducta sigue siendo la de portar, entonces es diferente el porte ilegal del arma
que trasladar el arma sin autorización, porque si no anda con la guía de despacho que le
permite el traslado, del tenedor legal, esa es una conducta que cae bajo la competencia del
derecho administrativo sancionador, y no bajo la competencia criminal.
Viernes 23 de abril, 2021.

La tipicidad (causalidad y comportamiento típico)

Hoy día vamos a hablar de la causalidad y del resultado, vamos a hablar un poco de la relación causal.
Cuando nosotros estábamos viendo los elementos del delito, dijimos que en los delitos de resultado
se requería un resultado que fuera materialmente separable de la conducta típica, es decir, hay ciertos
casos en los que el resultado va a ser cofundador de la descripción típica que está haciendo la ley en
la norma.

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Entenderemos por resultado como el cambio del mundo exterior que está causado por una acción, y
en el que se va a concretar la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado. Y la característica
del resultado siempre es que este es independiente de la acción (es decir materialmente separable de
la conducta).
En realidad, lo que ocurre es que acción y resultado (o conducta y resultado) se encuentran unidos
por una relación de causa-efecto, pero eso no significa que se identifiquen, y que acción y resultado
puedan existir por separado es algo que obviamente vemos, por ejemplo, en el homicidio, la conducta
de disparar es materialmente separable del resultado de muerte.

Y también pueden existir acción sin resultado, como ocurre en el caso de la tentativa o en el caso
fortuito donde hay un resultado pero sin una acción, por ejemplo un resultado de muerte originado
por causas de la naturaleza. En la tentativa hay acción sin resultado porque aquí el sujeto da inicio a
la ejecución por hechos directos pero no logra completar la actividad hasta la consumación; Cargo la
pistola, se apostó en el lugar, disparó y erró, sin embargo no causó el resultado de muerte/lesiones
que buscaba.
Este resultado también se puede traducir en lo que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, y de
ahí la distinción que hemos hecho entre delitos de acción y de resultado, y también delitos de peligro
concreto y abstracto.
La relación causal:
En todos aquellos casos en los que el legislador incorpora en la descripción típica un resultado, es
indispensable que veamos cómo podemos acreditar ese vínculo o cómo podemos establecer el vínculo
de causalidad entre la acción y el resultado, cómo podemos verificar que la acción sea la causa del
resultado y correlativamente el resultado sea efecto directo o consecuencia de la acción.
Al respecto se han elaborado cuatro teorías:
1. La Teoría de la equivalencia de las condiciones: (Von Buri) Es la más aceptada. Esta teoría
también se llama condicio sine quanon. Triunfó durante largo tiempo en la práctica alemana
y ha sido dominante en la jurisprudencia nacional. De acuerdo a esta teoría hay que resolver
dos cuestiones diferentes.

Lo primero es que habría que preguntarse cuál de las distintas circunstancias concurrentes de
producción de un resultado son además condiciones del mismo. Y para responder a esta
interrogante, se acude al procedimiento de la supresión mental hipotética. Entonces, va a
ser condición del resultado toda aquella circunstancia concurrente a su producción que, al ser
suprimida mediante una operación mental hipotética, determina la no producción del
resultado. Y el ejemplo que podemos poner es que si A hiere con alfiler a B que es hemofílico
y este fallece como consecuencia de la hemorragia que le provocó la herida, tanto la acción
de A como la enfermedad son condiciones de la muerte que el resultado va a desaparecer si
suprimimos tanto la acción de herir de A como la enfermedad de hemofilia de B, entonces
ambas son circunstancias que concurren en la producción del resultado, y por lo tanto son
condicio sine quanon del resultado.

126
 Lo segundo, es que es preciso establecer cuáles de entre las distintas condiciones del resultado
son además causas del mismo. Se postula a esto entonces, la equivalencia de todas las
condiciones en la causación del resultado. Para esta teoría la condición y la causa son lo
mismo; por lo tanto toda condición concurrente a la producción del resultado es a la vez causa
del resultado y viceversa, de donde se sigue que así como pueden existir varias condiciones
del resultado, las causas de ese resultado también pueden ser múltiples, de manera que a
ninguna de ellas se le pueda otorgar prevalencia.
Por lo tanto la acción es causa del resultado si suprimida mediante una operación mental
hipotética determina la supresión de este.

Si lo miramos de otro modo, la acción es causa del resultado cuando es condición de su

producción.

Explicaremos primero todas las teorías, para luego volver a la teoría sine quanon, porque la profesora
la entiende la más aceptada a nuestra doctrina, merece ciertas críticas, que ha determinado distintas
teorías para la identificación de la imputación objetiva del tipo.
Por ahora, quedémonos con la idea de la condicio sine qua non, la que nos lleva a que todas las
condiciones son causa del resultado, y por lo tanto postula la equivalencia de todas las condiciones
en la producción del resultado, porque si uno suprime cualquiera de ellas, entonces el resultado no se
produce.
Si se determina la no producción del resultado, todas las condiciones van a ser equivalentes. Es por
eso que la teoría dice que toda condición es causa del resultado, y al revés también, toda causa del
resultado es al mismo tiempo condición de este.

2. Teoría de la causa adecuada:

El fundador de esta teoría es Von Kries, y los exponentes más destacados son Von Hippel y
Maurach. Tiene bastante aceptación en Italia, aquí en Chile la postulaba era Bunster¿?.
Esta teoría tiene presupuestos similares a la anterior, pero va a llegar a conclusiones distintas.
También utiliza el procedimiento de la supresión mental hipotética, pero no todas las
condiciones van a ser equivalentes en la causación del resultado. En el fondo lo que dice es
que condición y causa no son lo mismo. Y dice que en realidad la condición es el género y la
causa es la especie. Y causa va a ser solo aquella condición que aparece generalmente
adecuada a la producción del resultado. Por lo tanto, la acción es causa del resultado cuando
conforme a la experiencia general aparece como una condición adecuada a su producción.
En el caso del hemofílico, la acción de A va a ser la causa de la muerte de B, aunque sea
condición de esa muerte porque un pinchazo con un alfiler no es adecuado conforme a la
experiencia general para provocar la muerte de un hombre; es decir, de acuerdo a la
experiencia general pinchar a una persona con un alfiler no es una conducta matadora en si
misma.

127
 Ahora, si bien esta teoría puede superar de alguna manera la condicio sine qua non, lo único
que no puede hacer es establecer un criterio para decidir en el caso concreto cuál de las
condiciones que concurrieron a la producción del resultado es la que aparece como adecuada
para provocarlo de acuerdo a la experiencia general.
3. Teoría de la causa necesaria: Para esta teoría solo va a ser causa del resultado aquella
condición de la cual el resultado es consecuencia necesaria.

Si conforme entonces a la teoría de la equivalencia todo es causa de todo en la causación del

resultado, conforme a esta otra teoría todo es nada; porque en los complejos vitales la
necesidad causal es algo bien difícil de afirmar.

Dicen esto porque; haber, pongámonos en el caso del hemofílico, esa herida que se considera
que es como necesaria para causarle al muerte al ser hemofílico, va a dejar de serlo tan pronto
un médico que demuestre por ejemplo que es capaz de salvar a ese hemofílico del pinchazo
que ha recibido.
Algunos antiguamente apoyaban esta teoría en una norma del Código de Procedimiento
Penal, es decir antes de la reforma procesal penal, porque se hablaba en el informe pericial
en los casos de homicidio, aborto o suicidio, y se hablaba de la consecuencia necesaria. Pero
en realidad no nos sirve a efectos penales, porque los informes periciales no son vinculantes
para los jueces; el informe puede decir una cosa pero quien toma la decisión al final es el
tribunal, se guían de estos informes pero no es el médico el que finalmente establece la
responsabilidad penal que le cabe a una persona en la muerte de otra, sino que es el juez, el
médico solo contribuye a dar luces a si la conducta del sujeto es la que en definitiva fue una
especie de condición a causar la muerte.
4. Teoría de la relevancia típica: Aquí se indica que debe considerarse que no se trata de
establecer la relación causal entre cualquier acción y el resultado, sino que más bien, de
apreciar cuándo la acción típica tiene que considerarse causa del resultado típico.

Entonces son dos los extremos de la relación que busca, por un lado acción típica y por otro
resultado típico. Y mientras no se compruebe que ambos concurren, es inútil enfrascarse en
especulaciones estériles sobre el nexo causal, porque ninguna relación típica puede surgir
donde no hay elementos típicos que relacionar.
Entonces, lo que hay que averiguar en primer lugar es si en el caso concreto estamos frente a
una acción típica a la cual podamos referir un resultado típico; en el sentido de que ese
resultado típico sea consecuencia de la acción típica, y esta a su vez causa de ese resultado
típico.
Y una vez que verificamos que efectivamente el resultado típico es consecuencia de esa
acción típica, ahí se puede examinar el vínculo causal que reúne a ambos términos.
Entonces es necesario, por ejemplo, encontrar una acción o una conducta matadora para poder
ligarla a un resultado de muerte, en el caso del homicidio. O en el caso de las lesiones, una
acción heridora para poder enlazarla con un resultado de lesión.
Con esta teoría no se nos van a presentar problemas en los ejemplos que hemos propuesto,
como en el caso del hemofílico. Si A por ejemplo, rasguña al hemofílico B, ignorando que

128
 este es hemofílico, no va a realizar una acción matadora en el sentido que pueda satisfacer el
tipo penal de homicidio. Que yo pueda pinchar a una persona con un alfiler y si desconozco
que es hemofílico, es decir, desconozco que esa acción le puede causar la muerte, no va a
haber ningún problema de causa que resolver. Pero si A conocía la enfermedad de B, su
acción es matadora y por lo tanto típica, y en consecuencia hay lugar a proponer la cuestión
causal. Y entonces se advierte la necesidad de examinar toda la acción para decidir su
tipicidad.
Se acuerdan cuando la clase pasado decíamos que la acción no es la acción en si misma, sino
que la acción en sus circunstancias, la acción incorporada dentro del tipo objetivo.

Ahora, si por ejemplo, A hiere levemente a B, y ese B después se embarca y muere en un

naufragio, debido a que la herida le impide nadar, tampoco hay problema causal que resolver,
porque la acción de A no va a ser matadora, en el sentido que dispone la norma del homicidio.
Ahora, volviendo a la teoría de la equivalencia de las condiciones:
La doctrina que más ha tenido aceptación en nuestra jurisprudencia es esta, y en ese sentido, también
tuvo harta aceptación en la doctrina del profesor Cury, quien también acepta esta teoría.
¿Qué críticas se le han hecho a esta teoría? Básicamente se han identificado 3 dificultades grandes.
La primera es que cuando uno emplea un procedimiento como el de la supresión mental hipotética,
que en realidad es un racionamiento contra fáctico, en el sentido que estamos suponiendo cosas (¿Qué
pasa si?), cuando aplicamos esa fórmula hay resultados que pueden llegar casi al absurdo, cuando se
presentan causas de reemplazo o de reserva.
Por ejemplo; en Couso y Hernández cuando trabajan este tema hablan del pelotón de fusilamiento
respecto al disparo del moribundo o al condenado a muerte. ¿Qué ocurre ahí? Hay un pelotón de
fusilamiento y se da una ejecución extrajudicial ¿Cómo aplicamos la teoría de la condicio sine qua
non? Tenemos un pelotón de 10 personas, y a la orden disparan todos, generándose un resultado de
muerte. Como bien sabemos, en los pelotones solo hay uno que tiene la bala verdadera, y nadie sabe
quién tiene la bala verdadera. ¿Cómo resolveríamos eso? Pensando en la relación causal, no en la
culpabilidad. ¿Cuáles son condiciones del resultado de muerte? Si no sabemos a cuál de las personas
corresponde la bala matadora ¿Cómo resolvemos? ¿Cuáles de las distintas circunstancias
concurrentes en la producción de un resultado son además condiciones del mismo? Si la profesora
nos dice, es condición del resultado toda circunstancia concurrente a su producción que al ser
suprimida mediante una operación mental hipotética determina la no producción del resultado. ¿Qué
circunstancia o circunstancias concurren a la producción del resultado en el caso del pelotón de
fusilamiento? Que todos disparen, los 10 disparos efectuados podía ser condición del resultado.
Entonces ahí hay un problema, porque habría que suprimir mentalmente el disparo de las 10 personas
para poder decir que ese resultado no se habría producido, entonces no podemos identificarlo. En el
fondo nos llevaría a un resultado absurdo de que el dispara no causa la muerte.
(sigue explicando el ejemplo con otras palabras) Serían varias condiciones, de los 10 personas, las
que habría que suprimir, suprimir el disparo de todos para que no se produzca el resultado de muerte,
con lo cual llegamos al absurdo de no saber qué disparo causa la muerte; entonces llegamos a que
quien causa la muerte no la causa. Ese es uno de los problemas presentes con esta teoría.

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Supongamos que la persona está moribunda, y varias personas concurren en la producción del
resultado de muerte, varios por ejemplo lo toman, varios lo asfixian y otros lo sujetan, cada una de
estas condiciones sería condición o causa del resultado, y podría llegar entonces a un absurdo de que
la persona que solo le sujeta los pies está generando una conducta matadora, o el que solo le pone el
almohadón. O incluso podría decir que no importa, si la persona se iba a morir igual. Entonces si
suprimimos la enfermedad de la persona moribunda en su lecho de muerte, de todas maneras el
resultado se iba a llegar a producir, y podría llegar a decirse que en realidad da lo mismo que lo
hubieran ahogado con un cojín o cualquiera otra acción en sentido matador, porque el resultado de
muerte se habría producido igual. Si el resultado de muerte se habría producido igual porque la
persona estaba agonizando, entonces no tenemos como establecer una conducta homicida, porque si
suprimimos esas condiciones y el resultado igual se produce significa que ninguna de esas
condiciones era causa de ese resultado, entonces podríamos tener un homicidio impune.

La persona está en su lecho de muerte, se va a morir hoy o mañana, y entonces hay dos personas que
no quieren verla sufrir por lo tanto realizan conductas homicidas, la ahogan con un cojín. Entonces si
yo digo que la teoría de la equivalencia de las condiciones funciona así: Es condición del resultado
toda circunstancia concurrente a su producción, que al ser suprimida mediante una operación
hipotética, determina la no producción del resultado, si yo digo que si suprimo hipotéticamente la
conducta del que lo ahoga con un cojín, ¿Se habría producido la muerte? Y si mi respuesta es si,
porque estaba agonizando, entonces la conducta de A de haber ahogado con el cojín a la persona y
haber causado su muerte, no es una condición que pueda determinar por si misma la producción del
resultado.
Algo similar ocurre en los casos en los que hay doble causalidad; es decir, cuando concurre más de
un factor que por si solo va a bastar para producir el resultado.
¿Qué pasa si dos personas vierten por separado veneno en el vaso de la víctima, cada una de ellas en
dosis suficientes para matarla? ¿Cómo resolvemos eso? A le da a C 100 cc de ácido muriático, y B a
su vez también le da a C otros 150 cc. Aquí tenemos una doble causalidad, porque si aplicamos la
teoría de la equivalencia de las condiciones ¿Qué pasa si yo suprimo la conducta de A? La persona
igual se muere por la conducta de B. Y eso me llevaría al absurdo de que A no tendría responsabilidad.
Tendríamos que decir que la conducta de A no es una condición, porque no es causa del resultado,
porque si el resultado se produce igual pro la conducta de B no podría serlo, o viceversa.
Entonces para salvar esa fórmula, en estos casos se usa una variante, y es que los factores se puedan
suprimir de manera alternativa pero no acumulativamente.
Otro problema que presenta la teoría de la equivalencia de las condiciones es que desde el punto de
vista de la praxis judicial, la definición lógica de un concepto de causa no está exenta de tener que
probar de que sea causa del punto de vista fáctico lo es del resultado. Entonces, el empleo de la
fórmula de la condicio sine qua non supone ya tener probado lo que precisamente se necesita probar.
Por ejemplo, para afirmar que una bala ha sido la causa de muerte, yo requiero haber probado eso,
que en realidad la causa de la muerte fue la bala, porque si no hubiese mediado el balazo, no se
hubiese verificado la muerte. Pero supone acreditado que efectivamente la muerte se produjo a causa
de la bala y no de otra condición.

130
Esto es lo que está ocurriendo en el caso de Tomás. Aquí hay un problema, porque si aquí aplicamos
esta teoría deberíamos ir a todas acciones hacia atrás y empezar a suprimir mentalmente. Y ¿Qué pasa
si yo suprimo la conducta de haber ido a buscar los animales? El resultado no se habría producido. O
¿Qué ocurre si suprimo la conducta de que la mamá le entrega en las manos al tio en el puente al
niño? El resultado no se habría producido o a lo mejor si se habría producido, porque el tio en algún
momento podría haber perdido al niño, y sobre todo si estamos tratando de imputar un resultado de
muerte. En principio con la teoría de la equivalencia de las condiciones, el fiscal sin pensarlo lo que
hace es este procedimiento de supresión mental hipotética: El niño salió con su tio, y luego lo perdió,
y luego aparece muerto, y aparece a su juicio con un informe oficial donde hay rastro según los
odontólogos de haber tenido abuso sexual, e inmediatamente imputa una conducta de homicidio. Pero
claro, ahí le falla, falla la teoría de la equivalencia de las condiciones porque en realidad, lo que está
diciendo el informe del médico legal, es que tal vez la muerte se debió a una causa natural, por lo que
es más complejo estar atribuyendo o estar diciendo que la conducta del tío es la conducta homicida,
ya que eso requeriría probar que la conducta que ejerció el tío realmente en si misma considerada
como condición pudo haber sido causa de ese resultado de muerte; por ejemplo, tendría que haberse
probado que hubo una violación con resultado de muerte.
Entonces ese es otro de los problemas que presenta esta teoría; ya que esta fórmula supone tener ya
probado lo que uno necesita probar. Si yo quiero aplicarla a una muerte que está causada por un
balazo, yo tengo que probar que efectivamente ese balazo fue el que causó la muerte.
Por otra parte, el uso de este tipo de racionamientos o definiciones contra fácticas en donde se hace
uso del procedimiento de la supresión mental hipotética puede desviar la atención en torno de las
exigencias que impone la comprobación de un curso causal singular y la puede centrar en uno
hipotético que nunca existió, y respecto del cual, siempre el juicio es especulativo, intuitivo, no
jurídico, donde podemos claramente ver que esto fue lo que sucedió en el caso de Tomás: Ahí se
centraron en un curso causal hipotético y que en definitiva le falla; se centraron en una condición que
fue la conducta del tío, y se centraron allí y por la vía de la equivalencia de las condiciones irían
perdidos, porque si en realidad es cierto que el niño murió de causas naturales, entonces difícilmente
podemos imputarle al tío el tipo penal de homicidio.
De ahí que como alternativa o complemento de esta fórmula, haya tenido acogida la tesis de la
condición ajustada a las leyes, conforme a la cual la causa es aquella condición que unida al resultado
a través de una cadena ininterrumpida de eslabones, que van a responder a leyes causales.
Y también otra crítica (la más extendida) que se le hace a la teoría de la equivalencia de las
condiciones, apunta a las consecuencias desmesuradamente amplias a las que conduce la aplicación
estricta. Y nos lleva a la vieja pregunta de ¿Qué es primero el huevo o la gallina? Porque en el fondo,
si empezamos a hacer el procedimiento de la supresión mental hipotética hacia atrás, y empezamos a
suprimir cada una de las condiciones que concurren a la producción del resultado, nosotros podríamos
llegar a decir ¿Qué pasa si el tío no hubiese vivido en la casa de la madre? Y puedo ir más atrás ¿Qué
pasa si suprimo el hecho de que él es el tío o familiar? ¿Y que pasa si suprimo el hecho de que el niño
si quiera hubiese nacido? O puede llevar a absurdos, como tratar de encontrar responsabilidad en el
fabricante del arma que causa la muerte o por ejemplo en los dueños de las compañías que
confeccionan automóviles como responsables de la las muertes de personas en accidente de autos. Se
podría llegar a ese tipo de absurdos.
Entonces, ese es el problema de la supresión mental hipotética, y hay algunos autores, como la
profesora Tatiana Vargas, que resuelve este punto apelando a la prohibición de regreso, que en el

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fondo hay un límite hasta donde uno puede llegar. Y esa prohibición de regreso en el caso de los
ejemplos propuestos apuntaría a no imputar a un tercero que no ha tenido que ver con la conducta.
Pero de todas maneras, más que una prohibición de regreso es como una especie de afirmación de lo
irrelevantes que pueden ser ciertos cursos causales hipotéticos.
Otro absurdo al que se podría llegar es decir que la responsabilidad la tienen los padres del psicópata
que le dieron la vida.
La respuesta que dan los partidarios de la teoría de la equivalencia: Siempre han dicho que esta teoría
tiene por única función determinar que es causa de un resultado y no resolver sobre la responsabilidad
penal por dicho resultado, y para eso tienen que ser decisivas las consideraciones adicionales a la
causalidad. En el fondo se defienden diciendo que nunca han querido tratar de establecer la
responsabilidad penal en los accidentes automovilísticos del señor que fabrica los automóviles, sino
que lo que estamos diciendo es que la causalidad sería como el primer filtro relevante en la
determinación de la responsabilidad. Sin embargo, hay que entrar a mirar los otros elementos para
poder atribuir la responsabilidad.
Pero a la hora de determinar cuáles son esas consideraciones adicionales, ellos se dividen. Para un
sector bastaba con la consideración del dolo o de la culpa del sujeto, y por lo tanto, iba a tener
responsabilidad aquel cuya condición en donde el tercero hubiese intervenido de manera dolosa o
culposa, y eso será condición del resultado. Y una de las cosas que se les contra argumenta a ellos es
que en algunos casos puede haber dolo o culpa sin que por eso parezca menos descabellado imputarle
el resultado al sujeto, y eso entonces lleva a toda la discusión de los alcances del concepto de dolo y
la distinción entre el elemento volitivo (querer la realización típica) y simplemente desear la
realización típica. Y también se le critica que el filtro subjetivo que conduce a la idea de dolo o culpa,
no es aplicable a los delitos calificados por el resultado, aquellos que no son delitos deseables en un
estado democrático de derecho pero que sin embargo existen, aquellos en donde la atribución de la
responsabilidad pasa por la producción del resultado con prescindencia de si la conducta era dolosa
o culposa.
Hay otros en cambio, que van entendiendo crecientemente que la relevancia jurídica del nexo causal
tiene que determinarse antes, en el plano objetivo, a partir de una valoración social de la conducta.
DUDAS Y PREGUNTAS:

1. Si es que en vez de imputarle al tio abuelo de Tomás el homicidio, se hubiese imputado el

abandono en lugar solitario ¿Habrían aplicado las preguntas de esta teoría? Las preguntas de
la teoría de la equivalencia van a operar en todas, porque desde el punto de vista de la
jurisprudencia ha sido la reinante. Lo que dice la profesora, y por lo tanto se podría comprobar
de mejor manera usando la teoría, es que en realidad ahí tenemos un delito que es cualificado
por el resultado, que en verdad ese resultado fue la causa de la muerte; porque siendo un
delito calificado por el resultado, abandono de niño en lugar solitario causando la muerte, y
cuando causa la muerte hay una graduación de la pena, habría sido más fácil, y habríamos
podido aplicar de manera un poco menos complicada respecto del resultado de muerte,
porque no tendremos que probar que la muerte fue causa del abandono, porque el tipo penal
se construye con “el abandono de niño en lugar solitario” si de resultas hay muerte, la pena
se agrava. Igual habría que haber aplicado la teoría pero no para determinar que la conducta
del caballero la causa de la muerte (en el sentido de la teoría), porque si se le imputa
homicidio, lo que hay que probar es que hay una conducta matadora dolosa o culposa, y eso

132
es complejo si hay un informe pericial que dice que el niño murió de frío o de hambre.
Entonces pareciese que solo habría que probar el abandono.

Ahora la pregunta es: ¿Doloso o culposo? Como es abandono de niño, podría ser doloso. El
caballero dice “Yo lo dejé un momento y fui a buscar los animales” también se podría discutir
que eso no es abandono, a pesar de que tenemos jurisprudencia contraria, como con el caso
de la pastora Aymara, que fue indultada por Piñera en su anterior gobierno, esto fue necesario
porque realmente hubo discriminación al aplicarle la pena que le aplicaron.
Esta señora era pastora Aymara desde pequeña, vivía en el altiplano, no era una persona que
no hablara castellano, había trabajado en algún momento como temporera, etc, es decir había
tenido en algún momento contacto con el mundo, lo cual no la priva de su condición de
indígena o de sus costumbres por supuesto. Ella tenía un chiquitito de 4 años, y como no
podía dejarlo solo iba con él a pastorear. A los pastores les pagan por pastorear los animales
de otros. Lo que ocurrió fue que al llevar a pastorear a las llamas (por los caminos de siempre),
en un momento, luego de 3 horas, se da cuenta de que se le habían quedado 2 llamas arriba,
y son animales que valen dinero (que ella no tenía como pagar si es que se le perdían)
entonces le dice al niño que deben devolverse a buscar a los animales, pero el niño estaba
cansado, entonces ella lo dejo encima de una mantita con sus juguetes y comida y además
con los otros animales y los perros, y ella partió a buscar los animales. Volvió bastante rato
después, a la hora y tanto, y él niño no estaba. Lo comenzó a buscar, cercano al lugar donde
lo dejó no habían peligros naturales (quebradas, ríos, etc) era todo plano. No lo encontró, y
al caer la noche y el frío, ella decidió seguir la búsqueda al día siguiente, y lo primero que
hace fue a Carabineros a reportar que se le perdió el niño. Y cuando llega allí, Carabineros,
al ver que ella era madre soltera, le hacen serie de preguntas y la hacen caer en bastantes
contradicciones. Fue con Carabineros a buscar al niño, indicándoles donde creía que el niño
podría haberse ido, Carabineros llegaron hasta cierta parte pero luego se devolvieron, y
resulta que el niño fue encontrado muerto por ese mismo camino como a 70 kilómetros, con
señas de haberse visto arrastrado por el puma. A ella le imputaron abandono de niño en lugar
solitario con resultado de muerte. En el primer juicio oral se la condenó a 10 años, y trataron
de anularlo, se metió la costumbre indígena: hablando de que los pastores aymaras y quechua
acostumbran a ir con la guagua, que el lugar no era peligroso y en realidad hay otros pastores
que hacen lo mismo. Se llevaron a testigos aymaras, pero estos dijeron que no, que a los niños
no se les dejaba solos, etc. Y entonces creyeron que había sido una conducta dolosa de su
parte de haber abandonado al niño. En el segundo juicio oral, la CA de Antofagasta determinó
que ella debía ser condenada a la pena de 12 años. Y entonces estuvo 6 años privada de
libertad, condenada con gran enojo de la comunidad aymara. Cuando la profesora vio el caso
de Tomasito pensó que tratarían el caso como trataron el caso de Gabriela Blas, y no fue así.
Ahí vemos la discriminación entre el indígena y el no indígena. Otra consecuencia para
Gabriela fue que le quitaron también a su hija, “Por mala madre”, discriminaciones de género
también presentes. En la CIDH se llegó a un acuerdo con el Estado, ella prefirió llegar a un
acuerdo.
En el caso de Gabriela Blas, su conducta no solo obedecía su costumbre, sino que fue mucho
menos peligrosa de la que hizo el tío abuelo de Tomás, porque en el lugar donde él dejó a
Tomasito si había una quebrada, y había peligro además porque podía salirse a la carretera el

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 niño, en el cambio de Gabriela no habían peligros naturales cercanos, lo dejo con los
animales, agua, comida y abrigo.
Una de las cosas que llamaron la atención en el juicio de Gabriela Blas era por ejemplo, que
se dijo que esta señora no sufre de privación cultural porque se le encontró un carnet de
Fonasa y toallas higiénicas, lo que según el informe comprobaba que no era aculturada, una
visión completamente estereotipada del indígena y sus costumbres.
A la profesora le extrañó mucho cuando el fiscal dijo homicidio, pensó que lo tratarían de la
misma manera que trataron a la Gabriela Blas, o por ejemplo, incluso en aquella época se
hacía la comparación con la parvularia que se le quedó el niño adentro del auto y se murió de
calor. También se hacía la comparación entre la cantidad de pena que le pidieron a la pastora
y la cantidad de pena que se le dieron a esas parvularias que mataron a una guagua en una
sala cuna al ponerle un scotch en su boca porque lloraba mucho, eso fue un homicidio
culposo, y para ellas la pena fue ínfima (500 días).

Y esas son las paradojas del derecho penal, por eso estamos tratando de aprender cómo se
aplica todo esto sin tener que incurrir en esa clase de discriminación.

Lunes 26 de abril, 2021.

La clase pasada estábamos viendo la relación causal, y estuvimos mirando un poco cuáles
eran los problemas de la teoría de la conditio sine qua non, repasando un poco la teoría más
aceptada en materia de establecimiento de la relación causal en la teoría de la equivalencia
de las condiciones, la cual establece que cuando todas las condiciones son equivalentes en la
producción del resultado, si suprimidas mental e hipotéticamente cualquiera de ellas, el
resultado no se produce eso quiere que todas ellas son equivalentes, y por lo tanto, toda
condición concurrente a la producción del resultado es causa del mismo y viceversa.
Los problemas que plantea la teoría de la condición sine qua non han llevado, y que habíamos
resumido en 3:
1. Cuando hay causas de reemplazo o de reserva;
2. Para aplicar la teoría de la condición sine qua non había que resolver primero, desde
el punto de vista probatorio, aquello que precisamente se tenía que probar. Por
ejemplo: si la bala era la causa de la muerte en el homicidio, eso suponía previamente
tener que comprobar que la causa de muerte era esa bala desde el punto de vista
pericial, por lo que no servía mucho esta teoría;
3. Conducía a resultados muy amplios. Por ej. Culpaba al fabricante de armas del
homicidio que se produce.
Entonces, en realidad debido a los problemas que plantea esta teoría de la equivalencia de las
condiciones, hace ya bastante tiempo que se ha venido desarrollando con bastante éxito como
alternativa de la causalidad la famosa teoría de la imputación objetiva. El principal exponente

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de la teoría de la imputación objetiva es Roxin, que a su vez se ha inspirado en Henning y
Lawrence, y también después de Roxin, Jacobs ha hecho algún tipo de adición a esta teoría.
Ahora, Henning, que fue un penalista neokantiano fue el primero en destacar que la
imputación penal debía hacerse conforme a un juicio objetivo y, de acuerdo con lo que él
señala, va a ser imputable objetivamente aquel resultado que pudiese ser pensado conforme
al objetivo del autor. Desde esa perspectiva, por ejemplo, si la madre del asesino se interpone
entre la bala que dispara su hijo y la víctima, y esa bala le causa la muerte a ella, esa muerte
de la madre (según el planteamiento de Henning) no podía pensarse ex ante como un objetivo
del autor y por lo tanto no era imputable objetivamente.
Cuando Henning propone la teoría propone como una alternativa a la causalidad que la
imputación del resultado es una cuestión de comprensión, un problema de conocimiento y
que está al margen de los sentidos. Pero hoy día, esta teoría de la imputación objetiva y que
la resuelve y desarrolla bastante bien Roxin, es interesante porque Roxin parte de la base de
que al ordenamiento jurídico no le interesa saber si una acción es causa de un resultado en
sentido físico; porque como sabemos pudieren haber acciones que causaran resultados físicos
pero desde el punto de vista penal pudieran no tener relevancia (se acuerdan cuando decíamos
que el sujeto es empujado y rompe el vidrio); entonces ¿qué es lo que le importa al
ordenamiento? Es en que casos se puede imputar, desde el punto de vista normativo, un
determinado resultado a un determinado comportamiento humano.
Esa imputación tiene que hacerse con criterios objetivos y realizarse antes de pasar a la
comprobación del dolo y la culpa. Se acuerdan de que siempre hemos dicho “el peso de la
imputación va aumentando en la medida que uno va tratando de comprobar cada uno de los
elementos del delito” bueno, el juicio de imputación objetiva tendría que hacerse antes de
comprobar si hay dolo y culpa, porque de eso se trata, de comprobar cuando un determinado
resultado puede imputarse normativamente a una conducta humana. Entonces, para Roxin la
imputación se da cuando la conducta humana ha creado un peligro jurídicamente
desaprobado y este se ha realizado en el resultado.
Para poder establecer en que casos pasa esto, en que casos puede haber una conducta humana
que creó un peligro jurídicamente desaprobado que realizó en el resultado o se manifestó en
un resultado, establece 4 criterios:
1. Disminución del riesgo;
2. La creación o no creación de un riesgo jurídicamente relevante;
3. El aumento del riesgo permitido;
4. La esfera de protección de la norma.
Más adelante agrega otros dos principios que serían la pertenencia del resultado al ámbito de
protección de la norma, es una reformulación del 4 criterios y la realización del plan. La
realización del plan, lo primero planteado por Henning. (Se le pega, creo)

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¿Entienden entonces por qué saltamos de tratar de probar una relación causal desde el punto
de vista físico o naturalístico, a una imputación objetiva? ¿Hay alguien que no entienda?
(Alguien responde que no entiende básicamente por qué hacemos este salto)
Para salvar que conduzca a resultados muy amplios, porque los sostenedores de esta teoría
responden que no se trata de resolver la responsabilidad penal, sino que únicamente
establecer qué es causa de un resultado. Ese es el punto, al derecho no le interesa saber si un
determinado resultado es la consecuencia de una acción o de un comportamiento humano en
sentido físico, sino que lo que le interesa al ordenamiento jurídico es establecer en qué casos
usted puede imputar normativamente un resultado a un comportamiento humano.
No es una cuestión e relación causal en el sentido físico, no es que nosotros intentemos
establecer si en verdad esto fue la causa de la muerte porque pudiese ser que la bala no causara
la muerte, pero por qué podríamos imputarle a una persona que le disparó a otra y la bala,
supongamos que la persona ya estaba herida cuando le dispara, por lo tanto el informe pericial
dice “mire, la bala no fue la causante directa, debido a que esta persona habría muerto igual”.
La teoría de la conditio sine qua non podría llevar a resultados que no fueran, desde el punto
de vista normativo, satisfactorio; porque si usted dispara a la persona, y esta persona ya se
encuentra herida y se iba a morir igual, si usted suprime mental e hipotéticamente la bala, y
la persona se muere igual, y por lo tanto esta teoría no le sirve para probar eso. No le sirve
para imputarle el resultado de muerte a la conducta; cuando se usa esta teoría se presentan
esta clase de problemas. Cuando existen causas de reemplazo o de reserva.

¿De qué trata la teoría de imputación objetiva? Determinar cuándo un resultado que ha
acaecido en el mundo exterior puede ser imputado desde el punto de vista normativo a un
comportamiento, no simplemente en el sentido físico o naturalístico, eso es lo que trata de
resolver.
¿Cuándo se da la imputación, cuando uno puede imputar normativamente un resultado típico
a un comportamiento? cuando la conducta humana ha creado un peligro jurídicamente
desaprobado y este se ha realizado en el resultado. Entonces, aquí no es probar desde el punto
de vista físico, lo que hace la imputación objetiva como alternativa de la casualidad es tratar
de salvar los problemas que tiene la teoría de la casualidad.
El primer criterio para resolver la teoría de la imputación objetiva es el criterio de la
disminución del riesgo. Según el cual, no tienen que serle imputados al autor aquellos
resultados típicos que causados por su conducta cuando esta ha producido una reducción del
riesgo corrido por la víctima; ¿Qué significa eso? por ejemplo. A ve que una piedra que ha
sido lanzada va a darle directamente en la cabeza a B, entonces A lo empuja y la piedra le da
en el brazo; o B se cae y se quiebra el brazo ¿Podríamos imputarle a A las lesiones que ha
sufrido B en el brazo? No, debido a que gracias la acción de A, el riesgo que corría B se ve
disminuido. ¿Y según la teoría de la equivalencia de las condiciones, al nivel de la tipicidad,
no al nivel de la culpabilidad? ¿Desde el punto de vista naturalístico, qué es lo que causa el
resultado de lesiones en el brazo? ¿Cuál es la causa de la lesión en el brazo? El empujón de

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A; Ya, estamos pensando en el caso que el sujeto haya sido empujado, pero seamos un poco
más precisos ¿Cuál es la causa de la lesión? El golpe con la piedra, eso es lo que causa la
lesión. O cuando el sujeto se cae, es el haberlo empujado.
Si yo suprimo mental e hipotéticamente la piedra cuando le da en el brazo, no tendríamos
lesión; si yo suprimo mental e hipotéticamente el haber empujado, tampoco tenemos lesión.
Entonces desde el punto de vista normativo, si yo lo suprimo mental e hipotéticamente voy
a llegar a la conclusión que entonces, tanto empujarlo como la piedra, van a ser causas del
resultado, son condiciones que concurren a la producción del resultado, pero la pregunta es
¿Le podemos imputar eso al sujeto? Entonces claro, desde la teoría de la equivalencia de las
condiciones podemos decir: "Sí, aquí vamos a tener una tipicidad porque existe tipicidad
objetiva. El resto lo podemos resolver porque no existía dolo de lesionar, pero eso ya supone
ir al otro estadio; a lo mejor tuvo culpa, debido a que podía haber previsto que el empujón
era muy fuerte." Lo que trata de hacer la teoría de la imputación objetiva es erigirse como
una alternativa a la teoría de la condición, debido a que el delito de lesiones no podría serle
imputable a A porque redujo el riesgo que corría B, eso es lo que trata resolver.
En la práctica, este principio es bien útil para excluir la tipicidad en casos de intervenciones
quirúrgicas, cuando con esa intervención se ha disminuido la posibilidad de muerte de la
persona, pero infringiendo otras lesiones evitables. Nadie podría, por ejemplo, ¿Cómo le
sacamos la responsabilidad penal al médico, o indicar que el médico que le corta una pierna
gangrenada a un sujeto no ha incurrido en un delito de lesión? Porque si usted suprime
mental, e hipotéticamente el corte de la pierna, no se produce el delito. Entonces, para eso
sirve este criterio de la disminución del riesgo.
Hay algunos autores, por ejemplo Cury, que dicen: "Bueno, pero en realidad se podría
resolver por la vía del dolo, debido a que esta persona no tenía la intención de mutilar" o en
el caso de la piedra de B, no tenía la intención de mutilar. Pero, más bien, como decíamos, el
criterio de la imputación objetiva sirve para establecer si normativamente es imputable el
resultado a la conducta realizada antes del dolo.
El otro criterio es la creación o no de un riesgo jurídicamente relevante. Conforme a este
criterio el resultado típico sólo va a ser imputable al autor cuando este con su conducta ha
creado un peligro jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, por lo tanto, el resultado
típico no le va a ser imputable al autor cuando el riesgo que su conducta ha provocado es de
aquellos cuya causación el ordenamiento jurídico aprueba o tolera. Ejemplo clásico de
manual es el del sobrino que le regala un pasaje de avión y embarca al tío rico del cual es
heredero, con la esperanza de que el avión tenga un accidente y el pariente muera. En caso
de que efectivamente el accidente se produzca y muere el tío ¿Le podemos imputar el
resultado de muerte a? Regalar un pasaje de avión es una conducta que el ordenamiento
jurídico aprueba, no es una conducta contraria a derecho (a pesar de los peligros que tiene
viajar en avión), por eso es por lo que la muerte no se le puede imputar al sobrino y se debe
negar la tipicidad del hecho.

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También aquí hay otros autores que han discutido diciendo que en realidad también se pone
en tela de juicio si había o no dolo, porque en realidad el sobrino no tiene incidencia alguna
en el curso causal, por lo que no está en condiciones de guiar el curso causal. Lo único que
hace es regalar el pasaje de avión, de ahí a lo que suceda es un curso causal sobre lo cual el
sobrino no tiene posibilidades de influir.
Ahora, también se ha observado alguna yuxtaposición con otro criterio que es el del aumento
del riesgo permitido. El otro criterio de imputación objetiva es el anteriormente mencionado,
este criterio nos dice que se le puede imputar objetivamente al autor el resultado típico cuando
este realizó una conducta que aumentó más allá de lo permitido el riesgo de que se produjera
ese resultado; aunque, dice Cury, sea dudoso que de observarse el comportamiento correcto,
el desenlace hubiese sido el mismo.
El ejemplo clásico que tenemos es el siguiente: un camionero, supongamos, va por la vía y
adelanta a un ciclista ebrio infringiendo las condiciones del tránsito (pasó una línea continua,
por ej.); ese ciclista choca con el camión y muere, durante el proceso no es posible verificar
que el atendido el alto grado de ebriedad del ciclista, el accidente y la muerte igual se
hubiesen producido en caso de que el camión hubiese respetado las normas del tránsito para
adelantar. ¿Le podemos imputar la muerte del ciclista a título de cuasidelito, debido a que es
una conducta imprudente? Objetivamente sí, debido a que aumentó el riesgo; ¿Y desde el
punto de vista causal, es necesario probarlo o no? Hubiese que probarlo más bien desde la
relación causal, debido a que no es posible verificar que el ciclista, atendido el alto grado de
ebriedad, el resultado se hubiese producido igual, sino que simplemente probar que el
camionero infringió las normas del tránsito. Es correcto lo que se señala, porque en realidad
aquí la conducta imprudente debe castigarse con prescindencia de la consideración causal
porque para serlo, para poder imputarlo objetivamente es suficiente con que el
comportamiento del camionero haya sobrepasado los límites del riesgo permitido, y eso se
deduce de la inobservancia a las reglas del tránsito.
Ahora, también aquí la doctrina nacional tiene algunos reparos: concretamente Cury dice
que, en este caso, es dudosa la existencia de una relación causal con arreglo a la teoría de la
equivalencia de las condiciones, o sea, él lo resolvería de esa manera ¿Por qué? Porque si se
suprime mental e hipotéticamente el paso del camión, el resultado no se habría producido.
En el caso del fabricante de armas o automóviles ¿Nosotros le podríamos imputar
responsabilidad objetivamente el resultado de un accidente de tránsito a este fabricante del
automóvil que permitió que corriera a 180 KM/H? No es una conducta prohibida por el
ordenamiento jurídico, así que no. Si va a exceso de velocidad ¿Quién aumenta el riesgo? El
conductor, entonces si usted va conduciendo con este exceso, aumentó el riesgo permitido.
Efectivamente si uno suprime mental e hipotéticamente la conducta del que fabricó el auto,
entonces el resultado no se produce. Por eso es por lo que esta teoría es la que está tomando
más vigor en el ordenamiento jurídico nuestro, y ya se ha visto en varios fallos, desde hace
muchos años ya se está aplicando esta teoría de la imputación objetiva.

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El otro criterio es el de la esfera de protección de la norma. De acuerdo con este criterio el
resultado no es imputable objetivamente al autor aunque haya sido causado por su conducta,
cuando de acuerdo con el sentido de la norma penal la situación en su contexto no es de
aquellas que la norma se propuso evitar. Existen a este respecto varias hipótesis en las cuales,
2 hipótesis, es posible aplicarlo. Por ejemplo, casos en los cuales el peligro que se ha causado
no es de aquellos que la norma tenía por objeto impedir; y el otro caso, son los casos donde
el peligro se va a materializar a consecuencia de cursos causales anormales, aunque hayan
sido previsibles.
El primero. Ej. 2 ciclistas (A y B) viajan de noche por la carretera sin luces, y a causa de que
ambos van sin luces, A es atropellado por un camión y muere. En el proceso se llega a
establecer que si el otro ciclista hubiere llevado luces, el chofer del camión habría visto al
ciclista y el accidente no se habría producido. Aquí tenemos a un chofer del camión, que no
ha cometido a ninguna infracción de las reglas del tránsito. sino que va simplemente
conduciendo por la pista y atropella un ciclista porque no lo ve debido a que no lleva luces,
y en el proceso llegamos a comprobar que si el otro ciclista hubiese llevado luces, el chofer
del camión hubiere visto a A y el accidente no se habría producido.
La pregunta: ¿Es imputable objetivamente a B la muerte de A? En el fondo: ¿Le podemos
imputar objetivamente a B, por ejemplo a título de coautoría, la muerte por ir sin luces? No,
porque el peligro ocasionado no tiene nada que ver con lo que quería evitar la norma. ¿Cuál
norma? La norma de circular con luces ¿Cuál es el objetivo de esa norma? Impedir que sean
arrollados. O sea, la norma que le ordena a los ciclistas viajar de noche con luces tiene por
objeto que sean visibles, entre ellos y frente a terceros. La norma no es para iluminar a
terceros participantes en el tráfico para que no sean víctimas de accidentes; en el fondo,
cuando se anda en bicicletas con luces, la norma está establecida para que otros lo vean a uno
(como ciclista), para que usted pueda ver que no exista algún peatón u obstáculos en la ruta,
pero no para que usted ilumine a otros ciclistas con el objeto de evitar accidentes. Por esto el
peligro que ocasiona B al no llevar luces, en realidad tiene que ver sólo consigo mismo,
porque podría haber sido él el atropellado, no tiene que ver ir con luces para iluminar a A,
sino para iluminarse a sí mismo y para que a él lo vean.
Por eso se dice que el peligro que se ha ocasionado no es de aquellos que la norma tiene por
objeto impedir, el peligro que ocasiona B está fuera del ámbito de protección de la norma
que ordena a los ciclistas ir en la carretera con luces, de noche.
El otro ejemplo: el peligro se materializa a consecuencia de un curso causal anormal aunque
es previsible.
Lo primero, primer caso: A es peatón y presencia una accidente en el que B causa la muerte
de C. A se asusta y corre para ir a avisar a los parientes de C, y a causa de su loca carrera es
atropellado por otro vehículo. ¿Son imputables objetivamente las lesiones sufridas por A, a
la conducta de B? ¿Le podemos imputar a B las lesiones que sufre A? Porque fíjense la
dinámica: B choca a C y le causa la muerte, y A que es un peatón que está presenciando,
corre a avisar y cuando va cruzando es atropellado por otro vehículo. ¿Nosotros podríamos

139
imputarle a B las lesiones sufridas por A? No, porque serían imputables al otro vehículo que
lo arrolló; pero si yo suprimo mental e hipotéticamente el episodio en que B causa la muerte
de C, el peatón A no habría corrido, y por lo tanto no habría sido atropellado.
Otro compañera opina que la conducta que tuvo B no obligó a A a salir corriendo como lo
hizo, sino que fue una decisión autónoma e independiente de A, por lo que las consecuencias
de esa decisión no son responsabilidad de B. La profe dice que por aquí va un poco mejor,
porque uno dice: "Sí, es responsable el otro vehículo" pero ¿Usted no le podría imputar
responsabilidad también a B? Ahí está la otra pregunta, e insisto, si suprimo mental e
hipotéticamente según la teoría de la equivalencia de las condiciones, la conducta de B que
causa la muerte de C, si suprimo mental e hipotéticamente eso, el peatón no corre y por lo
tanto no hay atropello.
Entonces, estamos construyendo el argumento penal, estamos construyendo el argumento
que ustedes deberían esgrimir en un juicio, porque los juicios la cosa no va por intuición.
¿Por qué? Porque el peligro se materializó como consecuencia de cursos causales que no se
pudieron prever, por lo tanto el resultado queda completamente desvinculado de la conducta
de B. O sea, eso es por un lado, en el fondo cuando B causa la muerte de C (un choque, por
ejemplo), el curso causal que se siguen de esos acontecimientos por ejemplo, que hubiese un
peatón que estaba mirando y se asustó y salió corriendo y que lo atropellara otro vehículo,
ese es un curso causal que B no lo pudo haber previsto. Probablemente B pudo haber previsto
el curso causal de que sí iba a exceso de velocidad por la carretera, y traspasando la línea
continua a cada rato, eso se prevé y por lo tanto la muerte de C le va a ser imputable
objetivamente a B.
Si va cambiándose de pista a cada rato, y va a exceso de velocidad, a ver ¿Por qué es
imputable la muerte de C a B? Porque aumenta más allá el riesgo permitido. En cambio, el
curso causal que ocurre con el peatón es algo que él no puede prever, es un curso causal ajeno
y que queda desvinculado del comportamiento del autor; y, por otra parte, estamos viendo la
esfera de protección de la norma, y la norma que sanciona el homicidio imprudente no tiene
por objeto impedir que sujetos asustados salgan corriendo y sean atropellados. Por lo tanto,
hay que negar la punibilidad de la conducta de B, no se le puede imputar objetivamente.
El otro ejemplo: A con dolo homicida hiere levemente a B, pero procede a llevarlo a un
hospital de urgencias, cuando lo lleva al hospital éste se incendia y B muere a causa del
incendio ¿Es imputable objetivamente a A la muerte de B? Si A no hubiera levemente herido
a B entonces no habría habido necesidad de llevarlo al Hospital y, por tanto, no habría muerto
(desde la teoría de la equivalencia de las condiciones). Entonces, todas las condiciones son
equivalentes en la causación del resultado, y el resto lo van a dejar para la comprobación de
la causalidad misma.
Desde el punto de vista de la imputación objetiva ¿es imputable, o no? Profe yo creo que A,
en este caso, no pudo prever que se iba a incendiar el hospital. ¿Qué es lo que no pudo prever?
El curso causal, es un curso causal que este señor no pudo prever. Es un curso causal que se
ha desarrollado de manera anómala, porque no es normal que cuando alguien lleva a otra

140
persona el hospital se incendie y la persona se muera a causa del incendio, entonces es un
curso causal anómalo, que no se pudo prever.
Ahora, además la norma que castiga el homicidio, porque estamos hablando que A hiere con
dolo homicida a B, la pregunta es si le podríamos imputar objetivamente la muerte de B, a
título de homicidio por el dolo homicida y el resultado que igual murió ¿está dentro del
ámbito de protección de la norma del homicidio o no?
No, no está dentro de la protección que producto de una herida se lleve a un hospital y,
posteriormente, muera por un incendio, sino que tiene por objeto evitar que la persona misma
lo mate. Claro, la norma que sanciona el homicidio no tiene por objeto evitar la muerte de
personas a raíz de un incendio en un recinto hospitalario, por lo tanto ¿De qué podríamos
castigar a A? Porque no le podemos imputar objetivamente la muerte, primero porque existe
un curso causal anómalo que queda desvinculado del comportamiento del autor, y por otro
lado, desde la norma del homicidio no tiene por objeto impedir que se produzcan muertes a
causa de incendios u otros casos.
¿Qué le podríamos imputar? Acá se produce un debate porque un compañero señala que se
le debiesen imputar las lesiones leves, y la profesora señala que no entiende por qué serían
las lesiones leves y no el homicidio frustrado. Nos pide leer el art. 7 del Código Penal y nos
señala que esto es muy importante, que existe la tentativa acabada y la tentativa inacabada:
la tentativa acabada en nuestro país se llama el delito frustrado. Entonces ¿cuándo hay
tentativa? Cuando el sujeto da principio a la ejecución pero le falta uno o más actos para su
complemento, por ejemplo, que el sujeto no hubiese alcanzado a herir. Ahora ¿cuándo es
homicidio frustrado? Cuando usted completa la ejecución, y en este caso, A con dolo
homicida hiere levemente a B, pero tenía un dolo homicida y el resultado de muerte no se
produce por causas independientes a su voluntad, entonces ahí el homicidio frustrado no es
una cuestión que se mida única y exclusivamente por el resultado que se dio, porque vuelve
al ejemplo, que a usted le disparen y la bala le pase rozando por la cabeza, el hecho de que a
usted no lo hayan herido siquiera, eso no le priva el carácter de delito frustrado o de autor de
homicidio frustrado a quién disparó.
Sí nosotros podríamos imputarle objetivamente, a A, una conducta y lo que se podría imputar
es un homicidio frustrado o una tentativa acabada.
Pregunta: ¿Eso que se imputaría sería a partir de un aumento de un riesgo permitido? ¿O a
partir de la creación de un riesgo jurídicamente relevante? Porque hay una conducta que es
desaprobada por el ordenamiento jurídico.
R: Eso es pues, creó un riesgo jurídicamente relevante. Miren, es diferente imputarle
objetivamente una tentativa de homicidio o un homicidio frustrado porque aumentó el riesgo
permitido, a imputarle el resultado de muerte, imputarle un homicidio, esa es la diferencia.
Usted podría imputarle a A una tentativa de homicidio o un homicidio frustrado, porque con
su conducta creó un riesgo jurídicamente desaprobado, pero lo que no puede hacer es
imputarle a A un homicidio consumado, porque este supone el resultado de muerte, y el

141
resultado de muerte en este caso se ha dado por un curso causal anómalo, que es que se
incendió el hospital.
Pregunta: ¿El carácter de haber frustrado un homicidio, puede ser frustrado por uno mismo
igual? Como que yo mismo frustre el homicidio.
Respuesta: Eso se llama desistimiento de la tentativa o desistimiento en el delito frustrado,
por ejemplo, usted puede desistir de la tentativa y puede paralizar de modo propio el
continuar con los actos en la ejecución. Y en el caso del desistimiento en el delito frustrado
se produce cuando usted trata de retrotraer los efectos nocivos de su conducta al objeto de
impedir que se produzca el resultado, por ejemplo, que usted le dé veneno a una víctima y se
arrepiente, y una vez que la víctima ya lo ingirió usted va y le da el antídoto a la víctima, o
se la lleva al hospital para evitar el resultado; y eso podría producir algún tipo de atenuación.
Una cosa es que yo no alcance a completar los pasos de ejecución, pero si yo no alcanzo a
completar los actos de ejecución porque yo misma desistí eso es desistimiento de la tentativa.
Cuando nos encontramos con tentativa simplemente, sin ese desistimiento, hablamos de que
la persona simplemente no alcanzó a completar los actos de ejecución, en cambio en el delito
frustrado usted completa todos los actos de ejecución y el resultado no se produce por causas
independientes a la voluntad del autor.

Jueves 29 de abril, 2021.

Contenidos
-Imputación objetiva (Nos quedaban dos criterios.)
Una vez visto eso, vamos a entrar a examinar un fallo.
Trabajaremos la sentencia en la medida en que podamos, porque esto no puede trabajarse sólo
teóricamente, porque sino seremos abogados de papel, y tenemos que mirar cómo se plasman los
fallos y mirar casos.
Dentro de los criterios de la imputación objetiva, existen 4 criterios clásicos de la imputación
objetiva (Recordar que la imputación objetiva es como una alternativa a la causalidad, a la teoría de
la equivalencia de las condiciones, que es la imperante en el país.)
El primer criterio: Establece que no pueden serle imputables objetivamente, al autor aquellos
resultados de lesión al bien jurídico (BJ) cuando el autor ha disminuido un riesgo en relación a ese
BJ. En relación a la creación o no creación de un riesgo jurídicamente relevante, ósea solo podría
serle imputable al autor aquellos resultados en la medida que el haya creado un riesgo jurídicamente
relevante para el bien jurídico. Lo mismo también cuando el ha aumentado el riesgo permitido y
finalmente el criterio de la esfera de protección de la norma que tenía dos variantes:
1. No podían serle imputados aquellos resultados que se producen a consecuencia de un
peligro que no es de aquellos que la norma tenía por objeto impedir.

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 2. Tampoco se le pueden imputar objetivamente aquellos resultados en donde el peligro se
materializa a través del curso causal anormal o de un curso causal no predecible por parte del
autor.
Además de esos cuatro criterios, Roxin formuló otros dos, que es la (1) pertenencia del resultado al
ámbito de protección de la norma, que en realidad es una reformulación del criterio de la esfera de
protección de la norma, y dice "no se le pueden imputar al autor objetivamente los resultados que
están fuera del ámbito de protección de la norma"
EJ: Los dos ciclistas que iban conduciendo sin luces, ambos de noche. Uno de los ciclistas fueera
atropellado por un camión que había sobrepasado el eje de la calzada con infracción a las reglas de
tránsito, entonces la pregunta era si; Nosotros ¿Podemos imputar al ciclista A, el resultado de muerte
del ciclista B? por ir sin luces. Habíamos dicho que no, que no era posible porque en realidad la norma
que ordenaba ir con luces a los ciclistas era en realidad para que se iluminaran a sí mismos y no para
que estuvieran iluminando al resto, ni tampoco la calzada. En el fondo la imputación objetiva recaía
única y exclusivamente respecto del conductor del camión, porque él había creado una conducta de
riesgo jurídicamente relevante.
El otro criterio (2) --> Es la realización del plan. Dice que sería imputable objetivamente que el
resultado que se corresponde, con el que quería el autor, de acuerdo a su plan. Ese criterio sería válido
también para el caso de los actos preparatorios y la tentativa, y resolvería entre todos los problemas
que presentan los casos de Aberratio Ictus o de error en el golpe y también algunos supuestos de
error en el objeto (Lo vamos a ver con más calma)

Lo que pasó: (Diálogo)

Compa: Hubo un accidente y se le está imputando a una persona el no haber prestado ayuda que en
los hechos y el reclama que ni siquiera estuvo implicado en los hechos y debería haber una relación
entre la causa y el resultado, y él no fue ejemplo y la Corte dice ...(Compa: la verdad no entendí muy
bien el razonamiento, por qué fallaron como que no había un error de derecho y que ellos habían
fundamentado acorde a las pruebas que se le habían entregado, pero a mi parecer, estaba bien
fundamentado que, acorde a la tipicidad no tendría porqué habérsele sancionado por algo que la ley
no estipulaba como parte de la conducta a condenar)
Profe: ¿Alguien entendió eso? o entendió algo un poco diferente?
Compa: Yo entendí lo mismo, también me costó comprender la parte final, del razonamiento del
tribunal, también porque en una parte decía que lo absolvía y luego que rechazaron el recurso,
entonces me enredo mucho el final, pero el resto del caso lo entendí.
Compa: Creo que la corte estaba diciendo que no podía entrar a evaluar los fundamentos de hecho,
solamente los de derecho, y que el derecho estaba bien aplicado.
Profe: Eso es verdad. Alguien entendió algo más del caso?
Compa: Yo entendí que se referían, no era que el imputado hubiera estado involucrado en el hecho,
sino que él no podía ni prever el resultado y que la conducta que había producido el resultado de
muerte o lesión no había sido de él, y que además la nueva ley ...
Profe: Pero como no había sido de él? ¿En qué sentido?

143
Compa: No había sido por negligencia de él que se había producido el resultado, sino por negligencia
del peatón. Y que la nueva ley buscaba castigar la conducta de conducir en estado de ebriedad, y
como no se daban esos supuestos, la aplicación de la norma no cumplía con los requisitos de la
imputación objetiva.
Compa: Pero, en ese sentido, la Corte se basa en el Art. 176 de la nueva ley, que habla específicamente
del comportamiento post-accidente de quienes participen.
Profe: Entre todo lo que han dicho vamos a armar el esquema. Hay que tener cuidado cuando leemos,
porque hay un tema de comprensión lectora. Por eso preguntaba qué entendieron de la sentencia y la
verdad es que muchos entendieron cosas muy diferentes a lo que en realidad está en la sentencia.
Los hechos:
Un sujeto va conduciendo en la noche, por la ruta S-30 por el km 12 que une Temuco con Labranza,
y este sujeto no iba bajo los efectos del alcohol y lo que hace este sujeto es atropellar a un peatón que
cruzó la calzada por una vía no habilitada y en evidente estado de ebriedad, le hicieron la alcoholemia
y tenía 4,11 de alcohol en la sangre.
¿Qué le están imputando al sujeto?
Al sujeto no se le está imputando el resultado de muerte, sino lo que se le está imputando es una
infracción al art. 195 inciso tercero, en relación con el Art. 176.
Veamos la Ley de Tránsito, para ver si se cumplen los requisitos de tipicidad o no...
Veamos cuales son las normas que le están imputando (Para ver si cuadra o no en la tipicidad objetiva)
Lo que se le imputa es el Art. 195 de esta ley.
"Art. 195 Ley de Tránsito:
El incumplimiento de la obligación de dar cuenta a la autoridad de todo accidente en que sólo se
produzcan daños, señalada en el artículo 168, será sancionado con multa de tres a siete unidades
tributarias mensuales y con la suspensión de la licencia hasta por un mes.
El incumplimiento de la obligación de detener la marcha, prestar la ayuda posible y dar cuenta a la
autoridad de todo accidente en que se produzcan lesiones, señalada en el artículo 176, se sancionará
con la pena de presidio menor en su grado medio, inhabilidad perpetua para conducir vehículos de
tracción mecánica y multa de siete a diez unidades tributarias mensuales.
Si en el caso previsto en el inciso anterior las lesiones producidas fuesen de las señaladas en el
número 1º del artículo 397 del Código Penal o se produjese la muerte de alguna persona, el
responsable será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo, inhabilidad perpetua
para conducir vehículos de tracción mecánica, multa de once a veinte unidades tributarias mensuales
y con el comiso del vehículo con que se ha cometido el delito, sin perjuicio de los derechos del tercero
propietario, que podrá hacer valer conforme a las reglas generales del Código Procesal Penal. Para
los efectos de determinar la pena prevista en este inciso, será aplicable lo dispuesto en los artículos
196 bis y 196 ter de esta ley.
Las penas previstas en este artículo se impondrán al conductor conjuntamente con las que le
correspondan por la responsabilidad que le pueda caber en el respectivo delito o cuasidelito, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal."

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Presidio menor en su grado máximo, ¿Hasta cuando llega esa pena? 3 años y un día a 5 años,
esto implica en términos de pena sustitutiva ¿Puede tener pena sustitutiva?, ejemplos de pena
sustitutiva, las clásicas:
1. La remisión condicional.
2. La libertad vigilada.
3. Reclusión nocturna.
Arresto domiciliario es una medida cautelar
¿Qué implica que una pena pueda llegar hasta los 5 años? o que sea superior a 3 años y 1 día, como
es el caso ... ¿Qué pena sustitutiva no se le puede aplicar? Respuesta: Ni la reclusión nocturna ni la
remisión condicional se le podría aplicar. Entonces, ojo que la consecuencia que traería es que la
persona que sea condenada por ejemplo a una pena de presidio mayor en su grado menor en su grado
máximo, si fuese efectivamente la pena supongamos que entre los 3 y 1 a 5, lo condenan a 4 años,
significa que esa persona sólo podría cumplir con una libertad vigilada. En cambio, si fuese una
pena menor, podría incluso como dice la gente normalmente "quedar firmando", esa es la remisión
condicional de la pena.
Siguiendo con el "Art.195"
"En las penas previstas en este art. se le impondrán al conductor conjuntamente con las que le
correspondan por la responsabilidad que le pueda caber en el respectivo delito o cuasidelito, en
conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal."
Es decir, se le van a sumar las penas porque están ordenando, que en el caso que haya un concurso
de delitos, este concurso tiene que ser tratado como un concurso real. Eso no implica que no pueda
haber un concurso aparente, pero en este caso la norma dice artículo 74 CP.
¿Qué significa esto? La norma está diciendo que si usted, por ejemplo cometió un cuasidelito de
homicidio, a través de un vehículo, atropello a una persona y si usted además huyó del lugar y no
prestó la ayuda necesaria, nosotros le vamos a castigar por el delito o el cuasidelito concreto que
cometió, y además de esta norma que es la del 195 en relación al artículo 176
"Art.176:
"En todo accidente de tránsito, en el que se produzcan lesiones o muerte, el conductor que participe
en los hechos estará obligado de atener su marcha, prestar la ayuda que fuese posible y dar cuenta
a la autoridad policial más inmediata, entendiéndose por tal cualquier funcionario de carabineros
que estuviese próximo al lugar del hecho, para los efectos de la denuncia ante el tribunal
correspondiente."
Eso es lo que le están imputando a este señor. No le están imputando un cuasidelito, según con lo que
se puede desprender del fallo, sino que el delito que le están imputando es este (Del 195 en relación
con el 176); no haber prestado ayuda, no detuvo la marcha ni dio cuenta a la autoridad. Este es el
clásico hecho, en donde el conductor atropella al peatón ebrio y huye, eso es clásico, lo vemos
siempre.
Se lo condenó a:
La pena de 3 años y 1 día, pagar una multa, inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos
y para cargos públicos, y se le impone además la multa de inhabilitación perpetua para conducir

145
vehículos de tracción mecánica. Más la pena de comiso de la camioneta. (Aquí podemos ver todas
las penas, pena privativa de libertad, penas accesorias de inhabilitaciones para derechos políticos,
para cargos públicos, además una multa y una inhabilitación para conducir vehículos de tracción
mecánica, y además la pena de comiso)
Finalmente se sustituye, la pena sustitutiva, el cumplimiento de la pena privativa de libertad
interpuesta por la de libertad vigilada intensiva por igual término que el de la pena privativa de
libertad inicialmente impuesta, Ósea una libertad vigilada por 3 años y un día
Lo que dice la defensa de este señor
La defensa recurre de nulidad, diciendo que ha habido una errónea en la sentencia, ha habido una
errónea en la aplicación del derecho, que influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, esto es
causal de la letra b) del art. 373.
1)Dice –> El resultado de muerte o lesiones, no se produjo por una actividad de mi defendido (el que
iba conduciendo), sino que aquello obedeció a la imprudencia del peatón que cruzó
intempestivamente por una vía no habilitada.
2) Argumenta--> Que el art.195 habla del responsable del accidente, quien será castigado con la pena
de presidio menor en su grado máximo. Entonces la defensa entiende que este responsable, está
siendo referencia al responsable de la muerte o de las lesiones. Por lo tanto esta sería una razón para
no aplicarle ese artículo, porque él no es responsable de la muerte. Además, argumenta que la norma
195 en relación con el 176, deriva de la famosa Ley Emilia (20.770) la cual en realidad quiere castigar
a los responsables de muertes o lesiones en accidentes de tránsito, en donde exista un manejo en
estado de ebriedad y la persona huya. Por lo tanto, el 195 hace referencia al "responsable" de las
lesiones que es su interpretación, y además como esta norma deriva de La Ley Emilia que quería
castigar a los conductores ebrios que no es el caso del defendido, entonces hubo una errónea
aplicación del derecho.
Desde el punto de vista de la tipicidad, ¿Es correcto lo que ha dicho la defensa?
En relación al hecho de que su defendido no iba ebrio, ¿Tiene alguna relevancia a efectos del tipo
penal? Compa responde que no ¿Por qué no? Porque consiguiente con el art.176 la ebriedad del
conductor no influye en el tipo penal. Ni tampoco en el art.195, por lo que no es un factor para
desestimar la aplicación de hecho. (Profe está de acuerdo)
¿Es correcta la interpretación que está haciendo la defensa? No creo que sea correcta, porque por lo
que decíamos, está haciendo una interpretación extensiva del tipo penal, porque para ellos es como
esa interpretación de que su defendido no iba en estado de ebriedad y por ello no tiene porque acusarle,
pero se le está acusando por el hecho de no prestar ayuda. Entonces, como que crean un tipo penal,
ellos que están defendiendo, el cual no existe y se le estaría imputando correctamente esta relación al
176 y el 195.
La interpretación que tiene la defensa, respecto del responsable, porque la defensa dice esta norma se
refiere al responsable, y según la defensa es el responsable de las lesiones o de la muerte ¿Es correcta
la interpretación?
¿A qué culpable se está refiriendo? Compa responde: La interpretación respecto de la responsabilidad,
la toma como quién es responsable de la muerte, que para la defensa fue el sujeto en estado de
ebriedad el sujeto pasivo y no la persona que lo atropello.

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Profe: Pero aquí no había ningún sujeto en estado de ebriedad. Aquí hay dos actores, sujeto activo y
pasivo. Ya vamos a discutir la conducta del peatón. ¿Es correcto eso, desde el punto de vista desde la
tipicidad o no?... Aún no estamos viendo el tema de la víctima, la defensa está culpando a la víctima
y el tribunal al parecer también lo hace, porque en una parte dice que está reconocido que el sujeto
fue el que se atravesó por vía no habilitada y además iba ebrio.
¿Por cuál es el delito que se le está imputando al sujeto? Por el delito de darse a la fuga. Profe: Exacto,
nadie le está diciendo usted es el responsable de la muerte
- Hagamos un ejercicio interpretativo; cuando una norma dice "el responsable" ¿A qué responsable
se está refiriendo? ¿Al responsable de las lesiones o muerte? o ¿Al responsable de la conducta de
incumplir la obligación de detenerse y prestar ayuda posible? Compa: El responsable de prestar
auxilios
-Entonces los argumentos de la defensa, se los saca debajo de la manga. Primero, intenta decir que
en definitiva, esta norma sólo sería aplicable a los conductores que manejan ebrios. (Y eso no está en
el tipo penal, en ninguna parte). Segundo, hay un problema de interpretación, porque este inciso o
esta norma por la cual se le está condenando no puede entenderse sin la anterior. Si en el caso previsto
en el inciso anterior, que habla del incumplimiento de la obligación de detener la marcha, etc., el
responsable de esta conducta, se va a sancionar con una pena más alta por el tipo de resultado de
lesiones que se producen, o el resultado de muerte.
- El defensor es quien le pide al tribunal, que en virtud de estos argumentos e interpretaciones, hubo
una errónea aplicación del derecho. Por eso la defensa pide que se absuelva. Ojo, si se lee bien, cuando
se habla que se absuelva, es la defensa, en el fondo, la mayor parte de este fallo está aludiendo a los
argumentos de la defensa. - - Por eso piden que lo acojan, anule sólo la sentencia y que dicte una
sentencia de reemplazo en la que se declare que se absuelva a su defendido. La Corte rechaza el
recurso de nulidad, porque en realidad aquí no hubo una errónea aplicación del Derecho. En el inciso
segundo, dice; "que el error jurídico denunciado en el recurso no es tal, y será desestimado pues no
existe errónea aplicación del derecho toda vez que respecto de los hechos |que se dan por probados
por los jueces de la instancia intangibles y no modificables por esta Corte se hizo una correcta
aplicación de la Ley, lo que claramente se desprende de la lectura de los fundamentos etc etc." Lo
que se le está imputando es esto; el responsable será castigado con la pena del presidio menor en su
grado máximo.
- Quien interpreta erróneamente el derecho es la defensa, porque dice que cuando habla del
responsable, tendría que ser responsable de la muerte o de las lesiones, y en verdad si uno mira la
formulación épica de la norma, se da cuenta que este responsable lo es de la conducta de no detener
la marcha, dar la ayuda posible y dar cuenta a la autoridad.
- La Corte no está sancionando a esta persona por un cuasidelito de homicidio, lo está condenando
única y exclusivamente por el incumplimiento de esa obligación.
-Lo que quería la defensa, era que se le absolviera porque estas normas se aplican en el caso de
conductores ebrios, (lo cual no aparece en ninguna parte del tipo penal, es una obligación general
para todo tipo de conductor), y en segundo lugar él decía que al hablar del responsable se estaba
refiriendo al responsable del resultado que no le era imputable objetivamente a su defendido.
-Esta es una interpretación errónea, porque habíamos quedado que este responsable lo es de la
conducta de incumplimiento de la obligación de detener la marcha. Por eso que el fallo desecha,

147
porque dice "mire en realidad, con lo que usted no está desacuerdo es con las conclusiones del fallo,
respecto de la calificación del hecho, porque en realidad ud está discrepando con la forma en que se
valoraron los hechos" Pero efectivamente, la Corte no puede entrar a pronunciarse sobre eso, (eso es
relativo, porque a veces si lo hacen.) pero en el fondo lo que le están diciendo, es que su interpretación
no nos convence.
Respecto del cuasidelito
¿Es imputable o no, objetivamente el resultado de muerte al sujeto?
Compa: Dice que sí, porque la muerte se pudo haber evitado.
Próxima clase: Límites a la imputación objetiva, vamos a examinar el comportamiento del peatón.

Lunes 03 de mayo, 2021.

Continuaremos hoy con el análisis de la sentencia que veíamos la última clase q nos faltaba identificar
algún elemento.
¿de qué se trataba el caso?
Una compañera dice q era un chofer que conducía, no había problema de ebriedad ni nada y no se le
imputaba la muerte del transeúnte que atropello, sino que el haber conducido y no prestado la ayuda
y haberse ido del lugar. No se le imputaba el resultado de muerte, sino que el haber huido del lugar.
Es decir, no se le imputaba un cuasi delito de homicidio sino q se le imputaba y se le había condenado
por haber infringido el art. 195 inc. 3ro de la ley de tránsito en relación al 175 de la misma ley.
La defensa trataba de anular la sentencia diciendo que la ley se aplicaba para conductores ebrios y
como el defendido no estaba ebrio al momento del accidente no debería imputársele el 195. Lo que
hacían era invocar algo que no aparecía en la ley, no estaba del pto de vista normativo porque en la
ley de tránsito en ninguna parte se dice que es solo respecto de los conductores que conducen bajo
los efectos del alcohol sino que es una norma general por lo q este argumento por parte del defensor
era algo q sacaba del espíritu de la reforma de la ley Emilia pero que en realidad no estaba circunscrito
del punto de vista normativo y desde la tipicidad no exigía un sujeto activo conductor bajo los efectos
del alcohol.
Lo otro que decía era que en el art. 195 se hablaba del responsable, decía que al responsable no se le
aplicarán estas penas, pero esta norma se refiere con ello al responsable de haber huido sin haber
prestado ayuda y no del responsable de la muerte
Por tanto, la conducta le era imputable objetivamente.
¿le es imputable objetivamente el resultado de muerte? Una compañera dice que podría ser por el
hecho de que se podría suponer que quizás si él hubiese prestado auxilio en vez de fugarse podría
haber evitado la muerte del atropellado. La profe dice que ya y que esto reconducido a los criterios
de imputación objetiva es que se aumentan los riesgos, pero no es que haya aumentado riesgos
permitidos por lo q su conducta creo un riesgo jurídicamente desaprobado/relevante.
¿Por qué no se le imputa? ¿Dónde están los límites de la imputación objetiva? ¿Por qué este señor
atropello al transeúnte? Pq el transeúnte en estado de ebriedad cruzó la calle y aquí hay algo relevante
porque en este caso la víctima con su conducta se expuso imprudentemente al riesgo porque iba
ebrio, cruza por un paso no habilitado intempestivamente, entonces allí tenemos algunos limites a la
imputación objetiva y entre esos está el de la competencia de la victima. Ósea q en el fondo puede ser
que el propio comportamiento de la victima fundamente que se le impute a la victima la consecuencia

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lesiva y también puede ser que la victima este en esa situación por obra del destino o por infortunio
razones por las cuales no se le podría imputar a ellas las consecuencias lesivas.
Pero en este caso podríamos decir q el propio comportamiento de la victima fundamento a que se le
causaran lesiones y eso es algo que el fallo hace. En alguna parte de la sentencia de la corte se
reconoce que el accidente se produce por la conducta de la victima de haberse cruzado
intempestivamente por un paso no habilitado.
Ese es uno de los limites a la imputación objetiva, o sea, es cierto que este señor crea un riesgo
jurídicamente relevante al abandonarlo, al huir porque aumenta el riesgo de muerte pero ¿Por qué no
se le podría imputar la muerte? Porque esta este limite de la injerencia de la victima en su conducta.
Otro de los limites que se dan en la doctrina a la imputación objetiva es como una reformulación de
la existencia de un riesgo permitido. En el fondo, la existencia de un riesgo permitido en el sentido
de que no forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar el riesgo de lesión de otro.
también hay una especie de principio de confianza, cuando el comportamiento de los seres humanos
se relaciona no forma parte del rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los demás
ya que si no no existiría la división del trabajo. En el fondo, si concurren todos en un delito uno no le
puede imputar a todos la conducta de todos porque existe entre ellos un principio de confianza.
Existe también lo que se llama una prohibición de regreso y eso significa que el carácter conjunto
de un comportamiento no se puede imponer de forma unilateral y por tanto quien asume con otro un
vinculo de modo estereotipado no quebrantará su rol como ciudadano aunque el otro incardine ese
vinculo en una organización no permitida. Por ej:
- Supongamos que A es el representante legal de una empresa que tiene como objeto social la
fabricación de estas planchas como de concreto y lozas para q sean utilizadas en las vías de
alta circulación. Y la empresa B contrata con el estado de chile, se gana una licitación, para
la realización de una autopista y unas vías especiales por donde van a funcionar vehículos
con una gran capacidad de carga y entonces como es una empresa que se dedica a la
construcción de estas lozas de concreto sabe que las laminas de concreto que debe usar para
las autopistas y para las vías de los vehículos de carga pesada son especiales. Pero este q
contrata, B decide comprarle a la empresa de A unas laminas de concreto de menor calidad
y de menor costo, con conocimiento de la intención delictiva del contratista el representante
de A o la empresa decide venderle el producto porque ese negocio le significa ganancias
cuantiosas y eso permite consumar un delito de detrimento en las arcas publicas.
- El contratista es quien realiza el trato con el estado y a sabiendas que las laminas que le va a
comprar a A no son las que se utilizan para vehículos de carga pesada.
- ¿podríamos imputarle ese delito contra el patrimonio fiscal a la empresa que vende las
láminas de concreto?
A quien contrata con el estado, B, por supuesto que se le imputa ¿pero a A? una compañera dice que
como sabia de la actividad delictiva del contratista se le puede imputar. La profe dice que si ¿tendría
que materializarse causalmente en algún resultado para imputarlo? Una compañera dice que si porque
si no a donde estaría la tipicidad de lo que se le estaría imputando. La profe dice que si. Pero sobre
esto hay discusión porque hay algunos q frente a un ejemplo como este dirían q en realidad el
comportamiento típico lo ha llevado a cabo libremente el contratista B y por tanto, en el fondo abría
que examinar cuan relevante es que esta empresa le haya vendido las laminas de concreto para
favorecer su intervención delictiva porque no es una cuestión acordada, no hay un plan detrás, no hay
un concierto previo entre este contratista y la empresa para defraudar al estado sino que simplemente
se trata de que hay un contratista que va a comprar unas lamina de concreto q no le van a servir para
lo q el E lo esta contratando y la empresa que vende estas laminas solo sabe q vende unas laminas q
no les van a servir, no hay un concierto previo a menos que tengamos que estar probando el lado de

149
la participación criminal, ya que de haber un concierto previo la conducta es imputable a ambos. Aquí
simplemente hablamos que el sujeto de la empresa A le compra unas laminas y le dice que las quiere
para construir una carretera para carga pesada y le advierte que no le servirán pero le pide que se las
venda igual, el otro las vende, esa es su actuación.
Hay algunos que indican que este comportamiento no es imputable objetivamente a la empresa porque
en definitiva quien realiza la defraudación al estado es el contratista B y no A. y hay otros que
establecen que si es posible imputarle un resultado porque ha aumentado el riesgo y buscan algún
tipo de responsabilidad por la vía de la participación criminal.
(preg) analogía de otra situación donde podría vender algo y decir que no soy responsable de lo que
hagan con lo que me compraron porque vender mi objeto no es un ilícito. Pero, al compañero le llama
la atención cuando se informa de lo que vende no le servirá para su propósito y ahí se hace responsable
de entregar información y ahí se desliga. (22:15)
Profesora: Lo importantes ver que es lo que usted quiere imputar objetivamente, porque si usted omite
esa información sabiendo que el señor las quiere para jugar básquetbol, en realidad, lo que le va a ser
imputable a usted es un delito de estafa. El realizo una disposición patrimonial que le causó un
perjuicio y usted puede que le haya dicho "mire si estas zapatillas le sirven, etc." podría ser una estafa
si es que medio un engaño de por medio, pero la pregunta es si ¿le es imputable objetivamente las
lesiones que sufra el basquetbolista 2 meses después con esas zapatillas?
Si usted le informó y le dijo "mire, en realidad, esto no le sirve para eso" no le puede ser imputable
objetivamente, y es discutible que pudiera serle imputable aun cuando no le haya informado. Es
distinto callar que decirle "te sirven". La profesora cree que ahí es más complejo imputar
objetivamente la lesión, pero es sostenible, hay algunos que lo hacen imputable el resultado, porque
eso no quita que pueda haber otro tipo de delito detrás. Supongamos que la persona se lesionó porque
estaba jugando, en el caso de la relación causal hay que también buscar ¿usted aumentó el riesgo de
lo permitido? ¿hasta cuánto? porque usted ¿había vendido antes esas zapatillas para basquetbol? sí, y
de todas las zapatillas que vendió y que la gente compró creyendo que le servían para basquetbol,
¿cuántos lesionados hay?
Lo que estamos tratando de dilucidar es la defraudación al Estado, no es un resultado por que la loza
se quebró, sino que es el delito de defraudación de las arcas fiscales. Al empresario que vendió esas
laminas, con conocimiento del delito que este señor quería cometer, él sabía que este señor quería
comprar esas laminas por que le salía más barato y que esas laminas no le servían, y el conocimiento
de que no servían las láminas lo tenía el contratista, porque él le dijo "oiga, estas laminas no le van a
servir" y el contratista le dice "no importa, véndamelas igual" y él se las vende, ¿a él, al representante
legal de la empresa podemos imputarle objetivamente junto con el contratista la defraudación al
Estado? Esa es la discusión.
En el fondo, lo que sostendría por ejemplo Jacobs es que el empresario no es responsable, no se le
puede imputar objetivamente por que asumió con el contratista un vínculo que estereotipadamente es
inocuo, la relación es de comprador - vendedor de unas láminas que están dentro de su rubro y que la
venta se hace de manera legal, Jacobs diría "Este empresario, el representante legal de la empresa no
quebranta su rol como ciudadano aunque el contratista este incardinando ese vínculo en una
organización no permitida" o sea, el no quebranta su rol como ciudadano por el hecho de efectuar esa
venta, porque esa venta es legal, en realidad quien ha quebrantado su rol como ciudadano, quien
infringe es el contratista.
STC 1466/2012
El reclamante dedujo recurso de nulidad en contra del juicio oral y de la sentencia que se dictó en este
proceso en virtud de la causal establecida en el artículo 374 CPP.

150
Se condenó a una persona a la pena de trescientos días de reclusión menor en su grado mínimo, más
las accesorias legales (inhabilitación para conducción de vehículos de tracción mecánica y animal)
con una Pena Remitida por un año como autor del cuasidelito de homicidio de G.C.P., ocurrido en la
comuna de P., el 30 de enero de 2011. Se dedujo recurso de nulidad por, según el abogado, haberse
omitido en la sentencia algunos de los requisitos previstos en el artículo 342 letra c) del CPP.
El recurrente arguye que la sentencia quebranta el principio de no contradicción, y aquello ocurre
cuando se considera en la acreditación del núcleo fáctico del injusto fundamentalmente el testimonio
de la hermana de la víctima, quien el día de los hechos habría estado situada en dos lugares distintos,
ya que ella dijo haber estado dentro de una camioneta desde la cual como observadora vio los
acontecimientos, y por otro lado, el parte policial y los dichos de un carabinero afirman que la misma
testigo, no estaba en la citada camioneta, pues el día de los hechos y a la hora de su ocurrencia se
habría subido con su hermano al vehículo de la locomoción colectiva, desde el cual la víctima habría
caído.
Según el interesado, la sentencia no resuelve la interrogante que surge con la circunstancia de hecho
que se infiere del parte policial y del dicho de un carabinero, que la testigo había subido al microbús
inmediatamente antes que su hermano, y no pudo apreciar el momento preciso en que se cayó la
víctima, pues la lógica indica que la testigo se encontraba de espalda al sujeto que posteriormente
falleció a raíz de la caída, luego el testimonio prestado en autos no es confiable ni creíble.
En un segundo orden de ideas, el impugnante afirma que también la sentencia no respetó los
conocimientos científicamente afianzados, pues soslaya el evidente estado de ebriedad de la víctima.
El perito que declaró en el juicio, al analizar la alcoholemia del occiso determinó que la causa del
accidente en realidad fue una causa compartida entre el chofer y el pasajero.
Esto de partida es absurdo, porque el perito no puede establecer la causa del accidente entre el chofer
y el pasajero, el perito si analizó la alcoholemia, analizó la alcoholemia.
El titular del recurso sostiene que el alto grado de alcohol en la sangre 3,13 grs. por mil, indican
claramente que las capacidades, motora, de atención, de percepción y el juicio mismo de una
persona, disminuyen considerablemente al punto de verse completamente anuladas, luego no podía
descartarse a priori que la caída del sujeto podía haberse producido sobre nivel desde un móvil
detenido. Argumenta que los vicios de valoración precedentemente enunciados determinan la nulidad
del juicio y del fallo objetado.
El tribunal dice:
2°) Que la causal de nulidad invocada, se refiere a la letra e) del artículo 374 del Código Procesal
Penal, esto es, cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en la
letra c) del artículo 342 del mismo texto legal; dicho precepto dispone que la sentencia definitiva
contendrá la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se
dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado y de la valoración de los
medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo al artículo 297 del código
adjetivo, en el sentido que los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán
contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados y además, pesa sobre el tribunal la obligación de hacerse cargo en su
fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando
en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo y esta fundamentación deberá
permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la
sentencia.
Dice también:

151
3°) Que del análisis integral del fallo reprochado, aparece que se ha dado completo y cabal
cumplimiento a tales disposiciones;
Empieza a indicar en los considerandos donde los magistrados hacen la valoración de la prueba
haciendo referencia a todo ello.
4°) Que en lo concerniente al supuesto quebranto del principio lógico de no contradicción, el cúmulo
de antecedentes probatorios que se ponderaron en la sentencia censurada, confluyen con la
percepción de diversos testigos, quienes en forma conteste afirmaron que pudieron apreciar
sensorialmente, de un modo directo, como el conductor reinició en forma descuidada la marcha del
microbús, con sus puertas abiertas, llevando pasajeros en la pisadera de la cual uno cayó, es decir,
desde el móvil al suelo y se lesionó gravemente lo que le produjo posteriormente la muerte, unido al
testimonio de peritos, que corroboran la infracción de reglamentos del tránsito que llevó a cabo el
sujeto imputado, la cual posteriormente se plasmó en una figura culposa, con un resultado fatal.
Dichas circunstancias fácticas fueron vinculadas con la real participación que le correspondió al
acusado en los hechos investigados, y ello tuvo finalmente su correlato objetivo, de acuerdo con la
lógica y con los principios científicos afianzados, ergo en el ejercicio de ponderación de la prueba,
los sentenciadores no han quebrantado el principio lógico de la no contradicción, ni los
conocimientos de la ciencia, pues en los motivos que sustentan el fallo cuestionado, las inferencias
lógicas proposicionales resultan unívocas y dan origen a conclusiones apodícticas, de certeza
judicial, que permiten dar por acreditado el sustrato material del delito culposo materia de la
condena, y la participación como autor del acusado.
Tenemos una situación similar a la que habíamos estado examinando, ¿cuál es la diferencia con la
sentencia del que atropella en el camino a Labranza?
Aquí si se imputa la muerte, porque en este caso lo que tenemos es que se le puede imputar
objetivamente a este chofer el resultado de muerte, a título de cuasidelito, en base al criterio de
imputación objetiva de la creación de un riesgo jurídicamente relevante porque infringió una norma
de tránsito. La norma de transito obliga a los conductores de los microbuses a conducir con las puertas
cerradas y a no iniciar la marcha mientras todavía haya gente en la pisadera. Lo primero es que no
puede llevar gente en la pisadera, segundo, tiene que cerrar las puertas. Él al infringir la norma del
tránsito si crea un riesgo jurídicamente relevante y, por lo tanto, aunque aquí la conducta de la víctima
pudiera haber contribuido causalmente al resultado (porque en este caso como iba ebrio, se cayó), eso
no quita que al conductor se le pueda imputar objetivamente por haber creado un riesgo, y por eso es
que en este caso, a pesar de que la víctima estaba ebria y que también con su conducta contribuye, sí
le es imputable objetivamente el resultado de muerte al chofer.
Este recurso de nulidad se rechazó.
Jueves 06 de mayo, 2021.
En la clases anteriores vimos los elementos objetivos de la tipicidad, así como los criterios de
imputación objetiva del resultado de la conducta desplegada por el autor.
Que nosotros podamos imputar objetivamente el resultado a la conducta desplegada por el autor, no
es suficiente para afirmar la tipicidad, porque ahí hemos afirmado solo la tipicidad objetiva.
Es necesario que el sujeto conozca o se represente la fase objetiva o el riesgo desplegado por su
conducta.
Para que se pueda comprobar la tipicidad de una conducta concreta o para que pueda existir este juicio
de atribución de una conducta concreta a la descripción numérica que establece el legislador, no basta
por ejemplo, en un delito de lesiones, que se compruebe que existió una conducta humana y un

152
resultado de lesiones, sino que la conducta tiene que ser imputable subjetivamente al autor a título de
dolo o culpa.
Entonces la imputación subjetiva puede hacerse a título de dolo o culpa, y ambos juntos con los
elementos subjetivos específicos son los elementos del tipo subjetivo.
¿Qué es el dolo penal?
El dolo es el conocimiento y voluntad de la realización del tipo, el sujeto conoce los elementos
objetivos del tipo, conociendo las circunstancias que existen objetivamente y que son coincidentes
con las del tipo legal, va a desplegar su voluntad en el sentido de realizar el proceso comunicativo del
tipo.
En ese sentido, el dolo es la plena atribución de una acción dentro del ámbito situacional concreto a
una persona, y por lo tanto es la forma más importante de vinculación personal del sujeto con el
hecho.
Recordemos que el principio de legalidad obliga a considerar el dolo en la tipicidad, porque ésta en
tanto expresión técnica del principio de legalidad, tiene que acoger a la persona en su totalidad, y eso
significa que tiene que acoger a la persona no solo en su dimensión fáctica, sino que también tiene
que acoger a la persona en su dimensión psicológica, y por lo tanto tiene que recoger en el tipo penal
la vinculación psicológica del sujeto con el hecho, ya sea a través de dolo o de la culpa.
Por eso es que pensamos que el dolo está ubicado en la tipicidad. La comprobación del dolo referido
a una acción, significa identificar esa acción con la conciencia y la voluntad del sujeto.
Por otra parte, si uno mira el CP, el art. 1 cuando define lo que es delito, si ustedes se fijan exige una
vinculación personal en forma de dolo o culpa con el autor del hecho.
Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.
Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias (dolosas) a no ser que
conste lo contrario.
Esto es un claro rechazo a lo que conocemos como responsabilidad objetiva o responsabilidad por el
resultado, es decir, la posibilidad de que un sujeto pueda responder penalmente de un hecho que le es
ajeno o un hecho respecto del cual no se le puede vincular ni dolosa ni culposamente. Por eso es que
no basta con la imputación objetiva, nosotros cuando examinamos los fallos, lo que vimos fue si era
posible imputar objetivamente el resultado a la conducta desplegada por el autor sobre la base de esos
criterios, pero eso no basta para afirmar la tipicidad, necesitamos comprobar que le sujeto se relacionó
con el hecho a título de dolo o culpa, es decir, en la tipicidad tiene que estar recogida la vinculación
psicológica del hecho con el autor.
El dolo se tiene que ubicar en la tipicidad por estas razones, y esta es la posición que se asume por
parte de los finalistas. y esto sobre la base de que como la pena tiene que tener un carácter preventivo
general por su efecto de motivación, requiere de una posibilidad de dirección de los sujetos de sus
acciones.
Si nosotros asumimos que el fin de la pena es un fin preventivo general en el sentido de tratarse de
un fin que requiere que los sujetos estén motivados por la norma, entonces necesariamente
deberíamos considerar el dolo en la tipicidad porque los sujetos deberían poder dirigir sus conductas

153
(que están en la tipicidad) en relación a esa motivación, y por lo tanto podrían estar vinculados a título
de dolo o culpa.
No podría ser de otro modo porque si nosotros asumimos que el bien jurídico está en la base del
injusto, el dolo tiene que estar contemplado en la tipicidad porque el bien jurídico es el que le da el
contenido material a la realización típica, y ese contenido es el que le da la valoración social a la
conducta, y en esas condiciones el dolo necesariamente va a tener que ser un elemento de la tipicidad
porque en la valoración de esa significación social que tiene la conducta, va a tener que tener un tipo
de papel el sentido que el autor le dio a ese proceso comunicativo a partir de los factores ambientales
que se configuran en el ámbito situacional típico.
Es decir la manera a través de la cual el sujeto se vincula con el hecho, es a través del dolo o la culpa,
y eso además, por dos razones sistemáticas y especialmente identificando el bien jurídico como aquel
elemento que le da el contenido material a la tipicidad entonces va a tener que estar vinculado el
sujeto con el hecho a título de dolo o culpa.
Cuando vimos las diferentes escuelas penales, ya habíamos hablado sobre la ubicación sistemática
del dolo.
Antes de entrar al contenido del dolo, vamos a hacer una distinción a propósito de estas diferencias
de la ubicación del dolo que hay diferentes teorías.
Existe una distinción, que sería entre el dolo natural o el dolo bueno y el dolo malo.
Dolo natural o bueno: Es aquel que dice que el dolo está referido a los elementos objetivos del tipo,
lo que implica el conocimiento de esos elementos, pero no la valoración jurídica de esos elementos
porque eso está en la antijuridicidad.
La valoración jurídica de los elementos objetivos del tipo se hace en la antijuridicidad, no en la
tipicidad, y por eso que se habla de dolo natural, porque significa que basta con que el sujeto conozca
y quiera los elementos objetivos, independientemente del hecho de que se conformen los elementos
objetivos de un tipo legal.
Este concepto de dolo natural que va a comprender solo el conocimiento y querer los elementos
objetivos del tipo pero no la valoración jurídica, se suele contraponer al dolo malo.
El dolo malo comprende no solo los elementos objetivos del tipo penal, sino asimismo el
conocimiento de la significación antijurídica del hecho.
Si el dolo es dolo natural o malo, va a depender de la postura que se adopte. Porque por ejemplo para
los causalistas, el dolo como es elemento de la culpabilidad, va a implicar el conocimiento de los
elementos subjetivos, y la conciencia y antijuridicidad.
Pero para quienes piensan (como la profe) que el dolo está en el injusto, es decir en la tipicidad, el
dolo va a tener que comprender solamente el conocimiento de los elementos objetivos del tipo.

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Si se fijan aquí tenemos el injusto, ustedes saben que el delito es acción típica antijurídica y culpable,
y que existe esta primera parte que es la acción típica antijurídica, que es lo que conforma el injusto
penal, que es una valoración en cuanto al hecho y la culpabilidad dice relación con una valoración en
cuanto a la persona.
Cuando nosotros aplicamos los conceptos de dolo bueno y dolo malo, ¿Qué es lo que va a comprender
el dolo? quienes ubican el dolo aquí en la culpabilidad, van a decir que el dolo comprende el
conocimiento e los elementos objetivos del tipo penal, pero además de la valoración jurídica de esos
elementos, comprende el conocimiento de toda esta situación.
En cambio, quienes asumimos que el dolo está en la tipicidad, vamos a decir que el dolo está ubicado
en la tipicidad y por lo tanto, no puede comprender la valoración jurídica de los elementos objetivos
del tipo, porque esa valoración jurídica, para verificar si es lícito o ilícito el conocimiento de la
antijuridicidad, esa valoración se da en un momento posterior.
Por lo tanto, si nosotros ubicamos el dolo en el injusto, en la tipicidad, vamos a llegar a la conclusión
de que el dolo solo podría comprender el conocimiento elementos del tipo objetivo.
Entonces para un causalista por ejemplo tendríamos que hablar de dolo malo.
Pero en general nosotros asumimos el dolo como dolo bueno o dolo natural, en general ¿qué es lo que
tiene que conocer el sujeto? tiene que conocer los elementos objetivos del tipo, y las circunstancias,
pero no la valoración antijurídica.
Contenido del dolo:
En el contenido del dolo, vamos a encontrar dos elementos:
Elemento cognitivo: Dice relación con el conocimiento de la situación
Elemento volitivo: Tiene que ver con la voluntad de realizarlo, el querer.
Por lo tanto se integran en el dolo el conocimiento de la situación, y la voluntad de realizarla.
En cuanto al aspecto cognitivo o elemento intelectual del dolo, se nos plantea el problema de que
tiene que entenderse por conocimiento.

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Verán los dos momentos del dolo:
Si se fijan esta el conocer y por el otro lado el querer. Elemento cognitivo y elemento volitivo.
Según esto, nosotros vamos a ir haciendo unas graduaciones para poder identificar las diferentes
clases de dolo y el conocimiento.
En cuanto al aspecto cognitivo o intelectual del dolo, se va a plantear el problema de que se entiende
por conocimiento.
Hay algunos, como Frank, que van a distinguir entre el conocimiento referido al resultado que va a
producir la conducta y conocimiento referido a las demás circunstancias.
Este autor lo que hace es plantear el dolo como conciencia.
Otros como Hippel plantean que el conocimiento debe referirse a las características del delito, pero
además este se las tiene que representar, por lo tanto lo que hace Hippel es exigir la representación
de las circunstancias del tipo, en el momento de la ejecución de la acción.
¿Cuál es el problema que produce la teoría de Hippel?
Cuando uno exige la representación de las circunstancias, podría conducirnos a efectos no deseables,
porque por ej, quien dispara sobre otro, no se representa por ejemplo su edad, o su sexo, o la
nocturnidad, no está pendiente de eso a menos que haya realizado un plan para atacar de noche.
Pero en general cuando una persona dispara sobre otro, su representación (no su conocimiento de que
tiene una pistola cargada y que puede matar, que la persona se encuentra a una distancia en que puede
matarla) de todas las circunstancias, podría llegar a decir que el señor tenia que representar si estaba
lo suficientemente oscuro, o si no estaba oscuro, o si la persona se movió, etc.
Entonces, en general cuando alguien va a disparar, la representación se concentra en los detalles que
están destinados a dar en el blanco y no en lo que lo rodea.
De todas maneras, el problema de si el dolo es conciencia o es representación, queda abierto. Pero en
nuestra opinión, siguiendo a Bustos este elemento cognitivo del dolo tiene que considerarse como la

156
proyección de la conciencia del individuo en una situación dada en la que tiene lugar un proceso de
interacciones entre sujetos porque eso es en definitiva lo que el tipo describe.
El conocimiento no siempre puede tener la misma intensidad porque los factores que influyen en ese
conocimiento pueden ser de la más variada naturaleza, pueden ser culturales, sociales, sicológicos,
podemos entrar en los caminos del error, etc.
En cuanto al momento del conocimiento ¿Cuándo se exige que se tenga ese conocimiento?
Según la doctrina, el conocimiento tiene que ser actual. Es decir, un conocimiento que esté presente
al momento de la realización típica, y se rechaza el conocimiento potencial, porque éste no es
realmente un conocimiento, sino que es una presunción de conocimiento, eso de: ''Usted no podía si
no saber'', a veces podría tener algún asidero cuando se trata de una posición de garante o de una
especial condición o rol que esté cumpliendo la persona. Pero en general lo que se exige es tener un
conocimiento actual y no potencial.
Por lo tanto, dentro del ámbito del conocimiento actual, queda comprendido lo que está presente al
momento de la realización típica, ya sea porque es atendido por el sujeto, o sea que el sujeto esta
consciente de eso o por qué es inconsciente dominado.
En cuanto al objeto del conocimiento, el conocimiento tiene que recaer sobre los elementos objetivos
del tipo y eso significa que el autor tiene que tener conciencia de las circunstancias ambientales
objetivas y que coinciden con las que son integrantes del tipo penal.
El problema que se plantea aquí es si el conocimiento se puede exigir respecto de todos los elementos,
objetivos, descriptivos y valorativos. En eso vamos a vamos a hacer un matiz, porque para el
conocimiento de aquellos elementos que comprenden un complemento de carácter jurídico el
conocimiento que se exige no puede ser un conocimiento acabado, sino que más bien un conocimiento
en la esfera de lo profano, o sea la conciencia del autor del significado del concepto, tales como ese
es entendido en el propio ámbito social y cultural.
Si se dice por ejemplo, que no se puede inhumar s un cuerpo con infracción a los reglamentos, no
hace falta que el sujeto conozca el reglamento, basta con que sepa que tiene que seguir un reglamento
y que no lo está siguiendo.
Cuando se le exige a una persona en la calle que está infringiendo el artículo 318 no se le exige que
sepa exactamente cuál era el permiso que tenía que sacar, sino que lo que se le está pidiendo es que
es que sepa que tenía que tener una autorización para desplazarse en zonas de cuarentena, no
exactamente cuál autorización. A efectos del dolo basta con que el sujeto tenga un conocimiento en
el sentido que hemos expresado antes, de las circunstancias típicas objetivas en el momento de la
realización del hecho.
El conocimiento va a recaer sobre todas las circunstancias del hecho y por lo tanto también de aquellas
que no son típicas y que pudieran ser valoradas según su significado en un segundo momento que es
la antijuridicidad, o sea en el fondo de lo que se exige también es un conocimiento de la situación
global, eso es lo que debería estar en la mente de un juez a la hora de ponderar.
La certeza del conocimiento:
También se exige que el conocimiento sea cierto, es decir, exento de errores, porque si hay una falsa
percepción de la realidad, es decir, si está en un error respecto de un elemento típico, evidentemente

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no hay conocimiento. Por ejemplo, creer que con la pistola puede disparar y matar, resulta que la
pistola es una de juguete, o me dirijo a asustar a una persona con una pistola a fogueo, solo para
hacerle una broma, y a causa de ésta la persona sufre una distorsión en su percepción y le produce un
infarto.
Cuando hay una falsa percepción de la realidad, no hay conocimiento. Por lo tanto de ahí que la
condición actual del conocimiento y no meramente potencial, se tiene que agregar que tiene que ser
un conocimiento correcto.
Otro ejemplo, una persona mata a un hombre creyendo que es su padre, y resulta que en realidad no
es su padre, entonces no habría dolo para calificar el hecho como parricidio, sino que simplemente
habría un homicidio, porque había una falsa percepción de la realidad, porque creyó matar a su padre,
pero en realidad mató a un extraño.
Ahí no podríamos calificar la figura como un parricidio porque este exige actuar con conocimiento
de las relaciones que los ligan, y esa es una exigencia de dolo directo.
Por lo tanto, al haber un conocimiento errado sobre las relaciones que los ligan, entonces no puede
haber tipo penal de parricidio, solo homicidio.
En definitiva, por conocimiento a efectos del dolo nosotros tenemos que entender la aprehensión
actual y correcta de los elementos típicos objetivos, de la situación global.
Aspecto volitivo del dolo: Se refiere a la voluntad expresada, la que se ha manifestado en el exterior.
Lo que interesa destacar en este aspecto, es la dirección de la voluntad, el como se proyecta el
individuo en la relación social, el dolo no es un simple querer, es una voluntad de realización del tipo,
de materializar el tipo y concretarlo en actos. Por eso no hay dolo si existe voluntad pero ésta no se
materializa en actos.
Por ejemplo, el sobrino que le compra el pasaje de avión al tío esperando que el avión se caiga y se
muera, ahí no puede haber dolo, porque que el avión se caiga o no, no va a depender de la voluntad
del autor.
Lo mismo cuando se dispara sobre un cadáver, uno podría decir que existe voluntad de matara otro,
¿puede haber voluntad de matar a otro? el tipo dice ''el que mate a otro'', el cadáver ¿es un otro? No,
es cadáver es una cosa, un objeto. Entonces por más que uno quiera, dispara, esto se llama tentativa
inidónea, una, porque no se puede dañar el bien jurídico si éste ya no existe. Pero en el ámbito de la
tipicidad, cuando se dispara sobre el cadáver, por más que quiera y despliegue la voluntad de matar,
no se va a satisfacer el tipo penal, porque el tipo penal del homicidio el que mate a otro, y el otro no
es un otro, es una cosa, entonces tampoco puede haber homicidio.
Clasificación del dolo:
Se suele distinguir entre el dolo directo o de primer grado; el dolo de consecuencia necesaria o de
segundo grado y el dolo eventual.
Dolo directo: Es aquel en que la realización típica llevada a cabo es justamente la perseguida por el
autor, en ese sentido el sujeto conoce y tiene certeza de que el resultado se va a producir, conoce los
elementos objetivos del tipo, quiere matar a B y le dispara en la cabeza, no solo conoce sino que
además lo desea.

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Dolo de consecuencia necesaria o de segundo grado: En este se produce un hecho típico que está
indisolublemente ligado a lo perseguido por el autor y por eso es conocido y querido por el. En el
fondo hay un otro hecho típico, que se va a producir, no es que el sujeto lo quiera, pero lo considera
necesario.
A quiere matar a B y pone una bomba en un supermercado que frecuenta B, A sabe que la muerte de
B se va a producir, pero además la de las otras personas, y ese resultado el sujeto se lo representa y
no le importa.
Uno podría decir que no quiere que mueran otras personas, pero sabe que a consecuencia de su actuar,
esas personas van a morir, entonces se puede decir que si bien no lo desea, lo considera necesario.
Dolo eventual: Es aquel en que la realización perseguida lleva consigo un hecho típico probable, con
el cual el autor cuenta dentro de la realización llevada a cabo. A diferencia del dolo de consecuencia
necesaria, no quiere que ese resultado se produzca, pero lo acepta. Aquí ya no tiene certeza de que un
segundo resultado de muerte se va a producir, aquí solo tiene un resultado probable.
Mismo ejemplo, A quiere dañar la sede un partido político, y sabe que hay un guardia por las noches
pero que hay un intervalo de tiempo entre que se va el guardia de día hasta que llega el guardia de
noche, hasta que el lugar queda solo, entonces el apuesta a poner la bomba en ese espacio. Es probable
que el guardia decida llegar antes, es una probabilidad con la que el sujeto que quiere poner la bomba
cuenta, no quiere que esa muerte se produzca, pero teniendo la probabilidad, igual comete el delito,
entonces puede decirse que lo acepta.
Pregunta compañero: La separación de dolo de primer grado y segundo grado, ¿se ve en la práctica,
en los tribunales, dolo siempre es dolo o hay distintas graduaciones de la pena de acuerdo a éstas?
Profesora: El dolo siempre es dolo.
El dolo eventual desde antiguo ha presentado problemas con su proximidad con lo que se llama culpa
consciente, y al respecto hay dos teorías.
1) Teoría del consentimiento o de la aprobación: Lo que distingue al dolo eventual de la culpa
consciente es que el autor consienta en la posibilidad del resultado, en el sentido de que lo aprueba.
Es decir, si el autor se hubiese podido anticipar a los acontecimientos, y hubiera sabido que su
conducta igual iba a conducir al resultado típico, ¿la habría realizado igual?, si la respuesta es
afirmativa, hay dolo eventual. Por el contrario, habría solo culpa consciente si el autor (acá hay
diferencia en la graduación de la pena, si hay dolo eventual o culpa consciente, porque si hay culpa
consciente, pasa al ámbito de los cuasidelitos), entonces hay solo culpa consciente si el autor solo
lleva a cabo su actividad abrazándose a la posibilidad de que no se produzca el delito, el autor no
consciente en la posibilidad del resultado, espera que no se produzca.
El ejemplo del tránsito, el sujeto va conduciendo a exceso de velocidad y antes de llegar a la esquina
observa que cambió la luz al amarillo, pero el confía en su destreza de conductor y continúa, siendo
que el amarillo se lo pusieron a mitad de cuadra por lo tanto era probable que pudiera pillarlo la roja
en el paso peatonal, y justamente un peatón, de manera imprudente se adelanta y comienza a cruzar
cuando está en amarillo, y justo en la mitad al sujeto que va conduciendo lo pilla la roja, ahí habría
que probar en los hechos si habría culpa consciente o dolo eventual.
2) La probabilidad o de la representación: Dice que lo único decisivo es el grado de probabilidad
advertido por el autor. Aunque las opiniones se dividen a la hora de determinar exactamente el grado

159
de probabilidad que va a separar al dolo de la culpa, hay un acuerdo en considerar que hay dolo
eventual cuando el autor advirtió una gran probabilidad de que se produjese el resultado.
Y de culpa consciente cuando esa posibilidad reconocida por el autor era muy lejana. En ese sentido
no importa la actitud interna del autor en el sentido de si aprueba o desaprueba el resultado o si le es
indiferente, sino que el haber querido actuar pese a conocer el peligro inherente de la acción.
Algunos autores como Mir, señalan que el dolo exige conocimiento de la concreta capacidad de la
conducta para producir el resultado típico fuera del marco de riesgo permitido por la ley. A esta fase
objetiva, tiene que referirse la representación intelectual necesaria para el dolo, y entonces se señala
que es correcto exigir para el dolo eventual que pueda hablarse de un verdadero querer, como aceptar
y que también es acertado señalar que para ese aceptar, basta con el conformarse con, que no es tanto
desear que se produzca el resultado o perseguir el resultado típico. Pero al menos ese grado de
probabilidad se satisfacerla con que el sujeto conoce el peligro inherente de que se produzca un
resultado típico, producto de la acción y el se conforma, lo acepta.
Esta forma de conformarse, concurre siempre que se impulsa o mantiene voluntariamente la conducta
de quien advierte suficientemente como peligrosa en el caso concreto esa conducta. En el fondo quien
toma enserio la probabilidad del delito en el sentido de que no la descarta, tiene que aceptar
necesariamente esa probabilidad si decide realizar la conducta peligrosa, la aceptación va implícita
en el actuar de manera voluntaria, sin descartar la probabilidad del delito, del mismo modo que querer
la conducta a consciencia de la probabilidad de que se produzca el resultado típico.
Entonces, en ese sentido, si volvemos a nuestro cuadro de arriba, el dolo eventual en nuestra línea del
conocimiento o del elemento cognitivo del dolo, aquí no hay certeza de que se vaya a producir un
resultado típico o un segundo resultado típico a consecuencia de su actuar, porque en el dolo eventual
estamos hablando no del dolo directo respecto de la causación de daño, sino que del dolo o de esa
relación que tiene con el probable resultado de muerte que pueda producir esa persona, y ahí decimos
que no tiene la certeza pero que hay una probabilidad, incluso una probabilidad rayana.
Pero, si decide realizar la conducta peligrosa, a pesar de la probabilidad rayana de que se produzca
ese resultado, nosotros podemos decir que lo acepta, se conforma.

La aceptación de la concreta probabilidad de que se realice el peligro es necesaria para que exista
dolo eventual, pero solo a condición de que no se exija la aceptación del resultado delictivo, sino solo
la conducta capaz de producir. Después vamos a volver sobre esto, por ahora solo dejar sentado que
dentro de este cuadro del conocimiento, cuando la persona conoce le peligro inherente de su acción,
pero no cuenta con una probabilidad ni siquiera rayana de que se vaya a producir, sino que lo que
tiene es una confianza en que no se va a producir ese resultado, porque no lo quiere, pero si tiene
confianza en la no producción, conoce un eventual resultado, no lo considera probable de producirse
y confía en que no se va a producir, no puede decirse que no quiere, desde el momento en que tiene
confianza de la no producción, habría una imprudencia consciente. Y si lo que hay es completamente
una ausencia de representación del resultado que se va a producir, estamos en el ámbito de la
imprudencia inconsciente o de la culpa inconsciente.
Viernes 07 de mayo, 2021.

Análisis del caso de Nabila Rifo respecto del dolo.

160
Lo relevante en materia de Penal II es relacionar la clasificación jurídica con la pena
solicitada. La profesora menciona a lo largo de la clase que para términos de evaluación,
enfocarnos principalmente en esta información.
Hecho 1: “El día 5 de junio de 2015 siendo aproximadamente las 07,30 horas el imputado
don Mauricio Orlando Ortega Ruiz llegó hasta el domicilio ubicado en calle Trapananda
N°306, de Coyhaique, domicilio de quien en ese tiempo era su ex conviviente doña Nabila
Meliza Rifo Ruiz. El imputado portaba un hacha con la cual comenzó a golpear la puerta
principal del inmueble y al no poder abrirla, se dirigió a la parte posterior del domicilio,
rompiendo la puerta de la cocina a hachazos, ingresando al inmueble sin la voluntad de su
dueña y una vez en el interior del inmueble tomando el hacha con una mano y levantándola
contra la víctima, la amenazó diciéndole que la mataría y que le quemaría la casa, siendo
calmado por un hermano de la víctima que estaba en el lugar logrando que el imputado se
retirara de la casa”

Ese hecho fue considerado como un delito de violación de morada violenta y amenazas no
condicionales con VIF. Atenuante de irreprochable conducta anterior, ante esto, se solicita
una pena de trescientos días de presidio menor en su grado mínimo por VIF y quinientos
cuarenta días por violación de morada.
Hecho 2: “En la madrugada del día 14 de mayo de 2016 el imputado don Mauricio Orlando
Ortega Ruiz se encontraba al interior de su domicilio ubicado en calle Lautaro N°1030 de
Coyhaique en compañía de un grupo de personas entre las que se encontraba su conviviente
doña Nabila con quien tiene dos hijos en común de iniciales K.O.R. de 4 años y M.O.R de 3
años. Debido a la ingesta alcohólica, en ese lugar se inició una discusión entre ambos donde
el imputado la insulta, la amenaza, se descontrola y la agrede, lo que provoca que alrededor
de las 06,00 horas de la mañana la víctima N.R huya del lugar por calle Lautaro hacia el
oriente siendo seguida por el imputado Mauricio Orlando Ortega Ruiz, quien luego de
cruzar calle Monreal le dio alcance procediendo a golpearla en reiteradas oportunidades
en la cabeza y tronco con dos trozos de concreto que portaba en sus manos causándole las
siguientes lesiones: Fractura occipital derecha, Fractura de macizo facial en arco
cigomático y piso órbita derecha, trauma auricular derecho que requirió cirugía de
reconstrucción, múltiples lesiones contuso cortantes en cabeza, rostro y extremidades. Todas
estas lesiones provocaron compromiso de conciencia shock hipovolémico y riesgo vital.
Después de golpear a la víctima, el imputado se retira del lugar volviendo casi
inmediatamente sobre la víctima y con un elemento punzante procedió a introducirlo en sus
ojos y remover ambos globos oculares cortando el nervio óptico y causando la enucleación
total bilateral que provocó en la víctima la pérdida total e irreversible de la vista. Producto
de las lesiones provocadas a la víctima ésta resultó con riesgo de muerte que de no mediar
atención médica oportuna hubiere fallecido, lo que se evitó por la intervención de equipos
médicos del SAMU y Hospital Regional de Coyhaique”
Hecho dos es relevante para efectos del análisis. Es el que suscita la atención del público por
la gravedad y suscita una discusión importante en términos de dolo.

161
La calificación fue delito de femicidio en grado frustrado relacionado al art. 390 porque aún
no estaba el nuevo artículo en materia de femicidio y, delito de mutilación art. 396 n°3 del
CP. El artículo 400 del CP es una agravante específica que obliga a agravar en un grado la
pena cuando las lesiones se produzcan en contra de cualquiera de las personas que se
encuentran mencionadas en el 5° de la ley de VIF. La participación fue de autor.
Penas solicitadas: Por el delito de femicidio frustrado se solicita 12 años y 183 días, el
querellante e intendencia pedía 15 años.
La defensa sostiene la falta de participación del imputado porque él sostiene que dos
adolescentes que se encontraban mirando la agresión a Nabila por un sujeto con ciertas
características físicas dadas por los testigos. La defensa afirma la incompatibilidad de la
descripción física con el imputado, estableciendo la participación de la agresión a N.R por
un tercero distinto. Además, critica la veracidad del relato de Nabila Riffo pues “este no tuvo
la coherencia ni fuerza necesaria para dar cuenta de los hechos y se encontraba en notable
estado de ebriedad, al borde de la intoxicación alcohólica afectando su comprensión y su
memoria”. En definitiva, la defensa opta por un tercero que la habría violado y mutilado.
Pruebas del Hecho 2
Asimismo, con los mismos testimonios, se estableció que durante ese encuentro, el acusado
discutió airadamente con la víctima por hechos puntuales, refiriendo, a modo de ejemplo,
Gonzalo Bahamonde, que Mauricio Ortega en un momento golpeó una lavadora con los
puños de arriba hacia abajo; que tuvo que calmarlo porque estaba alegando mucho con
Nabila; que lo tomaba de los hombros porque le gritaba y la apuntaba con los dedos;
reconociendo que incluso tuvo que agarrarlo para calmarlo; en tanto que Juan Mendoza
indicó que Mauricio le decía a Nabila que lo tenía “cabreado”, aburrido, que siempre le
hacía lo mismo cuando tomaba tragos, se lo decía a gritos; Mauricio estaba repugnante,
agresivo; le decía que era una malagradecida, le mostraba el refrigerador y le decía: “mira
cómo te tengo, como una reina”; en ese momento la situación estaba peluda, un poco
descontrolada; él con el chalo, cuando le fue a pegar a la pared y lavadora, lo sacaron hacia
afuera.
En el mismo sentido, y aunque no asistió a la fiesta, la hermana de la ofendida, Katherine
Lisbeth Rifo Ruiz, fue testigo presencial de la discusión entre el acusado y N.R, y los intentos
de agresiones de aquel a su hermana, ya que relató que los hijos mayores de la víctima le
enviaron mensajes a las cinco de la mañana, pidiéndole que los fueran a buscar porque
tenían miedo, ya que Mauricio estaba borracho y le quería pegar a su hermana, por lo que
fue hasta ese domicilio y pudo ver que el acusado discutía con su hermana, constató el miedo
que tenían los hijos de Nabila, y presenció, entre otros hechos, cuando Mauricio Ortega se
le tiraba a su hermana para pegarle y el primo y Juanito lo agarraban de sus brazos para
que no le pegue. Si bien no indicó la hora en que se fue, sí señaló que se fue a pie, que entre
la casa en que ella vivía y la del acusado había como cinco cuadras y que regresó a su
domicilio alrededor de las seis de la mañana.
Fallo de mayoría

162
 1. La decisión del TOP fue que se absolviera de la acusación en contra del delito de
2015 (Hecho 1)
2. Se le condenó por el delito de violación de morada.
3. Se le condenó por el delito de femicidio en grado de frustrado a la pena de 12 años y
180 días de presidio mayor en su grado medio y a las accesorias legales de
inhabilitación para cargos públicos.
4. Se le condenó también al delito de lesiones graves gravísimas en grado de consumado
del art. 397 n°1.
5. Por cada uno de los delitos se le decretó la prohibición de acercarse durante dos años,
los que se contarán una vez que las penas privativas de libertad se cumplan.
6. No reuniendo el sentenciado los requisitos para penas sustitutivas debe cumplir las
penas de manera efectiva.
7. Este fallo fue con la prevención del Juez Ríos, quien estuvo por calificar los hechos
como delito de mutilación y no homicidio frustrado. Hay dolo de lesionar y no matar.
A este respeto estimo que hay dolo de lesionar y no de matar por parte del autor del
delito, como se explicará. En el caso concreto, hubo fracturas de huesos del cráneo
de la víctima, N.R –en zona occipital derecha, macizo facial en arco cigomático y
piso de órbita derecha, múltiples lesiones, en cabeza, rostro y piernas; además,
extracción de ambos ojos, dejando a la paciente en la imposibilidad de ejecutar las
funciones que antes ejecutaba, es decir, ver el mundo que la rodea, en grado de
consumado.
8. Se excluye el dolo eventual para el TOP.
Valiéndose de este voto de minoría o apoyándose en este voto de minoría es que la
defensa interpone un recurso de nulidad y la decisión de la corte Suprema fue la siguiente;
1°) Que, no habiéndose establecido en la forma requerida por el artículo 340 del Código
Procesal Penal que el acusado obró con dolo directo al propinar los golpes en la cabeza
a la víctima con trozos de concreto, no han podido estos hechos ser calificados como
delito de femicidio frustrado como proponen las acusaciones, sino sólo como delito de
lesiones simplemente graves consumadas, previsto y sancionado en el artículo 397 N°2
del Código Penal
Art. 397: El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como
responsable de lesiones graves:
2. ° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido
enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.
El presidio menor en su grado medio es de 541 días a tres años.
El femicidio, en ese momento, es la figura del art. 390 -antigua- la pena es de presidio mayor
en su grado máximo a presidio perpetuo calificado, si es en grado de frustrado se debe rebajar
en un grado. Por lo tanto, a lo sumo podría haber quedado con un presidio mayor en su grado
medio, la pena era ostensiblemente superior.

163
La pregunta ahora es ¿Cómo uno realiza este juicio de atribución? En el sentido de determinar
cuál es la conducta y cuál es la imputación subjetiva que se puede hacer respecto de la
conducta del imputado. Por un lado, el TOP dice que esto es un femicidio frustrado y además
un delito de lesiones, en cambio, CS dice que el acusado tiene dolo directo en un delito de
lesiones simplemente graves consumadas.
2°) Que, en relación a la determinación del quántum de la pena, la sanción asignada por ley
al delito de lesiones del artículo 397 N°2 del Código Penal, es la de presidio menor en su
grado medio, sanción que conforme al artículo 400 del Código Penal, por haberse ejecutado
estos hechos en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5º de la Ley sobre
Violencia Intrafamiliar, debe aumentarse en un grado y, concurriendo una mitigante, la del
artículo 11 N°6 del Código Penal, debe fijarse en su mínimum, según lo ordenado por el
artículo 67 del Código Penal.
25°) De ese modo, en relación a lo fáctico y en lo que interesa a la materia aquí tratada, el
fallo únicamente establece en su considerando 84°, que el acusado golpeó en reiteradas
oportunidades en la cabeza a la víctima con dos trozos de concreto que portaba en sus manos
causándole lesiones, que le provocaron compromiso de conciencia shock hipovolémico y
riesgo vital, “para acto seguido, retirarse del lugar y volver casi inmediatamente sobre la
víctima”, procediendo a introducir un elemento punzante en sus ojos causando la
enucleación total bilateral que provocó en la víctima la pérdida total e irreversible de la
vista. Luego, en el motivo 85°, sobre este mismo asunto, señala la sentencia que, una vez
terminado el primer ataque, “el acusado se levantó, se retiró del lugar y volvió nuevamente”.
Agrega este mismo considerando que el primer ataque tenía el “claro propósito de privarle
la vida” a la víctima -tenía “intencionalidad homicida” como precisa en el mismo
basamento-, mientras que con el segundo ataque “el acusado se propuso extraer ambos ojos
a la víctima”, y además se consideró respecto de la última oportunidad “las particulares
características del procedimiento mecánico que tuvo que hacer el agresor para extraer
ambos globos oculares”.
54°Hasta ahora es opinión dominante en el pensamiento penal nacional, la que exige en las
fases imperfectas de ejecución del delito, el dolo directo, excluyendo, por ende, el dolo
eventual. Al respecto, puede citarse a los autores Labatut, Etcheberryy Cury, mencionados
con detalle de sus obras en la primera decisión de esta Corte Suprema, recién aludida, que
incluye, asimismo, varias opiniones de connotados autores extranjeros, sin perjuicio de
reconocer la existencia de pareceres discrepantes, como ocurre entre nosotros con los
profesores Novoa y Garrido Montt. Si en cuanto al dolo de la frustración, no hay diferencia
con el dolo de la tentativa, entonces, aquél se integra con una voluntad dirigida a alcanzar
la comisión total, plena, del tipo penal, esto es, dolo directo de consumar la lesión del objeto
jurídico protegido.
ART. 7. Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la
tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo
lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad.

164
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por
hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.
Cuando hay tentativa el sujeto da principio a la ejecución del hecho, pero no alcanza a
completar todos los actos de ejecución. En cambio, cuando está frustrado el sujeto completa
todos los actos pero no se cumple el resultado por hechos distintos a su voluntad.
Entonces, para la Corte Suprema el que atacara a Nabila con bloques de concreto y se haya
retirado del lugar para volver a arrancarle los ojos, hace evidente que el imputado no tuvo
dolo feminicida ni dolo directo, pues si hubiera querido asesinarla no habría regresado a
arrancarle los ojos, teniendo intenciones de mutilarla/causarle lesiones gravísimas mas no de
asesinarla. Entonces, señalan el dolo eventual, pero aceptaba el posible resultado de muerte.
El parricidio requiere, según la postura de varios autores, de que no podría haber frustración
con dolo eventual. De acuerdo con esto, el tribunal afirma que no puede haber frustración
con dolo eventual porque el parricidio femicidio exige dolo directo por lo tanto solo podría
un delito frustrado de femicidio quien hubiera actuado con dolo directo.
¿Qué tipo de dolo creen que tiene el imputado? La profesora opina que es femicidio frustrado
con dolo eventual porque no se sabe que tenía intención de matarla, pero existía la
probabilidad de que muriera – pudiendo no ser lo que él quería- pero acepta que ocurra.
Tribunal reitera en que quien quiere matar y comienza a ejecutar el acto tendría el mismo
dolo que quien completa la ejecución hasta dar con el resultado y, según esta tesis, la única
manera de sancionar a un feminicida sería cuando está consumado. Para la profesora había
delito de femicidio frustrado con dolo eventual, por lo menos. La CS razona que el victimario
siempre pensó que ella iba a quedar vida, pero según la profesora esto no puede razonarse así
por haberla dejado en total abandono después del ataque aceptando completamente el posible
resultado de muerte.
La cátedra sostiene que la tesis de frustración solo posible con dolo directo debe abandonarse.
Tiene incapacidad de ver que quitar los ojos fuera, a lo menos, con intención de humillarla y
dejarla una marca es violencia misógina. Si la víctima hubiera muerto, sería la única forma
de sancionar de acuerdo con esta tesis. A la Corte Suprema le falta bastante para incluir
razonamientos de géneros en sus fallos, los golpes con concreto y la mutilación no puede ser
tomada como intención de lesionar solamente, no la patea ni usa sus pies, sino que lo hace
con un instrumento contundente para atacar, profesora afirma que es evidente el dolo
homicida del imputado y como mínimo con dolo eventual. Su regreso no necesariamente
implica que en su primer ataque haya tenido dolo femicida eventual, no se contrapone una
cosa con la otra.
Nabila optó por acudir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero dicha sentencia
puede ser emitida en 2030, por la cantidad de casos que deben tramitar y, por ya encontrarse
preso el imputado es poco probable que le den urgencia.
Clasificación Dolo e Imprudencia

165
Cuando se habla de dolo directo, el sujeto conoce y quiere la realización del tipo, tiene
certeza de que el resultado se va a producir y además lo desea (dolo de primer grado).
El sujeto tiene la certeza de que el resultado se va a producir, no lo desea, pero lo considera
necesario (dolo de segundo grado). En este tipo de dolo se puede poner como caso que un
sujeto quiera poner una bomba en el auto de un ministro, desea la muerte del ministro, sin
embargo, el chofer de dicho auto también moriría en dicho ataque, siendo su muerte necesaria
pero no deseada para el resultado que espera- muerte del ministro-.
Cuando no tiene la certeza en el elemento cognitivo, y tampoco lo considera necesario, sino
que es una probabilidad y lo acepta (dolo eventual). No lo desea ni lo considera necesario
pero cuenta con una probabilidad y de igual manera realiza el acto típico.
En la imprudencia consciente, el sujeto tiene confianza en que ese resultado no se va a
producir, existe la probabilidad menor de que ocurra el resultado no deseado pero el sujeto
tiene confianza de que el hecho no se producirá. Cuando no solo no lo quiere, sino que
además hay una ausencia de representación del resultado(posibilidad), hablamos de la
imprudencia inconsciente. En la imprudencia está ausente el deseo de que se cumpla el
resultado.
La imprudencia consciente es más grave que la imprudencia inconsciente, salvo casos
puntuales en que una persona por su especial rol o especial condición no pudiese excusarse
de tener ausencia de representación de un resultado lesivo; como lo es que un médico no sepa
los efectos adversos de un medicamento, pues es obligación de un médico saberlo.
Lunes 10 de mayo, 2021.

Dolo eventual

166
Veremos el siguiente caso :

Encontrándose embarazada de 10 semanas, una mujer decide practicarse un aborto. Para ello
acude a una clínica clandestina siguiendo el dato de una amiga. En dicho lugar, una partera
le practica el aborto, sin embargo, el procedimiento se complica, a consecuencia de lo cual
la mujer muere. O sea, hay un aborto, y además la muerte de la mujer.

¿Qué responsabilidad tiene la partera respecto de la muerte del feto y de la mujer?

¿Qué tipo de dolo tiene respecto del delito de aborto, respecto del feto?
Compa : Directo?
Si pues.
(En vez de hablar de dolo de primer y segundo grado, prefiere hablar de dolo directo y de
consecuencia necesaria)
¿Y respecto de la muerte de la mujer?
Compa : Eventual
Profe: ¿Por qué eventual?
Compa : Pensé que podía ser dolo eventual porque la idea era practicar el aborto, pero igual
es probable que la mujer pudiese morir porque era una clínica clandestina, por lo que quizás
la partera acepta que se pudiera provocar eso.
Profe: Piense que usted tuviera que defender a la partera, por ejemplo, o que la tuviera que
acusar, o póngase en la posición del juez. La defensa le dice: mire, ella llevaba años
practicando abortos y nunca se le había muerto nadie.
(supongo que lee el chat) Ya, pero era una práctica clandestina. Era una clínica, pero no
estaba autorizada para practicar este tipo de procedimiento. ¿Cómo definimos el dolo
eventual?
Compa : Sí o sí existe la posibilidad de que la mujer pudiese morir
Profe: Probabilidad de que pudiese morir. Bueno, teoría de la probabilidad, teoría de la
aceptación, ah tenemos algunas diferencias. Recuerden que el dolo eventual es una situación
en donde el sujeto, en este caso la artera, no persigue a realización del tipo ni tampoco se la
representa como segura, porque si lo hiciera, estaríamos ante un dolo de consecuencia
necesaria. Simplemente se la representa como posible, y no obstante representársela como
posible, actúa. En el dolo eventual se exige una cierta nota de voluntariedad, y generalmente
es la aceptación. Eso es lo que distingue al dolo eventual de la culpa consciente.

Es que el autor consienta, o en el sentido de que acepte, esa aceptación puede ser bajo a forma
de consentimiento, de aprobación, de asunción de la posibilidad. O de resignación frente a
ese probable resultado. Mayoritariamente se exige la aceptación. Fíjense que en la teoría de
la probabilidad, en el sentido de la simple posibilidad del resultado, advertido por el autor, lo
que se exige mayoritariamente es una especie de aceptación en el sentido de que el sujeto
consienta en la posibilidad del resultado.
Por un lado, se representa como posible la realización típica, y pese a ello, actúa. Es decir,
no solo la advierte, sino que consiente en ello, la asume como posible y a pesar de eso actúa.

¿Cuándo habrá culpa con representación?

Cuando la persona rechaza la posibilidad que se representó de la realización típica, porque,
con bases mínimamente racionales, confía en que esa conducta no va a acarrear esa

167
realización. Así lo ha dicho la jurisprudencia “existe dolo eventual cuando el sujeto se
representa la posibilidad de un resultado que no se proponía causar; pero que, en definitiva,
lo acepta (lo ratifica) para el caso de que tal evento llegara a producirse. Se lo distingue de
la llamada culpa con representación en que, en ésta, el sujeto si bien prevé o se representa
un posible evento, no lo ratifica, pues confía en que no sucederá”- (SCS de 21 de abril 1960)
No es solo haberse representado la posibilidad, sino haber, de alguna. manera, consentido.
Hay algunos autores, por ejemplo, que exigen que esta no aceptación se manifieste o se
traduzca en una especie de voluntad de evitación.

Vuelvo al caso, por qué tendría dolo eventual o culpa consciente esta partera. Qué tendría
que suceder para que uno pueda decir si actuó con dolo eventual o culpa consciente.

Compa: tendría que haber aceptado a posibilidad de que la mujer que decidió abortar pueda
morir
Profe: Ya, ¿y eso como lo prueba?
Compa: no se cómo funcionará una clínica clandestina, pero tal vez si hubo un contrato…
Profe: Ya, pero no estamos probando la participación ni nada de eso. Sino que es una clínica
clandestina, y esta practicando un aborto fuera de los casos permitidos por la ley, por lo tanto
ya partimos de la base de que es un aborto ilícito. Estamos hablando respecto de la muerte
de la mujer.
Compa : Yo creo que en este caso el segundo, la culpa con representación, porque si la partera
lleva años practicando abortos y las mujeres no han muerto, entonces me imagino que ella
puede pensar que la muerte puede suceder, pero confía en que su trabajo va a evitar que eso
pase. Me imagino además que la partera hizo todo lo posible para evitar su muerte también.
Profe: ¿Ya… y el hecho de que ella sea partera y no médico, no significa que ella tenga que
haberse representado la muerte como posible?
Compa: O sea, siendo artera y estando en una clínica clandestina se tiene que representar la
muerte como posible. En la realidad, en una clínica clandestina, el riesgo de muerte de una
persona que aborta es, no se cuántas veces pero me imagino que muchas veces más alto que
en un hospital y cuando es practicado por un doctor. Debe ser dolo eventual. Cuando se está
en clandestinidad se asume el riesgo de muerte.
Profe: Claro, a ver y variantes, ¿que pasa si un mujer decide practicarse un aborto fuera de
los casos permitidos por la ley, y lo hacen pasar por un legrado1 en una clínica? Cambia la
situación o no? Y lo practica un médico, por cierto. El médico practica el aborto, en una
clínica normal y corriente pero hace pasar el aborto por un legrado.
Compa: quizá en ese caso, podría ser culpa con representación, porque fuera de que se mienta
sobre el procedimiento que se va a hacer, el doctor está consciente del procedimiento y está
en un ambiente donde se puede recuperar, en un ambiente más estéril…
Profe: Ya, usted dice que las circunstancias objetivas y materiales permitirían que ese médico
no tuviera dolo eventual sino culpa con representación, porque de aborto va a responder igual,
porque este es un procedimiento ilegal. ¿Están todes de acuerdo con eso?
Compa: Solamente no entiendo la culpa con representación.

Culpa con representación

1
Limpieza de útero

168
En la culpa con representación, la persona se representa el resultado como posible, pero con
bases mínimamente racionales, confía en que esa realización típica no se va a producir. En
cambio, en el dolo eventual, se lo representa como posible en el sentido de que lo acepta. No
confía en que no se va a producir, se lo representa como posible, pero aun representándoselo,
actúa. Al actuar, puede decir que el sujeto al menos aceptó. consintió en el resultado. En este
caso, habría consentido en el resultado de muerte al habérselo representado como posible y
habría culpa con representación en este caso, si la persona se representó el resultado pero en
realidad confiaba con ciertas bases, por ejemplo, estaba, como decía la compañera, en un
ambiente donde había tratamiento médico, donde tenía el instrumental necesario para poder
hacer frente a alguna situación, confiaba en que eso no se iba a producir. Esa es la diferencia.

Ahora, como les decía, hay algunos autores que exigen respecto de esa no aceptación del
resultado que se produce en la culpa con representación, y que esa no aceptación del
resultado, porque está confiando en que no se va a producir, se exprese en una voluntad de
evitación. Por lo tanto, cuando el sujeto de aguan manera rechaza la posibilidad que se
representa de alguna realización típica y confía en que no se va a producir, estaríamos ante
la culpa con representación.

Otra cosa es que para poder determinar el dolo eventual, hay quienes exigen por un lado la
ratificación por parte del sujeto del posible resultado al momento en que manifiesta su
voluntad de realizar el hecho típico. Sin embargo, hay otros que indican que la ratificación,
desde el momento en que actúa, podría no llegar a darse y bastaría con una simple
indiferencia frente al resultado. Entonces no es una simple ratificación, sino que también
podría serle el resultado, indiferente.

Aquí traigo este otro caso:

Con el objeto de causarle un aborto, A envía un pastel envenenado a su novia B, que está
embarazada de tres meses. El pastel es enviado al domicilio de B, que A conoce. No solo B
come el pastel, sino también C, asesora del hogar. A causa de ello, muere el feto de B, y tanto
B como C resultan con lesiones neurológicas graves.

¿Cómo responde A?
¿Respecto del aborto, qué tipo de dolo tiene?
Compa: Directo?
Sí, perfecto. Respecto de las lesiones a B
Compa: yo creo que depende, pero muy genérico, con culpa con representación
¿Digo que depende porque el conocimiento que él tenga de cómo se maneja el lugar? Otra
compañera dice que cree que dolo eventual que no tiene directamente la intención de hacerle
daño a B, pero sabía que podía suceder, como derivado de que se iba a comer el pastel
envenenado.
La profe dice que, si podría ser, que sabía que podría suceder.
Compañera: no necesariamente podía saberlo.

169
 La profe dice que estamos hablando de un pastel envenenado y una compañera dice que el
pastel le haría daño a la persona, no al feto; sin embargo, la profe le dice que cómo si estamos
hablando de que con el objeto de causarle un aborto le manda el pastel envenenado, a lo que
la compañera replantea que claro el pastel generará un daño pero no solo el daño del aborto
→ perfecto
Entonces ¿Qué tipo de dolo es? El dolo es de consecuencia necesaria porque necesariamente
debe dañar a la persona B para provocar el aborto.
¿Y respecto de la asesora del hogar, C? ¿Por qué seria eventual y no culpa con
representación? ¿Por qué culpa con representación? ¿de qué depende? ¿Cuáles serían las
variantes? Porque fíjense que dice que el pastel es enviado al domicilio de B que A conoce.
Depende de si normalmente hay una asesora del hogar o si fue una sola vez, porque si piensa
que solo vive B, entonces solo piensa que ese e s el daño que causara, pero si ese día va
excepcionalmente va la asesora de hogar, no podría preverlo; podría representárselo en
confiar que eso no se iba a producir.
Todo depende de si el sujeto conocía o no las rutinas de la casa, si el sujeto las conocía, sabía
que la asesora de hogar vivía ahí podríamos estar ante un dolo eventual respecto de C. O si
sabía que la señora iba todos los días.
Si la señora iba los días miércoles y él le manda un pastel el día viernes, pero él sabe que a
veces en la casa de la polola la señora va más de una vez, aunque no por lo general, lo manda
un día viernes y estaba la asesora del hogar podría discutirse si hubo o no culpa con
representación porque el no pudo sino representarse la posibilidad, pero confiaba en que
como la señora iba en los días miércoles y casi nunca los viernes, confiaba que eso no se iba
a producir con una base racional. Pero si no es así, habría dolo eventual porque el señor sabía
que la asesora del hogar estaba ahí todos los días y no podía sino representarse y a pesar de
eso decidió actuar, por lo tanto, fue indiferente de alguna manera al eventual resultado.
→ Por eso hablábamos de la ratificación vs la indiferencia, y en este caso habría indiferencia
respecto de ese resultado de lesiones neurológicas a C
En un caso como este se dio y la corte suprema prácticamente no se pronunció mucho
respecto de las lesiones a A en el caso de la novia porque se consideraba evidente pero si
hizo disquisiciones respecto de la otra persona que no era asesora del hogar, era otra persona
que estaba en la casa y respecto de esa persona si la corte se explayó bastante en que tenía
que castigarse a título de dolo eventual, porque en general, dijo la corte, al realizar el envío
como lo hizo no pudo sino representarse el efecto típico como posibilidad de su acción, pero
la lleva a cabo sin adoptar medidas para evitarlo y mantiene una actitud de indiferencia para
contar posibilidad.
Duda: ¿la indiferencia con respecto al dolo eventual o respecto a la culpa con representación?
R: Al dolo eventual. Por eso decía que algunos exigen en algunos fallos y alguna doctrina,
exige como que el sujeto se represente el resultado y además de alguna manera ratifique
desde el momento que actúa consciente en el resultado y con eso lo ratifica. Pero hay casos

170
en la corte ha dicho que no se requiere tanto la ratificación, sino que simple ante la mera
indiferencia respecto del posible resultado. Que es menos que confiar en que no se va a
producir, eso ya es una actitud más activa y positiva.
Duda: ¿con respecto al pastel, por ejemplo, si el pastel tuviera misotrol, lo que hemos
hablando es en la hipótesis que sea un pastel con veneno, pero si el pastel tuviera el objeto
de generar un efecto y causar un aborto, en ese caso respecto de la asesora del hogar, sería
distinto? ¿No sería dolo eventual? Porque el pastel si tuviera mistrol igualmente podría matar
a la novia, pero a la asesora del hogar que no está embarazada (suponiendo) y ¿en ese caso
sería no dolo eventual? ¿Sino tal vez dolo eventual?
¿importaría el contenido del veneno?
R: ahí entramos a la discusión sobre qué se entiende por veneno. En general el veneno no es
lo mismo cuando se emplea como calificante en el homicidio por ejemplo que como cuando
se emplea como agravante genérica. En el caso de la calificante en el homicidio, que es el
caso, o del homicidio frustrado, se trata de algo que se suministra de manera insidiosa y por
regla general en pequeñas cantidades pero una sustancia puede ser venenosa para una persona
en determinada cantidad y si por ejemplo, echo esta sustancia del misoprostol en una cantidad
suficiente como para poder causarle lesiones, supongamos que no puso una pastilla, la
determinada cantidad, porque también uno no se come un pastel solo, entonces le manda es
pastel envenenado con una cantidad suficiente de misoprostol.
El veneno cuando uno entiende clásicamente por veneno el ácido muriático, o ese tipo de
veneno, eso o el cianuro, no solo eso es veneno, sino que una cantidad suficiente de un
determinado medicamento podría ser también considerado veneno.

Cuando a un hemofílico se le pincha con un alfiler sabe que es hemofílico y sabe que puede
morir con un pinchazo de un alfiler, en si la conducta no es matadora en sí misma. Lo mismo
ocurre si le manda un pastel con nueces a una persona alérgica a las nueces, con nueces con
licor de nuez, por ejemplo, no las nueces en si misma porque la persona alérgica no se va a
comer un pastel con nueces sabiendo que le hace mal, tiene que ser suministrado de manera
insidiosa, como en el caso, el pastel esta envenenado y la persona no lo sabe, lo recibe como
un regalo.
Se suele entender que a través del empleo de expresiones por parte del legislador como, a
sabiendas, sabiendo, constándole, conociendo, con conoci9emitno de causa y otras como
maliciosamente o con malicia, la ley se suele entender que o bien ahí impone la exigencia de
dolo directo o de consecuencia necesaria; o que al menos, si no impone eso, al menos excluye
la posibilidad de un dolo eventual, pero esto es en la literatura más antigua y recientemente
ha habido una corriente a favor de incluir el dolo eventual como por ejemplo en el caso de
Hernández y Ossandon, en el fondo es a pesar de que la ley emplee esas expresiones, no
queda excluido el dolo eventual y ya lo vimos por ejemplo en el caso de los delitos frustrados,
en el delito de femicidio porque el caso de Nabila rifo que vimos, el delito de femicidio, el

171
dolo, el femicidio del tipo penal del 390 antiguo que era el que aplicaron exija que con el
conocimiento de las relaciones que los ligan y por lo tanto el legislador decía que había dolo
directo y entonces por lo tanto no podía admitirse en la frustración el dolo eventual.
Pero hay una corriente en contra de eso, que es la que hemos visto, o aplicado que es el caso
de aceptar el dolo eventual en un delito frustrado. Ahí hay artículos de Mañalich y el profesor
Londoño.
En los delitos de omisión pura:
¿Qué comprende el dolo?
El dolo, el elemento cognitivo del dolo exige que el sujeto advierta todas las circunstancias
objetivas en virtud de las cuales tiene el deber de actuar. Por ejemplo, en la omisión de
socorro el sujeto debe conocer que hay una situación de un despoblado, que hay una persona
en peligro de perecer y además debe estar en conocimiento de que no hay circunstancias que
le impidan ayudar.
En los delitos de omisión impropia:
El dolo no solo abarca la ausencia de la acción debida sino también la posibilidad y necesidad
de evitar el resultado mediante la acción y además tiene que estar en conocimiento de que
tiene que estar de la posición de garante.
Entonces, eso era repasando esto un poco que ya habíamos visto los delitos de omisión, pero
para repasar que es lo que se exige.

Presunción de voluntariedad
Finalmente, en el artículo 1 inc. 2 del CP, cuando se habla de la presunción de voluntariedad,
el código dice “las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias a
no ser que conste lo contrario” eso, la opinión dominante es que eso es una presunción de
dolo y que por lo tanto cuando se examina una conducta en realidad se presume siempre
dolosa y por lo tanto, habrá que probar, tratar de destruir esa presunción para destruir el dolo.
La jurisprudencia lo ha entendido así mayoritariamente y esta presunción de dolo no rige en
aquellos casos en los que la ley exige … de ciertos requisitos como, por ejemplo, la ley dice
a sabiendas o con conocimiento, de causa o maliciosamente; ahí en realidad hay que probar
el dolo directo, entonces, en general, la comisión de los delitos se presume dolosos. Pero se
exige la efectiva comprobación de un conocimiento o de un propósito específico cuando la
ley lo exige específicamente; “los que en conocimiento de las relaciones que los ligan” “el
que aliciiosamente2 con independencia de que en ello se ve a una exigencia de dolo directo.
Parece admitirse también que la presunción de dolo rige también respecto también del dolo
eventual.

172
La profe pide que veamos el video para el caso catrillanca que es muy largo
Duda: En el primer caso, de la partera, ¿cómo se puede probar el dolo?
R: ahí hay una presunción de dolo, es muy interesante, porque en el fondo es, ya, usted sabía
que usted no tiene los conocimientos médicos, y por lo tanto jamás podría haber practicado
un aborto y además usted sabía que estaba en una clínica clandestina donde no tienen los
implementos necesarios, por lo que ahí podría haber presunción de dolo eventual.
Jueves 13 de mayo, 2021.
A propósito del estudio sobre dolo y las diferencias entre dolo eventual y la culpa consciente,
y además con la culpa inconsciente habíamos previsto examinar uno de los fallos que ha sido
emblemático en el último tiempo, que ha sido el homicidio del comunero Catrillanca, y el
homicidio frustrado del menor que lo acompañaba. Para eso hoy tenemos un invitado muy
especial porque Sebastián Saavedra, quien fue abogado querellante en el caso por el
adolescente, fue alumno de esta escuela, así que es un orgullo que esté defendiendo los
derechos humanos, como lo ha hecho todo este tiempo.
Buenas tardes a todos, soy de la generación 2002. Yo representé al adolescente de iniciales
M.A.P.C. Se trata de un caso bastante emblemático por muchas razones: En primer lugar
porque todos los casos que habíamos visto con anterioridad en que Carabineros se había visto
involucrados en la muerte de comuneros mapuches, me refiero al caso de Alex Lemun,
Matías Catrileo y Jaime Mendoza Collío, las causas habían sido tramitadas por la justicia
militar. La justicia militar hasta antes del año 2010 tenía una competencia amplísima y esa
fue modificada, precisamente, por una huelga de hambre que realizaron el año 2012 una
treintena de comuneros mapuches que estaban encarcelados en diversos recintos
penitenciarios del sur de Chile, desde Concepción hasta Valdivia, a muchos de ellos también
me tocó representarlos en esos años, y una de las grandes triunfos, que en ese momento no
se le tomó el peso, fue la modificación de la justicia militar porque varios de ellos estaban
siendo procesados tanto en la justicia civil como en la militar.
Hubo un caso en Arauco en que fueron acusados unos comuneros de haber disparado en
contra de una comitiva donde iba un fiscal y también habían Carabineros, entonces estaban
siendo procesados por los disparos tanto en contra del fiscal, como en contra de Carabineros.
Entonces estaban siendo doblemente procesados, y una de las exigencias para bajar la huelga
de hambre fue que se modificara el Código de Justicia Militar.
Luego de esa larga huelga y el cambio normativo, el año 2018, luego de la presentación del
Comando Jungla, eso fue en junio de 2018, concurrió hasta acá a la zona Sebastián Piñera
con el ministro del Interior de la zona, Chadwick, a presentar este comando como una
solución definitiva a la conflictividad que ya llevamos por centenario de años en esta zona.
Estas personas, Carabineros, habían sido entrenados en la selva colombiana, de ahí el
apelativo de “comando jungla”. Era bastante previsible por lo tanto las consecuencias que
esto iba a tener. No pasaron ni 5 meses y llegó un grupo del GOPE, un operativo, que
pertenecía a este comando jungla, e ingresa a la comunidad de Temucuicui en persecución

173
de unos vehículos que habían sido recientemente sustraídos desde una escuela, y entran en
helicópteros, una serie de tanquetas, el grupo de GOPE (posteriormente condenados) con sus
armas de guerra, fusiles M4, y desde el aire comienzan a recibir una serie de comunicaciones,
y desde el aire se ve, o ellos señalan, que desde los vehículos se bajan algunas personas, las
pierden de vista, y en un momento determinado aparece un tractor. Carabineros interpreta
esto como que las personas que habrían estado involucradas se habrían subido al tractor.
Habían varias circunstancias que esto no había sido así, principalmente por el número de
personas que ellos indicaban, que no correspondían al mismo número de personas que se
habían bajado de los vehículos al número que estaba dentro del tractor. El tema es que ellos
interpretan que los sospechosos, o los autores del robo, se habían subido al tractor. Con esa
convicción ingresan a la comunidad y se encuentran de frente con este tractor. En este tractor
iba Camilo Catrillanca y mi representado. M.A.P.C., según las versiones, aquí comienza a
enredarse un poco la situación:
● Carabineros indica que luego de señalarle en varias oportunidades que se detuvieran,
el tractor se da la vuelta y comienza a darse a la fuga.

Les voy a contar directamente lo que pasó, lo que se estableció en los hechos de la sentencia:
El tractor se gira, comienza a intentar huir, y según la declaración de mi representado,
que estaba arriba del tractor, señala que inmediatamente comienza a sentir disparos
de a lo menos 3 funcionarios policiales (eran 4 funcionarios del GOPE)
principalmente del que iba más adelante, Carlos Alarcón, quien fue condenado,
precisamente, por delito de homicidio consumado y homicidio frustrado, pero
también dispararon los que iban atrás, señala mi representado. Entonces él señala que
una vez que comienza a sentir los disparos, siente los impactos en el tractor, y que su
amigo, Camilo Catrillanca, le indica en varias oportunidades que se agachara
intentando protegerlo. En algún momento la voz de Camilo Catrillanca comenzaría a
tomar un tono distinto, él gira su cabeza para ver qué le pasaba y ve que su amigo se
encontraba sobre el manubrio, botando un líquido amarillo por su nariz, totalmente
inconsciente. Él a lo único que atina es a doblar un poco el tractor, ya estaba
disminuyendo su velocidad, porque Camilo Catrillanca ya no tenía la fuerza para
seguir acelerando, y queda como ensartado en la casa que está al lado izquierdo del
camino (camino rural).
No sé si ustedes han tenido la oportunidad de viajar por estos caminos, ese día había habido
una pequeña llovizna por lo tanto el camino estaba en bastante malas condiciones.
Él se baja, levanta sus manos. El carabinero que venía por detrás lo primero que hace
es pegarle un paipazo, le indica, echándole casi la culpa, que por qué se escapan:
“mira lo que hicieron”, algo así. Él solo atina a levantar sus manos.
Él señaló en su declaración que les dijo “le dieron a mi amigo”.

174
 Los carabineros, del GOPE, el que venía en segundo lugar, Ávila, condenado por
apremios ilegítimos y disparos injustificados, procede a golpearlo con su fusil en uno
de sus costados. Lo empuja y lo tira al suelo. Le amarra las esposas a sus manos con
unas amarras plásticas. Le coloca un pie encima mientras él intenta ver a su amigo
que se estaba desangrando. Los funcionarios del GOPE, lejos de prestar la ayuda…
Que es una de las cuestiones que a mí más me chocó es que los tipos ni siquiera sabían
primeros auxilios. Tuvo que llegar funcionarios de Fuerzas Especiales que es una rama igual
de brutal, pero un poco menos que el GOPE. Tienen un botiquín táctico en una de las
tanquetas y tratan de hacer algún tipo de maniobra, hay unos videos bastante crudos cuando
tratan de cambiarlo de vehículo a Camilo Catrillanca para sacarlo, se les cae el cuerpo. Es
una cuestión realmente brutal.

Lo sacan del lugar, llegan al CESFAM de Ercilla. Habrán pasado 45 minutos y pierde
la vida.
En tanto mi representado es trasladado a la comisaría de Collipulli y es acusado, por
parte de los Carabineros, como autor de los delitos de robo, pero no tenían muchos
antecedentes más que señalaban los policías que iban en el helicóptero, que eran
señales o declaraciones bastante poco creíbles por las circunstancias que les señalé
anteriormente sobre el número de personas porque ellos mismos indican que se les
habrían perdido personas dentro del bosque.
Por lo tanto, finalmente, el Ministerio Público formaliza a mi representado por el
delito de receptación, no por el robo. Por receptación, es decir, que él habría tenido
conocimiento del robo de estos vehículos y los habría utilizado. Esto es bastante
incoherente, y por lo mismo, al día siguiente la juez de garantía de Collipulli declara
ilegal la detención.
Comienza todo lo que posteriormente se denominó “obstrucción a la investigación”
que fue esta versión oficial que se dio a los medios de comunicación en el sentido de
que había existido un enfrentamiento entre Carabineros y comuneros mapuches. Esto
fue respaldado, obviamente, por el poder político. En ese entonces el intendente de la
región, actual candidato constituyente Mayol, hizo una conferencia de prensa en la
que indicó que hubo un enfrentamiento, que Camilo Catrillanca tenía antecedentes
penales, lo que era falso, tratando de justificar esta brutalidad policial. Posteriormente
el alto mando de Carabineros respalda esto, y hasta Piñera envía un twitter, se
encontraba por viaje en Malasia me parece, y señala que Carabineros tiene derecho a
defenderse, justificando de nuevo lo que ocurrió.
Les señalé al principio que este era un caso bastante emblemático por varias razones, la
primera era esta de que es el primer caso en que la justicia civil desarrolla la investigación de
forma íntegra desde el inicio de ella, porque como ya había sido reformado en el año 2010 el
Código de Justicia Militar, toda la investigación se siguió por el Ministerio Público, pero

175
además una vez que comienza a investigarse, la primera versión que es la que da Carabineros,
del supuesto enfrentamiento, es una situación que ya se había visto anteriormente en el caso
de Matías Catrileo, Jaime Mendoza Collío y Alex Lemun, se señala exactamente lo mismo:
que Carabineros había recibido disparos, enfrentamiento, y Carabineros había tenido que
hacer uso de su armamento fiscal y había dado muerte a un comunero.
En los 3 casos anteriores también se corroboró que jamás existió este enfrentamiento. De
hecho en el caso de Jaime Mendoza Collío se logró acreditar que el chaleco antibalas de
Carabineros que se encontraba con perdigones, había sido disparado con posterioridad a la
muerte del comunero, o sea había sido un acto realizado deliberadamente por Carabineros
con el objeto de justificar. Sin embargo, en ninguno de los casos anteriores se procesó a
alguno de los Carabineros que intentaron encubrir el crimen, lo que no ocurrió aquí. Aquí
además de los funcionarios policiales que dispararon, que golpearon a mi representado, que
dieron muerte a Camilo Catrillanca, también fueron procesados el jefe de fuerzas especiales
de la región de la Araucanía, el jefe del GOPE, es decir, el jefe directo del grupo que efectuó
los disparos, e incluso el abogado de la institución, el abogado de la prefectura de la división
de fuerzas especiales de la Araucanía, porque ellos estuvieron involucrados en esta
elaboración de la versión oficial que obviamente fue respaldada por el poder político.
Entonces esta primera versión que fue respaldada por el gobierno duró al menos 4 o 5 días,
que es precisamente cuando mi representado pudo prestar declaración. Ustedes se
imaginarán, obviamente, el estado de shock en que quedó mi representado, no se le pudo
tomar declaración al día siguiente de ocurrido los hechos, y mientras se esperaba un poco
para poder tomarle la declaración, la fiscalía requisó los videos que existían en las tanquetas
y logró verificar que uno de los efectivos policiales llevaba en su casco una cámara, ellos
habían declarado que no tenían ningún tipo de cámaras con el objeto de justificar el
enfrentamiento con que no existían registros audiovisuales. El Ministerio Público se da
cuenta de esta circunstancia, los vuelve a llamar a declara y, entre tanto, mi representado
indica que los funcionarios policiales andaban con cámaras, entonces ahí se empieza a
desmoronar un poco esta versión oficial, se les vuelve a consultar a Carabineros. A todo esto,
los Carabineros tienen una parada muy especial en estas circunstancias, ellos nunca guardan
silencio, los Carabineros siempre declaran. En esta oportunidad los vuelven a citar y el
carabinero indica que efectivamente tenía la cámara, pero que tenía imágenes íntimas, no sé
si fue algo muy vergonzoso en su momento para justificar esto, y que había roto la tarjeta de
memoria entonces no podía entregarla porque tenía imágenes íntimas con su pareja.
Obviamente nadie le creyó y lo formalizan.
Cuando ya están presos, Alarcón, que es el principal autor de los disparos, saca un video
señalando que los habían obligado a mentir. Entonces ahí comienza a armarse todo el cuento
de la imputación a los mandos superiores. Se les hace declarara de nuevo y ahí los carabineros
cuentan lo que efectivamente había ocurrido:
Se habían encontrado con el tractor, que el tractor había intentado huir, y ellos habían
abierto fuego contra ellos, que no existía ningún tipo de enfrentamiento, y una vez
que Camilo Catrillanca estaba malherido, que mi representado estaba detenido, los

176
 altos mandos Jorge Contreras, coronel de Fuerzas Especiales, y Manuel Valdivieso,
jefe del GOPE; les ordena que tienen que señalar que las cámaras habían sido
destruidas, que tenían que entrevistarse con el abogado para preparar las
declaraciones, y que habían hecho uso del armamento fiscal producto de un
enfrentamiento.
Ahí se formalizan a todos los autores, tanto de los golpes y disparos como a los que obraron
la versión. Acá llegamos a los establecimientos de hechos en el juicio.
En el juicio se acreditó precisamente lo que les acabo de señalar:
Noviembre de 2018 se habría encontrado este grupo de Carabineros que iba en busca
de estos vehículos que habían sido sustraídos, en ese camino se encuentran con el
tractor y el tractor se había girado, y que la fila iba dispuesta en primer lugar Carlos
Alarcón, que fue quien efectuó los disparos directos hacia el tractor, atrás venía el
sargento Ávila, que habría disparado también con su fusil de guerra, más atrás el cabo
Valenzuela, que habría hecho uso de su escopeta, y finalmente el sargento Sepúlveda.
El sargento Sepúlveda también tenía una cámara de video, pero de su propiedad, no era de
cargo fiscal por lo tanto no se tenía registro de ella, y una vez que habría avanzado la
investigación él hizo entrega de esa cámara, que es el video que uno puede ver si se coloca
en youtube, uno busca el caso Catrillanca, uno va a poder ver esas imágenes donde logra
observarse precisamente el inicio de los disparos, se acreditó la existencia de a lo menos 12
disparos en contra de este tractor, en un período de tiempo que son más o menos 6 segundos.
Deben imaginar que la potencia de este armamento es impactante, son armas de guerra. Se
acreditó en todo el proceso que estas armas son utilizadas principalmente por la infantería
del ejército estadounidense, y tienen una particularidad. Con todo este tema de mi trabajo me
ha tocado aprender mucho más de lo que quisiera sobre armas. Existen diversos tipos de
fusiles, uno de ellos es el AKA 47 que es un poquito más grande, aparece en las películas
generalmente, y tiene una potencia mucho mayor. Cuando uno hace uso de ese tipo de balas
probablemente atraviesa cualquier tipo de cuerpo, incluso puede matar a más de una persona
con la misma bala. En cambio la que se utilizó en el caso Catrillanca es el fusil M4 que es un
fusil que es un poquito más pequeño y la bala es más pequeña también, es calibre 5.56, y la
particularidad de este tipo de munición es que una vez que hace contacto, o tiene contacto
con cuerpos, cráneo, agua incluso, aquí se hicieron pruebas disparando a una piscina, una vez
que entra en contacto con otro cuerpo se rompe inmediatamente con el objetivo, aquí lo
macabro, en que haga el mayor daño posible. Está pensado para la guerra, la idea es que no
quede una persona muerta inmediatamente, sino que herirla lo más posible cosa de que sea
una lastre para el ejército contrario.
Entonces en este caso una de las discusiones era por qué el impacto en el cráneo de Camilo
Catrillanca no había tenido salida, y había roto toda la parte interna de la masa encefálica de
Camilo, y se esbozó en un primer momento la teoría del rebote para intentar justificar la falta
del dolo. Se logró acreditar con una exhaustiva búsqueda del tractor, que precisamente atrás
de la cabeza donde estaba ubicado Camilo Catrillanca, había una pequeña goma que era

177
utilizada para afirmar uno de los tubos que tenía el tractor donde se desplazaba el líquido que
permitía… la pala que tenía atrás es utilizada para hacer maniobras forestales, y por lo tanto
tiene una huincha que permite que se suba o baje la pala, entonces detrás estaba amarrada
una de estas mangueras con una huincha elástica. En esa huincha elástica se logró determinar
el paso de un proyectil que era precisamente el proyectil 5.56 disparado por Carlos Alarcón.
Entonces el proyectil tiene un movimiento giroscópico, es decir que va girando. El cañón de
las armas que son de tiro único, me refiero a todas las armas que no son escopeta, que no
funcionan con perdigones, que tienen un solo proyectil: las pistolas, los revólveres, los
fusiles, tienen unas estrías por el interior del cañón que tiene por objeto que una vez que pasa
la bala, necesariamente tiene que ir girando a una velocidad tal que gira rápidamente. Eso
permite que el vuelo del proyectil sea más estable. Entonces al haber rozado esas amarras
plásticas, el proyectil sufrió una pequeña variación en el movimiento giroscópico, entonces
ingresó al cráneo de Camilo no de una forma perpendicular al cráneo, sino como ladeado. La
PDI hizo una prueba de campo, y colocó una gelatina especial para este tipo de casos, y
colocó un elástico entre medio y efectúo varios disparos para que pasaran por este plástico y
veían la comparación de cómo quedaba posteriormente la gelatina. En el 100% tuvo el mismo
comportamiento que tuvo en el cráneo de Camilo, es decir, el proyectil no entró de forma
perpendicular al cráneo, o directa al cráneo, sino que medianamente ladeado. Eso explicaba
el daño que produjo en Camilo, todo esto sumado a las características que les señalaba yo
que tiene este proyectil en particular, 5.56.
Ahí por lo tanto vino la confirmación de que el disparo había sido directo, es decir, que Carlos
Alarcón había disparado, se acreditó además con la vainilla, que había disparado 7 de las 8
vainillas que se encontraban en el sitio del suceso, habían sido percutadas por el fusil que él
tenía, y una de las vainillas había sido percutada por el sargento Ávila que iba un poquito
más atrás. Ahí se acreditó la existencia del delito de homicidio, y respecto al elemento
subjetivo, se señaló que había actuado con dolo, pero aquí el tribunal fue un poco críptico,
yo creo que igual ustedes después cuando les toque ejercer se van a dar cuenta que los
tribunales tratan siempre de ser “salomónicos”, tratan de acomodarse a la realidad. Es
bastante complejo para un tribunal condenar a un carabinero a la cantidad de años a los que
se les condenó en esta oportunidad.
En los casos anterior, respecto de Alex Lemun, fue sobreseído el carabinero que disparó, no
se le condenó. En el caso de Matías Catrileo se le condenó a 3 años de libertad vigilada. En
el caso de Jaime Mendoza Collío, a 3 años y 1 día de libertad vigilada, por lo tanto, condenar
a un funcionario policial con este historial era evidentemente más complejo.
Entonces al momento de argumentar el tribunal no fue lo suficientemente claro, yo creo que
los elementos para establecer un dolo directo en este caso sobraban, es decir:
● Utilizar un arma de este tipo, de guerra.
● Se acreditó una distancia de no más de 16 metros del disparo mortal.
● La cantidad de disparos: 7 veces en contra de personas que se encontraban huyendo.
● No había existido ningún tipo de provocación anterior.

178
 ● Todos los antecedentes, incluso los del funcionario Alarcón, daban cuenta, como ya
les he señalado en varias oportunidades, que el tractor se había dado la vuelta,
entonces ni siquiera había existido algún tipo de peligro ni para ellos ni para ninguna
otra persona.
● Se encontraban huyendo, por lo tanto de espalda. De hecho nosotros habíamos
calificado como querellante particular, los hechos como homicidio calificado, pero
fue desestimado por el tribunal.

Entonces el tribunal lo que señala en esta parte, en el considerando trigésimo octavo, una vez
que hizo todo el análisis señala:
“Considerando lo anterior y que decidió utilizar el arma de fuego (se está refiriendo
a Alarcón) de servicio con la finalidad de detener a los ocupantes del tractor, tenía
perfecta conciencia que el dirigir su arma y disparar hacia el tractor donde se
encontraban dos personas podía causarles la muerte, esto por el medio que decidió
utilizar para su fin y la cantidad de veces que disparó, a lo que debe sumarse que el
resultado normal de usar un arma de fuego en contra de una persona es que se le
provoque la muerte, y por otro lado que la acción sea absolutamente voluntaria y
con propósito (...)”
Hasta ahí encuentro yo que es directo, dolo directo, pero después señala:
“(...)aunque puede haber excedido los efectos en lo querido, no cambia la situación
pues debe responder en incluso en virtud del dolo eventual, dado que la compresión
del resultado lo hace responsable de la acción a título de homicidio.”
Entonces el tribunal hace todo un análisis de que obviamente todos los elementos indiciarios,
que es la forma que uno generalmente tiene que probar los elementos subjetivos del tipo, es
muy difícil que alguien confiese y diga “realmente quería matarlo”, por lo general dicen “yo
disparé, pero quería hacer otra cosa, quería disparar al aire”. En este caso decían que estaban
haciendo disparos de supresión, que es una nomenclatura que usa carabineros que se dispara
para asustar más que impactar en las víctimas.
Entonces el tribunal hace todo un análisis que evidentemente va encaminado al dolo directo
y dice “pero inclusive, si se determina que tenía otra finalidad, de todos modos tiene que
responder a título de dolo eventual”. Entonces ahí nos dejó una situación bastante
complicada, a nuestra parte principalmente porque Alarcón fue condenado por el delito de
homicidio consumado, en relación a Camilo Catrillanca, donde no hay dudas que el dolo
eventual logra satisfacer el tipo penal de homicio, pero no así respecto del homicidio
frustrado o de la tentativa, que es una de las materias que Myrna les pasará mejor, porque en
el siguiente párrafo, cuando se refiere a mi representado señala:
“Considerando que su acción la dirigió en contra de los ocupantes del tractor, es
decir no solo en contra de quien resultó muerto sino que también contra el
adolescente M.A.P.C. que estaba sentado en el tapabarro del tractor en que impactó

179
 otro proyectil, conforme lo explicó el perito balístico Rebolledo Contreras, es que su
acción respecto de esta persona lo hace responsable como autor del delito de
homicidio simple frustrado de M.A.P.C., al no producirse el resultado muerte pese a
la acción dirigida en su contra.”
Entonces, el tribunal, en base a los mismos antecedentes que tuvo para condenar por el delito
de homicidio consumado de Camilo Catrillanca, lo hace responsable del delito de homicidio
frustrado contra mi representado. Entonces ahí entramos al dilema de que si es posible
castigar a alguien por un delito frustrado, en este caso homicidio, con la concurrencia del
dolo eventual y no del dolo directo. Existe doctrina para cualquier de los 2 lados, pero la
jurisprudencia, al menos en los últimos años de la Corte Suprema, era que el dolo eventual
era insuficiente para configurar un delito de homicidio frustrado. Existen varios fallos, y de
hecho la defensoría penal pública que fue finalmente quien alegó las causas por Alarcón, lo
presentó cautelando los derechos de su representado, y por nuestra parte, conociendo esta
jurisprudencia, mia legato en este punto fue más que nada haciéndolo calzar con dolo directo,
señalando que lo que había señalado el tribunal era un análisis de los elementos fácticos: el
número de disparos, la distancia, el no peligro en su contra, que eran funcionarios altamente
preparados, etc., y que por lo tanto nos encontramos frente a un delito de dolo directo, pero
que el tribunal había señalado, con un objeto de argumentación, que incluso debía responder
por dolo eventual. Yo estaba casi interpretando al TOP de Angol, como les señalaba,
conociendo la jurisprudencia anterior de la CS.
Lo llamativo en este caso es que la CS confirmó el fallo y señala que en este caso en particular
sí era procedente condenar una persona por homicidio frustrado con dolo eventual. Yo
desconozco algún otro caso previo en que se haya condenado a alguien por delito de
homicidio frustrado con dolo eventual, pese a que existe una inmensa mayoría, en la doctrina
al menos, la gran mayoría de los autores indican que se puede configurar un delito de
homicidio frustrado con dolo eventual. Yo no sé si esto va a significar un cambio de
jurisprudencia en la CS, yo a veces tiendo a pensar, como lo señalé, que los tribunales
también van acomodando sus sentencias a los casos particulares. En este caso la brutalidad
era tan alta, tan grande, lo que le tocó vivir a este muchacho, que yo a veces pienso que la
CS basándose en una enorme doctrina, decidió cambiar su jurisprudencia por el caso que le
tocaba conocer. La crudeza del relato de M.A.P.C yo creo que igual caló en los jueces, y
decidieron en este caso aplicar la sanción por homicidio frustrado también en contra de
Carlos Alarcón por la gravedad de los hechos, y dar una muestra, esperamos, para que este
tipo de situaciones cambie. No puede ser que cada cierto tiempo Carabineros esté dando
muerte a comuneros mapuches, pero yo desconozco y no tengo mucha esperanza de que
signifique un cambio de jurisprudencia general, tiendo a pensar de que se trata de un caso tan
particular, con unas circunstancias tan complicadas, que hicieron que la CS decidiera
confirmar este caso con el objeto también de dar una señal de proporcionalidad en la
aplicación de la pena, considerando además que este es el primer caso en que la muerte de
un comunero mapuche es tramitada de forma íntegra por justicia civil. Entonces también
tiendo a pensar de que se trataba de una manera de hacer la diferencia con lo que había
ocurrido anteriormente con la justicia militar.

180
En la justicia militar si bien investiga el fiscal militar, juzga una Corte Marcial, quien da la
última palabra es la CS, entonces de todas maneras existía la posibilidad de que uno puede
reprocharle que la CS validó lo que había ocurrido anteriormente. Validó condenar a 3 años
al autor de la muerte de Matías Catrileo, él fue muerto con un fusil 9mm, que no es muy
distinto a lo que pasó con Camilo Catrillanca, también fue muerto cuando se encontraba
huyendo del lugar. De hecho, en ese caso sí atravesó el cuerpo del joven, en el pecho, o sea
el disparo era evidentemente con la intención de dar muerte a esta persona, de hecho ahí
existen grabaciones del relato de comuneros, que ya tenían experiencia con lo que había
ocurrido con Carabineros, sobre la posibilidad de que se alterara el cuerpo, la evidencia, y
proceden a trasladarlo ellos mismos. Hay unos relatos telefónicos bastante… no sé cómo
calificarlo… Llamando a la iglesia para que por favor intercediera porque carabineros quería
quitarle el cuerpo para alterarlo. Sin embargo en esa oportunidad el carabinero fue condenado
a 3 años en libertad, y posteriormente la CS lo confirmó. Por lo mismo tiendo a pensar que
este es un caso en que se intenta dar una señal de cambio, pero evidentemente la pena que se
le dio a Carlos Alarcón y Ávila, que fue quien golpeó a mi representado, evidentemente son
penas mucho más proporcionales a la gravedad de lo que sucedió.
Eso es más o menos lo que les podría relatar del caso. ¿Alguien tiene preguntas?

¿Qué es lo que le salió a Camilo Catrillanca, amarillo, por la nariz?, ¿masa encefálica o
alguna otra cosa?, ¿o no se sabe?

Era masa encefálica según lo que relataron los doctores y los que prestaron los primeros
auxilios. Como les señalaba, este tipo de munición al “romperse” al interior del cráneo,
destruyó completamente su masa encefálica. El cráneo, la parte posterior del cráneo, fue
totalmente astillada y logró recuperarse gran parte del recubrimiento que tiene la mala. La
bala está compuesta de una base de plomo y recubierta con cobre, que es mucho más dura
que el plomo. El plomo cuando entra a estas velocidades tiende a deformarse, no así el cobre.
Entonces al impactar el cráneo de Camilo, la bala se disgrega, pero logró recuperarse casi el
100% del encamisado, ese es el concepto clínico de este recubrimiento de cobre que tiene la
bala de plomo. Gran parte del plomo se perdió, se encontraron pequeños trozos, pero no el
cobre, eso permitió identificar de la boca del arma del que había salido, que era la arma de
Alarcón, porque la bala al hacer este recorrido al interior del cañón, como se comprimida
para hacer el giro va dejando unas huellas en el recubrimiento, entonces cuando lograron
extraer estos trozos de cobre, al microscopio lograron identificar que contenía estas huellas
y al compararlas se logró determinar de forma científica que el arma que había impactado en
el cráneo era la de Carlos Alarcón, que permitió atribuirle responsabilidad por el delito de
homicidio.

181
 A mí me quedaron algunas dudas con el relato de que nos acaba de hacer, y las dinámicas
que se dan en el video que vimos. Lo primero que me pregunté es: en el video, ¿dónde está
el menor? porque creo que no se logra ver bien cuáles son las personas que están en esta
situación. Cuando el carabinero se acerca hay una persona que está reducida, pero no sé,
sería como, me imagino, ¿la persona que estaba en el tractor con Catrillanca?

Sí, las imágenes que me estás señalando son cuando él ya se encuentra detenido, el
adolescente se encontraba en el suelo. Para que lo tengan presente ya no se les llama menores,
sino adolescentes por disposición de la Convención del niño para no “degradarlo” como
menor. Se lo hago presente porque el defensor de Ávila, quien golpeó a mi representante,
siempre se refería a él como “menor” y el tribunal tuvo que pararlo en un momento para que
precisamente se refiriera como adolescente. Yo la verdad tampoco tenía muy clara esa
situación.
En el momento de los disparos él iba en el tapabarros derecho, logra verse con bastante
complicación en el video grabado por Sepúlveda, que es el video donde se escuchan los
disparos, al momento de girar el tractor uno tiene que hacerle pausa. De hecho en el juicio se
debió hacer un peritaje para mostrar diferentes fotogramas porque al verlo así es muy muy
difícil. Él iba en el tapabarros y se agarraba en un fierrito oscuro, negro, y ahí se logra ver el
impacto.

Justo en el minuto 8 del video de la cámara aparece en un par de segundos como Raúl tiene
el pie encima del menor.

Sí, lo que resulta sorprendente es algo que ha apuntado Sebastián, por un lado el hecho de
haber calificado el homicidio de Camilo Catrillanca como un homicidio simple con dolo
directo. De acuerdo a lo que nosotros estudiamos, quiero preguntarles, ¿qué piensan ustedes
de acuerdo a la definición de dolo directo y de dolo eventual?

A mí me parece, por lo menos con todos los antecedentes que se ven en el video, y la
sentencia, yo encuentro que evidentemente el fin de la acción estaba completamente
relacionado con lo que se buscaba, la acción perseguida por el autor evidentemente ejecutó
8 disparos, posteriormente salía que al menor también se encubrió la situación. Entonces
en el video se ve que había un a matar, y con las armas que utilizaron, me parece que la
calificación de dolo directo está muy bien aplicado, al menos en ese caso.

Claro, el tribunal lo calificó como un homicidio con dolo eventual. Me interesa direccionar
este querer, la voluntad, o sea ¿excede la mera representación? porque en el fondo lo que el
tribunal está diciendo es que este sujeto no pudo representarse que un resultado lesivo iba a
producirse, pero aquí tenemos 7 impactos dirigidos hacia el tractor, perpetrados por una
persona que estaba entrenado, y uno de esos impactos le da en la cabeza, además de que es
un vehículo que no se mueve a más de 40 km/hr, más allá de lo que implica, yendo hacia el

182
delito mismo, una infracción abierta a los protocolos de carabineros, porque era cosa de que
se atravesaran delante del tractor y todo paraba.

¿Cómo se distingue en el caso sobre las agresiones, las lesiones, la adolescente es dolo
eventual? porque tratando de ordenar los hechos en mi cabeza, y habiendo visto el video,
tengo entendido que el GOPE tenía conocimiento de que habían 2 sujetos en el tractor, y el
ataque va hacia ambos. Entonces ¿por qué se hace la distinción de que al adolescente sería
intento de homicidio con dolo eventual, y a Catrillanca con dolo directo?

¿Tú dices en nuestra interpretación? porque en el caso de Catrillanca es homicidio con dolo
eventual, así lo califica el tribunal y la CS. En ambos dice “en un caso hay homicidio simple
consumado con dolo eventual” que es el de Catrillanca, y en el otro dice “hay un homicidio
frustrado con dolo eventual”. Entonces siempre es dolo eventual, lo que no recuerdo es que
el impacto de la bala que está sobre el tapabarros, tampoco pudo saberse a quién de los que
disparaba correspondía, pero en todo caso 7 disparos fueron hechos por Ávila y solo uno por
el otro, que es el condenado por disparo injustificado. O sea no puede saberse si era dolo
eventual o directo.
Es una de las circunstancias que tuvo presente el tribunal para calificar el homicidio frustrado
en contra del adolescente. Respecto de Ávila, lo que dice el tribunal es que nunca logró
determinarse hacia donde iban dirigidos los disparos, y por eso no podía ser condenado por
el delito de homicidio ni consumado ni frustrado. Consumado no podía ser porque
obviamente la bala pertenencia a Alarcón, pero nosotros también habíamos acusado a Ávila.
Los que iban con fusil de guerra eran Alarcón y Ávila, Valenzuela iba con escopeta, y
Sepúlveda, que era el que grababa, también llevaba un fusil pero no lo utilizó. Entonces
nosotros acusamos a Ávila y Alarcón por el delito de homicidio frustrado, pero el tribunal
señaló que únicamente fue posible determinar que Alarcón había sido el autor. Además
coincidía el número de impactos del tractor, que eran 7, con las vainillas que se encontraron
en el sitio del suceso que eran atribuibles a Alarcón. En cambio, Ávila era solo una la que se
logró levantar. Con esa argumentación el tribunal decide absolver a Ávila del delito de
homicidio frustrado, y condenar solamente a Alarcón.
Lo que no vi en el fallo, pensando en el fallo de la CS que tiene un razonamiento bastante
rico desde los considerados vigésimo quinto en adelante, sobre el tema del dolo y culpa, lo
que me llama la atención es que en esa parte del fallo no advierto una referencia, por ejemplo,
si quería sustentar la tesis del dolo eventual, haber dicho “en realidad lo que estas personas
querían era disuadir, o detener, y por lo tanto, en definitiva, las balas se dirigen
primordialmente contra quien va conduciendo a objeto de impedir que el tractor siga
adelante”, lo que por otra parte también podría ser un dolo directo, porque aquí todo el rato
el tribunal razona sobre la base de que en realidad lo que ellos querían era detener, y que los
disparos eran para impedir la fuga no más, pero no un dolo homicida, por eso es que dice que
hay dolo eventual. Ahora, de las probanzas del juicio yo creo que se desprende claramente,
y no solo por la cantidad de disparos que él percuta y dirige específicamente hacia

183
Catrillanca, en cuanto chofer del tractor para derribarlo, sino que la manera en que dispara a
la cabeza de él, porque esa descripción que das en relación a cómo ingresa la bala del 5.56,
no es menor en términos de letalidad. Respecto del adolescente, aquí es cierto que esto lo
hemos visto de cuáles son los criterios de la Suprema, y hemos criticado, entonces en realidad
esta idea de que la tentativa acabada o no se pueda cometer con dolo directo solamente es
algo que se ha discutido.
Hay un artículo bien interesante del profesor Londoño, en realidad, como que la tesis de
Londoño en ese sentido que es el que primero parte con esta idea, es que en realidad uno
tiene que comenzar, al momento de analizar el dolo, desde el hecho, y no desde lo subjetivo
del autor. entonces en el fondo lo que critica él es que se haga una inversión del procedimiento
por parte de estas personas, porque en el fondo uno podría haber dicho “la verdad es que si
hubiese querido matar al adolescente, lo habría matado igual, por algo dispara hacia el
tapabarros”, pero precisamente el hecho de que dispare hacia el tapabarros del tractor es lo
que determina que el sujeto se representó esto. Hay una parte del fallo de la Suprema en
donde lo distingue de la culpa inconsciente y dice “aquí en ningún caso podría haber cabido
la culpa consciente”, lo dice la Suprema, el sujeto podría haberse representado o no podría
haberse representado, y claramente la dinámica de los hechos indica que este sujeto se
representó al menos la posibilidad de un resultado lesivo, como es el que ocurre en el caso
de Catrillanca, de un resultado de muerte, y desde el momento en que se lo representó lo
aceptó. No se mete mucho la Corte en la idea de la representación en cuanto a conocimiento
o consentimiento o aprobación, pero en el fondo dice “si este señor se representó el resultado
lesivo, y pese a ello actuó, entonces vamos a estar ante un dolo eventual”. El otro extremo
era que él no se hubiese representado el resultado, lo cual era imposible atendida la dinámica
de los hechos.
En el fondo dice “nunca podría haberse configurado una culpa consciente porque él nunca
podría “haber confiado” en que el resultado no se iba a producir, dada la dinámica de los
hechos, y dada la forma en la que los hechos se produjeron, entonces de todas maneras él se
representó que ese resultado se podría reproducir.
Entonces, en el fondo, la representación de la producción del resultado de muerte puede
quedar demostrada por los indicios que arroja la conducta que ha desplegado, en este caso,
el imputado porque eso supone una peligrosidad que es ex ante para el bien jurídico. Esa
peligrosidad viene dada, básicamente, por la manera a través de la cual él despliega esa
conducta de disparar directamente a un tractor, que insisto no se mueve a más de 40 km/hr,
pudiendo haber realizado una acción diferente: atravesar uno de los vehículos tácticos que
venían atrás, o ellos mismos haber atravesado los vehículos, estaban amparados por un
helicóptero. Entonces esta idea de que no se puede intentar algo que solo se acepta, que es
como la tesis que sostienen los teóricos y la CS, de que limita la posibilidad de cometer un
delito frustrado, o un delito tentado con dolo eventual, eso en realidad, jurídicamente no tiene
sentido, porque el derecho penal estima que se quiere todo lo que esté como un evento
previsto por el sujeto, como consecuencia de su actuar, de manera tal que se puede intentar
todo aquello que se quiere materializar aún como mera posibilidad. Por lo tanto la tentativa

184
acabada o inacabada en este caso, el delito frustrado, tiene que fijar su identificación o la
atención en identificar todas aquellas conductas que uno pueda reconocer externamente como
creados de riesgo para el bien jurídico.
A mí me parece que no es errado la idea de haber considerado el homicidio frustrado de los
adolescentes como un homicidio frustrado con dolo eventual, lo que objeto yo a esta
sentencia es que respecto del homicidio de Catrillanca, en base a esos mismos argumentos
de que se representó al menos el resultado lesivo y que lo aceptó, no lo quiere, pero aún así
decide actuar, eso que se cumple en el caso del homicidio del adolescente, a mi juicio, es lo
que precisamente determina que en el caso de Catrillanca no haya sido así, porque él no es
que se haya representado ese resultado. Siendo un tirador experto y la forma en que dirige
las balas, en realidad uno podría afirmar que lo que querían era el resultado de muerte. En
términos de guerra, lo que el imputado quería era neutralizar, vivo o muerto, a quien iba
conduciendo el vehículo en el que iban escapando.
¿No sé si estás de acuerdo Seba? Totalmente, o sea, los disparos iban dirigidos. Esa pala
donde se encontraron 2 o 3 disparos iba arriba, iba levantada, no podía ir a ras de suelo, quedó
así en las fotografías porque al momento de detenerse y apagarse el motor, eso baja hasta el
suelo, pero esta pala va a una altura mucho mayor. Otro de los impactos está ubicado en la
rejilla, que está también detrás de Camilo Catrillanca, otro está en el tapabarros, y el otro fue
el que impactó en la cabeza. o sea que todos los disparos iban dirigidos hacia donde se
encontraban los ocupantes.
Otro tema que también fue discutido en el juicio era que no era el único armamento que
tenían, ellos tenía pistolas, y deciden utilizar armamento de guerra, y además de lo que
ocurrió con posterioridad, que estos sujetos, en vez de prestarle ayuda, en vez de detener el
procedimiento por lo vehículos y tratar de salvarle la vida, lo que hacen estos tipos es ir a
buscar los vehículos. Entonces, evidentemente esta gente está preparada para matar y no
tienen idea de cómo salvar a una persona, y eso debió haber sido considerado por el tribunal,
pero no hace ninguna mención a que el autor o autores de los disparos no hicieron
absolutamente nada por intentar salvarle la vida a Camilo Catrillanca. De hecho, todo lo
contrario, golpearon al acompañante, lo entregaron y fueron a buscar los vehículos. Entonces
todos los antecedentes indiciarios para tratar de descubrir qué se pasó por la mente de estos
sujetos, daba a entender que obviamente existía una intención de dañar, o a lo menos de no
hacer nada para salvar la vida.
Otro buen ejercicio es ver los considerandos de la Corte, una de las cosas que dice a la defensa
es “mire, esto no es un error de derecho, sino que lo que usted está alegando es más propio
de un recurso de apelación que de un recurso de nulidad. Usted no está de acuerdo con cómo
valoraron los jueces del TOP, la prueba rendida, y entonces todo su razonamiento en relación
a que fue una errónea aplicación de derecho es porque usted no está de acuerdo con ese
razonamiento, el razonamiento probatorio que hace el TOP; y eso no tiene que ver con la
nulidad”.
Viernes 14 de mayo, 2021.

185
 Caso de ausencia de dolo: error

Cuando está ausente el elemento cognitivo del dolo o hay desconocimiento de todos o
algunos elementos del injusto, podemos estar en presencia de un error de tipo, este se
distingue del error de prohibición, donde no hay un desconocimiento de un elemento típico,
parte objetiva, si no que el desconocimiento incide en la ilicitud de la conducta.
Error de tipo: Desconocimiento de todos o algunos de los elementos del tipo.
Ejemplo: Pedro se retira de una reunión y recoge el paraguas que cree le pertenece, pero se
lleva uno ajeno.
Elementos del tipo: elemento objetivo (sujetos, conducta, objeto y elementos descriptivos y
normativos) y subjetivo (dolo, culpa y elementos subjetivos). El error recae en el paraguas,
que es en el hurto, el objeto material. Toma un paraguas negro igual al suyo y creyó que era
suyo y se lo llevó. Aquí hay que excluir el dolo.
Déficit tipicidad objetiva: ¿Qué le pasa al dolo? Elementos dolo: intelectual (conocimiento
de los elementos objetivos del tipo) y volitivo. Entonces si en lo primero hay un déficit el
elemento cognitivo no está completo, por lo tanto no hay dolo.
Disparar con dolo homicida ¿Qué tendría que conocer?: consciencia de que el sujeto está
vivo, hay un sujeto y que tiene un arma, que esta buena, pudiendo causar un resultado).
Dolo elemento intelectual: conocimiento que tiene que tener el sujeto de los elementos
típicos, de la tipicidad objetiva. Si hay un error en aquellos, no puede completarse el elemento
intelectual del dolo y en principio el dolo debería estar excluido. “En principio”, podría haber
una conducta culposa.
Dolo está excluido.
Cuando el sujeto actúa con dolo el elemento intelectual, está referido al tipo objetivo, que
erró en el objeto material. Si falta este elemento intelectual no podría haber dolo, ni tampoco
pudiéndose atribuir a culpa, habría un a exclusión de la tipicidad, no hay tipo, pues falta el
dolo y culpa. Entonces la conducta es atípica, conducta que el legislador no ha previsto como
delito, no puede satisfacer la tipicidad, por lo tanto no hay delito, no completándose el injusto
(acción tipicidad y culpabilidad) + culpabilidad=delito.
Cuando el dolo hace referencia al elemento intelectual tiene un déficit, el dolo va a quedar
excluido y si excluimos este y la culpa no hay un tipo subjetivo, entonces no pudiendo hacer
un tipo penal.
Error de prohibición: Desconocimiento de la prohibición. Ausencia de conocimiento de la
ilicitud de la conducta. Recae sobre la valoración propiamente antijurídica del hecho típico
(está referido a la cualificación del injusto)
Ejemplo: Pedro se retira de una reunión. Su paraguas no está, por lo que se apropia de un
paraguas ajeno creyendo que está autorizado a hacerlo pues alguien se llevó el suyo.

186
No hay error en elementos del tipo, si no que está en la antijuridicidad porque cree que está
autorizado por el ordenamiento a hacer eso.
Error no recae en los elementos del tipo, si no que el error recae en la culpabilidad y por lo
tanto recae en la consciencia de la ilicitud. Es verdad que incide por una parte en la
antijuridicidad, recayendo sobre la prohibición misma, el hecho de estar prohibida o pensar
en una causal de justificación (como el caso). Aun cuando su error recae en la antijuridicidad
sus efectos se ven en la culpabilidad. El hecho sigue siendo antijurídico, produce efectos en
la culpabilidad, en la valoración en cuanto al sujeto.
Injusto sigue intacto, acá la relación es con el sujeto: El señor cometió un hecho típico y
antijurídico, pero no culpable, porque no tenía consciencia de la ilicitud.

Injusto penal:
Acción,
tipicidad,
antijuridicidad

Delito: Acción,
tipicidad,
antijuridicidad,
culpabilidad

Tipo • Sujetos (activo y pasivo)

• Conducta
• Objeto material
objetivo • Elementos descriptivos y normativos

Tipo • Dolo
• Culpa
• Elementos subjetivos
subjetivo
187
 Tipo objetivo Tipo subjetivo

• Sujeto activo • Dolo (elemento intelectual y

• Sujeto pasivo volitivo)
• Conducta tipica • Culpa
• Objeto material • Infracción subjetiva del tipo
• Elementos descriptivos
• Elementos normativos

Efecto error de tipo:

En nuestra legislación entre elementos esenciales y accidentales, pero si el error se relaciona
al tipo, siempre será esencial. Si se refiere hay una circunstancia que pertenece al tipo de
injusto, siempre será esencial el error.
Error vencible: Aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera observado el debido
cuidado, por lo que puede considerarse error imprudente. Afecta elemento cognitivo del dolo,
pero este señor debió en verdad haber preguntado antes de llevarse el paragua si este era de
alguien.
Excluye el dolo pero no la culpa o imprudencia.
Error invencible: El que no hubiese logrado evitarse, ni aún aplicando la debida diligencia
(error imprudente). Un error no imprudente, aquí se excluye el dolo y la culpa, porque el
hecho en principio es impune, porque la causación de un resultado sin dolo ni culpa es atípica,
no hay tipicidad subjetiva.
Excluye tanto el dolo, como la culpa.
Supuestos error de tipo:
• Error en el curso causal: ocurre en delitos de resultado, donde además del
conocimiento de la acción que se va a realizar, se necesita el conocimiento de la
eficacia o capacidad causal de la acción para producir resultado.
Cuando quien realiza la acción tiene prevista de una manera dada cómo se realizará
el resultado, pero este se va a dar por una vía distinta, al haber una modificación en
el curso previsto o un resultado distinto.
Excluye el dolo cuando conforme a la representación que se hacía el sujeto del hecho,
la forma en que se produce el resultado quedaba totalmente fuera de sus perspectivas
o posibilidades de actuar.
Se consideran cuando son de cierta importancia, por eso se vuelve a distinguir entre
error esencial e in-esencial. El error esencial excluye el dolo completo y se da
cuando conforme a la representación que se hacia el sujeto, el efecto quedaba fuera

188
de aquello que estaba en el ámbito de sus posibilidades de acción. El otro no excluiría
el dolo.
Error de tipo: no podemos distinguir entre errores esenciales y no esenciales sobre
circunstancias que acompañan al injusto o que se refieren al injusto mismo, pero en
este caso cuando se habla del error en el curso causal si hablaremos de ellos.

Caso 1: A amenaza a B con una pistola de agua para asustarlo. Sin embargo B sufre
una distorsión en sus percepciones y cree que es una pistola de verdad, muriendo de
un infarto ¿Se excluye el dolo homicida?
Respuesta: Sí, porque es un error esencial, el resultado escapa del ámbito de acción
de A. EL RESULTADO OCURRE FUERA DE LAS POSIBILIDADES QUE UNO
SE REPRESENTÓ.

Caso 2: A arroja a B a un río para que muera ahogado, al caer B se golpea contra una
piedra, muriendo de un traumatismo encéfalo craneano y no ahogado como pretendía
A ¿Se excluye el dolo homicida?
Respuesta: No, porque el resultado era el mismo que pretendía A pero se lleva a cabo
por otro curso causal, hay un error en el curso causal, pero in-esencial. CUANDO EL
REUSLTADO SE PRODUCE DE TODAS MANERAS AUNQUE POR UN
CURSO CAUSAL PREVISTO POR EL SUJETO.

Lo anterior ¿se puede abordar por imputación objetiva? Acá lo estamos resolviendo
a nivel de tipicidad, pero se puede por ¿imputación objetiva?:
Criterios de imputación objetiva: caso 1: nace como una alternativa a la equivalencia
de las condiciones. Acá no hay riesgo jurídicamente relevante. El caso 2: acá si se
podría porque acá el sujeto creó un riesgo jurídicamente relevante, lo lanza al rio para
que muriera ahogado. Distinto es si dijera A y B están jugando a hacerse travesuras a
la orilla del rio, creyendo que B se va a afirmar si lo empuja, acá hay un aumento del
riesgo, porque estaban jugando, cuando de pronto uno lo empuja y el otro cae.

Caso: A quiere matar a B, pero solo consigue herirlo levemente. B acude a un vecino
para que lo lleve al hospital para que le hagan una curación. Durante el trayecto, el
auto donde se traslada B choca y muere tanto B como su vecino.

A tiene un error, quiere matar a B pero solo hiere levemente: error en el curso causa,
quería darle muerte y no lo consiguió. Sin embargo la muerte se produce de otra forma
¿Podemos atribuirle el resultado de muerte a A? No hay un riesgo jurídicamente
relevante, en términos de homicidio, solo en términos de lesiones. Sería por esfera de
protección de la norma, hay una anormalidad en el curso causal, pero después el
resultado es fuera de la acción de A.
Entonces hay un error en el curso causal, resultado se produce por vía no prevista. El
hecho que durante el trayecto chocara esta fuera del curso causal que tenía previsto
A en relación al resultado.

189
 ¿Qué pasaría si A quisiera causar muerte de B, dándole cianuro y por error lo hace
empleando arsénico? ¿Es la misma situación? Es un error in-esencial. La desviación
es irrelevante si el resultado se le puede atribuir objetivamente a la conducta del
sujeto.

Cuando el agente se representó la acción como causa y el resultado como efecto y en

verdad ambos ocupan esa situación, sin que para la producción del resultado haya
sido precisa la interposición de otras acciones, del sujeto o tercero, dirigidas a obtener
un fin distinto del resultado, las desviaciones serán no esenciales.

• Error en la persona:

Art 1 inciso 3 del CP. “El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la
pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se
proponía ofender”
a) Error que incide en la persona del sujeto pasivo: A desea sustraer el automóvil de B,
pero por error se apodera del automóvil de C, que es muy parecido al automóvil de
B. Como no integra el tipo penal en sí mismo, es decir, el pasivo especifico, no tiene
trascendencia.
¿Responde A a título de dolo por sustraer el auto de C? Sí, da lo mismo se apropió de
un automóvil ajeno.
Eso sí, se puede decir que está consagrado en el art 1 inciso 3, pero con la modalidad
que la circunstancias no conocidas por el delincuente, que agravarían su
responsabilidad, no se tomarían en cuenta, pero si las que la atenúan.
b) Error que incide en la persona del sujeto de la acción coincidente con el sujeto pasivo
del delito Ej: delitos contra bienes personalísimos como la vida, integridad corporal.
Debe distinguirse si el objeto de la acción es o no intercambiable, sin que el tipo penal
varíe.

Diferencia sujeto pasivo del delito y de la acción: El primero es el titular del bien
jurídico protegido, por eso el error que incide en el error del sujeto pasivo del delito,
no tiene relevancia porque no integra el tipo penal, porque A sustrajo el automóvil
por error, de la persona que es C, que es el titular del bien jurídico protegido. Da lo
mismo que el auto fuera de B o C, pues igual se afectó a un sujeto pasivo. En cambio
el segundo es la persona que sufre directamente la acción el delito, sobre la cual recae
la conducta típica: Hay casos en que estos coinciden, como contra bienes
personalísimos. Pero también hay casos en que no coinciden cuando se sustrae a un
niño el bolso que es de su mama (mamá se lo pasa para ponerse la chaqueta), en ese
momento pasa un sujeto y se lo arrebata. Sujeto pasivo de la acción: niño. Padre dueña
del bolso: sujeto pasivo del delito.

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¿Qué ocurre cuando son coincidentes? Aquí la acción del sujeto activo va a recaer
directamente sobre el sujeto pasivo, que a la vez es el sujeto pasivo de la acción. Hay
que distinguir si la acción es intercambiable sin que el tipo penal varíe.

Caso 1: A quiere matar a B, pero dispara sobre C, creyendo que era B ¿A responde
de homicidio? Da igual a que persona mate, sigue cumpliendo el tipo penal. El error
es IRRELEVANTE, no excluyendo el dolo y habrá entonces homicidio doloso

Caso 2: A quiere matar a B, que es su padre, y mata a C, creyendo que es su padre

¿Es aplicable el inciso final del art 1 CP?
Acá no hay un sujeto pasivo intercambiable, matar al padre es delito de parricidio, en
cambio si mata a otra persona que no es su padre, es homicidio.
Doctrina dividida en relación a la respuesta: Opciones aplicar artículo: en realidad
acá hay un parricidio de todas maneras, da lo mismo el artículo. Hay otras que dicen
que no es aplicable, porque el inciso 3 solo abarcaría los supuestos de aberratio ictus
o error en el golpe, que en verdad son errores del curso causal y entregado a las
normas del concurso de delitos, entre un homicidio consumado de C (no parricidio,
porque C no es su padre) y una tentativa in-idónea de parricidio (porque pensó que C
era su padre y por eso no podría haber matado a B, si es que estaba pensado que era
C).
Otro sector aplica los del art 1 inciso 3, diciendo que en realidad no hay concurso de
delitos, si no que solo un homicidio simple consumado, porque en realidad el tipo
penal en el que incurre es el homicidio, da lo mismo si era o quería matar a su padre,
lo que hay es que se mató a un extraño y debiese ser castigado por homicidio simple.

¿Qué pasa si A queriendo matar a su padre (B), por error lo confunde con su madre
(C)? Sería un error irrelevante, respondiendo de parricidio doloso. Acá los sujetos son
sujetos pasivos intercambiables.

Caso 3: A quiere matar a B. Lo confunde con un maniquí que está en el local donde
B trabaja y, destroza el objeto.
Acá el sujeto no es intercambiable ¿Porque en verdad hay un delito de daños o un
cuasidelito de daños? Sí. ¿Qué pasa con la conducta de querer matar a B? ¿Hay una
tentativa de homicidio? ¿Idónea o in-idónea? Sería in-idónea, porque el sujeto trata
reproducir actos del tipo penal, pero en verdad eso no va a ocurrir porque no hay un
peligro real.

Caso 4: A observa a distancia a B, su padre, conversando con C, dispara sobre C para

matarlo, pero a causa de su mala puntería, impacta en el cuerpo de B que es su padre
causando su muerte.

Estamos ante la posibilidad de aplicar el art 1 inciso 3 o aplicar normas de concurso.

Hay un erro del curso causal, no hay una comisión de delito de parricidio dolosa, ni

191
 siquiera con dolo eventual, podríamos hablar de una tentativa de homicidio, con un
homicidio doloso o culposo del padre.

Caso 5: En medio de la oscuridad, A confunde a B, una mujer mayor de edad, con la

cual acordó tener relaciones sexuales, con C, una menor de 13 años, que sin decir,
nada sobre su edad, consiente en la relación sexual.
“ART. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado
mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una
persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponerse
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.”
“ART. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una
persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de
sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el
artículo anterior.”
Dado lo anterior si se satisface la violación, de manera que acá el error sería….
Delitos culposos: 492: crimen o simple delito contra las personas. El del caso es contra la
integridad sexual.
¿Se excluye o no el dolo? Si se excluye el dolo de violación, porque confundió a A con C,
en todo momento pensaba que estaba con la persona mayor de edad.
¿Podría haber dolo eventual? ¿Qué pasa si le dice, si no voy yo, va una de mis amigas? Ahí
debería haberse representado que alguna podría ser menor de edad. No ocurre lo mismo si el
sujeto queriendo violar a A, se confunde y viola a B o c, ahí el dolo no se excluye. El error
en la persona es irrelevante, porque es intercambiable.
• Error en el golpe o aberratio ictus: Se produce cuando el sujeto se equivoca en el
curso causal que previó seguiría su acción.

Caso 1: A quiere matar a B que está conversando con C, al disparar la bala cae sobre C
matándolo.
No confundir con el error en la persona. En la aberratio ictus no incurre en error respecto de
la víctima, él dirige su actividad contra esa víctima, pero al desviarse la dirección de la
misma, lesiona a otra persona o a un objeto distinto.

192
 - Debe distinguirse entre error esencial y no esencial para efectos de la exclusión del
dolo.
- Si es esencial, excluye el dolo.
- Si no es esencial el dolo no queda excluido y por lo tanto ¿A responderá o no de la
muerte de C? Sí.
- ¿Qué ocurre si aplicamos imputación objetiva? Responde a titulo de homicidio doloso
de C? Podría haber un dolo eventual. ¿Qué pasa si aplicamos criterio de imputación
objetiva? Creo un riesgo jurídicamente relevante y por lo tanto si le es imputable
objetivamente.

Hay autores que estiman que se produce un error al revés en perjuicio de A, respecto de la
lesión querida, matar a b. Y un error excluyente del dolo a la relación causada realmente. Y
la solución dependería si fue o no previsible, el resultado de muerte de C. Si fue previsible la
muerte de C o resultado habría un delito frustrado doloso, de homicidio en concurso con un
cuasidelito de homicidio de C o si nosotros estimamos que C estaba muy cerca y se pudo
representar que la bala podría caer sobre C, habiendo un homicidio frustrado de B y un
homicidio doloso, a título de dolo eventual de C.
Caso 2: A se encuentra cazando conejos. De pronto siente que algo se mueve en la parte
trasera baja de un matorral. Creyendo que es un conejo dispara. No obstante, se trataba de
una persona que se encontraba descansando en el lugar a quien hiere gravemente.
No hay un error en la persona.
Acá se produce un resultado distinto que se previó. Responde a título de culpa de las lesiones,
dependiendo de si se representó la situación.
“Dolos generalis” A quiere matar a B estrangulándolo con las manos. Cuando cree haberlo
logrado, y con la intención de hacerlo parecer un suicidio, lo cuelga de una viga con una
cuerda. B muere a causa del colgamiento pero no del estrangulamiento.
Esto, es la muerte de la víctima se produce por un acto posterior, a pesar de que el autor creyó
haber alcanzado el resultado de muerte con la primera.
¿Tentativa de homicidio doloso frustrado en concurso con un delito de homicidio doloso
consumado? (MIR)
¿Homicidio doloso consumado? (Welzel)
Acá el error es in-esencial, teniendo que responder de homicidio doloso consumado. Aquí
estamos ante un proceso unitario, donde el dolo del primer acto que es estrangularlo abarca
la actividad posterior, habiendo un solo delito doloso único de homicidio. El sujeto quería
matarlo, da lo mismo que la muerte se haya producido con posterioridad cuando lo colgó de
la viga, su dolo homicida estaba desde el primer acto.
Lunes 24 de mayo, 2021.

193
 Tipo subjetivo

Encontramos tanto el dolo como la culpa, que son en realidad los elementos subjetivos del
tipo y los que permiten hacer la imputación subjetiva del hecho al autor. Pero además del
dolo y la culpa que insisto, vamos a ver la culpa de manera parte porque tienen una
sistemática diferente.
Además del dolo y la culpa, uno puede encontrar en los tipos penales otra clase de elemento
subjetivo, y se llaman concretamente los elementos subjetivos del tipo. Y estos elementos
subjetivos cumplen una función de teñir o matizar el dolo. Se ha dicho que estos elementos
subjetivos, consiste en ciertos ánimos que se exigen en alguno tipos penales: los ánimos o las
finalidades.
Estos elementos subjetivos del injusto lo que tratan de hacer es de precisar el tipo penal y por
eso una de las funciones que cumplen es que tienen una función constitutiva del tipo penal
en el sentido de precisarlo y si no se cumple o si no se da ese elemento subjetivo, por ejemplo;
ese ánimo o finalidad, no puede haber tipo penal, por eso que es una función constitutiva del
injusto. Por otra parte, también cumplen una función garantizadora porque precisan el tipo
legal o sea en ese sentido vienen a dar cumplimiento al principio de taxatividad o certeza, es
digamos la especificación del principio legalidad en materia penal.
Y estos sólo en algunos casos van a cumplir una función de anticipación de la punibilidad,
esto ocurre cuando al legislador para que se configure la conducta típica le basta comprobar
con probar que se haya producido la finalidad o el ánimo o esta mera intención en el sujeto,
prescindiendo de que objetivamente se realice ese ánimo o se manifieste en un resultado
concreto y para poder estimar consumado el delito.
Clasificación
Se suele distinguir entre:
• Elementos subjetivos de tendencia interna trascendente o de intención trascendente
• Elementos de tendencia interna intensificada o de tendencia intensificada.

Esos son como la clasificación más conocida ya. Cuando uno, por ejemplo, está examinando
un tipo penal y dice: ah, esto es diferente el dolo. Entonces, este elemento, este ánimo o esta
finalidad. ¿Dónde va?
Pero además existe otra clasificación que la considera Bustos, también y Myr, que son:
• Elementos subjetivos de expresión
• Elementos subjetivos psicológicos situacionales.

En el tipo subjetivo, no podemos encontrar dentro de algunos tipos penales este tipo de
elementos; subjetivos de tendencia trascendente y que están constituidos por una especial

194
finalidad o una motivación que va más allá de la realización del hecho típico, o sea, se trata
de una finalidad que trasciende al hecho típico, es decir, la intención, el motivo, la finalidad
del autor cuando realiza la conducta típica se dirige a realizar otra actividad posterior del
mismo sujeto o se dirige a lograr un resultado independiente de él. Y eso da lugar a lo que
nosotros conocemos como los delitos mutilados de los actos y los delitos de resultado cortado
que son los ejemplos de ambos.
Entonces, por ejemplo, un delito mutilado de dos actos. ¿Cuál sería delito mutilado de dos
actos? En estos ejemplos que yo estoy poniendo. ¿Qué significará un delito mutilado de dos
actos?

ART. 170
El que habiendo recibido de buena fe moneda falsa o cercenada, las circulares después de
consultarle su falsedad o cercenamiento, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado
mínimo o multa seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor de la moneda
circulada subiere una unidad. tributaria mensual.

¿Eso qué es?¿Cuántos actos de galera? Dos actos ¿Por qué es mutilado de dos actos? ¿Cuál
es el primer acto? El primero acto seria recibir la moneda falsa y el segundo sería hacerla
circular. Entonces ahí tenemos un delito mutilado de dos actos. Hay una finalidad que
trasciende una intención del autor cuando ejecuta la acción típica que se dirige a realizar otra
actividad posterior del mismo sujeto, o sea, recibe moneda falsa de buena fe para circularla.

ART.432
El que sin voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena
usando de violencia o intimidación en las personas o de fuera de las cosas, comete robo;
si faltan la violencia, la intimidación y a fuera, el delito califica de hurto.

Y en el segundo caso estamos ante aquel supuesto en donde hay una finalidad o motivo que
va más allá de la realización del hecho típico. Aquí, por ejemplo ¿En qué consiste el dolo?
¿Cuáles son los elementos del dolo? ¿cómo sabe usted que está ante una conducta dolosa?
Compañero: Por el ánimo de lucrarse y el uso de violencia o intimidación.
Profesora: No.
El ánimo de lucrarse es precisamente el elemento subjetivo distinto del dolo lo que lo está
tiñendo o matizando.
¿En qué consiste el dolo en ese tipo penal? ¿cómo se define el dolo en materia penal?

195
El dolo consiste en el conocimiento y la voluntad de apoderarse de una cosa mueble ajena.
Pero ese dolo, conocimiento y voluntad de apoderarse de una cosa mueble ajena, sin la
voluntad de su dueño, necesita un plus subjetivo. Y ese plus es el ánimo de lucro, y dice “con
ánimo de lucrarse” O sea, involucra un objetivo en el autor que se va a lograr después de
concretar el tipo, que en realidad es aumentar el patrimonio propio, pero eso es un hecho
independiente y posterior a la consumación del delito. Y en ese sentido, la consumación de
este tipo penal no requiere que efectivamente usted lucre, sino que basta con que con
conocimiento y voluntad de apoderarse de una cosa mueble ajena, lo haga con el ánimo, sólo
con el ánimo de lucrarse, para consumar el delito no se exige que efectivamente el sujeto
haya lucrado y por eso se dice que en estos elementos de tendencia trascendente está en este
caso constituido por una finalidad o un motivo que va más allá de la realización del hecho
típico, una finalidad que la trasciende, una intención del autor a ejecutar la acción típica que
se dirige a realizar un resultado independiente de él, por eso que el hurto es un delito de
resultado y de resultado cortado.
Para consumar el delito no se requiere que efectivamente produzca esa finalidad.
Y en el primer caso, en el del artículo 170 ¿En qué consiste el dolo?
En hacerla circular con conocimiento de la falsedad de la moneda y en la voluntad de
circularla sabiendo que es falsa.
Elementos de tendencia intensificaba o de tendencia interna intensificada.

Aquí no se exige que el actor persiga un resultado ulterior al previsto por el tipo penal, sino
que el sujeto le confiera a la acción típica un sentido subjetivo específico determinado. Y así,
por ejemplo, el artículo 470 número 1, que tipifica el delito de apropiación indebida.
ART. 470: Las penas privativas de libertad del artículo 467 se aplicarán también
1. a los que en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o
cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión,
administración o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla.

¿Cuál es la intención del autor en este delito? ¿O cuál sería el dolo y cuál sería el elemento
subjetivo? ¿Qué es lo que debe configurar el conocimiento para que haya dolo?
El dolo consiste en el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y además la voluntad
de realizar el hecho típico.
¿Cuáles son los elementos objetivos del tipo en este tipo penal? Para que haya dolo tiene que
conocer que tiene dinero, efecto o cualquier otra cosa mueble. Primero, que es ajena,
segundo, que lo recibió en depósito o en cualquiera de estos títulos que produce obligación
de entregarla y devolver y además, tenga la intención de apropiárselo. En eso consiste el dolo
en la apropiación indebida. ¿Cómo está teñido o matizado ese dolo? ¿Dónde está el elemento

196
subjetivo? El perjuicio a otro, claro. Es preciso que el Señor se apropie de una cosa en
perjuicio de otro, entonces tiene que hacerlo con ánimo de apropiación y perjuicio. Ahí está
el elemento subjetivo.
Vamos a ver otro ejemplo. El artículo 416 CP define la injuria y luego penaliza o tipifica las
injurias, en injurias graves e injurias leves y con mayor pena las grabe.
Por ejemplo, construyamos una injuria grave. La imputación de un crimen o simple delito
penado o prescrito. ¿Cómo construirían ustedes ahí? ¿En qué consistiría el dolo de una injuria
consistente en imputar un crimen o simple delito penado, prescrito? ¿Qué es lo que debería
conocer? Tendríamos que conocer que el crimen o simple delito está penado, prescrito. Esa
es la parte objetiva conocimiento y la voluntad se manifiesta en la expresión de proferir esa
expresión, a pesar de que yo sé que se trata de un crimen o simple delito penado, prescrito.
¿Y el elemento subjetivo? El animus iniuriandi, que esa expresión además yo la profiera en
deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona.
Entonces, resumiendo, aún cuando hablamos de elementos de tendencia trascendente o de
intención trascendente, hay una finalidad en el autor que trasciende a la acción típica, o sea,
va más allá del dolo y se dirige a un resultado diferente o independiente del tipo penal o a
realizar otra actividad posterior del mismo sujeto.
En cambio, en los delitos de tendencia intensificada o en los elementos de tendencia
intensificada, el sujeto cuando ejecuta la acción, le profiere un especial sentido típico, o sea
que le profiere un especial sentido, un sentido subjetivo específico. Por ejemplo, en la
apropiación indebida, es preciso que el sujeto se apropie de la cosa mueble ajena, o sea, una
cosa mueble que no le pertenece y que recibe por un título que le produce obligación de
devolverla. Pero esa apropiación tiene que hacerla con ánimo de perjudicar al otro, a los que
en perjuicio de otro.
Elementos subjetivos de expresión.
Son aquellos que expresan la disconformidad entre la realidad y lo actuado. Y como existe
esa disconformidad entre la realidad y la conducta que está desplegando la persona o lo que
está actuando, se requiere un sentido subjetivo específico o una expresión subjetiva.

Y el ejemplo clásico es éste del artículo 206 que regula el falso testimonio “El testigo, perito
e intérprete que ante un tribunal faltare a la verdad en su declaración, informe o traducción
será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de 6 a 20
UTM, si se tratare de proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio
máximo y multa de 20 a 30 UTM, si se tratare de proceso penal por crimen o delito simple”
¿Por qué digo que aquí hay un elemento subjetivo de expresión? Porque el sujeto actúa
sabiendo que la realidad es diferente, cuando decimos faltaré a la verdad, Implica que hay un
elemento subjetivo de expresión. El sujeto sabe que está faltando a la verdad.
Elementos subjetivos, psicológicos o situacionales.

197
Son los que expresan una determinada relación del sujeto con la situación en la que se
encuentra al momento de ejecutar la acción típica, por lo tanto esa relación del sujeto con la
situación en la que se encuentre va más allá de lo que requiere el dolo.
Aquí, por ejemplo, en el artículo 150 A inc. 1 que es el que regula la tortura.
“El empleado público que abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare
o consintiere en que se aplique tortura, será penado con presidio mayor en su grado
mínimo. Igual sanción se impondrá al empleado público que, conociendo de a
ocurrencia y estas conductas, no impidiere o no hiciere cesar la aplicación de
tortura, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello o estando en posición
para hacerlo.”
¿Cuál es la conducta aquí? ¿Cómo está definida la conducta? ¿Cuáles son los verbos rectores?
La conducta sería aplicar, ordenar o consentir que se aplique la tortura.
Saber que lo hace abusando de su cargo, de sus funciones, sería el elemento subjetivo,
psicológico, situacional, que está precisando, delimitando el injusto.
Y ¿el dolo en qué consiste? ¿Qué es lo que debería que conocer específicamente? Que ese
método que está empleando es constitutivo de tortura, ese es su dolo. Él sabe que aplicar
corriente eléctrica a una persona o a un detenido es tortura, y aún así tiene la voluntad de
aplicarla, ese es su dolo y el elemento subjetivo, psicológico, situacional, que tiñe o matiza
este dolo y que precisa el injusto, es que además él lo haga abusando de sus funciones o
abusando de su cargo. Por eso que yo les digo que los elementos subjetivos tiñen o matizan
el dolo y están presentes sólo en algunos tipos penales.
Entonces, por eso es que no hay que confundir un elemento subjetivo con el dolo, porque no
en todos los tipos penales van a ver este tipo de elementos subjetivos. Y por eso es importante
que ustedes aprendan a diferenciar bien a la hora después de resolver un caso, porque en
algún momento si ustedes confunden, por ejemplo, lo que es un elemento subjetivo de
tendencia interna trascendente, o si confunden un elemento subjetivo, psicológico o
situacional con el dolo, vamos a tener problemas luego a la hora de calificar una conducta o
de penalizarla.

*Compañera pregunta sobre la diferencia entre el elemento de tendencia interna intensificada

y el de interna trascendente*
Profesora: el de intención trascendente. Es como que tú tienes la finalidad al ejecutar el hecho
típico, pero esa finalidad se dirige a lograr un resultado posterior, ya sea del mismo sujeto o
a un resultado que es independiente de ti. Y por lo tanto el delito, por eso se llaman de
resultado cortado, mutilado de dos actos, porque el delito se consuma a pesar de que tuviste
esa finalidad y no se logró. En cambio, por ejemplo, en el caso clásico, cuando hablamos de
los delitos de hurto, basta con que yo conozca que es una cosa mueble ajena y que no tengo
la voluntad del dueño, y a pesar de ello me la apropio, pero al momento de apropiarme lo

198
hago con el ánimo de lucrar, es decir, de conseguir un lucro con posterioridad a la
apropiación, pero el derecho penal me castiga antes de que yo logre ese lucro y a pesar de
que yo no logre ese lucro. Supongamos que yo soy sorprendida con una cosa mueble ajena
que acabo de sustraer, entonces allí yo soy castigada a título de hurto, porque yo lo hice sin
la voluntad de su dueño y con el ánimo de lucrarlo, no alcancé a venderlo, no alcancé a
entregárselo a un tercero para obtener ese lucro. Sin embargo, el legislador me castiga de
todas maneras y por eso que se dice que esa finalidad se dirige a lograr un resultado que es
posterior y se castiga antes, por eso cumple de alguna manera una función de anticipación de
la punibilidad también, porque en el fondo me está castigando antes, cuando yo tengo la cosa
simplemente, antes de que yo logre sacar lucro de ella.
En cambio, en los delitos de tendencia intensificaba, no se requiere que uno persiga un
resultado ulterior al previsto por el tipo penal, sino que la intención está en la conducta
misma, no estoy aludiendo a ningún resultado posterior, sino que esa finalidad como que
muere allí con la conducta misma.
La tipicidad, culpa y delito imprudente.
La culpa, yendo a la distinción entre dolo y culpa, se define como el actuar imprudente o
negligente y en términos generales, supone una infracción a la norma de cuidado.
Se suele clasificar entre:
• Culpa consciente
• Culpa inconsciente.

En la culpa consciente, el sujeto se representa el resultado, pero confía en que ese resultado
no se va a producir.
El ejemplo es A apuesta b en una carrera de automóviles por la costanera, a lo lejos observa
un peatón que va cruzando, pero a pesar de ello, aumenta la velocidad confiando en que no
lo atropellara. El peatón, que era un señor anciano, cruzaba despacio por el paso peatonal
y muere a consecuencia del impacto a gran velocidad que le da el automóvil de A. ¿Cuándo
podría haber dolo eventual en esa muerte? ¿qué es lo que haría la diferencia entre un delito
de homicidio con dolo eventual y un cuasi delito de homicidio?
Los dos elementos del dolo, conocimiento y voluntad, conocer y querer, en el conocimiento
hay distintos grados de conocimiento y lo mismo en la voluntad, hay distintos grados y el
peso de la imputación va aumentando en la medida que se tiene una mayor o menor cantidad
de cada uno de ambos elementos. Cuando tenemos la certeza, el conocer, hay certeza,
probabilidad, confianza en la no producción y ausencia de representación. En el querer, el
sujeto puede no querer, puede aceptarlo, puede considerar necesario el resultado y puede
desear el resultado, cuando lo desea y tiene la certeza en el conocimiento de que el resultado
se va a producir hay dolo en primer grado, cuando tiene la certeza de que ese resultado se va
a producir y en realidad no es el resultado que quiere producir, pero sabe que es consecuencia
segura de su actuar y a pesar de su actúa es dolo en segundo grado, cuando el sujeto tiene

199
sólo la probabilidad de que un resultado se produzca, advierte, se lo representa y advierte que
hay una gran probabilidad de que ese resultado se produzca, a pesar de que no lo quiere, no
lo desea ni lo considera necesario, pero a pesar de eso, actúa, puede decirse que lo acepta.
¿Cuándo hay imprudencia consciente? Cuando el sujeto no sólo no tiene ni la certeza, sino
que tampoco la probabilidad, o sea, el sujeto, se representa el resultado, pero confía en que
ese resultado no se va a producir de manera tal que no puede decirse que lo acepta, no lo
acepta, no quiere que el resultado se produzca, pero se lo representó y confía en que no se va
a producir. ¿Y cuánto habrá imprudencia inconsciente? Cuando hay ausencia de
representación, o sea, en la cupa y en los delitos imprudente, no hay voluntad, por lo tanto,
uno no puede decir que lo acepta, porque si uno entra al grado de que se lo representó y lo
acepta, ya está en el campo del dolo eventual.
En la culpa o en la imprudencia consciente, el sujeto se representó el resultado, pero confió
en que no se iba a producir. La pregunta que yo hago es en el ejemplo que nombre ¿Cuándo
pasaríamos el límite o traspasamos el umbral y entramos al dolo eventual? Porque si hay dolo
eventual hay homicidio, si no hay dolo eventual y hay culpa consciente, entramos en el
ámbito de ….
¿Cuándo habría dolo eventual en el ejemplo?
Si llega el momento en que el conductor se representa la probabilidad de atropellar al peatón,
lo acepta y continúa con una conducta.
En cambio, en la culpa consciente, el sujeto confía en su destreza y en que no lo va a atropellar
y confía en que la persona va a cruzar como cruza una persona normalmente, más o menos
rápido. Sin embargo, no contaba con que esa persona cruzaba despacio.
Y en la culpa inconsciente, no se representa el resultado lesivo. O sea, el sujeto no quiere ni
acepta ningún resultado lesivo, porque no se lo representó simplemente.
Por ejemplo, el chofer de un bus que va doblando en una esquina y justamente hay un peatón
que está parado en la acera y cae bajo las ruedas a causa de esta fuerza centrípeta.
Entonces aquí ni siquiera se representó.
Cuando usted, por ejemplo, enchufa el hervidor para hacerse un café en pleno invierno y
resulta que en dos habitaciones de su casa hay funcionando 2 calefactores eléctricos y se
produce un corte general en el edificio donde usted vive. Eso podría ser una culpa
inconsciente, yo no me represento el resultado lesivo para el resto de mis vecinos, entonces
se ocasiona una caída de toda la luz del edificio y yo perjudique a un montón de vecinos que
estaban conectados.
Cuando hay total ausencia de representación es cuando estamos ante la culpa inconsciente.
Yo creo que hay hartos casos en los que sé que uno podría encontrarse frente a una culpa
inconsciente de un resultado lesivo, sobre todo tratándose de accidente doméstico.
¿Dónde está el fundamento normativo de la culpa?

200
Lo encontramos en el art. 1 del Código Penal: “es delito toda acción u omisión voluntaria
penada por la ley.”
Pero fundamentalmente lo encontramos en el art. 2
“Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito,
constituyen cuasi delitos si sólo hay culpa en el que las comete.”
Y en el art. 10 “Están exentos de responsabilidad criminal:
13. El que cometiera un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por
la ley.”
Entonces, los cuasidelitos están expresamente penados por la ley. Eso es muy importante, o
sea no todos los delitos van a ser cuasi delitos. Salvo en los casos en los que la ley los
sanciona.
Requisitos de un cuasidelito.
1. Al momento de realizar la conducta haya culpa y no dolo, o sea, la ley prevé de modo
expreso la punibilidad a título de culpa.
2. La conducta para poder ser castigada como cuasidelito, tiene que estar subsumida o
pudiera ser subsumida en algún tipo penal, la punibilidad expresa a título de culpa.
3. Que se dé específicamente en el caso concreto, la forma precisa de culpa que la ley
está exigiendo, porque a veces la ley alude a términos como “imprudencia temeraria”,
en otros acude a “negligencia culpable”, en otros tipos penales acude a “negligencia
excusable.”
4. Que se dé, como en todo delito, la antijuridicidad, el hecho sea antijurídico, es decir,
no haya causales de justificación.
5. Que sea culpable.

Para toda la cuestión de la relativa a la ausencia de conducta, a la omisión, a la causalidad,

a la imputación objetiva. Yo me remito a lo dicho en relación a los delitos de acción
doloso, porque es básicamente lo mismo, sólo que aquí le debe concurrir culpa y no dolo.
Ahora el elemento distintivo ya de la de los cuasidelito es la infracción al deber de
cuidado. Eso es importante porque hay algunos autores que incluyen la infracción al
deber de cuidado dentro de la tipicidad y otros que lo hacen a nivel de la antijuridicidad.

Cuando hablamos de que la conducta requiere poder ser subsumida en algún tipo penal,
o sea que haya una punibilidad expresa a título de culpa.
Nos referimos, por ejemplo, al artículo 492 inc. 1:
“Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente, al que con
infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un

201
 hecho o incurrire en una omisión que a mediar malicia constituiría un crimen o un
simple delito contra las personas.”
Y luego, en el inciso segundo, va regulando la pena, en función de la gravedad, si se trata
de un crimen o de un simple delito.
Esa es la regla clásica de los cuasidelitos, o sea, se sancionan cuando se trata de un crimen
o un simple delito contra las personas. Salvo aquellos casos en los que hay tipificaciones
expresas de conducta culposa o tipos penales específicos. Eso significa que en aquellos
que no sean crimen o simple delito contra las personas, no hay cuasi delitos. Salvo que la
ley tipifique expresamente, insisto, la conducta culposa.
Se admite, por regla general que además de que se trate de una conducta culposa o
imprudente, se produce un resultado típico, requiere de esta producción de un resultado
típico. Incluso hay algunos autores que estiman que esta exigencia es un presupuesto
conceptual del delito culposo, pero en realidad esto no es tan así, porque hay casos que
están expresamente tipificados como cuasi delitos o la forma culposa está tipificada
expresamente que son delitos imprudentes de mera actividad, como por ejemplo:
Art. 494 número 10: “El médico cirujano, farmacéutico, dentista o matrona que
incurriere en descuido culpable en el desempeño de su profesión, sin causar daño a las
personas”
O en los simples delitos, como ejemplo el art. 224 número 1: “Cuando por negligencia
o ignorancia inexcusable dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa criminal.”
o en este caso del art. 10, inc. 2 de la Ley 20000: “si, por imprudencia o negligencia
culpable abandonare (en los supuestos del inciso primer) en lugares de fácil acceso al
público plantas, sus rastrojos, florescencias, semillas u otras partes activas.”
Ahora, la verdad es que si bien el ejemplo del médico, cirujano, farmacéutico que
incurren en descuido culpable en el desempeño de su profesión sin causar daño a las
personas, y en este último caso también el que por imprudencia, negligencia culpable
abandona, planta o elementos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Si bien en el
primer y en el tercer caso, uno podría estar ante una especie como de delito de peligro
doloso, por ejemplo, respecto de la conducta concreta y culposo sólo respecto de un
posible resultado. En Realidad, el segundo de nuestros ejemplo muestra que la culpa no
necesita estar dirigido a un resultado, sino que en rigor esta culpa o esta negligencia o
ignorancia inexcusable no está referida solo a la realización del tipo.
Jueves 27 de mayo. 2021.

La conducta culposa
Debe satisfacer la tipicidad de un tipo penal que admita realización culposa
Dentro de la sistemática de los delitos imprudentes es importante acotar qué es lo que
constituye una conducta culposa.

202
En general, la conducta culposa tiene que realizar todas las exigencias objetivas de la
descripción típica de un tipo penal que admita la culpa o la forma culposa. Como ya se
sabe, no todos los tipos penales lo hacen.
Concretamente, si se revisan las disposiciones relativas a la culpa en el Código Penal, están
restringidas en el artículo 492. En ese se circunscriben las conductas culposas o los delitos
culposos a los crímenes o simples delitos contra las personas, por lo tanto, no puede haber
una conducta culposa o delito culposo en base al artículo 492, por ejemplo, tratándose de la
falta, sin perjuicio que en las faltas existan conductas culposas o que se cometen con
imprudencia o negligencia y que están tipificadas como un injusto autónomo, pero de falta.
El artículo 492 inc. 1 se remite solamente a los crímenes o simples delitos.
● Infringir norma de cuidado
Se requiere que la conducta se cometa infringiendo la norma de cuidado.
Se discute en doctrina si acaso esa infracción al deber de cuidado es un elemento adicional
del tipo objetivo y común a todos los delitos culposos, o si es un presupuesto para la
imputación de la responsabilidad en caso que se realice un tipo objetivo y no exista dolo, esa
es la posición del profesor Mañalich.
Mayoritariamente la doctrina lo considera como un elemento adicional.
● Deber de cuidado fluye del conjunto del ordenamiento jurídico como un medio de
salvaguarda de bienes jurídicos y contrapartida de la libertad que gozan los individuos.
Hay que preguntarse de dónde surge este deber de cuidado, y hay un cierto concepto por
parte de la doctrina en cuanto a que el deber de cuidado surge del ordenamiento jurídico
en su conjunto y como una especie de salvaguarda de bienes jurídicos y contrapartida
de la libertad que gozan los individuos.
● Deber de cuidado interno y deber de cuidado externo
Hay dos dimensiones del deber de cuidado: deber de cuidado interno y deber de cuidado
externo.
1. Deber de cuidado interno
Se emplea esta expresión para hacer referencia al deber de prever la posible producción
del daño. Existe acuerdo en cuanto a lo que ese deber rige solamente respecto de lo que
es objetivamente previsible, no aquello hipotéticamente previsible.
Garrido Montt, por ejemplo, le denomina atención exigida o criterio auxiliar.
2. Deber de cuidado externo
Es más bien el deber de adoptar todas las medidas y resguardos adecuados y
exigibles en atención a la naturaleza y circunstancias de la actividad en cuestión
para conjurar el riesgo.

203
 En opinión de algunos, como del profesor Cury, puede consistir simplemente en el deber
de abstenerse de realizar la actividad peligrosa que no se está en las condiciones de
realizar en forma segura.
Esto tiene particular relevancia en el caso de las conductas médicas porque ahí cuando se
habla de ese deber de cuidado externo se exige que exista una debida ponderación entre
el riesgo y la necesidad de practicar tal o cual procedimiento.
¿De dónde proviene el deber de cuidado?
Hay fuentes normativas estatales, por ejemplo, padres respecto de los hijos o educadores
respecto de sus pupilos.
Hay fuentes normativas no estatales, como la prescripción de la lex artis en el caso de los
médicos, las reglas técnicas o incluso las éticas.
Hay algunos autores que agregan a las fuentes no estatales las normas que se contienen en
algunos contratos o convenios colectivos.
¿Cómo se mide el deber de cuidado?
El deber de cuidado siempre se va a establecer sobre la base de las circunstancias del
caso concreto, que no necesariamente están previstas en la norma, es decir, no se mide
en abstracto. Por ello, por ejemplo, infringir las reglas de tránsito o la lex artis no implica per
se una infracción al deber de cuidado respecto de un riesgo determinado.
Artículo 492 inc. 1:
“Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con
infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un
hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un
simple delito contra las personas.”
En relación a la conducta culposa el artículo señala 2 como contenidos en relación esta:
a) La infracción a los reglamentos.
b) Mera imprudencia o negligencia.

Cuando este artículo distingue entre ambos contenidos, implica que no necesariamente
cuando se infringe una regla del tránsito o un reglamento, necesariamente va a infringir
el deber de cuidado porque el artículo señala “con infracción de los reglamentos y por
mera prudencia o negligencia”.
Si no existiera ese hilo en el tipo, pareciera que la mera infracción al reglamento podría
constituir una infracción al deber de cuidado, sin embargo, no es así porque quien infringe
en reglamento lo hará además con mera imprudencia o negligencia.
Pareciera que la misma norma señala que las infracciones no implican la infracción al deber
de cuidado respecto de un riesgo determinado.

204
Hay un problema cuando se trata de la lex artis, pues si un médico sigue todas las
prescripciones de la lex artis, ¿implica que no va a infringir el deber de cuidado o que pueda
infringirlo? No, porque depende de la circunstancia, por lo tanto, el cumplimiento
escrupuloso de todas las indicaciones de la lex artis no excluye necesariamente la infracción
del deber de cuidado, aunque pareciera que sí.
¿Cuál es el parámetro para el enjuiciamiento del deber de cuidado?
Esta es una de las cuestiones que más polémica causa en la doctrina.
Se toma en cuenta:
- ¿lo previsible y exigible en general a cualquiera que se encuentre en la misma situación
del sujeto?
- ¿o lo previsible de acuerdo a las posibilidades concretas del sujeto en ese momento?

En general los autores están más por favorecer un criterio objetivo, asumiendo que tiene
que aplicarse ambas. El famoso criterio del hombre empírico, es decir, lo que se le puede
exigir al hombre o mujer media en la misma situación, pero además considerar las
posibilidades concretas del sujeto en ese momento. Se tienden a combinar ambos elementos.
Eso incluye el tener o no ciertos conocimientos especiales. Por ejemplo, no se le exige lo
mismo a un lego que a un profesional.
Se trata, en consecuencia, de tener la imagen de un sujeto que permanece al mismo
círculo del agente y con las mismas circunstancias objetivas.
Es interesante a propósito de caso de CORPESCA, pues una de las cosas que se discutía ahí
era si uno de los imputados siendo abogado sabía o no que se podía producir un delito
tributario al emitir boletas falsas, siendo que no era su especialidad. Obviamente cualquier
no lego sabrá de las circunstancias tributarias que se producirán respecto de esa situación y
del impacto que tendrá en los impuestos, por lo que hay algo raro en la situación.
La salvedad se va a producir cuando “las capacidades del sujeto que en definitiva no se
consideren para los efectos de la determinación del deber de cuidado y su infracción,
recibirían consideración en sede de culpabilidad.”
Por ejemplo, ya saliendo de la tipicidad, se señala que al señor se le puede exigir haberse
comportado de una determinada manera, sin embargo, la situación en la que se encontraba
no da para excluir la tipicidad por el cuasidelito, pero podría considerarlo a la hora de
determinar la culpabilidad por la vía de la exigibilidad de otra conducta.

En relación a los defectos individuales que pueda presentar una persona, la opinión
mayoritaria dice que estos defectos no obstan a considerar la infracción del deber de cuidado
por parte de quien lo padece. Por lo mismo, esa persona está obligada a abstenerse o a optar
por medidas especiales.

205
Al revés, cuando se trata de una persona con cualidades excepcionales, hay que exigirle un
cuidado acorde a esa excepcionalidad.
El ejemplo clásico es el del campeón de natación que nada más rápido, ¿puede o no exigírsele
el mismo deber de cuidado que a sus compañeros o se le puede exigir un deber de cuidado
mayor? Sí, se le puede exigir más.
A propósito del caso de Camilo Catrillanca, esto se da con el policía que dispara, quien posee
un entrenamiento militar distinto y mucho mejor que el que tendría un carabinero que trabaja
en comisaría, por ejemplo. Por lo tanto, se le puede exigir más.
Cuando la ley tipifica los cuasidelitos, no emplea siempre los mismos términos, y eso
sugiere que el legislador lo que está diciendo es que hay diferentes tipos de culpas. En
ese sentido no ya para diferenciar la culpa del dolo eventual, sino para graduar la culpa.
La doctrina conceptualmente ha distinguido entre:
• Imprudencia, como culpa activa.
• Negligencia, descuido o abandono, como culpa pasiva.
• Impericia o ignorancia, como imprudencia o negligencia en el ámbito profesional.
Todas ellas conforman la infracción al deber de cuidado y la diferencia entre cada una
radica en la intensidad de la culpa o al grado de cuidado que se exige en cada caso.

Tipos de culpa

✔ Culpa grave
Imprudencia temeraria (art. 490), negligencia, ignorancia o abandono inexcusable (arts. 224
N° 1, 225, 228 inc. 2, 229, 234 y 289 inc. 2).

✔ Culpa leve
"Mera" imprudencia o negligencia (art. 492)
Bajo esta no hay culpa penalmente relevante.
*Revisión artículos
PREGUNTA: ¿Cuáles son los crímenes? ¿Y los simples delitos? ¿Cuál es la diferencia?
- En términos de penalidades, la pena máxima del simple delito es de 5 años y de 5 años y un
día son crímenes.

Entonces, el art. 490 emplea esta nomenclatura:

ART. 490: "El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara
Dolo (vamos a decir, en vez de malicia), constituiría un crimen o un simple delito
contra las personas, será penado con:

206
 1.º Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios (es decir
de 61 a 3 años), cuando el hecho importare crimen.
2.° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito."
Al emplear imprudencia temeraria el legislador está indicando que este tipo de culpa, que
está exigiendo, es una culpa grave. Luego, tenemos el art.224 n°1, que está en el título de la
prevaricación (que solo pueden ser cometidos por miembros de los tribunales):

ART.224: "Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos y

oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión menores en
sus grados mínimos a medios:
1° Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia
manifiestamente injusta en causa criminal."
También está haciendo referencia, en esta norma, a la culpa grave.
ART.225: "Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquiera de
sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales o solo en esta
última, cuando por negligencia o ignorancia inexcusables:
1.° Dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa civil."
ART.228 inciso primero: "El que, desempeñando un empleo público no
perteneciente al orden judicial, dictare a sabiendas providencia o resolución
manifiestamente injusta en negocio contencioso-administrativo o meramente
administrativo, incurrirá en las penas de suspensión del empleo en su grado medio y
multa de once a quince UTM."
En todos estos casos se está exigiendo culpa grave. En el art. 229 también habla de esto.
ART.229: "Sufrirán las penas de suspensión de empleo en su grado medio y multa
de multa de seis a diez unidades tributarias mensuales los funcionarios a que se
refiere el artículo anterior, que, por malicia (DOLO) o negligencia inexcusables y
faltando a las obligaciones de su oficio (acá además tenemos la infracción a las
reglas), no procedieren a la persecución o aprehensión de los delincuentes después
de requerimiento o denuncia formal hecha por escrito."

ART. 234: "El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables,
diere ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos
públicos o de particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior,
incurrirá en la pena de suspensión en cualquiera de sus grados, quedando además
obligado a la devolución de la cantidad o efectos sustraídos."

207
 ART. 289: "El que de propósito y sin permiso de la autoridad competente propagare
una enfermedad animal o una plaga vegetal, será penado con presidio menor en su
grado medio a máximo.”
Si la propagación se produjere por negligencia inexcusable del tenedor o encargado de las
especies animales o vegetales afectadas por la enfermedad o plaga o del funcionario a cargo
del respectivo control sanitario, la pena será de presidio menor en su grado mínimo a medio."
Entonces, ya sabemos que, en todos estos casos, en los cuales el legislador emplea esa
nomenclatura, lo que está exigiendo es una culpa grave. Ahora veremos la culpa leve, por
ejemplo, en el art.492.
ART.492: "Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que,
con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare
un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen
o un simple delito contra las personas."
La palabra clave es MERA, ya dijimos que hay algunos ahí que en realidad dicen que es una
culpa leve y otros que dicen que es algo intermedio entre la culpa leve y la culpa grave.
¡Importante! Bajo la culpa leve no hay ninguna culpa que tenga relevancia penal.
En lo que se refiere a la parte subjetiva de la conducta culposa o imprudente, en realidad
parece que queda reducida al conocimiento y la voluntad de realizar la conducta, pero sin
representarse o en el caso que sea haya representado el resultado lesivo sin aceptar la
realización del tipo penal. En otras palabras, o actúa con error de tipo, porque así no se
representa el resultado que se va a producir porque está en un error, o simplemente no tiene
dolo ni siquiera eventual.
PREGUNTA: ¿Se acuerdan del Error de Tipo? ¿En qué recaía?
- En los elementos objetivo del tipo.
Un ejemplo:
- El caso de la persona que se llevaba el paraguas por error, creyendo que era suyo cuando
en realidad no lo era.
¿En que incide su error?
- En el objeto del tipo, el objeto material.
¿Y qué pasa si la persona cuando va a salir de la reunión nota que alguien se llevó su paraguas
y se lleva uno sabiendo que no es el suyo?
-Habría un error de prohibición, en el caso que el piense que, por el hecho de que alguien
se llevó su paragua él está legítimamente autorizado para llevarse uno ajeno. Porque también
podríamos estar ante una conducta dolosa, y decir que "se llevaron mi paraguas, yo me llevo
uno de cualquiera".

208
En estas materias, en lo que concierne a la tipicidad subjetiva del delito imprudente, no solo
se exige el conocimiento y la voluntad de realizar la conducta, sin representación en el caso
que haya culpa sin representación, o con representación, pero sin finalmente aceptar el
resultado, caso en el cual podríamos estar ante simplemente una conducta culposa con
representación o un error de tipo o sin dolo. También se ha exigido, muy puntalmente,
además de este conocimiento de la conducta, el conocimiento de los riesgos que implica la
conducta.
Eso en general aparece a primera vista como incompatible con lo que es la culpa sin
representación. Y, en general, cuando uno habla de la exigencia del conocimiento de los
riesgos que implica la conducta, de todas maneras, yo creo que es posible exigírsela a quien
tiene una culpa sin representación. La pregunta es si esa persona pudo haberse representado
o no ese resultado, porque una cosa es que la persona se represente el resultado y confía en
que no se va a producir, y otra cosa es que no se lo represente
debiendo habérselo representado. En ese caso es aplicable, respecto de la culpa sin
representación.
Finalmente, tenemos que hacer referencia a la situación del resultado típico en los cuasidelito.
En general, los cuasidelitos requieren de un resultado o concreto resultado lesivo, y en
general, en los cuasidelitos se reconoce un claro predominio del desvalor de acción. ¿Cuándo
se produce el desvalor de acción? Cuando el sujeto comete la conducta, ahí es el momento
en que se marca la tipicidad. Y luego viene el desvalor de resultado que consiste en la
afectación o puesta en peligro del bien jurídico. Entonces, en general, se reconoce en los
cuasidelitos un claro componente, o predominio, de lo que es un desvalor de acción. Hay
varios autores que dicen que el desvalor de resultado, es decir esta afectación bajo la puesta
en riesgo o la lesión al bien jurídico, no tiene mucha importancia. Sin embargo, hay quienes,
como el profesor Mañalich, que dicen que la infracción al deber de cuidado no constituye
propiamente la conducta típica, (cuando dice la infracción al deber de cuidado es solo la
razón de la imputación del delito de resultado en ausencia de dolo) está haciendo referencia
explícita a la importancia del desvalor de resultado para proceder a la imputación. Y ahí
podemos tener una perspectiva diferente en relación a otorgarle un mayor valor al desvalor
de resultado en los cuasidelitos.
Respecto de la conexión que existe entre la conducta culposa y el resultado típico en los
cuasidelitos, no es distinta de la que existe entre la conducta dolosa y el resultado en los
delitos doloso, se miden de la misma manera. Uno de los problemas que si se ocasiona es que
ocurre cuando, con una sola conducta culposa, se ocasiona más de un resultado típico. Por
ejemplo, cuando por una infracción a los reglamentos y por una conducción imprudente se
provoca un accidente de tránsito donde mueren o sufren lesiones más de una persona.

PREGUNTA: ¿Qué pasaría si fuese un delito doloso? (cuando se ocasiona con una sola
conducta)
¿Qué ocurre cuando un sujeto dispara a la multitud y mata a 3 personas? art.74 y 75

209
¿Cómo tratamos al que dolosamente mata a más de una persona en un mismo hecho?
- Según el art.75 está cometiendo un hecho que constituye dos o más delitos, en este caso 3
delitos de homicidio, se le impondrá la pena mayor asignada. Esta es la norma que se aplica.
Es un concurso ideal, porque hay más de un delito.
¿Qué pasa con el sujeto que, con una conducción imprudente, ocasiona un accidente de
tránsito donde mueren 3 personas? art.492
- Aquí la doctrina ha discutido, y mucho, porque en realidad hay un sector relevante de la
literatura, ej. profesor Etcheverry, Cury, Garrido Montt, que sostienen que en estos casos se
habría cometido un ÚNICO cuasidelito con pluralidad de resultados, no 3 como en el caso
anterior. Esto porque se habría infringido únicamente, una sola vez, el deber de cuidado.
Ellos hacen valer el desvalor de acción. En cambio, hay otro sector de la doctrina, entre los
cuales está Bustos, que dicen que acá hay que considerar tanto el desvalor de acción como el
desvalor de resultado y que está expresado, en este caso, en una pluralidad de víctimas. Esto
no excluye la regla del art. 75 y, por lo tanto, esta sigue siendo la regla a aplicar. También
hace valer que el Derecho Chileno no castiga la culpa en sí, sino que la realización de delitos
culposos (de tipos cometido con culpa). Por lo tanto, ellos afirman que hay tantos cuasidelitos
como resultados típicos imputables haya.
Este último parece ser el criterio dominante en la jurisprudencia.
Por último, una mera referencia a los famosos delitos preterintencionales. El delito
preterintencional es una situación en que el agente, con la intención de cometer dolosamente
una conducta, termina o causa un resultado más grave por mera imprudencia y que no está
abarcado por su dolo. Por ejemplo, en el caso de la persona que práctica ilegalmente un
aborto, esa persona comete un delito de aborto y su dolo llega hasta el aborto pero que ocurre
si a raíz de las maniobras además causa la muerte de la mujer. Entonces ahí, en algunos casos,
se ha apreciado un famoso delito preterintencional. La solución se desprende del mismo art.2
del código penal que aclara que el derecho chileno solo conoce las conductas cometidas
dolosa o culposamente y en los casos expresamente señalados por la ley. Por lo tanto, si el
resultado de muerte, en este caso, ha sido causado por mera culpa no procede que uno haga
extensivo el dolo que abarca la conducta del aborto. Por lo tanto, se verificaría, por ejemplo,
un concurso ideal heterogéneo entre lo que sería un delito doloso de aborto y un delito
culposo de homicidio. Esa sería la manera de resolverla.
En el delito preterintencional lo que se trataría, en esta construcción dogmática, es casi de
extender el dolo que abarca a la primera conducta(aborto) hacia la de la segunda, respecto de
la cual no había dolo. Pero la doctrina poco a poco ha ido dejando atrás la idea del delito
preterintencional, porque entendemos que el dolo de la primera conducta no puede abarcar a
la segunda, lo que hacemos entonces es construir dos delitos diferentes. Esto se resolvería
por la vía del concurso ideal, se aplicaría la pena mayor asignada al delito más grave.

210
Viernes 28 de mayo, 2021.

Unidad V: La antijuridicidad
Es el otro elemento del delito, aún no hemos salido del injusto penal. vimos por un lado la
acción y omisión, la tipicidad y ahora veremos el otro elemento del delito.
La antijuridicidad significa “la contravención de una conducta con el ordenamiento jurídico”
y esta contravención con el ordenamiento jurídico se manifiesta, por un lado, a través de una
constatación de una afectación al bien jurídico ya sea bajo la forma de lesión o puesta
en peligro.
Primero hay q constar q haya una afección efectiva al bien jurídico imputable a una creación
de riesgo que crea el autor con su comportamiento típico. Y por otra parte hay que determinar
q no hayan causales de justificación.
Hay que recordar q cuando se establece la tipicidad de una conducta, cuando se dice q
una conducta es típica, opera el principio de la ratio cognoscendi, q permite presumir la
antijuridicidad. Una cosa es cuando los autores antiguamente pensaban q la tipicidad era ratio
essendi de la antijuridicidad, según lo cual cada vez q había una conducta típica
necesariamente iba a ser antijuridica. Hoy e asume, hace varios siglos, que la tipicidad es
solo ratio cognoscendi de la antijuridicidad, es decir, cuando hay una conducta típica
probablemente sea antijuridica, ósea, se presume la antijuridicidad. Pero pudiera ser q no
sea antijuridica ya sea porque:
1. No hay una efectiva afección al bien jurídico
2. Existe una causal de justificación
La antijuridicidad es un juicio valorativo que relacionará al ordenamiento jurídico y en
particular al D penal con el ordenamiento jurídico en general lo q queda de manifiesto con las
causas de justificación que pueden estar fuera del D penal, fuera del ámbito de lo
estrictamente penal. como por ej., en el art. 10 nro. 10 q establece como causal de
justificación “el que obra en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un D,
autoridad, oficio o cargo” porque esos deberes o D pueden provenir de otras ramas del
ordenamiento jurídico o aun fuera de este.
A partir de esas consideraciones la doctrina postula la unidad del ordenamiento jurídico y la
antijuridicidad no es exclusiva del D penal, pertenece a todo el ordenamiento j urídico. Este
postulado se pone en duda en relación a la existencia de una especifica antijuridicidad penal
lo q trae como consecuencia que una conducta contraria al ordenamiento jurídico en
general pudiera no serlo en el D penal y una conducta antijuridica para el D penal pudiera
también serlo en otro sector del ordenamiento jurídico.

Ejemplo de conducta antijurídica en el resto del ordenamiento, pero no en el D penal: el

incumplimiento de un contrato es una conducta antijuridica pero no en el ámbito del D penal.

211
Una conducta antijuridica penalmente y q lo sea además para todo el ordenamiento jurídico:
podría ser agredir a alguien porque se podría demandar, por ej., por responsabilidad
extracontractual. Otro ej., es la conducta q cometen funcionarios públicos como la
malversación de caudales pub lo cual tiene una sanción penal y también afecta al D
administrativo.
En este problema Roxin dice q hay q distinguir dos cosas:
1. Origen y procedencia de la causal de justificación y la capacidad q tenga esa causal
para excluir en todos los casos y circunstancias la antijuridicidad de una conducta
2. Efectos unitarios de una declaración de la antijuridicidad penal
En relación a la procedencia de la causa de justificación esta puede venir de cualquier parte
del ordenamiento jurídico. Entonces lo que en un sector del ordenamiento jurídico se
considera justificado también en rigor tendría q estarlo en el D penal, es una reminiscencia
del carácter de ultima ratio.
En cuando a el carácter de los efectos unitarios de la declaración de la antijuridicidad no se
puede afirmar de manera categoría q si una conducta se prohíbe en D civil o admin y encuadra
en el tipo penal, vaya a suponer, inmediatamente, un injusto penal porque ya sabemos q en
el D penal hay otro tipo de valoraciones.
No todas las normas permisivas tienen la misma eficacia en todo el ordenamiento jurídico y
hay algunas que aunque sean reconocidas por el ordenamiento jurídico, dejan subsistentes
espacios de antijuridicidad. Por ej., el estado de necesidad, como causal de justificación, no
elimina el enriquecimiento sin causa. también hay razones político criminales q están
vinculadas al p. de necesidad de pena q podrían excluir la intervención penal cuando el otro
campo especifico del ordenamiento jurídico prevea sanciones específicas para una conducta y
q sean eficaces como la reparación de daño causado o la restitución del bien y entonces, en
ese sentido el p. de la necesidad de pena podría determinar que una sanción penal pudiera
aparecer como desproporcionada porque como las sanciones penales siempre son más graves.
Por tanto, una antijuridicidad civil, mercantil o de D pub no necesariamente va a constituir
una sanción penal.
(preg) no entiende lo de normas permisivas (resp) una norma permisiva es la que permite
hacer algo. Lo q dice es q no todas las normas permisivas q existen en el ordenamiento jurídico
tendrán la misma eficacia en todo el ordenamiento jurídico. Porque hay algunas normas
permisivas, normas q permiten realizar conductas que aunque sean reconocidas por el
ordenamiento jurídico aun dejan subsistente ciertos espacios de antijuridicidad. Por ej., si una
persona actúa en estado de necesidad en un determinado momento eso no elimina el
enriquecimiento sin causa. la persona q se apodera de un yate para no perecer, el hecho de q
este autorizado de apoderarse de este bien para salvar su vida no necesariamente quitaría el
enriquecimiento sin causa q se daría por el hecho de q él se apoderó de un bien ajeno.

212
Antijuridicidad e injusto
La antijuricidad de una conducta no queda comprobada solo con la verificación de que ha
sido realizada por una norma permisiva eso es lo q se llama antijuridicidad material. En el
fondo, es necesario comprobar, para q haya antijuridicidad q ha habido una real afectación al
bs jurídico por una lesión o puesta en peligro esto es denominado antijuridicidad material.
En caso de q así sea es necesario haber establecido previamente el juicio de imputación
objetiva, o sea, si en ese resultado se plasmó el riesgo al bien jurídico q el autor crea con su
comportamiento típico.
Una vez que se imputa la afección del bien jurídico a la conducta del sujeto queda establecido
lo q llamamos desvalor de resultado q había sido previsionalmente en la tipicidad, con su
función indiciaria, pero aún no en el injusto.

El injusto penal está constituido por un complejo de desvalores, en lo esencial el desvalor

social del acto y el desvalor social del resultado.
El desvalor social del acto o de la conducta es el núcleo de la tipicidad (oposición de la
conducta con el ordenamiento jurídico) y el desvalor de resultado es el núcleo de la
antijuridicidad (implica afectación al bien jurídico). Por eso en la antijuridicidad se exige q
se afecte un bien jurídico, ya sea por lesión o puesta en peligro. No es lo mismo q el resultado
en los delitos de resultado. En general, todo delito tendrá desvalor de acción y de resultado,
no solo los delitos de resultado. Los delitos de resultado son aquellos q para la satisfacción
de la tipicidad se requiere q exista un resultado materialmente separable de la conducta típica
q en el caso del homicidio o de las lesiones donde se requiere además de la conducta matadora
o lesionadora se requiere un resultado de lesiones o de muerte. Entonces, ahí tenemos un
desvalor del acto q es conducta matadora pero además se necesita un resultado para satisfacer
aquello y al mismo tiempo ese resultado materialmente separable de la conducta típica es lo
que constituye la afectación al bien jurídico y x tanto el desvalor de resultado. Pero no es
siempre en delitos q exigen este resultado, sino que en general todo delito exigirá un resultado,
un desvalor de resultado.
Todo delito aun cuando no requiera un resultado materialmente separable de conducta típica
necesita de un desvalor de resultado. En los casos de delitos de resultado como el homicidio
o lesiones no es difícil porque el resultado de muerte o lesiones, se tiene marcada la afectación
al bien jurídico. Pero ocurre también en delitos de peligro como en el porte ilegal de armas, es
una persona q no hiere a nadie y más encima la porta descargada o un cañón de un arma, etc.
el legislador castiga esta conducta y ahí el desvalor del acto consiste en la conducta de portar
(llevar, traer, trasladar dentro de una esfera de custodia q permita la utilización del arma en
forma inmediata, ahí se marca la tipicidad) ¿Por qué se establece el desvalor de resultado?
Porque se pone en riesgo la seguridad colectiva.

Entonces, cuando se constata q hay una afectación de la seguridad colectiva bajo la forma de
puesta en peligro, de todas maneras ahí hay un desvalor de resultado. Por eso que ahí en la
lámina dice al desvalor social del acto que significa la realización típica q seria, en este caso,

213
al desvalor social del acto q implica la realización de la conducta de matar, debe seguir el
desvalor social de resultado q significa la afectación del bien jurídico y en este caso del
homicidio es el resultado de muerte (ahí esta afectación al bien jurídico.
La afectación al bien jurídico protegido q es el desvalor social de resultado también se
resuelve por medio de un curso de imputación y eso lo vimos en la imputación objetiva.
La antijuridicidad material entonces, se verifica desde la tipicidad porque se trata de ver si
ha habido una contradicción con el determinado tipo penal y q haya producido efectivamente
la afectación al bien jurídico q ese tipo penal protege.
Entonces, siendo así, se puede hacer una distinción entre lo que se llama antijuridicidad
formal y material.

La antijuridicidad formal:
Es la contravención de la conducta típica con todo el ordenamiento jurídico y por eso decimos
q tipicidad es una categoría exclusiva del derecho penal. en cambio, la antijuridicidad lo es
de todo el D en su conjunto porque, por RG, la conducta q es antijurídica lo es para el resto del
ordenamiento jurídico. Pero podría ser q una realización típica, es decir, cometer un homicidio
no ser contrario a derecho cuando hay causas de justificación.

La antijuridicidad material:
En cambio, en la antijuridicidad material, hacemos referencia al desvalor de resultado y por
tanto a la afectación del bien jurídico.
Aquí se debe concretar el p. de lesividad este tenía q ver con el bien jurídico. Entonces, aquí
es donde estos principios q vimos en penal I empiezan a tener sentido. Cuando hablamos de
tipicidad el principio q se aplica es el de legalidad y en antijuridicidad se aplica el de lesividad
porque para poder establecer q una conducta típica es antijuridica no solo tengo q comprobar
q la conducta es contraria al ordenamiento jurídico, cuestión que ya había sido establecida como
provisoriamente en la tipicidad porque la conducta encuadra en el tipo penal y por tanto sería
una conducta “prohibida por el D”, no solo se debe comprobar eso sino q además q la
conducta es contraria al D penal (antijuridicidad formal) sino q además si se concretó o no p.
de lesividad, si la conducta puso en riesgo o afecto al bien jurídico porque pudiera ser q
efectivamente la conducta cometida sea típica y contraria al ordenamiento jurídico, como
matar a alguien pero ¿si hay una norma permisiva, q me permite matar en determinadas
circunstancias, una causa de justificación como matar en legítima defensa? Si hay una causal
de justificación ya no hay antijuridicidad y x eso es q la antijuridicidad material es tan
importante.
(preg) cuando había una norma permisiva, por ej., q permite matar en ciertas circunstancias
¿deja de haber antijuricidad material? (resp) o la antijuricidad en su conjunto más q la material
ya q en rigor se afecta a un bien jurídico, porque maté a alguien y x ello la pregunta es si hay
una norma q permita realizar eso y q por tanto elimine la antijuridicidad en su conjunto porque
la norma permisiva afecta a la antijuridicidad completa.

214
(preg) no entiende la antijuridicidad formal ¿es cuando se cumple con la tipicidad? (rsp) no
es q eso lo establece provisoriamente, es la contravención de la conducta con el ordenamiento
jurídico y lo q se ha dicho es q la tipicidad, cuando se comprueba la tipicidad de una conducta
permite presumir q hay anjuridicidad porque habrá antijuricidad formal en el caso de q la
conducta este prohibida, es antijuridica o ilícita.
¿Por qué se distingue en antijuridicidad formal y material?
Porque no basta con que una conducta sea solo formalmente antijuridica y la tipicidad es ratio
cognoscendi ed la antijuridicidad no es q se afirma la antijuridicidad con la antijuridicidad
porque si no estaríamos diciendo q la tipicidad es la ratio essendi si decimos ello, da lo mismo
matar un hombre q en legítima defensa q matar a un mosquito en legítima defensa ya que se
dice q una conducta q no es antijuridica no es típica y por tanto es una conducta irrelevante
para el D.
Entonces, cuando se dice q ¿la antijuridicidad formal se afirma con la tipicidad? La
antijuridicidad formal viene de alguna manera presumida con la tipicidad, la tipicidad nos
dice q probablemente si la conducta es típica probablemente será antijuridica, es antijuridica
formalmente PERO queda todo el trecho de ver si es antijuridica materialmente, 1ro si es que
hay afectación o no al bien jurídico y, 2do, si acaso no hay una causal de justificación.
No hay que caer en el error de decir q toda conducta típica siempre es antijuridica
formalmente, porque no siempre es así.
(preg) ¿entonces las causas de justificación y ese tipo de normas permisivas estarán dentro
de la antijuridicidad formal? (resp) no, las causales de justificación son causales q van a
permitir excluir la antijuridicidad en su conjunto.
(preg) pero si es q concurre una causal de justificación ¿Por qué habría q comprobar
antijuricidad material? (resp) es q la antijuridicidad es una sola, nosotros lo definimos como
antijuridicidad formal y material pero no es q la causal de justificación vaya a afectar a una
u otra sino q la causal de justificación afecta a la antijuridicidad de la conducta en su conjunto
y no es q pudiera solo afectar la antijuridicidad material y pueda dejar subsistente la formal.

Supuestos de ausencia de antijuridicidad o causas de justificación:

El primer supuesto es la ausencia de un resultado de afectación a un bien jurídico
protegido esto es consecuencia del p. de lesividad. De esta manera, si no ha habido una lesión
a un bien jurídico, por ej., con la conducta o si se ha producido una lesión a un bien jurídico
y esta no ha podido ser imputada objetivamente a la realización típica, la conducta no será
punible x no ser materialmente antijuricidad. Por ej., no hay antijuridicidad si se comprueba
q la muerte de la persona no es atribuible al supuesto autor del hecho y aquí adquiere
relevancia todo lo que hemos visto con respecto a los criterios de imputación objetiva.
Entonces ocurre q cuando se comprueba q se cumplen alguno de los criterios de imputación
objetiva, por ej., el sujeto aumentó el riesgo permitido con su conducta y por tanto esta le es
imputable objetivamente nosotros tendremos que ver, en la antijuridicidad si ha habido o no

215
esta afectación al bien jurídico. Si hubo esta afectación al bien jurídico y ya hemos establecido
previamente que es imputable objetivamente ese resultado a la conducta del autor, entonces
hay antijuridicidad. Pero, al revés, suponiendo q la conducta no le era imputable
objetivamente al sujeto porque, por ej., queda fuera del ámbito e protección de la norma (ej.,
de ciclistas) a este ciclista no le podríamos imputar objetivamente la conducta y x tanto esa
lesión al bien jurídico no le será atribuible.

La exigencia de un elementos subjetivos en las causas de justificación:

Ahora, las causas de justificación son normas permisivas q autorizarán realización de
conducta típica pero bajo determinadas circunstancias. En ese sentido, es importante
dilucidar si es posible exigir o no un elemento subjetivo en las causas de justificación, lo cual
es muy discutido. Un sector de la doctrina, influido por el causalismo, dice q no puede haber
un elemento subjetivo en causas de justificación (elemento subjetivo implica si el sujeto tenía
que saber o no q estaba amparado por una causal de justificación o si sabía o no q actuaba
amparado por esa causal). Entonces causalistas dicen q no es necesario porque la
antijuridicidad para el causalismo tiene un carácter normativo objetivo y por tanto, no sería
necesario q la persona supiera q actúa amparada por una causal de justificación si es q
objetivamente se dan todos los presupuestos de la causal de justificación.
Por ej. Supongamos q una persona está siendo objeto de una agresión ilegitima y q actúa con
ánimo de defensa. Ellos dicen q no es necesario q esa persona supiera q es objeto de una
agresión ilegitima y q actúe con ánimo de defensa para q se le pueda excluir la responsabilidad
si lesionara a otro. En el fondo, basta con constatar q la per sonalidad lesionada fue
previamente quien lo agregó. En ese sentido, si objetivamente se dan todos los requisitos de
la legitima defensa no tiene relevancia q la personalidad sepa q actúa en legítima defensa o q
tenía conocimiento sino q si se dan los requisitos tiene q concedérsele una causal de
justificación.

Pero, la doctrina mayoritaria, estima q las causas de justificación se refieren a ciertos actos o
conductas de las personas q están dotadas de sentido y de significación. Es decir, una acción
de defensa es normalmente una acción dolosa dirigida a lesionar el bien jurídico de otro,
una acción de defensa no es un mero proceso causal. Cuando hay defensa legitima, se hace
con ánimos de defensa y por tanto ahí hay q haber un elemento subjetivo, no es q yo
reaccione a un automatismo para defenderme sino q le estoy dando un cierto sentido, si viene
un sujeto a golpearme o dispararme y yo saco una pistola y le disparo previamente ahí actuó
con un ánimo de defensa y a lo mejor no sabía exactamente cuál es la causal de justificación
q ampara, pero se ampara por una y al menos hay un elemento subjetivo relacionado al ánimo
de defensa, luego veremos q si fue racional el medio, si se cumplen todos requisitos, etc. pero
no se puede negar q causales de justificación deben tener un supuesto subjetivo, solo se
beneficia x causa de justificación aquel q obra de forma consciente.

Causales de justificación en particular:

Hay varias clasificaciones por ej. Cury en su manual distingue entre:

216
 • las causas q se fundan en la ausencia de un interés como por ej., el consentimiento
del ofendido y;
• las causales q se fundan en el p. del interés preponderante y dentro de ellas:
 aquellas que pretenden a la preservación de un D como podría ser la legitima
defensa y el E de necesidad justificante y;
 aquellas q tiendan a la actuación de un D q es el ejercicio legítimo de un D,
autoridad, oficio o cargo.
En relación al consentimiento hay q decir 2 cosas: (1) el consentimiento, en opinión de la profe,
no es una causal de justificación sino q en general cuando media el consentimiento del
ofendido o victima podríamos estar ante una causal de atipicidad, por tanto, no debe
confundirse. En general es causal de atipicidad y no hay que confundirlo en aquellos casos
en q puede operar como justificante. Cuando el consentimiento opera como una causal de
atipicidad es porque la falta de consentimiento del ofendido forma parte de la estructura
típica, es como una característica negativa del tipo, por ej., cuando hablamos delito de
violación de domicilio del art. 144 CP dice que, “el que entrare en morada ajena contra la
voluntad de su morador” si nos fijamos, esto está expresando de manera negativa el
consentimiento ¿q ocurre cuando aquel q entra en morada ajena con la voluntad de su morados
¿es una conducta atípica o una conducta típica y no antijuridica? Seria atípica porque el
consentimiento estaría formando parte de la estructura del tipo. Lo mismo en el hurto, cuando
el legislador establece la nomenclatura “el que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de
lucrar ...” ahí el consentimiento está establecido como elemento del tipo.
Cuando opera como causal de justificación el consentimiento, no es uno de los elementos del
tipo sino q opera frente a bs jurídicos disponibles, por ej., q una persona consienta q otro lo
injurie gravemente para obtener popularidad (farándula), ahí opera como causal de
justificación.
Cuando al consentimiento se le reconoce eficacia este debe ser libre, consciente y capaz y en
ese sentido no se rige por reglas generales de capacidad. En det erminadas circunstancias el
loco o demente puede consentir útilmente.
¿quién es capaz para dar el consentimiento? Aquel quien tiene la disponibilidad del bien
jurídico y conoce la significación de la autorización.

El consentimiento puede ser expreso o tácito y puede darlo el titular del interés o quien esté
legítimamente autorizado para ello y lo frecuente es q sea personalmente por la naturaleza de
los bienes jurídicos disponibles q por regla general son bienes jurídicos personalísimos como el
honor, libertad sexual, etc.
Es preciso distinguir el consentimiento de lo q es el perdón del ofendido, este último no es
una causal de justificación, el perdón del ofendido es una causal de extinción de la
responsabilidad penal. de la misma forma en la q la muerte del responsable, q el indulto,
amnistía, prescripción de la acción penal, de la pena, en ese sentido el perdón del ofendido
opera como causa de extinción de la responsabilidad y no como causal de justificación.

217
(preg) el perdón del ofendido, teniendo en cuenta q el bien jurídico q protege el D penal es
como hacia toda la sociedad, q el ofendido perdone al autor al final estaría perjudicando a
todo el resto de la sociedad. (rsp) el perdón del ofendido solo procede respecto de los delitos
q la ley concede acción privada, no respecto de cualquiera, seria por ej., respecto de injurias
o calumnias.
Las causales de extinción de la responsabilidad penal están en el art. 93 y ss. Del CP. Son 7
causales.
La profe sugiere q nos leamos el CP.

La legítima defensa:
Hay causales q tienden a la preservación de un D y dentro de ellas, la legitima defensa.
¿Quién obra en legítima defensa? Quien va a ejecutar una conducta típica pero q es
racionalmente necesaria para repeler o impedir q una agresión ilegitima q no ha sido
provocada por el y q se dirige en contra de su persona, o D o los de un 3ro.
El art. 10 del CP contiene varias causales de extinción de la responsabilidad criminal, algunas
de las cuales son causas de justificación y otras de exculpación, es decir, algunas eliminan
antijuridicidad y otras la culpabilidad, están mezcladas.

Legítima defensa propia (art. 10 nro. 4 CP):

Entonces, la legitima defensa viene desde el nro. 4 q es la legitima defensa propia, el nro. 5
q es la legitima defensa de pariente y el nro. 6 q es la legitima defensa de extraño y dentro de
esta está la famosa legítima defensa privilegiada.

Requisitos de la legitima defensa:

El CP dice en la legitima defensa propia

“el q obra en defensa de su persona o D siempre q concurran las circunstancias siguientes:

1° agresión ilegitima;
2° necesidad racional del medo empleado para impedirla o repelerla
3° falta de provocación suficiente de parte de quien se defiende”

Estos son los requisitos de la legitima defensa.

Legítima defensa de parientes (art. 10 nro. 5):

Luego viene la legitima defensa de parientes;
El que obra en defensa de la persona o D de su cónyuge, conviviente civil, parientes
consanguíneos en toda la línea recta y colateral hasta el 4to grado, des sus afines por toda la
línea recta y la colateral hasta el 2do grado, de sus padres o hijos siempre q concurran las
circunstancias prescritas en el número anterior (agresión ilegitima y necesidad racional del

218
medio empleado) y la de que en caso de haber precedido provocación por parte del acometido
no hubiese tenido participación en ella el defensor

Legítima defensa de extraños (art. 10 nro. 6)

Luego, la legitima defensa de extraños:
El q obra en defensa de la persona y D de un extraño siempre q concurran las circunstancias
expresadas en el nro. Anterior y la de q el defensor no sea impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegitimo.
Se presumirá legalmente q concurren las circunstancias prevista en este nro y los contenidos
en los nros 4 y 5 precedentes cualquiera q sea el daño q se ocasione al agresor respecto de
aquel q rechaza el escalamiento en los miembros indicados del 440 nro. 1 del CP en una casa,
departamento u oficina habitado (aquí está el caso de q si se mete un ladrón a la casa le dispara
a la cabeza y está actuando en legítima defensa o si es de noche y en un lugar comercial o
industrial y del q impide o trate de impedir los delitos señalados en los art. 141, 142, 361,
362, 390, 391, 436.
Esas son las 3 normas q vamos a estudiar y nos centraremos particularmente en la del art. 10
nro. 4 porque vamos a desmenuzar cada uno de sus requisitos.

Fundamentos de la legitima defensa:

Antes de ir requisito a requisito hay q establecer cuál es el fundamento de la legitima defensa:
La doctrina tradicional dice q el fundamento de legítima defensa estaría en la preservación de
un D. en ese sentido, es el interés de aquella persona q ha sido agredida ilegítimamente
es preponderante frente al interés de su agresor, de manera tal q seria legitimo preservarlo
por medio de la defensa y se presenta, en ese sentido, como un acto racionalmente
necesario y autorizado por el ordenamiento jurídico.
Otros hablan de la necesidad de la protección individual y el prevalecimiento de un D,
por ej., ROXIN.
Bustos y Hormazábal aluden a la necesidad racional de defensa y la necesidad de
mantenimiento del orden jurídico y garrido montt, por ej., a la autoprotección de intereses
individuales y la confirmación del D.
En gral, la postura de la profe más cercana a postulados de bustos y Hormazábal es la idea e
q el fundamento de la legitima defensa está en la necesidad de defenderse, o sea, para actuar
en defensa es precisa la necesidad de defenderse, ósea, la necesidad de hacer algo para
impedir q una agresión se consume o para repelerla, no tanto en la preservación de mi D sino
q más bien la necesidad de defenderme frente a una actuación injusta. Desde esta perspectiva
la legitima defensa importa un peligro para uno o más bs jurídicos y x tanto se admiten como
acciones defensivas aquellas que van contra de ataques a la persona o sus D. eso es importante
porque como veremos, contra las acciones q se dirigen por ej., “defensivas” frente a ataque

219
de un animal no cabe legitima defensa ahí puede caer x ej., estado de necesidad pero no
legitima defensa.
Por otro lado, tenemos una relativa amplitud de los bs jurídicos que se van a defender y en
ese sentido el mismo CP cuando emplea la nomenclatura para def ensa legítima defensa dice
“el que obra en defensa de su persona o derechos” (art. 10.4) entonces, es bastante amplio el
espectro en el cual puede caber la legitima defensa, existe una idea errada q la legitima
defensa cabe solo en ataques q importan una lesión o ataque contra la vida, pero no, es mucho
más amplia, es en contra de su persona o D.

En ese sentido la ley no impone restricciones y x tanto se puede defender toda clase de D.
ahora, la doctrina hace restricciones diciendo q no puede haber LEGÍTIMA DEFENSA
respecto de “actos impertinentes” sino q de verdaderas agresiones. También operará aquí el
p. de insignificancia, es decir, hay bs jurídicos q por su escaso valor no pueden ser agredidos
antijurídicamente.
Lo que es importante destacar es q eso no tiene q entenderse en el sentido de q hayan D o
agresiones q no sean defendibles sino q se quiere significar q frente a agresiones irrelevante no
cae la defensa sino en la medida en q sea posible x medios muy poco perjudiciales. Se discute
si cabe o no la LEGÍTIMA DEFENSA respecto de bs jurídicos supra individuales como el
medio ambiente, hay parte de la doctrina que cabría la LEGÍTIMA DEFENSA para asegurar el
vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
Otra cosa importante:

¿es subsidiaria la LEGÍTIMA DEFENSA?

Hay alguna doctrina q afirma q la LEGÍTIMA DEFENSA opera ante la imposibilidad de
protección por parte de los órganos estatales frente a todos los ataques a los b ienes jurídico.
Cuando los órganos estatales están imposibilitados de acudir en auxilio de la persona. Eso haría
subsidiaria a la LEGÍTIMA DEFENSA. Esto ocurre mucho sobre todo cuando se ven casos de
LEGÍTIMA DEFENSA de mujeres parricidas en el contexto de VIF y claro, una de las cosas
q se dicen en los fallos es q “usted podría haber ido a denunciar o recurrir a carabineros o
haber huido a la casa de su madre” ¿eso impide q haya una legítima defensa? Lo trabajaremos
bien cuando veamos requisitos.
Pero en el fondo, cuando se dice eso, se está haciendo a la LEGÍTIMA DEFENSA subsidiaria
y la verdad es q la norma penal no dice nada, no dice q la LEGÍTIMA DEFENSA opera cuando
el órgano estatal está impedido de operar por lo q la doctrina mayoritaria rechaza este
requisito general de la LEGÍTIMA DEFENSA, esta especie de “subsidiariedad” y eso a
diferencia del E de necesidad, este si es subsidiario (opera cuando no hay otra forma menos
perjudicial de salvar su D). pero la LEGÍTIMA DEFENSA no se dice nada, porque el q se
defiende no está obligado a eludir la agresión y como dice LUZON PEÑA “desde el momento
en q una agresión ilegitima pone en peligro un bien jurídico de un individuo, y aunque esté
presente la fuerza pública y pueda intervenir (incluso suficientemente), desde ese momento
surge la necesidad de defensa para el bien jurídico”.

220
Luego vamos a ver si acaso era racional el medio q empleo, porque a lo mejor podría haber
empleado otro medio menos perjudicial para defenderse pero eso es cuando ya se entra a la
LEGÍTIMA DEFENSA. Pero negar de entrada la LEGÍTIMA DEFENSA porque estaba presente
la fuerza pública en realidad no tiene q ver con la manera en la q el legislador ha consagrado
la LEGÍTIMA DEFENSA en el CP ni tampoco con el fundamento de LEGÍTIMA DEFENSA.
En el fondo, si a las 12 de la noche se está en un parque sola y me vienen a asaltar y sé q a
una cuadra más atrás justo había una patrulla de carabineros estacionada, esto no elimina la
situación de necesidad en la q me encuentro frente al agresor q viene a atacar ¿q paso si tomo
una piedra y lo hiero en la cabeza? No se podría reprochar ello porque habían carabineros una
cuadra más abajo porque podría ser q en el intento de q usted hubiera ido a buscar al carabinero
pudiera haber resultado con una afectación al bien jurídico mucho mayor.
Como dicen nuestros autores nacionales “la huida vergonzosa no puede exigírsele a quien está
en LEGÍTIMA DEFENSA” pues ante el injusto de la agresión nadie está obligado a ceder.
El profesor ETCHEBERRY dice q “la legitima defensa consiste en repeler la acción, no en
evitarla”.
Sin embargo, goza de una amplia aceptación el criterio según el cual el deber de elusión -de
una “digna retirada”-. Si existiría por ej., este deber educación una digna retirada respecto de
las agresiones protagonizadas por un inimputable de manera en q la defensa solo sería
procedente ante la imposibilidad de evitar la violencia por medio no defensivos y en eso por
ej., la doctrina nacional más antigua, lo q dicen es q frente a las agresiones procedentes de
un niño o de un enfermo mental o de un ebrio en realidad, es cierto q la LEGÍTIMA DEFENSA
se da cuando hay necesidad de defenderse y q en definitiva no nos priva de ello el hecho de q
esté presente la fuerza pública porque a nadie se le puede pedir o exigir esta huida vergonzosa
o esta retirada porque hay q repeler o impedir la agresión. Pero si, frente a agresiones de este
tipo de personas hay un amplio consenso doctrinal en q debería emplearse la fórmula de la
retirada digna, en aquellos casos la defensa solo sería procedente cuando la evitación de la
agresión sea imposible por otros medios no defensivo.
Eso cobra relevancia tratándose del caso del malabarista esquizofrénico q estaba en
Panguipulli. Aquí es aplicable, aquí la doctrina aconsejaba una retirada especialmente si a
los lados había más fuerza pública y cercana, ahí casi encima y entonces eso es lo que se pide.
(preg) en ese sentido ¿Quién debería hacer esa retirada? (resp) la persona q dispara al tórax,
el carabinero, porque el esquizofrénico no se iba a retirar así q el carabinero ataco siendo q al
rededor habían más policías y era perfectamente evitable esa agresión por otros medios dado
que habían más policías, otros medios que no fuera disparando al tórax porque le efectuó varios
disparos de abajo hacia arriba.

Requisitos de la LEGÍTIMA DEFENSA:

En el art. 10. 4 vimos q se nos daba como requisitos de la LEGÍTIMA DEFENSA 3:
1. agresión ilegitima

221
 2. necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
3. falta de provocación suficiente por parte del q se defiende
es importante saber q el art. 10 del CP establece causal de justificación o de exculpación. O
sea todas las causales de exención de responsabilidad penal y establece ciertos requisitos en
el caso de la LEGÍTIMA DEFENSA.
luego, en el art. 11 cuando se establecen las circunstancias atenuantes se establece en el nro.
1:
“son circunstancias atenuantes las expresadas en el art anterior cuando no concurren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”. Esto se llama
ATENUANTE INCOMPLETA o eximente incompleta q es una atenuante pero para q
pueda darse esta eximente no es q pueda faltar cualquier requisito, hay ciertos requisitos en las
eximentes q tienen q darse y en la LEGÍTIMA DEFENSA la agresión ilegitima es central.
Podrá faltar el medio racional o el de la falta de provocación y ahí podría haber eximente
incompleta pero nunca la agresión ilegitima.

1. agresión ilegitima:
¿Qué es una agresión? Aquella acción antijuridica tendiente a lesionar o a poner en peligro
un bien jurídicamente protegido o podríamos definirla como aquella conducta humana,
antijuridica, q lesiona o pone en peligro próximo a la persona o a los D propios o ajenos.
De esto se desprende que solo el ser humano puede agredir. contra los ataques de los
animales NO CABE LA LEGÍTIMA DEFENSA. contra los ataques de los animales es solo
posible alegar un estado de necesidad. Habrá LEGÍTIMA DEFENSA cuando el animal es
usado como un arma para atacarnos, o sea, de la misma forma en la q alguien pueda
dispararnos con una pistola se podría usar la legitima defensa respecto de quien le da la
instrucción al perro. Pero si se va paseando por un parque y de repente la persona tiene al
perro suelto y este me ataca y realizo una acción defensiva q importa lesionar al perro, esto
no puede ser calificado como LEGÍTIMA DEFENSA, o sea, solo podríamos estar ante un
estado de necesidad en el caso de haber lesionado gravemente al perro o le hubiese quitado
la vida. No podría decir que me defendí legítimamente del perro q me atacó sino q actúo en
virtud del estado de necesidad y me vi obligada de perjudicar a ese bien jurídico q es la
propiedad del dueño del perro, me vi en la necesidad de ataca al perro para salvar mi bien
jurídico y en ese momento no se podría salvar de otra manera, pero no hay LEGÍTIMA
DEFENSA, me defiendo legítimamente d un humano, solo él me puede agredir y puede usar
un animal para hacerlo pero la LEGÍTIMA DEFENSA sigue siendo del humano y no del
animal.
Otra cosa interesante es que esta agresión ilegitima no está circunscrita exclusivamente al
acometimiento físico, en ese sentido no es necesario que yo espere q alguien me agreda o q
me vaya para poder defenderme y además porque las agresiones ilegitimas cuando son
respecto de otros D no necesariamente tienen q ver con una conducta corporal respecto
del sujeto, lo que ocurre es q tendemos a asociar la LEGÍTIMA DEFENSA con el

222
acometimiento físico pero no siempre es así porque la nomenclatura del CP y amplitud de bs
jurídicos a defender permite la realización de otro tipo de conductas q no sean necesariamente
corporales.
Así mismo comprende comportamientos humanos tanto activos como omisivos y no solo
dolosos sino q también los culposos e inclusos aquellos cometidos sin dolo ni culpa como la
conducta de quien obra por un error esencial o quien erróneamente cree q no agrede como
cuando juegan 2 personas a pegarse y uno de ellos se pone más violento y cree q no agrede
pero sin embargo está causando un dolor a otro y lesiones y ahí podríamos defendernos
legítimamente. Eso es la doctrina mayoritaria.
GARRIDO MONT es uno de los autores q admite posibilidad e LEGÍTIMA DEFENSA solo
frente a una agresión activa y dolosa.
(preg) podría poner un ejemplo frente a un comportamiento omisivo (resp) es difícil
imaginarlo, supongamos q alguien omite dar el medicamento a la persona enferma para q
pueda morir lentamente, esa persona podría defenderse legítimamente de la enfermera
particular q está en la casa y q atiende a una persona q necesita un medicamento para poder
vivir.

Ilegitimidad de la agresión:
Otra cosa importante es q la agresión debe ser actual, inminente y no provocada por el
defensor y x tanto no se admite una acción defensiva frente a amenazas remotas porque en
ese caso existe posibilidad de evitar q el daño se materialice recurriendo a policía o judicatura
correspondiente. Salvo q estemos en ciertos casos done exigir esos medios no sea acorde con
la realidad como casos de grave VIF donde acudir a judicatura o policía puede resultar más
prejudicial para la mujer en esa situación.
Respecto de la ilegitimidad de la agresión esta se ve satisfecha con su carácter antijuridico,
no necesita ser una acción delictiva y ni siquiera típica. Por otro lado, q la agresión sea
ilegitima implica q no cabe defenderse de ataques lícitos, por ej., no cabe defenderse de los
actos que ejecuta la autoridad dentro del ámbito de sus funciones específicas pero aquí es
importante q para actuar lícitamente la autoridad no solo tiene q actuar dentro de la esfera
formal e sus atribuciones sino q dentro de la esfera material y por tanto, es posible la legitima
defensa en contra de los actos de la autoridad q son arbitrarios o injusto, eso dice
expresamente el profesor NOVOA.
La profesora estima q frente a una detención injusta donde a una persona se le golpea
ilegítimamente desligándose de protocolos de policía cabria la LEGÍTIMA DEFENSA de 3ros.
También aquí la CS a reconocido el D de un particular a resistir un allanamiento policial
distinto al domicilio señalado por la orden judicial y en un día inhábil ahí hay por ej., también
un caso donde se resiste a un acto de autoridad.
(preg) tendría q ser la CS quien ve si estos actos son arbitrarios o injustos (resp) no, el TOP
es el q determina si obró o no en LEGÍTIMA DEFENSA, si llega a la CS es porque llega x
recurso de nulidad pero es el tribunal y estos son los requisitos pero todos son amplios y están

223
establecidos de manera muy genérica x tanto hay q acotarlos al caso concreto y x ello es
importante la enseñanza sobre resolución de casos, poder establecer o no LEGÍTIMA
DEFENSA.

La agresión debe ser real, es decir, tiene q existir como tal, aquella persona q reacciona
frente a una agresión imaginaria o una agresión aparente en realidad no va a actuar bajo una
causal de justificación sino q a lo mejor se podría alegar un error de prohibición por ej.,
supongamos q voy caminando a altas horas por la noche en la calle y viene a una persona
hacia mí y como veo mucha tele, veo que esta persona lleva cubierta la cabeza con un gorro,
no es invierno y pienso q me va a asaltar y reacciono y cuando la persona se me está acercando
le echo gas pimienta y lo lesiono gravemente. No voy a actuar justificada por LEGÍTIMA
DEFENSA, pero si podría reconocerse q actúe bajo un error, en el presupuesto de la causal de
justificación porque pensé q me venía a agredir, erré en el presupuesto esencial q es q venia
una agresión hacia mí, erre en una agresión ilegitima y ahí podríamos reconocerlo pero no
como LEGÍTIMA DEFENSA propiamente tal sino q un error en el presupuesto de causal de
justificación.
Ahora, la agresión tiene q ser actual, inminente y no provocada por el defensor. Sin embargo
no cualquier provocación excluye la LEGÍTIMA DEFENSA. Se requiere, según la ley, una
provocación suficiente, es decir, proporcionada a la entidad de la agresión.

¿Qué vamos a entender por la agresión actual?

La agresión actual es aquella q se está produciendo, el sujeto golpea al otro y también lo es la
agresión inmediatamente anterior, caso en el cual vamos a asimilarlo a la fase final de
actos preparatorios que es anterior a la tentativa y la agresión incesante como por ej., la
privación de libertad del secuestrador sobre el secuestrado, eso podría ser una agresión
incesante.
La agresión inmediatamente anterior es la q acaba de terminar, hace 2 segundos, eso es una
agresión inmediatamente anterior y no la q acabó ayer.
Los límites temporales de la acción defensiva se extienden desde q surge una amenaza
inmediata al bien jurídico hasta q ha cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o
neutralizar sus efectos (ZAFARONI) y por tanto, según estos autores será actual la agresión
q ya ha cesado cuando subsiste la lesión o peligro para el bien jurídico. Estos autores toman
un ejemplo no compartido por el resto de la doctrina pero q si es útil para entender a las
mujeres parricidas en contexto de violencia intrafamiliar y es q dicen ellos por ej., q se
defiende o actúa en LEGÍTIMA DEFENSA aquel q recupera el automóvil q le ha sido sustraído
el día anterior si es q se topa, como a boca de jarro, con la persona q tiene su automóvil porque
el hecho q tenga q llamar a la policía para recuperar su automóvil implica q el sujeto puede
perder tiempo valiosos donde el delito va a seguir produciendo o se arrancará con el autor.
Ahora, porque el auto se lo quitaron el día anterior y por tanto, en rigor, la LEGÍTIMA
DEFENSA habría procedido solo en el momento en el q le quitan el auto pero ¿Qué hace usted
si al día sgte va a un supermercado y descubre q en ese estacionamiento del super anda el
sujeto q me robo el auto con mi auto? ¿le podemos exigir a esa persona q tenga q llamar a

224
carabinero para q pueda detener al agresor o podría esa persona intentar recuperar su auto por
si misma? La profe, siguiendo a zaffaroni dice q si pero habrán otros q lo considerarán como
el ejercicio arbitrario del propio D, ósea q es posible porque el hecho de q haya transcurrido
un día no implica q la situación antijuridica haya desaparecido y x tanto, no impide q,
ocupando un medio racional, yo pudiese recuperar mi auto.
(preg) y si se tiene en cta realidad material de q si se llamara a las fuerzas llegarían muchas
horas después y se pierde oportunidad (resp) la profe dice q un juez si lo tomaría en
consideración, pero no sabe si todos porque la doctrina es reacia a aceptarlo y lo admiten
como un exceso en la defensa. Pero, si se piensa en la realidad de nuestro país, para cuando
se llama a carabineros la forma en la q lleguen es q haya una persona muerta o gravemente
herida o q se trate de una manifestación, ósea, la posibilidad de q carabineros llegue a ese
estacionamiento para hacerse cargo de esa situación es alejada de la realidad, no llegan nunca.
En esos casos se debería reconocer la LEGÍTIMA DEFENSA, aunque la lesión ya hubiese
cesado.
De todas formas la situación antijuridica se está produciendo, la agresión cesó porque ya hubo
un apoderamiento de la cosa y x tanto de intentar recuperar el auto o sus cosas se estará
haciendo un ejercicio arbitrario de su propio arbitrario y no podrá actuar en LEGÍTIMA
DEFENSA pero es lo mismo q se produce en el caso de VIF de mujeres parricidas. Cuando
el sujeto ya ha terminado de agredirlas y el sujeto se va a dormir por ej., ¿Qué ocurre si esa
mujer decide terminar con su vida? Se podría decir q no porque la agresión ya cesó?
La doctrina nacional asume q la agresión actual es la que se está produciendo en el momento,
la LEGÍTIMA DEFENSA es para impedir o repeler, es decir, impido lo que se está
produciendo pero también repelo lo q se viene y x tanto la agresión inminente q es a q es
lógicamente previsible siendo ni siquiera necesario que haya alcanzado el grado de tentativa,
basta con q no se haya agotado la agresión al bien jurídico y ahí tenemos en general a la
doctrina nacional, no admite como agresión actual la q ya ha cesado, salvo el caso de estos
autores argentinos, q en realidad es más SLOKAR q SAFFARONI, para él si sería posible
admitir como agresión actual en ciertos casos aquella q ya ha cesado como en el caso del
automóvil.
Por lo tanto, va a ser agresión actual para nuestra doctrina:
- La que se está produciendo
- La agresión inminente que es un peligro concreto para el bien jurídico.
- Agresión incesante: aquella q no termina como en caso de secuestro o sustracción de
menores u otros delitos permanentes como detenciones ilegales.
¿una amenaza de agresión próxima podría ser presupuesto de una acción defensiva?
¿podríamos tomar como agresión inminente para defenderse legítimamente el hecho de que
haya venido el vecino a amenazarme? No cabe la amenaza de agresión próxima porque eso
es un delito en sí mismo, q es la amenaza y la pregunta es cómo me puedo defender de eso q
es denunciándolo.

225
Agresión inminente:
es la q representa un peligro próximo o concreto para el bien jurídico protegido. los tribunales
españoles, por ej., tienden a restringir la agresión actual al acometimiento físico y nuestros
tribunales no, tenemos ejemplos donde se ha recogido la LEGÍTIMA DEFENSA por agresiones
inminentes basado fundamentalmente en q en el art. 10.4 se ha dicho q la LEGÍTIMA
DEFENSA no es solo para repeler sino q para impedir lo q viene.

Aquí por ej., en la sentencia SCS de 28 de sept de 2000 dice:

“quien arremetió físicamente con anterioridad en un breve espacio de tiempo, y que ingresó
a la morada de la procesada sin su autorización, y que se negó a retirarse cando fue conminado
a hacerlo en la 2da oportunidad, ciertamente puede pensarse que resulta más que factible la
reiteración de esa conducta, deducción lógica que lleva a considerar esta acción como
inminente, en términos tales q constituye la causa determinante e inmediata del actuar de la
procesada…”.

¿Cómo definimos la inminencia? La inminencia podríamos definirla en base a un criterio

cronológico o psicológico y en ese sentido:
- Criterio cronológico: quienes miden conforme a un criterio cronológico lo q hacen es
darle preponderancia al espacio temporal q media entre la agresión inminente y la
defensa. En el fondo, la acción defensiva tendría q ser en un corto espacio temporal,
pero;
- Criterio psicológico: quienes asumen el criterio psicológico le dan preponderancia a
la subsistencia de la voluntad delictiva en el agresor.
LAS DEFENSAS PREDISPUESTAS O LOS OFFENDÍCULOS
Las defensas predispuestas son obstáculos q se suelen oponer a la acción de los delincuentes.
Los ofendículos son como los cercos, las púas, las rejas de lanzas, vidrio molido o cortado
arriba de panderetas, etc.
¿en q momento pudiera quedar cubierta por la LEGÍTIMA DEFENSA cuando ellas no crean
un peligro para 3ros inocentes? En ese sentido lo más complicado son los offendiculos q
consisten en estos cercos eléctricos porque tienen q cumplir con una serie de requisitos para
q puedan no dañar a 3ros.
¿se justifican estas defensar predispuestas si es que no hay una agresión inmanente en
relacion a ella? ¿esta offendícula podría quedar cubierta por la LEGÍTIMA DEFENSA?
Por eso decimos que quedan cubiertas cuando no crean un peligro para 3ros inocentes.
Estas offendículas son mecanismos automáticos que suelen desatar un curso causal lesivo
para eventuales agresores. Aquí por ej., CURY los admite solo en aquellos casos donde se
trata de evitar un peligro común y siempre q no cree riesgos para 3ros inocentes y por eso es
q tienen normalmente carteles.

226
Por tanto, CURY no es reacio a negarles la inminencia de la agresión. En cambio, POLITTOF
y GARRIDO MONT niegan en esos casos la inminencia de la agresión y más bien van a
circunscribir la justificación al art. 10 nro. 10, al ejercicio legítimo de un D.
NOVOA y LABATUT van a considerar justificados x la LEGÍTIMA DEFENSA estos
mecanismos q se activan automáticamente frente a una agresión ilegitima y conforme a un
estado de necesidad justificante, los meros obstáculos, o sea, las defensas predispuestas
siempre q no se generen riesgos para 3ros inocentes. Por eso es q los cercos eléctricos
deben estar siempre a una cierta altura, no pueden estar a ras de piso, deben tener carteles q
adviertan del cerco eléctrico.
Finalmente, q la agresión no tiene q ser provocada por el defensor y nos decía q no cualquier
provocación va a excluir la LEGÍTIMA DEFENSA. Lo q se requiere es una provocación
suficiente x parte de aquel q está ejerciendo la defensa y suficiente se entiende una
provocación proporcionada a la entidad de la agresión.

2. La necesidad racional del medio empleado para repelerla:

Hay que grabarnos bien en la cabeza que: ES NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO Y
NO PROPORCIONAL.
Frente a la agresión ilegitima está justificada una reacción defensiva q es racionalmente
necesaria, en ese sentido la ley no está hablando de una racionalidad instrumental sino q de
una racionalidad q se tiene q manifestar no solo en el tipo de instrumento q se utiliza para
ejercer la acción defensiva sino q en la totalidad de la reacción y x eso q en algunos casos se
puedan emplear medios aparentemente irracionales (y no desproporcionados) pero q podrían
caber dentro de la LEGÍTIMA DEFENSA. Por ej., un abuelito atacado x un joven fornido a
golpes de puño puede echar mano un arma de fuego para defenderse o quien echa mano
contra un agresor antes q este le entierre el puñal.
Importa q la reacción sea necesaria, eso significa q el sujeto no disponga de una forma menos
enérgica para defenderse y en todo caso para determinar esa racionalidad solo hay q
considerar las circunstancias objetivas y reales, no caben en ello por ej., los estados de
alteración anímica del ofendido y del q lo defiende. Como tampoco caben situaciones
imaginarias, como q se lo amenace a una pistola de juguete y este amenace con un arma de
fuego.
Si a causa de eso desaparece la necesidad racional de la reacción la conducta ya no va a estar
justificada y va a haber un exceso en la defensa.

No hay q confundir la racionalidad con proporcionalidad:

La proporcionalidad dice más bien relación con la jerarquización de los bs jurídicos q están en
juego y se aprecia en abstracto.
La racionalidad dice relación con la relación entre naturaleza de agresión y la defensa. En
cambio, la proporcionalidad tiene q ver con la proporción entre el daño que hubiese causado
la agresión y el daño q causa la defensa.

227
La proporcionalidad q tiene q ver con la jerarquización de los bs jurídicos y entre el daño q
hubiese causado la agresión y el daño q se causó con la acción defensiva eso se aprecia en
abstracto. en cambio la racionalidad se aprecia en concreto, esto significa q se tiene q apreciar
ex ante, conforme a la situación personal y a las circunstancias en la q se encontraba la
persona al momento de ejercer la acción defensiva y ponderando, entre otros, la perturbación
del agredido, la posibilidad de elegir razonablemente el medio más adecuado, entre otros.
El parámetro para medir la racionalidad es la del hombre medio o mujer media colocada en
esa misma situación.
Por tanto, la necesidad del medio en la LEGÍTIMA DEFENSA es racional o razonable no
matemática.
2do, se juzga caso a caso considerando el conjunto de circunstancias concretas y 3ro, debe
ser necesaria, es decir, q no haya otra forma menos enérgica de defenderse.
Sentencia de corte de apelaciones de stgo. 23-05-2008 rol. 7.105-2006:

“en la especie, considerando la reacción normal de una persona media, la defensa de la

acusada, consistente en quitarle el cortaplumas al ofensor y agredirlo, era la racionalmente
adecuada para repeler el ataque. No deben olvidarse las circunstancias q rodearon este hecho,
a saber, tratarse de un individuo que permanente e insistentemente agredida física y
psicológicamente a su ex pareja, que tenia varios procesos judiciales por este motivo, y que
incluso tenia orden de no acercarse a…”
“…estas llevan a la única conclusión posible: la defensa que dicha procesada realizó en
contra del ataque de un individuo con los antecedentes ya descritos, que llega hasta el
domicilio de la encausada a las dos de la mañana, insultándola y amenazándola con un
cuchillo, es la que cualquier persona normal habría hecho si le tocara vivir los mismos
sucesos”.

¿podríamos haber imputado a esta mujer de un homicidio o haberla privado de una causal de
justificación? no, la estaba agrediendo, le quitó el cortaplumas y lo agredió por lo que era lo
racionalmente necesario.
Esta metido aquí el criterio de la “persona media” en la situación concreta “es lo que cualquier
persona normal habría hecho si le tocara vivir los mismos sucesos”.

3. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende:

Ya habíamos dicho q esta provocación tenía que ser suficiente en el sentido de evitar una
reacción defensiva por parte del agredido. Por ej., las meras vías de hecho como un empujón
no bastan para justificar una acción defensiva a través de golpes q ocasionen lesiones.
Otra cosa es que la provocación a la q aquí se alude no es a su vez agresión en el sentido de
la LEGÍTIMA DEFENSA porque si no estamos ante una agresión ilegitima.

228
Se descarta q constituya una mera provocación la famosa “provocación intencional” ósea la
conducta de aquella persona q deliberadamente provoca la agresión del otro para generar
artificialmente a su favor una supuesta legítima defensa y q le permitiera dar muerte o herir
impunemente al agresor porque en ese caso no hay defensa por parte del provocador
intencional sino q pura agresión antijuridica. En el fondo, no puede caber dentro de la
provocación suficiente aquella provocación intencionada para poder crear artificialmente una
situación de LEGÍTIMA DEFENSA.
¿Qué se entiende por provocación suficiente? Aquella q basta para explicar el ataque q el
provocado ejerce sobre su provocador sin llegar a justificarlo y eso se tiene q apreciar en
concreto, en relación con la agresión de la q el provocador terminó siendo objeto.
(preg) a que se refiere con solo hacerlo en parte excusable? (resp) q no lo justifica, se puede
excusar a lo mejor en el sentido de apreciarlo a nivel por ej., de la culpabilidad, haber dicho
que en ese momento a la persona no se le podía exigir una conducta diferente pero eso no
implica q la conducta deja de ser antijuridica.
Hay una persona q provoca a otro, suficientemente, ese otro, q es el provocado lo ataca a su
vez por tanto por provocación suficiente se entiende aquel q se basta para explicar el ataque
q el provocado ejerce sobre su provocador sin todavía llegar a justificarlo porque pudiera ser
q en realidad el asunto pudiera resolverse por vía de culpabilidad, podríamos no llegar a
conocer una causal de justificación pero si de exculpación en el sentido de q no se le podía
exigir una conducta diferente en ese momento porque cuando se reconoce una causal de
justificación se elimina la antijuridicidad lo cual significa q es una conducta permitida por el
D.
Por eso es importante conocer esta nomenclatura q se emplea tienen un significado especifico
y q no es menos importante, si decimos q es una conducta atípica, se dice q es una conducta
irrelevante para el D, si decimos q es atípica pero no antijuridica decimo q no es una conducta
contraria al D, q está permitida por el D y es diferente si decimos q la conducta es típica,
antijuridica pero no culpable porque ahí la valoración no es en relación a la conducta misma
sino q en cuanto al sujeto, la valoración no es en el injusto sino q se dice que la conducta es
típica, tipificada por la ley como delito, antijuridica porque no concurre ninguna causal de
justificación, pero, q no puede ser delito porque no es culpable, es decir, o porque la comete
un inimputable ya q un demente perfectamente puede matar y no con causal de justificación
o una persona no le podría yo exigir responsabilidad penal porque en las circunstancias
concretas en las q se encontraba no podría exigirle una conducta diferente.
Conducta típica y antijuridica pero no culpable → valoración hacia el sujeto. Entonces,
cuando concedo una causal de exculpación le estoy diciendo al sujeto q sé q cometió un injusto
penal, típico y antijuridico, pero q lo “disculpo” es una causal de exculpación. Pero cuando le
digo al sujeto que actuó bajo una causal de justificación, le digo que actuó amparado x el D,
la conducta de matar q realizó está permitida q es diferente a decir que lo disculpo.
Aun cuando se haya provocado suficientemente la agresión, aun cuando haya habido agresión
suficiente, el provocador q se defiende de una agresión aun ilegitima podría quedar amparado

229
por la eximente incompleta. Cuando hay una eximente incompleta q dice q cuando no se
cumplan todos los requisitos q se establece puede atenuarse la responsabilidad y este es uno
de los casos. O sea, para q pueda haber LEGÍTIMA DEFENSA como eximente incompleta, es
decir, como atenuante y no eximente tiene q concurrir necesariamente la agresión ilegitima
pero podría faltar la provocación suficiente, por ej.
Lunes 31 de mayo, 2021.
Nos tocaba ver el tema de si en la legítima defensa tenía que haber o no un elemento
subjetivo, y nosotros dijimos que: de exigirse un elemento subjetivo ese elemento subjetivo
dice relación única y exclusivamente con la voluntad de defenderse, pero sin que se llegue a
configurar una especie de ánimo defensivo. En ese sentido, entonces, siempre que se da la
situación de necesidad, en donde existe esa necesidad de defensa, los móviles que guían al
sujeto no van a afectar la licitud de la defensa, es decir, uno podría defenderse legítimamente
de la persona a la cual por ejemplo, odia y por eso mismo la doctrina extranjera y chilena
dicen que el actuar en defensa o en legítima defensa no es impedimento de que uno además
lo haga con un ánimo indicativo, un ánimo de venganza o de otra naturaleza. Esto si se
excluye cuando se trata de legítima defensa de extraños, porque esta excluye expresamente
estos estados anímicos:
“el que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño siempre que concurran las
circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsada
por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo”
Aquí es la única parte de la legítima defensa en donde se excluye este móvil vindicativo u
otro motivo ilegítimo, en las anteriores, en la defensa por ejemplo de parientes, no existe esto
y tampoco en la legítima defensa propia. En esta última los requisitos son bastante claros y
son copulativos.
Cuando hay un exceso en la defensa, podríamos estar ante lo que denominamos una legítima
defensa incompleta, en ese sentido, como les explicaba la clase anterior, cuando no hay
agresión ilegítima, o no se satisface el requisito de la agresión ilegítima como por ejemplo,
cuando la agresión no es real o porque en realidad tampoco es inminente, o sea, no viene,
sino que es muy remota; o porque está agotada, en el sentido de que ya sucedió; o
simplemente porque no es ilegítima, nosotros vamos a tener un obstáculo para apreciar la
causal de justificación, pero también para poder apreciar la eximente incompleta, que es una
atenuante del art. 11 n°1, porque la agresión ilegítima es requisito esencial, o sea, es lo que
no puede faltar.
Entonces, cuando hay un exceso extensivo, hay una falta de agresión ilegítima, no hay
justificante ni eximente incompleta, pero si lo que hay es una ausencia de la racionalidad del
medio o porque hubo una provocación suficiente por parte del que se defendió, estamos ante
lo que se llama un exceso intensivo y ahí sí podemos admitir una eximente incompleta, a lo
mejor no vamos a apreciar la causal de justificación con todos sus efectos (que en este caso
sería excluir la responsabilidad penal) pero si vamos a tener una atenuación de la
responsabilidad penal.

230
También podemos estar ante lo que denominamos una legítima defensa putativa, ¿cuándo
hay una legítima defensa putativa? cuando hay un error en los presupuestos fácticos de la
legítima defensa, esto ocurre por ejemplo: cuando una persona se está tratando de proteger
de una agresión que es imaginaria o que simplemente no es real, entonces, ¿qué le va a pasar
a esta persona que camina a altas horas de la noche y ve acercarse a una persona hacia él y
piensa que va a ser asaltado y le lanza gas pimienta causándole lesiones en el rostro?, en
circunstancias que esa persona solo venía a preguntarle la hora o solo venia pasando. Esta
persona no va a quedar amparado por la legítima defensa porque está actuando en una defensa
putativa y ¿cómo decidimos los criterios para poder determinar cuando la agresión es real?
hay dos: criterios objetivos ex post y criterios objetivos ex ante:
• Criterio objetivo ex post→ significa que eso se va a examinar una vez que ya se
produjo el hecho, con todos los elementos de juicio e incluso con los que el autor ex
ante no podría haber conocido.
• Criterio objetivo ex ante→ hay que tomar en cuenta todos los elementos de juicio con
que el autor contaba antes de efectuar la conducta y que razonablemente también
hubieran sido determinantes para cualquier hombre medio en esa situación.

La CS ha optado por el criterio objetivo ex post, en el fondo examina una vez producido el
hecho, o sea, examina la situación considerando ya todos los elementos de juicio e incluye
en ellos todos los que el actor ex ante no podría haber conocido. Vamos a volver sobre esto
cuando veamos el error de prohibición.
La legítima defensa de terceros, parientes y extraños
CP→ “el que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de su conviviente
civil, de sus parientes consanguíneos en toda la línea recta y en la colateral hasta el 4to grado,
de sus afines en toda la línea recta y colateral hasta el 2do grado, de sus padres o hijos,
siempre que concurran la primera y segunda circunstancia prescrita en el número anterior y
la de que en caso de haber precedido provocación de parte del acometido no tuviera
participación en ella el defensor”
Si se fijan, en general, los requisitos de la legítima defensa de parientes son: la agresión
ilegítima y la necesidad racional del medio empleado y la de que en caso de que el pariente
que va a ser agredido haya realizado una provocación, o sea, podría faltar la provocación
suficiente por parte del acometido, o sea, del pariente que usted va a defender, pero el que
ejerce la acción defensiva de su pariente no tiene que haber tenido participación en la
provocación. Porque en rigor la legítima defensa, o sea, la causal de justificación es en
relación de la conducta del que está en este caso por ejemplo, agrediendo para defender al
pariente. Entonces, pudiera ser que el pariente hubiese provocado suficientemente a su
agresor ilegítimo, sin embargo, para que pueda operar la legítima defensa quien ejerce la
acción defensiva no debe haber tenido participación en la provocación previa que pudo haber
realizado su pariente.

231
Finalmente, el que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño: siempre que
concurran las circunstancias expresadas en el número anterior: agresión ilegítima (no es
acción), la necesidad del medio empleado y que quien ejerza la defensa no haya participado
de la provocación (en el caso de que hubiese precedido provocación), y además, el defensor
no debe estar impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo a la hora de
ejercer la defensa. Si ustedes se fijan, la legítima defensa de extraños es la que tiene más
requisitos, incluso se exige aquí un especial ánimo subjetivo.
Tratándose de las mujeres, vamos a hablar específicamente de los casos en que mujeres
parricidas o mujeres que matan a sus parejas en contextos de violencia intrafamiliar. Cuando
nos encontramos frente a este tipo de situaciones, una de las cuestiones, uno de los núcleos
problemáticos con que nos encontramos es la manera a través de la cual primero se aprecia
la agresión ilegítima y segundo cómo se mide la necesidad racional del medio. En este sentido
es importante destacar que la formación que tenemos en nuestra carrera de derecho nos lleva
a tratar de interpretar las normas penales con una neutralidad que en realidad encubre muchas
diferencias de género.
Este es un tema que ha costado bastante en la judicatura y ¿por qué? porque la poco y nada
formación en género que se da en la facultades de derecho nos lleva a aplicar estructuras que
son aparentemente neutrales, pero que desde el punto de vista del género cuando una persona
no tiene formación en género puede resultar en una aplicación discriminatoria de la ley penal,
porque como todos sabemos el principio de igualdad no es una igualdad matemática, sino
que es un principio de igualdad que exige reconocer las diferencias.
Hay dos maneras de explicar el cómo una mujer entra al ciclo de violencia intrafamiliar. Una
de las maneras es a través de lo que conocemos como “el ciclo de violencia intrafamiliar”,
las mujeres que son agredidas por regla general en una primera etapa que se da al interior
de las familias empiezan las discusiones, las tensiones y se va acumulando una tensión en el
aire, las disputas empiezan a ser cada vez más constantes, las discusiones van subiendo de
tono hasta que llega un momento en que se pasa a una segunda etapa que es la de la agresión,
agresión que puede ser física, como ya aflojó la tensión por parte del sujeto, viene la tercera
etapa que es la de reconciliación, o la etapa de la luna de miel que le llaman, en donde la
mujer vuelve a creer en las promesas del hombre, este se arrepiente, se compromete a ir a
terapia de drogodependencia, o de alcoholismo o de control de impulsos.
Sin embargo, como esto es un problema de carácter cultural y no es un problema de
enfermedad por parte del agresor, a poco andar esto vuelve a repetirse este ciclo.
Esta forma, que es un poco lineal de explicar el cómo ocurre la violencia intrafamiliar al
interior de la pareja fue detectada como en el año 1978 por una psiquiatra, la doctora Walker
(creo que eso dice) que dice que cuando una persona ha pasado dos veces por este ciclo en
realidad podría decirse que es víctima de violencia intrafamiliar. Pero, modernamente en
realidad lo que explica la violencia intrafamiliar es un contexto cultural de la violencia de la
pareja, en donde tenemos por un lado un imperativo cultural del hombre y que nos va a
obligar a reconocerlo como jefe de familia, el proveedor, el que mantiene la familia con su

232
trabajo y por lo tanto, esta idea de ser el que manda, el que provee, es lo que motiva la
conducta violenta, o sea, hay un poder y control detrás de esa conducta violenta que es el
mecanismo a través del cual el hombre logra una simetría a través de la relación de pareja y
por eso puede dominar. En cambio, el imperativo cultural de la mujer siempre está asociado
a la formación de una familia, a llevar como su carga el cuidado de los hijos, del marido y de
la casa y a soportar en definitiva la supervivencia de la familia.
Por lo tanto, este modelo que impone a la mujer esas cargas la lleva a identificarse con una
especie de sumisión, de dependencia y a creer que sobre sus hombros descansa la
supervivencia de su familia y la conservación de su familia misma y prescinde así de los
costos personales como su desarrollo o su autonomía. Ahora, en este sentido, la conducta
violenta tiene esa motivación que es el poder o control, pero más que explicable a través de
un ciclo lineal de violencia que parece ser una especie de molde que puede repetirse en
algunos casos o en la mayoría, uno identifica ese ciclo de VIF que va y viene.
Hay otros casos en los que eso no es posible de identificar, porque en realidad la conducta
violenta que está motivada por el poder y control al interior de la familia tiene otras
cuestiones, es más bien una rueda de poder y control, es más bien una situación de abuso
permanente en que encuadra no sólo el uso de violencia física y sexual, sino que también
utiliza por ejemplo la coerción y la amenaza, la intimidación, el abuso emocional, el
aislamiento; por regla general las víctimas de VIF son aisladas por su agresor de sus amigos
o su familia, también encontramos por ejemplo la negación de las culpas por parte del
agresor, en definitiva la mujer empieza a creer que la culpa de lo que sucede es propia, es de
ella y también en eso viene el privilegio masculino. La manipulación de los niños: “si tú me
dejas te voy a quitar a los niños, tengo abogado…” y el abuso económico, esto de cortarles
las entradas económicas a la mujer o impedir que ella administre sus propios bienes.
Ahora, cuando hablamos de la legítima defensa en este sentido, los núcleos problemáticos en
materia de género dicen relación con dos cuestiones, una con lo que es la agresión o la parte
objetiva de la legítima defensa, la actualidad de la agresión y la necesidad racional del medio
y por otra parte, con el elemento subjetivo, porque normalmente se le atribuyan falta de
voluntad de defensa, móviles de venganza u otro.
Ahora quiero mostrarles como se ha visto la legítima defensa en casos de mujeres que se han
defendido de sus agresores. Habíamos visto esta sentencia la clase pasada: persona que había
ingresado a la morada sin autorización de su dueña y se había negado a retirarse y además,
esta persona se iba acercando a la mujer en tono amenazante, ella corrió hasta la pieza, tomó
una pistola y le disparó, porque pertenecía a una familia de militares y su marido también,
entonces, tenía un arma con la cual le dispara en las piernas y le causa lesiones. Fíjense como
habla de la agresión inminente, la CS ya en el 2000:
“la agresión puede revestir dos formas: ser actual o inminente, para que surja el
derecho de defenderse no basta con las amenazas, pero tampoco quiere decir esto
que hayamos de esperar la realización del hecho que viene sobre nosotros para
repelerlo y remediarlo enseguida, basta para autorizar el ejercicio de este derecho

233
 del que hablamos que sea inminente la acción que de hecho se nos amenace, que
haya en realidad tentativa en contra de nosotros”

Aquí también por ejemplo, uno puede identificar la legítima defensa pero, fíjense en los
hechos: que el día 8 de agosto del 2004 alrededor de las 02:00 horas en circunstancias que la
víctima discutía con la madre de sus hijos, quien se encontraba en el domicilio ubicado en…
junto a la madre de ésta… sus hijos menores y su tía en forma sorpresiva la víctima, que en
este caso es el occiso ingresó a dicho domicilio extrayendo desde su ropa un cuchillo con el
que la amenazó de muerte mientras le lanzaba cortes en diferentes direcciones por cuyo
motivo ella con la intención de defenderse y evitar que el cumpliera sus amenazas le arrebató
el cuchillo y profirió a darle diversos cortes en el cuello, uno de los cuales le causó la muerte.
Aquí la defensa alegó que esto era legítima defensa y en subsidio miedo insuperable. El
tribunal explicitó las razones por las que creía estar en presencia de miedo insuperable y no
se refirió a la legítima defensa. El miedo insuperable es una causal de exculpación ¿cuál es
la diferencia entre una causal de justificación y una causal de exculpación? ¿o qué sentido
simbólico tiene esta decisión? ¿sobre qué recae la causal de justificación, cuál es el elemento
del delito que afecta? la antijuridicidad, ¿y la causal de exculpación? la culpabilidad. Si yo
digo que usted está justificado o que usted actuó en legítima defensa ¿que estoy diciendo en
términos puros y simples? que no hay un injusto penal, actuó justificado, amparado por el
derecho; en cambio, si digo que usted está meramente exculpado, la conducta no le es
exigible al sujeto, pero ¿cuál es la diferencia con lo anterior (que no habría injusto penal)?
En ambos casos le excluyó la responsabilidad, pero que los diferencia: cuando usted tiene
una causal de exculpación significa que hay injusto y por lo tanto su conducta no está
permitida por el derecho.
Ahora, miren esta lámina (la está compartiendo, es la diapo n°8 del ppt de perspectiva de
género y circunstancias eximentes de responsabilidad). El tribunal la absolvió, pero por
miedo insuperable ¿había aquí o no legítima defensa? compañerx dice que sí, porque el
agresor la amenazó de muerte y además estaba profiriendo los cortes en diferentes
direcciones con la intención de matarla y en ese contexto el único medio necesario para poder
repeler esa acción era el que empleó la mujer, claro, era el medio racionalmente necesario,
porque además le quita el cuchillo y se lo entierra.
Pregunta compañerx: me llama la atención que si la defensa hubiese hecho alusión solo a la
legítima defensa y no al miedo insuperable entonces ella hubiese sido declarada como
homicida.
Profesora: probablemente, alguna atenuante le habían impuesto, pero cierto y ¿por qué? ¿qué
es lo que se da aquí? aun cuando esta sentencia no se declina referirse a la legítima defensa,
pero aquí hay cosas que los jueces… son disruptivas, seguramente porque estaba con su
mama, con los hijos menores y con su tía, entonces supuestamente tendría que haber habido
por parte de alguien un llamado o por parte de la víctima de violencia intrafamiliar, de la
mujer parricida, tendría que haber habido una llamada a los carabineros por ejemplo. Cosas

234
que la legítima defensa no exige, por eso que hemos tratado de examinarlos, los requisitos
son super claros: agresión ilegítima, necesidad racional del medio, falta de provocación
suficiente por parte del que se defiende. La agresión ilegítima tiene que ser actual y puede
ser que se esté produciendo o sea inminente, incluso discutimos por ahí esta tesis poco
seguida de Slokar, que también cuando ya ha cesado.
En casos como estos uno se encuentra con estas diferencias de género, ahora, otro problema
que se da en relación a la prueba de la agresión, cuando hay testigos del acometimiento físico
por regla general no suele negarse la causal de justificación, pero normalmente en los actos
de violencia intrafamiliar no hay testigos, salvo que se trate de aquel tipo de agresor de
violencia intrafamiliar que tiene un especial perfil, que es una persona que tiene por regla
general asociado consumo problemático de drogas o de alcohol y/o tiene problemas con la
justicia, reincidente en distintos tipos de delito, normalmente delitos violentos, robos con
intimidación por ejemplo. Entonces, con ese tipo de agresores en verdad les da lo mismo si
hay testigos de su hecho, porque ellos van y agreden a su pareja a veces bajo los efectos de
la droga o del alcohol y a veces van simplemente porque se creen los dueños de la calle. Pero,
en otros casos y que son muchos, que es el agresor de violencia intrafamiliar clásico, que es
el que tiene virtudes, el buen vecino, que es buen amigo, en donde todo ocurre de la puerta
para adentro. Entonces aquí no hay testigos de los acometimientos físicos.
Sentencia CA de Valparaíso: “No ha de esperarse que el otro lo hiera primeramente pues
podría acaecer que por el primer golpe que aquel diese pudiere morir el acometido y después
no se pudiera amparar” pero los tribunales orales han sido más restrictivos, en ese sentido
fíjense en esta sentencia:
Sentencia TOP de San Antonio de 22-07- 2008, RIT 49- 2008,
“[…] que no existe agresión ilegítima pues: no se ha establecido que el occiso haya agredido
a la acusada en los instantes previos a suscitarse los hechos. Si bien la defensa intentó
acreditar lesiones que supuestamente avalarían esa agresión no fue posible concluir que
correspondieran al obrar de la víctima el día de los hechos, toda vez que ningún testigo u
otro medio de prueba dio cuenta de la misma, no existiendo certeza del momento en que las
mismas ocurrieron”
Aquí esta persona, la mujer que mató a su marido estaba en una casa en la playa con él, se
fueron como reconciliados y por supuesto no había nadie, no tenían vecinos, nadie alrededor.
Duda compañerx: sobre la agresión ilegítima, que puede ser inminente. Yo lo pienso por
ejemplo si existe esta repetición, por ejemplo un marido agrede a su esposa todos los días al
llegar del trabajo, pero ese día simplemente llegó y la esposa se defiende sin que él haga
nada, ¿podría decir que es inminente la agresión? si es que era lo que sucedía siempre por
ejemplo, podría hacer un nexo entre aquello o simplemente tendría que ser el día,
exactamente ese día que fuese inmediato.
Profesora: claro, es que ahí hay que hacer una construcción un poquito más pulida, es la tesis
que sostiene la profe, cree que la mujer que vive bajo una agresión permanente, porque

235
obviamente que el agresor ilegítimo no golpea todos los días, lo hace cada cierto tiempo o a
veces es más agresor que otros días. Lo que sostiene la profe es que esa mujer ve en forma
permanente vulnerada su libertad y su seguridad y la pregunta es si eso lo resolvemos por la
vía del estado de necesidad exculpante, es decir, le concedemos una disculpa a la mujer
cuando mata al marido cansada de aquello o si le concedemos una causal de justificación.
Compañerx: recuerdo un caso de mea culpa de los años 90 de un matrimonio en el campo en
que un día su marido no la había golpeado y lo mató simplemente, estuvo muchos años en la
cárcel y luego la indultaron en el 2005 y ahí me queda la duda.
Profesora: normalmente no se acoge la legítima defensa, ese es el tema. Fíjense en esto: “el
día 17 de octubre de 2011 alrededor de las 08:00 horas al interior del domicilio ubicado en…
tal persona con una pistola famae calibre 9mm disparo en contra de su conviviente, quien se
encontraba durmiendo, provocándole como consecuencia del disparo una herida cráneo
encefálica con salida de proyectil que le causó la muerte”
Antecedentes de la VIF que tenía esta mujer: más de 64 lesiones, cicatrices producto de
lesiones causadas durante 18 años de convivencia con el occiso según se acreditó con prueba
pericial, lesiones físicas y psicológicas de los hijos menores, no hubo nunca denuncias
previas por temor a represalias y persecución occiso con antecedentes de adicción a la pasta
base, robo con violencia, dormía con un arma bajo la almohada y con antecedentes familiares
de VIF, su madre y él eran maltratados por su padre. Días anteriores el occiso había golpeado
a la acusada y 20 horas antes del hecho también al hijo común de 16 años, ella acudió en
varias oportunidades a buscar ayuda a la casa de sus suegros así como de algún familiar,
nunca la recibió. Fundamento de la negación del Ministerio Público era que la mujer lo habría
matado por la rabia que le habría provocado la violencia sufrida, se fijan que aquí está
tratando de quitar la presencia de una causal de justificación y tratando de meter un móvil,
un móvil que no tiene que ver con la necesidad de defenderse, le solicitó pena de 15 años y
1 día y dice: no concurre el estado de necesidad exculpante, ni siquiera el exculpante, porque
a su juicio se requería que se hubiera comprobado la existencia de los malos tratos habituales
y que se hubiera acudido a otros medios. El famoso deber de huida, que no es algo que exija
la ley, el mismo Cury dice: la huida vergonzosa no es exigible al que se defiende.
Sin embargo, parece ser como un hecho casi asentado en la jurisprudencia de que a las
personas se les exige este deber de huida o este deber de acudir a otros medios menos
gravosos para que se pueda configurar la causal, desestimando que cuando hay una situación
de defensa en realidad el móvil no tiene que ver, no solo porque normativamente no se exige,
sino porque además, la situación de necesidad de defensa no desaparece por el hecho de que
usted tenga un tal o cual móvil. Entonces, en el fondo la rabia que le habría provocado la
violencia sufrida podría haber sido un atenuante siquiera, pero no un elemento que permita
eliminar la situación en la que existe una necesidad de defenderse. El fundamento de la
alegación de la defensa fue que se probó que la mujer sufría malos tratos físicos y
psicológicos constantes. La agresión ilegítima en contexto de violencia intrafamiliar en forma
permanente lesiona la libertad y la seguridad de la mujer y la de sus hijos, el sujeto crea un
estado antijurídico duradero, o sea, el mal era actual.

236
Entonces, al tribunal le hace ruido que el sujeto estaba durmiendo, sin embargo , el día
anterior y días anteriores había golpeado brutalmente a su esposa, es más, el mismo hijo de
Clara, que muchas veces le había dicho a su papa que tenía miedo que un día se le pasara la
mano y la matara y lo que gatilló su reacción fue ver a su hijo golpeado que en definitiva el
sujeto la golpeaba siempre a ella, pero esa vez fue golpeado brutalmente el hijo de 16 años,
el hecho de la agresión a su hijo es lo que gatilla en ella decir en un determinado momento
esto no va a seguir más. Y pensaba ella: si voy al Estado, probablemente este tipo va a salir
peor y me va a matar, además, él tenía un arma inscrita a su nombre, curioso igual porque
tenía antecedentes, ella no confiaba en el Estado, quien la podría haber defendido de este
sujeto.
Aquí lo que se discutió fue el estado de necesidad exculpante y nunca la legítima defensa,
precisamente porque les complica esto de que el sujeto haya estado durmiendo y esto también
tiene que ver con la manera en la que la doctrina cuando hablamos de la ponderación de
intereses en conflicto, la misma doctrina tiene este tipo de contradicciones marcadas por la
formación anti género o carente de consideraciones de género. Roxin dice:
“si en un estado de necesidad defensivo alguien ve amenazada su vida y su salud, no
se le podrá exigir que asuma el riesgo de sufrir la muerte o lesiones graves, por tanto,
la persona en peligro, actúa justificadamente si lesiona gravemente, o en un caso
extremo, incluso mata al causante del peligro”.
Y aquí vamos a hablar del estado de necesidad defensivo, pero Roxin por ejemplo concede
una causal de justificación, “por el contrario en el caso de que se mate mientras duerme al
padre que maltrata brutal y constantemente a su familia, hay que excluir absolutamente la
justificación del §34 (estado de necesidad)- incluso aunque sea imposible avisar a las
autoridades o se haga sin resultado- pues un derecho a matar solo puede existir dentro del
marco de la legítima defensa, y en el caso de estado de necesidad defensivo, puede haberlo a
lo sumo en caso de un peligro similar a la agresión, agudo e inminente para la vida o la
integridad. Por consiguiente, el hecho de matar al tirano familiar solo puede a lo sumo
exculparse”
Contradicciones de nuestra doctrina, pero hay que hacer notar estas cosas. Otra de las cosas
que se discute en términos de género es la necesidad racional del medio empleado y se le
exige a la mujer que pueda acudir a otras vías de solución y por otro lado, el arma utilizada
en la defensa ya ni siquiera hablan de proporcionalidad material, sino que pareciera que es
una proporcionalidad matemática. Por ejemplo esta sentencia del TOP de Valdivia:
“si tenía muchísimos resortes sociales de protección y apoyo, como separarse
definitivamente del marido, aceptar medidas de protección familiares, estatales,
organizacionales o de cualquier otra índole, que le sirvieran de apoyo para salir de
la espiral de violencia en que se encontraba, las que no quiso tomar, porque según
lo que afirmó en audiencia, amaba a su marido”.

237
¿Cómo explicamos nosotros esto dentro de la VIF? con la reconciliación, ¿alguien ha
conocido a una mujer víctima de violencia intrafamiliar? dos compañerxs dicen que sí, ¿cómo
está el autoestima de esas mujeres? pésima, menoscabada. Y ellas saben interpretar cada
gesto del marido, eso se llama: sentimiento de indefensión aprendida, aprender a prevenir
episodios de violencia ¿por qué? su autoestima está tan reducida que piensan que nadie más
va a poder quererlas en la vida, piensan que son nadie sin el agresor al lado y sienten que se
deben al agresor. Este sentimiento además da cuenta de que ellas piensan de que hagan lo
que hagan la situación no va a cambiar y tienden a, basadas en esta baja autoestima, a creer
en todas las promesas que les hacen en la etapa de reconciliación los agresores. También
interpretan los gestos y esto significa que ellas de alguna manera viven en función de su
agresor, por lo tanto, saben que si se ponen tal o cual pantalón él se va a molestar, saben que
si llegan tarde se va a molestar. En definitiva comienzan a restringir su propia vida en función
de los deseos del agresor.
Entonces cuando un tribunal dice: esta señora tenía muchísimos resortes sociales de
protección como por ejemplo separarse definitivamente de su marido la pregunta es ¿esa era
una opción en una mujer que está en esta situación?, a aceptar medidas de protección
familiares, estatales, organizacionales o de cualquier otra índole ¿cuáles? no sabemos frente
a qué tipo de agresor estaba, porque en el fondo es tipo: a bueno, que se vaya a una casa de
acogida, que implica cambiar toda su vida y la de su hijo. Continua: las que no quiso tomar
porque según lo que afirmó en audiencia amaba a su marido, a la profe no le extraña que una
mujer en esa situación diga que ama a su marido, hemos conocido casos tremendos, veremos
un caso en el semestre próximo cuando veamos lesiones, esto solo es explicable en una mujer
que tiene síndrome de violencia intrafamiliar, hay otras mujeres que no abandonan a sus
maridos por razones económicas.
Bueno, cuando le piden esto, le están pidiendo cosas que muchas veces son imposibles de
realizar, no solo porque como en el caso de esta niña, no podía, porque ya lo había intentado
y su propia familia le había negado la ayuda, sino que además porque su propia condición
psicológica de mujer con síndrome de violencia intrafamiliar, parecido al síndrome de
Estocolmo. Primero no considera que este tipo de cuestiones no son exigibles en una
situación de violencia intrafamiliar y segundo, no considera que además, la norma no lo está
pidiendo. Además, esto podría provocar, si ellas acuden a denunciar, un aumento de la
agresividad por parte del sujeto, pocas mujeres denuncian por miedo, no les podemos pedir
que acudan a la justicia.
Otro tanto ocurre con la racionalidad del medio. Racionalidad es distinto de
proporcionalidad. La racionalidad es una relación entre la naturaleza de la agresión y la
defensa, mientras que la proporcionalidad es una cuestión de proporción.
Aquí por ejemplo, como ya lo habíamos visto, la defensa que dicha procesada realizó en
contra del ataque de un individuo con los antecedentes ya descritos, que eran un sujeto que

238
la agredía física y psicológicamente, y tenía varios procesos judiciales, dice (lee directamente
desde el fallo",

"Que llega hasta el domicilio la encausada a las 2AM, insultándola y amenazándola

con un cuchillo, era lo que cualquier persona normal habría hecho si le hubiera
tocado vivir los mismos sucesos"
Aquí por ejemplo tenemos la exigencia de un presunto elemento subjetivo en la legítima
defensa, que es contrario a la norma, como habíamos visto. Aquí el TOP de Coyhaique dijo
que no había legítima defensa porque no se acreditaron los requisitos de ella, pero la iban a
estimar como atenuante.
¿Cuál era el requisito que no se cumplía? la racionalidad del medio, lo que dice, "en la ocasión
actual el acusado llegó ebrio a la casa de un tercero, insultó y golpeó a su mujer en presencia
de otras tres personas, que es lo que se desprende del relato de los tres testigos que se
encontraban en compañía de la acusada. La agresión no solo venía de horas antes, madrugada
del día 25, que obligó al abandono del lugar, sino que fue actual, como se dijo, y real. Hora
más tarde asilaba a R, quién es en este caso la homicida, quien es en este caso la homicida,
en la casa de otra persona, fue agredida físicamente, tomada del pelo y golpeada en contra de
la pared, además se la ofendió y denostó públicamente con garabatos. (...) Cabe sin embargo
la concurrencia del tercer requisito para que se configure la legítima defensa, la necesidad
racional del medio empleado para repeler e impedir la agresión, que en definitiva no concurre
en la especie. (...) Se acreditó mediante la prueba rendida que la acusada trabajaba de igual a
igual con su cónyuge, la víctima, que este la trataba como un hombre más, que cuando
discutían y peleaban lo hacían a la par, que no solo la acusada recibía lesiones y fue atendida
en la posta de urgencias, sino que también lo fue su cónyuge. Anteriormente se había
defendido de las agresiones la víctima, lo hizo también es esta oportunidad, salió al pasillo a
encontrar a su cónyuge y fue compelida a ello por el dueño de la casa, fue golpeada y cayó.
Se encontraba en casa de un tercero, en compañía de su hermana y de otros dos varones.
Hubo un instante en que pudo apreciar la situación y reaccionar y optar por otras alternativas,
tanto más que ella se encontraba en mejor situación física que la de su marido, este último
ebrio, sin embargo tomó el cuchillo, y dijo "se lo clavé", resultando manifiestamente excesiva
su defensa."
"De la prueba rendida se acreditó que hubo una ilegítima agresión actual proveniente de la
víctima, agresión que no fue la única, ya que le precedieron otras. La violencia de estas
agresiones fueron en aumento, en cuanto ya no se producían en la soledad del domicilio
familiar, como cuando agredió en su hogar a la mujer y a su hija, sino que obviando el resto
del entorno social, se desencadenó la última en casa ajena y con público"
La pregunta es entonces, ¿En qué esta pensando este tribunal? Porque aquí el caso, una señora
era agredida; al principio la agredía cuando estaba dentro de la casa, la agredía a ella, a sus
hijas. La señora para evitar las agresiones se va de la casa, llega a la casa de un tercero. Al
día siguiente, cuando está en la casa de este tercero, asilada porque no quería seguir siendo

239
golpeada, llega el sujeto ebrio y la agrede ahí, al interior de esa casa, en presencia de otras
personas, y ella toma un cuchillo y lo mata" Entonces, la pregunta es qué quiere el Tribunal
de las mujeres para poder considerar la legítima defensa, porque yo la veo clarísima, no sé
qué es lo que no ve el Tribunal.
Aquí el punto es que el sujeto estaba ebrio, pero el estado de ebriedad del sujeto no afecta la
licitud de la defensa, porque la estaba agrediendo, no es que el sujeto hubiese llegado, y la
hubiese insultado, porque ahí si que estaríamos dentro de un medio no racional, pero aquí el
sujeto la había tomado del pelo y la estaba golpeando contra la pared, entonces no se entiende
por qué es tan difícil acoger la legítima defensa para las mujeres, porque si esto no hubiese
sido un "problema de pareja" probablemente habría sido diferente la resolución del Tribunal.
No sé qué opinan sobre la estigmatización de la mujer víctima de la violencia intrafamiliar,
esta estigmatización en el sentido de que la mujer que es víctima de violencia intrafamiliar
necesariamente tiene que ser una mujer sumisa no, golpeada, la víctima ideal, pero cuando
es una víctima como esta que cuando el marido le pegaba, ella también le pegaba, había
violencia cruzada, parece que desaparece cualquier posibilidad de situación de legítima
defensa, respecto de esta mujer, incluso cuando está siendo acometida físicamente in actum.
Recomienda un artículo dentro de "Criminología Feminista", que se llama mujeres homicidas
en contexto de VIF.
Jueves 03 de junio, 2021.

TRATAMIENTO DE LA LEGITIMA DEFENSA PRIVILEGIADA

¿Qué ocurre con aquella persona que sale en defensa de su casa, los persigue con un arma y
los mata? ¿hay o no legítima defensa?

La legítima defensa privilegiada está en el último inciso del art 10 n°6 inciso 2:

“Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y
en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al
agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el
número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina
habitados, o en sus dependencias o, si es de noche, en un local comercial o industrial y
del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos
141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código”.

Art 440, CP: El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o
destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor
en su grado mínimo si cometiere el delito:

1.º Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al
efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.

240
 2.º Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido sustraída, de ganzúas u
otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
3.º A Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o
a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad.
4.° Eliminado.

La norma parte indicando la nocturnidad, en el art 13 n°6, primera discusión en torno a si la

nocturnidad aplica solo al caso de robo con escalamiento, en un local comercial o industrial
o si esta nocturnidad puede alcanzar al que impida o trate de impedir la consumación de este
delito.

Compa: solo alcanza a locales comerciales e industriales, por como está escrita la norma,
según el tenor literal.

Dentro de la legitima defensa, se contemplan posiciones de diferentes autores, mirando el

tenor literal de esta norma, habla de rechazar el escalamiento en una casa, departamento u
oficina habitados, hace un corte, y prosigue con, si es de noche, en un local comercial o
industrial.

¿Cuál sería la razón de esta diferencia hecha por el legislador entre casa, departamento y en
un local comercial e industrial si es de noche?

El peligro de entrar en una casa o vivienda es que esta está habitada, en cambio en el local
comercial e industrial el peligro es intentar robar con escalamiento de noche, no durante el
día pues, de día se presume que hay gente cerca comprando, existen guardias, etc.

El peligro o presunción que esa persona va a cometer un delito vendría dado por el hecho de
que quisiera ocultarse

Ahora, cuando el articulo dice del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos
pareciera ser que no tiene sentido pedir la nocturnidad, la peligrosidad en que cambia en esta
clase de delito.

¿Qué importa si el homicidio se comete de día o de noche?, según el tenor literal, cuando se
habla de nocturnidad solo se trata de local comercial o industrial, mas no en casa o lugar
habitado o cuando alguien trata de impedir.

Presunción simplemente legal (puntos de discusión)

¿qué es lo que se presume? ¿Se presumen todos los requisitos de la legitima defensa? ¿si
todos, excepto la agresión ilegitima? O si se refiere solo a la necesidad racional de la reacción
defensiva.

241
El presupuesto factico de la aplicación de la eximente, en este caso es que se esté dando es
escalamiento según el 440, o que se esté dando alguno de estos delitos.

¿La pregunta es qué es lo que se presume concurrente? ¿todo menos la agresión ilegitima?
¿hay alguna relación entre la agresión ilegitima y el presupuesto factico de la aplicación de
la justificante?

La legítima defensa tiene como requisito, la agresión ilegitima, la necesidad racional del
medio, la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. En el caso de la
legitima defensa de parientes y extraños tiene otros requisitos, pero nos centraremos en los
del n°4.

Ahora, luego de esta explicación, que es lo que se presume, si concurre la agresión ilegitima,
la necesidad racional del medio y la provocación suficiente o solo la necesidad racional del
medio y la provocación suficiente, supuesto que la agresión ilegitima no se puede presumir
y en ese caso ¿por qué no se presume legalmente la agresión ilegitima? En el fondo la
pregunta es si la agresión ilegitima aquí esta presumida legalmente o si está incorporada en
la descripción típica.

Compa: estaría incorporada en la descripción típica, con el escalamiento, términos indicados

en el numeral, pues finalmente el escalamiento bajo estos términos de estos artículos conlleva
la agresión ilegitima.

Profe: en un principio pareciera ser que hay una presunción simplemente legal respecto de
todos los requisitos de la legitima defensa, pero si miramos bien la descripción típica en
realidad la agresión ilegitima no está presumida, sino que está incorporada como advierte el
compa pues el escalamiento y los art 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436, los
delitos que aquí se enumeran ellos son los que configuran la agresión ilegitima.

Por lo tanto, los requisitos que se están presumiendo legalmente serian solo la necesidad
racional del medio y la falta de provocación suficiente-

¿Qué significa esta frase “cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor”?

Compa: dice que da un rango amplio de daño que se le puede causar a la persona que este
saltando la reja.

Profe: volveré al punto anterior y va a contraponer con otra visión pues, en realidad si está
incorporada la agresión ilegitima en la descripción típica, me pregunto ¿Qué ocurre si hay
alguien que está siendo perseguido por otros 3 sujetos con claras intenciones de eliminarlo y
esa persona para salvarse salta la reja del local comercial de noche?

Compa: la persona que se está defendiendo tampoco tiene como saber si es que era un ataque
o un escape, se imagina que concurre igual.

242
Profe: va a concurrir igual, pero la pregunta es si se presume legalmente o no o si es que hay
que probar.

Compa: me imagino entonces que hay que probar.

Otro compa: de acuerdo con el tenor literal y atendiendo solo a eso se estaría presumiendo
que si se cumple el presupuesto factico de ingresar al local comercial se presumiría legitimo
el daño que se le pudiera causar a la persona que estaba siendo perseguida.

Profe: fíjense en lo que dice Cousso, siguiendo a Garrido Montt. Veamos a los autores desde
su propia fuente.

Dice Cousso: “en mi opinión, en primer lugar la identificación propuesta por Echeverry - que
es lo que hemos dicho, que no está presumido legalmente sino que está incorporado en la
descripción típica - casi como una cuestión de estructura lógica de la norma, entre exigir la
prueba de que hubo escalamiento o la comisión de uno de los delitos que se quiso impedir y
exigir la prueba de que hubo una agresión ilegitima no se justifica, pues es perfectamente
posible exigir solo lo primero – o sea, la prueba de que hubo escalamiento o la comisión de
un delito – presumiendo, por ejemplo que el escalamiento no estaba justificado, presunción
que sin embargo luego podría vencerse demostrando que quien escaló lo hizo en estado de
necesidad justificante o en ejercicio legítimo de un derecho.

En segundo lugar, el argumento ad absurdum de Cury conforme al cual la presunción de la

ilegitimidad de la agresión podría llevar al absurdo de afirmar que obra en legítima defensa
el que con objeto de evitar su propia captura da muerte al policía que premunido de la orden
judicial competente descerraja la puerta de la casa en la que se ha refugiado para huir de la
justicia y de la que se niega a salir. Actualmente no tiene aplicación, pues la presunción
simplemente legal de ilegitimidad de la agresión deja perfectamente a salvo la posibilidad de
que con los antecedentes que proporciona el fiscal se supere la presunción con cualquier
evidencia convincente de que el escalamiento era legítimo, lo que podría ocurrir en la
audiencia de formalización y de solicitud de medidas cautelares si en el ejemplo propuesto
por Cury el fiscal acompaña copia de la orden de detención o de registro.

Así las cosas, tendría razón Garrido Montt cuando afirma o cuando entiende que la
disposición conduce a justificar la conducta de quien rechaza un escalamiento o comisión de
delito por medio de una acción típica si la acusación no logra comprobar que el escalamiento
o la comisión del hecho típico, por ejemplo, el homicidio impedido se estaba a punto de
cometer en legítima defensa estaba justificado o que el medio empleado no era racionalmente
necesario o que le autor en realidad si había provocado de modo suficiente la agresión.

La doctrina se divide, sin embargo, fíjense en la división entre autores causalistas y autores
finalistas. Echeverry causalismo y Garrido Montt, Cury finalismo. Couso no lo vamos a
encasillar en el finalismo, pero es más cercano a este que al causalismo.

243
Entonces, se dice que la disposición efectivamente pareciera ser que la agresión ilegitima
esta descrita en la norma, sin embargo, hay que considerar que estos delitos, por ejemplo, el
homicidio pudiera estar tratándose de cometerse o consumarse a su vez en legítima defensa,
entonces el ejemplo es que ocurre cuando una persona está dentro de su casa con un amigo
pasado un rato discuten y el dueño de casa intenta matar a la persona que está ahí dentro
discutiendo con él, entonces esa persona a su vez se trata de defender, ¿podría decir el dueño
de casa que él habría obrado en legítima defensa privilegiada? O el mismo ejemplo de Cury,
¿podría el delincuente que se refugia al interior de su casa para impedir la detención
argumentar que los policías entrar por vías no destinadas al efecto, por ejemplo, saltando las
panderetas para llevar a cabo la orden de detención, podría argumentar en ese caso si le
disparan que actuó en legítima defensa?

En definitiva, lo que tendríamos que exigir que se probara sería que hubo una ¿agresión
ilegitima o exigir una prueba de que hubo un escalamiento o la comisión de alguno de los
delitos?

Compa: un escalamiento, se presumiría que por haber escalamiento hay agresión ilegitima.

Un sujeto va y salta la reja de una casa, se mete a esta y el dueño de casa sale alarmado y
dispara. ¿Qué habría que probar?

Que hubo escalamiento y lo que se presume legalmente, porque el escalamiento está inserto
en la norma, lo que se presume es que el escalamiento no estaba justificado, esa es la
presunción.

Es difícil imaginarla en el sentido de que no estaba justificada de que esa persona no estaba
amparada por una causal de justificación como el ejercicio legítimo de un derecho cuando
estaba saltando, no es que se presuma el escalamiento en sí. Primero, hay que probar que
hubo un escalamiento porque esta descrito en la norma, pero lo que se presume respecto de
esta agresión ilegitima es que ese escalamiento no estaba amparado por una causa de
justificación, y si yo presumo legalmente eso significa que podría probar en contrario que ese
escalamiento estaba amparado por una causal de justificación.

Respecto a la necesidad racional del medio, pareciera ser que en realidad cuando la norma
dice cualquiera sea el daño que se ocasione el agresor, la pregunta es ¿se está presumiendo
la necesidad racional del medio?

Compa pregunta si termina siendo algo irracional, incluso con los fundamentos que se han
visto, por ejemplo, que alguien que este atentando con la propiedad privada, una persona que
actúe en legítima defensa pueda dar muerte a otra persona. Me parece que hay un desajuste
en los bienes jurídicos, al final no hay un uso razonable del medio si es que se permite dentro
de este daño todos los daños posibles.

244
Profe: De acuerdo, esa es la crítica político criminal que le hemos hecho, entonces que hace
un penalista o abogado al encuentra una norma como esta que choca desde la perspectiva de
los bienes jurídicos porque pareciera ser que cundo el medio empleado no era a fin de cuentas
racionalmente necesario se presumiría legalmente cualquiera que fuera el daño que ocasione
al agresor, pareciera ser que ahí está justificado o argumentado.

Uno tiene siempre que aplicar la interpretación restrictiva de la norma y por eso que tratamos
de abarcar todos los tipos de interpretaciones posibles y tendríamos que tratar de hacer esta
interpretación restrictiva, por eso la discusión en relación a la agresión ilegitima. ¿Se presume
legalmente que hubo una agresión ilegitima? O en realidad, vamos a admitir una prueba en
contrario respecto de que habiendo un escalamiento si es posible que hubiese un escalamiento
que estaba en ejercicio legítimo de un derecho.

Y en el caso de la necesidad racional del medio, uno puede hacer la interpretación político
criminal, pero el punto es que cuando uno se topa con la norma, no puede ir contra texto
expreso.

Ejemplo: Un par de sujetos trataron de entrar a robar a una casa y fueron perseguidos por el
dueño y su hijo, corrieron unas cuadras y estos (dueño e hijo) le dieron alcance y los mataron.
¿cabe la norma?

Compa: No, porque ya no había amenaza en el momento en que salieron arrancando. En este
caso no se estaba rechazando el escalamiento, sino que se estaba dando persecución al
agresor.

Profe: Ya no estaba en la situación.

Compa: El viernes hablamos de los momentos en que había una amenaza actual y cuando
esta podía prolongarse respecto de la legitima defensa personal. Sería que la agresión estaría
agotada en el fondo.

Hay un exceso en la legitima defensa y aun así es complejo decir en el ejemplo propuesto
que hay un exceso en la defensa, pareciera que hay un homicidio sin justificantes ni siquiera
atenuantes. Estamos hablando de que los sujetos no alcanzaron a robar, salieron corriendo y
los matan.

Cambiaria en algo la situación si los delincuentes se llevan el auto del dueño de casa y estos
lo persiguen en otro auto para recuperar su vehículo y los dueños chocan al otro vehículo,
siendo los delincuentes afectos de graves lesiones. ¿tiene alguna relevancia el hecho de que
los delincuentes hayan salido con las manos vacías a que se hayan llevado el auto desde el
punto de vista de la agresión agotada? ¿Podría haber una legítima defensa incompleta, en el
sentido de atenuante?

245
Compa: me parece que el delito se consumó, ya no existe el peligro que justifican la legitima
defensa, no están buscando en la persecución defenderse del peligro al cual se pueden verse
visto amenazados sino que recuperar los bienes que les fueron robados

Profe: ¿no hay ahí una afectación al bien jurídico de propiedad? Sí.

Acuérdense, que la legitima defensa opera respecto de cualquier clase de derecho, no solo
respecto de la vida o integridad física, entonces la pregunta es ¿se podría conceder la legitima
defensa incompleta? Ahí está la discusión.

Zaffaroni dice que es posible porque se estaba produciendo, la agresión ilegitima sigue
estando desde el momento en que hay un otro que se llevó tu auto, la pregunta ahí es si
podríamos apreciar una eximente incompleta, en el sentido de que hay una agresión ilegitima
que aparentemente está agotada porque el delito ya se consumó o si hay falta de agresión
ilegitima. Zaffaroni dice que es posible y que ahí aplicaría legítima defensa, pero uno
pretendería pensar que la agresión ilegitima ya paso, por lo tanto correspondía ir a buscar a
la policía. Esa misma interpretación es la que se realiza de las mujeres víctimas de violencia
intrafamiliar, por eso hay que se coherente con las interpretaciones. A juicio de la profesora,
concedería una eximente incompleta al caso del sujeto que sale en persecución del otro en el
auto para recuperarlo.

Lo que estamos examinando no es el bien jurídico, sino que ver si hay o no agresión ilegitima.
Cuando hablamos de los bienes jurídicos entramos en la racionalidad del medio empleado y
por eso es posible concederle una atenuante, por eso estoy con Zaffaroni porque la agresión
ilegitima acaba de producirse y se sigue produciendo porque los sujetos salen con el vehículo.

Los límites temporales de la acción defensiva se extienden desde que surge una amenaza
inmediata al bien jurídico hasta que ha cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer
o neutralizar sus efectos, la profesora tiene esa opinión.

La mayoría de la jurisprudencia y autores nacionales dirían que en realidad no se les concede

una atenuante o eximente incompleta, la profesora si lo concedería.

En el caso de que nos encontramos en esta situación que describe Zaffaroni porque no ha
cesado la actividad lesiva y tampoco ha cesado la posibilidad de cesar o retrotraer sus efectos,
pero a diferencia del otro caso en donde los sujetos salen en persecución de los delincuentes
y les dan alcance a 3 cuadras y les disparan dando muerte, ahí no cabe ninguna legítima
defensa incompleta, sino que es un homicidio, ya que en el fondo no salen a recuperar su
bien, sino que salen a castigar a los delincuentes, por lo tanto hay un dolo homicida.

Compa: cuando finaliza la actividad lesiva, la posibilidad de retrotraer o neutralizar los

efectos. Si, por ejemplo, me roban una bici y pasa mucho tiempo y luego la veo en una feria.
Si bien, se interrumpió vuelve aparecer la lesión ¿Estaría justificado para robarla?

246
Según la interpretación de Slokar, que escribe con Zaffaroni, dice que sí. Slokar dice que
estaría justificado, pero no es que reaparezca, sino que ha subsistido y usted recuperara la
bicicleta porque además entre que llame a la policía la bicicleta desaparecerá. Ahí pone el
ejemplo de recuperar un coche que ha sido robado el día anterior. Tampoco es tan claro en
relación a la actividad temporal, en el fondo habla del coche que robaron el día anterior, pero
no dice si esta interpretación puede extenderse por más tiempo o si cambia en algo el hecho
de que usted vea su bicicleta o coche al día siguiente del que se lo robaron en un
estacionamiento y se lo lleva o si esa situación es la misma a que usted lo encuentre dos
semanas después en una feria. Ahí es donde empieza la discusión. La doctrina nacional
estima que ahí no hay legítima defensa, sino que hay un ejercicio arbitrario del propio
derecho.

Viernes 04 de junio, 2021.

Habíamos quedado de aplicar la materia de legítima defensa a un caso bastante polémico. En
este caso hay dos videos tomados por personas que estaban en la calle en ese momento que
fueron testigos del hecho, desde dos ángulos distintos.
*ver videos malabarista de Panguipulli*
https://www.youtube.com/watch?v=k_436LX8hk0
https://www.youtube.com/watch?v=l2zwvJ7_4mM
Conforme a lo que hemos estudiado, primero no hagamos caso de la nomenclatura que
utilizan los periodistas, porque en el fondo lo que estamos tratando de establecer es si hay o
no un homicidio en legítima defensa, si hay un homicidio amparado por una causal de
justificación por lo tanto no está en duda que aquí hay un homicidio, además es un homicidio
doloso, pero lo que vamos a tratar de establecer es si la conducta del carabinero queda
amparada o no por una casual de justificación, es decir, que hay una causal que haya
permitido que se de muerte a una persona en esa circunstancia.
¿Cuál es la opinión que tienen al ver estos dos videos?

“más allá de mis opiniones políticas yo creo que hay falta de provocación de parte de quien
se defiende, no hay legítima defensa” ¿por qué? ¿dónde estaría la provocación suficiente?
“yo como entiendo ese requisito, el que se está defendiendo, o sea el carabinero, no debió
haber provocado que el sujeto se abalanzara, el va encima del carabinero porque este
provoca al apuntarle con la pistola, en el video 2 hay dos funcionaros apuntándole, yo al
menos creo que ellos provocan al sujeto”
Yo también creo que puede que no se cumpla ESE requisito, pero suponga que usted es el
defensor o el fiscal. Fíjese en esto:
*inicio del video dos*
Se fijaron como la discusión pareciera venir de atrás, porque viene de la otra esquina.

247
“profe, yo siento que desde punto de vista carabinero como que lo va a perseguir y después
tiene que salir arrancando, lo hace el y después se va a la esquina, como decía el compañero,
carabinero va a buscarlo y como que lo provoca para después poder defenderse, no es como
que haya podido repeler la acción”

“yo creo que también, como que falla esa actividad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla, porque está utilizando los disparos, siento que un carabinero que sabe
utilizar un arma, sabe cómo lo que su arma puede provocar y, creo, los balazos fueron
directo a matarlo, no a repelerlo, no utilizó un medio racional, sabiendo además que era un
carabinero, que se supone que conoce cómo funciona el arma y donde dirigir el disparo”
“yo estoy muy de acuerdo con la compañera, y no sé si les enseñan pero yo creo que
carabinero incluso intuitivamente deberían saber lo que provoca a la otra persona que se le
apunte con una pistola”
Lo que yo vi es que primero le dispara en los pies y no lo alcanza, voy a ser un poco abogada
del diablo y abstrayéndome de la situación, viéndolo como un policía cualquiera de cualquier
país, se hace un control de identidad a una persona que es reconocidamente en situación de
calle y que tiene problemas sicológicos, es decir, un personaje que es conocido en la ciudad.
Lo que yo veo, es que el muchacho no se dejó hacer el control de identidad, aparentemente
por lo que dicen testigos el muchacho le habría dado su número de identificación al
carabinero pero este habría insistido en tomarlo detenido, entonces él se resiste y lo persigue
y lo increpa y ese es el momento en el que el carabinero se devuelve y, como se ve en el
segundo video, si ustedes se fijan aquí por ejemplo, viene el muchacho persiguiéndolos, sacó
el arma y en esta otra parte se ve cuando el muchacho sale y carabinero el dispara a los pies,
cuando dispara hacia los pies el muchacho salta y esa conducta lo habría provocado a él, en
su sicología carabinero le dispara él se abalanza con los machetes y en ese momento
carabinero más disparos y uno de ellos en el tórax.
La pregunta que uno se hace es, primero ¿hay agresión ilegítima? Porque recuerden no cabe
defenderse legítimamente por una conducta que está permitida por el ordenamiento jurídico.
Como es el caso de hacer un control de identidad. Segundo, ¿hay necesidad racional del
medio? ¿fue racional el medio empleado? Y ahí la pregunta es, en el contexto, un
malabarista que era una persona reconocidamente con problemas de salud mental que, sin
embargo, nunca había sido agresivo con ningún vecino, que no tenía síntomas de agresividad
ni mucho menos, lo contrario, parecía ser una persona bastante querida en Panguipulli, el se
preocupaba mucho de limpiar la playa, estaba adscrito a los beneficios sociales, la gente de
la municipalidad le conocía, sin embargo se topa con este carabinero que era de afuera pero
que era acompañado de otro carabinero, el muchacho se abalanza con los sables ¿hubo
provocación suficiente por parto de carabinero al dispararle a los pies?
En circunstancia que se trataba de una persona con problemas mentales, ¿el medio empleado
fue raciona? porque lo que yo creo es que efectivamente hay una agresión por parte del

248
malabarista, que se abalanza con los machetes, ¿había una necesidad de defenderse por
parte de carabinero? Sí, porque se le había abalanzado con machetes, ¿fue racional el
medio que empleo, considerando que habían más carabineros? ¿le podríamos haber
pedido a ese carabinero el deber de huida? ¿Qué hiciera una retirada digna? Se acuerdan
que dijimos que la huida vergonzosa no es exigible al que se defiende, sin embargo, la
doctrina ha dicho que en ciertos casos cuando uno se defiende de los ataque de un niño o de
un enfermo mental, pareciera ser que la legítima defensa si es subsidiaria.
Entonces, desde la perspectiva de la necesidad racional del medio, qué es lo aparentemente
racional del medio, que diría la defensa del carabinero “no porque él es perseguido por el
malabarista que lo venía increpando, él se da vuelta, lo apunta con la pistola, el sujeto no
trepida en ir a su encuentro, momento en que el carabinero dispara a sus pies. Y en ese
momento en que le dispara a los pies, en lugar de retroceder se abalanza contra el con los
machetes”. Entonces, él habría empleado aparentemente una defensa que sería racional,
porque primero le dispara a los pies, de hecho los tiros van de abajo hacia arriba, ¿dónde está
el punto en que la defensa se vuelve irracional? O ¿dónde el medio se vuelve irracional?
Dónde podríamos encontrar ese punto, o ¿encuentran que es racional?
“la diferencia radica en que el chico tendría una enfermedad”
Supongamos que ese carabinero no lo sabía.
“pero los otros carabineros posiblemente si la sabían”
Pueden haber pasado muchas cosas, como que no se lo dijeran.
“cediendo varios hechos, suponiendo que el carabinero no sabía si los machetes tenían filo
o no, suponiendo que no sabía que tenía una enfermedad, y aun así asumiendo que toda esa
información no se manejaba, solo sabiendo que había una persona con machetes y una
actitud amenazante, yo creo que el medio racional era efectuar por ejemplo, los disparos
necesarios para detener la agresión. Suponiendo que la persona se está abalanzando, pero
5 disparos no son racionales para detener esa acción, eran uno o dos disparos a las piernas,
no un tercero, cuarto, quinto en el tórax.”

Ya, de acuerdo, ahora, fíjense que él se abalanza con los machetes, uno puede advertir que la
persona no puede estar en su sano juicio, y de alguna manera pierde el sentido el juicio de
realidad, porque cómo se le abalanza con machetes de aparentemente utilería, porque dicen
que eran de lata, o sea, una persona normal no se abalanza después de que le disparan a los
pies, viendo a una autoridad armada, no se abalanza a esa autoridad con los machetes. Ahí
tenemos un punto.

Y ¿qué rol cumple en esa irracionalidad del medio, la presencia de otros carabineros?
“podrían haberlo reducido” o haberse retirado o haber llamado refuerzos “yo creo que

249
haberse retirado sería lo más sensato, pero no sé si carabineros puede huir de un control o
situación que consideren peligrosa”.

Carabineros habían dejado al sujeto y el malabarista es quien los persigue, por eso insisto en
el video. Fíjense en el principio del video.
Cómo aquí al parecer este carabinero venía retrocediendo frente al ataque, lo que uno se
pregunta es – había otro carabinero que estaba detrás del malabarista, por qué ese carabinero
no actuó, cómo entre 3 funcionarios no eran capaces de reducir a una persona – eso es lo que
uno se pregunta, hasta donde era racional el haber pegado un impacto en el tórax pudiendo
haberlo lesionado en las piernas, o en un brazo pero un impacto directo al tórax 8es…
Entonces, por lo que estoy viendo pareciera legítima defensa no hay, y ¿podría haber una
causal de exculpación? Porque podría ser una legítima defensa excesiva ¿o no? En el fondo
lo que les estoy preguntando ¿se le podría reconocer como una atenuante incompleta? Porque
a todo esto el carabinero cuando es formalizado la CA de Valdivia no le aplicó ninguna
medida cautelar porque emitió un juicio previo diciendo que él había actuado en legítima
defensa.
“eso fue lo primero que determinaron? ¿Qué había legítima defensa?”
Claro, está en juicio esto, lo que pasa es que se solicitó una medida cautelar para el carabinero
y la CA dijo que no porque su impresión era que era legítima defensa, emitió un juicio previo,
uno podría invalidar a esos ministros porque ya emitieron un pronunciamiento sin tener todas
las pruebas suficientes, por lo tanto podrían tener un comportamiento prejuiciado a la hora
de juzgar, si yo fuera defensa trataría de inhabilitarlos, cuando un juez emite un
pronunciamiento adelantado, evidentemente después no puede reevaluar el caso, por eso es
que los jueces suelen ser cuidadosos con eso.
Lo que correspondía creo yo, era alejarse y solicitar refuerzo, sobre todo por la condición en
la que este muchacho estaba y, yo creo, que eso podría haber sido apreciado a simple vista,
por el propio carabinero cuando efectúa el control de identidad.
La pregunta es, el control de identidad en sí mismo, uno no podría decir que no es una
provocación suficiente, porque está dentro de las facultades de los carabineros. ¿cómo se
hizo ese control de identidad? Porque depende de la forma en la que se haga. Cuando se
hacen los controles de identidad, cuando anda sin el carnet en verdad puede acreditar su
identidad de otra forma y este muchacho le había dicho al carabinero que el no tenía carnet
y le había dado el número de carnet, cuando dan el numero lo pueden revisar en el sistema si
acaso tiene o no órdenes de detención pendientes, sin embargo el carabinero no aceptó esa
forma de identificación por parte del malabarista, eso habría ido lo que lo provocó, porque lo
querían. Sacar de la esquina donde estaba haciendo malabares.
El muchacho estaba haciendo malabares y le fueron a hacer un control de identidad en cuanto
artista callejero, eso siempre ocurre. Y eso habría sido la provocación, la pregunta es ¿no

250
habrá sido que sí hubo provocación? ¿cómo habrá sido la forma en que carabinero hizo
el control?

¿A alguien le han hecho control de identidad?

“sí, son siempre un poco prepotentes”
“a mí siempre me hacen y es no para conocer mi identidad sino más bien para intimidarme,
molestar incluso, uno sabe eso porque al final no terminan sabiendo la identidad de uno y
se van al rato”
Entonces ahí está la pregunta, probablemente fue un control como los que se acostumbran a
hacer, donde hay cierto grado de prepotencia al solicitar la identificación y además en un
procedimiento, si es así como señalan los testigos, el muchacho había dado el número del
carnet y indicó que no tenía el documento, y el carabinero como fuera del procedimiento, el
tendría que haberle bastado que si este sujeto le dice mire yo soy el número de carnet tanto,
ellos tienen como saber a través de estas máquinas para corroborar la identificación, si es tal
o cual persona. Es materia de prueba, pero nosotros ahí podríamos encontrar tal vez una
provocación.
“profe, y ¿el haber por ejemplo verificado la identidad de esta persona hubiese sido un modo
de repeler la acción del joven?”
Probablemente no habría subido de tono el asunto, porque lo que ocurre es que hay una
discusión por el control de identidad, en donde yo me imagino la autoridad intenta imponerse
y el controlado en este caso se resiste a eso.
“entonces carabinero no utilizó todos los medios para poder repeler la acción desde un
inicio”
O sea, no para repeler la acción, en el fondo para no provocar una acción de agresión
ilegítima. Pero eso es materia de prueba, esto está en investigación todavía. Lo veremos el
segundo semestre también, va a haber juicio por ahí por septiembre, octubre.
“profe y ¿cuál era la diferencia entre una ausencia de legítima defensa y una legítima
defensa excesiva?
Acuérdense de que cuando hay ausencia de legítima defensa, la conducta de este carabinero
se puede abordar desde varias partes, una es afirmar que actuó en legítima defensa cumple
los 3 requisitos. Dos, es que en realidad aquí no hubo por ninguna parte legítima defensa.
Tres, aquí hubo una legítima defensa incompleta, y que por lo tanto vamos a tener una
atenuante de responsabilidad penal, porque hubo una agresión ilegítima por parte del
malabarista, pero faltó la necesidad racional del medio y entonces le vamos a reconocer esta
atenuante del artículo 11 nº1.

251
Y ya saliendo de la legítima defensa, es decir, mire aquí hubo provocación suficiente, la
agresión fue provocada por el carabinero, no hubo necesidad racional del medio aquí no hay
legítima defensa, pero en la situación en la que este carabinero se encontraba no le podíamos
exigir una conducta diferente, y ahí nuevamente entra la duda, ¿es tan así que no le podíamos
exigir una conducta diferente? Habiendo otros carabineros alrededor. Porque si nosotros
decimos que hay inexigibilidad de otra conducta en el momento concreto ya salimos del
ámbito de la legítima defensa, entramos en el ámbito de la culpabilidad.
Y recuerden que la importancia de estar en uno u otra categoría del delito es que si uno dice
que la conducta del carabinero hay que examinarla desde el punto de vista de la
antijuridicidad el resultado puede ser que es una conducta permitida del derecho. Y si
nosotros nos vemos en el ámbito de la culpabilidad, ya no estamos analizando el injusto,
estamos hablando del sujeto, ya no se trata de una conducta justificada por el derecho, ni si
quiera de manera incompleta, sino que más bien estamos analizando desde el punto de vista
del ámbito de la culpabilidad, sin tocar el injusto, por lo tanto la conducta sigue siendo
contraria a derecho, ¿se entiende la diferencia?
Vamos a mirar ahora otras causales de justificación.

Vamos a hablar del estado de

necesidad, este puede ser:
1. Estado de necesidad
justificante, es decir actuar en el
ámbito de la juridicidad, o
2. Estado de necesidad exculpante,
es decir incide en la culpabilidad
El justificante incide en el injusto, el
exculpante en la valoración que uno
hace del sujeto.
El estado de necesidad exculpante, ahí se habla de la inexibilidad de otra conducta.
Volviendo al caso del carabinero, la pregunta que podemos hacernos es sí actúa en legítima
defensa, dentro del ámbito del estado de necesidad exculpante.
Como estamos todavía viendo las causales de justificación vamos a hablar del clásico estado
de necesidad que es el estado de necesidad justificante, y se define como aquel en el cual
una persona ataca el bien jurídico de un tercero para poder evitar la lesión de otro bien
jurídico más valioso, sea que le pertenezca así mismo o a otro. El fundamento de este estado
está en el interés preponderante.

252
El ejemplo clásico que van a encontrar en los manuales es de aquella persona que se apodera
de una lancha ajena para no morir
ahogado. Entonces hay una
persona que está en peligro de
morir, uno inminente y que tiene
que evitar y que además que ese
sea mayor causado para evitarlo.
Esta persona que está a punto de
morir ahogado está en un peligro
inminente, se apodera de una
lancha ajena, causa un mal,
afecta el bien jurídico de un
tercero y en ese momento no
había otro medio practicable y menos perjudicial para impedir su propia muerte.
Aquí tenemos un bien jurídico que es la vida que se trata de salvar y para poder salvar la vida
se afecta un bien jurídico de mayor entidad.

Estamos ante una situación de

necesidad, es lo primero que
tiene que haber. Así como en la
legítima defensa hablábamos
de la necesidad de defenderse
aquí también hay una situación
de necesidad y entendemos de
esta situación un peligro para
un bien jurídico reconocido y protegido, o sea hay una situación en que la salvación de ese
bien jurídico sino afectando otro bien jurídico a través de una acción típica, sacrificamos un
bien jurídico más valioso para poder salvar otro de mayor entidad.
Esa situación de
necesidad puede haber
sido creada por causas
naturales o por la
acción de un tercero
que no es la misma
persona de aquella al
cual se dirige la acción
salvadora o también
puede ser por un caso fortuito.

253
Incluso el caso puede venir por la misma persona que actúa por necesidad, siempre que la
lesión de la propiedad ajena no hubiese estado abarcada por su dolo o culpa, y eso ocurre en
el caso del bañista.
Entonces en el estado de la necesidad justificante, lo que se sacrifica es la propiedad, y aquí
está ese mal que puede provenir incluso desde esa persona que actúa por necesidad, el
ejemplo que ponemos es el suicida que se tira por un río y luego arrepentido se apodera de
una barca para no morir. Uno es el bañista que no se pasó de la línea y otra es el suicida. En
ambos casos afecta la propiedad para no perecer.
*profe lee el primer punto
del PPT*
Y desde esa perspectiva
actúa en estado de
necesidad el que siendo
asaltado por su enemigo y
dándose a la fuga se
introduce contra la
voluntad de su dueño en
morada ajena para
refugiarse ahí. Ahí la
agresión a ese bien jurídico de menor entidad consiste en ingresar a morada ajena sin la
voluntad de su dueño, por lo cual técnicamente estaría cometiendo un delito de violación de
domicilio, sin embargo el viene arrancando de otra persona y se introduce en esa propiedad
para no ser asaltado. Ahora el mal con que se amenaza, el que crea este estado de necesidad,
al igual que en el caso de la agresión ilegítima tiene que ser real.
Los males aparentes o imaginarios no sirven para completar una causal de justificación. Si
hay mal aparente o imaginario igual que en el caso de la agresión ilegítima podría dar lugar
en la causal de legitimación.
Y el mal no necesariamente tiene que ser ilegítimo y tampoco se exige que sea un mal grave.
El mal que trato de evitar tiene
que ser mayor que el yo causo
para evitar. Y por lo tanto solo
está justificado el que sacrifica
un bien jurídico menos valioso
siempre que este consista en la
propiedad ajena y en la
inviolabilidad de la morada y
que no cuente con otro medio
impracticable y menos
perjudicial para el bien.

254
Para obrar en estado de necesidad justificante, art. 10 nº7, queda primero, a que los bienes
jurídicos sacrificados no pueden ser otros que la propiedad o la inviolabilidad de la morada
y pueden ser atacados de cualquier forma, ahí tienen una referencia de Couso, y segundo que
el bien jurídico que se sacrifica tiene que ser menos que el que se trata de salvar. Tercero el
bien jurídico de menor valor, solo podría ser sacrificado si no existe otro medio practicable
y menos perjudicial para salvar el más valioso.
Lunes 07 de junio, 2021.
Hoy seguiremos viendo dentro de las causales de justificación lo que empezamos a ver el
viernes que es el estado de necesidad, pero el estado de necesidad justificante.
Habíamos indicado que estado de necesidad justificante está señalado en el art. 10 nro. 7 CP:

ART. 10.
Están exentos de responsabilidad criminal:
7.° El que para evitar un mal ejecuta un hecho, que produzca daño en la propiedad ajena,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:
Primera.-Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
Segunda.-Que sea mayor que el causado para evitarlo.
Tercera.-Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

Esto nos da cuenta de cuáles son los 3 requisitos del estado de necesidad:
- Mal real e inminente
- Requisito de la proporcionalidad (mayor q el causado)
- Q no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (nos da luces
de la subsidiariedad del estado de necesidad)
1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar:
Habíamos hablado un poco sobre estos requisitos y dijimos que en cuanto a la situación de
necesidad esta se define como un peligro para un bien jurídicamente reconocido y protegido
y que en esta situación de necesidad puede haber sido creada por causas naturales como
avalanchas, terremotos o acción de un 3ro que es distinto contra quien se dirige la acción
salvadora o también por caso fortuito.
El ej., clásico en todo manual respecto del estado de necesidad es el suicida que se arroja a
un rio q para no ahogarse, arrepentido se roba una barca ajena. Por tanto, vulnera la propiedad
ajena.
Es interesante saber que el mal tiene que ser real, males imaginarios no pueden dar lugar a
justificación sino q solo dan lugar a causal de exculpación, hay que ver aquello por el lado
de la inexigibilidad de otra conducta en materia de culpabilidad. A diferencia de la legitima

255
defensa en el caso del estado de necesidad el mal no necesariamente debe ser ilegitimo ni
tampoco se exige un mal grave.
Tenemos aquí un ejemplo de estado de necesidad:
- El q es asaltado por su enemigo y dándose a la fuga se introduce contra la voluntad
de su dueño en morada ajena para refugiarse allí.
Hay que hacer una salvedad luego, porque cuando veamos los males, hay un estado de
necesidad, específicamente consagrados en el art. 145 del CP en relación al delito de
violación de domicilio.
2. Que sea mayor que el mal causado para evitarlo:
En relación a la proporcionalidad se trata de que quien está en estado de necesidad
sacrificará un bien jurídico menos valioso q el q intenta salvar q consiste en la propiedad
ajena o la inviolabilidad de morada. Por tanto, la posibilidad de obrar bajo estado de
necesidad queda limitada por estos supuestos:
- Solo se puede sacrificar la propiedad ajena o la inviolabilidad de morada.
En ese sentido haremos mención de 2 artículos Del CP:

ART. 144.
El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, será castigado con
reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación, el tribunal podrá aplicar la reclusión
menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince sueldos vitales.

ART. 145.
La disposición del artículo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para
evitar un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar
algún auxilio a la humanidad o a la justicia.
Tampoco tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y demás casas públicas,
mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada.

El art. 145 contempla una especie de estado de necesidad sui generis.

Diferencia del art. 10 nro. 7 con el art. 145. Si notamos, en el 145 hay menos requisitos
respecto del estado de necesidad que el 10.7 q permite la afectación de la propiedad ajena
para salvar un bien jurídico superior. En el art. 145 no se exige subsidiariedad y la
proporcionalidad está implícitamente exigida por la gravedad del mal que se debe buscar o
evitar o por la importancia de los intereses que se debe prestar auxilio.

256
(se vuelve a leer el art. 145 inc. 1)
Tenemos aquí una mención al mal grave, a los moradores o a un 3ro pero no se exige como
en el art. 10 nro. 7 que sea mayor q el causado para evitarlo.
Por lo tanto es correcta la aseveración de Cousso en relación a que la extensión del estado de
necesidad justificante a los atentados contra la inviolabilidad de morada del art. 145 desde el
punto de vista material es correcto pero del punto de vista dogmático es imprecisa porque es
un estado de necesidad sui generis ósea que en rigor, tiene un requisito menos que el del 10
nro. 7.
En cuanto a la subsidiariedad ósea que el bien jurídico que se sacrifica tiene que ser menor
que el que se trata de salvar (art. 10 nro. 7):
En ese sentido las valoraciones tienen q se hacer, en relación a subsidiariedad, son de carácter
jurídico, objetivo y relativo.
Es decir, las valoraciones subjetivas que tengan relación con la moral o con la ética o
religiosas, afectivas ni tampoco la posición subjetiva especial de la gente nos sirve para la
justificación. si hay que tenerse en consideración aquellas relaciones objetivas de carácter
especial que en el caso concreto pudiesen determinar una alteración de los valores y esa
valoración le corresponderá al juez. Puede ser que el bien jurídico de una persona pueda ser
todo su patrimonio como ocurriría con la media agua de una persona de escasos recursos, lo
cual será más valioso que el automóvil de una persona que tiene altos ingresos económicos.
Entonces, la valoración de aquello corresponde al juez.
La profe recuerda lo que le decía una amiga fiscal quien perseguía lo que todos consideran
delitos menores, los hurtos de las sabanas por ej., de las casas. La profesora una vez le
preguntó porque y le dio una respuesta que le hizo pensar y nunca más le dijo nada, más allá
que la sabana sea un objeto que pueda tener poco valor ya que ese poco valor es según un
status económico. las sabanas no son baratas, entonces, la razón q le da su amiga es que ella
no persigue robos de sábanas en barrios pudientes o clase media sino que en poblaciones ya
q a quien le roban las sabanas no tiene dinero para poder comprarse otras. esto lo recuerda a
partir de esta valoración que tiene que hacer el juez.
El bien jurídico de menor valor solo puede ser sacrificado si no hay otro medio practicable y
menos perjudicial para salvar el bien más valioso que es lo que nos da luces de la
subsidiariedad del estado de necesidad.
Esto lo podemos ver en la práctica, o sea, la posibilidad meramente teórica de haber accedido
a un medio menos perjudicial no sirve para excluir la justificación, es decir, en la práctica
tiene que haber existido esa posibilidad porque si en lo concreto no pudo disponer de ese
medio menos perjudicial entonces no cabría excluir la causal de justificación.
Elemento subjetivo del estado de necesidad:
Se requiere que el sujeto actúe con la finalidad de evitar un mal y la suficiencia de la evitación
objetiva de un mal.

257
Entonces, la acción del q supone erróneamente la existencia de un mal inminente q no es tal,
actuará en estado de necesidad putativo porque ha tenido un error en los presupuestos
fácticos de la causal de justificación. ósea, en el fondo, una persona cree que actúa amparada
por E de necesidad, sin embargo, el mal que trata de evitar es imaginario. En ese caso si bien
es cierto que no puede concederse la justificante, si es posible hablar de un error sobre los
presupuestos fácticos de la causal de justificación y solucionar este problema por vía de
culpabilidad, error de prohibición. La persona debía saber que actúa bajo el estado de
necesidad
Efectos civiles del estado de necesidad:
Es un tema que está muy discutido en doctrina, pero debido a la unidad del ordenamiento
jurídico en nuestro país se dice que la persona q actúa bajo estado de necesidad no incurre
en responsabilidad civil, esto impediría que se reclamen indemnizaciones civiles o de otra
clase. Esto porque existe la creencia de que quien actúa justificado en materia penal también
lo estaría del punto de vista civil.
La única posibilidad de exigir algún tipo de responsabilidad o reclamar una
indemnización es un caso en que a consecuencia de la actuación bajo el supuesto de estado
de necesidad y por consiguiente una afectación a la propiedad ajena ha habido una especie
de reconocimiento sin causa que es el único caso donde se podría pedir indemnización.
Novoa, sostiene que, por equidad o sobre la base de la responsabilidad objetiva del causante
del riesgo que invocando el principio de solidaridad humana, dice que si correspondería
indemnizar al 3ro inocente y eso se apreciaría en ámbitos de apreciación aérea o de
seguridad nuclear. Pero son esos casos como específicos.
Otra causal de justificación es:
Ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo
Para que pueda operar esta causal de justificación tiene que existir un derecho y este puede
deducirse ya sea de ley expresa o de todo le ordenamiento jurídico o también de otro tipo de
normas como las normas consuetudinarias o aquellas que han sido reconocidas mediante
interpretación analógica. Y segundo, la legitimidad del ejercicio de ese derecho.
Entonces ¿Por qué se exige el ejercicio legítimo de un D? para evitar justificar conductas que
quedan fuera del ámbito de atribución como un abuso de ciertas facultades o el abuso de un
D.
Algunas hipótesis de ejercicio de un derecho han suscitado algunas dificultades como por ej:
- Tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas:
¿Qué ocurre cuando a una persona se interviene quirúrgicamente y a consecuencia d la
operación surge otro tipo de lesiones que era necesaria para poder salvarle la vida o poder
salvar la pierna que se le iba a amputar? Supongamos que para salvarle la pierda no queda

258
otra que cortarle el pie, para efectos de q la gangrena no avance. En estos casos no es una
causal de justificación sino que de una causal de atipicidad.
¿Por qué es una causal de atipicidad y no de justificación?
Un compañero dice que si puede ser que la causal de justificación lo que hace es “justificar
un mal causado” y aquí no hay un mal sino que es algo necesario que hay que hacer. Por más
que cause dolor no sería mejor hacerlo que no hacerlo. Por tanto, no es que se está justificando
un hecho antijuridico sino que (aquí se pierde un poco el compañero). La profesora dice que
está bien lo que dice pero que hay que transformarlo al lenguaje de la dogmática jurídico
penal, pero la intuición es correcta.
La profesora pone un ejemplo:
Soy médico y me toca amputarle el pie a una persona gangrenada, inconsciente, y su familia
autoriza su intervención y resulta q cuando despierta el paciente se querella en mi contra por
el delito de mutilación ¿Cómo me defendería?
Una compañera dice que no podría querellarse en su contra porque la familia dio el
consentimiento de que le amputaran la pierna. La profesora le dice que no porque la familia
da el consentimiento general. Viene grave la persona y dan el consentimiento para todos los
procedimientos.
La compañera dice que fue necesario hacerlo por un bien mayor, para que no muriera. La
profe dice que está bien, pero ¿Cómo se resuelve esto a nivel de tipicidad o antijuridicidad?
Una compañera dice que no haya causado daño, no hay culpabilidad o no hay dolo (la
profesora le corrige que no hay que meter a la culpabilidad porque aún no la hemos visto y
tiene que ver con otro ámbito)
(la compañera sigue) ósea que la intención que tenía la persona era de salvarlo de este mal
mayor y en ese sentido no hubo ninguna intención de causar daño sino que al contrario,
entonces no podría argumentar quizás (se enreda un poco). La profesora dice que está bien
pero que tenemos metido el concepto civil de dolo, pero que va bien por donde va.
No hay dolo de mutilar. El dolo es de realizar una operación quirúrgica para salvar un bien
mayor y si no hay dolo estoy en el ámbito de la tipicidad (el dolo está en la tipicidad). Puedo
además resolverlo por otro lado ¿le es imputable al médico objetivamente la conducta? un
compañero dice que no por el criterio de la imputación objetiva de la diminución del
riesgo, hay una disminución del riesgo. Esto lo resolvemos entonces a nivel de tipicidad
porque si decimos q es causal de justificación decimos q el medico ha cometido un hecho
típico, es decir, ha cometido una mutilación pero amparado por el ordenamiento jurídico y
esto sería más complejo. Por eso es que se resuelve a nivel de tipicidad.
Algo similar ocurre en las lesiones que se producen en los deportes y es distinta la
significación según sean deportes violentos o no violentos.

259
Deportes no violentos: como por ej., en el futbol ahí también se plantea un problema de
tipicidad. ¿Cómo se lesiono el futbolista o como lesionó al otro? Puede haber sido de modo
fortuito, de modo doloso o culposamente. En el caso del otro día en el partido de Brasil con
ecuador, ahí hubo una lesión dolosa (cree la profe), aquí le pego en una canilla, violento.
Deportes violentos: como en el boxeo existen reglas porque se permite la causa de lesiones
hasta cierto punto y hay lesiones que, en ese particular ordenamiento del boxeo, las reglas
del boxeo toleran. por tanto las lesiones se encontrarán legitimadas por el ejercicio legítimo
de un Derecho siempre q estén ajustadas a las reglas del boxeo (no se hayan salido de las
reglas). Acá hay una causal de justificación que es el ejercicio legítimo de un derecho. En
los casos anteriores siempre hay un problema de tipicidad, pero no de antijuridicidad.
Puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico, o sea, no solo el ordenamiento
jurídico formal puede dar origen a ciertos derechos que se puedan ejercer legítimamente y
que se puedan invocar como causal de justificación sino que también los ordenamientos
jurídicos que son diferentes al nuestro y que se rigen por usos o costumbres, no escrito y es
lo que ocurre con los ordenamientos o sistemas sancionatorios indígenas. Nosotros como país
hemos ratificado el convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales (integrado a
CPR por vía del art. 5 dado que es un tratado internacional de DDHH) se establece un especial
deber de los E y dice que:

Art.8 Convenio 169 OIT, sobre pueblos indígenas y tribales

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente
en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones
propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos
por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para
solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio
3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de
dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir
las obligaciones correspondientes.

Si nos fijamos es un imperativo para los estados.

Desde antes de la ratificación del convenio 169, existía en nuestro país art. 54 de la ley 19.253
que crea la corporación nacional indígena, más conocida como ley indígena donde se
reconoce un especial valor a la costumbre entre indígenas pertenecientes a una misma etnia.
Ahí se refiere a la costumbre en materia civil y en lo penal se le considerará a la costumbre
cuando ella pudiera servir como antecedente para la aplicación de eximente o atenuante de
responsabilidad penal y se puede probar por cualquier medio, entre ellos, informes periciales
antropológicos.

260
“La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia
constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la
República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la
aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad penal.
Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que
franquea la ley y especialmente por un informe pericial que deberá evacuar la corporación a
requerimiento del tribunal.” (art. 54 de la ley 19.253).

Caso:

261
Pastor aymara se encontraba pastoreando en un camino en compañía de otras 2 personas. Él
tenía un rifle que había sido de propiedad de su abuelo y había quedado de herencia para toda
la familia. los habían sorprendido con botellas de agua ardiente. Pero a él le imputaban el
porte ilegal de un arma de fuego.
Cuando se le preguntan qué hacían allí en un camino en el altiplano con un rifle les dice que
estaban ahuyentando a pumas y zorros para que no se comieran a las crías de las llamas. Esta
causa no es tan antigua, es del año 2015 y se realizó un peritaje antropológico y se logra
acreditar calidad de pastor y su relación con el paise con relación a la etnia a la que adscribe
y ella explica, la perito, que no solo forma parte de la ética individual del autor sino que es
también expresión del bagaje cultural del grupo étnico al cual pertenece.
Hubo testigos, estos dijeron que los atacameños desarrollaron actividades de ganadería y
pastoreo y que en esa labor se mantienen ganados en distintos sectores de la montaña o
cordilleranos afirmando que en esa labor se ocupan rifles para ahuyentar a los zorros y pumas.
Agregan que aquellas armas son las que le fueron dejados por padres y abuelos retrotrayendo
así la practica a sus antepasados.
Las personas cuentan con certificado que acredita su calidad de indígena.
El tribunal aquí acoge y absuelve a este pastor indígena atacameño porque dice que ha
actuado bajo el ejercicio legítimo de un D° y es interesante la sentencia en esto porque

262
finalmente dice que “respecto de la diferente valoración que existe del hecho al compararse
con la cultura del país anfitrión (chile); clara resulto en esta parte la perita antropóloga al
constatar que la herramienta, que se le atribuye a un arma, se verifica en un contexto
determinado, y q implica tanto tener el conocimiento, aptitudes y capacidades de hacerlo así
como el desempeño de una actividad específica, como lo es “el pastoreo”, en un paisaje
igualmente determinad con sus lecturas, tiempos y espacios; contexto que en manera alguna
se da en nuestra cultura -como país anfitrión- en la que un rifle es derechamente un arma
de fuego, q por regla general es utilizado para herir a otro, ya que defendiéndose, ya
atacando o para generar disuasión en el actuar humano, lejos a simple vista de aquella
connotación meramente utilitaria brindada en el desempeño de la actividad de pastorear
animales en la alta montaña; lo que no hace más que evidenciar la contradicción entre
ambas culturas en las que además resulta evidente la diferenciación de sus prioridades en
las que la tierra y el agua resultan ser aquello que mueve su actuar diario e cuanto colectivo,
y en el cual se sustenta su economía, a diferencia de la nuestra sustentada en servicios y la
minería, en la que prima la visión individualista del hombre”.
La absolución dice que:

Esta es una sentencia excepcional. Hay pocas sentencias que reconocen el ejercicio legítimo
de un D° en los casos de los indígenas. La tendencia más bien es a reconocer un error de
prohibición y conseguir absoluciones en sede de culpabilidad. Esta es una sentencia muy
importante.
Es todo un mundo el tema indígena y derecho penal.

263
Cumplimiento de un deber:
También hay una causal de justificación para aquel q ejecuta una conducta típica cumpliendo
un deber que le he sido impuesto el ordenamiento jurídico. Por regla general son los deberes
que se le imponen a los funcionarios públicos pero también hay otros casos diferentes como
el deber de decir verdad por todo aquel que es citado por una causa criminal aunque eso
implique mancillar el honor de una persona.
El deber bajo el cual se tiene que actuar tiene que ser jurídico, es decir, una situación
establecida por el D lo que no necesariamente implica la norma oficial o el derecho oficial.
O sea, cuando hablamos del cumplimiento de un deber y que este puede provenir de cualquier
sector del ordenamiento jurídico, pero del ordenamiento jurídico no necesariamente nos
referimos al ordenamiento jurídico oficial sino que también es posible advertirlo en los
sistemas sancionatorios indígenas o en las instituciones, en el D° consuetudinario indígena
que tiene relación con las instituciones. Entonces, por ej., si hay un huerquén que son los
mensajeros que están actuando llevando un mensaje de su comunidad, no actúa por sí mismo
sino que está cumpliendo un deber que es un mandato que le da la comunidad, entonces esto
es interesante de comprender.
Entonces, la obligación tiene que estar establecida por el D ya sea sustancialmente, que la le
impone directamente la conducta o formalmente en cuanto la ley instituye a una autoridad
para definir la conducta debida o puede provenir de estos otros sistemas jurídicos.
Esta obligación debe estar establecida de manera inmediata y específica y los ejemplos que
traemos son el verdugo que tiene que ejecutar por mandato de la ley las condenas a muerte o
el funcionario de policía obligado a detener a quien sorprende en un delito fragante.
Cuando la ley se limita a imponer una sujeción genérica a ordenes q emanan de superiores
jerárquicos como en las jerarquías militares hay que distinguir dos cosas:
1. Si la orden no obstante tratarse de una conducta típica es lícita, hay causal de
justificación.
2. Las órdenes antijuridicas nunca podrían justificar la conducta pero, en algún caso
podrían llegar a exculpar al subordinado si se dieran los casos de la obediencia
debida pero esta es causal de exculpación por inexigibilidad de otra conducta, no
tiene que ver con la antijuridicidad aquí hablamos del cumplimiento de un deber como
causal de justificación q afecta a la antijuridicidad.
Pero dado que, hablamos de que las ordenes antijuridicas nunca podrían justificar la conducta
pero sí podrían llegar a exculparla por inexigibilidad de otra conducta, es decir, resolverse en
sede de culpabilidad. Vamos a ver q nosotros tenemos 2 tipos de sistemas de obediencia:
- Obediencia absoluta: situación en la que el subordinado tiene la obligación de cumplir
todas las ordenes que recibe de su superior aunque sea antijuridica y esa obediencia
absoluta puede ser a su vez:
➢ Obediencia ciega: cuando el subordinado recibe una orden sin la facultad de
examinar la licitud. Ósea debe cumplirla sí o sí.

264
 ➢ Obediencia reflexiva: es aquella situación en la que el subordinado puede
examinar la orden y si es antijuridica tiene que representársela a su superior
si este insiste en que se cumpla se hace personalmente responsable y el
subordinado quedaría exculpado no justificado. Esto ocurre mucho en la
función pública, que tipo de sistema de obediencia tiene uno respecto de sus
superiores jerárquicos. Aquí en chile no rige ninguno de estos dos sino que el
de obediencia relativa
- Obediencia relativa: permite al subordinado obedecer solo las ordenes licitas, las
ilícitas nunca puede ni debe ejecutarlas porque si lo hace incurre en un acto típico y
antijuridico. Por tanto, en nuestro ordenamiento queda justificado quien actúa bajo
obediencia relativa cumpliendo las ordenes licitas, quien ejecuta las ordenes
antijuridicas comete un acto típico y antijuridico pero eso no significa que pudiese
intentar buscarse una disminución de su culpabilidad o una exclusión de su
culpabilidad si se dieran los requisitos de la obediencia reflexiva, es decir, que él
hubiese representado la orden y que de todas formas el superior le hubiese ordenado
ejecutarla, en ese caso podría darse una causal de exculpación por inexigibilidad de
otra conducta en un momento concreto.
(pregunta) no entiende con que se relacionaba lo último, si con una causal de justificación o
no (respuesta de la profesora) la causal de justificación es el cumplimiento de un deber y
relacionado con el cumplimiento del deber están los presupuestos de la obediencia debida y
esto no podría llevarnos a una causal de justificación sino que solo podría llevarnos a una
causal de exculpación porque el nuestro país no rigen los sistemas de obediencia absoluta o
de obediencia ciega sino que sol relativa por tanto ¿Qué significa cuando un subordinado
recibe una orden? Tiene que examinar la licitud de la conducta, si es ilícita solo podría tener
chance de excluir la responsabilidad penal por la vía de la exclusión de la culpabilidad si es
que se dieron los requisitos de la obediencia reflexiva, es decir, si represento la orden y a
pesar de haber representado la ilicitud de la orden al superior jerárquico este le ordena igual
que la ejecute. En este caso es el superior jerárquico quien se hace responsable de la orden y
el subordinado podría quedar exculpado por inexigibilidad de la conducta pero nunca
podríamos decir que actuó en cumplimiento de un deber como causal de justificación porque
la orden sigue siendo ilícita.
(preg) por ej., en el caso de Catrillanca el subordinado tenía conocimiento de la orden, no
actuó como si fuese orden exculpable sino que por su cuenta y por eso está penalizado su
actuar? (respuesta) si, porque ahí no hubo una orden de disparar.
La profe piensa más bien en los casos de la dictadura donde más se discute esto. Siempre se
ha reconocido aquí que el sistema de obediencia que opera es el de obediencia relativa y en
tribunales se da la discusión de que si los militares en ese momento, estando la junta militar
al mando y con todo el despliegue de los aparatos militares que tenía la DINA y la CNI si los
militares estaban en condiciones de cuestionar o representar la ilicitud de las ordenes de
ejecución de prisioneros que se les ordenaba.

265
Por regla general se ha condenado. Hace poco confirmaron sentencia condenatoria por
asesinatos de miristas.
Jueves 10 de junio, 2021.

Culpabilidad

El juicio de culpabilidad se refiere a que, el sujeto ha realizado un hecho al cual, el está

vinculado personalmente a título de dolo, o sea, en definitiva, un hecho que se puede
denominar como su hecho, porque ha sido él quien ha le ha dado sentido y significación, por
lo tanto, el juicio de culpabilidad se tiene que emitir desde la base de que, ese hecho es el
hecho del sujeto, y que el el ordenamiento jurídico lo ha calificado como un injusto personal,
es decir, como un una conducta típica y antijurídica, por lo tanto, se trata de un juicio de
culpabilidad por el hecho realizado por el sujeto en términos tales que uno le pueda decir
que, es el como de su hecho, y de estas premisas surge un principio garantista fundamental,
que es el principio de culpabilidad por el hecho, ahora, la culpabilidad siempre nos va a
aparecer como un juicio de valoración concreto, y la culpabilidad es, lo que viene a
complementar todo el proceso que culmina con la sanción, se trata de plantear en este caso,
la responsabilidad del sujeto respecto de un delito determinado, por lo tanto, si uno lo mira,
es fácil apreciar que, la culpabilidad es una cuestión distinta del injusto penal, en algún
momento ya habíamos hecho esta distinción y dijimos, el injusto penal es una valoración
en cuanto al hecho, la culpabilidad es una valoración en cuanto al sujeto, no constituye la
culpabilidad una exigencia, como la tipicidad de la antijuridicidad que es necesaria para
establecer el injusto penal, sino que, es una exigencia en relación con el sujeto autor del
hecho, y que ella, ha sido de un hecho que ya ha sido jurídicamente precisado, en la
culpabilidad es porque ya tenemos el injusto precisado, por eso en esto, la Profesora sigue a
los autores Juan Bustos y Hernán Hormazábal, la culpabilidad en la medida en que está
referida a la exigencia de una responsabilidad del sujeto, va a dar lugar a una teoría diferente
de la del injusto penal, y de la teoría de la pena, por lo tanto, ahí promueven la idea de una
teoría de un sujeto responsable.

Teorías de la Culpabilidad

Son 3, la teoría de un concepto de culpabilidad, teoría del sujeto responsable, y la de

culpabilidad por vulnerabilidad del profesor Zaffaroni, pero tradicionalmente hay 3 grandes
teorías, la teoría psicológica que está asociada al causalismo naturalista, la teoría normativa
que está asociada al causalismo colaborativo y la del normativismo restringido del sujeto,
que está asociada al final.

1.- En la teoría psicológica de la culpabilidad que está asociada al al causalismo naturalista,

esta teoría postula que, la culpabilidad es una relación psicológica entre el hecho y su autor,
puesto que el hecho está como en la mente del sujeto, la culpabilidad tendría un carácter
eminentemente subjetivo que se establece en el dolo y la culpa, entonces, en el fondo, la

266
culpabilidad sería una relación psicológica entre el hecho y su autor, que se va a manifestar
en el dolo y la culpa, es decir, la acción sería un proceso causal que está originado en un
impulso de voluntad, recordar, la representación del contenido de esa acción no es un
problema de la acción, sino que es un problema de la culpabilidad, y por lo tanto, la relación
subjetiva del sujeto con el hecho que hemos visto que se da en la tipicidad a través del dolo
y la culpa, en el injusto en esta teoría el dolo y la culpa están en la culpabilidad, serían
especies del género de culpabilidad, esta visión que corresponde al determinismo de la
segunda mitad del siglo XIX, donde no es posible reprochar el acto del que libremente
infringió la norma. Por lo tanto, eso lleva a que la culpabilidad tenga que ser reducida a una
concepción de carácter psicológico. Por otra parte, la imputabilidad que es la atribución del
hecho a su autor es presupuesto de la culpabilidad, o sea, es capacidad de acción

¿Cuáles son los problemas que presenta esta teoría psicológica de la culpabilidad?

Lo primero, es la dificultad para configurar un concepto superior de culpabilidad que englobe

tanto, el dolo como la culpa, sobre todo la culpa inconsciente, ocurre esto porque si uno está
diciendo que, la culpabilidad se agota en el, ósea, está constituida en su mayoría por el dolo
y la culpa no, y que la culpabilidad es una relación psicológica del sujeto con el hecho es
imposible encontrar algún tipo de relación en la culpa sin representación, en la culpa
inconsciente, es muy difícil encontrar, no es posible, no es que no sea difícil, en la culpa
inconsciente, en la culpa sin representación encontrar algún tipo de vinculación psicológica
entre el hecho y su autor porque, por algo es culpa inconsciente sin representación.

Por otra parte, la teoría psicológica no estaría en condiciones de explicar satisfactoriamente

la concurrencia de circunstancias que excluyen la responsabilidad, como por ejemplo, en el
estado de necesidad o las que atenúan, porque en realidad es la teoría psicológica, la relación
psicológica entre el hecho y el autor, es una cuestión que se da o no se da, no es una cuestión
que admita graduación, además hay problemas para determinar la imputabilidad que el hecho
pueda ser imputable al sujeto, que se le pueda atribuir responsabilidad por ese hecho porque
es imputable, puede actuar con dolo culpa y sin embargo, su culpabilidad queda eliminada,
o sea perfectamente una persona que está demente no puede actuar con dolo, el
esquizofrénico puede actuar con dolo al momento de matar y por lo tanto, ahí hay una
relación psicológica entre el hecho y su autor, eso si uno lo determina impediría apreciar la
existencia del si nosotros situamos el dolo y la culpa, en la culpabilidad vamos a decir
entonces que en realidad, este sujeto no sé sería no sólo inimputable sino que además, no
habría y la culpabilidad queda eliminada, sin embargo, es extraño porque si uno dice, el
esquizofrénico actuó con dolo si uno asume esta teoría, tendríamos que decir que en realidad
nunca actuó con dolo y es posible que un esquizofrénico actúe con dolo si el esquizofrénico
actúa con dolo, no según la culpabilidad, la culpabilidad según esta teoría quedaría
eliminada, porque él no quedaría eliminado, en cambio, si nosotros nos abstenemos de esas
de esas teorías y nos vamos hacia las teorías en dónde ubicamos el dolo y la culpa en el
injusto, no vamos a tener problema en sostener que, por ejemplo, un esquizofrénico no que
es una persona imputable, un psicótico no está esta persona pueda haber cometido un injusto

267
penal. No obstante no ser culpable porque es inimputable, y según esta teoría los
componentes de la culpabilidad serían el dolo y la culpa.

2.- En la teoría normativa de la culpabilidad, que es la que corresponde al causalismo

valorativo, la imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad, parten de la base que el dolo
y la culpa forman parte de la culpabilidad, y su función es excluir lo gradual, el elemento
central de la culpabilidad sería el estado normal de las circunstancias bajo las cuales actúa
el actor, y por lo tanto, la culpabilidad deja de ser un vínculo psicológico susceptible de algún
tipo de comprobación naturalista, como en el caso del causalismo naturalista, y se convierte
en un juicio normativo, aquí hay otra idea, ellos siguieron ubicando el dolo y la culpa y la
culpabilidad, pero, la culpabilidad se convierte en un juicio normativo, en un juicio de valor
que va a reclamar apreciaciones de carácter axiológico, más tarde Goldschmidt va a agregar
que, la culpabilidad tiene un elemento normativo que es la contravención al deber que impone
la norma jurídica, y aquí nos vamos acercando a lo que hoy día modernamente se entiende
como culpabilidad, entonces, va a distinguir:

· Entre lo que Goldschmidt distingue:

o Entre lo que es la norma jurídica (que sería el equivalente al injusto penal)

y

o Una norma de deber (que sería la equivalente a la culpabilidad)

Más tarde, Freudenthal, señala, como elemento la exigibilidad para cubrir el espacio entre
culpabilidad e inculpabilidad, y finalmente quien va a ser el gran divulgador en todo el
mundo, sobre todo en nuestro mundo hispano y latinoamericano de la concepción normativa
de la culpabilidad, aquí destaca entonces Mezger, que la culpabilidad es reprochabilidad, o
sea, en el fondo la culpabilidad es la reprochabilidad al sujeto de haber podido actuar
conforme al deber que le impone la norma jurídica, y entonces aquí tenemos un acercamiento
bastante más idóneo hacia lo que es un concepto objetivo de culpabilidad, por eso, buscamos
la culpabilidad, como un juicio de reproche, pero desde el punto de vista normativo, o sea
nosotros, tenemos que ver cuál es la infracción a la norma de deber que se está imponiendo,
por eso los componentes de la culpabilidad en esta en esta teoría van a ser la imputabilidad,
que con esta teoría va a dejar de ser un presupuesto de ella como sucedía con la psicológica,
y por lo tanto, la imputabilidad va a ser capacidad de ser culpable, es decir, sujeto de
reproche.

El vínculo psicológico que sería el dolo y la culpa, ahora el dolo y la culpa no van a constituir
toda la culpabilidad, o sea, por lo tanto pierden esta calidad que tenían de especies del género
de culpabilidad porque aquí no es sólo el dolo y la culpa, esa es la gracia que tiene, que que
se va acercando esta teoría normativa de la culpabilidad, no es sólo el dolo y la culpa, sino
que también se requiere que no haya causas especiales de exclusión de la culpabilidad en la
normalidad de las circunstancias concomitantes, es decir, la existencia de una situación que

268
en el caso concreto habilita al sujeto para poder actuar conforme a derecho, de manera tal
que, si no actúa conforme a derecho se le pueda reprochar.

3.- Luego, tenemos el normativismo restringido al sujeto que es el finalismo de Welzel,

aquí en el finalismo se va a fundamentar la culpabilidad en el libre albedrío y se precisa
estrictamente que, la culpabilidad es igual a reprochabilidad ¿en que se centra el reproche?
En el autor concreto, en una situación nada hubiese podido motivarse por la norma y haber
actuado de conformidad con la norma, por eso que conforma, esos son los elementos de la
culpabilidad, serían la imputabilidad y la posibilidad de comprensión de la antijuridicidad,
es bien interesante porque después se estudiará lo que es el error de prohibición, que pasa
cuando una persona no tiene comprensión de que es lo que está haciendo, es antiguo, más
allá del conocimiento de la ley, ahora el dolo y la culpa no pueden ser elementos de la
culpabilidad porque no se refieren a la capacidad de motivarse con la norma, sino que el dolo
y la culpa implican una relación subjetiva con el hecho y esa relación subjetiva con el hecho
está en la tipicidad subjetiva.

4.- Los profesores Bustos y Hormazábal han elaborado lo que es la teoría del sujeto
responsable como teoría crítica de la culpabilidad, parte del individuo en sociedad (esa es la
idea de la teoría del sujeto responsable), es más bien porque nace esta teoría, porque la
cuestión fundamental frente a la culpabilidad es determinar si ella tiene algún sentido, ya
cumple una función propia o es sustituible, y esa función propia está en relación con la
posibilidad de delimitar el poder sancionatorio del Estado, o sea, se trata de saber en
definitiva, porque es posible señalar a alguien como autor, que es la única forma en que la
sociedad y el individuo puedan conocer las razones por las cuales se señala a una persona
como autor o se le atribuye responsabilidad por un hecho. Por lo tanto, junto con la tipicidad
y la antijuridicidad tiene que surgir un nuevo aspecto que sea también garantizador, sería, la
culpabilidad, ahora, se ha intentado explicar desde el libre albedrío y desde el determinismo
de las teorías psicológicas, pero aquí hay unos cuestionamientos que hacen los profesores
que la profesora encuentra interesantes, lo primero que ellos dicen es que:

i.- Es crucial superar la discusión entre los partidarios del libre albedrío y estos
deterministas de las teorías psicológicas

ii.- El libre albedrío que es la tecla que está sostenido por la teoría normativa de la
culpabilidad restringida al sujeto, es decir, la del finalismo se va a referir al hombre en
mayúsculas, no como un ente de cualidades absolutas, por lo tanto, un sujeto que está fuera
de tiempo y en un lugar casi metafísico y casi al margen del ámbito, entonces en el fondo, el
libre albedrío, como que todo hombre estaría provisto de una especie de cualidad inmutable
y por lo tanto eso permitiría reprochar al hombre o apostrofar de su maldad por haber hecho
mal uso de su libre albedrío, la verdad es que no todos tenemos el mismo libre albedrío, eso
es indemostrable que todos estamos en una misma situación en un determinado momento,
cuando a uno se le permite reprochar a alguien por haber hecho mal uso de su libre albedrío,
eso permite de alguna manera estigmatizar o hacer una separación social entre los buenos y
los malos.

269
 iii- Entonces, si el hombre actúa contra la norma, si la persona actúa contra las normas
porque es mala, eso hay que dejarlo de lado, o por lo menos, así lo perciben lo perciben los
profesores.

4.- La teoría psicológica o el determinismo, más bien se está refiriendo a un hombre que
es en minúsculas, que está atado a una especie de causalidad, que sería como indiscutible e
inalterable, y en este determinismo también habría hombres o personas normales y
anormales, y los anormales serían aquellos que están como determinados al delito por una
causalidad inmutable e irreversible.

E el fondo, ambas teorías son son individualistas a juicio de la profesora, estigmatizadoras,

porque en verdad lo que están haciendo es renegar del individuo en sociedad y lo mismo
cuando uno trata de sustituir la culpabilidad mediante los fines de la pena, porque en realidad
los fines de la pena no pueden sustituir al presupuesto que es la culpabilidad.

¿Cuáles son los presupuestos de la teoría del sujeto responsable?

Primero, hay que partir del individuo en sociedad porque las personas sólo podemos ser
entendidas jurídicamente, no en cuanto vivimos en sociedad y en ese sentido, hay que hacer
una revisión crítica de lo que hemos concebido como desviación criminal, el sujeto
responsable sólo podría hacerlo el hombre en sociedad, pero no en forma vaga sino que, el
hombre concreto, o sea, la persona en concreto, en el injusto tratamos el bien jurídico como
una síntesis normativa de una relación social determinada en la culpabilidad, tratamos de
considerar a la persona concreta que se vincula dentro de una relación social concreta, y eso
lo que caracteriza al sujeto, en esto es que toma conciencia de su papel dentro de la sociedad
en la medida en que, el sujeto es un actor dentro del proceso social, el sujeto puede responder
de su actuación por su papel, por lo realizado.

La culpabilidad es responsabilidad más que reprochabilidad de haber podido actuar de otra

manera, que es como la doctrina dominante, decimos en realidad, todo el mundo cuando a
uno le pregunta a alguien ¿qué es la culpabilidad en materia penal?

Es la reprochabilidad de haber podido actuar de otra manera, pero en realidad, si uno lo mira
desde el punto de vista del Estado democrático de derecho, en realidad, la culpabilidad más
que reproche es responsabilidad, no un reproche porque la persona responde por su
comportamiento por la conciencia que tiene de ese comportamiento, y que se ha manifestado
en una relación social, ese es el fundamento y límite de la reacción social que se ejerza, pero
esa conciencia que tiene el individuo en sociedad les da también socialmente, y por lo mismo
no es posible excluir a la sociedad de la responsabilidad, que también le cabe ahora, por eso
que, el sujeto responsable no es una categoría individual, sino que es una categoría social y
por lo mismo está en constante revisión de sus bases, al plantear que culpabilidad es
responsabilidad, hay que considerar necesariamente al individuo en concreto y por lo tanto,
se trata de examinar al sujeto responsable en esa actuación, pero también hay que ver, si la

270
sociedad ha cumplido o no con las exigencias, con otorgarle a esa persona de buena manera
las condiciones para que adquiera una conciencia social determinada.

Por lo tanto, la responsabilidad es también exigibilidad del Estado, pero él no puede exigir si
no ha dado las condiciones mínimas para que la persona pueda asumir una tarea determinada,
quien por lo demás exigida también por el sistema, por ejemplo, respeto a la norma, desde
un punto de vista material, uno podría sostener que, la culpabilidad iguala a la
responsabilidad, esta idea de responsabilidad está contenida en el artículo 1 de la CPR,
porque el mismo, en las bases de la institucionalidad está indicando que es deber del Estado
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional, que tienen que contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad su mayor realización.

Ese es el fundamento, o el anclaje normativo que uno podría encontrarle a la responsabilidad,

entonces, la culpabilidad- responsabilidad, es exigibilidad, una de las cuestiones importantes
es que, hay un proceso de interrelación entre el sujeto y el Estado, hay un proceso de
comunicación entre el sujeto y el Estado y que tiene por base el principio de la autonomía
ética de la persona frente al Estado, que significa que, el Estado tiene que remover los
obstáculos para la satisfacción de las necesidades humanas entonces, si hay algún tipo de
interferencia en el proceso de comunicación, que el Estado tiene con la persona, el Estado no
le puede exigir una respuesta determinada, o sea, para que el Estado pueda exigirle una
respuesta determinada a una persona, como para que pueda esta persona comportarse
conforme a la norma, tiene que haber un proceso de comunicación que no esté exento de
errores y exento de defectos, porque si hay una comunicación defectuosa (es que esto es lo
que ocurre con los inimputables, lo veremos más adelante) tenemos un problema para poder
exigir responsabilidad, entonces, más que un juicio de capacidades de las personas, hay
también un juicio a la capacidad del Estado.

En definitiva, a la legitimación del Estado para poder exigirles una respuesta a la persona y
para eso, el Estado en los términos del artículo 1º de la CPR, respecto de ese individuo
concreto, tiene que haber promovido las condiciones necesarias para que su libertad e
igualdad sean reales y efectivas, y tiene que haber removido todos los obstáculos que
dificulten su plenitud o los que los impidan, y por lo tanto, haber facilitado la adquisición por
su parte de una conciencia social, y por eso que la culpabilidad es exigibilidad, o sea,
capacidad no de la persona para dar una respuesta determinada, sino que también, capacidad
del Estado para exigir esa respuesta la responsabilidad del sujeto implica trs condiciones:

1.-La exigibilidad sistémica o la imputabilidad la exigibilidad de la conciencia del

injusto

2.- La exigibilidad de otra conducta, aquí tenemos lo que son los elementos de la
culpabilidad (que se van a encontrar normalmente en los manuales como imputabilidad,
conciencia del injusto)

271
 3.- La exigibilidad de otra conducta.

Pero, en la teoría de Bustos y Hormazábal, en realidad son 3 tipos de exigibilidad, la

exigibilidad del sistema, la exigibilidad sistémica, que se llama también imputabilidad, la
posibilidad de exigirse al sujeto, a la conciencia del injusto es más allá de la que tenía o no,
la conciencia del injusto, también, si la pregunta es, si el Estado podía exigirle a esa persona
que tuviese, por ejemplo, un conocimiento o una conciencia, no conocimiento, conciencia de
la antijuridicidad.

La imputabilidad

O, la exigibilidad sistémica, la doctrina dominante va a definir la imputabilidad como la

capacidad de comprensión del injusto y de actuar conforme a esa comprensión, se trata de
un concepto que es totalmente graduable, y en los manuales de Derecho Penal, dirán que la
imputabilidad, es la capacidad de comprensión del injusto y de actuar conforme a esta
concepción, es una concepción realidad graduable, porque el injusto también es graduable, y
también, en la perspectiva de enjuiciamiento de esa capacidad de comprensión y actuación,
este concepto de imputabilidad está de acuerdo con una concepción normativa de
culpabilidad y en especial normativa, en relación al sujeto, a los procesos de que motivan a
esos sujetos y a la formación de la voluntad de su conducta, y por lo tanto, eso podría ser
alterado desde un punto de vista cognitivo o volitivo. El problema de este planteamiento es
que, pone el acento en la acción, o más bien en la norma, y no en el sujeto, debido a mantener
al sujeto responsable, entonces, en realidad, hay una especie de vulneración al principio de
igualdad ante la ley porque, en el fondo, está estaríamos estableciendo que, hay personas que
son incapaces y otras que son capaces, y en definitiva va a estigmatizar a las primeras como
inimputables o irresponsables, también, a las segundas como imputables, el problema es otro,
o sea, es que nosotros tenemos que partir de que, el hombre como ser social, o del sujeto
social, y por lo tanto, la perspectiva de la imputabilidad es antes que nada concreta por eso
la posición de Bustos y Hormazábal, en relación a la imputabilidad es la siguiente: Van a
definir a la imputabilidad como un juicio de incompatible a la habilidad de la conciencia
social de un sujeto manifestada en su actuar, en relación con el ordenamiento.

El primer nivel del juicio de imputabilidad es la constatación de un determinado ámbito

social, primero constatamos un determinado ámbito social pero además necesitamos un juicio
valorativo, un juicio sociopolítico respecto a esa conciencia convertida, en un acto que se
estima incompatible con el ordenamiento jurídico, es decir, que es un acto que afecta a los
valores aceptados socialmente, por eso que el juicio de imputabilidad no es un juicio
abstracto, sino que, siempre es un juicio individual, concretado una situación determinada.

La inimputabilidad es un juicio de compatibilidad de la conciencia social del sujeto

manifestada en su actuar con relación al ordenamiento jurídico, estos casos no van a ser
posibles un juicio de incompatibilidad con el ordenamiento jurídico, porque hay algo que
interfiere en el juicio racional que se tiene que llevar a cabo, eso es lo que ocurre por ejemplo,

272
con las enfermedades mentales, cuando dice es un juicio de incompatibilidad de la conciencia
social del sujeto, manifestaba en su actuar, con relación al ordenamiento jurídico, es porque
la conciencia social que el sujeto ha adquirido no es compatible con su actual, a pesar de que
su actuar sea contrario al ordenamiento jurídico, pero la conciencia social que él adquirió o
no, o que tiene, es compatible con su conducta, con su actuación, con relación al
ordenamiento jurídico. En cambio, en la imputabilidad cuando hay una conciencia social del
sujeto adquirida plenamente, o sea, tiene una conciencia social de que tienen que comportarse
conforme a la norma, conforme al deber que impone la norma, cuando ha adquirido esa
conciencia social y se comporta contrariamente a la norma, por eso se dice que, hay un juicio
de incompatibilidad , porque la conciencia social que él adquirió en relación a que, debe
comportarse conforme a la norma es incompatible con la conducta que viola esa norma, con
una conducta que él manifiesta en el mundo externo, y que tiende a vulnerar esa norma,
porque de alguna manera tiene la conciencia de que, está obrando contrario a la norma.

Lo que nosotros estamos diciendo es que en realidad no tenemos que fijarnos o restringirnos
sólo al sujeto, sino que tenemos que ver a ese sujeto en sociedad y es como el estado ha
procurado las condiciones para que ese sujeto adquiera una conciencia social que sea
compatible con su actuar, o sea, que permita que ese sujeto se comporte conforme a las
normas y por eso hablamos como de un juicio más bien político un juicio político no en un
sentido estricto jurídico dogmático que estamos hablando de juicio político de la Constitución
no, estamos hablando de un juicio una capacidad de enjuiciamiento al estado por el hecho de
no haber otorgado las condiciones necesarias a ciertos sujetos para que se comporten
conforme a la norma, pero, cuando tratamos (eso son como los presupuestos de una teoría de
la culpabilidad) pero cuando tratamos de identificar la culpabilidad en el hecho concreto, es
decir, la responsabilidad del sujeto lo examinamos en relación al sujeto en una situación
concreta respecto de su hecho, pero también teniendo en cuenta cuál es la posición que ese
sujeto tiene dentro de la sociedad, y por eso hablamos de imputabilidad como un juicio de
incompatibilidad entre una conciencia social del sujeto que está manifestada en su actuar con
relación al ordenamiento jurídico cuando incumple la norma, por eso es imputable, porque
yo adquirí una conciencia social la sociedad tiene ciertas expectativas, supongamos que
funciona de esta forma, la sociedad tiene ciertas expectativas de que yo me comporté
conforme a la norma, porque socialmente yo he podido adquirir una conciencia social, si yo
me comporto de manera contraria a la norma entonces, estoy manifestando una
incompatibilidad entre esa conciencia social que adquirí y la conducta que estoy
desarrollando en el hecho concreto y al revés, en el inimputable como hay un defecto en la
comunicación por parte del Estado, de manera tal que, la conciencia social que tiene es una
conciencia social por así decirlo defectuosa, uno no puede esperar que, una persona que tiene
una conciencia social adquirida defectuosamente o simplemente no la tiene se comporte
conforme a la norma, por eso que el actuar del esquizofrénico o del psicótico, en realidad su
conducta es compatible con esa conciencia social que tiene ya que ha sido adquirida o
defectuosamente o es defectuosa en sí misma.

273
Como dicen Bustos, Hormazábal, la cuestión de la inimputabilidad, es la resolución de la
exigibilidad, inexigibilidad a nivel general, respecto del comportamiento de una persona y
resulta de un juicio de compatibilidad de carácter relacional de la consciencia social del sujeto
expresada en su actuar con el ordenamiento, si el juicio de compatibilidad relacional es
posible, es importante y por lo tanto, el Estado le pueda exigir de manera general
responsabilidad, pero si hace un juicio de compatibilidad relacional es imposible, porque hay
interferencia, entonces, el sujeto inimputable y el Estado no le puede exigir responsabilidad,
entonces, la inimputabilidad implica la inexigibilidad de responsabilidad al autor por parte
del sistema, en cambio, la imputabilidad cuando decimos este sujeto es imputable, no implica
que el Estado le puede exigir responsabilidad, la inimputabilidad significa que, tenemos que
reconocer problemas de carácter general en los procesos de comunicación, en un sistema, y
por eso es que está el juicio de compatibilidad, porque no es posible exigirle una respuesta a
estas personas, la imputabilidad implica todo lo contrario, es decir, no hay problemas en los
procesos de comunicación y por lo tanto, por eso es que se les puede exigir, una
responsabilidad en un determinado momento.

En definitiva, no van a haber como individuos e inimputables, en el sentido como tradicional

de falta de capacidad concreta de libertad, o de culpabilidad, o de motivación aquí en materia
penal olvidar capaces e incapaces de materia civil, porque las cosas son diferentes hablamos
de la imputabilidad o inimputabilidad, en definitiva no hay individuos inimputables en el
sentido tradicional de la capacidad concreta de libertad o de culpabilidad, o de motivación
porque todos tenemos esas capacidades en teoría, todos tenemos esta capacidad de libertad o
de culpabilidad, motivación, que son esas capacidades valoradas más bien, en relación a
determinados sistemas de reglas o en una determinada concepción, incluso una persona
demente sabe lo que hace, se da cuenta de alguna manera de lo que está haciendo, a medida
que una sociedad se haga más pluralista y democrática ,va a ir disminuyendo una concepción
de un sujeto responsable en los sentidos clásicos, porque en realidad, debería ir aumentando
la idea de que los delitos son conflictos sociopolíticos, o sea de alguna manera, la sociedad
tiene que asumir y el Estado tiene que asumir su corresponsabilidad en la delincuencia, y eso
es lo que no hace, siempre es más fácil ir al campo normativo y legislar, y estigmatizar a las
personas como culpables o como imputables o inimputables, pero en realidad si el Estado
asumiera que los delitos son conflictos sociopolíticos en definitiva, probablemente
tendríamos que cambiar nuestras teorías de la culpabilidad y el juicio de imputabilidad
siempre es un juicio estigmatizante porque va a determinar al sujeto criminalmente
responsable y por ejemplo las reacciones en redes sociales que hay en torno a los crímenes
que son cometidos por sujetos psicóticos o sujetos que están en un estado mental alterado.

Profesora pregunta, por las reacciones ante crímenes que cometen sujetos en estado social
alterado, ¿cómo opera la sociedad ahí?

Un compañero responde, Hay ese mito de que la gente se hace pasar como por loca para que
no sea castigada realmente como debe ser castigado, esa creencia, esa discriminación.

274
Por ello, profesora dice que es estigmatizante decirle a una persona que es inimputable, loco
o demente, es un juicio estigmatizante estigmatizan doblemente porque en el fondo ¿que está
diciendo? De acuerdo a las teorías tradicionales, oye en realidad tú no tienes ninguna
capacidad de comprender lo que estabas haciendo, el demente comprende lo que hace de
acuerdo a su escala de valores y de acuerdo a su concepción del mundo, de acuerdo a su
propia cosmovisión, o sea comprende, ya está consciente de lo que hace entonces

Por otra parte, es decir este sujeto se está haciendo pasar por loco tal, y para que no tenga
responsabilidad penal

Compañera pregunta, pero esto de estigmatizar a la gente que es imputable ¿podría venir
también porque de repente los abogados les dicen que se hagan pasar por locos?

Profesora responde que sí, o sea, como la compañera dijo, ojalá que no suene despectivo pero
también inconscientemente uno divide el mundo entre normales y anormales, porque en el
fondo es la los inimputables son tratados como anormales y eso es una cuestión que hay que
quitarnos de la cabeza, no son anormales, son distintos, son diversos y es el problema que
nosotros hemos tenido, en la medida en que normalmente con la inimputabilidad (ya vamos
a tener tiempo de hablar de esto) normalmente con las inimputabilidad o con los inimputable
cuando la gente que tiene problemas de salud mental, normalmente no se les integra dentro
de la sociedad, hay casos en los que integrara, o que una persona con salud mental defectuosa
esté integrada a la sociedad puede acarrear un riesgo como ha ocurrido con este este asesinato
de estos dos jóvenes, que vienen por parte de este sujeto que arrendaba una pieza en la casa
de una mujer que tenía a su hija, y al hijo de este sujeto, los asesinos aparecerá este chico
tenía problemas graves de esquizofrenia, pero en general digamos, ellos sí pueden integrar,
son capaces de asumir ciertas tareas, hay programas dentro de algunos recintos de salud
mental que o en el penal creo que habían programas en donde de alguna manera, como que
viven en comunidad, cada uno tiene que hacer sus tareas, se ayudan como entre todos y ahora,
con el Consejo de los Abogados “es como para ganar el juicio”, pero más bien, la percepción
social que hay respecto del inimputable y la percepción social es en realidad no eres
inimputable, no tienes un juicio de incompatibilidad con el estado, sino que en realidad tú te
quieres hacer pasar para no tener responsabilidad penal, como si aquello fuera tan fácil,
porque no es tan fácil, o sea, para que a una persona la declaren inimputable por esa razón
necesitamos un peritaje médico que así lo acredite, porque no todas las enfermedades
mentales pueden llevar a una inimputabilidad, el psicópata es imputable.

Los otros dos elementos que los vemos así rápidamente (porque tenemos que profundizar en
ello) son:

La Exigibilidad de la Conciencia Del Injusto

En realidad, ha ido cambiando en el tiempo conforme a la evolución de la teoría del delito,

para los causalistas que son los que incluyen el dolo y la culpa, en la en la culpabilidad la
conciencia de lo injusto comprende el dolo malo, que vimos al inicio todas las teorías sobre

275
la culpabilidad, o sea, son todas las teorías existentes dentro de la evolución del delito,
decíamos que el injusto comprendía el dolo malo, es decir, comprendía no sólo las
circunstancias del hecho, sino que también las de derecho, comprendía el conocimiento del
injusto en su totalidad, pero el finalismo había criticado estas posturas porque confundían
estructuras diferentes de conocimiento, el conocimiento de la tipicidad es un conocimiento
que tiene que ser actual, en cambio, el conocimiento respecto del injusto en su totalidad, es
decir, de la antijuridicidad, es solamente potencial.

Por eso que decíamos que, la tipicidad es la racio cognoscendi desde la antijuridicidad, basta
con la posibilidad de comprensión del injusto por parte del sujeto ¿cuál es el contenido de la
conciencia de lo injusto? No se puede sostener que haya un conocimiento actual del injusto,
porque eso es la mayoría de los casos del injusto total lleva una ficción, o al menos una
presunción de la existencia e implicaría que nosotros tendríamos que decir que, la tipicidad
la ratio essendi de la juridicidad, es decir, que cada vez que una conducta típica, siempre
necesariamente va a ser antijurídico, vimos que no era así en antijuridicidad, de causarle
efectos de ratio essendi, nosotros dijimos que hay un ámbito del injusto, y otro que es el de
la culpabilidad o sujeto responsable en el ámbito del injusto, es indispensable que el dolo
signifique el conocimiento actual de la realización del hecho, la culpa más bien, la infracción
a la norma de cuidado, estas exigencias en la culpabilidad no tienen sentido porque, no se
trata de enjuiciar el hecho injusto, sino que enjuiciar al sujeto responsable por ese hecho, por
lo tanto, la conciencia del injusto tiene un contenido completamente diferente del
conocimiento que se exige en el dolo, conocimiento y conciencia son dos cuestiones
diferentes, la conciencia del injusto surge más bien del aprendizaje social, o sea, es parte de
la evolución histórica social de un pueblo, que no conozca una ley o una norma no significa
necesariamente que tiene conciencia del valor social que encarna esa norma, o que del valor
del valor que tiene en el ordenamiento jurídico, no significa que lo comparta, por eso que,
por ejemplo, cuando nos encontramos con personas que actúan conforme a esta especie como
de “supra derecho”, que implica una pertenecer a una cultura diferente, a veces esas personas
pueden saber por ejemplo que, en el ordenamiento penal no existe un delito de hurto, y que
ese delito es, apropiarse de algo ajeno.

Pero, en algunas culturas, aunque conozcan esa norma, sobre todo por ejemplo en la cultura
rapa nui, se asume que los bienes no son ajenos, o sea el bien del otro no es mío, porque es
de la comunidad, y entonces ellos pueden tener conocimiento de que no hay que apropiarse
de lo ajeno porque estaba tipificado en el CP, pero al mismo tiempo no tienen conciencia de
que, lo ajeno dentro de su cultura en realidad, no es ajeno para el ordenamiento jurídico
oficial, pero no dentro de su cultura por lo tanto, no tiene una conciencia del injusto, o al
menos la tiene defectuosa, por eso que, en la conciencia del injusto, es la conciencia del
injusto realizado, o sea, hay que partir de la situación concreta producida, o sea, del injusto
que se realizó y sobre la base de que ya tenemos un sujeto imputable, porque cuando
hablamos de la conciencia-injusto, estamos hablando de un sujeto que ya es imputable, en el
sentido de que, no está dentro de las causales de inimputabilidad que establece nuestra
legislación

276
Imputable en el sentido de que no es no está dentro de las causales de inimputabilidad que
establece nuestra legislación, en la próxima clase, vamos a ver Al loco demente y la minoría
de edad, el menor de 14 años, aquí partimos para examinar la conciencia de lo injusto,
partimos de la base de una persona imputable, es decir, Tenemos una persona que no tiene
enfermedades mentales que no cabe dentro de ninguna de las causales mayor de 18 años, y
por lo tanto, sobre la base de un sujeto imputable, un injusto realizado un hecho típico y
antijurídico el derecho, ahí le puede exigir una determinada comprensión del injusto al sujeto,
y esa comprensión del injusto implica una internalización por parte de la persona, de un
determinado valor del sistema si esta internalización no se da, uno no puede hablar de
responsabilidad, no le puede pedir responsabilidad al sujeto, si el sujeto tiene dudas sobre la
prohibición, o el mandato el proceso de internalización si tiene, ha tenido lugar o sea, o, la
internaliza o no lo internaliza, si lo internaliza eso admite que lo pueda internalizar, a lo
menos defectuosamente y por lo tanto, la conciencia del injusto es lo que nosotros decimos,
conciencia exigible, a decir, una cuestión totalmente graduable conforme a las circunstancias
del caso concreto, cuando no se ha producido esta internalización del valor del sistema, el
Estado no puede exigir responsabilidad, y eso va a dar lugar a las teorías del error de
prohibición (que las vamos a ver en detalle la próxima semana).

Finalmente, en torno a la exigibilidad de la conducta, es un requisito en relación a la

responsabilidad del sujeto e implica que, junto con la posibilidad de la exigencia de la
conciencia del injusto, es decir, esta internalización del injusto sea la internalización de los
valores del sistema, de manera tal que se aquello que se pueda decir que, yo tenía conciencia
del injusto que realice, además de eso, hay que ver si en el caso concreto se le puede exigir a
ese sujeto una determinada conducta porque en el fondo, la exigibilidad es exigibilidad de
otra conducta , o sea en el fondo, si yo analizo en el caso concreto un sujeto imputable que
realizó un hecho típico y antijurídico que además tenía conciencia del injusto, hay que revisar
y además en las circunstancias concretas en las que se encontraba al sujeto yo le podría haber
exigido que se comportara conforme a la norma entonces esta exigibilidad de la conducta
supone un juicio ex-ante, al momento del hecho por parte del sujeto que considere todas las
circunstancias que han motivado su actuación y que enjuicia al ciudadano concreto en esas
circunstancias la inexigibilidad de otra conducta a partir de la situación concreta va a dar
lugar a las llamadas causas de exculpación, entonces, si lo asociamos de esta manera la
conciencia de lo injusto cuando no hay conciencia de lo injusto, nosotros podríamos estar
ante un error de prohibición, lo que no podemos exigir es otra conducta, o no hay exigibilidad
de la conducta en una determinada situación, podríamos estar ante una causal de exculpación,
y esas causales de exculpación, ya hemos visto, el estado de necesidad que se llama
exculpante, por ejemplo, el miedo insuperable, la fuerza irresistible, o de la vis compulsiva,
dentro de él cuando hablamos de acción, hicimos la distinción entre la fuerza irresistible
como fuerza material, física, irresistible y la fuerza psíquica irresistible.

277
Viernes 11 de junio, 2021
Clase de resolver dudas para la prueba
Dado que los ayudantes no iban a poder a hacer una clase, les llegó el correo indicando que esta clase
es para resolver dudas, así que cuéntenme
¿Cuál es la materia que se les ha hecho más compleja de lo que hemos visto hasta ahora?
[Estudiante: Profesora, en el grupo había hecho una lista de preguntas, y a la mayoría le costaba lo
primero que vimos, de las teorías, la teoría funcionalista, y eso, o por lo menos eso dijeron en el
grupos de whatsapp.]
Ya, ¿qué era lo que les costaba? ¿Entender las diferencias del dolo y la culpa, dónde estaban ubicados,
eso? Porque no les voy a hacer preguntas de desarrollo, no les voy a preguntar "oye qué dicen las
teorías funcionalistas", sino que me interesa que entiendan.
[Estudiante: Profe, yo creo que respecto a eso, a mí en lo personal me cuesta cómo aplicar, por
ejemplo, identificar cada teoría en un caso me imagino que será lo que usted...]
No, no les voy a preguntar eso. No, eso uno lo explica en la evolución de la teoría del delito para
decirles que hay diferentes posturas, y al momento de leer uno u otro manual se van a encontrar con
diferencias. Si ustedes han estudiado, por ejemplo, del manual del profesor Matus y de Politoff y de
la profesora Ramírez, van a encontrar en que el dolo y la culpa está en la culpabilidad, y nosotros
hemos asumido el esquema diferente, que no es el causalista. En nuestro esquema, el dolo y la culpa
están en la tipicidad. Entonces no es que yo les vaya a preguntar "aplique la teoría". A ver, ustedes
están aquí para aprender derecho penal para que en el futuro puedan llevar un caso, ese es el punto.
Entonces, sea que ustedes tomen con un profesor causalista, o con profesores que hemos asumido
teorías dentro de la evolución de la teoría del delito más cercanas al pos funcionalismo, eso después
se va a ver reflejado en el ejercicio, pero eso es para que no se enreden. Porque aquí nosotros hemos
ubicado el dolo y la culpa en la tipicidad, que es como lo que hay mayoritariamente, entonces no es
que yo les vaya a hacer aplicar las teorías.
Muy por el contrario, lo que se les va a preguntar es un caso en donde ustedes tengan que resolverlo.
Tengan que decir, por ejemplo, si hay algún problema de acción, ¿en qué consiste la acción? ¿Si hay
o no ausencia de acción? Si se puede o no considerar, por ejemplo, a una persona en la posición de
garante dentro de la omisión. Van a tener que identificar si la conducta fue cometida con dolo o culpa,
si se le puede imputar objetivamente el resultado al autor, eso.
Entonces, toda la evolución de las teorías, nadie le va a preguntar "aplique la teoría funcionalista o la
causalista", eso no se lo vamos a preguntar. Sólo que, el dolo y la culpa, en la tipicidad.
Ya, ¿qué mas?
Entonces pregúntenme de las cosas que uno le puede preguntar.
COMISIÓN POR OMISIÓN
[Estudiante: Hola profe, yo leí varias veces mis apuntes sobre la comisión por omisión, y la verdad
es que me cuesta harto entender cómo se puede configurar finalmente aplicando la estructura en un
caso real, eso me costaba mucho entenderlo, no sé si podría hacer una mini explicación de nuevo]

278
Ya, pero hagamos preguntas más concretas en relación a eso, porque si no vamos a gastar toda la
clase explicando omisión, no tengo problema, pero ¿qué es lo que no entiende en la comisión por
omisión? ¿Qué entendió, de la comisión por omisión?
[Estudiante: La verdad, es que entiendo que la comisión por omisión es al final no hacer nada para
evitar un resultado, como obviarlo].
Ya, pero ¿cuál es la característica de la comisión por omisión, clásica? Porque están los tipos penales
de omisión pura, que consiste simplemente en no hacer algo. Se acuerdan que habíamos visto los
elementos en la situación típica, la ausencia de acción determinada y la capacidad de realizar la
acción, esa es una omisión pura. Como por ejemplo, la omisión de socorro.
¿Cuál es la diferencia con la comisión por omisión?
Omisión de socorro: "El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en un despoblado,
herida, maltratado, en peligro de perecer, cuando pudiera hacerlo sin detrimento propio".
Aquí hay una situación determinada, hay la ausencia de una acción, no socorrer, no auxiliar a una
persona que está, esta es la situación, en despoblado, herida, maltratado, en peligro de perecer, y la
capacidad de realizarlo cuando pudiera hacerlo sin detrimento propio.
¿En qué se diferencia un tipo como este de la comisión por omisión?
Primera pregunta, ¿Los tipos de comisión por omisión están determinados en el ordenamiento
jurídico? ¿Existen como tipos penales así como de la omisión de socorro?
[Estudiante: No.]
No. ¿Cuál es la característica de la comisión por omisión entonces?
[Estudiante: Que sea conforme al art. 19 n°3, bla bla bla...]
No, no, no. Qué ocurre si hay una persona que está en el hospital, y comienza a tener convulsiones, y
la enfermera está hablando por teléfono y decide no atender al paciente y seguir hablando por
teléfono, y se va hacia el pasillo. Y, a consecuencia de lo cual, el paciente muere. ¿Cuál es la
diferencia entre este ejemplo y el de la omisión de socorro?
No me digan que es lo que no está en despoblado porque eso no es.
[Estudiante: No era la posición de garante profe.]
La posición de garante. Entonces, los tipos de comisión por omisión, en realidad son como la
conversión de un delito de acción en una omisión. Y eso se da por la posición de garante. Es decir,
consiste en no hacer algo teniendo la posición de garante, pero además de ese no hacer algo, tiene
que tener la posición de garante y tiene que haber un resultado.
----------------------------------
Entonces, se dan los requisitos clásicos de la omisión pura, que es:
a) la situación típica, más, que no haya una acción determinada, + que tenga capacidad de realizarla;
b) la posición de garante respecto del sujeto en relación con la víctima;
c) que se produzca un resultado como consecuencia de la ausencia de acción determinada.

279
d) la posibilidad de evitarlo, lo que se encuentra comprendido en la capacidad de acción.
Entonces, ¿qué ocurre si el paciente simplemente tenía un ataque y la enfermera no lo socorrió, pero
el paciente no sufre ninguna merma? Porque en el caso anterior frente a qué estamos: ¿podríamos
estar frente a un homicidio por omisión?
Sí. Es diferente, porque ¿qué tipo de dolo tendría aquí esa enfermera? Es un buen ejemplo. ¿Cambia
en algo si digo: la enfermera no socorrió al paciente, porque se había puesto de acuerdo con alguien
para matarlo?
[Estudiante: Puede ser un dolo de primer grado, porque desea el resultado.]
Ya, porque desea el resultado. Supongamos que el paciente tenía que tomarse un determinado
medicamento, sin ese medicamento el paciente puede morir, y si no se lo toma a la hora, muere. Y la
enfermera, en lugar de clavarle un puñal, decide no darle el medicamento, no porque se le olvidó,
sino porque decide, eso es dolo de primer grado, dolo directo.
Ahora, ¿cambia en algo la situación si la enfermera lo mira, porque está hablando por teléfono, pero
va a seguir hablando por teléfono en lugar de atender a su paciente, y el paciente muere?
[Estudiante: Sí cambia, porque ahí no tenía la intención de matarlo].
[Estudiante: Ahí puede ser un dolo eventual, porque acepta el resultado, y lo considera probable]
Perfecto, un dolo eventual ¿Y qué hubiese pasado si en realidad lo que estaba atendiendo era una
emergencia en su casa, porque se había caído su hijo, o su hijo había sufrido un ataque y ella estaba
dando instrucciones de enfermera?
[Estudiante: Pero si es su hijo, igual tiene posición de garante ¿o no?]
Sí. Estoy pensando en el resultado de muerte del paciente.
[Estudiante: Quizás podría haber culpa consciente].
Ya, podría haber una culpa consciente. ¿O cómo podríamos salvar a esta enfermera? Porque en
realidad fíjense en la situación en la que está la pobre, le están avisando que su hijo tiene un ataque y
está dando instrucciones, y ve que el paciente está allí convulsionando.
[Estudiante: Sería una causa de justificación o no?]
¿Por qué sería una causa de justificación dice usted?
[Estudiante: No sé, porque igual se entiende que tiene una posición de garante respecto de su hijo que
está sufriendo un ataque...]
Usted dice el ejercicio legítimo de un derecho, pero ella estaba en su trabajo, es diferente. Eso lo
vamos a ver cuando veamos bien las causales de exculpación, pero podríamos estar ante un estado de
necesidad exculpante.
Ya, ¿se entiende más o menos cuál es la diferencia en la comisión por omisión? Entonces, aquí
tenemos por ejemplo, las posiciones de garante, y hay distintos tipos de garantes, están los garantes
de protección, que en general protegen determinados bienes jurídicos de los riesgos, como por
ejemplo el médico o la enfermera respecto de los pacientes, o el salvavida respecto los bañistas, el
profesor respecto de los estudiantes, los padres respecto de los hijos, y cuáles son las fuentes de esas

280
posiciones de garante, son los vínculos familiares, la comunidad de peligro y la asunción voluntaria.
Cuando se pertenece a una comunidad de peligro, por ejemplo, el pasajero de la nave que se abstiene
al que cayó por la borda al mar; ósea, en el fondo, desde el momento en que todos nos subimos a un
barco, todos estamos en una comunidad de peligro, y por lo tanto, si hay un pasajero de una nave que
se abstiene de auxiliar. ATENCIÓN, cuando hablamos de abstenerse de auxiliar no significa que
nosotros le estemos exigiendo una actitud heroica al pasajero de que se lance al agua a salvarlo; pero,
en realidad que vaya, de aviso a quien corresponda para que tiren un salvavidas, para que paren la
nave, a eso nos referimos. Entonces eso es la comunidad de peligro.
Asunción de peligro: Cuando se asume voluntariamente, ¿se acuerdan de este ejemplo sobre el cual
discutimos harto? De esta persona que se caía en la calle, entraba a un local comercial o a un café
pidiendo ayuda, y el mesero que estaba ahí en ese momento llama a la ambulancia, pero se demoraba
la ambulancia, y hay una persona que está allí que observando la situación lo lleva en el hospital al
auto que tiene estacionado afuera, y en el trayecto fallece. Uno podría decir, tal vez allí como él
asumió voluntariamente la función de protección del bien jurídico podría imputarse un homicidio en
comisión por omisión...
Y, en la posición de los garantes de vigilancia, está la injerencia, el control de los peligros, y los
deberes de control respecto de los actos de terceros. Por ejemplo: respecto el actuar precedente. Este
era nuestro ejemplo de la retroexcavadora. "A" está manejando una retroexcavadora en una
construcción, sorpresivamente aparece "B", quien en evidente estado de ebriedad cruza por la mitad
del lugar donde está sacando tierra. "A" lo alcanza pegándole con la parte delantera izquierda de la
pala y lo lanza un par de metros más allá, pero "A" no detiene la máquina y pasado algunos minutos
"B" se levanta y se aleja por sí mismo del lugar. "A", como vio que se levantó y salió caminando solo,
continúa con la faena y tampoco da cuenta del hecho a quien está a cargo de la obra. Horas más tardes
"B" fallece en su casa a causa de un traumatismo encéfalo craneano cerrado.
O sea, aquí hay un actuar precedente por parte del sujeto, y él en ese momento por este actuar
precedente asume la posición de garante, lo que correspondía era que él hubiese detenido la máquina,
se hubiese bajado y hubiera ido a verificar que la persona que golpeó esté bien.
Luego, cuando se trata del control de los peligros que están en el ámbito propio de dominio.
Ejemplo: "A", capataz de una obra, manda a sus trabajadores a que limpien los vidrios de un edificio
de gran altura. Uno de los trabajadores, "B", le indica al capataz que su cinturón de seguridad está
fallando, pese a lo cual el capataz lo obliga a subir al andamio. Estando ya a unos 25 m de altura, un
fuerte viento sacude el andamio, "B" pierde el equilibrio, el cinturón de seguridad se suelta, y "B"
cae, muriendo en el acto.
¿Habría homicidio por omisión o no? ¿Podríamos imputarlo, o sería cuasidelito de homicidio?
[Estudiante: Yo creo que sería homicidio por omisión, porque es parte de las responsabilidades
básicas del capataz ver que todo el equipo esté funcionando bien, incluyendo los arnés, y tiene
posición de garante respecto de sus trabajadores].
Ya, pero ese mismo argumento me sirve para configurar un delito imprudente, con una culpa
consciente. ¿Qué hace la diferencia aquí? Porque si usted me dice eso, yo le digo ok, pero si yo
defiendo al capataz, le digo ya pero esto es culpa consciente, esto no es homicidio por omisión.

281
[Estudiante: Es porque el trabajador le indicó, es negligencia].
Claro, es porque el trabajador le indicó, pero no es negligencia, y tampoco es solamente infracción a
una norma... si uno fuera defensor diría "no es que aquí lo que hubo fue una infracción consciente a
la norma de deber, que era cambiarle el cinturón de seguridad", pero uno perfectamente podría
construirlo.
[Estudiante: ¿En qué caso sería negligencia profe?]
Si es que el capataz no lo obliga a subir, y le dice "bueno, si usted quiere sube, si no no sube, pero si
no sube, la verdad es que tendría que hacer otra cosa", y el trabajador decide subir igual. El capataz
debería haberle quitado la posibilidad de que se subiera el andamio, no dejarlo al arbitrio del
trabajador. Imaginenlo de otra manera, a usted un niño le dice "esto es cloro", y usted le dice "sí, si
quieres lo dejas ahí, si quieres te lo llevas", lo que tiene que hacer es quitárselo, porque el riesgo que
se tome el cloro es alto.
Terminemos esto.
Los deberes de control respecto de los actos de tercero, bueno eso es compresible, ustedes
entienden eso. Cuando hay una persona, el facultativo A realiza una clase práctica a los estudiantes
de medicina sobre un paciente diabético, le indica al estudiante B que mire el afiche, le inyecte una
dosis de insulina al paciente. Mientras B está preparando la dosis, A está contestando whatsapp en su
teléfono sin percatarse ni vigilar cuánta insulina está poniendo B en la jeringuilla. B, como no se
estudió bien la materia, aplica al paciente una sobredosis que le ocasiona una hipoglucemia aguda y
convulsiona. ¿Tiene responsabilidad el facultativo? Sí la tiene, porque si se le produce a esta persona
lesiones a causa de esta sobredosis, el facultativo va a tener responsabilidad en comisión por omisión
en el delito de lesiones graves o menos graves, porque él tenía el deber de control respecto de los
actos de sus estudiantes.
Ya, ahora vamos al parte del dolo y la culpa.

282
Aquí está nuestro cuadrito.
¿Cuál es la diferencia entre el dolo y la culpa? ¿Alguien puede responder eso?
¿En qué consiste el dolo?
[Estudiante: En la intención que se produzca el resultado].
Sí, pero no me diga intención, porque esa intención y la intención positiva y todas esas cosas son de
derecho civil, es cierto que hay detrás una intención, pero ¿cómo se define el dolo en materia penal?
[Estudiante: Es el conocimiento y la voluntad de que se produzca el resultado típico]
Exacto, es el conocimiento y voluntad de realizar el hecho típico. Ojo, no de que se produzca el
resultado. Porque usted puede querer que se produzca el resultado, y el resultado no obstante no
producirse por alguna razón, sea porque a usted se le frustró el delito, hay un delito frustrado, o sea
porque usted no alcanzó a completar el acto de ejecución.
Entonces, conocimiento y voluntad de realizar el hecho típico.
Y la culpa, ¿en qué consiste?
[Estudiante: Es la infracción a la norma de cuidado].
Es la infracción a la norma de cuidado, la infracción a la norma de deber.
Ya, ahora.
En el dolo, ¿qué es lo que tiene que conocer? Lo que tiene que conocer son los elementos objetivos
del tipo, y tiene que tratarse de un conocimiento cierto, es decir, usted tiene que conocer que se
encuentra frente a una otra persona, que esa persona está en una determinada situación, que usted
tiene una pistola, que esa pistola puede disparar y que además usted quiere hacerlo, y dispara. Ahí
tenemos un dolo de primer grado, un dolo directo; hablemos de dolo directo, dolo de consecuencia
necesaria, y dolo eventual.
En el dolo directo, que es el que estoy mencionando, tenemos un conocimiento, y por eso que vamos
a distinguir lo que es la culpa consciente del dolo eventual más tarde. Porque el conocimiento tiene
que recaer sobre los elementos objetivos del tipo. Y también en la culpa con representación o en la
culpa consciente, también hay un conocimiento de los elementos objetivos del tipo. ¿En qué reside la
diferencia entre que usted realice una conducta dolosa, bajo cualquiera de las formas de dolo, y que
realice una conducta culposa?
[Estudiante: La voluntad]
En la voluntad de realización, perfecto.
Ya, a ver, quién se atreve a explicarme este cuadro, o cómo lo entienden, a ver si lo están entendiendo
bien.
¿Se dan cuenta que aquí están los dos elementos del dolo, el elemento cognitivo (conocer), y el
elemento volitivo (querer)?
¿Cuándo hay dolo de primer grado? ¿O dolo directo?

283
[Estudiante: Cuando lo conoce y quiere el resultado, están los dos elementos, ¿o no?)
[Estudiante: Cuando lo representa y tiene la voluntad de hacerlo].
No, es diferente de la representación.
[Estudiante: Cuando está segura que se va a...]
Aplique el cuadrito.
[Estudiante: Hay dolo directo cuando hay certeza de que se va a producir el resultado, y el sujeto lo
desea así].
Exactamente, ahí está.
Hay dolo directo cuando: Estoy cierto, tengo certeza de que el resultado de mi conducta, con la
realización del hecho voy a lograr lo que yo quiero y además quiero hacerlo, lo deseo.
¿Cuál es la diferencia con el dolo de consecuencia necesaria?
[Estudiante: Tiene certeza del resultado que se puede producir, y lo considera necesario para su
objetivo principal].
Ya, ¿me puede poner un ejemplo?
[Estudiante: Ya, por ejemplo: quiero matar a alguien, y para eso decido poner una bomba en su casa
consciente de que en su casa también vive su pareja. Y yo sé que su pareja va a estar en el momento
que explote su bomba, pero como quiero matarla, asumo los costos].
Claro, no le importa. En realidad, no me importa, lo considero necesario, son como los costos de la
conducta, que voluntariamente asume.
Entonces se fijan como, a pesar de que hay certeza, hay una diferencia en la parte volitiva, porque
una cosa es desear o querer, y otra cosa es en realidad que tú consideres eso como necesario para
lograr el objetivo final.
¿Cuál es la diferencia con el dolo eventual?
[Estudiante: La diferencia creo yo que acepta que esa consecuencia, que no es su objetivo principal,
pueda suceder, pero no hay certeza de que suceda].
Ya, entonces es al revés el argumento, tiene que partir por el final. Cuenta sólo con una probabilidad
de la muerte, por ejemplo. Él sabe que la pareja todos los fines de semana, se va, todos. Le hizo un
estudio a la casa, y ve que todos los viernes la pareja a las 6 de la tarde se va, y vuelve el día domingo,
porque se va fuera, o porque tiene que viajar, etc. Y, decide hacerlo justo cuando la pareja no está, o
según su estudio de toda la situación operativa que ha hecho, decide hacerlo cuando la pareja no está.
Cuenta con la probabilidad de que la pareja esté, o, supongamos, no la vio salir a la pareja, pero dice
"oye tal vez se fue más temprano, porque en realidad de todas las veces que he venido para acá, nunca
ha estado esta niña el fin de semana, entonces a lo mejor no la vi salir y se fue en la mañana temprano",
pero tiene la probabilidad de que la pareja esté. Y si no obstante pone la bomba igual, contando con
esa probabilidad, puede decirse que lo acepta, acepta ese resultado. No es que lo considere necesario,
lo acepta.

284
[Estudiante: No entiendo en el caso práctico cómo distinguir entre confianza en la no producción y
probabilidad, porque igual uno puede quizás pensar, confiar en lo más profundo del corazón que no
se va a producir, pero que igual haya cierta posibilidad, ¿se trata de la consciencia de la probabilidad
o de cómo querer querer querer?]
No, de la representación que usted tiene.
[Estudiante: Al final si es que visualiza alguna pequeña posibilidad, y lo lleva a cabo igual, se entiende
que lo acepta]
Claro. Acuérdense que para distinguir el dolo eventual vs la culpa consciente, hay 2 teorías. Una, es
la del consentimiento o de la aprobación que se llama, y ahí va a distinguir el dolo eventual de la
culpa consciente, cuando uno puede afirmar, basado en todos los hechos, que el autor consintió en la
posibilidad del resultado en el sentido de aprobarlo, ahí hay dolo eventual. Y, cuando hablamos de la
teoría de la probabilidad o de la representación, lo único decisivo es el grado de probabilidad que
advirtió el autor. Mayoritariamente se exige la aceptación, el consentimiento, la aprobación, la
asunción, de la posibilidad representada de la realización típica, pero ustedes podrían tomar
cualquiera de las teorías. Por lo tanto, vamos a tener culpa con representación, y no dolo eventual,
cuando el sujeto rechaza la posibilidad que se representó de esa realización típica, porque confía, con
bases mínimamente racionales, porque tal como usted bien advierte él puede decir "no es que yo
nunca pensé que esto iba a ocurrir", el yo nunca pensé tiene que estar apoyado de cuestiones objetivas
y materiales Entonces es de acuerdo a los hechos, no son cuestiones que uno puede aplicar un molde
a cada caso, sino que de acuerdo a los hechos que usted está viendo, usted va a poder establecer si en
el caso concreto realmente la posibilidad que se había representado de que se produjera ese resultado
era mayor o menor. Si de acuerdo a los antecedentes, la probabilidad de que se representara ese
resultado era mayor, y no obstante lo cual actuó, entonces uno podría decir que estamos ante el dolo
eventual.
Y ahí tenemos jurisprudencia que es antigua, pero refleja lo que hay, dice: "Existe dolo eventual
cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no se proponía causar, pero que en
definitiva lo acepta, lo ratifica para el caso de que tal evento llegara a producirse; se lo distingue de
la llamada culpa con representación, en que en esta, el sujeto si bien prevee o se representa un
posible evento, no lo ratifica, pues confía en que no sucederá".
¿Se acuerdan que vimos el caso Catrillanca? Tuvimos una clase entera.
¿Por qué ahí había dolo eventual y no culpa consciente, respecto del homicidio frustrado del menor?
[Estudiante: Había voluntad de producir un resultado. Y en la culpa consciente no estaba esta
voluntad].
[Estudiante: Yo diría que era más por las circunstancias que rodean el caso, como el porte de arma de
guerra, el disparar directamente...]
Ya, pero no estamos hablando del caso del homicidio de Catrillanca porque ahí hay un dolo directo,
porque le disparó a la cabeza. Entonces saquemos eso, porque eso es fácil.
Estoy pensando en que el menor iba sentando en el tapabarros del tractor, y una de las balas del fusil
de guerra llegó en el tapabarros. ¿Por qué habría homicidio frustrado?

285
Nuevamente por las circunstancias. No era cualquier persona que estaba disparando, la bala llegó al
tapabarros del tractor que era donde iba sentado el menor... o sea, la posibilidad de producir un
resultado que no se proponía causar...¿y si se hubiese producido ese resultado? Habríamos tenido un
homicidio.
[Estudiante: lo aceptó].
Exacto, lo aceptó. Ese es el punto.
Veamos este otro ejemplo.
"Con el objeto de causarle un aborto, A envía un pastel envenenado a su novia B, que está embarazada
de 3 meses. El pastel es enviado al domicilio de B, que A conoce. No sólo B come del pastel, sino
que también C, asesora del hogar. A causa de ello, muere el feto de B, y tanto B como C resultan con
lesiones neurológicas graves. ¿Cómo responde A?"
Algo así es lo que vamos a preguntar, o parecido a esto, de este tipo las preguntas de la prueba.
¿Cómo responde A?
Separemos. Respecto de la novia... respecto del feto entonces. ¿Qué haría usted?
[Estudiante: Yo diría que A tendría que responder de dolo directo por la muerte del feto, porque ese
fue el resultado que buscaba con el pastel y lo consiguió, y también yo creo que sería de dolo de
consecuencia necesaria porque igual sufrió su novia lesiones neurológicas graves, pero entendiendo
que el pastel estaba envenenado, debió haber aceptado como necesaria la posibilidad de que podría
producirle lesiones]
Ya, perfecto, siga, ¿respecto la asesora del hogar?
[Estudiante: Respecto de la asesora del hogar, yo creo que habría dolo eventual. Igual yo creo que
igual depende de si sabía que tenía asesora del hogar, si sabía que iba todos los días, o cada tantos
días...]
Perfecto. Ese es el razonamiento que se les pide, exacto, tal cual. ¿Se entiende?
Es un buen punto el que pone el compañero. Depende, respecto de la asesora del hogar, depende de
si había culpa con representación. O a lo mejor, hay culpa inconsciente, imagínense. ¿Qué pasa si la
asesora del hogar había llegado ese día a trabajar? Era la primera vez que iba a trabajar a esa casa y
no se sabía que iba a llegar.
[Estudiante: Era una torta, que de por sí se compartía también, y que era el argumento para dolo
eventual[
Sí, también, buen punto.
[Estudiante: En esa clase conversábamos eso, del tamaño del pastel, si era uno grande obviamente se
iba a compartir, y se podía representar que probablemente la polola lo iba a compartir. Hablamos
también de si el pololo conocía el horario de la trabajadora del hogar...]
Exacto. Imaginémonos que le mande el pastel para su cumpleaños. ¿Qué pasa respecto de todo el
resto que comió del pastel?
Ya, ¿se va entendiendo entonces más o menos la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente?

286
[Estudiante: Profe, entonces va a depender mayormente de las circunstancias].
Claro, siempre en los casos, la apreciación de la existencia de dolo o de culpa siempre depende de las
circunstancias, aquí no hay como una cuestión escrita. Hay casos que son fáciles de resolver, pero
hay otros casos que admiten muchas interpretaciones, como por ejemplo este. O sea, el ejemplo es
muy básico, pero hay que entrar a dilucidar. A lo mejor sabía que había asesora del hogar, no sabía,
se lo pudo representar o no, o a lo mejor uno podría incluso cuestionar la presencia de un dolo de
consecuencia necesaria en relación a las lesiones neurológicas graves.
¿Qué pasa si por ejemplo, el pastel envenenado que le envía, es un pastel que para otra persona no
habría pasado de un dolor de estómago, y a la novia le causa lesiones neurológicas graves? O sea, en
el fondo, el envenenar el pastel, el sujeto dice "ya, qué le puede pasar a ella... bueno, a lo más va a
estar enferma del estómago un par de días, pero sí se va a morir el feto porque esto es venenoso".
¿Habría dolo de consecuencia necesaria ahí?
[Estudiante: No, porque habría confianza en la no producción]
Ya...¿y habría confianza en la no producción? ¿Se representó ese resultado respecto a la novia?
[Estudiante: Claro, puede que no]
Claro, porque en el fondo si él está pensando, y dice " a lo más lo que le va a pasar es que esta niña
va a estar enferma del estómago 3 días".
[Estudiante: Entonces hay una probabilidad que reconoce].
Claro, hay una probabilidad, y uno podría discutir ahí que eso es una culpa consciente.
[Estudiante: Entonces profe ¿se trata al final de dilucidar, más de lo que realmente pensó, lo que
realmente sabía, es lo que podría haber sabido, lo que podría haber pensado en el caso?]
Se trata de comprobar de manera objetiva en un caso qué es lo que podría configurar un dolo eventual,
o lo que podría configurar una culpa consciente, pero siempre sobre la base dogmática. Aquí todo
reside en la argumentación. Si usted es capaz de argumentar bien que aquí por ejemplo había una
culpa consciente respecto de la novia, y dice "no, porque en realidad el sólo pensó que le iba a producir
un dolor de estómago, pero contaba con la probabilidad...", porque ojo, entre dolor de estómago y
lesiones neurológicas graves, hay harto trecho. Entonces todo se trata de argumentar, la
argumentación, eso es muy importante. Los juicios se ganan así, con argumentación.
Hay casos en los que por eso existen recursos de nulidad, por las diferentes interpretaciones del
derecho también.
Hay casos en los que uno podría, y por eso existe esta causal de errónea aplicación del derecho.
Porque hay casos en los que, por ejemplo, uno podría apreciar un homicidio alevoso, y en realidad el
tribunal dijo "no fíjese que aquí no hay alevosía", y yo recurro de nulidad y digo que hay alevosía, y
la Corte me dice "en realidad no hay alevosía", y puede ser que yo vaya a otro tribunal y este sí me
lo acoja, y me diga sí esto es doloso. Lo que les quiero decir es que, los casos como de laboratorio
que son así como calcados, son complicados.
A ver... ayer alguien mencionó el caso del niño Calderón. ¿Usted qué cree, qué tipo de dolo tenía él?
[Estudiante: De primer grado yo creo, si lo acuchillo, estaba feliz, se sacó fotos]

287
Claro, es un dolo directo. Exacto. Pero su defensa le podría decir... yo quiero que ustedes razonen
como jueces, no como defensas, ni como fiscal, no quiero que razonen así, quiero que se pongan en
la posición del juez. Al momento de resolver un caso, usted tiene que advertir todas las posibilidades,
y finalmente tomar la posición del juez y ver cómo se tiene que resolver esto desde el punto de vista
dogmático. O sea, aplicando la dogmática jurídico penal al caso en concreto.
Entonces, ya, usted me dice "no eso es dolo directo", de parricidio en este caso. Y yo soy la defensa
y le puedo decir "no, él sólo tenía dolo de lesionar". Porque hay una diferencia entre formalizar a
alguien por parricidio frustrado, y por lesiones. ¿Cómo diferenciamos, o qué es lo que podría generar
la diferencia entre un parricidio frustrado y un dolo eventual? ¿Qué considerarían ustedes, como
jueces?
[Estudiante: Podría ser la cantidad de puñalada, el tipo de cuchillo]
Ya, el lugar donde lo apuñala.
[Estudiante: ¿Podría ser igualmente la individualidad del sujeto? Por ejemplo, empujar a alguien, un
adulto mayor, a diferencia de empujar a alguien más joven por ejemplo... como si el sujeto tiene
cuenta de las características individuales de la persona, ¿podrá ser la diferencia entre una culpa
consciente y un dolo eventual? Por ejemplo, en el caso del pastel, si yo no tomo en cuenta las posibles
características de la asesora del hogar, si no me informé al respecto, ¿puede ser un argumento para
dolo eventual? No así respecto a la novia, que la novia yo sí sé las alergias que tenía, por ejemplo.]
Ya, pero lo que configuraría en el caso del pastel una responsabilidad a título de dolo eventual por las
lesiones causadas a la asesora del hogar no reside en el hecho que usted no se hubiera informado de
las características, sino que, supongamos que, sabiendo que el pastel pudiera en alguna medida causar
un tipo de lesiones un poco más grave, no obstante, lo hubiese enviado igual. O sea, sabiendo que era
probable que la asesora del hogar estuviese allí, y que fuese a tener los mismos efectos que la novia.
Ahora, si el pastel, a su juicio, era una cuestión inocua.. no sé, supongamos... algo que le pudiere
hacer mal al feto pero a la embarazada no le genere un problema más allá de una gastritis....
[Estudiante: Tenía una duda, de que habíamos estado conversando que el criterio de la Corte Suprema
final sólo castigaba cuando se había producido el resultado cuando estamos frente a dolo eventual, y
culpa, etc, entonces mi pregunta era, en este caso, cuándo va a poder decir el juez que se castiga una
conducta si es que no se ha producido el resultado, cómo ¿cuál es el criterio? ¿Qué tan cerca estuvo
de producirlo?]
Ojo, es que ahí nos faltan materia por pasar. Acuérdense que nos falta todo el íter criminis. íter
criminis tiene que ver, en los delitos de resultado, que son los que tienen un resultado materialmente
separado en la conducta típica, acuérdese que en términos generales existen los delitos que son:
consumados, los tentados. y los frustrados. Y, ni en los tentados ni en los frustrados se produce el
resultado. Entonces, por esa vía, el tribunal puede tomarlo. Y ahí la gran polémica que se ha dado,
especialmente yo diría que esa polémica se visibilizó después del caso de la Nabila Riffo, es si pueden
haber... un, por ejemplo, femicidio frustrado cometido con dolo eventual. ¿Se acuerdan cuando vimos
el caso de la Nabila? Ahí la discusión era... porque la Corte aquí dijo no hay femicidio frustrado,
porque separaba las conductas, decía que en realidad el dolo que tuvo nunca fue un dolo femicida,
fue un dolo de lesionar, y eso a juicio del tribunal se explicaría porque el sujeto la lesiona, le tira el
piedrazo en la cabeza, con la roca le aplasta la cabeza, y acto seguido después vuelve y le extrae los
globos oculares. Entonces, dice, el hecho de que él haya vuelto a extraerle los globos oculares, no se
explica si no es en el entendido que él sólo quiso lesionarla y nunca cometer un femicidio. Porque el

288
femicidio frustrado no se puede cometer con dolo eventual. Y nosotros dijimos que sí se puede, sí
puede haber un homicidio frustrado cometido con dolo eventual. Y cada vez más digamos la Corte
ha ido... yo diría, bueno no es general, pero sí ya hemos visto otro caso en el que se acoge esta teoría,
el Caso Catrillanca respecto del homicidio frustrado del menor.
¿Por qué dicen que no podría haber un homicidio frustrado con dolo eventual?
Como que sólo podría haber homicidio frustrado con dolo directo o con dolo de consecuencia
necesaria. El argumento tradicional es que, hay delito frustrado cuando el sujeto pone de su parte todo
lo necesario para que el delito se consume pero esto no se produce por causas independientes de su
voluntad. Y por lo tanto, si el delito no se consuma por causas independientes a la voluntad del agente,
significa que cuando el código de penal dice que pone de su parte todo lo necesario para que el delito
se consume, es porque tiene dolo directo. Y lo que nosotros decimos, es que eso no es tan así. Porque
una persona, puede poner de su parte todo lo necesario para que un delito se consume, pero eso no
significa que en ese poner todo de su parte o realizar todo lo necesario, eso no significa que dentro de
esa afirmación pueda comprenderse, por ejemplo, el hecho de contar con una alta probabilidad del
resultado, y aún así actuar. En el caso de la Nabila Riffo... o sea, no se produjo un resultado de muerte,
pero el sujeto la golpeó con una piedra, le aplastó la cabeza con una piedra, con un bloque de cemento
le provocó graves lesiones, y luego volvió para extraerle los globos oculares. Y lo que nosotros
decimos es que, el hecho de que haya vuelto a extraerle los globos oculares, no significa que su dolo
haya mutado, a lo menos tenía un dolo eventual respecto de un femicidio, porque no la golpeó con
los puños, la golpeó con un especial objeto que era un bloque de concreto de estos sacados de cemento
del suelo, con eso la golpea. Entonces a lo menos había dolo eventual en ese femicidio. ¿Se entiende
más o menos la diferencia?
Ya, ahora, en los delitos de omisión impropia, el dolo no sólo tiene que abarcar la ausencia de la
acción debida, sino que también la posibilidad y necesidad de evitar el resultado. Y por lo tanto, tiene
que extenderse a la situación que determina la posición de garante, o sea, tienes que saber que estás
en posición de garante. Esto, cuando se trata de los padres, o de la posición de garante que tiene el
capataz respecto de los trabajadores es fácil de advertir, porque ahí el conocimiento está, y es fácil de
probar. Pero, en el fondo, el dolo también, el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, tiene
que extenderse por ejemplo en los casos de la dependencia creada por el actuar precedente. Ahí tiene
que usted estar en conocimiento de que en verdad debería haber hecho algo, en el caso del sujeto que
golpea al otro con la pala, porque en realidad tienes que tener como consciencia de que tenías la
posición de garante en ese momento.
[Estudiante: Puedo citar autores?]
Sí.
Jueves 17 de junio, 2021

Causas de exclusión de la responsabilidad y causas de inexigibilidad de la

conciencia de lo injusto

Estas causas también son llamadas como las causas de inimputabilidad están señaladas en el
art. 10 N° 1 y 2 del CP. El art. 10 del CP dice que: “Están exentos de responsabilidad
criminal:

289
1.° El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier
causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.
2.º El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y
mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.”.
Partiendo por la primera, la enajenación mental. La verdad es que el estado actual de la
psiquiatría contemporánea no se suele hablar de locura o demencia, eso obedece a la época
de la dictación del código que fue en el año 1874. Entonces, más allá de lo que uno pueda
pensar en términos coloquiales de lo que se trata la demencia, la verdad que hoy en día estas
expresiones no tienen un contenido preciso.
Ahora, para poder eximir de responsabilidad penal conforme a esta causal la doctrina y
jurisprudencia en general se emplea una fórmula mixta, lo primero es constatar la existencia
de la anormalidad orgánico-psiquiátrica. Además, ahí veía la discusión si era o no necesario,
si bastaba o no con constatar esta normalidad orgánico-psiquiátrica o si además era necesario
constatar que en virtud de esa anomalía el sujeto no estaba en condiciones de comprender la
antijuridicidad de su conducta, no estaba en condiciones de entender lo ilícito de su actuar y
de autodeterminarse conforme a esa comprensión.
Como se decía, los términos loco o demente son términos bastante imprecisos, más bien el
término que suele utilizarse ahora y desde hace ya un tiempo es el de enajenación mental.
Ahora, la psiquiatría contemporánea ha admitido que en general los limites entre la
normalidad y la anormalidad son límites muy fluctuantes y determinados por factores
sociológicos que complican su apreciación; sin embargo ha prevalecido el criterio de que las
anomalías mentales encuentran su origen en lo que son alteraciones cuantitativas de los
componentes de la personalidad, y los límites entre lo normal y lo anormal, son límites
impuestas por las propias culturas. Hay personas que padecen enfermedades mentales y
pueden ser integrados y reintegrados a la sociedad, sin embargo lo que ocurre muchas veces
es que la sociedad no permite que esas personas se integren, sino que siempre los estamos
apartando.
La psiquiatría moderna va a identificar como auténticas enfermedades mentales a ciertas
alteraciones que son muy profundas en la personalidad del sujeto, en términos tales que
determinan un desajuste en la personalidad del sujeto de tal manera que este sujeto se enajena,
se hace otro; a eso se le llama psicosis, presentan bases orgánicas. Dentro de esta psicosis,
que son aquellas que implican tales enajenaciones en términos que el sujeto se hace otro, se
incluyen la esquizofrenia, la locura maniacodepresiva, la paranoia, la parafrenia, las
demencias seniles de bases arteriosclerótica, la parálisis general progresiva y la epilepsia
durante los ataques.
Existen dos películas que sirve para diferenciar lo psicótico de lo que es un psicópata.
Pregunta compañera: ¿El término loco y demente se ha cuestionado sólo desde una
perspectiva clínica y no así desde una perspectiva de DDHH? Debido a que esta legislación

290
podría ser muy estigmatizante y podría contravenir convenciones relativas a personas con
discapacidad; igualmente existe una ley de salud mental en tramitación.
Prof. Lo que pasa es que los términos loco y demente fueron tomados por el CP en 1874 del
CP Español de 1850, y desde esa fecha no se ha cambiado la norma. Entonces claro, desde
el punto de vista de los DDHH puede ser totalmente criticable, el problema es que no se ha
cambiado el CP. Hoy cuando se discuten los juicios se han abandonado los términos locura
o demencia, por eso es por lo que hoy se emplea el término de enajenación mental, pero creo
que tiene toda la razón y son términos más bien despectivos.
Existen más de 3 anteproyectos de CP y todos buscan eliminar el concepto de loco o demente
para así comenzar a emplear el concepto de “enajenación mental”.
Entonces cuando se identifican bajo este término, enajenación mental, se decía que en el caso
de estas alteraciones cuantitativas en la personalidad que probablemente tienen base
orgánicas, y que implican una enajenación del sujeto están estas enfermedades anteriormente
mencionadas. Ahora bien la esquizofrenia se asimila a lo que es una “demencia precoz” como
le dicen en algunas partes… ¿Alguien sabe lo que es la parafrenia? La parafrenia es una
psicosis crónica, una fase aguda de esquizofrenia, que se caracteriza por alucinaciones y
delirios que son absurdos, pero la persona conserva una conducta razonable cuando no está
en esos episodios psicóticos de locura y alucinaciones absurdas.
Hay también otro conglomerado muy amplio de anormalidades que sin implicar un
desquiciamiento de la personalidad, en el sentido de provocar una enajenación en términos
tales que un sujeto se haga otro, sí alteran significativamente la personalidad: la oligofrenia,
deficiencias graves en el desarrollo intelectual y alteraciones en el sistema nervioso; están
aquí también los simples retardos mentales y las psicopatías o las personalidades
psicopáticas.
La psicopatía es un trastorno mental caracterizado por la alteración del carácter o de la
conducta social, no comporta anormalidad intelectual, muy por el contrario muchas veces los
psicópatas son personas muy inteligentes. Las diferencias están si el sujeto cuando está bajo,
o padece esta enfermedad y a causa de esta pierde el juicio de realidad; cuando el sujeto
pierde el juicio de realidad estamos bajo una causal de inimputabilidad, y en general le llaman
psicosis a estas alteraciones porque implican la pérdida del juicio de realidad.
En cambio, en el caso de la oligofrenia, simples retardos mentales e incluso en las psicopatías
el sujeto no pierde el juicio de realidad, lo que tiene es una alteración de su conducta o en su
carácter. Hay una imposibilidad del psicótico de poder comportarse conforme a la norma,
existe un problema de comunicación con la norma que es complejo.
¿A quién le corresponde la decisión sobre la locura o demencia? Le corresponde al juez, y en
ese sentido tiene un carácter valorativo y por ello el juez sólo está capacitado para decidir
sobre la locura o la demencia, y para eso normalmente se apoya sobre el informe de peritos
médicos que establecen las bases fácticas de la causal de inimputabilidad, pero en estricto
rigor la evaluación le corresponde al juez.

291
Los informes médicos los realiza el SML, por regla general debido a que es llamado por la
justicia, sin embargo la defensa puede aportar y cuentan con peritos que son psiquiatras. Hay
un consenso doctrinal y jurisprudencial en que para la procedencia de la exención por
enajenación mental se requiere, por un lado, la concurrencia de un presupuesto psiquiátrico
de base orgánica, de carácter más o menos permanente, unido a la alteración de las facultades
cognitivas y volitivas.
Señala “a no ser que haya actuado en un intervalo lúcido”. En general la ciencia niega la
existencia de este intervalo lucido, porque en realidad la enfermedad mental es un proceso
de carácter continuo, y que tiene una estructura muy complicada que puede adoptar diversas
formas: el psicótico puede estar en momentos de normalidad aparente, sin embargo, eso es
sólo una apariencia, ese intervalo es sólo apariencia porque es parte de la enfermedad
también.
Hay momentos dentro de la estructura de la enfermedad que las personas se muestran con
estos brotes psicóticos y pueden llegar a cometer delitos, o momentos en los que se auto
agreden, cuando existen alucinaciones, etc. ¿Alguien escuchó el caso de un sujeto que asesinó
a un cura en la misa? Era un sujeto que en medio de una misa en la catedral del centro asesinó
a un obispo, y toda la iglesia estaba conmovida y enojada, pero finalmente se logró
comprobar que tenía esquizofrenia.
Este sujeto era adorador del diablo y él sintió el llamado del diablo, debido a que una de las
cosas características de la esquizofrenia es que escuchan voces, hay otro que está por encima
contándole y diciéndole cosas, entonces este sujeto era un adorador del demonio pero no
pertenecía a una secta, lo hacía en solitario y se dieron cuenta cuando allanaron el lugar donde
vivía. Encontraron su habitación en completo desorden, lo cual también es una característica,
encontraron cruces invertidas en la cabecera de su cama, entonces al parecer este sujeto había
escuchado voces que le decían que tenía que ir a matar al cura, llegó a la iglesia y justo
cuando estaba terminando la misa se acercó al obispo y le clavó un cuchillo, lo apuñaló, luego
tomó la sangre del cura y se lavó la cara debido a que era un mandato que había recibido
desde aquellos dioses a los cuales servía.
Este sujeto normalmente tenía como una vida “muchos intervalos lucidos” incluso pueden
ver como es mala la formulación del Código Penal, porque dice “el loco o demente a no ser
que ha obrado en un intervalo lúcido” o sea, el enajenado mental a no ser que haya obrado
en un intervalo de lucidez. En el caso de este señor su enfermedad mental era grave, por lo
tanto, por mucho que hubiese cometido una conducta en períodos de aparente normalidad,
no por eso dejaba de padecer esta esquizofrenia; entonces por eso en general es un error
legislativo que le está atrayendo importancia decisiva a lo que no es, sino, una manifestación
compleja del estado patológico ininterrumpido.
En la práctica, el intervalo lúcido ha jugado un papel bastante perturbador cuando se trata de
los epilépticos, y se ha considerado que las conductas que se ejecutan durante los períodos
de normalidad y no durante los ataques son imputables, hemos visto un poco de
pronunciamiento sobre el intervalo lúcido.

292
Tenemos un caso reciente, el sujeto que mató a los dos hermanos ¿Se acuerdan?
Pregunta: ¿Hasta donde yo sé hay personas que tienen enfermedades psicológicas pero no
esquizofrenia como tal, y los tratamientos que pueden aplicar podría llegar a producir
esquizofrenia, por lo que un médico que tenga responsabilidad de crear esta esquizofrenia
podría tener cierta responsabilidad de las acciones o delitos que cometan el sujeto? ¿O que
sea atenuable?
Prof. Yo creo que son dos cosas diferentes: una cosa es la responsabilidad penal que usted
pueda perseguir en el médico por la aplicación de técnicas que son poco éticas, pero que
entiendo que aún se siguen usando aun cuando no de manera generalizada como por ejemplo
golpes de corriente; se puede encontrar la responsabilidad del médico por ahí, pero si el
sujeto se le ha desarrollado esta esquizofrenia y esta conducta delictiva es causa de dicha
esquizofrenia, el sujeto es inimputable, que sea inimputable quiere decir que no se le puede
juzgar y sólo podría ponérsele medidas de seguridad.
Recuerde que los que están exentos de la responsabilidad penal son aquellos que tienen un
tipo de enajenación mental, y que la doctrina suele denominar como psicosis en general. En
cambio, en aquellas otras enfermedades que son trastornos sin desquiciamiento, sí son
imputables, no están exentos, sin perjuicio que se pueda considerar una imputabilidad
disminuía.
En la imputabilidad disminuida, aunque también puede presentarse en los casos de privación
temporal de razón, es más frecuente encontrarlo en las hipótesis de enajenación mental. En
general, cuando un sujeto padece una psicosis en que está en un estadio de inicio de su
evolución, o en una psicopatía o neurosis aguda, la posibilidad de autodeterminarse tal vez
subsiste pero se ve obstaculizada por esas circunstancias, y en esos casos se habla de
imputabilidad disminuida.
Recordar que el art. 11 N° 1 CP establece: “1.° Las expresadas en el artículo anterior,
cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus
respectivos casos.” Que es la llamada eximente incompleta, la revisamos a partir de la
legitima defensa, bueno también puede ocurrir acá y aplicar esta eximente incompleta cuando
se ve que el sujeto es imputable, pero uno podría apreciar que esa imputabilidad está
disminuida a causa de una enfermedad mental, está influyendo en la posibilidad de
autodeterminarse y actuar en consecuencia esta enfermedad mental.
Está solución de la imputabilidad disminuida es satisfactoria en la práctica, pero desde el
punto de vista sistemático es incorrecta debido a que se es imputable o se es inimputable. La
imputabilidad no admite graduaciones, por lo que cuando hablamos de esto estamos hablando
más bien de un caso de exigibilidad disminuida, por la normalidad de las circunstancias
concomitantes; entonces, hay que considerar además que junto a las circunstancias
personales también concurren circunstancias externas, como el medio, en qué momento se
desarrolló el delito, y eso más bien configura un cuadro de inexigibilidad más que una
inimputabilidad disminuida (le vamos a eliminar la culpabilidad por la inexigibilidad de otra
conducta o porque no pudo tener conciencia de lo injusto).

293
¿Qué pasa con la enfermedad mental sobreviniente? La imputabilidad tiene que existir al
momento en que se ejecuta la acción típica, por lo que si el sujeto cae en una enajenación
mental después que realiza la conducta delictiva su responsabilidad subiste, pero tenemos un
problema de carácter procesal. Aquí hay varias normas del CPP que hacen referencia a esto,
por ejemplo el art. 458 del CPP hace referencia la imputado enajenado mental, hay que
distinguir si el sujeto cae en la enajenación mental durante el procedimiento y cuando el
condenado cae en enajenación mental.
Entonces cuando el imputado cae en la enajenación mental, es decir cuando aún está en curso
el procedimiento el art. 458 CPP dice: “Imputado enajenado mental. Cuando en el curso del
procedimiento aparecieren antecedentes que permitieren presumir la inimputabilidad por
enajenación mental del imputado, el ministerio público o juez de garantía, de oficio o a
petición de parte, solicitará el informe psiquiátrico correspondiente, explicitando la
conducta punible que se investiga en relación a éste. El juez ordenará la suspensión del
procedimiento hasta tanto no se remitiere el informe requerido, sin perjuicio de continuarse
respecto de los demás coimputados, si los hubiere.”
Si después de iniciado el 465 CPP en relación con el 252 CPP, si después de iniciado el
procedimiento el imputado cae en enajenación mental, el juez de garantía debe decretar a
petición de cualquiera de los intervinientes previo informe psiquiátrico, el sobreseimiento
temporal del procedimiento hasta que desapareciera la discapacidad del imputado. O el
sobreseimiento definitivo si la enajenación mental es incurable.
Es importante porque si se fijan contempla dos formas de abordar: por un lado cuando hay
sospechas que el sujeto cae en enajenación mental se pide informe psiquiátrico, y según dicho
informe se va a suspender el procedimiento hasta mientras no llegue, y si en dicho informe
consta enajenación mental, habrá temporalmente sobreseimiento hasta que recobre la razón
o definitivo. El sobreseimiento temporal permite que la causa pueda reabrirse, pero en los
casos de sobreseimiento definitivo ya no.
En ese sentido el art. 252 del CPP también establece el sobreseimiento con una causal de
sobreseimiento temporal, que es cuando el imputado cae en enajenación mental. Ahora, si al
momento que el imputado hubiese caído en enajenación mental, se hubiere formalizado la
investigación o deducido acusación en su contra, es posible la aplicación de una medida de
seguridad como por ejemplo el internamiento en un recinto psiquiátrico.
¿Qué ocurre con el condenado que cae en enajenación mental? Respecto del condenado que
cae en enajenación mental, el tribunal en este caso tendrá que declarar mediante resolución
fundada que el sujeto no debe cumplir la sanción restrictiva o privativa de libertad y va a
disponer la medida de seguridad que corresponda.
Dentro de todas las medidas que se pueden adoptar, en el caso del enajenado mental, además
del internamiento (todo esto está detallado en el CPP), puede ser por ejemplo la designación
de un curador ad litem (art. 459 CPP), también hay solicitud de aplicación de medidas de
seguridad (art. 460 y 461 CPP), y estas medidas tienen reglas especiales, esas reglas dicen
relación con que el procedimiento no se puede seguir conjuntamente contra el enajenado

294
mental y los otros que no los fueren, algo similar ocurre cuando en un delito participan
adolescentes y cuando participan adultos, los procedimientos se separan y se le siguen en un
procedimiento aparte conforme a la ley de responsabilidad penal adolescente; cuando hay un
sujeto que cae en enajenación mental no se puede seguir un procedimiento en contra los
imputados que no tienen la enfermedad y aquellos que sí están enajenados.
El juicio se va a realizar a puertas cerradas sin presencia del enajenado mental cuando su
estado imposibilita la audiencia y la sentencia va a absolver si no se constataré la existencia
de un hecho típico o antijurídico, o la participación del imputado en él y podrá imponer al
inimputable una medida de seguridad, la cual puede consistir en la internación provisional
del imputado en un establecimiento asistencial cuando concurren los requisitos que establece
el CPP para decretar las prisiones preventivas (peligros de fuga, para la seguridad del
ofendido o de la sociedad) y además del informe psiquiátrico que señalare que este imputado
sufre de una grave alteración o deficiencia en sus facultades mentales que hicieran temer que
pudiese atentar contra sí mismo o contra otras personas. (art. 459 y ss. CPP).
Una de las críticas que se puede hacer es que los psiquiátricos se han convertido en las nuevas
cárceles, hay muchos imputados que son declarados en enajenación mental por informes
psiquiátricos y terminan en estos hospitales. Y no hay una mayor preocupación a su respecto
por parte del Estado, se conforman con estas reglas especiales y aplicación de medidas de
seguridad, pero no hay una real preocupación.
Quien intentó hacer algo respecto a las personadas enajenadas mentalmente es la Defensoría
Penal Pública, que tenía muchos imputados que habían caído en enajenación mental y estaban
sumamente preocupados también de las condiciones de encierro en esos establecimientos que
no siempre son las mejores.
Se consulta sobre la sociopatía, la profesora explica que son diferentes. La psicopatía tiene
algún tipo de base orgánica, la sociopatía también pero en este caso los factores externos (la
vida) es lo que determina en gran parte la comisión del delito; entonces cuando existen
sociopatías, por ejemplo, se observa la comunidad donde vivió, la familia de donde proviene,
y tienen alteraciones conductuales. El psicópata puede mostrarse un tipo frío, calculador
normalmente y suelen ser muy inteligentes, no asumen las responsabilidades (se cortó).
La profe señala que en la naranja mecánica podría ser un sociópata pero cree que es más un
psicópata, debido a que no asume la responsabilidad y además tiene una personalidad muy
fría en el sentido de que no le importa lo que le pase al resto, no existen sentimientos de culpa
por causar daño, en cambio el sociópata sí puede sentirlo.
Las enfermedades mentales todavía están señaladas en un listado que es mundial, DSM4,
donde señalan cuales son las enfermedades mentales y según esto es que el SML va
clasificando las diversas enfermedades.
Privación total de razón
El art. 10 N°1 tambien dice: “y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se
halla privado totalmente de razón” por lo general es una incapacidad que tiene el sujeto para

295
comprender lo antijuridico de su conducta y autodeterminarse conforme a esa comprensión
por una causa endógena o exógena.
Lo importante es que la privación total de razón sea por una causa independiente de la
voluntad del sujeto, porque de lo contrario podemos estar frente a una actio libera in causa,
lo cual fue materia de la prueba. La privación de razón sugiere que va a concurrir sólo cuando
el individuo tiene perturbadas sus facultades intelectuales, y a diferencia de lo que ocurre en
la enajenación mental, la privación de razón no responde a un proceso duradero de alteración
mental, sino que de manera transitoria como consecuencia de factores externos o endógenos
que son estimulantes; una emoción súbita, por ejemplo, una situación limite de peligro, un
estado de angustia, temor, o alegría excesiva, la ingesta de sustancias alcohólica, o narcóticas
o traumatismos podrían ser factores que bien podrían desencadenar una reacción que termine
en una privación total de razón.
Para que se declare la inimputabilidad es preciso que esa privación de razón sea total, y eso
tiene que entenderse que al momento de ejecutar la conducta, el sujeto estaba incapacitado
para comprender la situación jurídica del hecho y autodeterminarse consecuentemente.
Cuando la privación de razón es sólo parcial podríamos estar frente a una eximente
incompleta del art. 11 N°1 CP, imputabilidad disminuida.
Problemas especiales de la embriaguez y la drogadicción. Lo vimos para la ausencia de
acción, donde hay ciertos casos que incurre la actio libera en causa que no podemos tratarlo
como ausencia de acción; en el ámbito de la culpabilidad, si la embriaguez tiene algún efecto
sobre la culpabilidad se debe distinguir los casos de psicosis alcohólica, de aquellos en que
la ingesta de alcohol no es patológica.
Si estamos frente a un caso de psicosis alcohólica, o psicosis por caso de drogadicción, vamos
a estar en la hipótesis de la inimputabilidad del art. 10 N°1, y por lo tanto, una exención de
la responsabilidad penal. Pero cuando estamos frente a un caso de alcoholismo, drogadicción
que no es patológico, no deriva en una enajenación mental, hay que distinguir si ha sido
preordenada, dolosa, culposa o fortuita.
La embriaguez preordenada son casos en que el sujeto busca deliberadamente ese estado para
cometer el delito, es una actio libera en causa que no lo va a liberar de la responsabilidad; la
ebriedad es dolosa si el sujeto bebe sin intención de delinquir pero con el propósito deliberado
de sumirse en la embriaguez; es culposa si no quiere sumirse en la embriaguez, pero atendida
las circunstancias podía prever que el consumo de las grandes cantidades ingeridas lo iba a
precipitar en la inconsciencia.
Tanto en uno como en otro caso, los delitos imputados deberían ser a título de dolo, porque
si bien son el resultado de una imprudente falta de moderación, los ha ejecutado en una
situación de inimputabilidad efectiva; sin embargo, con arreglo a la ley, se le va a castigar
como actor doloso de los hechos porque la causa de la privación total de razón no ha sido
independiente de su voluntad. Entonces actio libera in causa, sobretodo en los casos de
embriaguez preordenada, y en los otros casos responderá como autor doloso.

296
¿Cuándo la embriaguez es fortuita? Cuando el sujeto no conocía las propiedades alcohólicas
de la bebida y no se podía prever que se iba a emborrachar, por ejemplo alguien que haya
sido drogada para ser víctima de un delito termina ella siendo quien comete un delito. La
opinión mayoritaria lo asimila al caso del que es forzado físicamente a beber o a drogarse, y
en todas esas hipótesis como la causa de privación de razón es independiente de la voluntad
del sujeto se va a excluir la responsabilidad conforme al art. 10 N°1, entonces el único caso
donde podríamos ver la inimputabilidad del 10 N°1 es en la embriaguez fortuita.
Pregunta: ¿En qué casos se debería imputar por culpa?
Prof. Hay una embriaguez culposa, pero eso no quiere decir que vaya a responder por título
de cuasi delito, sino que delito doloso. Porque en el fondo si uno los imputara a título de
cuasidelito tendría que decir que el sujeto que se emborrachó no para delinquir pero que
podría prever que caería en un estado de inconsciencia, y mata a otra persona, respondería de
la misma manera que aquel que lo atropella y no es lo mismo; entonces responden como
autores de homicidio doloso. Malakias estaba en el bar, ingiriendo alcohol, llega un sujeto y
lo provoca con un comentario desubicado y este se quedo sentado bebiendo, llega un
momento que estando borracho se acerca y lo apuñala, no puede responder como culposo
simplemente.
Distinto sería si no hubiera conocido las propiedades alcohólicas de la bebida, entonces
cuando no conocen dichas propiedades ahí la doctrina dice que en realidad se debe equiparar
la situación a aquel sujeto que es forzado a beber, o a drogarse, y que por tanto la privación
total de razón es independiente de su voluntad, y en ese caso cabe el art. 10 N°1 como una
forma de inimputabilidad.
Inimputabilidad por un desarrollo insuficiente de la personalidad
Aquí el art. 10 del CP en su N°2 señala que será exento de responsabilidad el menor de 18
años. La ley que regula la responsabilidad penal adolescente es la ley 20.084, antes existía
un sistema tutelar donde se debía verificar si el menor había actuado con o sin discernimiento,
sin embargo, siguiendo las recomendaciones de la convención de los derechos del niño se
estableció un sistema especial para evaluar la responsabilidad penal de los menores de 14
años.
En la ley 20.084 el principio básico que rige toda la ley es el principio del interés superior
del niño, además tendrán un régimen especial de penas, son penas de encierro pero llamadas
internaciones. No es pena privativa de libertad, pueden ser regímenes abiertos, cerrados o
mixtas, libertad asistida, o libertad asistida especia.
Mirando el rango etario en materia de responsabilidad penal, hay una exención total de
responsabilidad penal de los menores de 13 años. Las personas entre 14 y 18 años pueden
responder penalmente como adolescentes, excluyéndose la responsabilidad penal de adultos
aplicándose la ley de responsabilidad penal adolescente; los mayores de 18 años responderán
penalmente sólo como adultos.

297
Segundo requisito de la culpabilidad, recuerden que estos son: la imputabilidad, la
exigibilidad de la conciencia del injusto y la exigibilidad de otra conducta. Ahora vamos a
hablar de la inexigibilidad de la conciencia del injusto, recordando una materia que vimos y
dice relación con el error.
Tradicionalmente se acostumbraba a distinguir entre error de hecho y error de derecho, eso
como fruto del causalismo; el error de derecho recaía sobre los aspectos jurídicos o
valorativos, sobre la antijuridicidad que implica el derecho mismo porque la tipicidad implica
una mera descripción fáctica. Ese planteamiento encontró dificultades cuando se descubrió
la existencia de los elementos normativos en el tipo, elementos que requieren apreciación
jurídica, cambiando la nomenclatura hacia error de tipo y error de prohibición.
El error de tipo se caracteriza por el desconocimiento de todos o algunos elementos del tipo,
entonces el error de tipo recae sobre la tipicidad; en cambio el error de prohibición recae
sobre la valoración antijuridica del hecho típico. Entonces el ejemplo que habíamos puesto
es que Pedro se retira de una reunión y recoge el paraguas que cree que le pertenece pero se
lleva uno ajeno ¿En qué erró Pedro? En el objeto material, porque pensó que era su paragua,
su error cayó sobre un elemento de la tipicidad, en un elemento del tipo y por eso es que
existe dicho error de tipo vencible o invencible:
1. Invencible. Se excluye el dolo y culpa
2. Vencible. Se excluye sólo dolo, mas no la culpa.
En el error de prohibición: Pedro se retira de una reunión, su paragua no está por lo cual se
apropia de un paraguas ajeno creyendo que está autorizado porque alguien se llevó el suyo.
Sabe que el paraguas que se lleva es algo ajeno, no es un error en el objeto, sino que cree que
está amparado por una causal de justificación.
En este error tenemos una inexistencia de la conciencia de la licitud que debe ser exibigle al
sujeto para poder atribuirle responsabilidad. La conciencia del injusto es la del injusto
realizado, es decir, la exigibilidad de la conciencia implica que el sujeto debe hacer un
ejercicio de internalización de un determinado valor del sistema que es el que la norma quiere
proteger; ese error de prohibición determina una inexigibilidad de la comprensión de estar
prohibido el acto mismo. Comprensión es distinto a conocimiento.
Más que una ausencia de conocimiento de que el hecho está prohibido, es una ausencia de la
conciencia de que el hecho es ilícito, y cuando hablamos de conciencia hablamos que el
sujeto internaliza un valor en el sistema. Cuando le decimos a un sujeto que es culpable
porque tenía conciencia de lo injusto, conciencia y no conocimiento, tenía internalizado el
valor que la norma quería proteger.
¿Cuáles son las situaciones que conforman el error de prohibición? Hay dos.
• El sujeto parte de la creencia de que su comportamiento no contraviene al derecho,
cree que la conducta es lícita. Tenemos al hijo del campesino que por tener esa calidad
está libre de cumplir con el servicio militar.
• Error en las causales de justificación.

298
Según estas dos, el error puede ser directo o indirecto.
• Directo. Cuando recae sobre la norma misma, cuando el sujeto cree que su conducta
no contraviene el derecho, cree que su conducta es lícita.
• Indirecto. Recae sobre la causa de justificación, el sujeto actúa creyendo que está
amparado por una causal de justificación, o que opera en el marco de alguna de estas
causales de justificación.
Errores en las causales de justificación
Hay tres situaciones por lo menos en las que uno puede advertir el error de prohibición
indirecto, es decir, error en las causales de justificación.
1. El autor sabe que realiza una acción típica, pero cree que una norma se lo permite.
Está actuando amparado por una causal de justificación que en realidad no está
consagrada por el derecho.
Así por ejemplo la madre que da muerte piadosa a su hijo moribundo.
2. El sujeto estima que concurren las circunstancias de hecho que conforman una
causal de justificación que en realidad no se da. Como, por ejemplo, el que lesiona
a una persona golpeándola violentamente porque creía que iba a ser atacado. El
sujeto erra en los presupuestos de la causal, aquí sabe que está lesionando a un
tercero y que es una conducta típica, peor también sabe que la ley lo autoriza a
actuar en legítima defensa, pero incurre en un error al suponer que se da el
presupuesto de la justificante de la legitima defensa.
3. El sujeto actúa de forma típica, sabiendo que es así, pero piensa que obra
conforme a derecho porque lo favorece una causal de justificación, que
efectivamente está considerada por el ordenamiento jurídico, pero que él extiende
equivocadamente en su alcance a extremos que el legislador no comprendió. El
extiende a situaciones no previstas por el legislador. Por ejemplo, el policía que,
en cumplimiento de la orden de aprehensión de un delincuente, allana el domicilio
de un tercero sin contar con la autorización competente, creyendo que esto le está
permitido.
Intervención, preguntan si puede explicar o dar más ejemplos de los dos últimos
puntos.
En el segundo caso, el sujeto cree que va a ser atacado, yerra en el presupuesto de
la agresión ilegítima, porque actúa antes, en realidad la persona no venía a atacarlo.
No es que haya extendido el presupuesto, es que yerra en este.
En el otro caso, el policía no puede allanar el domicilio de un tercero sin contar con
autorización, entonces el cree que está actuando en cumplimiento de un deber, pero
que en realidad lo está extendiendo sus extremos hacia situaciones que el legislador
no previó. Qué ocurre por ejemplo si el juez da la orden del domicilio A, y resulta
que el policía dice “la verdad es que yo tengo que encontrar la droga, así que voy a
allanar también el B” el piensa que por tratarse de casas vecinas o quizás la casa

299
 del vecino de la señora que quería allanar está amparado por esta causal, pero en
realidad lo extiende a extremos que el legislador no comprendió.
Otro ejemplo, en el caso de la legítima defensa, que una persona considerara que
puede defenderse legítimamente habiendo provocado suficientemente a otro, o
habiéndolo provocado.
Voy a crear un caso complejo, un sujeto intenta violar a una mujer y cuando llega a
la casa la mujer le cuenta a su hermano, entonces este acude a la casa del presunto
violador para darle una paliza, porque actúa en legítima defensa de su hermana.
Aquí el sujeto extiende la causal de justificación a extremos que el legislador no
previo.
Lo vamos a ver también con algunos casos.
Consagraciones del error de prohibición muy expresamente en nuestro código penal, no hay,
pero hay un caso interesante en el art. 15 del CP peruano.

Habla de que no pueda comprender el carácter delictuoso del acto, aquí hay una ausencia de
internalización.
Teorías explicativas del error de prohibición
Estas teorías explicativas del error de prohibición se dan en relación con las llamadas
posiciones del dolo malo, dolo bueno y dolo natural. Se va a distinguir entre las teorías del
dolo y de la culpabilidad y a su vez entre las estrictas y las limitadas.
1. Teoría del dolo (malo)
a. Teoría estricta del dolo, el dolo va a comprender el conocimiento actual tanto
de la tipicidad como de la antijuridicidad, por lo tanto, comprende el
conocimiento de los elementos objetivos del tipo como el conocimiento actual
del injusto. Tanto el error de tipo como el de prohibición van a afectar el
aspecto cognitivo del dolo, por lo tanto, van a conducir a las mismas
consecuencias, esto es, que el error si es invencible va a eliminar el dolo y la
culpa y va a eximir de responsabilidad penal y si es vencible y no hay conducta
imprudente, tampoco hay dolo o culpa, ahora si es vencible y la conducta
imprudente está tipificada va a eliminar sólo el dolo.
Es discutible porque iguala el conocimiento de la tipicidad con la
antijuridicidad, acordémonos que el conocimiento a que hace referencia el
dolo sobre la tipicidad es un conocimiento actual porque está referido a la

300
 realización del hecho mismo, en cambio la antijuridicidad el conocimiento no
requiere ser actual, lo que importa es la conciencia que tiene el sujeto, un
conocimiento normativo, por lo tanto, si hay estructuras diferentes se tratan
de formas diferentes.
Pero, además si uno exige un conocimiento actual esta teoría del dolo se tiene
que enfrentar con aquellos desconocimientos que son groseros en donde el
sujeto desconoció en el momento de actuar lo que era la valoración
antijurídica del hecho pero de una manera tal que aparece rechazable por todo,
según esta teoría estos desconocimientos groseros, aquello que el sujeto no
podía desconocer, en realidad tendría que tener algún tipo de efecto, el
problema es que en estas teorías se parte de una visión más bien sicologicista
del problema y no de una cuestión valorativa, y por esa razón elabora para
responder artificialmente a este problema de los desconocimientos groseros
la famosa teoría de la ceguera jurídica, es decir no se van a admitir como
error casos tan groseros de error que impliquen una ceguera jurídica. Este
planteamiento no resiste mucha argumentación.
b. Teoría limitada del dolo, trata de reducir los problemas de la teoría estricta
y acepta que en el dolo hay dos momentos cognitivos diferentes, uno referido
a la tipicidad de carácter actual y otro referido a la antijuridicidad de carácter
inactual, y con eso salvaba las contradicciones anteriores. Pero se logran los
mismos efectos, el error evitable va a llevar a la culpa. Aquí lo que dicen
Bustos y Hormazábal es que las contradicciones son mucho más
contundentes, porque si está reconociendo estructuras diferentes tendría que
tener soluciones diferentes, por lo tanto, todas las soluciones a las que llega
son casi puras ficciones.

2. Teoría de la culpabilidad
a. Teoría estricta de la culpabilidad, para esta el dolo sistemáticamente esta
en la tipicidad y es u dolo natural, por lo tanto, la conciencia de lo injusto, en
tanto conocimiento potencial es un problema que se tiene que resolver en sede
de culpabilidad y que tiene relación con el proceso de formación. De la
voluntad del sujeto, conforme a esta teoría el error de prohibición invencible
va a eliminar la culpabilidad, no al dolo ni a la culpa, el injusto permanece
intacto, a diferencia de las teorías del dolo, en la teoría de la culpabilidad el
error invencible va a eliminar la culpabilidad supuesto que el problema es de
la conciencia de lo injusto y por lo tanto es una valoración en cuanto al sujeto
y no en cuanto al hecho, quien tiene o no conciencia del injusto es el sujeto,
y por lo tanto, no nos metemos con el dolo, con el injusto. El error vencible
va a atenuar la culpabilidad, ya sea en relación al injusto doloso o culposo.
Esta teoría también estima que el error sobre los supuestos objetivos de las
causales de justificación es un error de prohibición es decir va a dar lugar a
un error de prohibición vencible y por lo tanto a una atenuación de la pena en
algún caso. Se trata de un supuesto donde el sujeto actúa creyendo que su
ataque al bien jurídico está permitido por el derecho, por lo tanto, si el error
era vencible, entonces le vamos a atenuar la responsabilidad.

301
 Aquí Bustos y Hormazábal, desde la teoría del sujeto responsable hacen
críticas a este planteamiento, dicen que hay una confusión entre lo que son los
supuestos subjetivos que pertenecen al hecho con una cuestión valorativa, que
es la creencia que tiene el sujeto que su comportamiento no está prohibido por
el derecho. También dicen ellos que no da fundamentos para el castigo para
el error vencible de prohibición, porque en realidad si se trata de la teoría del
error, así como el error elimina siempre el conocimiento, cuando se trata de
dolo analógicamente debería suprimir la posibilidad de conocimiento.
b. Teoría limitada de la culpabilidad, hay diferentes posiciones, una de ellas
es la teoría de los elementos negativos del tipo que no incluyen, dentro del
error los presupuestos fácticos de las causas de justificación porque ellos están
en el tipo como elementos negativos.
Al principio del curso hablamos de el ejemplo clásico de Welsen para criticar
a la teoría de los elementos negativos del tipo, que decía que según esta matar
a un hombre en legítima defensa sería lo mismo que matar a un mosquito,
porque es una conducta irrelevante. Recuerden que ellos de alguna manera
introducen los elementos negativos en la tipicidad de la siguiente forma “se
prohíbe matar, salvo que sea en legítima defensa”. En el fondo dicen que tiene
elementos positivos y negativos, entonces los elementos negativos dicen
relación con la causal que podría justificar la conducta en un determinado
momento, en el fondo se prohíbe matar si no es en legítima defensa. Entonces
si todo esto está metido en la tipicidad y por lo tanto, si uno actúa en legítima
defensa, me está diciendo que va a ser una conducta atípica supuesto que
aquello sería parte del tipo como un elemento negativo, da lo mismo que usted
mate a un hombre que a una mosca en legítima defensa, porque ambos son
irrelevantes penalmente.
La Inexigibilidad de la Conciencia de la Antijuridicidad en el Derecho Chileno

La opinión dominante que está basado en el art. 8 del CC sostenía que el error sobre las
cuestiones de derecho no tiene eficacia excusante. Pero la verdad es que este planteamiento
quedó obsoleto hace bastante tiempo, porque se basaba en las distenciones tradicionales del
error de hecho y de derecho. En realidad, hay una serie de disposiciones en el código penal
que nos permiten acoger el error de prohibición y en ese entendido la interpretación correcta

302
de la palabra voluntaria a la que alude el art. 1 del CP, entendida ya no como dolo sino como
culpabilidad en sentido restringido esa es la que da la clave. Porque si lo voluntario se refiere
al conocimiento de lo injusto y a la normalidad de la motivación eso significa que la
presunción contenida en el inciso 2 del art. 1 CP es presunción de que el sujeto habría
ejecutado la acción u omisión a conciencia de su ilicitud. Por lo tanto, en el área penal, el
conocimiento de la antijuridicidad solo se va a presumir legalmente a diferencia de lo que
ocurre en el área civil.
Encontramos también más argumentos por ejemplo en:

Según los cuales cualquiera que sea la intención de esos autores es indudable que la ley penal
le otorga eficacia excusante al error de prohibición, porque estos preceptos van a sancionar a
los miembros de los tribunales de justicia y a los funcionarios públicos cuando por
negligencia o ignorancia inexcusable dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa
criminal o contravinieran las leyes que reglan la sustentación de los juicios, a consecuencia
si estas son excusables entonces de alguna manera se le está confiriendo algún tipo de
relevancia al error de prohibición. Nuestra ley chilena admite la eficacia excusante del error
de prohibición siempre que el error se acredite en el proceso y se destruye mediante prueba
en contrario la presunción puramente legal de conocimiento de lo injusto.
Intervención. Pregunta sobre qué pruebas podrían oponerse para alegar el
desconocimiento de la ley, ejemplos.
La verdad es que hay bien pocos casos donde se apliquen estos dos últimos artículos.
Por regla general esto suele tratarse acudiendo al recurso de las diferentes
interpretaciones que se pueden dar respecto de una determinada norma, entonces
como que la negligencia o ignorancia excusable deja der ser excusable y pasa a
llamarse una interpretación diferente porque dado que en la doctrina ordenamiento
de criterios entonces yo tomo esta teoría, por ejemplo.
Mas bien la alusión a estos art. es para indicar que hay una base normativa para
poder decir que el derecho penal chileno le confiere una eficacia excusante al error
de prohibición. Por que en el fondo si habla de ignorancia inexcusable, si es
excusable podría haber una hipótesis de un error de prohibición
Intervención. Como se puede probar que alguien desconoce la ley.

303
 No es un desconocimiento de la ley, no es un problema de desconocimiento sino un
problema de conciencia. Veremos casos.
Los Efectos del Error de
La ley chilena admite la eficacia excusante del error de prohibición. Ahora, en cuanto a los
efectos del error de prohibición en la doctrina dominante se ha acogido la teoría extrema del
dolo, pero en definitiva es la teoría limitada de la culpabilidad. Esa es la que se admite en
nuestra legislación. De acuerdo con eso, el error de prohibición invencible va a eliminar la
culpabilidad, permaneciendo intacto el injusto (dolo y culpa), y el error vencible solo va a
atenuar la culpabilidad, ya sea injusto doloso o culposo. Para eso nosotros tenemos que
considerar:

Y así, por ejemplo, alguien a causa de un error que es inevitable cree que está en alguna de
las situaciones que justificarían su conducta con arreglo a las eximentes del art. 10, no va a
quedar exento de responsabilidad si falta alguno de los requisitos y en ese caso la ley no
dispone el castigo a título de culpa, de cuasidelito, de delitos imprudentes, sino que sólo va
a conceder una atenuación de la pena que corresponde al delito doloso cometido.
El error de prohibición que es inevitable solo concurre en la persona concreta, acuérdense
que no estamos en el ámbito de lo injusto, si estamos hablando de error y de conciencia de
lo injusto, estamos en el ámbito de la culpabilidad que es una valoración en cuanto al sujeto.
Por lo tanto, al ser una valoración en cuanto el sujeto es él quien tiene que tener conciencia
de la ilicitud de manera tal que el error concurre solo en el, en quien carece la conciencia de
la ilicitud y van a ser punibles todos aquellos coautores y participes en los que concurra esa
conciencia de la ilicitud. Por esas mismas razones es posible la legítima defensa en contra de
quien obra en un error de prohibición excusable que es inevitable.
Cury dice que en estos casos donde el agresor es inocente la conducta sigue siendo ilícita,
por lo tanto, lo que prima aquí es que ante el injusto no se está obligado a retroceder.

304
Casos en que se ha acogido el error de prohibición

En
general a la profesora le toca este tipo de casos donde el sujeto que han cometido una
conducta al alero de sus costumbres o de sus instituciones.
Los títulos de merced son cuando en la época de la colonización extranjera se hizo esta
reducción y le dieron parte de los terrenos a los colonos y parte se le reconocieron a las
comunidades indígenas. Entonces hay tierras con títulos de merced y hay tierras ancestrales.

Indígenas aimaras venían a una festividad religiosa de una virgen. Por encargo de una
ciudadana de Calama le encarga hojas de coca a esta señora porque tenían que ofrecérsela a
la virgen para esta fiesta. Esta señora venía con fuegos artificiales y la otra ropa de guagua
entre otras cosas, 5 kilos de coca. En ese tiempo ya la hoja de coca estaba prohibida, se estaba
entendiendo ya como materia prima de la droga, por lo tanto, se considera tráfico ilícito de
estupefacientes. La señora no tenía idea que en chile estaba prohibida la hoja de coca.
Doña Idelsa era boliviana pero perteneciente al pueblo aimara, donde la hoja de coca es un
elemento imprescindible para la vida de la comunidad. La gente en el altiplano se mantiene
mascando hojas de coca por la altura. Esta señora se acredita con un peritaje antropológico y
reitera su sorpresa en la prohibición de una hoja medicinal, dice que toda su vida había
consumido hojas de coca y no sabía que ahora la habían prohibido en Chile.

305
El tribunal sobre la base del peritaje antropológico acoge el error de prohibición.

Lo consideraron un error de prohibición invencible. Se puede discutir si era error de

prohibición o ejercicio legítimo del derecho, pero eso entra en otras conversaciones. Uno
puede hacer la siguiente crítica, partimos de una norma oficial que imponemos a otras
culturas, no están reconocidas las instituciones indígenas de resolución de conflicto, no
reconocemos validez, le concedemos validez a árbitros y libre competencia, pero no a
instituciones indígenas. Más bien son aplastadas por la legislación especial.
Últimamente se ha hecho voz de esto, de reconocer las instituciones y costumbres indígenas.
Convenio 169. Los estados deben reconocer estas costumbres mientras estas no vayan en
contra de los derechos humanos internacionalmente reconocidos y los derechos
fundamentales amparados por la legislación nacional.
Los malones es una institución indígena que consiste en que una persona puede cobrar
justicia por mano propia cuando se ha afectado a ella o un miembro de su familia y han
fallado los métodos preventivos del malón.
Por ejemplo, hay do vecinos que cultivan papas, los chachos del vecino A se pasan al cultivo
del vecino B, se comen las papas. El vecino B le pide arreglar la cerca, al final no se soluciona
y viene malowin, es decir, una advertencia no amistosa, van con los wiños en tono de
penitencia, si el sujeto aun así no lo arregla de cierta forma adquiere el derecho a malonear.
Se hace de la siembra de A.
Cuando nosotros hablamos de la conciencia de ilicitud, y decimos que ellos erraron en esto,
es la forma en que la legislación oficial permite la entrada de estas culturas, la profe pregunta
¿en realidad ellos no tienen conciencia de la ilicitud? Ellos tienen conocimiento y conciencia
de que de acuerdo con la legislación oficial es ilícito, pero respecto de su cultura es licito, ahí
no es que no tengan conciencia de la ilicitud “pobrecitos” se equivocaron, la profe cree que
ellos tienen otra conciencia.
Con el tiempo hemos ido viendo en los jueces una mayor comprensión de las culturas y la
manera en la cual emplean estos mecanismos de la legislación oficial, porque esta sentencia
que vimos en realidad podría ser ejercicio legítimo de un derecho, pero la sentencia es del
año 2007, entonces todavía no se había si quiera ratificado el convenio 169.

306
 Más ejemplos
El caso del pastor atacameño fue resuelto por ejercicio legítimo de un derecho, por lo tanto,
causal de justificación y no de exculpación como este caso. Esta sentencia es del 2015.
Había otro caso de otra mujer aimara. Esta señora que vive en Chile en un poblado alejado,
su marido también indígena era cuidador de una iglesia construida con piedra caliza y él tenía
que restaurarla con el tiempo. Esta señora iba y venía y traía cosas desde Bolivia, el marido
le pide que le traiga unos detonadores de explosivos, en Bolivia estos se vendían en los
bazares. En su cartera la señora traía los detonadores, la señora detenida y formalizada por la
ley de control de armas. Nuevamente el peritaje antropológico tuvo que dar cuenta de una
inexistencia de la conciencia de ilicitud, se discutían dos cosas 1. Que ella estaba cumpliendo
un mandato del marido, la cultura aimara es marcadamente patriarcal, esta está para servir al
marido y los hijos, y 2. Se requería para salvar un lugar donde se realizaban ritos religiosos.
La profesora no recuerda si fue calificado error vencible o invencible.
En conclusión, es posible reconocer el error de prohibición entendido en que no se trata
de un desconocimiento de la norma, incluso puede haber conocimiento, sino de una
conciencia de la ilicitud.
Viernes 18 de junio, 2021

Causales de inexigibilidad

Ayer vimos las causales de inexigibilidad de la conciencia del injusto y estuvimos hablando
del error de prohibición, ahora veremos el último requisito/elemento de la culpabilidad,
recordar que la culpabilidad tiene 3 elementos;

1. Imputabilidad
2. Conciencia de lo injusto
3. Exigibilidad de otra conducta

Ahora veremos la no exigibilidad o la exigibilidad de otra conducta:

Este tercer elemento lo conforma esta posibilidad que se le pueda exigir al auto un
comportamiento diverso en el contexto en que se encontraba y que ese comportamiento fuese
conforme a derecho.

Hay varios criterios para distinguir la naturaleza de la exigibilidad, algunos los consideran
como causales supralegales de culpabilidad, otros como principios subentendidos. Pero la
verdad es que a nosotros lo que nos interesa es cómo se regula las causas de exigibilidad de
otras conductas en el derecho chileno. En nuestro CP hay a lo menos 3 causales de
inexigibilidad de otra conducta, que están expresamente consagradas en el art. 10 CP, en los
siguientes numerales.

· N°9 está la fuerza irresistible y el miedo insuperable, esta vez la fuerza irresistible no como
vis absoluta, si no como vis compulsiva.

307
· N°11 Estado de necesidad exculpante

· En el derecho militar está consagrada como la eficacia excusante de las ordenes

antijurídicas, a la obediencia debida a la cual ya nos hemos referido.

Fuerza irresistible

El art. 10N°9 CP

“Están exentos de responsabilidad criminal: 9. ° El que obra violentado por una fuerza
irresistible o impulsado por un miedo insuperable.”

Hay un cierto consenso en la doctrina en relación a que la fuerza o el tipo de vis al que se
está refiriendo la disposición es la vis compulsiva (vs vis absoluta, entendida como la fuerza
física irresistible, en esta no hay acción porque el cuerpo del sujeto se transforma en un mero
instrumento)

La frase de la disposición se relaciona con un comportamiento que realiza el sujeto cuando

está presionado por algún tipo de fuerza, alguna fuerza exógena, y es por ello que vamos a
entender por vis compulsiva "un incentivo endógeno o exógeno de cualquier naturaleza que
repercute en la siquis del afectado con tal intensidad aunque sin anular su facultad volitiva
que lo compele a la realización del acto típico", es un estímulo interno o externo que compele
al sujeto de actuar de determinada manera. Lo que interesa aquí es que la fuerza se dirige
hacia la mente del sujeto, pudiendo ser material o moral, pero en todo caso tiene que decidirlo
a la ejecución del tipo penal.

Entonces, para acercándonos a lo que fue la prueba la profesora recuerda una pregunta de la
persona que amenazaban para que cometiese un delito que consistía en poner en circulación
un cheque, ¿Había ausencia de tipicidad? Compa responde que no porque se cumplía con la
conducta típica de poner en circulación el cheque y no concurría ninguna causal de
justificación que eliminara la antijuricidad. No había tampoco ausencia de acción porque
firmo el cheque. En la prueba la profesora nos preguntó hasta eso (acción y antijuricidad)
pero ahora viene esta otra parte, la obligan a firmar el cheque para que no difundieran videos
en que el sujeto era sorprendida ingiriendo sustancias ilícitas. Lo que pasa aquí es que en
función del incentivo/fuerza exógeno y de la manera en que repercutió en sus siquis podría
haber sido una fuerza irresistible, o a lo menos una eximente incompleta. Fíjense que el
incentivo exógeno repercute en la siquis, pero no anula su facultad volitiva, ósea lo que hace
es que de alguna manera lo complete a la realización del acto típico, pero no le anula la
facultad volitiva.

En la prueba lo que le interesaba a la profe era que:

• No se confundiera con la ausencia de acción ni ausencia de tipicidad (conducta metida

en el tipo) si usted eliminaba la ausencia de acción, automáticamente se elimina la
tipicidad.
• Ni que lo confundiéramos con la antijuricidad

Las condiciones necesarias para que la fuerza tenga el carácter de exculpante:

308
 • 1. Compulsiva
• 2. Actual o inminente
• 3. Que alcance una intensidad determinada (irresistible)

Sea compulsiva--> Puede deberse a una actividad humana o a fenómenos naturales, se puede
tratar de coacciones de otras personas sobre el sujeto, entendiendo por coacción la amenaza
de ejercer una fuerza física en su contra, o de otras personas, por ejemplo, un terremoto / un
aluvión.

También podrían determinar que el sujeto actuara bajo el impulso de una fuerza irresistible
por el instinto de conservación y en perjuicio de terceros.

También quedan comprendidos los incentivos exógenos, sino que también los endógenos,
por ejemplo, una crisis psicológica intensa y sorpresiva, un mal físico grave.

EN suma, aquí se comprende el llamado estado de necesidad exculpante, en términos bien

generales que es una causal de justificación pero que nosotros tenernos un estado de
necesidad exculpante propio en el art. 10 N°11, pero este es un tipo de estado de necesidad
exculpante. En este caso, se va a exculpar, al que realiza un acto típico y antijurídico porque
no le es exigible, en estas circunstancias un comportamiento acorde a derecho, como ej
alguien que está escapando de un incendio y en su carrera lesiona terceros, ahí podría lesionar
a quienes se cruzan en su camino.

Sea actual o inminente

No tiene que corresponder a hábitos ni costumbres, ni a la educación adquirida por el

afectado, debe consistir en estímulos que recibe en un momento determinado y que le causan
como efectos impulsos que no puede controlar

Que alcance una intensidad determinada

Debe tener una intensidad suficiente para que el sujeto la sienta irresistible, ahora es
importante, no se trata de que la llega a privar de razón, porque si lo llega a privar de razón
estamos en la causal de inimputabilidad (1rt. 10N°1) CP) El sujeto no debe haber estado
obligado a resistirla porque hay sujetos que están obligados a resistir ciertas fuerzas, por
ejemplo el militar que tiene que tiene que enfrentar al enemigo o el medico que tiene que
atender al paciente de COVID, todos ellos tienen obligación de dominar sus aprehensiones y
el instinto de conservación, porque son riesgos propios de su actividad.

Que situaciones pueden ser cubiertas por la fuerza moral, en algunos casos de deberes
morales/religiosos y la objeción de conciencia. Imaginémonos que un testigo de jehová (más
la de la posible interposición de un recurso de protección) padre se opone a la transfusión de
sangres de su hijo a causa de lo cual este muere, o si un testigo de jehová o una persona que
pertenece a una secta que no cree en la medicina omite por ejemplo llevar a uno de sus fieles
al médico o al hospital cuando está gravemente enfermo y causa de ello muere, ahí podríamos
si es que no hay una inimputabilidad de parte del sujeto podría haber una exculpación por
objeción de conciencia.

309
Caso Paola Olcese y la secta de Pirque, la líder se oponía a que su gente fuera a medico
tradicionales, entonces tenía a una muchacha que estaba embarazada y a punto de perder al
bebé y ella se negó a que la llevaran al médico, porque confiaba en que las energías del
universo las iban a sanar, al final la muchacha murió de una septicemia y la enterraron ahí
mismo, debajo de un árbol dentro de un rito, en ese caso no se resolvió por una exculpación,
sino lo que logro probarse fue una enajenación mental por parte de la líder, pero uno podría
invocar una objeción de conciencia, y a lo menos si es que no toleramos la muerte por
ejemplo como resultado podría concederse una eximente incompleta por una fuera
irresistible.

Pregunta --> En estos casos por ejemplo las transfusiones de sangre, los médicos al tener un
deber de cuidad no tienen una responsabilidad penal por sobre esta fuerza moral. Caso de
que se opuso a donar sangre a su hijo y el médico te obliga. Profe responde que sí podrían,
libertad de conciencia, la profesora conoce de testigos de jehová que han llegado por recurso
de protección a la CA, por supuesto que no se los acogen porque prima la vida, pero ellos
podría reclamarlo.

En estos casos estamos pensando en aquellos casos en que se comete un delito omisivos
generalmente, si llega al hospital el medico incluso con vulneración a su libertad
constitucional de conciencia le dona sangre. La profe cree que habría un conflicto, que debe
resolver un tribunal, insiste en que se las han negado en la mayor parte de las oportunidades
porque se estima la vida como valor que estaría sobre otros valores, pero el problema se sigue
produciendo, entonces que pasa si el testigo de jehová le dicen que su hijo debe volver para
hacerse la transfusión mañana que pasa si no lo lleva y el niño muere, ahí podríamos hablar
de una fuerza irresistible, en el caso de las defensas culturales como fuerzas morales también
hay dos casos antiguos donde se acogió la fuerza irresistible ... ya vimos que modernamente
se están acogiendo error de prohibición tanto invencible como vencible.

Juana Catrilaf, un caso de los años 50' donde una mujer que tenia a su abuela que ella decía
que era una bruja, y que le había hecho un mal, su abuela era machi pero también era bruja,
según la mujer, la abuela le habría hecho un mal y eso habría provocado que su hijo se
enfermara o muriera (la profe no está segura) y que ella tuviera solo desgracias, entonces ella
al lado de un estero engaña a la mujer y la apuñala, en su relato cuenta que cuando la apuñaló
salía algo negro de la boca, entonces ahí también le acogieron fuerza irresistible y el caso de
sacrificio de un niño de 11 años por una comunidad huilliche durante el terremoto de 1960
para calmar la furia del mar. Ahí se acogió también la fuerza irresistible, también en algunos
casos, el amor filial y el afecto a os animales domésticos podría ser una fuerza moral, o verse
compelido para salvar a su perro por ejemplo, cometiendo un delito contra un tercero. Otros
casos, en el caso del amor filial, el padre que ejecuta un robo con fuerza para adquirir
remedios para su hija enferma o la el acusado de la rotura de sello para retirar su propio
dinero del local que tiene clausurado para suplir una necesidad económica.

Miedo insuperable.

Está en la misma disposición, entonces reza como sigue

310
Miedo--> "Estado emocional de mayor o menor intensidad que está producido por el temo
fundado de un mal efectivo grave e inminente que sobrecoge el espíritu, nubla la inteligencia
y domina la voluntad, hay otros autores nacionales como por ejemplo el profesor Cury que
lo definen como un estado de perturbación anímica mas o menos profunda que está
provocado por le previsión de ser víctima o que otro sea victima de un daño. Lo importante
es que el miedo insuperable tampoco excluye la voluntariedad de la acción, sino que la priva
de la normalidad necesaria para que se le pueda imputar penalmente al sujeto y las
condiciones para que tenga la calidad de exculpante es que:

1. Sea insuperables.

2. Sujeto no tenga obligación de soportarla

1. Que el miedo sea insuperable, eso hay que considerarlo en términos normativos, debe
tener cierta intensidad pero no inhibir la voluntad del que lo sufre, entonces por miedo
insuperable uno tiene que entender el que permite no exigirle al que lo ha sufrido un
comportamiento diferente, en esas condiciones, un miedo que lo presiona psicológicamente,
de modo que una persona normal no lo pueda vencer en las condiciones que enfrentó el
afectado, la intensidad del miedo se mide con el baremo del hombre medio o del sujeto o de
la persona media, en fondo, nosotros nos preguntamos qué habría hecho una persona media
enfrentado a esa misma situación en las mismas circunstancias. La medición que se exige
para verificar la intención del miedo es una medición en la esfera de lo profano.

2. Que el sujeto no tenga obligación de soportarla o dominarlo

Esto es porque hay algunas personas que por la función que desempeñan están obligados a
soportar ciertas clases de miedo, les había mencionado el bombero o el militar tiene que
vencer su miedo al enemigo, el preso no puede invocar el miedo para agredir a su carcelero.
Que pasa cuando no se alcanza el grado de insuperable o no se alcanza un grado de tal de la
fuerza irresistible de manera tal que no la torne en una vis compulsiva. La culpabilidad en su
naturaleza es graduable, y por tanto las causas de exculpación también lo son, por lo tanto si
el miedo no alcanza la intensidad para ser considerado eximente o la vis compulsiva no
alcanza la intensidad suficiente podría haber una atenuante por el art. 11 n°2 CP

En algunas sentencias de nuestro país se ha apreciado que han acogido el miedo insuperable
en algunos casos de mujeres parricidas que han matado a sus maridos en contexto de
violencia intrafamiliar(VIF), es decir victimas de violencia intrafamiliar que se transformar
en victimarias, y pasan a ser sujetas activas de un delito. Entonces, esto es importante
destacarlo porque en estos fallos lo que se hace es que de alguna manera el síndrome de la
mujer maltratada, un síndrome equivalente al síndrome de Estocolmo, se ha considerado
como una situación que puede desencadenar un miedo insuperable frente a su agresor, y eso
porque en la VIF existe una especie de violencia que es cíclica, o hay más bien ciclos de
violencia y por lo tanto, como se han ido repitiendo estos episodios durante el tiempo, la
mujer aprende a identificar predisponentes de la violencia, la mujer aprende a identificar los
gestos de su agresor, que es lo que le molesta, sabe exactamente que es lo que tiene y lo que
no tiene que hacer para que el no la agreda. Además se genera este sentimiento de indefensión
aprendida, ósea en el fondo , la mujer piensa que haga lo que haga nada va a cambiar las

311
situaciones y por lo tanto que ella está indefensa, y lo único que tiene que hacer es aprender
a ser lista e identificar todas aquellas situaciones en que el agresor se pone violento para
evitar incurrir en ellas, pero cuando ella ve que alguna se le fue de las manos, se salió de
control entonces en ese momento, ella sabe que el sujeto es probable que la agreda, ella
reacciona violentamente contra ese sujeto y lo mata, si es que no hubiese legitima defensa
podríamos estar ante un miedo insuperable en los casos en que lográramos probar. con la
situación de VIF. Esto nos lleva a otra cosa, la profesora en algunos fallos ha visto que se ha
negado el miedo insuperable como causal de exculpación porque lo confunden con un
trastorno mental transitorio, entonces le exigen a la persona haber actuado prácticamente
haber actuado bajo un estado crepuscular, la verdad es que miedo insuperable y trastorno
mental transitorio no es lo mismo. El miedo no tiene porque llegar a consiste en una situación
subjetiva que prive al sujeto de la lucidez o la fuerza de voluntad, el miedo no es terror, no
es un trastorno mental transitorio. La profesora hace alusión a la frase de Mir Puig "El miedo
insuperable no excluye la voluntariedad de la acción, solo la priva de la normalidad necesaria
para que se le pueda imputar penalmente al sujeto".

Las diferencias residen en que en el trastorno mental transitorio hay un verdadero dominio
de la voluntad por parte del estado de enajenación metal y en el miedo insuperable, la
voluntad no queda totalmente doblegada, sino que queda impedida esa voluntad de ser
ejercida en condiciones normales.

Estado de necesidad exculpante

Lo mencionamos en legítima defensa y aspectos de género.

El at. 10 n° 11 dice:

“11.° El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.

2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.

3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.

4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido
al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese
o pudiese estar en conocimiento del que actúa.”

La actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar, que no exista otro medio practicable
y menos perjudicial para evitarlo, que le mal causado no sea sustancialmente superior al que
se evita y que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente
exigido al que lo aparta de sí o en su caso a quien se lo aparta siempre que ello tuviese o
pudiese estar en conocimiento de quien actúa.

312
La introducción del art. 10 n° 11 obedece si uno mira la historia de la ley 20.480 en el fondo
a la necesidad de dar una mayor protección a las victimas de VIF que cometían delitos en
contra de sus agresores, según la interpretación de la profesora fue para evitar que se diera la
discusión sobre la legítima defensa en los actos de las mujeres parricidas en los actos de sus
agresores. Entonces, la profesora diría que hubo como un temor a que comenzara a
expandirse en la interpretación de la legitima defensa en estos casos y por eso que le hicieron
frente disculpando a la mujer. El origen de la norma es ese, en ese momento habían hartas
mujeres parricidas. Ahora, según esta disposición en principio esta disposición lo que trato
de hacer fue incluir el asunto como entre las eximentes de derecho penal y finalmente,
ninguna hizo referencia al contexto de VIF, a pesar de que el origen de su formulación está
en dar solución a un problema que se creaba por la situación de la VIF, finalmente quedo una
norma que no hace alusión de ninguna manera a la VIF. SEGÚN ESTA disposición, ante la
necesidad de evitar un mal grave para la persona o sus derechos que no consiste en una
amenaza de agresión, es posible cometer cierta clase de delito y alegar esta eximente aunque
se afecten bienes de igual o mayor valor que los pretendidamente salvados, tanto en casos de
estado de necesidad agresivo (distinción con el defensivo, estos son una pequeña legitima
defensa y los agresivos, se dan cuando uno lesiona bienes ajenos a la fuente de peligro)

El estado de necesidad exculpante no es una figura que se le haya ocurrido al legislador

chileno, es una figura genérica entonces, dentro de un estado de necesidad exculpante, podría
caber una fuerza irresistible o un miedo insuperable porque también son situaciones en que
hay estado de necesidad. Aquí se quería hacer una figura que fuese diferente de la fuerza
irresistible y del miedo insuperable porque habían muchas situaciones en las que se
planteaban situaciones en las que eran necesario diferenciar la conducta de aquel que agredía
el BJ de un tercero para poder salvar uno propio y que no consistente en la propiedad privada
ese BJ de un tercero, porque recuerden que el estado de necesidad justificante del art. 10 n°7
opera solo sobre la propiedad o la violación de domicilio.

Tabla de Carnéades

entonces el ejemplo clásico con que se inaugura esto es con la famosa tabla de carneades y
que consiste en que hay dos náufragos que se caen al mar, y esos dos náufragos ven solo una
tabla para salvarse, uno de ellos llega rápidamente nadando a la tabla y se toma con fuerza
para salvarse, pero el otro que también lucha por su vida alcanza a este que llego primero,
empujándolo y le quita la tabla para salvarse y entonces esa otra persona muere ahogada.

La pregunta aquí es si el estado de necesidad tiene como imite la causación del homicidio.

Otros EJ del profesor Matus y la profesora Ramírez --> Un barco norteamericano naufragó
con 17 marineros y 65 pasajeros la noche de 19 de abril de 1841, después de haber chocado
con un iceberg, los sobrevivientes fueron distribuidos en los botes salvavidas, quedando a
cargo uno de ellos de un oficial y el otro a cargo del capitán. Contra su aparente buen estado
exterior el bote a cargo del primer oficial, empezó a hacer aguas inmediatamente ante el
primer contacto con el agua, a pesar de los esfuerzos de los ocupantes para vaciar el agua por
la borda la condición del bote empezó a empeorar progresivamente con el tiempo, por lo que
alrededor de las diez de l noche del día posterior al naufragio, el primer oficial ordeno a sus
hombre hacer el trabajo o todos morirían, el trabajo ordenado consistió en lanzar por la borda

313
a 14 pasajeros hombres solteros o cuyas esposas no se encontraban en el bote. Ningún
marinero fue lanzado por la borda, el bote con los sobrevivientes fue rescatado a la mañana
siguiente, y hubo otro caso similar en Inglaterra donde lanzaron al mar a una persona que
estaba moribunda.

Entonces no es que sea un ejemplo de laboratorio, la famosa tabla de carneades, sino que la
tabla sea ha producido en casos concretos y reales, entonces, la pregunta está en que si el
estado de necesidad tiene como limite la causación de homicidio.

El conflicto que vemos en la tabla de carneades es el de estado de necesidad que permite dar
muerte al otro, si los náufragos quieres sobrevivir, la única posibilidad es que luchen entre
si, y por lo tanto no se trata de un hecho libre de valoración jurídica, donde el derecho solo
deba aceptar el resultado factico, entonces la necesidad solo excusa al naufrago que no tiene
deberes especiales de protección o de sacrificio, ósea la situación habría cambiado si un
sujeto por ejemplo tenía un especial deber de solidaridad o de protección respecto de otro
sujeto.

Ahora, el estado de necesidad en nuestra legislación no tiene como limite la causación del
homicidio, la ley no plantea limitaciones sobre el tipo de mal que se puede causar, pero la
circunstancia 4ta del 10n°11 que se refiere más bien a la situación de que el sacrificio del
bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí, en el
fondo la exclusión por deber de soportar el mal en este caso, esa circunstancias nos permite
no dudar respecto de la necesidad de que haya una valoración racional de los deberes de
soportar los peligros de cada cual. Entonces como les decía la necesidad, en este caso solo
va excusar al naufrago que no tenga deberes especiales de protección.

Requisitos y características del estado de necesidad.

Requisitos art. 10 n° 11

ART. 10. Están exentos de responsabilidad penal

11° El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.

2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.

3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.

4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al
que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o
pudiese estar en conocimiento del que actúa.”.

• Situación de necesidad, que haya un mal grave y eso está mencionado en el n°1

• Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.

314
• Proporcionalidad

• Subsidiariedad

Los requisitos para conceder la eximente se remiten a la existencia de un mal grave para la
persona o derechos, un mal grave no cualquier mal. Además este mal, al igual que en los
casos de legitima defensa o de miedo insuperable tiene que ser actual o inminente, y eso
incorpora también a los peligros permanentes que están generados por fuentes de peligro o
sujetos que son una fuente de peligros, o fuentes de peligros cuya actualidad está contenida
por medios técnicos o por situaciones naturales como terremotos.

El otro requisitos es la proporcionalidad, el mal causado no sea sustancialmente superior al

que se evita, aquí hablamos de proporcionalidad limitada, la ley permite que para salvar a
una persona de un mal grave se pueda disponer de la vida, la integridad o la libertad de otros
sujetos que no son responsables del mal del que se pretende evitar, ni que tampoco sean
agresores, incluso si únicamente está en peligro la integridad física o la integridad sexual, en
ese sentido, y aquí hay una discusión doctrinal que no tiene mucha relevancia que ustedes la
tomen a menos que tengan interés, pero en general hay una discusión si en general el art. 10
n 11 contempla solamente un estado de necesidad exculpante o una especie de estado de
necesidad defensivo, la profesora es parte de la minoría que cree que esta disposición también
opera a veces como un estado de necesidad defensivo, como una especie de legitima defensa
pequeña, cuando se puede matar a alguien para poder salvar la integridad física o sexual, y
la profesora cree que es posible acoger como un estado de necesidad defensivo en algunos
casos de VIF o de mujeres parricidas de sus agresores en contexto de VIF.

Entonces, la ley nacional no tiene limite respecto del BJ que se puede afectar, entonces
pareciera que si no tiene esos límites permite que para salvar a una persona de un mal grave,
se pueda atacar la integridad o libertad de otros que no son responsables de ese mal que se
pretende evitar, ni tampoco los agresores.

Subsidiariedad

El requisito es que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitar, aquí en
este caso la referencia a lo menos perjudicial está relacionada con los males que se pretende
causar para evitar ese otro mal grave, la proporcionalidad y la subsidiariedad no se valoran
en relación a la naturaleza u origen del mal que se trate, sino se valoran frente al que se causa.
Se refiere esta proporcionalidad y subsidiaridad al mal que se causa, frente al que se pretende
evitar y a los medios que se disponen para evitar.

Según eso entonces, se aceptación por ejemplo los supuestos de los llamados "sacrificio o
muerte de un inocente, o amenaza a un inocente, esto lleva a una cuestión bien complicada
porque, volviendo a los ejemplos de los barcos.

EJ: Se tiró por la borda a todos aquellos hombres que fuesen solteros o cuyas esposas no
estaban en el bote. La pregunta es ¿Se escogió a esos y porqué? Habrá que verlo desde el
punto de vista de la proporcionalidad y subsidiariedad, porque el mal que se causo, por

315
ejemplo si se tiró a 14 hombres por la borda, ese mal que se causo sirvió para poder salvar la
vida de otras 32 personas, suena fuerte pero así es.

En cuanto a la exclusión por deber de soportar el mal, está consagrada en la exigencia

cuarta, que es el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente
exigido al que lo aparte de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello
estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa.

Aquí mientras no se exija el heroísmo como obligación de determinados roles sociales, es

razonable imponerles el deber de soportar los riesgos que están inherentes a tales riesgos a
quien controla la fuente de peligro. Lo que sí es discutible es que una persona que
voluntariamente asume un riesgo, producto de su conducta ilícita, no estén obligados a
soportar las consecuencias de sus actos y entonces pudieran agregar esta eximente para
exculparse de delitos contra terceros inocentes.

Si se trata de la salvación de la vida o de la persona o derechos de un tercero, nosotros como

derecho penal nacional tenemos una diferencia con el derechos penal extranjero, es que
impide el efecto eximente en la medida en que el hecho de quien ha sido titular del bien
jurídico amenazado corresponda a la carga de soportar la exposición de peligro, si estuviese
o pudiese estar en conocimiento del que actúa.

Dicho eso, revisamos el caso de Karina Sepulveda (muestra el ppt que vimos en la clase de
VIF).

Solo para quienes no lo han visto, esto lo vimos a propósito de la legítima defensa, ahora
vamos a mirarlo desde el punto de vista del estado de necesidad exculpante, el 10 n 11°, que
es por donde resolvió el tribunal. Recordemos que en este caso, es una mujer que había
sufrido vif y tenía graves antecedentes de violencia intrafamiliar, era una mujer que había
sido brutalmente agredida durante 18 años por su pareja, que era drogodependiente y además
tenía antecedentes delictuales y también manejaba un arma. Ella tenía en el peritaje médico,
presentaba más de 64 cicatrices en el cuerpo producto de estas agresiones, también se
acreditaron lesiones físicas y psicológicas a los hijos menores, ella nunca hizo denuncias, por
temor de las represalias de este sujeto, quien también tiene antecedentes de violencia, dormía
con un arma bajo la almohada y con antecedentes de familia disfuncional, él había sido un
chico maltratado.

En los días anteriores él había golpeado a la acusada y 20 días antes del hecho al hijo común,
la señora había acudido en varias oportunidades a buscar ayuda a la casa de los suegros, pero
nunca la recibió. En un día determinado está se ira despierta y se mira en el espejo, y lo que
gatilla su reacción es que había golpeado brutalmente a su hijo, esto determina su reacción
de decir: esta situación llegó hasta aquí, puedo yo seguir soportando esto, pero con mi hijo
no; entonces, toma el arma del conviviente y le disparó mientras este dormía causándole la
muerte.

El fundamento de la alegación del ministerio público es que la mujer habría matado al sujeto
por la rabia que le provocó la violencia sufrida. La considero autora de parricidio, solicita
pena de 15 años y que no concurre el estado de necesidad exculpante, porque a su juicio se

316
requiere que se haya comprobado la existencia de malos tratos habituales y que se haya
acudido a otros medios, dice que la acusada nunca había querido denunciar y que cuando
llegaban los carabineros tergiversaba los hechos, cuando los vecinos hacían la llamada.

La defensa dijo que la mujer había sufrido malos tratos físicos y psicológicos constantes, que
la agresión ilegítima en contexto de VIF, en forma permanente había lesionado la libertad y
la seguridad de la mujer. Había sido golpeada durante varios días y lo que gatilló la acción
fue lo del hijo.

El primer fallo del TOP acogió la existencia del estado de necesidad exculpante, el ministerio
público recurrió de nulidad absoluta porque la sentencia no habia hecho la exposicion clara,
logica y completa de todos los hechos y subsidiariamente había invocado el motivo de
nulidad previsto en el art. 373 por errónea aplicación del art.10 n°11 en cuanto declaró que
no había culpabilidad por parte de la acusada, omitiendo un reproche penal.

El fallo de la CA de San Miguel acogió el recurso y dijo: no resulta proporcionado, volvemos

a la proporcionalidad, que la encausada para prevenir futuros actos violentos por parte de la
víctima, haya esperado un momento en que este no haya podido repeler el ataque, desde que
lo ultima prácticamente un día después de ocurrido el último hecho de violencia, el ataque a
su hijo menor y estando la víctima dormido y sin posibilidad alguna de defenderse, de lo
cual resulta que no es posible concluir como lo hizo el tribunal a quo, que la mujer haya
estado en un peligro actual e inminente de ser ella o su familia objeto de agresiones, en la
medida que atendida la manera como ocurrieron los sucesos, no existe temporaneidad
cercana entre los hechos violentos en su contra y la actuación de matar a la víctima, que como
ya se ha señalado, no se encontraba en una posición de vigilia… al momento de cometerse
la acción no existía respecto de ella una situación de tal naturaleza que hiciera peligrar su
vida o la de sus hijos puesto que si bien demostró que llevaba una relación conflictiva de
muchos años, marcada por hechos violentos, la reacción que tuvo la acusada en dicha
oportunidad no se encuentra acorde con el resultado de la misma justificando el actuar de la
acusada quien repele ese mal provocando otro de mayor entidad.

Dice que reafirma lo anterior y ello no parece lógico tampoco que después de tantos años de
maltrato de la entidad que ella afirma, no haya tomado ninguna medida en su resguardo como
habría sido por ejemplo, acudir a su familia o haber dado cuenta a la policía o a algún
organismo competente de tales excesos, considerando que, a juicio de esta Corte, había otros
medios lícitos practicables a los que podría haber concurrido a fin de dar cuenta de la
situación de peligro que la aquejaba, medios que fueran considerados menos perjudiciales
para evitar las consecuencias, sin que la acusada haya acudido a ninguno de ellos, existiendo
solo un temor que pudiera cometerse un mal grave, sin perjuicio que dicho mal no podía ser
mayor que el causado para evitarlo, porque consistió en privar de la vida a una persona y que
no se ha demostrado que no hubiera otro medio practicable y menos perjudicial para impedir
ese supuesto mal que causar la muerte.

Que en cuanto a la exigencia de que el mal causado no sea sustancialmente superior al

que se evita, no se encuentran probados hechos que permitiesen concluir que la víctima
verosimilmente fuese a recibir un daño de tal envergadura que significara un riesgo efectivo

317
para su vida, que permitiese tomar una decisión de la naturaleza como la que realizó (todo
esto son considerandos de la sentencia que lle del ppt)

Entonces, la CA dice que no se acredita ninguno de los requisitos del estado de necesidad
exculpante, devuelve la causa y viene un segundo fallo donde el TOP vuelve a acoger la
eximente. ¿Por qué creen ustedes que podría acogerse la eximente en este caso? ¿había un
mal que amenazaba a esta mujer? SI, y ese mal, ¿de qué envergadura era?. En cuanto al mal
actual o inminente, efectivamente había un mal, recuerden que les acabo de decir que se
admiten los peligros permanentes; entonces, constituye un peligro permanente, tal como lo
señala Roxin, el del tirano familiar que de momento esta pacifico, pero que en cualquier
instante puede proceder a nuevos malos tratos. Asimismo puede ser actual un peligro cuando
su realización aún se hará esperar algo, pero se ha de actuar ahora para que después no sea
demasiado tarde para hacerle frente; este grupo de casos a menudo coincide con el peligro
permanente. Entonces, esto no es el mal actual o inminente en el estado de necesidad
exculpante, no es la agresión ilegítima de la legítima defensa, no es la agresión actual e
inminente en la legítima defensa, el mal aquí es más laxo y por lo tanto, admite un peligro
permanente.

El perito manifiesta: “cuando Karina se mira en el espejo le entra el terror que iba a despertar
el agresor más activo, manifestado en la agresividad que había verificado la semana anterior
en contra de ella y el dia domingo en contra del hijo, por lo que estaba segura de que cuando
despertara iba a ser agredida” “es un hecho acreditado, y por lo demás no controvertido, la
gran violencia física que tuvo que soportar la encartada, durante casi 18 años, que le dejaron
al menos constatable a la fecha de las pericias, tres fracturas y múltiples cicatrices, que dan
cuenta de agresiones provenientes de objetos contusos e inciso punzantes. No está demás
recordar que en el relato de la acusada, esta refiera que su pareja le enterraba tijeras en sus
muslos, lo que es coincidente con los constatado por el perito Ravanal y apreciado por las
fotografías exhibidas por este”

“Dado lo anterior, resulta evidentemente que en alguno de estos episodios pudiera terminar
muerta, pues según contó su propio hijo en estrados el adolescente CRS, su padre una vez le
indico que tenia miedo que pudiera pasarle la mano con su madre y matarla, lo que al tenor
de las elocuentes fotografías sacadas a su cuerpo el dia que fue detenida por la brigada de
homicidios, era perfectamente previsible y sustentable que aquello sucediera”.

En cuanto al segundo requisito: Que no existiera otro medio practicable y menos

perjudicial para evitarlo;

La corte dice acá tipo: bueno, pero acá transcurrió un día y usted lo mata al día siguiente,
entonces debió en algún momento denunciar. Dice: “de acuerdo al contexto y dinámica de
los hechos que fueran establecidos previamente, la acusada no tenía otro medio practicable,
para repeler las agresiones que sufría casi a diario por parte de su pareja. El darle muerte
mientras dormía fue el único medio practicable y menos perjudicial que tuvo para evitar el
mal contra su persona, que como ya se ha dicho era su vida. En este caso particular no se
trataba de cualquier violencia intrafamiliar, ni de cualquier agresor, por eso no podía
denunciar -que hubiese sido esperable- ya que incluso le pegaba estando en la cárcel, tenía
detención por robo y quedaba en libertad, lo cual en la lógica de ella, el hacer una denuncia

318
por los hechos que le ocurrían, iba a quedar nuevamente libre. Además, cuando tomaba la
decisión de irse de su casa para no seguir siendo agredida, este le insistió que volviera de lo
contrario las golpizas eran más crueles y brutales. Además, quedó asentado, con la prueba
incorporada que el ofendido tenía un arma a su nombre, lo que evidentemente presupone en
Karina una validación del Estado hacia su conviviente para usarla en cualquier momento
hacia ella, pues incluso dormía con ella bajo el colchón”.

En cuanto al tercer requisito: Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que
se evita.

Aquí se tomaron en consideración las pautas de riesgo de carabineros, estas son, cuando una
mujer va a denunciar VIF se le tiene que aplicar una pauta de riesgo que hoy día es como un
checklist que está unificada, es la misma en carabineros y en la fiscalía. Entonces, se le hacen
unas preguntas, por ejemplo: ha sufrido amenazas, esta persona ha tenido órdenes de
alejamiento antes, si maneja armas en la casa, entre otras; según esta pauta se da un porcentaje
de riesgo y para acreditar este requisito, que el mal que ella causó, que era privar de la vida
a su pareja, no haya sido sustancialmente superior al que estaba tratando de evitar. Aquí se
tomó en consideración esas pautas de riesgo de carabineros y Sernam, y estas pautas de riesgo
dieron cuenta de que tanto la vida de ella como la de sus hijos estaba en peligro, por lo tanto,
el mal causado en este caso,no era sustancialmente superior al que estaba tratando de evitar,
porque estaba tratando de salvar su vida y la de sus hijos.

Último requisito: Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta
siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa.

En este caso estamos en el caso en que hay una exclusión por el deber de soportar el mal,
bueno, ella no estaba obligada a soportar ese mal, no está obligada a que su pareja la agreda,
la violencia y por eso se dieron por acreditados los 4 requisitos del estado de necesidad
exculpante y la señora sale absuelta. Dice: la acusada realizó una accion tipica antijuridica
mas no culpable, motivado por la actuación de un tercero en protección de su propia
integridad física, esto es, motivado por un estado de necesidad que le llevó a preferir cometer
el ilícito en comento en vez de seguir siendo agredida por terceros, lo que importa la
imposibilidad de efectuar al encausado un juicio de reproche penal, atendida la eximente de
responsabilidad que lo ampare en la especie, lo que lleva necesariamente al tribunal a
absolver de los cargos imputados por el persecutor a este respecto.

Ahí tenemos un estado de necesidad exculpante aplicado a un caso de VIF, bueno, aquí
podemos discutir si esto era una legítima defensa, pero el tribunal decidió acogerlo como
estado de necesidad exculpante y disculpar, no justificar a Karina, pero el efecto es más o
menos el mismo desde el punto de vista que salió absuelta.

319
Jueves 24 de junio, 2021

LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO (ÍTER CRIMINIS)

Para comenzar, hay que hacer presente que en todo delito existe una fase interna y otra
externa, la fase interna del delito se desarrolla en la mente del sujeto, en el interior de este; y
la parte externa es aquella en la que ya el sujeto comienza a manifestar en el mundo exterior
ese proceso interno.
FASES DEL DELITO Y EL FUNDAMENTO DE SU PUNICIÓN

Fase interna no es punible → Porque si no seria castigar solo pensamientos o

representaciones criminógenos, si nosotros hiciéramos punible la fase interna atentaríamos
contra la dignidad de la persona y su libertad, y sin perjuicio que el art. 1 del CP exige que la
exteriorización de la voluntad del sujeto sea hecha de la forma de acción u omisión.

En todo caso, el hecho de que la fase interna no sea punible no significa que no tenga
importancia, ya que como bien sabemos en la tipicidad existe una parte subjetiva, una
dimensión subjetiva en donde la fase interna tiene mucha relevancia, pero solo será punible
en la medida que la voluntad se exterioriza.

Entonces la acción u omisión tiene que estar referida en todo caso a la fase interna, no puede
estar totalmente desvinculada, si no estuviese la acción u omisión referida a esa fase interna
del delito que opera en la mente del sujeto o en su interior, nosotros estaríamos abriendo la
posibilidad de castigar solo por resultado, una especie de responsabilidad objetiva por el
resultado sin que exista una conexión subjetiva entre el sujeto y el hecho.

Por un lado no podemos punir la fase interna como tal, pero tampoco quiere decir que esa no
tenga relevancia, ya que la acción u omisión, la conducta del sujeto, tiene que tener relación
con la fase interna. Pero la punibilidad solo empieza con la realización de la voluntad en el
mundo exterior, es decir en la fase externa, y en esa fase externa hay que distinguir lo que
son los actos preparatorios de los actos de ejecución.

Fase externa: Actos preparatorios y Actos de ejecución

Actos preparatorios: conductas que no realizan parte del tipo del delito consumado, solo
sirven a efectos de preparar su ejecución
Regla general: No punibles. Excepción: punibles cuando la ley lo señala expresamente (se
adelanta la punición).

Los actos preparatorios son conductas que no van a realizar parte del delito consumado, pero
sirven para preparar la ejecución. Por lo tanto, se adelanta la protección del bien jurídico
contra determinadas formas de atentado. Los actos preparatorios, por regla general, no son
punibles, por excepción son punibles cuando la ley lo señala. Son punibles la conspiración
y la proposición para delinquir, que son los que menciona nuestra ley penal y además ciertos

320
actos que en los casos en que la ley lo señala, y además en aquellos casos en que la ley
también castiga ciertas conductas que son actos preparatorios en sí mismos, pero los castiga
como como delito.
Entonces, ahora vamos a mirar bien los actos preparatorios, vamos a hacer el esqueleto
primero. Entonces, acto preparatorio, son punibles solo cuando la ley lo señale expresamente.
Y ahí, en ese caso, estamos frente a un adelantamiento de las barreras de protección penal
respecto del bien jurídico.
Actos de ejecución: punibles
Delito consumado, Tentativa, Frustración.

Los actos de ejecución que son los punibles, son ya el delito consumado, la tentativa y el
delito frustrado o la frustración. Nuestra legislación nacional define en el art. 7 CP cada uno
de estos actos de ejecución, ahí establece en este art. 7, la definición de lo que es la tentativa
y la frustración.
Art. 7. “Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado
y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte
todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica
por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o
simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.”
¿Cuál es el fundamento de la punición, de las formas de ejecución? O sea, ¿por que se castiga
estas exteriorizaciones de voluntad que no han llegado a consumar el delito?
Fundamento de la punición de las formas imperfectas de ejecución
Una voluntad realizada que supone una puesta en peligro del bien jurídico protegido. Se
adelanta la punición para su mejor protección.
En términos generales, esto tiene su fundamento en que se trata de una voluntad realizada
que supone una puesta en riesgo del bien jurídico protegido. Por lo tanto, lo que hace el
legislador es adelantar la protección o adelante la barrera de protección penal a una a un
estado anterior a la lesión efectiva de ese bien jurídico. Por ejemplo, una tentativa de
homicidio, no ha lesionado el bien jurídico vida, pero si lo pone en peligro, y también la
graduación de la de la sanción y de la pena va en función de si alcanzó a completar todos los
actos de ejecución o no alcanzó a completarlo, porque, en definitiva, el riesgo para el bien
jurídico va aumentando en la medida en que se completa o no los actos de ejecución y por
eso que existe una diferencia en la sanción, en la penalidad que se le asigna a los autores o
partícipes de delitos consumados, tentados y frustrados.

321
Formas imperfectas de ejecución tienen menor pena en razón del menor desvalor de resultado
y el principio de proporcionalidad.
¿Cuál es la pena que tienen? ¿Cuál es la pena para para el autor de delito consumado en
términos generales? Eso lo vimos el semestre pasado, la que señala la ley ¿cómo se castiga
al autor de delito frustrado? Se rebaja en un grado la pena ¿y el autor de delito tentado? Se
rebajarían en dos grados. Esto por supuesto en atención al principio de proporcionalidad, no
solamente por el menor desvalor de resultado que pueda suponer, por ejemplo, la tentativa
respecto de la frustración, sino que por el principio de proporcionalidad.
Hay 3 teorías en general que pretenden explicar el porqué de la punición de estos actos
preparatorios. Teoría, que voy a explicar rápidamente, pero después, cuando veamos la
tentativa, vamos a ir ahondando un poquito. En todo caso, en el artículo que tiene el profesor
Shurman es bien interesante en orden a estas teorías, explica un poco el panorama de la
doctrina chilena y de la jurisprudencia. Estas teorías son las teorías objetivas, las teorías
subjetivas y las teorías objetivo subjetiva o la teoría subjetiva limitada.

Teorías objetivas (clásicas)

Trató de diferenciar los actos preparatorios de los ejecutivos desde la objetividad en sí de los
actos. Distingue entre: actos equívocos e inequívocos (Carrara), o bien mediatos o
inmediatos.
Actos equívocos y los actos mediatos serían solo preparatorios.
Ej. Compra de un arma
Problema: no se pueden establecer criterios objetivos respecto de la equivocidad, mediatezo
inmediatez

Brevemente, en las teorías objetivas clásicas trató de diferenciar los actos preparatorios de
los ejecutivos considerando la objetividad del acto en sí mismo, y esta teoría que la elaboró
carrara no distingue entre lo que son actos equívocos y actos inequívocos; o bien actos
mediatos o inmediato. Lo que nos dice esta teoría objetiva es que los actos equívocos serían
solo actos preparatorios, y lo mismo cabría decir respecto de los actos mediatos e inmediatos.
El problema es decidir cuando objetivamente un acto es equívoco y cuando no lo es, o sea,
en el fondo cuándo decidimos que un acto es equívoco y qué significa que un acto sea
equivoco significa que todavía no expresa la voluntad criminal del sujeto. Y en principio, por
ejemplo, comprar un arma es un acto ¿De que naturaleza? Según lo que yo estoy diciendo
¿sería equívoco o inequívoco? Equivoco, porque uno no sabe para que compra el arma, no
sabe para que la va a utilizar y aunque se supiera, todavía aún quedan varios pasos para que
puedan realizar el delito. Por lo tanto, sería castigar no hechos criminosos, sino que solamente
representaciones delictivas. Sin embargo, si se compra el arma para acto seguido matar con
ella, entonces con esa misma arma, por ejemplo al que se la vendió, es más discutible que se
tratara de un acto equivoco. Bueno, algo similar ocurre con el concepto de acto mediato,
porque es difícil determinar si objetivamente si un acto está todavía muy lejano de la
realización delictiva misma, como muestra el ejemplo de la compra del arma.

322
El problema es que no se pueden establecer criterios objetivos respecto de lo que se equivocó
o inequívoco; y como no se pueden establecer criterios objetivos respecto de lo equívoco e
inequívoco, de la mediatez o de la inmediatez, estas posiciones clásicas derivaron en otras
formulaciones doctrinarias, se establecieron otras formulaciones doctrinaria que prefirieron
buscar criterios ajenos al acto en sí mismo que determinarán su equivocidad o su inmediatez
de modo objetivo.

Teoría subjetiva
Enfatiza la intención del sujeto, y no en el bien jurídico o en la norma. Ej. comprar la pistola
sería ya un acto ejecutivo, pues en ese momento se ha exteriorizado la voluntad criminal del
sujeto
Se amplía demasiado el ámbito de los actos ejecutivos, en desmedro de las garantías de los
ciudadanos, pues resulta muy difícil determinar si la compra de un arma por sí sola implica
la intención de delinquir.

Y entonces la teoría subjetiva va a enfatizar lo que es la intención del sujeto, y no en el bien

jurídico o en la norma. Por eso, para esta teoría ya sería, por ejemplo, acto ejecutivo el
comprar la pistola, porque en ese momento se exteriorizó la voluntad criminal del sujeto.
El problema de este criterio es que se amplía mucho el ámbito de los actos ejecutivos, en
desmedro de las garantías de los ciudadanos, porque es muy difícil, como hemos visto,
determinar si la compra del arma por sí sola implica la voluntad criminal o la voluntad de
delinquir con ella por parte del sujeto, a lo mejor quería el arma para defensa o para
coleccionarla. Por lo tanto, quedaría muy a la discrecionalidad del juez determinar, según los
antecedentes personales del sujeto, si ese acto realmente exterioriza la voluntad de matar, por
lo tanto la punibilidad se va a representar sobre las posibles representaciones del sujeto y no
sobre un hecho concreto, con lo cual en definitiva estaríamos cayendo prácticamente en una
especie de Derecho Penal del hecho, porque en el fondo, el juez a la hora de decidir si el acto
era equivoco o inequívoco, ¿que va hacer? va a mirar, por ejemplo, los antecedentes
criminales del sujeto y si es un sujeto que tiene algo, por ejemplo antecedentes anteriores, el
juez probablemente diga “mira en realidad este sujeto, como tiene antecedentes de este tipo
de delitos anteriores, por lo tanto la compra del arma era para delinquir”.

Teoría Objetivo-Subjetiva u Objetivo-individual o del plan del autor o Teoría subjetiva

limitada.
Solo son actos ejecutivos aquellos que, conforme al plan del autor, significan ponerse de
inmediato o directamente a la realización del hecho delictivo.
Será acto ejecutivo el momento de apuntar con el arma para matar, ya que es el acto que
significa, según el plan del autor, ponerse directamente a la ejecución del hecho.
Problema: énfasis en el desvalor del acto / punición de tentativa inidónea o imposible

323
Luego está la teoría objetivo-subjetiva o teoría objetivo individual o del plan del autor o teoría
subjetiva limitada, tiene como varios nombres. Según esta teoría, solo serían actos ejecutivos
aquellos que, conforme al plan del autor significaran ponerse de inmediato o en forma directa
a la realización del hecho típico. Y esto porque parte de la base de la necesidad de que la
voluntad criminal se materialice en actos, dentro de los cuales algunos van a tener un carácter
inmediato a la ejecución delictiva misma, es decir, a la infracción de la norma prohibitiva y
que por tanto van a quedar cubiertos por la desvaloración que implica la norma prohibitiva.
Sin embargo, para determinar ese ámbito previo a la realización de la conducta, solo va a ser
posible recurrir a un criterio personal del sujeto sea el plan del autor. Por lo tanto, en el
ejemplo que hemos puesto, en relación a la compra del arma, el acto ejecutivo se va a dar o
comienza la ejecución cuando el sujeto apunta con el arma para matar, porque ese sería el
acto que según el plan del autor, significa ponerse inmediatamente a la ejecución del hecho
o a la realización del hecho. Entonces, si bien esta teoría ofrece un criterio un poco más claro
y garantista, el problema es que pone también el énfasis en el desvalor del acto, con lo cual
necesariamente uno podría llegar a la punición de la tentativa inidónea o imposible. Y por
otra parte, a considerar ya la famosa tentativa acabada o delito frustrado, como la actividad
ejecutiva que va a determinar el marco penal del hecho delictivo. Cuando uno mira la
literatura comparada, ustedes no van a encontrar esta distinción entre tentativa y delito
frustrado o tentativa y frustración, la denominación es tentativa, todo es tentativa, lo que
ocurre es que hay una que es acabada, que sería la equivalente a nuestro delito frustrado, y la
tentativa inacabada que es aquella en la que no se alcanza a completar la ejecución. A mí me
parece que esa nomenclatura es más correcta desde el punto de vista de la dogmática jurídico
penal, no obstante, nosotros vamos a utilizar la nomenclatura que usa nuestro Código Penal,
ya que es “tentativa y frustración” ¿Qué es la tentativa inidónea? El artículo el Profesor
Shurma habla de la tentativa inidónea en todo caso, se llama también la tentativa imposible,
qué ocurre si yo quiero matar a mi enemigo y le disparó con un arma, pero sucede que mi
enemigo ya estaba muerto cuando yo le disparé ¿comete homicidio? No, porque es imposible,
ya estaba muerto. No puedo consumar el delito y ¿puedo cometer una tentativa?
Compa: En ese caso sí, porque trata de reproducir los actos propios que tiene el tipo penal.
Profe: Usted diría que es que la tentativa inidónea, entonces disparar sobre un cadáver sería
punible, como homicidio tentado.
Compa: No sería punible, sino que desde nuestra perspectiva, desde nuestro Código Penal,
yo creo que no sería posible.
Profe: Ya ¿por que, cuál es la razón? Deme una razón del código mismo. ¿Cuál es la norma
que tiene que aplicar? tengo que aplicar el artículo 391 del Código Penal. “ El que mate a
otro (…)” Entonces, no estaría matando a otro porque es un cadáver. Al final no puede haber
una tentativa, por lo menos desde esa perspectiva, una tentativa inidónea, por eso, que no es
punible la tentativa inidónea.
Ahora ojo que esto es una discusión, hay autores nacionales que sostienen la punibilidad de
la tentativa inidónea, y en ellos tiene mucha relevancia el plan del autor, por eso es que esto
de las teorías no es una cosa que uno pasa porque hay que pasarla, sino que porque en realidad

324
tiene relevancia cuál es la teoría que usted adopta, si usted adopta una teoría similar a las de
las escuelas de Kiel en donde solo prima la representación criminógena del sujeto o solo
prima la intención del sujeto, desde esta perspectiva, la tentativa inidónea sería punible,
porque lo que lo que interesa es que el sujeto quería matar, y eso sería suficiente como para
poder sancionar esa tentativa, independientemente de que le haya disparado un cadáver,
podrá haber a lo mejor un delito de daño respecto del cadáver. Pero homicidio, en mi
perspectiva no hay, por qué sería sancionar la tentativa inidónea sería ir contra el Derecho
penal del hecho.
LOS ACTOS PREPARATORIOS
Formas de consagrarlos
1.Señalarlo así en el tipo penal y castigar al que “prepara su ejecución”.
2.Mediante un delito específico: Art. 445 y 481

Ya ahora, en los actos preparatorios, como les decía hace un rato, esto es una especie de
adelantamiento de la barrera de protección penal a una situación que se produce en un hecho
en el estado previo a la lesión efectiva del bien jurídico. En los actos preparatorios cuando se
sancionan, se trata del castigo de conductas que no van a alcanzar los niveles ni de tentativa,
ni de consumación, ni de frustración y desde el punto de vista técnico uno puede acudir a
distintas maneras de consagrar estos actos preparatorios. Por una parte el legislador puede
valerse de una mención expresa en un tipo penal cualquiera y castigar al que prepara su
ejecución. Si bien es cierto, esta es una de las formas más fáciles de castigar, un acto
preparatorio, el legislador prácticamente no la emplea; y la otra es cuando se castigan los
actos preparatorios es el elevar a la categoría como de delitos sui generis a ciertas conductas
más o menos específicas que presiden a la ejecución, y desde el punto de vista es como
transformar el acto preparatorio en un delito en sí mismo, no castigar como una forma o un
grado de desarrollo del delito. Por ejemplo, habría sido fácil que el legislador castigará en los
delitos de robo con fuerza al que prepara su ejecución, pero eso sería como un adelantamiento
de la barrera de protección respecto del ITER criminis o de los grados de desarrollo del delito
del mismo delito de robo.

En cambio, ¿qué es lo que hizo el legislador aquí? por ejemplo castigó mediante un tipo penal
específico conductas destinadas a preparar la ejecución de un delito de robo y así, por
ejemplo, en el artículo 445 CP se castiga:
Art. 445 CP. “El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas,
ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de
robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, expendición, adquisición o
conservación, será castigado con presidio menor en su grado mínimo.”

Otro ejemplo de un acto preparatorio y que ha sido elevado a la categoría de delito sui generis,
este del artículo 481 CP:
Art. 481 CP. “El que fuere aprehendido con artefactos, implementos o
preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de
los estragos expresados en este párrafo, será castigado con presidio menor

325
 en sus grados mínimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho
como tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena.”
→ En el fondo está diciendo, voy a castigar a un sujeto en todos aquellos casos
a menos que pudiera probar que esto se trató de una tentativa de incendio o de
una tentativa de infracción a la ley de armas, por ejemplo, pensando un poco
en los artefactos incendiarios.

Ahora hay más ejemplos, por ejemplo, en los delitos contra la seguridad interior del Estado
en el Código Penal, en el art.124 también hay actos preparatorios y hay un delito antiguo el
art. 404, el de la provocación a duelo, se sanciona al que provocaré otro a un duelo. Ahora,
cuando la ley castiga expresamente los actos preparatorios y posteriormente, se realizan los
actos ejecutivos, estos actos ejecutivos consumen a los actos preparatorios y, por lo tanto,
van a quedar absorbidos los actos preparatorios por los correspondientes actos de ejecución.
O sea esto va de lo más simple a lo más complejo, entonces, en la medida en que el sujeto va
avanzando en la ejecución, ya no se va a castigar el acto preparatorio, sino que, por ejemplo,
la tentativa va a absorber a los actos preparatorios, si es que llegó a la fase de tentativa.

Los actos preparatorios por excelencia que son punibles en nuestra legislación, porque estos
son ejemplos en determinada clase de delito, los actos preparatorios punibles por excelencia
son la conspiración y la proposición para delinquir, y ambas estarán en el art. 8

Conspiración y proposición para delinquir

ART.8.
La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son
punibles en los casos en que la ley las pena especialmente.
La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución
del crimen o simple delito.
La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple
delito, propone su ejecución a otra u otras personas.
Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un
simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por
obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la
autoridad pública el plan y sus circunstancias.

En ambas se requiere, además de la resolución interior, o sea, de la fase interna, una

manifestación externa. Entonces, ¿cuándo hay proposición? cuando “el que ha resuelto
cometer un crimen o simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas” y ¿cuándo
hay conspiración? “cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen,
o simple delito” Entonces la ley tiene una doble limitación, primero, en principio solo son
punibles la conspiración y la proposición para delinquir como actos preparatorios; y segunda
limitación solo en los casos en que la ley lo señala. Eso es como una parte, digamos, de la de
la regulación de los actos preparatorios. Y otra cosa diferente es que el legislador, en cierta

326
clase de delitos, por ejemplo, los delitos de robo como ya hemos demostrado, o en los delitos
destinados a los incendios y otros estragos, ha decidido elevar a la categoría de delitos sui
generis actos que a su juicio son peligrosos para el bien pero que no alcanzan el grado de
tentativa de delito de incendio o de otros delitos más graves, de los delitos de robo, y
entonces, en lugar de castigar al que prepara su ejecución, que es una frase mucho más
amplia, frente a la cual podría caber, digamos, casi cualquier cosa y quedaríamos no tanto a
la discrecionalidad del juez, sino que tal vez a la arbitrariedad de un juez a la hora de
interpretar, el legislador mejor decide establecer un tipo penal específico en el cual determina
cuál es la conducta prohibida claramente y determina claramente lo que es la norma de
comportamiento y la pena, por supuesto.
Ahora en tanto la conspiración como la provocación se van a castigar solo en los casos en
que la ley lo señala, y se va a eximir de toda pena por la conspiración y la proposición “para
cometer un crimen o simple delito el desistimiento de la ejecución de estos antes de principiar
a ponerlos por obra y de iniciarse, procedimiento judicial contra el culpable, con tal de que
denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias” Estas son una eximente de
responsabilidad criminal que está establecida por el legislador por razones de política
criminal y esas razones de política criminal dicen relación primero con la eficacia de una
investigación, y segundo por esta voluntad exteriorizada del sujeto en una especie como de
arrepentimiento, aún cuando no necesariamente tiene que responder al concepto de
arrepentimiento como nosotros lo entendemos, en el sentido de que realmente se arrepentido
de realizar el delito, basta con que se desista de la ejecución del delito por la razón que sea,
a lo mejor por un frío cálculo no más de que me va a salir menos pena sí me sorprende, pero
el desistimiento de la ejecución del delito antes de comenzarlo de comenzar. O sea aquí dice,
puede haber una proposición o una conspiración, estamos ante una conspiración para cometer
un delito, pero si el sujeto desiste de iniciar la ejecución y antes de que se inicie procedimiento
judicial, entonces queda exento de pena con tal de que denuncie a la autoridad pública el plan
y sus circunstancias. Esto es un clásico, digamos tratándose de delitos, por ejemplo, como la
ley antiterrorista o los delitos de la ley de antidrogas, etc. Pero está establecido en términos
generales en la conspiración y la proposición para cometer un crimen o simple delito.
Tanto la conspiración como la provocación para delinquir se castigan solo en los casos
que la ley expresamente lo señala.

¿Dónde están castigados la proposición y conspiración para delinquir en forma específica?

Por ejemplo, en el art. 106 CP, que son los delitos relativos a la seguridad del Estado dice:
Art. 106. “Todo el que dentro del territorio de la República conspirare contra
su seguridad exterior para inducir a una potencia extranjera a hacer la
guerra a Chile, será castigado por presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo. Si se han seguido hostilidades bélicas, la pena podrá
elevarse hasta el presidio perpetuo calificado”

También en la ley de conductas terroristas se castiga la conspiración y la proposición para

delinquir en forma expresa.

327
LOS ACTOS DE EJECUCIÓN
Desde el momento en que se pasa a los actos de ejecución los actos preparatorios quedan
absorbidos por éstos.
Actos de ejecución: consumación, tentativa y frustración.
Tentativa y frustración: formas imperfectas de ejecución.
Art. 7 CP: “Son punibles, no solo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y
la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por
hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”.

En cuanto a los actos de ejecución significan ya ponerse de inmediato a la realización del

tipo penal y de acuerdo con el plan que había previsto el autor para el delito, desde el
momento en que se pasa a los actos de ejecución, naturalmente, todos los actos preparatorios
quedan absorbidos por los actos de ejecución y estos actos de ejecución, como dijimos, son
la tentativa, la consumación y la frustración. Entonces vamos a tener una forma que es
perfecta de ejecución, que es el delito consumado; y la tentativa y la frustración van a
corresponder a lo que se llaman las formas imperfectas de ejecución. Y ahí tenemos
nuevamente el art. 7.
Art. 7 CP: “Son punibles, no solo el crimen o simple delito consumado, sino el
frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte
todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se
verifica por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o
simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”.
ESTRUCTURA DEL TIPO DE LA TENTATIVA
Situaciones en que el sujeto, con el propósito de consumar, inicia la ejecución típica, pero no
consigue concluirla
Art. 7 C.P: “dar principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos”

El tipo penal de la tentativa tiene por finalidad aprehender en situaciones en las que, con el
propósito de consumar el sujeto, inició la conducta típica, pero no consigue concluirla, o sea,
no alcanza a completar todos los actos, entonces se va a expresar en el art. 7 por esta frase
“dar principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directo” entonces el
sujeto empezó a ejecutar, pero no alcanzó a completar todos los actos de ejecución necesarios
hasta la consumación.

328
LA FASE OBJETIVA DEL TIPO DE TENTATIVA. EL COMIENZO DE LA
EJECUCIÓN
“A” compra un arma para matar a “B”, lo vigila durante varios días para elegir, en definitiva
el día y hora de realización del hecho. Llegado ese momento, se coloca en el sitio prefijado,
le dispara y lo mata.
¿En cuál de estos pasos la actividad de “A” deja de ser un simple acto preparatorio, para
convertirse en acto de ejecución?

En cuanto a la fase objetiva, el problema fundamental en cuanto a la al tipo objetivo de la de

la tentativa consiste en decidir cuándo se ha dado comienzo a la ejecución del delito, en el
fondo, ¿qué criterios vamos a usar para separar los actos de ejecución de los actos
preparatorios? O sea, la pregunta es en ¿qué momento un acto preparatorio deja de ser
preparatorio y comienza a hacer acto de ejecución? y sobre eso se han elaborado muchas
teorías y no las vamos a explicar todas, vamos a explicar las centrales. En este ejemplo “A”
compra un arma para matar a “B”, lo vigila durante varios días para elegir, en definitiva el
día y hora de realización del hecho. Llegado ese momento, se coloca en el sitio prefijado, le
dispara y lo mata. Entonces la pregunta que yo les tengo es, ¿en cuál de estos pasos la
actividad deja de ser un simple acto preparatorio para convertirse en acto de ejecución? ¿Qué
piensan ustedes?

Compa: ¿Cuando le dispara y lo mata.?

Profe: Ahí está consumado
Compa: Cuando le dispara.
Profe: Ya, aquí dicen cuando le dispara, ahí hay tentativa. Todo el resto sería actos
preparatorios.
Compa: Sí, yo creo que hasta instalarse en el lugar es preparatorio, porque no ha hecho nada
que tenga que ver con matarlo directamente
Profe: ¿y dispararle no será haber completado los actos de ejecución? La respuesta tiene
mucha importancia, porque si nosotros decidimos, por ejemplo, que la compra de la pistola
todavía no es un acto de ejecución, o sea, todavía no es tentativa o consumación, quiere decir
que hay un acto preparatorio y sí ese acto preparatorio solo es punible en tanto cumple con
dos condiciones, una hay que ver si la ley castiga expresamente ese acto preparatorio bajo la
forma sobretodo de conspiración o proposición para delinquir, y lo otro que habrá que ver es
que algunos de esos actos preparatorios del delito que se trata en este caso sea punible
respecto de ese delito particular, y considerando que no todos, en el ejemplo propuesto no
hay ningún acto preparatorio que haya sido elevado a la categoría de delito sui generis que
pueda aprehender algunas de estas conductas, o sea, pararse a vigilar a una persona durante
varios días, en principio no se sabe para qué va a ocurrir y no existe un tipo penal que diga
relación con ellos, ya sea que lo castiguen. Y por eso que se han elaborado varias teorías.

329
Teorías Objetivas
Predominantes
Criterio básico: desvalor de resultado, la necesidad de que haya un daño social. Prescinden
del desvalor de acción.
El acto ilícito en sí mismo, carece de relevancia jurídica, puesto que solo se considera el
proceso ejecutivo descrito por el tipo.
Es necesario que el dolo del sujeto esté determinado y la ejecutividad de sus actos debe
deducirse de su exterioridad. Por ejemplo, en el robo con fuerza: si el agente escaló una
ventana con el propósito de robar, hay que decidir si escalar hasta una ventana y fracturarla
son actos que forman parte del tipo de robo, prescindiendo de su orientación subjetiva

Dentro de las teorías objetiva, que son las predominantes, están lo que se llaman las teorías
objetivas propias y las teorías objetivas impropia. Dentro de las teorías objetivas propias. A
su vez tenemos, por ejemplo, la teoría formal de Beling, las teorías mixtas de Franks, las
teorías escéptica, y dentro de las teorías objetivas impropias, está la teoría objetiva de carrara,
las teorías de la causalidad y las teorías materiales. Y en otro ámbito, están las teorías
subjetivas, dentro de las cuales están la teoría objetiva-subjetiva extrema y la teoría subjetiva
limitada o la teoría objetivos-subjetiva o la teoría del plan del autor. Nosotros vamos a ver
solamente algunas, no todas por razones de tiempo, pero vamos a ver las centrales.
Como les decía a las teorías objetivas, han sido las predominantes en la materia y el criterio
básico de las teorías objetivas es el desvalor de resultado, van a prescindir del desvalor de
acción. Por lo tanto, el acto ilícito en sí mismo, carece de relevancia jurídica porque solo se
considera el proceso ejecutivo que está descrito en el tipo penal, y eso es bastante garantista.
Por lo tanto, el problema consiste en precisar las características que van a revelar esa
participación en el hecho en este esquema, o sea, en el fondo, lo que nosotros tenemos que
tratar de descubrir es desde la materialidad en sí mismo de los actos, cuáles son aquellos que
realizan una parte de la conducta típica de aquellos que o diferenciarla de aquellos que solo
van a preparar esa conducta típica, o sea como como que encontrar la marca, la marca que va
a separar el acto preparatorio del acto de ejecución.
Ahora para estas teorías, esto es relevante, el dolo tiene que estar determinado, porque solo
de esa manera uno va a poder subsumir la conducta en un tipo penal. Las teorías objetivas
solo procuran independizar como los datos, y una vez acreditado el fin del autor, o sea
procuran independizar los datos una vez que está acreditado la finalidad que tenía el autor,
y, por lo tanto, de esta forma, el tipo de tentativa a la que deben relacionarse sus actos tiene
que ver con la manera a través de la cual exteriorizo los actos para poder llevar a cabo el
delito y, en definitiva, para poder lograrla la consumación.
Entonces, por ejemplo, en un delito de robo, si el sujeto escaló una ventana con la finalidad
de robar, hay que decidir. ¿Dónde está la marca o hasta dónde va a llegar a ser preparatorio
y hasta dónde va a ser y cuándo va a empezar la ejecución? hay que decidir en este caso, por
ejemplo, si escalar hasta la ventana y romper la ventana son actos que forman parte del tipo
penal de robo, con independencia de su orientación subjetiva. Bustos y Hormazabal en este

330
punto, yo aquí en algunas partes yo voy a diferir, a pesar de que yo sigo muchas de sus teorías,
pero voy a voy a diferir en algo con ellos más adelante, en relación a la tentativa con el dolo
eventual. Para estos autores, a pesar de mi diferencia, ellos también consideran que las teorías
objetivas tienen un carácter más garantistas ¿por qué son más garantista las teorías objetivas?
porque van a castigar solo aquellas exteriorizaciones de la fase interna que tiene el sujeto que
produzca un resultado, ¿por qué es garantista esto? porque significa que esto le da una
garantía al sujeto, a una garantía de seguridad jurídica, porque las personas podemos tener
entonces claridad en relación a cuál, cuáles de nuestros comportamientos van a ser punibles,
y esa repercusión va a tener en diversas repercusiones en la teoría del delito.

Para BUSTOS y HORMAZÁBAL, teorías objetivas son garantistas desde que solo se van a
castigar aquellas exteriorizaciones de procesos subjetivos que produzcan un resultado.
Solo se castigarán determinados actos preparatorios, cuando la ley lo disponga expresamente
Se distingue bien entre las diversas exteriorizaciones de los procesos subjetivos para los
efectos de la pena: delito consumado tendrá la pena mas grave, la frustración una pena menor,
la tentativa y luego los actos preparatorios.

Lo primero es que si uno toma las teorías objetivas, solo van a castigarse determinados actos
preparatorios cuando la ley lo dispone expresamente dada la importancia del bien jurídico
por razones de política criminal y, en segundo lugar, se va a distinguir claramente entre lo
que son las diversas exteriorizaciones de los procesos subjetivos para los efectos de la pena,
o sea el delito consumado, el que va a tener mayor pena; luego vendrá en orden de
importancia, o de exteriorizaciones el delito frustrado y luego la tentativa con la con la pena
menor, que ya hemos dicho es en dos grados a la pena que la ley le asigna al autor de delito
consumado; y, finalmente, los actos preparatorios que, de ser punibles, tendrían una pena
inferior.
Hay una parte de la doctrina que va a criticar hasta estas teorías objetivas, porque dice que
algunas de las teorías objetivas van a ampliar la punibilidad de ciertos actos que serían solo
preparatorios, es decir, la crítica que hace es que para estas teorías podría haber actos que
pudieran considerarse ejecutivos, aún cuando no realizarán todavía ninguna parte de la
conducta típica que puede conducir a la consumación. Y para solucionar ese problema, se
plantearon las teorías objetivas, propias e impropias, y la teoría objetivo subjetiva que es la
de Welzel.

Teoría objetivo-formal de BELING.

El principio de ejecución a que alude la ley lo es “de la acción típica”. Por tanto, aquel acto
que no realiza la actividad consumativa del tipo, aún cuando subjetivamente esté dirigido a
lograr esa consumación, es irrelevante, es un acto preparatorio.
El problema de la ejecución debe resolverse “separadamente” para cada tipo penal, no hay
una formula general.
Para Beling, la relación entre el acto y el tipo debe examinarse en abstracto.

331
En la teoría objetivo formal de Beling, vamos a ver cada una y la predominante dentro de
cada una de estas de las teorías objetivas, propias y las impropias y las teorías objetivo
subjetiva de Welzel.
En la teoría objetivo formal de Beling decía que el principio de ejecución al que alude a la
ley lo es de todo hecho típico, o sea de la acción típica. Por lo tanto, aquel el acto que no
realiza la actividad del tipo destinada a que se consume, aún cuando desde el punto de vista
subjetivo estuviese dirigido a lograr la consumación, eso es irrelevante, eso es un acto
preparatorio que va a ser punible solo si la ley lo señala. Por lo tanto, el problema de la
ejecución es un problema que tiene que resolverse separadamente para cada tipo penal, o sea,
en el fondo no hay fórmulas generales para solucionar el problema, no hay un molde que uno
puede aplicar y decir, “esto es acto preparatorio y esto es tentativa” Y eso significa entonces
que va a haber un principio de ejecución en un delito de lesiones o en un delito de homicidio
o en un delito de robo, pero no hay un principio de ejecución del delito en general. O sea,
cada tipo penal tendrá su propia marca, que va a separar aquellos actos destinados a la
consumación de aquellos actos que solo constituyen un fragmento de la conducta típica,
entonces, en ese sentido, la relación entre el acto y el tipo tiene que examinarse en abstracto,
entonces la conducta que constituye el principio de ejecución en un delito de lesiones, lo va
a hacer de toda lesión, de todos los delitos de lesiones, sin excepciones, por supuesto, mirando
el caso concreto, para decidir cuál es. Al contrario, el principio de ejecución, a un delito de
homicidio, no puede ser lo mismo que en otra clase de delitos.
Para entender estar esta posición hay que considerar que la acción puede revestir hartas
modalidades, y así, por ejemplo, cuando para la consumación. de un delito de homicidio
plural, el autor instala una bomba que va a estallar más tarde o cuando se manda una torta
envenenada sirviéndose de un mensajero que ignora ese hecho.
Hay que considerar que la acción puede revestir varias modalidades, por ejemplo, cuando se
decide consumar un homicidio plural, usted quiere consumar un homicidio plural en un Mall,
por ejemplo, y pone una bomba que va a estallar más tarde, o cuando manda una torta
envenenada, el ejemplo de la torta envenenada que le mandaba el sujeto a la polola, pero
supongamos que esta torta envenenada se la envía a través de rapi o por un Delivery en moto,
el mensajero, por supuesto, ignora el hecho. En ambos casos la acción se ejecuta de manera
remota, pero el hecho de que esa bomba vaya a estallar más tarde o que la torta haya sido
enviada a través de un servicio de mensajería eso no altera, a mi juicio correctamente y según
Beling, la unidad del ordenamiento jurídico, o sea, eso sería tentativa.
La situación cambia cuando, y sobre todo quiero hacer la distinción, o sea, una cosa es cuando
el sujeto va a poner la bomba en el mall que va a estallar más tarde y él alcanza a salir, etc.
De todas maneras habrá tentativa aún cuando puedan ocurrir muchas cosas antes,
supongamos que pone de su parte para tentativa, y en este caso podría ser tentativa acabada,
cuando pone la bomba porque podría ser que alguien descubriera la bomba antes, y lograron
desactivarla; O simplemente que la bomba estallará, supongamos una hora más tarde,
entonces no quita el carácter de acto de ejecución, el hecho de que haya un mecanismo
retardado de consumación del delito.

332
En el caso de la torta, como la envía con un mensajero ahí la cuestión cambia ya, porque la
solución va a haber que buscarla por los principios que regulan la participación criminal, en
este caso, sería una autoría mediata por error del instrumento, como vamos a ver cuanto les
haga la cápsula de autoría y participación, pero ahí tendríamos que buscar, porque en el fondo
el mensajero sería un instrumento que utiliza el autor para poder cometer el delito.
Hay autores, como por ejemplo, si ustedes leen el texto, el profesor Cury que objetan a
Beling, que en realidad el principio de ejecución no puede referirse solo al tipo abstracto,
sino que también tendría que referirse al plan del autor, en el fondo, lo que dice Cury es que
los mismos actos que son ejecutivos cuando el agente decide valerse de un tercero inocente,
no lo son si cuenta con el concurso de un autor doloso.

TEORIAS MATERIALES (OBJETIVAS IMPROPIAS)

Resuelven el problema en base a criterios materiales, tales como “la puesta en peligro del
bien jurídico protegido”, el “principio de la lesión del bien jurídico” o la “idoneidad del acto”.

Ahora las teorías materiales se encuentran bien desarrolladas en algunos de los textos que les
puse ahí en el curso. En realidad, las teorías materiales van a partir de la base de que el
ordenamiento jurídico penal tiene por misión la protección de los bienes jurídicos, y tal como
nosotros indicamos en su momento, el bien jurídico es algo que está fuera del injusto, una
cosa es la conducta, el tipo objetivo, tipo subjetivo y otra cosa, están fuera del injusto, el
injusto gira alrededor del bien jurídico, el bien jurídico, no es una parte ni de la tipicidad ni
del antijurícidad, está fuera, es como el criterio rector, y por lo tanto, estos criterios materiales
van a buscar allí una explicación acerca de cuándo podríamos distinguir un acto preparatorio
de una de un acto del principio de la ejecución, acudiendo a criterios como, por ejemplo, la
puesta en peligro del bien jurídico o el principio de lesión del bien jurídico, o la idoneidad
del acto. O sea, en el fondo, nosotros en realidad deberíamos guiarnos por las teorías
materiales como principios rectores, o sea como criterio rector en el fondo y luego comenzar
a decidir desde de la objetividad, en qué momento ese acto de ejecución está poniendo en
riesgo el bien jurídico.

TEORÍAS SUBJETIVAS.
Lo importante es el ánimo del sujeto, su voluntad dañina. Los autores positivistas encuadran
con esta posición, ya que para ellos es suficiente con la peligrosidad social del sujeto, no es
necesario que exteriorice su voluntad en un delito concreto.
Teorías subjetivas extremas:
Para esta teoría el deslinde entre actos preparatorios y principio de ejecución es prácticamente
imposible y además jurídicamente incorrecto.
Consideran que el injusto se agota en cualquier exteriorización de una voluntad mala que se
orienta a la ejecución de una conducta reprobada por el derecho o a la obtención de un
resultado jurídicamente lesivo.

333
Ahora, las teorías subjetivas han tenido bastante repercusión, tuvieron bastante repercusion
en Alemania, aquí para ellas, estas teorías basta con la intención del sujeto, lo importante es
el ánimo que tiene el sujeto, la voluntad dañina y el positivismo cuadra mucho con esta
posición, porque para estos autores es suficiente con la peligrosidad social del sujeto, no es
necesario que exteriorice su voluntad en un delito concreto. La escuela que puso particular
acento en esta teoría fue la escuela de Kiel, que es la escuela que le dio un sustento teórico y
una fundamentación al derecho penal del nacionalsocialismo, y ¿cuándo le dio importancia?
cuando ellos señalan, es interesante leer ahí predecesores que lo importante era la voluntad
delictiva en contra del pueblo alemán como base del delito, en el fondo acuérdense que ellos
también tenían esta aplicación analógica de la ley penal que la vimos en penal I, en donde
decía que en realidad se iba a castigar todo aquello que atentara contra el sano sentimiento
del pueblo alemán, toda conducta que fuera similar y que atentara contra el sano sentimiento
del pueblo alemán. En estas teorías se distinguen dos, la teoría subjetiva extrema y la teoría
subjetiva limitada o la teoría objetivo-subjetiva de Welzer.
En cuanto a la teoría subjetiva extrema, para esta teoría, el deslinde entre los actos
preparatorios y el principio de ejecución es prácticamente imposible y además creen que es
jurídicamente incorrecto, en el fondo, ellos consideran que el injusto se agota en cualquier
exteriorización de una voluntad dañina que se vaya a orientar hacia la consecución de una
conducta prohibida por el Derecho penal o a la obtención de un resultado especialmente
lesivo. El positivismo italiano, por ejemplo, ha defendido esto y el acto, dicen ellos, sea
preparatorio o sea acto de ejecución tiene que ser sancionado, no como expresión de voluntad
rebelde, sino que como expresión de peligrosidad personal. Esto, por supuesto mirado, va
atentar contra los principios del Derecho penal del hecho y en el fondo también atentaría
contra la función de garantía que tiene el tipo penal, porque en el fondo lo deja como
desdibujado, y las personas quedamos inseguras respecto de cuáles de nuestros
comportamientos podrían o no ser punibles. De todas maneras, esta teoría en Chile es
inaplicable porque acordémonos que el art.7 inciso final exige un principio de ejecución para
la tentativa, dice “el que da principio a la ejecución por hechos directos” Así dice el Código
entonces, por lo tanto, esta teoría no podría ser aplicable aquí.

Teoría subjetiva limitada o TEORÍA OBJETIVO-SUBJETIVA (WELZEL)

El contenido ejecutivo del tipo es variable y depende de la forma en que el sujeto haya
querido consumar.
Lo que determina para cada caso concreto es el “plan individual del autor”. “La tentativa
comienza con aquella actividad con la cual el autor, según su plan delictivo, se pone en
relación inmediatamente con la realización del tipo delictivo.
Consecuencias en el ámbito de la punibilidad en el itercríminis:
En los actos preparatorios tiende solo a castigar algunos determinados, aunque más que en
las tesis objetivas, pues basta con el criterio de conmoción del ordenamiento jurídico.
Con la llamada tentativa acabada o delito frustrado, estaría completa la actividad criminal,
pues ya se habría exteriorizado su voluntad y podría establecerse el desvalor del acto.

334
La teoría subjetiva limitada o la teoría objetivo-subjetiva, bueno, lo interesante es que al igual
que la teoría objetivos formal, la tentativa empieza cuando el sujeto comienza o da principio
a la ejecución de la conducta típica, pero incorpora modificaciones en el procedimiento para
determinar el contenido del tipo y para determinar sus límites. La ventaja de esta concepción
reside en que considera que los tipos penales no describen solo causaciones de resultados,
sino que en realidad los tipos penales lo que describen son procesos que tienen un
determinado sentido, que está guiado por la voluntad del agente, y aquí es importante para
ellos esta fase interna del sujeto. Por lo tanto, el contenido ejecutivo del tipo va a ser variable
y va a depender de las formas en las que el sujeto haya querido consumar. Por lo tanto, lo
que va a determinar para cada caso concreto el principio de ejecución, sí es un acto
preparatorio o si es un acto de ejecución, va a ser el plan del autor y por lo tanto, la tentativa
va a comenzar con aquella conducta o con aquella actividad que según el plan del autor
implica ponerse inmediatamente en la realización del tipo. Entonces, en definitiva, esta teoría
es interesante porque mezcla dos cosas, combina aspectos objetivos y subjetivos para poder
fundamentar la punición, parte de la base de que es necesario que haya una voluntad realizada
que implique una conmoción del bien jurídico, o al menos del ordenamiento jurídico en
general, interesante es que desde el punto de vista dogmático, esta teoría va a enfatizar lo que
es el desvalor del acto, y de ahí que no sea obligatoria una afección real al bien jurídico, basta
con una conmoción al ordenamiento jurídico en general. Si uno lo mira desde el punto de
vista de las garantías, esta teoría parece preferible a las teorías subjetivas.
Y en cuanto a las consecuencias en el ámbito de la punibilidad, en el ITER criminis es
interesante también, primero, si uno sigue esta teoría en los actos preparatorios, va a castigar
solo algunos actos preparatorios determinado, aunque más que las tesis objetiva, porque aquí
acuérdense que prima el plan del autor; y además, porque basta con el criterio de la
conmoción del ordenamiento jurídico. En cuanto a la división entre tentativa y consumación
y delito frustrado tiende a no establecer diferencias, porque con la tentativa acabada o el
delito frustrado, estaría completa la actividad criminal, en el fondo del sujeto ya habría puesto
en marcha su plan, lo que ocurre es que el resultado no se ha producido de acuerdo al plan
que había previsto, por lo tanto, si el sujeto ya exteriorizó su voluntad y completo los actos
ahí uno podría establecer el desvalor del acto, entonces, esta teoría enfatiza el desvalor del
acto, por ejemplo, volviendo al ejemplo de la compra del arma y la pistola, el sujeto que
aprieta el gatillo con la intención de matar, ya con el solo hecho de apretar ese gatillo estaría
como agotando o realizando la norma de comportamiento y con ese acto agotaría el contenido
prohibitivo de la norma que solo valora actos y no resultado, por lo tanto, solo cabría
establecer una atenuación facultativa en relación a la tentativa, es decir, cuando no llevó a
cabo completamente la actividad que está desvalorada por la norma, y esa sería la situación
que le cabría, por ejemplo, al que estaba apuntando para disparar, y no alcanzó a disparar.
Quien sigue esta teoría del plan del autor es precisamente Cury.

LA FASE SUBJETIVA DEL TIPO DE TENTATIVA

No existe dolo de tentativa. El dolo es común a la tentativa y a la consumación.

335
Discusión doctrinal sobre si puede cometerse una tentativa (acabada o inacabada) con dolo
eventual.
A favor: GARRIDO MONTT, JAKOBS, MAGGIORE, NOVOA, SAUER, MAURACH,
MAÑALICH, LONDOÑO.
En contra: BUSTOS, HORMAZÁBAL , CURY.

En cuanto a la fase subjetiva del tipo de tentativa, desde el punto de vista de subjetivo no hay
mayores dificultades, porque hay acuerdo en la doctrina en que no hay como un dolo especial
de la tentativa, el dolo va a ser común a la tentativa y a la consumación, porque en realidad
el que quiere consumar el hecho podría incurrir en una tentativa punible, y el propósito de
ejecutar solo una parte de la de la acción típica no es suficiente para fundamentar el castigo
a título de tentativa.
Ahora hay una discusión doctrinal que se produce porque, esto es en términos generales,
como en la tentativa y a la consumación, y eso es, digamos como la base desde la cual
nosotros partimos, pero ojo, vamos a discutir en relación a si se puede cometer una tentativa
con dolo eventual y hay una posición bastante extendida ya, en que estima que se puede
cometer una tentativa con dolo eventual. Entonces esta frase de que no puede haber tentativa
si no es con dolo directo, porque solo el que quiere consumar puede tentar, la verdad es que
admite ciertos matices, se puede cometer una tentativa con dolo eventual.

CASOS EMBLEMÁTICOS
Femicidio frustrado (Caso NabilaRiffo. Recordar que es la tesis que desechó la C. Suprema)
Homicidio frustrado con dolo eventual (Caso Catrillanca)

Voy a poner dos casos, el caso de Nabila Rifo ¿recuerdan el caso de Nabila Rifo? Nosotros
discutíamos ahí, si acaso podía haber un femicidio frustrado que para nuestros efectos,
digamos, es una tentativa acabada, sí podría haber un femicidio frustrado ¿se acuerdan? Los
hechos son los siguientes:
El sujeto con antecedentes de violencia intrafamiliar, y con antecedentes de violencia
intrafamiliar hacia esa víctima, sale en los momentos previos a que suceda el hecho grave,
había sostenido una discusión con la víctima, había intentado agredirla en un momento, la
víctima sale corriendo, el sujeto la alcanza, y al alcanzarla la golpea con un trozo de concreto,
la víctima estaba en casi inconsciente, digamos con en un estado etílico bastante avanzado,
el sujeto toma un trozo de concreto y la golpea en repetidas oportunidades en la cabeza y
luego se retira. Cuando se va retirando, se devuelve y con algún elemento le extrae los globos
oculares. Entonces, el Tribunal allí dijo, en realidad aquí no hay una tentativa, no hay un
femicidio frustrado más mutilación porque si el sujeto hubiese querido matar a la víctima, la
habría matado igual y el dolo que él manifestó no fue un dolo de matar, sino que en realidad
únicamente un dolo de lesionar en el sentido de mutilar, porque sino no se explicaría que
después de que el de que la de que la golpea con el trozo de concreto para matarla se haya
devuelto a extraerle los globos oculares. Por lo tanto, esta segunda conducta solo demostraría
que la extracción de los globos oculares, que el sujeto tenía solo la intención o el dolo de

336
lesionar; y por lo demás, dice, no puede haber un dolo, una tentativa con dolo eventual,
porque en este caso el femicidio exige además dolo directo porque estaba en ese tiempo
metido en el tipo penal del parricidio, y por lo tanto el legislador exige dolo directo para esto.
La pregunta es si se podía cometer o no es femicidio con dolo eventual, y la verdad es que
si, porque el primer acto, si bien es cierto, hay una unidad de hecho hay una diferencia en
donde el Tribunal presume que la extracción de los Globos oculares es una conducta que
estaba destinada a lesionar, pero el hecho de que esa conducta en la mente del sujeto, en el
dolo del sujeto haya sido solo lesionar, simplemente es una presunción del Tribunal, porque
en el fondo de las razones por las cuales él haya querido extraerle los globos oculares pueden
ser otras, no lesionarla, sino castigar el cuerpo, ensañarse con el cuerpo. Entonces, ¿qué es lo
que había que hacer? había que mirar la primera conducta que es golpear a la víctima con los
trozos de concreto, si eso no podía haber sido un femicidio cometido, a lo menos con dolo
eventual, no sé qué podría ser.
El otro caso en donde se discutió y que lo discutimos en clases fue el caso Catrillanca si había
o no un homicidio frustrado cometido con dolo eventual, me voy a remitir a la clase entonces
que tuvimos ese día cuando vino el abogado, la recuerdan? esa es la discusión que se da en
torno a si puede o no haber tentativa cometida contra el eventual.
En la tentativa deben darse además los restantes elementos subjetivos del tipo distintos del
dolo (elementos subjetivos de lo injusto), cuando son exigidos por la correspondiente figura
de consumación.

La tentativa culposa (cuasidelito tentado) es inimaginable. Parece inconcebible que se haya

intentado algo no querido por el autor, sino tan solo previsto, o más aún, apenas previsible.

Ahora en la tentativa tienen que darse además los demás restantes elementos subjetivos del
tipo que son distintos del dolo por supuesto, si se requiere un elemento subjetivo del injusto,
por ejemplo, el ánimo o de la finalidad de causar temor en la población o el ánimo de lucro
en el hurto o el ánimo lascivo en un delito sexual, eso cuando son exigidos por la
correspondiente figura criminal por la correspondiente tipo penal, entonces la tentativa
tendrán que estar además presente.
En cuanto al cuasidelito tentado o una tentativa culposa, es prácticamente inimaginable o en
el fondo, igual hay discusión en relación a esto, pero pareciera inconcebible que se haya
intentado algo no querido por el autor, sino que eso lo previsto, o más aún, apenas previsible.

EL DELITO FRUSTRADO (TENTATIVA ACABADA)

La frustración exige una realización total de la acción típica, no obstante el problema se
plantea de cuándo ha ocurrido así.
Teoría Objetiva.
•el sujeto ha ejecutado la acción típica cuando “objetivamente” ha realizado la totalidad de
los actos pertenecientes a la descripción respectiva

337
Ya en cuanto al delito frustrado, este se realiza cuando, según el Código cuando el sujeto ha
ejecutado toda la acción típica, pero el resultado no lo ha obtenido por motivos ajenos a su
voluntad, y el problema es cuando estamos ante un delito frustrado y cuando ante una
tentativa, y por eso que en la doctrina comparada no existe distinción entre la frustración y
el delito tentado, porque se habla de tentativa acabada e inacabada. La frustración exige una
realización total de la acción típica, sin embargo el punto es en qué momento usted puede
considerar que se han completado todos los actos de ejecución.
Y nuevamente aquí tenemos teorías objetivas y subjetivas, para la teoría objetiva que es la
de carrara, el sujeto ha ejecutado la acción típica cuando objetivamente ha realizado todos
los actos necesarios para la consumación, en el fondo no importa aquí la apreciación del
sujeto, sino que el juicio objetivo que emita el Tribunal en definitiva.

Teoría Subjetiva
El sujeto ha ejecutado toda la acción cuando, desde el punto de vista de su representación,
con el conocimiento de que dispone en el momento de obrar, ésta se encuentra concluida.
Puesto que el delito frustrado exige la ejecución de toda la acción típica, la figura solo puede
concebirse respecto de los “delitos de resultado”. En los delitos de mera actividad, la
ejecución total de la conducta típica se confunde con la consumación.

Y la teoría subjetiva lo que nos está diciendo es que el autor ejecuta toda la acción cuando
desde el punto de vista de su representación y con el conocimiento de que dispone en el
momento de obrar, esa se encuentra concluida. Además, como el delito frustrado exige que
se ejecute toda la acción típica, el delito frustrado solo es posible de concebir en los delitos
de resultado, recuerden que los delitos de resultados son aquellos en los que existe un
resultado materialmente separable de la conducta típica. En los delitos de mera actividad, por
ejemplo, en el falso testimonio, que no requiere un resultado materialmente separable de la
conducta típica, la ejecución total de la conducta se confunde con la consumación, por lo
tanto, no hay delito frustrado en los delitos de mera actividad, o sea, en general, ahí la
ejecución total se confunde con la consumación. Sí es importante señalar que los tipos
penales de mera actividad sí admitirán tentativa, en aquellos casos en los que no se haya
alcanzado a completar la ejecución, y si supongamos que la estructura del tipo penal es
compleja, nada obsta a que, en algún momento, por ejemplo, pudiera interrumpirse la
ejecución por alguna razón, y, por lo tanto, no se alcanzarán a completar todos los actos de
ejecución.

FASE SUBJETIVA DEL DELITO FRUSTRADO: no presenta problemas especiales en

relación con su elemento subjetivo, y por ende es válido todo lo que se ha señalado para la
tentativa.

En cuanto a las fases subjetiva o el tipo subjetivo de la frustración, no hay mayores problemas
en relación con el con el elemento subjetivo, aquí lo mismo que para la tentativa, y ahí está
el caso de Nabila Rifo en relación a la discusión de la tentativa acabada cometido de dolo
eventual.

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EL DELITO CONSUMADO
El delito esta consumado cuando “se ha realizado todo el hecho típico”.
El delito se ha “agotado” cuando el sujeto consiguió no solo realizar completamente el hecho,
sino también el propósito que con él tenía.
Ej. hay consumación agotada del homicidio cometido con fines hereditarios, cuando el autor
consigue la posesión efectiva de la herencia.
Importancia para algunas hipótesis de participación criminal (ej. Receptación posterior
respecto del delito de hurto)

Y finalmente, en relación al delito consumado, se produce cuando ya se realizó todo el hecho

típico, y lo importante aquí es, por supuesto en los delitos de resultado es cuando ya se
alcanzó el resultado, en un homicidio se requiere un resultado de muerte. Aquí lo que sí es
interesante de distinguir, es entre delito consumado y delito consumado o agotado. ¿Cuál es
la diferencia? que muchas veces con el delito el sujeto persigue un propósito ulterior a la
comisión del delito, por ejemplo, el homicidio cometido con fines hereditarios o en el hurto
el ánimo de lucro, en el fondo, conseguir efectivamente lucrar con la especie. Entonces el
delito está agotado cuando el sujeto consiguió ese propósito ulterior, por lo tanto en los
ejemplos propuestos habría consumación agotada del homicidio con fines hereditarios,
cuando el autor consigue la posición efectiva de la herencia. Habría consumación agotado, o
habrá un hurto agotado cuando el autor logra efectivamente lucrarse con lo que ha sustraído.
Esta distinción, que parece a veces un poco irreal es interesante a partir de ciertas hipótesis
de participación criminal, por ejemplo en el hurto, porque aquí cobra mucha relevancia la
figura del receptador, que es aquel que compra el objeto sustraído, ahí tiene importancia y
también en materia de concurso de delitos, por ejemplo, si entre la consumación y el
agotamiento con el fin de alcanzar el agotamiento se comete un segundo delito, por ejemplo,
en el caso del homicidio cometido con fines hereditario, si entre la consumación y el
agotamiento, por ejemplo, el sujeto para poder conseguir la posesión efectiva falsifica un
instrumento privado, este delito va a entrar en concurso ideal con el homicidio no real, pero
entraría en un concurso ideal con el homicidio, porque ese sería un medio, digamos, para la
ejecución del delito.
Y también en los delitos de resultado cortado ¿se acuerdan los delitos de resultado cortado?
En que la ley anticipa la consumación antes de que se produzca la lesión al bien jurídico, en
ese caso, la persona que interviene con posterioridad a la consumación pero antes del
agotamiento como por ejemplo la fabricación de moneda falsa o la tenencia de moneda falsa
para su expendición, que era un delito de resultado cortado; el que interviene después de la
consumación, pero antes del agotamiento, es decir, antes de que se ponga a circular la
moneda, en rigor, debería ser un cómplice y no un encubridor. Pero eso lo podemos trabajar
mañana cuando veamos autoría y participación. No sé si tienen alguna pregunta en relación
a esto.

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Compa: ¿algunos delitos son como se agotan otros delitos no, de homicidio como sin un fin
aparte, no sería agotado o sería agotado cuando ya se comete homicidio y nada más?
Profe: No, lo que pasa es que es un homicidio consumado, pero cuando usted ha cometido el
homicidio, teniendo un propósito que va más allá de matar simplemente, como por ejemplo
en este caso un homicidio cometido con fines hereditario, el delito estaría agotado cuando
usted consigue al hacerse con la posesión efectiva de la herencia, y ahora que ahora que lo
pienso, con respecto a la comisión de un delito, entre medio digamos, la verdad es que es
discutible si pudiera entrar en concurso ideal o concurso real, depende también del tiempo de
la del tipo de delito que se haya cometido, etc. Así que es discutibles eso. Y en relación a su
pregunta, así como que si todos los delitos son agotados, es que en realidad cuando un delito
está consumado y no hay un propósito ulterior, uno no habla de un delito agotado, sino que
simplemente de un delito consumado.
Viernes 25 de junio, 2021

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