UNIVERSIDAD

“MAYOR DE SAN
ANDRES”

CARRERA DE
DERECHO

MONOGRAFIA
“LA PENA”

MATERIA:
DERECHO PENAL I: PARTE GENERAL

DOCENTE:
DR. JUAN OSWALDO ZEGARRA FERNÁNDEZ

LA PAZ – BOLIVIA
2023
1
Agradecimientos.

Queremos expresar nuestro más sincero agradecimiento a todas aquellas personas e instituciones que han
hecho posible la realización de este trabajo de investigación.
En primer lugar, agradecemos a nuestras familias por su incondicional apoyo y motivación en todo
momento.
A la Universidad por proporcionarnos las herramientas y el conocimiento necesarios para llevar a cabo
este proyecto de investigación. Gracias por brindarnos la oportunidad de crecer y desarrollarme como
estudiante y como persona.
Asimismo, queremos expresar mi agradecimiento a nuestro docente, Dr. Juan Oswaldo Zegarra
Fernández, nuestros dos auxiliares de docencias, Yuri Ballestero y Edson Rojas, por su guía, orientación y
apoyo durante todo el proceso de elaboración de este trabajo. Gracias por compartir su conocimiento y
experiencia con nosotros.

INDICE
2
1. Introducción………………………………………………………………………………………………………….……….5
2. Generalidades………………………………………………………………………………………………………………..6
3. Antecedentes históricos de la pena………………………………………………………………………………..7
4. Qué es la pena..................................................................................................................11
4.1. Clases de penas…………………………………………………………………………………………………13
5. Finalidad de la pena……………………………………………………………………………………………………..13
5.1. Teorías del fin de la pena………………………………………………………………………............16
5.1.1. Teoría de la retribución…………………………………………………………………………………………..16
5.1.2. Teoría de la prevención general……………………………………………………………………………..17
5.1.3. Teoría de la prevención especial…………………………………………………………………………….18
5.1.4. Teoría unificadora o mixta………………………………………………………………………………………20
6. Determinación de la pena…………………………………………………………………………………………….21
6.1. Determinación de la pena en Bolivia………………………….……………………………………..21
6.2. Características de la determinación de la pena……….………………………………………..22
6.3. Sistemas de determinación de la pena………………….………………………………………….23
6.4. Criterios que rigen la determinación de la pena………….…………………………….........23
6.4.1. Grado de culpabilidad…………………………………………………………………………………………….24
6.4.2. La calidad de los motivos del autor………………………………………………………………………...24
6.4.3. La gravedad del delito……………………………………………….……………………………………………25
6.4.4. La forma de ejecución del hecho…………………………….………………………………………………25
6.4.5. Circunstancias de lo ilícito…………………………………….………………………………………………..26
6.5. Personalidad del proceso……………………………….…………………………………………………26
6.5.1. El sistema de reincidencia ficta………………………….……………………………………………………28
6.5.2. El sistema de reincidencia legal……………………….……………………………………………………..29
6.6. Principios jurídicos que rigen la determinación de la pena……………………………….29
6.6.1. Principios generales de determinación de la pena………………………………………………….30
6.6.2. Principios procesales de la determinación de la pena…………………………………………….32
6.7. Elementos fundamentales de la determinación de la pena en el dictado de la
sentencia………………………………………………………………………………………………..………………......33
7. La aplicación de la pena…………………………………………………………………………..…………………..34
7.1. La aplicación de la pena en Bolivia……………………………………………….…………………..35
7.2. Reglas para la aplicación de la pena……………………………………………….…………………37
8. Legislaciones comparadas………………………………………………………………………….…………………37
8.1. El salvador, sistema penal……………………………………………………………….………………..37
8.2. Acción del gobierno contra las pandillas………………………………………….……………….39
8.2.1. Antecedentes………………………………………………………………………………………………………...39
8.2.2. Respuesta del gobierno salvadoreño a las pandillas……………………………………………….39
8.2.3. Palan “El Salvador seguro”……………………………………………………………………………………..40
9. Conclusiones………………………………………………………………………………………………………………..41
10. Bibliografía…………………………………………………………………………………………………………………..42

3
LA PENA

4
 1. INTRODUCCIÓN

La idea de la pena está íntimamente relacionada con la idea de Estado, siendo a su

vez, que el desarrollo de esta institución está directamente relacionado a la pena. Debe
observarse que, en realidad, el castigo variaba de acuerdo con el modo de producción
que era adoptado en una determinada época.
Hasta el final de la Edad Media, el castigo servía no solamente como una forma de
sanción a quien había cometido un crimen. Antes de todo, la pena era vista como una
forma de punir a alguien por haber afectado al Estado. Es decir, cualquier crimen,
independientemente del bien jurídico violado, representaba una afrenta personal al
príncipe, y de esta forma, el criminal debía ser sancionado de forma eficaz. Además,
cuánto más público el escarnio y el sufrimiento del condenado, más grande sería el
respeto al soberano del pueblo.
Así, inicialmente, la pena tenía como fundamento el castigo del delincuente para que
pagase, no solamente por el crimen que había practicado, sino, sobre todo por haber
afrentado a la figura real. Es decir, desacatar las leyes significaba afrentar al rey y este
era representante de la ley, del Estado y hasta del mismo Dios. En un Estado
Absolutista, dominó la teoría absoluta o de la retribución, para la cual la pena debe ser
utilizada solamente para castigar el delincuente.
Posteriormente, con el cambio en la estructura del Estado debido a las ideas de la
Ilustración (que propició también el cambio de modos de producción), los fundamentos
de las penas evolucionaron. Así, de un mero castigo, las penas pasaron a tener la
finalidad de prevenir la práctica delictiva. Con eso, surgen las teorías utilitaristas o de la
prevención, en sus aspectos generales, que miran a la sociedad, y especiales, que
tienen por finalidad al delincuente y sus características personales.
Por lo tanto, las teorías absolutas y preventivas funcionaron en un determinado
período, de acuerdo con el modelo sociopolítico adoptado por el Estado. Sobre esta
materia, Luigi Ferrajoli1, citando a Séneca, afirma que las justificaciones de la teoría
absoluta son del tipo quia peccatum, puesto que hacen referencia al pasado; mientras
que las justificaciones de las segundas teorías, al contrario, son ne peccetur, o sea,
hacen referencia al futuro. Sin embargo, aunque existan otras maneras de control
social, el Estado continúa utilizando la pena como el modo más eficaz de este control,
sancionando a todos aquellos que realicen conductas definidas como infracciones
penales.
Pero, actualmente, dado el avance de la criminalidad, los Estados están buscando
mecanismos represivos que intentan controlar los altos índices de los crímenes y, así,
se está retornando a la idea de que la pena tiene como única finalidad castigar el
delincuente que practique delitos.
1
SCIELO, El modelo garantista de Luigi Ferrajoli. Lineamientos generales, México, 2007.

5
 2. Generalidades
La pena es una medida de castigo que se impone a las personas que han cometido un
delito con el fin de retribuir el daño causado, prevenir futuros delitos, rehabilitar al
delincuente o resocializarlo. En esta sección, se abordarán algunas de las
generalidades más relevantes de la pena en el sistema jurídico actual.
 Concepto de pena
La pena se define como una consecuencia jurídica que se impone a una persona que
ha cometido un delito. Tiene como objetivo sancionar la conducta delictiva y restaurar
el orden jurídico que se ha vulnerado. En su acepción más común, la pena se impone
en forma de castigo, pero también puede tener una finalidad preventiva, rehabilitadora
o resocializadora.
 Elementos de la pena
La pena consta de tres elementos: la privación o restricción de un bien o derecho, la
imposición por parte del Estado y la relación de causalidad entre el delito y la pena. En
otras palabras, para que se pueda imponer una pena, se requiere que la conducta
delictiva haya sido probada, que exista una norma que establezca la pena
correspondiente y que se cumplan los requisitos formales para su imposición.
 Funciones de la pena
Las funciones de la pena pueden ser retributivas, preventivas, rehabilitadoras o
resocializadoras. La función retributiva tiene como objetivo castigar al delincuente y
retribuir el daño causado. La función preventiva busca disuadir a otros de cometer
delitos similares y prevenir futuros delitos por parte del delincuente. La función
rehabilitadora tiene como objetivo la recuperación del delincuente y su reintegración en
la sociedad. Finalmente, la función resocializadora tiene como objetivo la readaptación
del delincuente al entorno social.
 Tipos de pena
Los tipos de pena más comunes en el sistema jurídico actual son las penas privativas
de libertad, las penas pecuniarias, las penas privativas de otros derechos, las penas de
inhabilitación y las penas accesorias. La pena privativa de libertad es la más conocida y
consiste en el encarcelamiento del delincuente. La pena pecuniaria consiste en el pago
de una multa. Las penas privativas de otros derechos pueden ser la privación del
derecho a conducir, la privación del derecho a votar o la privación del derecho a ejercer
determinadas profesiones. La pena de inhabilitación consiste en la privación de
determinados derechos, como el de ocupar cargos públicos. Por último, las penas
accesorias pueden ser la obligación de realizar trabajos en beneficio de la comunidad o
la confiscación de bienes obtenidos de forma ilícita.
 Sistemas penales

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Existen distintos sistemas penales en el mundo, cada uno con sus propias
características y formas de entender la pena. Uno de los más conocidos es el sistema
penal acusatorio, en el que la carga de la prueba recae en la fiscalía y el juicio se lleva
a cabo ante un juez imparcial. Otro sistema es el penal inquisitivo, en el que la
investigación y el juicio se llevan a cabo por parte de un juez o tribunal, sin la
participación activa de las partes. Otro sistema es el penal mixto, que combina
elementos del sistema acusatorio y del inquisitivo.
 Principios penales
Los principios penales son las normas fundamentales que rigen el sistema penal y que
tienen como objetivo garantizar el respeto a los derechos humanos y la justicia.
Algunos de los principios más importantes son la presunción de inocencia, el derecho a
un juicio justo, la proporcionalidad de la pena, la legalidad de la pena, la irretroactividad
de la ley penal y la resocialización del delincuente.
La presunción de inocencia es un principio fundamental que establece que toda
persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario. El derecho a un juicio justo
establece que toda persona tiene derecho a un proceso judicial imparcial, que garantice
sus derechos y que se lleve a cabo con todas las garantías procesales. La
proporcionalidad de la pena establece que la gravedad de la pena debe ser
proporcional a la gravedad del delito cometido. La legalidad de la pena establece que la
pena debe estar prevista en la ley y que su imposición debe cumplir con los requisitos
establecidos por la ley. La irretroactividad de la ley penal establece que ninguna
persona puede ser juzgada o castigada por un delito que no estaba tipificado como tal
en el momento en que se cometió. Por último, la resocialización del delincuente
establece que el objetivo de la pena no debe ser únicamente el castigo, sino también la
recuperación del delincuente y su reintegración en la sociedad.
En resumen, la pena es una medida de castigo que se impone a las personas que han
cometido un delito con el fin de retribuir el daño causado, prevenir futuros delitos,
rehabilitar al delincuente o resocializarlo. La pena consta de tres elementos: la
privación o restricción de un bien o derecho, la imposición por parte del Estado y la
relación de causalidad entre el delito y la pena. Las funciones de la pena pueden ser
retributivas, preventivas, rehabilitadoras o resocializadoras. Existen distintos tipos de
pena y sistemas penales en el mundo, cada uno con sus propias características y
formas de entender la pena. Por último, los principios penales son las normas
fundamentales que rigen el sistema penal y que tienen como objetivo garantizar el
respeto a los derechos humanos y la justicia.
Es importante destacar que esta sección de generalidades es solo una introducción al
tema de la pena y que, en el desarrollo de la monografía, se abordarán aspectos más
específicos y detallados sobre la pena en el sistema jurídico actual.

3. Antecedentes históricos de la pena.

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Los antecedentes históricos de la pena se remontan a los primeros tiempos de la
humanidad, cuando las sociedades primitivas establecían formas de castigo para
aquellos que infringían las normas sociales y los códigos de conducta. En esta sección
se abordarán los antecedentes históricos de la pena en las principales civilizaciones de
la antigüedad, como la Mesopotamia, Egipto, Grecia y Roma, así como en la Edad
Media y la Modernidad.
En la antigua Mesopotamia, los códigos de conducta y las leyes eran muy importantes
para la organización social. Uno de los códigos más antiguos que se conocen es el
Código de Hammurabi, creado en Babilonia en el siglo XVIII a.C. Este código
establecía penas severas para aquellos que cometían delitos, pero también establecía
la necesidad de pruebas y testigos para poder condenar a alguien. Las penas incluían
multas, mutilación, flagelación y la muerte. En general, las penas eran proporcionales al
delito cometido y se buscaba la reparación del daño causado a la víctima.
En la antigua Egipto, las leyes y las penas eran establecidas por el faraón y los
sacerdotes. La ley egipcia estaba basada en la justicia divina y en la idea de que los
dioses eran los encargados de juzgar y castigar a los delincuentes. Las penas incluían
la muerte, la amputación de miembros y la esclavitud. Además, los delincuentes eran
marcados con hierro candente para que todos supieran que habían cometido un delito.
La justicia egipcia también era proporcionada y se buscaba la reparación del daño
causado a la víctima.
En la antigua Grecia, la justicia era vista como un asunto político y no religioso. Los
delitos eran juzgados por tribunales populares y las penas eran proporcionales al delito
cometido. Una de las penas más comunes era la multa. Además, la muerte se
reservaba para los delitos más graves, como el asesinato y la traición. La justicia en
Grecia también era restitutiva y se buscaba la reparación del daño causado a la
víctima. El concepto de la justicia en Grecia fue influyente en el pensamiento jurídico
occidental.
En la antigua Roma, las leyes y las penas eran establecidas por el Senado y los
magistrados. La justicia en Roma se basaba en el derecho civil y en la idea de que la
ley era la misma para todos. Las penas incluían la multa, el destierro, la esclavitud y la
muerte. Además, los delincuentes eran expuestos públicamente y humillados para que
todos supieran que habían cometido un delito. La justicia en Roma también era
restitutiva y se buscaba la reparación del daño causado a la víctima. El derecho
romano tuvo una gran influencia en el desarrollo del derecho europeo.
Durante la Edad Media, las penas eran impuestas por la Iglesia y los señores feudales.
La justicia era vista como un asunto divino y los delitos eran juzgados por tribunales
eclesiásticos o seculares. Las penas incluían la flagelación, la mutilación, la horca y la
hoguera. Además, se utilizaba el tormento para obtener confesiones de los
delincuentes. En la Edad Media, la justicia no era proporcionada y no se buscaba la

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reparación del daño causado a la víctima. En su lugar, se buscaba la expiación del
pecado y el castigo divino.
En la época de la Inquisición, la Iglesia estableció una serie de penas para castigar a
aquellos que se desviaban de la fe católica. Estas penas incluían la confiscación de
bienes, la tortura y la muerte en la hoguera. La Inquisición fue un periodo oscuro en la
historia de la justicia y las penas impuestas eran crueles e inhumanas.
En la época moderna, la justicia y las penas han evolucionado significativamente. En la
Ilustración, se comenzó a cuestionar la crueldad de las penas y se estableció la
necesidad de que la justicia fuera proporcionada y respetara los derechos humanos. En
la Revolución Francesa, se estableció el principio de que todas las personas son
iguales ante la ley y se eliminaron las penas crueles, como la tortura y la horca.
En el siglo XIX, se establecieron las cárceles como lugares de reclusión y rehabilitación
de los delincuentes. Se buscaba que las penas fueran proporcionadas al delito
cometido y se buscaba la reparación del daño causado a la víctima. En el siglo XX, se
han establecido diversos sistemas de justicia penal en los diferentes países del mundo,
en los que se busca la protección de los derechos humanos, la justicia y la reparación
del daño causado a las víctimas.
La historia de la pena en Bolivia se remonta a la época pre colonial, en la que las
sociedades indígenas utilizaban sus propios sistemas de justicia. Estos sistemas se
basaban en la restitución y la compensación, en lugar de las penas corporales y la
reclusión en cárceles que se establecieron más tarde.
Durante la época colonial, la justicia en Bolivia estaba en manos de la Corona española
y las penas incluían la mutilación, la horca y la hoguera. También se utilizaba el
tormento para obtener confesiones de los delincuentes. La justicia colonial era un
sistema jerárquico y elitista, que beneficiaba a los colonos españoles en detrimento de
los indígenas y mestizos.
Con la independencia de Bolivia en 1825, se estableció un sistema de justicia nacional
y se eliminaron las penas más crueles. En 1831, se estableció el primer código penal
boliviano, que establecía penas proporcionales a los delitos cometidos. Sin embargo, la
justicia en Bolivia seguía siendo inaccesible para la mayoría de la población,
especialmente para los más pobres y marginados.
En el siglo XIX, se establecieron las cárceles como lugares de reclusión y rehabilitación
de los delincuentes. Sin embargo, las condiciones en las cárceles eran inhumanas y las
penas eran desproporcionadas. La prisión se convirtió en una forma de castigo, en
lugar de un lugar de rehabilitación. Los delincuentes eran encarcelados en condiciones
insalubres y sin acceso a servicios básicos, como atención médica y educación.
Durante gran parte del siglo XX, la justicia en Bolivia estuvo en manos de dictaduras
militares, que utilizaron la tortura y la desaparición forzada como herramientas de
represión política. La dictadura militar de Hugo Banzer (1971-1978) estableció el

9
"Decreto Ley 101", que autorizaba la detención y el internamiento de personas
consideradas "subversivas". Este decreto permitió a la dictadura militar encarcelar a
miles de personas sin cargos ni juicio.
En la década de 1980, Bolivia inició un proceso de transición hacia la democracia y se
establecieron nuevos sistemas de justicia penal. En 1992 se promulgó una nueva
Constitución que estableció la necesidad de una justicia más equitativa y respetuosa de
los derechos humanos. En 1999 se estableció el Código Penal boliviano, que
estableció penas más proporcionales y buscó la reparación del daño causado a las
víctimas.
El nuevo Código Penal estableció penas proporcionales a los delitos cometidos y
eliminó las penas más crueles, como la pena de muerte y la tortura. También se
estableció el principio de que la prisión debe ser el último recurso para castigar a los
delincuentes y que debe haber un énfasis en la rehabilitación y la reintegración de los
delincuentes en la sociedad.
Sin embargo, aún existen desafíos en la justicia boliviana. La falta de acceso a la
justicia para ciertos grupos sociales, como los indígenas y los más pobres, sigue siendo
un problema. Además, la corrupción en el sistema judicial es otro problema que
enfrenta la justicia boliviana es la sobrepoblación carcelaria y las malas condiciones en
las cárceles. La población carcelaria en Bolivia es una de las más altas de América
Latina, y las cárceles están superpobladas y en condiciones inhumanas. Esto se debe
en parte a la falta de alternativas a la prisión y a la aplicación excesiva de la prisión
preventiva.
Además, la violencia en las cárceles es un problema grave en Bolivia. Las pandillas y
grupos criminales han establecido un control de facto en muchas cárceles, lo que ha
llevado a la violencia, el tráfico de drogas y la corrupción. Los motines y las fugas de
presos son comunes, y las autoridades carcelarias tienen dificultades para mantener el
control.
En 2019, se produjo una de las peores crisis carcelarias en la historia de Bolivia,
cuando una serie de motines en varias cárceles del país dejaron más de 30 muertos y
decenas de heridos. La crisis puso en evidencia la falta de capacidad del Estado para
garantizar la seguridad de los presos y la necesidad de reformar el sistema
penitenciario en Bolivia.
En respuesta a esta crisis, el gobierno boliviano ha iniciado una serie de reformas para
mejorar la justicia penal y el sistema penitenciario. Se han establecido medidas para
reducir la sobrepoblación carcelaria, como la utilización de medidas alternativas a la
prisión y la reforma de la prisión preventiva. También se están llevando a cabo
esfuerzos para mejorar las condiciones de vida en las cárceles y prevenir la violencia.
En conclusión, la historia de la pena en Bolivia ha sido un proceso de cambio y
evolución a lo largo de los siglos. Desde la justicia indígena precolonial hasta los

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sistemas de justicia modernos, Bolivia ha pasado por diversas etapas en su búsqueda
de una justicia más equitativa y respetuosa de los derechos humanos. A pesar de los
avances realizados, aún existen desafíos en el sistema de justicia boliviano, como la
falta de acceso a la justicia para ciertos grupos sociales, la corrupción en el sistema
judicial, la sobrepoblación carcelaria y las malas condiciones en las cárceles. Es
necesario seguir trabajando para mejorar el sistema de justicia y garantizar que se
respeten los derechos de todos los ciudadanos bolivianos.
Los antecedentes históricos de la pena muestran cómo la justicia ha evolucionado a lo
largo de la historia. Desde las sociedades primitivas hasta la época moderna, las penas
han evolucionado significativamente y se han establecido principios como la
proporcionalidad, la restitución y la protección de los derechos humanos. Sin embargo,
aún existen desafíos en la justicia penal, como la discriminación, la corrupción y la falta
de acceso a la justicia para ciertos grupos sociales. Es importante seguir trabajando en
la evolución de la justicia y las penas, para lograr sociedades más justas y equitativas.

4. Qué es la pena
La pena es un castigo impuesto por la autoridad legítima, especialmente de índole
judicial, a quien ha cometido un delito o falta. Hans Welzer dice que, en sentido estricto,
la pena es: ‘’la imposición de un mal proporcionado al hecho’’ es decir una ‘’retribución’’
por el mal que ha sido cometido. 2 Y en este sentido autentico, la pena es la que
“corresponde, aun en lo que respecta el contenido, al hecho punible cometido,
debiendo existir entre la pena y el hecho una equiparación valorativa’’.
También el concepto de pena se plantea en principio, cómo un concepto formal. Pena
es la sanción que impone el legislador por la comisión de un delito al culpable o
culpables del mismo.
Con estas definiciones no se dice nada, sin embargo, sobre cuál es la naturaleza de
ese mal o por qué o para qué se impone. La respuesta a estas cuestiones es uno de
los problemas más discutidos de la Ciencia del Derecho penal y la polémica desborda
incluso los límites jurídicos, para convertirse en un tema de interés general para otras
ciencias, Sociología y Filosofía principalmente.
Si se quiere conseguir algo de claridad en este asunto, deberán distinguirse desde el
principio tres aspectos de la pena: su justificación, su sentido y su fin. Mientras que con
respecto al primer aspecto puede decirse que existe unanimidad, no ocurre lo mismo
con respecto a los otros dos.
La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para
mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en
una comunidad.

2
Welzer Hans, Tratado de Derecho Penal, Segunda Edición, p., 43, Alemania, Edición 2018.

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Sin la pena la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible. Su
justificación no es, por consiguiente, una cuestión religiosa ni filosófica, sino una
«amarga necesidad».
Más discutidos son los problemas sobre el sentido y fin de la pena. Ellos han
constituido el objeto de la llamada «lucha de Escuelas», que durante muchos años ha
ocupado el centro de gravedad de las discusiones y polémicas en la Ciencia del
Derecho penal. Aunque aquí no vamos a ocuparnos de esta polémica con detalle,
expondremos sucintamente los tres puntos de vista principalmente mantenidos y el
estado actual del problema.
La pena es, pues, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido, entendida bien
como una necesidad ética, como un «imperativo categórico» 3 al modo que la entendió
KANT en su conocido «ejemplo de la isla» 4:
Si los miembros de una sociedad decidieran disolverse; si, por ejemplo, el pueblo, que
habita una isla, decide abandonarla dispersarse por todo el mundo; antes de llevar a
cabo esa decisión, debería ser ejecutado hasta el último asesino que quedara en
prisión, para que todo mundo supiera el valor que merecen sus hechos y para que el
crimen de homicidio no recaiga colectivamente sobre todo un pueblo por descuidar su
castigo.
El Derecho, la filosofía y la teología, han invertido gran parte de su desarrollo
dogmático en la búsqueda de un discurso legitimador para la pena, el cual, les permita
justificar el daño causado voluntariamente en contra del transgresor de la ley (ley
positiva, ley natural o ley divina). Sin embargo, pese a los esfuerzos por distanciar los
conceptos de pena y daño, ambos conceptos solo se fueron homogenizando, hasta
llegar a ser sinónimos.
Frente a ello, y debido a que la estructura democrática moderna concentra la actividad
punitiva en un solo ente, el cual es el Estado, se debe justificar, mediante una finalidad,
el daño que este último puede hacerle a un ciudadano por medio de la pena
La pena, es, sin lugar a dudas, el tema teórico con mayor repercusión en la práctica y,
a su vez, es determinante para la composición de todo el Derecho penal y de la política
criminal. Asimismo, la pena le da sentido al proceso penal, puesto que la totalidad de
éste gira en torno a su imposición o denegación. Es por ello que, tal como sostiene
Villavicencio “cualquier rol que señale el Estado para la pena, lo sostiene también para
el Derecho Penal”5. Fruto de esta situación es la imperante necesidad de clarificar el rol
que la pena asume, dentro del ordenamiento jurídico.
Según Beccaria, las penas son “motivos sensibles” 6 que se imponen sobre infractores
de la ley. Este autor los llama “motivos sensibles”, puesto que impresionan los sentidos
3
Kant, Immanuel. Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, p., 27, Alemania, 1785.
4
Kant, Immanuel. Critica de la Razón Práctica, p., 108, Alemania, Gredos, 1788.
5
Villavicencio. Derecho Penal. Parte General, p., 45, Perú, Jurídica Grijley, 2019.
6
Beccaria, Cesare. De los Delitos y las Penas, p., 52, España, Alianza, 1764.

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del individuo y contrarrestan, dentro de su mente, las pasiones que pueden oponerse al
bien universal. Sin embargo, debido a la capacidad limitada del ser humano, las
ciencias penales deben conformarse con que la pena, el derecho penal y el Derecho,
en general. En un contexto y tiempo determinado, cada país es el encargado de
establecer las penas mediante un consenso. Esta discusión puede presentarse en el
Parlamento o, en el Congreso; y dicho acuerdo únicamente se ve limitado por otro
consenso, el cual es el primigenio y el más básico para la conformación de toda
sociedad, es decir, la Constitución. Esta relatividad motiva una continua e incluso
interminable labor de las ciencias penales; puesto que, lo que era justo hace cincuenta
años, hoy ya no lo es más; y lo que es justo hoy, en cincuenta años ya no lo será.
La pena es amoldada acorde al contexto de un determinado país, presentándose de
forma diferente cuando un Estado encuentra la paz o vive la guerra; puesto que en esta
última son más severas. Asimismo, estas obedecen a las costumbres y tradiciones
imperantes en una determinada sociedad. Pero, la pena nunca deja de ser “la reacción
frente a la infracción de una norma”, ni tampoco “una intervención coercitiva del Estado
y una carga para el condenado”. En este sentido, la pena siempre es un castigo, por
más que algún individuo no sufra por su imposición o se vea beneficiado por ella, como
el vagabundo que mejora su calidad de vida dentro de prisión.
De esto surge la pregunta, ¿es la pena un derecho o un deber del soberano?
La pena, sin lugar a dudas, es un deber del soberano, pero un derecho del ciudadano.
Cabe aclarar que no es un derecho respecto a la figura de la venganza particular,
imperante previa a la monopolización de la acción punitiva. Tampoco es un deber que
responde a la figura de un Estado monárquico con el poderío de castigar a “diestra y
siniestra”. La pena representa un deber del soberano, en la medida de que, mediante
ella, debe hacer que la libertad que cada individuo entrega, para la conformación de un
Estado, tenga un sentido. Además, es un derecho del ciudadano, puesto que, cuando
este no era un “ciudadano”, tenía toda la posibilidad de realizar una venganza
particular, pero, al ceder este poder al Estado, este tiene el deber de conseguir algún
fin mediante la pena y, por su parte, el derecho de que este objetivo sea conseguido.
De ello nace la necesidad de analizar cuáles son esos fines a los cuales puede aspirar
un Estado por medio de la pena.

4.1. Clases de penas

Las penas son las consecuencias legales impuestas a una persona que ha sido
declarada culpable de cometer un delito. Estas penas varían según la gravedad del
delito y el sistema jurídico en el que se aplican. A continuación, se presenta una
clasificación de las penas más comunes en los sistemas jurídicos contemporáneos.

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 1. Penas privativas de libertad: Son las penas que implican la privación de la
libertad de la persona condenada. Las penas privativas de libertad incluyen la
prisión, la reclusión y el internamiento. La duración de estas penas puede ser
determinada por un juez y varía en función de la gravedad del delito cometido.
La prisión es la pena más común en los sistemas jurídicos modernos.

2. Penas privativas de derechos: Son aquellas penas que implican la restricción de

ciertos derechos de la persona condenada. Estas penas incluyen la suspensión
de la licencia de conducir, la privación del derecho a votar o el derecho a portar
armas, entre otros. Estas penas pueden ser impuestas en lugar o en adición a
las penas privativas de libertad.

3. Penas pecuniarias: Son las penas que implican el pago de una multa. Estas
multas pueden ser impuestas como la única sanción o en combinación con otras
penas. Las multas pueden ser fijas o pueden basarse en una proporción de los
ingresos del acusado. En algunos sistemas jurídicos, las multas pueden ser
impuestas en lugar de una pena privativa de libertad.
4. Penas reparatorias: Son aquellas penas que implican la reparación del daño
causado por el delito. Estas penas pueden incluir el pago de una indemnización
a la víctima, la realización de trabajos comunitarios o la participación en
programas de rehabilitación. Las penas reparatorias se utilizan cada vez más en
los sistemas jurídicos modernos como una alternativa a las penas privativas de
libertad.

5. Penas accesorias: Son las penas que implican la pérdida de ciertos derechos o
beneficios adicionales. Estas penas pueden incluir la confiscación de bienes, la
pérdida del derecho a ocupar cargos públicos o la pérdida del derecho a recibir
beneficios gubernamentales.
Las penas son las consecuencias legales impuestas a una persona que ha sido
declarada culpable de cometer un delito. Las penas más comunes incluyen las penas
privativas de libertad, las penas privativas de derechos, las penas pecuniarias, las
penas reparatorias y las penas accesorias. La elección de la pena adecuada depende
de la gravedad del delito y de otros factores relevantes. Los sistemas jurídicos
modernos buscan cada vez más utilizar penas alternativas a las privativas de libertad
para lograr la rehabilitación y la reintegración de los delincuentes en la sociedad

5. Finalidad de la pena.
La función de la pena es un tema central en la teoría del derecho penal y ha sido objeto
de debate durante siglos. Se puede definir la función de la pena como el propósito que
persigue la imposición de una sanción penal por parte del Estado. La función de la
pena se ha entendido de diversas formas a lo largo de la historia y ha sido objeto de
múltiples teorías y enfoques.

14
Una de las primeras teorías sobre la función de la pena fue la teoría de la retribución,
que se remonta a la época de la antigua Grecia. Según esta teoría, la función de la
pena es hacer justicia al infractor, castigándolo por su conducta delictiva y reparando el
daño causado a la víctima o a la sociedad en su conjunto. La retribución se basa en la
idea de que el delincuente debe sufrir una pena proporcional al daño causado y que
esto es necesario para mantener el orden social y preservar la moralidad.
Otra teoría que ha tenido influencia en la función de la pena es la teoría de la
prevención, que se centra en la prevención del delito. Según esta teoría, la función de
la pena es evitar que se cometan delitos en el futuro, ya sea a través de la prevención
general, disuadiendo a la sociedad en su conjunto de cometer delitos, o a través de la
prevención especial, tratando de rehabilitar al delincuente para evitar que vuelva a
delinquir. Esta teoría se divide en dos enfoques: la prevención general positiva y la
prevención general negativa. La primera busca reafirmar los valores de la sociedad y la
moralidad, mientras que la segunda busca generar miedo en la población y disuadir a
los individuos de cometer delitos.
Otra teoría sobre la función de la pena es la teoría de la reinserción, que se centra en la
rehabilitación del delincuente y su reintegración en la sociedad. Según esta teoría, la
función de la pena es reformar al delincuente y ayudarlo a reintegrarse en la sociedad,
evitando así su reincidencia. La rehabilitación se basa en la idea de que los
delincuentes pueden ser reeducados y que la sociedad debe ayudarlos a superar sus
problemas personales y sociales.
Finalmente, existe la teoría de la prevención mixta, que combina la prevención general
y la prevención especial. Según esta teoría, la función de la pena es prevenir delitos a
través de la disuasión general, pero también debe incluir medidas para rehabilitar al
delincuente y evitar su reincidencia.
En Bolivia, la función de la pena está definida en la Constitución Política del Estado y
en el Código Penal boliviano. La Constitución establece que la función de la pena es
proteger los derechos de las víctimas y de la sociedad en su conjunto, así como la
reinserción social del delincuente. El Código Penal establece que la pena tiene una
función retributiva, preventiva y resocializadora.
En la práctica, sin embargo, la aplicación de la pena en Bolivia enfrenta una serie de
desafíos. Uno de los principales problemas es la falta de acceso a la justicia para
ciertos grupos sociales, como los pueblos indígenas y los sectores más pobres de la
población. Esto puede llevar a una aplicación desigual de la pena y a la discriminación
de ciertos grupos en el sistema de justicia penal.
Además, la sobrepoblación carcelaria en Bolivia es un problema grave que dificulta la
implementación efectiva de la función de la pena. Según datos de la Defensoría del
Pueblo, la tasa de ocupación de las cárceles en Bolivia es del 280%, lo que significa

15
que las cárceles están muy por encima de su capacidad y no pueden garantizar
condiciones dignas para los presos. Esto puede dificultar la aplicación de la función
resocializadora de la pena y aumentar el riesgo de reincidencia.
Otro desafío importante en la aplicación de la función de la pena en Bolivia es la falta
de recursos para programas de rehabilitación y reintegración social de los delincuentes.
La mayoría de las cárceles bolivianas carecen de programas efectivos de capacitación
y formación profesional para los presos, lo que dificulta su reintegración en la sociedad
y aumenta el riesgo de reincidencia.
Además, en Bolivia, la aplicación de la pena se ve afectada por la corrupción y la falta
de independencia del sistema judicial. La corrupción puede llevar a la imposición de
penas injustas o a la impunidad para los delincuentes con conexiones políticas o
económicas, lo que socava la confianza de la sociedad en el sistema de justicia penal.
A pesar de estos desafíos, existen iniciativas en Bolivia para mejorar la aplicación de la
función de la pena y fortalecer el sistema de justicia penal. Por ejemplo, el Programa de
Apoyo a la Justicia en Bolivia (PAJ) de la Unión Europea está trabajando para mejorar
el acceso a la justicia, fortalecer la independencia del sistema judicial y mejorar las
condiciones de detención de los presos. Además, organizaciones de la sociedad civil y
defensores de los derechos humanos en Bolivia están trabajando para mejorar la
situación de los presos y promover una aplicación más justa y efectiva de la pena.
La función de la pena es un tema central en la teoría del derecho penal y su aplicación
efectiva es esencial para garantizar la justicia y la seguridad en una sociedad. En
Bolivia, la aplicación de la pena enfrenta una serie de desafíos, como la falta de acceso
a la justicia, la sobrepoblación carcelaria, la falta de recursos para la rehabilitación y la
corrupción en el sistema de justicia penal. Sin embargo, existen iniciativas para abordar
estos desafíos y mejorar la aplicación de la función de la pena en Bolivia.
Eugenio Raúl Zaffaroni, reconocido penalista argentino, sostiene que la finalidad de la
pena es la protección de los bienes jurídicos de la sociedad 7, pero no en el sentido de
que la pena sea un castigo ejemplarizante o retributivo, sino como una forma de
prevención general positiva.
En este sentido, Zaffaroni sostiene que la pena tiene una finalidad preventiva, pero no
como una medida para disuadir a los potenciales delincuentes, sino como un medio
para proteger los bienes jurídicos de la sociedad 8. En otras palabras, la pena busca
evitar la comisión de delitos futuros a través de la corrección del comportamiento del
delincuente y su reintegración a la sociedad.
Según Zaffaroni, la pena no debe ser vista como un fin en sí mismo, sino como un
medio para lograr la protección de los bienes jurídicos de la sociedad 9. En este sentido,
7
Zaffoni Raúl, Eugenio. En Busca de las Penas Perdidas: Deslegitimación y Dogmática Jurídico Penal, p., 110,
Argentina, Ediar, 2001.
8
Zaffoni Raúl, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte General, tomo I, p., 696, Argentina, Ediar.
9
Zaffoni Raúl, Eugenio. El enemigo en el derecho penal, p., 266, Argentina, Ediar, 2003.

16
la pena debe tener una finalidad resocializadora y de prevención especial, es decir,
debe buscar la reinserción social del delincuente y su prevención de la comisión de
futuros delitos, la función de la pena es la restauración del daño social causado por el
delito, y no la venganza o el castigo. La finalidad de la pena es la protección de los
bienes jurídicos de la sociedad, pero no como una medida de retribución o de castigo,
sino como una forma de prevención general positiva, que busca prevenir la comisión de
futuros delitos y proteger los bienes jurídicos de la sociedad. Zaffaroni sostiene que la
finalidad de la pena es la protección de los bienes jurídicos de la sociedad, pero no
como un castigo retributivo o ejemplarizante, sino como un medio para prevenir la
comisión de futuros delitos y proteger los bienes jurídicos de la sociedad. La pena debe
tener una finalidad resocializadora y buscar la reintegración social del delincuente, para
lograr la restauración del daño social causado por el delito.
Luis Jiménez de Asúa, destacado jurista y penalista argentino, considera que la
finalidad de la pena es la prevención general y especial del delito 10.
En cuanto a la prevención general, Jiménez de Asúa sostiene que la pena tiene como
finalidad disuadir a la sociedad en general de cometer delitos, mediante la imposición
de una sanción que genere temor a las consecuencias delictivas. Según este autor, la
prevención general se divide en dos tipos: positiva y negativa. La prevención general
positiva busca fomentar el respeto al ordenamiento jurídico y los valores sociales,
mientras que la prevención general negativa busca generar miedo al castigo y
desalentar la comisión de delitos.
Por otro lado, en cuanto a la prevención especial, Jiménez de Asúa sostiene que la
pena busca la reinserción del delincuente a la sociedad y su prevención de la comisión
de futuros delitos11. En este sentido, la pena debe ser individualizada y adaptada a las
necesidades del delincuente, para lograr su reeducación y reinserción social. La
finalidad de la prevención especial es la resocialización del delincuente y su prevención
de la reincidencia delictiva.
Jiménez de Asúa también considera que la pena debe tener una finalidad humanitaria,
es decir, que el tratamiento que se le dé al delincuente debe ser digno y respetuoso de
su condición humana12. En este sentido, la pena debe buscar la recuperación del
delincuente y su reintegración social, sin generarle sufrimientos innecesarios o
deshumanizantes.
La finalidad de la pena según Jiménez de Asúa es la prevención general y especial del
delito. La prevención general busca disuadir a la sociedad en general de cometer
delitos, mientras que la prevención especial busca la reinserción del delincuente a la
sociedad y su prevención de la comisión de futuros delitos 13. La pena debe ser

10
Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de Derecho Penal, p,. 225, Argentina, Losada, 1945.
11
Ibíd. p,. 159.
12
Ibíd. p,. 52.
13
Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de Derecho Penal, p,. 60, Argentina, Losada, 1945.

17
individualizada y adaptada a las necesidades del delincuente, y debe tener una
finalidad humanitaria y respetuosa de su condición humana.
Para una mayor comprensión de las teorías que estos autores nos plantean las
desarrollaremos a continuación.
5.1 Teorías sobre el fin de la pena
5.1.1 Teoría de la retribución
La primera de estas teorías absolutistas está dividida por dos visiones, la perspectiva
sostenida por Immanuel Kant en su obra “La metafísica de las costumbres” y la visión
de Friedrich Hegel en su obra “Líneas fundamentales de la Filosofía del Derecho”.
La doctrina absoluta de la retribución, tal como Jescheck & Weigend afirman, descansa
sobre tres presupuestos:
a) Superioridad moral de la comunidad frente al delincuente.
b) Culpabilidad graduable a la gravedad.
c) Que el juicio se tenga por justo por el autor y la colectividad, debido a la armonía
entre la culpabilidad y la pena.
Previo a profundizar estas dos visiones, es necesario recordar que la doctrina
retribucionista aportó la concepción proporcional entre el delito y la pena y, por
consiguiente, la limitación de la pretensión punitiva estatal (principio de culpabilidad).
Asimismo, tanto Kant como Hegel comentaron que, buscar un fin resocializador o
intimidatorio mediante la pena, es hacer que el hombre deje de ser hombre, es decir,
que el ser humano pierda la esencia de tal. Para Kant el hacer esto ocasiona que el
individuo sea tratado como un objeto del derecho de las cosas. Por su lado, Hegel
manifestó que esto hace que el hombre sea tratado como un perro. No se puede
olvidar que el principio sostenido, tanto por Kant como por Hegel, fue años antes el
núcleo de la filosofía de Cesare Beccaria. Este último es considerado el fundador del
derecho penal moderno y en su obra De los delitos y las penas expresó la siguiente
frase “no hay libertad cuando las leyes permiten que en algunas circunstancias el
hombre deje de ser persona y se convierta en cosa”. Cabe destacar, que a diferencia
de Kant y Hegel, Beccaria no sigue el pensamiento retribucionista, debido a que, para
Kant y Hegel, la retribución es la única forma de honrar y dignificar al delincuente
5.1.2. Teoría de la prevención general.
La prevención general, lejos de ser una teoría moderna, tiene sus primeras evidencias
en la formulación clásica que pasó de Protágoras hasta llegar a Grocio (ningún hombre
sensato castiga porque ha pecado, sino para que no se peque). Es necesario dividir
este tipo de prevención en:
 Prevención general positiva: busca influir sobre la totalidad de los ciudadanos,
brindándoles así una sensación de seguridad
18
  Prevención general negativa: busca influir únicamente sobre los individuos en
peligro de realizar actos delictivos.
A) Prevención general positiva:
De acuerdo con esto, Roxin distinguió tres efectos y fines distintos en la prevención
general positiva:
1. El efecto de aprendizaje
2. El efecto de confianza
3. El efecto de pacificación.
Debido a ello, es necesario dividir la prevención general positiva en dos visiones, de un
lado la visión integradora y de otro la visión estabilizadora.
1. Prevención integradora
La visión integradora usa la pena como la afirmación del derecho ante los ojos de la
colectividad. Uno de sus máximos exponentes es Luhmann. Desde esta perspectiva, la
pena puede ser utilizada para reforzar costumbres, afirmar conciencia, conservar el
orden y fortalecer normas jurídicas. Cabe diferenciar este precepto de la visión
hegeliana retributiva, dado que esta última busca la afirmación del Derecho en el que
se tiene como fin el Derecho mismo 14. En cambio, la visión integradora reafirma el
Derecho para que pueda ser percibido por la colectividad. Sumado a esto, la visión
integradora ratifica la conciencia social mediante la impresión colectiva de la reacción
que tuvo el Estado frente al delito. En palabras sencillas, se busca dar a la sociedad la
impresión de que el Estado “sí realiza su trabajo”, lo que ocasiona que este último
adquiera la confianza de la sociedad y así consiga que esta respete el Derecho.
2. Prevención estabilizadora
La visión estabilizadora usa la pena para restablecer la vigencia de la norma. Este
postulado tiene rasgos similares con la visión hegeliana de las teorías absolutistas. Es
tan grande el parecido que algunos autores optaron por llamar “neo-retribucionistas” a
sus partidarios o, incluso, por considerar este punto de vista dentro de otras doctrinas.
Sin embargo, es adecuado realizar un análisis y saber cuál es la diferencia respecto al
postulado hegeliano.
Para Jakobs, “la misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de
orientación para los contactos sociales claro está, a diferencia de la visión, hegeliana
que intenta la reafirmación de la voluntad general representada en el marco
normativo15. Hegel no buscó fines ulteriores dentro de la sociedad; en cambio, Jakobs
intenta proporcionar un modelo de orientación a los contactos sociales 16. Habría que

14
Luhmann, Niklas. El sistema penal y la sociedad, p,. 6, España, Arial, 1993.
15
Jakobs, Günther. Derecho penal: parte general, p,. 45, España, Marcial Pons, 1997.
16
Jakobs, Günther. Derecho penal del enemigo, España Civitas, 2003.

19
hacerse la pregunta: ¿qué son los contactos sociales? La respuesta es fácil, son
aquellas relaciones entre individuos dentro de una sociedad. La norma tiene la función
de hacer predecibles los comportamientos dentro de estas interacciones, en la medida
de que solo son posibles los contactos sociales si una persona no está pendiente de
que un individuo tendrá un comportamiento impredecible.
Por ello, para Jakobs, que una conducta contradiga una norma es una infracción de
esta. No se puede ignorar que la pena es “la réplica ante la infracción de la norma”.
Entonces, ¿dónde se encuentra la función preventiva? Para Jakobs, la función
preventiva de la pena se halla en la protección de las condiciones de la integración
social. Esta función preventiva no está vinculada con la protección de bienes jurídicos,
sino con la reafirmación de la vigencia de la norma 17. Por medio de la reafirmación de
esta última se consigue la integración social.
B) Prevención general negativa
Meini planteó que la teoría preventiva general negativa se encarga de dar disciplina al
individuo, a diferencia de la teoría de la prevención especial que lo educa. Por
consiguiente, esta teoría respeta la libertad de pensamiento y evita el adoctrinamiento;
ambos presupuestos necesarios para la constitución de un Estado de Derecho. Esta
teoría deja de lado la culpabilidad y la remplaza por la motivación conseguida mediante
la intimidación. La pregunta que surge a continuación es ¿en qué momento debe
verificarse esta motivación? De acuerdo con Bentham, esta se da en la ejecución
penal; según Feuerbach, surge en la norma penal y, para el presente artículo, se da en
un deficiente proceso penal. A continuación, se analizan estas posturas.
Para Bentham, los derechos humanos no son inmutables o inalienables, sino solo
defendibles siempre y cuando no limiten la utilidad social. Por ello, se encuentran un
escalón bajo el utilitarismo. El panóptico de Bentham, lejos de ser solo una mera idea
arquitectónica, “es la materialización coherente de un modelo moral sobre la sociedad
que, en último extremo, está abocado a limitar el alcance de los derechos humanos,
apuntando a su instrumentalización y relativización histórica o cultural”. La filosofía
benthamiana se concretó en diversas partes del mundo. Un ejemplo sudamericano es
Chile, donde se construyeron 58 panópticos para albergar viviendas sociales. Cabe
destacar que las principales críticas a la doctrina de Bentham se deben a la
incompatibilidad con los derechos humanos. Dichas críticas surgieron desde el primer
día de su introducción, puesto que ese mismo año se llevó a cabo la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Finalmente, es determinante realizar una distinción entre lo que es la pena y lo que
genera la pena. Es más sostenible pensar que lo que disuade a un sujeto no es la pena
en sí, sino lo que esta genera. Un ejemplo podría ser la prisión privativa de libertad, en
el que el hecho de ver a un hombre tras las rejas no intimida; lo intimidante es observar

17
Roxin, Claus. Derecho penal: Parte general, p,. 446. España, Civitas, 1997.

20
a un hombre alejado de su familia, amigo, sin trabajo y estigmatizado, es decir, lo que
ocasiona la pena.

5.1.3 Teoría de la prevención especial

La teoría de la prevención especial es una corriente del derecho penal que sostiene
que la finalidad de la pena no es solo la protección de la sociedad y la retribución del
delito, sino también la prevención de la delincuencia del autor del delito. Esta teoría se
fundamenta en la idea de que el delincuente es un sujeto que necesita ser reintegrado
a la sociedad y que el castigo debe ser personalizado, adecuándose a las necesidades
del individuo, para evitar que vuelva a delinquir.
Uno de los principales exponentes de esta teoría fue el criminólogo italiano Cesare
Lombroso, quien sostenía que la delincuencia era producto de una predisposición
biológica y que la finalidad de la pena debía ser la reeducación del delincuente.
Lombroso creía que los delincuentes eran un tipo particular de ser humano y que, por
lo tanto, necesitaban un tratamiento especializado.
Otro autor destacado en la teoría de la prevención especial es Ernst von Beling, quien
afirmaba que la finalidad de la pena debía ser la prevención de futuros delitos, y no la
retribución o el castigo 18. Para von Beling, el delincuente debía ser tratado como un
paciente, no como un enemigo de la sociedad, y se debía tratar de comprender las
causas que lo habían llevado a delinquir para poder rehabilitarlo.
Un ejemplo de aplicación de la teoría de la prevención especial es el uso de medidas
alternativas a la prisión, como la libertad condicional o la suspensión de la pena, que se
basan en la idea de que el delincuente debe ser reintegrado a la sociedad y que la
privación de libertad solo agravaría su situación.
Otro ejemplo es el enfoque terapéutico en la prisión, que se basa en la idea de que el
delincuente necesita tratamiento psicológico y educativo para poder ser reintegrado a la
sociedad. Este enfoque se basa en la teoría de que el delincuente es un sujeto que
necesita ser rehabilitado, no simplemente castigado.
La teoría de la prevención especial se divide en dos vertientes: la prevención especial
positiva y la prevención especial negativa. Ambas vertientes buscan evitar la
reincidencia del delincuente, pero difieren en los medios que utilizan para lograr este
objetivo.
 Teoría de la prevención especial positiva
La prevención especial positiva se enfoca en la reinserción social del delincuente. Esta
vertiente se basa en la idea de que el delincuente necesita ser reintegrado a la
sociedad y que la pena debe tener un carácter rehabilitador y educativo, adecuado a

18
von Beling, Ernst. El futuro de la pena, Alemania, 1881.

21
las necesidades del individuo. Se trata de un enfoque centrado en la persona del
delincuente, en el que se busca una respuesta individualizada a cada caso concreto.
En términos generales, la prevención especial positiva busca cambiar la conducta del
delincuente a través de la educación, la terapia y otros tratamientos, mientras que la
prevención especial negativa busca disuadir al delincuente a través de la amenaza de
una pena severa.
La teoría de la prevención especial positiva ha tenido un gran impacto en la justicia
penal, y ha llevado a la adopción de medidas alternativas a la prisión, como la libertad
condicional, la suspensión de la pena y la aplicación de penas no privativas de libertad,
como el trabajo en beneficio de la comunidad o la multa. Estas medidas se basan en la
idea de que la pena debe tener un carácter rehabilitador y educativo, y que el
delincuente necesita una respuesta individualizada, adecuada a sus necesidades.
 Teoría de la prevención especial negativa.
La prevención especial negativa, por su parte, se enfoca en la intimidación y la
disuasión del delincuente. Esta vertiente se basa en la idea de que la pena debe ser
dura y ejemplar, para que el delincuente tenga miedo de volver a delinquir. Se trata de
un enfoque centrado en la protección de la sociedad, en el que se busca disuadir al
delincuente y a otros potenciales delincuentes de cometer delitos.
La teoría de la prevención especial negativa, por su parte, se ha traducido en el
aumento de las penas y la aplicación de medidas más restrictivas de la libertad, como
la prisión preventiva o la prisión permanente revisable. Estas medidas se basan en la
idea de que la pena debe ser ejemplar y disuasoria, y que la protección de la sociedad
es el objetivo principal del sistema de justicia penal.
Es importante señalar que tanto la prevención especial positiva como la prevención
especial negativa tienen sus limitaciones y críticas. Algunos críticos de la prevención
especial positiva sostienen que esta teoría puede ser demasiado optimista en cuanto a
la capacidad del sistema de justicia penal para rehabilitar a los delincuentes. Por otro
lado, algunos críticos de la prevención especial negativa sostienen que esta teoría
puede ser demasiado punitiva y que puede fomentar la reincidencia al no abordar las
causas subyacentes de la delincuencia.
En conclusión, la teoría de la prevención especial es una importante corriente dentro de
la criminología que ha influido en la forma en que se concibe la pena y el sistema de
justicia penal. Tanto la prevención especial positiva como la prevención especial
negativa tienen sus defensores y críticos, y una respuesta adecuada a la delincuencia
debe combinar elementos de ambas vertientes. Es importante tener en cuenta que la
prevención del delito es un problema complejo y multifacético que requiere de una
respuesta integral y coordinada de la sociedad en su conjunto.

22
5.1.3. Teoría unificadora de la pena o teorías mixtas.
La teoría unificadora o mixta del fin de la pena es aquella que combina elementos de
las teorías retributivas y utilitarias. Estas teorías buscan justificar el fin de la pena y su
función dentro del sistema de justicia penal.
Una de las teorías mixtas más destacadas es la teoría de la prevención general
integrada, que combina elementos de las teorías retributivas y utilitarias. Esta teoría
sostiene que la pena tiene una función disuasoria para evitar que otros ciudadanos
cometan delitos similares. Al mismo tiempo, se reconoce que la pena es necesaria para
castigar al delincuente y restaurar el orden social. La teoría de la prevención general
integrada también sostiene que la pena debe ser proporcional al delito cometido, de
manera que se evite el exceso de punición.
Otra teoría mixta es la teoría de la justicia restaurativa, que combina elementos de las
teorías retributivas y restaurativas. Esta teoría sostiene que la pena debe tener como
objetivo la reparación del daño causado por el delito, tanto a nivel individual como
social. La justicia restaurativa busca promover la reconciliación entre la víctima y el
delincuente, y restaurar la confianza en el sistema de justicia penal. Esta teoría
reconoce la importancia de la retribución, pero enfatiza la necesidad de una respuesta
más compasiva y restaurativa frente al delito.
Otra teoría mixta es la teoría de la prevención especial positiva y negativa, que
combina elementos de las teorías retributivas y preventivas. Esta teoría sostiene que la
pena debe tener como objetivo la prevención de la reincidencia del delincuente, a
través de la rehabilitación y la resocialización. La prevención especial positiva busca
promover la reinserción social del delincuente, a través de programas de educación,
formación laboral y tratamiento psicológico. La prevención especial negativa busca
evitar que el delincuente vuelva a delinquir a través de la separación temporal del
delincuente de la sociedad, ya sea en forma de prisión o de otro tipo de medida
cautelar.
En conclusión, las teorías unificadoras o mixtas del fin de la pena buscan integrar
elementos de las teorías retributivas y utilitarias, con el fin de ofrecer una respuesta
más equilibrada y justa al problema del delito. Estas teorías reconocen la importancia
de la retribución, pero también buscan promover la prevención y la reparación del daño
causado por el delito.

6. Determinación de la pena.
La determinación de la pena es el acto mediante el cual el Juez fija las consecuencias
de un delito. No se trata únicamente de la elección de la clase y monto de la pena, sino
que el concepto hace referencia también a cuestiones que se relacionan con el modo
de ejecución de la pena establecida, tales como la ejecución de la suspensión, el
cumplimiento en un establecimiento determinado o bajo ciertas condiciones, la
23
imposición de deberes especiales, la indemnización del daño o la forma de pago de la
multa, entre otras. Se trata de un acto complejo, en el cual, según las disposiciones
legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes funciones de la reacción penal
estatal frente a la comisión de un hecho punible.
En nuestro Sistema Penal es una facultad exclusivamente jurisdiccional acorde con el
principio de legalidad; sin embargo, lo que parece precisado sin lugar a dudas en
nuestro Código Penal, se complica cuando a la fijación de la sanción, se debe tomar en
cuenta el fin de la pena como es la enmienda, la readaptación social, la prevención
general y especial.

6.1. Determinación de la pena en Bolivia.

La individualización o determinación de la pena es el acto mediante el cual el juez fija

las consecuencias de un delito. Se trata de un acto complejo, en el cual, según las
disposiciones legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes funciones de la
reacción penal estatal frente a la comisión de un hecho punible.
Para ello, y por estar así previsto por nuestra ley penal, el juzgador está obligado a
tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho,
tal cual señala el Artículo 37 del Código Penal Boliviano (CPB) que dispone:
Articulo 37.- (Fijación de lo Pena) Compete al juez, atendiendo la personalidad del
autor, la mayor a menor gravedad del hecho, los circunstancias y las consecuencias del
delito:
1. Tomar conocimiento directo del sujeto, de la victime y de las circunstancias de
hecho, en la medida requerida para todo caso
2. Determinar la pena aplicable a coda delito, dentro de los límites legales.
Este proceso de individualización de la pena señalado por el Código Penal, tropieza en
la práctica judicial, ya que nuestra ley penal, refiere a dos parámetros para determinar
la pena, por un lado, el Art. 13 que señala que la culpabilidad y no el resultado es el
límite de la pena, es decir fundada específicamente en la culpabilidad del sujeto. Por
otro lado, el Art. 25 siguiendo a la Escuela Positiva establece que la pena tiene como
fines la enmienda y readaptación social del delincuente, así como el cumplimiento de
las funciones preventivas en general y especial. Es decir, el fin de la pena para nuestro
sistema penal, es el corregir al delincuente y al mismo tiempo hacer conocer a la
sociedad cuales son las consecuencias del delito.
En la práctica judicial, se impone la pena por la culpabilidad del sujeto, sin embargo, no
se compatibiliza la sentencia con los fines de la pena, es decir, se olvida que la misma
también debe tener el carácter de enmienda, readaptación y prevención general.

24
De hecho, la fundamentación judicial del proceso de medición de la pena en los
Juzgados y Tribunales de Sentencia, no explican cómo se compatibilizará el quantum
de la pena con el fin previsto en el art. 25 del Código Penal. Incluso más: las sentencias
judiciales rara vez aluden siquiera a la consideración de algún fin preventivo en la
determinación del castigo.
En cualquier caso, la concepción de una culpabilidad orientada a la prevención tiene
una escasa recepción en la jurisprudencia.
De tal forma que los criterios de individualización de la pena señalados en la parte
general del Código Penal, resultan ser difusos en la práctica, con lo que se deja al libre
arbitrio del juez la aplicación de los contenidos previstos en el art. 13, 25, 36, 37 y 38
del Código Penal, por ello la investigación pretende delimitar la individualización judicial
de la pena, evitando que el momento final del proceso penal sea librado solamente al
prudente criterio y conciencia del juez que impone una pena.

6.2. Características de la determinación de la pena

De acuerdo a las definiciones vertidas se tienen las siguientes características:
 Es un acto lógico jurídico mediante el cual el Juez fija las consecuencias de un
delito a un caso concreto.
 Es un acto del Juez por el cual se realiza la elección de la clase, monto y modo
de ejecución de la pena impuesta.
 Es un acto del Juez que abarca también la suspensión de la pena, su sustitución
par otra pena o por unas medidas de seguridad.
En sentido amplio es la identificación de los criterios que deben orientar la decisión y la
fijación de cuáles son las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta y cuáles
pueden ser descartadas en un caso concreto de determinación de la consecuencia de
la comisión de un delito.

6.3. Sistemas de determinación de la pena.

Cada Estado, según su política criminal y sistema penal adopta un sistema de
determinación de la pena que se funda en reglas absolutas, sin margen para el arbitrio
judicial (penas absolutamente predeterminadas) y las reglas relativas o flexibles que
dan un margen al Juez para fijar la pena al caso concreto, de ello deviene que existen
los siguientes sistemas jurídicos para las determinaciones de la pena.

 Sistema de determinación legal absoluta o de total determinación.

25
En este sistema el legislador a través de la Ley establece y determina la pena y ella es
fija para cada uno de los delitos con cláusula cerrada. Si bien de este modo se respeta
el principio de legalidad, se desatiende en cambio los principios de igualdad.
 Sistema de indeterminación judicial relativa o de parcial determinación.
En este sistema el Juez se limita a indicar en su sentencia condenatoria un mínimo y
un máximo de pena a cumplir, pero sin ningún tipo de cuantificación concreta. El monto
final de la pena se fijará en la etapa de ejecución de la sentencia, a cargo de la
administración carcelaria. Este es el sistema adoptado por el derecho anglosajón
 Sistema de indeterminación legal absoluta o de indeterminación de la pena.
En este sistema el Juez no individualiza la pena, por ello no hay una pena dispuesta
por el legislador, ni por el Juez, sino que la misma ley permite dictar una sentencia
condenatoria pone una pena indeterminada. La determinación se producirá luego en la
etapa de la ejecución penitenciaria (autoridad de aplicación). Este sistema es el
propuesto por la corriente doctrinaria del Positivismo Criminológico, en clara
contradicción con el principio fundamental de legalidad.
 Sistema flexible.
El Sistema Flexible, consiste en que la pena para cada delito no está conminada de
una forma fija, sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la tarea de
optar por el monto, cantidad y especie. La ley determina la pena, pero es el Juez quien
la individualiza. Debiendo cumplir éste último con determinadas exigencias
constitucionales y legales, y aplicando: criterios, evaluación de circunstancias de
hecho, y cierto margen de discrecionalidad.
Se sigue aquí el principio de sólo es justa aquella pena que se adecua a las
particularidades del caso concreto.
El fundamento del sistema flexible, radica en la observancia de principios
fundamentales como los de: legalidad, igualdad ante la ley, abstracción de la norma y
proporcionalidad de la pena. Y por otra parte, la flexibilidad contribuye también a que la
norma no pierda vigencia ni aplicabilidad en el tiempo.
6.4. Criterios que rigen la determinación de la pena.
Al ser la determinación de la pena un proceso complejo, no se puede prescindir del
estudio de los fines de la pena, así los criterios para la determinación de la pena se
rigen en la Teorías que existen sobre la pena. Las distintas Teorías que existen sobre
la determinación de la pena son:
Teoría absoluta de la pena el fundamento de la Teoría absoluta o Teoría de la
culpabilidad de la pena reside en la retribución del daño ocasionado, indicando que el
verdadero sentido de la retribución es el de compensar el mal de manera de reparar la
lesión jurídica y extinguir la culpabilidad del autor. Es decir que el fundamento de la

26
pena es compensar el daño causado con la imposición de la pena. Por otra parte, esta
Teoría mira al pasado liberando a la pena de toda finalidad preventiva.
Fue Kant quien sostuvo que el sentido de la pena es la retribución de la culpabilidad,
señalando que “como la imposición del castigo no se justifica en virtud de la utilidad
social, éste no podría ser impuesto como medio para alcanzar otros fines” 19. Con la
aflicción de una compensación justa, según esta Teoría, se agota el contenido de la
pena.
 Teorías relativas de la pena
Las Teorías relativas de la pena se fundan en que la pena debe tener un fin
determinado, que un principio para los positivistas, fue la enmienda o la corrección del
condenado, Posteriormente en su cariz más moderno se elabora la Teoría de la
prevención especial y general de la pena.

6.4.1. Grado de culpabilidad

El grado de culpabilidad, se refiere al análisis que debe hacer el Juez sobre las
motivaciones del acto. Otros autores se refieren al grado de culpabilidad como las
razones por las cuales se incurrió en el hecho o a los factores que contribuyeron a la
realización del hecho.
Baumann, sobre el grado de culpabilidad sostiene: “Tos motivos del autor constituyen
uno de los factores más importantes para la determinación de la gravedad de la
culpabilidad20”

6.4.2. La calidad de los motivos del autor

Dentro del grado de culpabilidad se enuncia como circunstancias relevantes para la
determinación de la pena, a la calidad de los motivos que determinaron al autor a
cometer el delito.
Cuando se refiere a la calidad de los motivos del autor se está haciendo referencia a
uno De los contenidos de la culpabilidad.
Los aspectos más tomados en la doctrina para determinar los motivos del autor para
cometer un delito son: la miseria y la dificultad para ganarse el sustento propio o de los
suyos generalmente, una situación económica apremiante, cuando fue la que condujo a
la realización de un delito contra la propiedad, será considerada como un factor que
disminuye el reproche penal.

19
Kant, Immanuel. Metafísica de las costumbres, España, Alianza, 1989.
20
Bauman, Zygmunt. Criminología, p., 158, Alemania, Siglo XXI Editores, 1999.

27
Por el contrario, cuando el autor de un delito actuó movido por sentimientos de odio,
codicia, con placer ante un delito contra la vida o integridad física de una persona, la
doctrina es conteste en valorar este tipo de motivaciones en contra del imputado, es
decir, agravando el reproche penal. Sin perjuicio de ello, al considerar este tipo de
motivaciones debe cuidarse de no realizar dobles valoraciones. En efecto, toda vez que
existen algunas normas penales que incluyen en el tipo objetivo referencia a especiales
elementos subjetivos, este tipo de motivaciones no puede ser imputado contra el
infractor en dos oportunidades.

6.4.3. La gravedad del delito.

La gravedad del delito, se refiere al grado de puesta en peligro del bien jurídico
protegido con la conducta antijurídica y es por ello que “la magnitud de la infracción
jurídica se mide, de una parte, por la entidad del daño producido y la forma o clase de
la ejecución del hecho”
El Dr. Alfonso Reyes ha sostenido que prefiere referirse más que a la gravedad del
delito a las “características del hecho punible” 21. Tales características, en efecto, dicen
relación a la mayor o menor vulneración del bien jurídicamente tutelado, al grado de
intensidad del dolo o de la culpa con que el agente haya actuado.
Ahora bien, aunque la entidad del bien jurídico afectado y la forma en que fue puesto
en peligro o lesionado se hallan estrechamente vinculadas, resulta posible examinar
estos separadamente. La entidad del interés jurídico, para efectos de la determinación
de la pena, la misma debe ser examinada desde el punto de vista cualitativo y
cuantitativo.
Desde el punto de vista cualitativo, hay que considerar cuál o cuáles intereses jurídicos,
el comportamiento afecto y si él o ellos son individuales o colectivos. El examen
cuantitativo del interés jurídico afectado, a su vez, ha de tomar en cuenta la valoración
de los perjuicios (materiales o morales) ocasionado con la infracción, la forma de la
afectación del interés jurídico responde a la pregunta ¿cómo se efectuó la vulneración
o puesta en peligro del bien jurídico?
En el Derecho Penal este problema es tratado bajo la denominación de “repercusiones
del hecho”. Este concepto, tomado en términos amplios, abarca tanto las
consecuencias típicas como las extras típicas, pudiendo ellas tomar la forma de lesión
y puesta en peligro.
Las consecuencias típicas deben ser valoradas conforme a la intensidad y la extensión
de la lesión del bien jurídico (gravedad de las lesiones corporales, duración de la
privación de la libertad, medida de la puesta en peligro producto de haber conducido en
21
DOCPLAYER, Reyes, Alfonso. Derecho Penal. México.

28
estado de ebriedad). Sin embargo, al considerar este tipo de consecuencias no debe
obviarse que existe la prohibición de la doble valoración. Con relación a las
consecuencias extra típicas, el problema de la prohibición de la doble
Valoración no se plantea dado que tales consecuencias no forman parte del tipo penal.
Dentro del marco de las consecuencias extra típicas pueden señalarse las que pueden
padecer los parientes de la víctima (supuesto estado de shock de los padres, etc.)

6.4.4. La forma de ejecución del hecho

Dentro de la gravedad del delito se encuentra la forma de ejecución del hecho, que se
refiere a la naturaleza de la acción y los medios empleados para llevarla a cabo.
A la ejecución del hecho pertenece la elección de la modalidad de comisión del ilícito,
para lo cual es necesario conocer en qué lugar u hora fue cometido. Estas
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión son útiles para revelar la gravedad del
ilícito. Asimismo, los medios utilizados para consumar el delito y la peligrosidad
emanada de ellos, ocupan un lugar importante en la determinación judicial de la pena.
“No obstante lo expuesto, también al valorar estas circunstancias debe cuidarse de no
evaluarlos doblemente (conforme al principio de prohibición de doble valoración). Esto
es así ya que, en muchos supuestos, las circunstancias del hecho, ya constituyen el
fundamento del tipo penal; y en esos casos, la prohibición de la doble valoración impide
que esa característica sea considerada nuevamente en efecto, en un robo calificado
por el uso de un revolver cargado y apto para el tiro, no se podría agravar el hecho por
el uso del arma. Sin embargo, si podría considerarse que es más peligroso utilizar
como arma un revolver cargado, que un palo de billar. Las circunstancias que agravan
o atenúan tipos penales básicos pueden ser útiles para orientarnos en otros supuestos
delictivos en los que existan diferencias semejantes. Es lógico que, si se sigue esta
guía, deberá identificarse previamente la categoría de delitos que se va a agravar o
atenuar. En cuanto al número de coautores en el hecho corresponde hacer las
siguientes distinciones. La intervención de varias personas en un hecho delictivo,
revelará una ilícita más grave en cuanto represente un mayor poder ofensivo para la
víctima, derivado de las circunstancias de comisión del delito plurisubjetivo. Por ello, en
todos los casos será decisivo analizar el aporte de cada uno de los intervinientes en el
hecho investigado.

6.4.5. Circunstancias de lo ilícito

Si se tiene en cuenta que la circunstancia significa: “un accidente de tiempo, lugar o
modo que acompaña a un hecho”, puede verse enseguida que las circunstancias del
ilícito “no son meros occidentes temporales, espaciales o modales del comportamiento
antijuridico, sino que constituyen por si mismas, hechos o situaciones autónomas
relevantes para la determinación de la pena”.”

29
 6.5. La personalidad del procesado.
6.5.1. La personalidad.
La personalidad, es la organización psicofísica del individuo de la cual se desprenden
los patrones característicos de conducta, pensamiento (dentro de éste el intelecto).
Sentimientos, temperamento, destrezas y moralidad.
Por ello, Oscar López al referirse a la personalidad en materia penal, asevera que son:
“las condiciones morales que le son propias y le dan una fisonomía particular a un
hombre, de lo cual se concluye, que la personalidad es el modo de ser peculiar y
privativo de cada persona por sus cualidades morales”.
En la personalidad del procesado se deben tener en cuenta como elementos propios
para esta en la determinación de la pena los siguientes elementos:
A) La relevancia de la conducta previa y posterior al hecho
Este elemento es uno de los más complejos y el primer obstáculo se presenta en la
delimitación de la personalidad del procesado. En efecto, el concepto de las conductas
previas y posteriores al hecho sólo tiene sentido en tanto se pueda determinar con
precisión cual es la conducta constitutiva del hecho propiamente ilícito.
El problema se relaciona directamente con la graduación de culpabilidad. Si se parte de
un concepto estricto de culpabilidad por el hecho se podría sostener que la culpabilidad
se halla fijada sólo por éste y que no puede ser influenciada por ninguna otra
circunstancia.
En este sentido, algunos autores creerán que es imprescindible realizar una clara
Distinción entre el componente de acción y el del resultado. Quienes no acepten los
Postulados de una Teoría basada en el desvalor de la acción, afirmaron que la no
Producción del resultado es una causa legal para atenuar la pena. En esta misma línea
de Pensamiento dirán que, los esfuerzos del reo para reparar el daño o para llegar a un
Compromiso con la víctima, también operan aminorando el castigo.
En esta línea de pensamiento se ha dicho que medidas materiales e ideales de
indemnización respecto de la víctima deben reflejarse en una mejor posición del
imputado con respecto de la fijación de la pena y en determinadas circunstancias
pueden reducir la Sanción aplicable.
B) La intervención de la victima
El tema tratado en el punto anterior, introduce a otro aspecto de la valoración de la
Personalidad del imputado, que se relaciona con la importancia práctica que reviste la
conducta de la víctima en la materia que nos ocupa.
Los aspectos centrales de la influencia del accionar de la víctima son los siguientes: los
Efectos sobre las consecuencias del hecho, su influencia en la conducta del autor y la
significación de la víctima para la prevención especial y general.

30
En primer lugar, y para demostrar la trascendencia que tiene la participación de la
víctima en el ámbito del derecho penal, basta con recordar que si la víctima, en cuanto
titular del bien jurídico, teniendo la facultad de disponer del mismo, lo hace, su
consentimiento excluirá la tipicidad del ilícito.
Asimismo, en aquellos casos en los que su facultad de disposición no sea tan amplia,
su Aprobación al hecho, tendrá relevancia para graduar la pena aplicable. “Los
cualidades personales y sociales de la víctima también pueden ser relevantes para
poder valorar el grado de daño asumido por el autor. Así, por ejemplo, desde el punto
de vista de las consecuencias del hecho tienen efecto de incremento de la ilicitud
cuando el abuso se comete respecto de una persona enfermo, cuando se sustraen los
ahorros de un jubilado, los abusos sexuales a los niños, etc.
Así como determinadas conductas de la víctima juegan en contra del autor del ilícito,
otras no deben perjudicarlo. Por ejemplo, la omisión de la disminución del daño por
parte de la Victima debe ser resuelto a través de la Teoría de la imputación objetiva: al
autor sólo se le puede reprochar legítimamente la parte del resultado que le es
imputable y que sólo a él le correspondía evitar, otro problema a tratar en este punto se
relaciona con la actitud de la víctima que, de algún modo, “provoca” la comisión del
delito. La resolución de este tipo de cuestionamientos, en definitiva, depende de
decisiones de tipo valorativas que en la mayoría de los casos es subjetiva.
C) Las circunstancias personales del autor
A las circunstancias personales del autor pertenecen, entre otras, su edad, su estado
de salud, su sexo, su inteligencia, su educación su posición profesional y social. Las
consideraciones de las circunstancias personales del autor deben influir en la
determinación de la pena, porque estos aspectos indudables, inciden en la realización
del ilícito.
Esto rige especialmente para la cuestión relativa al posible efecto agravante de una
elevada posición profesional o social del autor cuando ella fundamenta deberes
incrementados sobre el bien jurídico lesionado.
El sexo, en cuanto tal, no es una causa suficiente para la diferenciación en la pena,
sino más bien, se le debe agregar puntos de vista especiales que caractericen la
situación del hecho (por ejemplo, por la mayor o menor agresividad impuesta sobre la
victima).
La calidad de extranjero no tiene, por lo general, efecto agravante o atenuante de la
pena. Sin embargo, su condición si debe ser tenida en cuenta si alega la existencia de
un error de prohibición ya que la mayor o menor evitabilidad del mismo puede tener un
efecto atenuante de la culpabilidad.
Para algunos autores, “la calidad de funcionario representa, por lo general, una causal
de agravación de la pena siempre y cuando se relacione el delito con algunas de sus
funciones públicas”. En síntesis, la situación personal del autor -su nivel de instrucción,

31
su origen social, su estructura familiar resulta determinante para poder establecer si él
pudo ser más prudente, si pudo conocer la antijuridicidad de su hecho o si, por ejemplo,
era capaz de no proceder conforme a la prohibición de la norma y actuar conforme a
ese conocimiento.
D) La conducta precedente
En la conducta precedente se encuentran dos factores a tomar en cuenta para la
valoración de la personalidad del procesado que son:
El antecedente personal la regla en la valoración de las antecedentes personales es
que se debe dejar fuera del análisis toda valoración relativa a la conducta precedente
del autor que no sea directamente relacionada con el delito procesado. Esta fórmula
impide que se agrave la pena del autor de un delito por su carácter o conducción de
vida.
La sección más relevante de la vida previa del autor son sus condenas anteriores.
Quienes sostienen lo contrario aciertan dando un buen fundamento: los antecedentes y
condiciones personales, educación, composición familiar permiten reconocer si el autor
tuvo mayor o menor autodeterminación” Un supuesto interesante de tratar es aquél que
prevé la posibilidad de atenuarle la pena al infractor de una ley, tras considerar que
tuvo antes del hecho una buena conducta.
¿Sería ésta una actividad legítima?
Hay que señalar que, a un planteo que legitime agravar o atenuar el castigo en función
de una conducta anterior al hecho puede oponérsele un argumento de gran peso: “la
ausencia de condenas anteriores no conforma por si solo una circunstancia atenuante.
En efecto, existe un obstáculo difícil de sortea: ¿cuáles son los medios probatorios que,
admisibles constitucionalmente, permiten sin vulnerar el principio de reserva o la
presunción de inocencia, verificar estos extremos?”
Este interrogante sólo puede ser contestado de la siguiente manera. La conducta
precedente del autor de un delito sólo puede ser valorada en forma limitada. Esto es
así puesto que poco aporta a la gravedad del delito la vida que “buena” o “mala” haya
llevado el autor hasta el día del ilícito.
La regla podría ser formulada de la siguiente manera: desde la óptica del ilícito y de la
culpabilidad, la conducta precedente sólo puede ser considerada en tanto y en cuanto
se refleje en forma directa con el hecho.
La reincidencia, el reincidente se define como aquel que habiendo alguna vez
delinquido vuelve a cometer un delito. En general la reincidencia es un concepto que se
adquiere en base a un antecedente (de haber sido condenado por un delito y un hecho
nuevo consecuente que es volver a delinquir). Cuando en base a una condena anterior
el sujeto vuelve a delinquir adquiere la calidad de reincidente. Existen básicamente dos
sistemas sobre la reincidencia:

32
 6.5.2. El sistema de la reincidencia ficta
Es el sistema de reincidencia en el cual ésta se adquiere sobre la base de una condena
independiente de que haya cumplido o no. Por ejemplo: Se puede haber condenado a
la pena de multa, basta que tenga el antecedente de una condena y vuelva a delinquir.
Para este sistema el condenado, aunque no fue nunca a la cárcel, si vuelve a delinquir,
es reincidente.

6.5.3. El sistema de la reincidencia legal

En este sistema hay reincidencia cuando habiendo cumplido total o parcialmente una
pena privativa de la libertad (no basta con ser condenado) cometa otro delito previsto
por la misma especie de pena (privativa de la libertad; si lo condenan o multan o
inhabilitan no es reincidente.
La doctrina y la jurisprudencia internacional, se han encargado de sostener que la
reincidencia debe ser valorada como agravante. “La reincidencia agrava la pena, no
porque agrave el delito cometido, sino porque al autor lo hace merecedor de una pena
mayor que la normal; según unos, porque esa pena es insuficiente en relación con su
sensibilidad, según otros, porque la recaída del autor en el delito a pesar de la condena
anterior, demuestra su mayor rebeldía frente a la ley penal y así su mayor peligrosidad
delictivo. Este último es el criterio que siguen muchas legislaciones penales.
Hay reincidencia siempre que el condenado por sentencia firme a pena privativa de la
libertad, dictado por cualquier Tribunal de un Estado, cometiere un nuevo delito, el
tiempo entre una y otra sentencia varía según la legislación penal que se aplique.
En el plano teórico de la reincidencia, no es relevante la opinión que sostiene que la
existencia de condenas anteriores conlleva una mayor culpabilidad. El fundamento de
tal afirmación es que, con la condena anterior el autor ya recibió el aviso de que debía
adecuar su conducta a las normas legales que rigen en la comunidad y que, en una
segunda oportunidad, a pesar de haber recibido esta primera advertencia, optó por
contrariar nuevamente las normas. Para esta concepción, parecería que la mayor
irreprochabilidad del infractor de la ley penal reside, no sólo en la existencia de
condenas cumplidas sino, principalmente en que ha cometido nuevos delitos, aun
cuando sobre éstos no haya recaído condena.
La Teoría de la advertencia argumenta que la mayor culpabilidad del autor reside en
que éste tiene una imagen más vivida de qué es lo que ocurre cuando se viola una
norma penal” con relación a la determinación de la pena y al establecimiento de un
marco de culpabilidad adecuado, la reincidencia es uno de los puntos más debatidos
en la doctrina,

33
 6.6. Principios jurídicos que rigen la determinación de la pena.
Los principios jurídicos que rigen la determinación de la pena se dividen en:
6.6.1. Principios generales de la determinación de la pena.
Los principios generales que rigen la determinación de la pena son:
A) PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LA PENA
Conforme a este principio la pena no puede conllevar malos tratos ni indignidad para la
persona. Acorde con este principio que limita el ejercicio de la potestad punitiva del
Estado, al penado se le debe preservar en su calidad de persona e indemnidad
personal, cuando se cumple con la tarea de determinar la pena imponible; por ello, a
ninguna persona se le puede someter a penas o medidas de seguridad perpetuas,
imprescriptibles, crueles, inhumanas, o degradantes.
En la doctrina el principio tiene tres axiomas distintos:
El primer axioma, se refiere al postulado de que en la ejecución penal al condenado se
le Deben garantizar condiciones mínimas de reclusión y que no se desconozca su
dignidad de persona.
El segundo axioma, alude al principio de respeto y reconocimiento de la dignidad
humana, pues la persona siendo un ente con valor por sí mismo no puede ser un mero
instrumento de imposición o ejecución de una pena por parte del Estado o de la
sociedad.
Por último, el tercer axioma hace referencia al principio de la prohibición de someter al
condenado a actos violentos, torturas o a tratos inhumanos o humillantes como
producto de la comisión de un delito.
B) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA
Este principio consiste en que el monto y clase de pena se impone en función de la
distinta gravedad del hecho.
La sanción penal debe corresponder a la gravedad y lesión del bien jurídico protegido,
de tal manera que las sanciones graves se destinen para los hechos punibles más
atroces y las más leves para los de menor entidad.
En otras palabras: la proporcionalidad tiene que ser tanto de índole cualitativa (a
infracciones de diversa naturaleza se les debe castigar con penas diferentes) como
cuantitativa (a cada hecho punible le debe corresponder una sanción que se
compadezca con su importancia).
Como corolario de este principio se tiene que la pena se limita en su uso e intensidad
de acuerdo a la gravedad del hecho reprimible cometido y/o de los riesgos objetivos o
subjetivos de la comisión del delito produzca en el bien jurídico protegido.

34
C) PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
De acuerdo a este principio la pena se impone ante un hecho dañoso y se adjudica
subjetivamente, Así para la determinación de la pena, uno de los criterios básicos de
individualización de la pena es el grado de culpabilidad, de tal manera que al agente se
le impone mayor o menor sanción atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad.
Conforme a este principio la pena se impone sobre la base de la responsabilidad
subjetiva, según la cual no hay pena sin culpabilidad, pues la sanción criminal solo
debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede serle reprochado o exigido al
agente de la comisión del delito.
Este principio comprende dos elementos:
En primer lugar, no puede ser castigado quien actúa sin culpabilidad, de donde se
deriva la exclusión de la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el mero
resultado;
En segundo lugar, la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad y su
imposición se hace atendiendo al grado de culpabilidad.
D) PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Según este principio la pena debe estar determinada en forma cierta y exacta por la
ley. Para mayor abundamiento, según este principio, la intervención punitiva del Estado
al determinar y ejecutar las consecuencias jurídicas del hecho punible (penas y
medidas de seguridad) debe regirse por el imperio de la ley y determinar la pena en
forma cierta y exacta en una ley previa a la comisión del delito, es decir que sólo la ley
expedida por el órgano legislativo está autorizada para regular la materia de las penas
y las medidas de seguridad, pues el poder legislativo es el único legitimado para
restringir los derechos de los ciudadano.
Asimismo, el principio significa que injerencia e intervención del Estado en el ámbito
punitivo, está limitada y controlada por el imperio de la Ley con miras a garantizar la
seguridad jurídica y lograr los cometidos del derecho penal en una sociedad
determinada.
De este principio emergen las garantías substantivas, procesales, y de ejecución penal
que también cobijan a las consecuencias jurídicas del hecho punible. Las garantías
substantivas implican que no hay pena o medida de seguridad sin ley previa, se
prohíbe así la analogía, salvo favorabilidad y que las penas deben estar consagradas
de manera clara, precisa, y concretizadas en la ley, para que no haya dudas en torno a
su contenido y alcance.
Por otra parte, las garantías de orden procesal comportan que toda consecuencia
jurídico penal tiene que ser impuesta en virtud de un proceso legal, proseguido por los
órganos y los jueces instituidos por la ley anterior a la comisión del delito. Como es
obvio, surge de estas garantías, el principio del debido proceso.

35
Finalmente, en el campo de la ejecución penal, el principio en estudio da lugar a que no
puede haber pena ni medida de seguridad sin adecuado tratamiento penitenciario y
asistencial, sin tratamiento humanitario y sin la resocialización.
E) PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LA PENA
Este principio consiste en que la pena no puede trascender la personalidad del
delincuente. Según éste principio, la sanción debe ser individual o estrictamente
personal y sólo puede alcanzar a quien ha transgredido la ley en su calidad de autor o
participe, mas no a terceros, así se encuentren ligados con el sujeto activo del
comportamiento punible por vínculos de amistad, credo político o religioso, sangre,
afectos, etc.
F) PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE DOBLE VALORACIÓN
La prohibición de la doble valoración establece que el Juez o Tribunal, no puede utilizar
al definir el marco punitivo aplicable a un tipo penal dos veces el mismo elemento en la
determinación de la pena. Es decir, no puede utilizar dos veces un mismo elemento y
ponderarlo ya sea para el grado de culpabilidad, la gravedad del delito, las
circunstancias del ilícito o la personalidad del procesado y, por tanto, no puede ser
valorada en una nueva oportunidad.
6.6.2. Principios procesales de la determinación de la pena.
Los principios procesales que rigen la determinación de la pena son:
A) SE DEBE FUNDAR EN LA SUBSUNCIÓN Y ADUCCIÓN
Como es bien sabido, la investigación judicial parte de la constatación empírica de que
se ha producido un determinado resultado. Un resultado anómalo, es decir, que rompe
la normalidad. Desde esa evidencia primaria, llevada al Juez habitualmente con un
conjunto de otros datos, éste tratará de reconstruir el caso en la totalidad de sus
elementos integrantes.
Fassone sobre la materia explica: “El Juez para la determinación de la pena a un
procesado opera fundado en dos reglas que actúan como premisas”. La primera la
subsunción, esta se halla bien determinada y contiene en si misma toda la información
relevante; así, operar la subsunción del caso concreto, es una simple aplicación, una
mera aplicación del contenido semántico de las premisas, que, si se hace con el
necesario rigor formal, garantiza la validez del resultado. O dicho de otra forma no es
más que reflejar en la sentencia penal lo probado por las partes sobre la pena a
imponerse al imputado.
Esta primera regia de la subsunción, no produce aumento de saber empírico, es decir,
no permite ir hacia adelante en el conocimiento, descubrir algo nuevo y por ello hay que
aplicar la segunda regla que es la abducción. Sin embargo, en la subsunción prima el
razonamiento deductivo, que como se sabe, utiliza una premisa mayor y una premisa
menor, a partir de las cuales se obtiene una conclusión.

36
La segunda regla es la de la aducción que se caracteriza, porque ella “…mira o
encontrar, cosas no probadas, pero con parte de la fijación de la pena y que deben ser
unidas a la norma penal sustantiva. Esto puede ser de más o menos fácil localización,
pero nunca susceptible de simple aplicación. Aquí el valor de verdad no está
plenamente garantizado por la validez de las premisas, por eso existe un riesgo”
El aducir, se conoce, por ejemplo, que fulano es una persona apacible, que no es
violenta, que es una persona honorable, que tiene una instrucción mínima por su forma
de expresarse, que es una persona humilde por la forma de vestir, etc., que es
justamente el punto de arranque del razonamiento. Se tiene o se puede llegar, además,
al conocimiento de ciertas reglas (máximas de experiencia) que pueden hallarse más o
menos codificadas, ser más o menos precisas, más o menos experimentadas, de
mayor o menor nivel de generalidad. Pero de su aplicación, una vez identificadas, no se
deriva una conclusión necesariamente válida, sino solo probable.
Porque, en suma, como escribió Peirce, mientras “la deducción prueba que algo tiene
que ser (…), la abducción sugiere meramente que algo puede ser” 22
B) EL PRINCIPIO PRO HOMINE
El principio pro homine no se encuentra expresamente establecido en ninguna norma y
se ha ido formando en la jurisprudencia penal, éste indica claramente “que debe
presumirse que cuando el Estado en alguna forma incumple los requisitos de la
determinación de la pena viola los derechos del acusado. No es algo que tenga que
demostrar el ciudadano, pero el Estado si debe probar que determinó una peno en
base a los principios establecidos en la Ley para la fijación de la pena”
El principio pro homine, tiende a hacer efectivo dentro de una visión global, el respeto
de la ley por parte de los jueces. Aquí se entra en el problema del arbitrio judicial y por
ello Albin Eser, manifiesta: “el margen de arbitrio judicial previsto en la ley con la sana
critica, no debe ser confundido con la irresponsabilidad judicial para dictar la sentencia
o falla; una cosa es que el Juez tenga libertad para interpretar la ley y valorar las
pruebas conforme o la sana crítica y otra distinta es que pueda hacer lo que quiera. El
Juez debe actuar como mandan las normas, en el marco de interpretación permitido
por ellas”.
Y acota, “en un Estado Social Democrático o democrático de derecho como codo uno
de ustedes lo quiera ver, no puede aceptarse que las llaves de lo justicio estén en
manos de quien no sigue las reglas de determinación de la pena, pues su función
cardinal es determinar el contenido axiológico de la norma jurídica para aplicarla al
caso concreto y este es un hecho concreto”.
C) DEBE TOMAR EN CUENTA TODO LO PROBADO YA SEA POR
SUBSUNCIÓN O POR ABDUCCIÓN

22
Sanders Peirce, Charles. La fijación de la creencia, p., 16, Estados Unidos, Popular Science Monthly, 1877.

37
Es decir que, al momento de la determinación de la pena, el Juez o Tribunal, también
debe tomar en cuenta todo lo probado, por subsunción, o abducción, y de manera
integral, guiar su decisión respecto a la imposición de una determinada pena.
D) NECESIDAD DE CONTRADICTORIEDAD PARA DICTAR LA SENTENCIA
El Juez o Tribunal, debe posibilitar el debate a la persona imputada, para conocer el
delito y la pena que pretende la parte acusadora (fundamentos y tipos).
E) PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA
El Juez no debe ingresar ningún tipo de factor que no se haya debatido previamente,
sea agravante o atenuante, fijándose, por lo tanto, en una limitación al Juez.
F) PRINCIPIO DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA
El Juez debe expresar en la sentencia toda aquella circunstancia, razón y fundamento,
que lo lleven a establecer la pena determinada.

6.7. Elementos sustanciales de la determinación de la pena en el dictado

de una sentencia.
Los elementos sustanciales de la determinación de la pena en el dictado de sentencia y
que son ineludibles para finar una pena justa son:
A) LOS REQUISITOS
Los requisitos, en sentido genérico, son todo aquello exigido por la ley para determinar
la pena, en este caso referido específicamente a la personalidad del procesado;
verbigracia la instrucción, la condición económica y social, etc.
B) LOS MOTIVOS
Los motivos son la suma probada ya sea por subsunción o abducción de los requisitos
establecidos por ley de la valoración de la personalidad.
Francisco Dall’anese, expresa sobre el respecto: “Todo que se llama motivación de los
requisitos de la valoración de la personalidad del procesado no es más que el conjunto
de elementos previstos en la ley para valora la personalidad del autor sobre el reproche
legal y que son examinados por el juzgador”
C) LA FUNDAMENTACIÓN DE CADA MOTIVO
La fundamentación de cada motivo consiste en la interpretación que hace el juez de
cada requisito previsto en la ley para demostrar la personalidad del procesado; es
decir, es el razonamiento que hace el juzgador sobre lo probado de la personalidad de
un procesado que sirven de sustento de la pena.

38
La fundamentación es la probanza razonada de los motivos, a esto se reduce el
misterio. La fundamentación debe ser progresiva y puntual y conforme a la
jurisprudencia penal desarrollada.

7. LA APLICACION DE LA PENA
La pena es una de las herramientas más importantes con las que cuenta el sistema
penal para responder a la comisión de delitos. La aplicación de la pena tiene como
finalidad la retribución del daño causado por el delito, la prevención de nuevos delitos y
la resocialización del delincuente. En este sentido, la pena es una medida de control
social que busca mantener el orden y la tranquilidad en la sociedad.
La aplicación de la pena comienza con la condena del delincuente por parte del órgano
jurisdiccional competente. La condena puede ser el resultado de un juicio oral y público,
en el que se garantice el derecho de defensa del acusado, o puede ser el resultado de
un proceso abreviado o de una confesión.
Una vez dictada la condena, se procede a la individualización de la pena, que consiste
en determinar la duración de la misma y su modalidad. La individualización de la pena
tiene en cuenta la gravedad del delito cometido, las circunstancias en que se cometió,
la personalidad del delincuente y las posibilidades de resocialización del mismo. La
individualización de la pena es una tarea compleja que requiere de la valoración de
múltiples factores y de la aplicación de criterios objetivos y subjetivos.
La modalidad de la pena puede ser privativa de libertad, restrictiva de derechos o
multa. La privación de libertad es la modalidad más común de pena y consiste en la
reclusión del delincuente en un centro penitenciario. La restricción de derechos puede
consistir en la prohibición de conducir vehículos, la inhabilitación para el ejercicio de
determinadas profesiones o actividades, la prohibición de acercarse a la víctima o de
comunicarse con ella, entre otras. La multa es una sanción económica que se impone
al delincuente y que tiene como finalidad la reparación del daño causado y la
prevención de nuevos delitos.
La aplicación de la pena privativa de libertad tiene importantes implicaciones para el
delincuente y para la sociedad en su conjunto. La privación de libertad implica una
restricción significativa de los derechos y libertades fundamentales del delincuente, lo
que puede tener importantes efectos negativos en su personalidad y en su capacidad
para reintegrarse a la sociedad una vez cumplida la pena. Además, la privación de
libertad tiene importantes costos económicos para la sociedad, ya que implica el
mantenimiento de centros penitenciarios y la contratación de personal especializado.
En este sentido, la aplicación de la pena privativa de libertad debe ser cuidadosamente
valorada y limitada a los casos en que resulte estrictamente necesaria para la
protección de la sociedad. La pena privativa de libertad debe ser una medida
excepcional y debe estar acompañada por programas de resocialización y reinserción
39
social, que permitan al delincuente adquirir habilidades y conocimientos que le permitan
reintegrarse a la sociedad una vez cumplida la pena.
La aplicación de la pena restrictiva de derechos tiene como finalidad la reparación del
daño causado y la prevención de nuevos delitos. Las restricciones de derechos pueden
ser especialmente efectivas en los casos en que el delito cometido tenga un
componente social o comunitario. Por ejemplo, en los casos de conducción bajo los
efectos del alcohol, la aplicación de la pena también tiene en cuenta el aspecto de la
ejecución de la condena, es decir, cómo se lleva a cabo la pena impuesta por el juez o
tribunal competente. Esto implica que la aplicación de la pena no se limita únicamente
a la imposición de la pena en sí misma, sino que también involucra su ejecución y
supervisión.
La ejecución de la pena puede variar según el tipo de pena impuesta y la legislación de
cada país. En general, la ejecución de la pena se lleva a cabo a través de un sistema
penitenciario, que puede incluir cárceles, centros de detención preventiva, prisiones,
etc. El objetivo del sistema penitenciario es proporcionar un lugar seguro y adecuado
para que los condenados cumplan su pena y, al mismo tiempo, ofrecer programas de
rehabilitación y reinserción social para reducir la posibilidad de reincidencia.
Sin embargo, la aplicación de la pena a menudo enfrenta problemas en la práctica. Por
ejemplo, puede haber sobrepoblación carcelaria, condiciones inhumanas de detención
y falta de recursos para programas de rehabilitación y reinserción social. Además, la
corrupción y el maltrato por parte de los funcionarios penitenciarios también son
problemas comunes en algunos sistemas penitenciarios.
Por lo tanto, es necesario garantizar una aplicación efectiva de la pena que respete los
derechos humanos de los condenados y que tenga en cuenta el objetivo de la
rehabilitación y reinserción social. Esto implica la necesidad de un monitoreo constante
y una supervisión adecuada por parte de las autoridades judiciales y penitenciarias, así
como una cooperación entre las diferentes agencias y organizaciones involucradas en
el sistema de justicia penal y penitenciario.
En sí, la aplicación de la pena es un aspecto clave del sistema de justicia penal que
involucra la imposición y ejecución de la condena impuesta por un tribunal competente.
La finalidad de la pena puede variar según la teoría jurídica adoptada, pero en general,
tiene como objetivo principal la prevención general y especial, la retribución y la
rehabilitación y reinserción social. La efectividad de la aplicación de la pena depende
de la calidad del sistema de justicia penal y penitenciaria, que debe garantizar el
respeto de los derechos humanos de los condenados y la implementación de
programas adecuados de rehabilitación y reinserción social.

7.1. La aplicación de la pena en Bolivia.

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En Bolivia, la aplicación de penas está regulada por la Ley N° 1760 del Código Penal y
el Código de Procedimiento Penal. Las penas pueden ser de tipo privativo de libertad,
restrictivas de derechos o pecuniarias.
Las penas privativas de libertad consisten en la reclusión o detención del condenado en
un centro penitenciario por un período determinado. La duración de la pena dependerá
de la gravedad del delito cometido. En Bolivia existen distintos tipos de centros
penitenciarios, como cárceles para hombres, mujeres y adolescentes. Las penas
restrictivas de derechos pueden incluir la prohibición de conducir, la privación del
derecho a ejercer ciertas profesiones o actividades, la prohibición de acercarse a
ciertas personas o lugares, entre otras.
Las penas pecuniarias implican el pago de una multa o indemnización al Estado o a la
víctima. El monto de la multa dependerá de la gravedad del delito cometido y de las
condiciones económicas del condenado.
Es importante destacar que en Bolivia existe la figura de la probación, que es una
medida alternativa a la privación de libertad para aquellos delitos de menor gravedad.
La probación permite al condenado cumplir una serie de condiciones impuestas por el
juez, como realizar trabajos comunitarios o someterse a tratamiento psicológico, a
cambio de evitar la privación de libertad.
En general, la aplicación de penas en Bolivia sigue los principios de legalidad,
proporcionalidad, humanidad y respeto a los derechos humanos.
El Código Penal boliviano, promulgado en 1972, establece disposiciones sobre la
aplicación de la pena en el país. A continuación, se mencionan algunos de los artículos
más importantes del Código Penal boliviano referentes a la aplicación de la pena:
 Artículo 12: Este artículo establece que la ley penal sólo es aplicable a los delitos
cometidos dentro del territorio boliviano, sin importar la nacionalidad del
delincuente.
 Artículo 14: Este artículo establece que las personas sólo pueden ser
condenadas por delitos que estén expresamente previstos en la ley penal.
 Artículo 18: Este artículo establece que las penas sólo pueden ser impuestas por
un juez o tribunal de justicia, y deben ser proporcionales a la gravedad del delito
cometido.
 Artículo 19: Este artículo establece que las penas no pueden ser impuestas de
manera retroactiva, es decir, no pueden ser aplicadas a delitos que se
cometieron antes de que la ley que establece la pena entre en vigencia.
 Artículo 20: Este artículo establece que las penas deben ser individualizadas y
considerar las circunstancias del delito y la situación personal del delincuente.
 Artículo 23: Este artículo establece que las penas privativas de libertad deben
ser cumplidas en lugares especiales de reclusión, que deberán ser
administrados por el Estado.

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  Artículo 26: Este artículo establece que las penas pueden ser suspendidas en
ciertas circunstancias, como cuando el delincuente es menor de edad, tiene
problemas de salud graves, es adicto a las drogas o el delito fue cometido bajo
coacción o amenaza.
Cumplir una pena en una penitenciaría en Bolivia puede ser una experiencia difícil y
complicada. Las condiciones de vida en las cárceles bolivianas varían dependiendo de
la institución y de la capacidad de la misma, pero en general, los centros penitenciarios
en Bolivia se caracterizan por la sobrepoblación, la falta de higiene, la escasez de
recursos y el hacinamiento.
Las personas que cumplen una pena privativa de libertad en Bolivia suelen compartir
celdas con varios reclusos, lo que puede dificultar la privacidad y aumentar el riesgo de
violencia y enfermedades. Las cárceles también suelen estar superpobladas, lo que
puede significar que las instalaciones sanitarias, las áreas comunes y las celdas se
encuentren en condiciones precarias.
Además, la falta de recursos en muchas de estas instituciones hace que los reclusos
tengan dificultades para acceder a servicios básicos, como atención médica, educación
y alimentación adecuada. En algunos casos, los reclusos deben depender de la ayuda
de sus familiares para sobrevivir dentro de la cárcel.
En general, cumplir una pena en una penitenciaría en Bolivia puede ser una
experiencia muy dura, y es necesario que las autoridades penitenciarias trabajen para
mejorar las condiciones de vida en estas instituciones y garantizar el respeto a los
derechos humanos de los reclusos.

7.2. Reglas para la aplicación de la pena.

La aplicación de la pena es un proceso complejo que está regulado por normas y
procedimientos específicos en cada país. Sin embargo, en general, las reglas para la
aplicación de la pena pueden incluir lo siguiente:
 Legalidad: La pena debe estar establecida por la ley y aplicarse solo a
conductas que estén tipificadas como delitos.
 Proporcionalidad: La pena debe ser proporcional al delito cometido, es decir,
debe ser adecuada a la gravedad del delito y no debe ser excesiva.
 Igualdad: La pena debe ser aplicada sin discriminación por motivos de raza,
género, religión u origen étnico.
 Presunción de inocencia: Toda persona tiene derecho a ser considerada
inocente hasta que se demuestre su culpabilidad más allá de toda duda
razonable.

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  Debido proceso: La persona acusada debe tener derecho a un juicio justo y
imparcial, así como a presentar pruebas y a contar con la asistencia de un
abogado.
 Individualización de la pena: La pena debe ser individualizada, es decir,
adaptada a las circunstancias específicas del delito y del delincuente.
 Humanidad: La pena debe ser aplicada sin incurrir en torturas, tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
Estas son solo algunas de las reglas que se deben seguir en la aplicación de la pena.
Las leyes y prácticas penales varían de un país a otro, por lo que es importante
consultar la legislación y la jurisprudencia local para conocer las reglas específicas en
cada caso.

8. Legislaciones comparadas.
8.1. El salvador, sistema penal.
El sistema penal en El Salvador se rige por el Código Penal de 1997, el Código
Procesal Penal de 1998 y otras leyes y regulaciones relacionadas con la justicia penal.
Este sistema busca garantizar la justicia, proteger los derechos de las víctimas y
acusados y combatir la delincuencia y la criminalidad en el país.
El sistema penal salvadoreño se divide en dos ramas principales: la rama penal y la
rama correccional. La rama penal se encarga de la investigación y persecución de
delitos, mientras que la rama correccional se ocupa de la ejecución de las penas
impuestas.
La rama penal está compuesta por la Fiscalía General de la República, que es el
órgano encargado de investigar y acusar a los presuntos delincuentes, y los tribunales
de justicia penal, que son los encargados de juzgar y sentenciar a los acusados. El
sistema de justicia penal salvadoreño establece la presunción de inocencia y garantiza
el derecho a un juicio justo y a la defensa legal. Además, reconoce el derecho de las
víctimas a participar en el proceso penal y a recibir una indemnización por los daños
sufridos.
En la rama penal, la Fiscalía General de la República tiene el papel fundamental de
investigar y presentar cargos contra los presuntos delincuentes. La Fiscalía tiene el
deber de investigar de manera objetiva e imparcial y de reunir pruebas suficientes para
demostrar la culpabilidad del acusado. En caso de que se presenten cargos, el
acusado tiene derecho a presentar su defensa legal y a ser juzgado por un tribunal de
justicia penal.
Los tribunales de justicia penal están compuestos por jueces de primera instancia,
jueces de segunda instancia y jueces de casación. Estos tribunales son responsables
de juzgar y sentenciar a los acusados en base a las pruebas presentadas por la
Fiscalía y la defensa legal. Los tribunales tienen la obligación de garantizar el debido
proceso y el respeto de los derechos humanos de los acusados.

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En cuanto a la rama correccional, esta se encarga de la ejecución de las penas
impuestas por los tribunales de justicia penal. En El Salvador, existen varios tipos de
penas, incluyendo penas privativas de libertad, penas de multa, penas de trabajos en
beneficio de la comunidad y penas condicionales. Las penas privativas de libertad se
ejecutan en centros penitenciarios, mientras que las otras penas se ejecutan en
libertad.
El sistema penitenciario en El Salvador ha sido objeto de críticas por su falta de
capacidad y condiciones degradantes en las cárceles. A pesar de los esfuerzos para
mejorar la situación en las cárceles, la sobrepoblación, la violencia y la falta de
recursos siguen siendo problemas comunes. Sin embargo, el gobierno ha
implementado programas para mejorar la calidad de vida de los reclusos y ofrecer
programas de rehabilitación y reinserción social para reducir la reincidencia.
Además, el sistema de justicia penal en El Salvador ha enfrentado retos en la lucha
contra la delincuencia y la criminalidad en el país. La tasa de homicidios en El Salvador
sigue siendo
El sistema penal salvadoreño ha sido objeto de críticas y controversias en diversos
aspectos. Una de las principales preocupaciones es la falta de acceso a la justicia para
la población, especialmente para los grupos más vulnerables como los indígenas, las
mujeres, los niños y los jóvenes. Además, se ha señalado la falta de independencia
judicial y la corrupción en el sistema judicial.
Otro aspecto problemático es el hacinamiento en las cárceles y la violación de los
derechos humanos de los reclusos, incluyendo la tortura y el maltrato. Según el informe
de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos en El Salvador, en 2020 había una sobrepoblación del 300% en las cárceles,
lo que ha generado condiciones inhumanas y degradantes para los reclusos.
En cuanto a la legislación penal, el Código Penal salvadoreño fue reformado en 1997 y
2015. La pena máxima es de 50 años de prisión, y existen penas para delitos como el
homicidio, el robo, la violación, el narcotráfico y el lavado de dinero. Sin embargo,
también se han cuestionado la excesiva severidad de las penas y la falta de
alternativas a la prisión, como programas de rehabilitación y reinserción social.
En cuanto a la aplicación de la pena, el sistema de justicia penal salvadoreño se rige
por un sistema mixto de acusatorio y inquisitivo. La Fiscalía General de la República es
la encargada de la investigación y acusación de los delitos, mientras que el Poder
Judicial es el encargado del juzgamiento y la imposición de la pena.
Desde el año 2016, El Salvador ha implementado el sistema penal acusatorio en
algunos departamentos del país, como parte de un proceso de reforma judicial y
modernización del sistema de justicia penal. Este sistema se basa en la oralidad, la
celeridad procesal y la participación activa de las partes en el proceso, con el objetivo
de garantizar una justicia más transparente, eficiente y accesible para la población.

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El sistema penal salvadoreño presenta importantes desafíos en cuanto al acceso a la
justicia, la independencia judicial, la protección de los derechos humanos de los
reclusos y la aplicación justa y equitativa de la pena. La implementación del sistema
penal acusatorio es un paso importante en el proceso de reforma del sistema de justicia
penal, pero aún se requieren esfuerzos y compromisos por parte de las autoridades y la
sociedad en general para garantizar una justicia efectiva y equitativa para todos los
salvadoreños.
8.2. Acción del gobierno contra las pandillas
La problemática de las pandillas en El Salvador es un tema complejo y multifacético
que ha afectado a la sociedad salvadoreña durante décadas. Desde la década de
1980, las pandillas han sido una fuente constante de violencia y delincuencia en el
país, y han sido responsables de una gran cantidad de homicidios, extorsiones, robos,
secuestros y otros delitos violentos.
Durante mucho tiempo, las autoridades salvadoreñas han luchado para hacer frente a
esta problemática, y se han implementado una serie de medidas para tratar de reducir
la violencia y el impacto de las pandillas en la sociedad. En las siguientes secciones, se
describen algunas de las acciones más significativas que se han tomado en El
Salvador contra las pandillas.
8.2.1. Antecedentes
Para comprender la respuesta del gobierno salvadoreño a las pandillas, es importante
entender algunos de los antecedentes históricos y sociales que han contribuido a la
situación actual. En la década de 1980, El Salvador fue escenario de una larga y
sangrienta guerra civil que duró más de una década. Durante este período, muchas
personas emigraron del campo a las ciudades, lo que llevó a una rápida urbanización y
un aumento de la pobreza y la desigualdad.
A medida que se desarrollaba la guerra civil, muchos jóvenes se vieron atraídos por las
pandillas como una forma de protegerse y defenderse en medio del conflicto armado.
Al final de la guerra, muchos de estos jóvenes se quedaron sin trabajo y sin
oportunidades, lo que los llevó a unirse a las pandillas de forma permanente.
Desde entonces, las pandillas han crecido en número y poder, y se han convertido en
una de las principales fuentes de violencia en el país. Actualmente, se estima que hay
más de 70,000 pandilleros en El Salvador, divididos principalmente en dos grandes
grupos: la Mara Salvatrucha (MS-13) y la Barrio 18.
8.2.2. Respuesta del gobierno salvadoreño a las pandillas
A continuación, se describen algunas de las medidas que el gobierno salvadoreño ha
tomado para hacer frente a la problemática de las pandillas.
1. Mano dura

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Una de las primeras medidas que se tomaron en El Salvador contra las pandillas fue la
implementación de políticas de "mano dura". Estas políticas se caracterizan por ser
extremadamente duras y punitivas, y se basan en la idea de que la mejor forma de
combatir la violencia es a través de la fuerza.
En la década de 1990, el gobierno salvadoreño implementó una serie de medidas de
mano dura, incluyendo la creación de unidades especiales de policía para combatir las
pandillas, la aprobación de leyes más duras contra el crimen y la violencia, y la
implementación de medidas de seguridad más rigurosas en las prisiones.
Sin embargo, a pesar de estas medidas, la violencia continuó aumentando, y las
pandillas se volvieron aún más violentas y poderosas. Muchos críticos argumentan que
esta medida de mano dura no han sido efectivas para reducir la violencia y que, de
hecho, pueden haber exacerbado el problema al aumentar la violencia y la retaliación
por parte de las pandillas.
2. Negociaciones de tregua
En 2012, el entonces presidente de El Salvador, Mauricio Funes, inició negociaciones
secretas con los líderes de las pandillas para intentar reducir la violencia en el país.
Estas negociaciones se llevaron a cabo en una prisión de alta seguridad y se centraron
en una tregua entre las pandillas MS-13 y Barrio 18.
La tregua se anunció públicamente en marzo de 2012, y durante los siguientes meses,
la violencia en el país disminuyó significativamente. Se informó de una reducción del
60% en el número de homicidios en los primeros seis meses de la tregua.
Sin embargo, la tregua fue criticada por muchos, incluyendo a la oposición política y a
las organizaciones de derechos humanos, por considerar que se estaba negociando
con criminales y que esto podía tener consecuencias negativas a largo plazo. Además,
algunos críticos argumentaron que la tregua solo beneficiaba a las pandillas y no
abordaba las causas subyacentes de la violencia.
La tregua finalmente fracasó en 2014, después de que se revelara que el gobierno
estaba realizando pagos secretos a las pandillas para mantener la tregua. Además,
muchos líderes de las pandillas fueron transferidos a prisiones de máxima seguridad, lo
que llevó a un aumento de la violencia.
3. Plan El Salvador Seguro
En 2013, el gobierno de El Salvador lanzó un plan integral para abordar la problemática
de las pandillas, llamado "Plan El Salvador Seguro". Este plan se basó en una
estrategia de cuatro pilares: seguridad ciudadana, prevención de la violencia,
rehabilitación y reinserción social y fortalecimiento institucional.
La estrategia de seguridad ciudadana incluyó la creación de la Fuerza de Tarea
Conjunta, un grupo de élite de la policía y el ejército encargado de combatir las
pandillas. También se creó el Sistema de Emergencias 911 para mejorar la respuesta a

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las emergencias y se implementaron medidas para mejorar la seguridad en las
escuelas y en el transporte público.
La estrategia de prevención de la violencia se centró en abordar las causas
subyacentes de la delincuencia y la violencia. Se crearon programas para brindar
oportunidades educativas y laborales a jóvenes en riesgo, así como programas de
apoyo para víctimas de la violencia y sus familias.
La estrategia de rehabilitación y reinserción social se centró en ayudar a los jóvenes
pandilleros a abandonar la vida de la delincuencia y la violencia. Se crearon programas
para brindar apoyo psicológico y educativo a los jóvenes en riesgo, así como para
ayudarlos a encontrar trabajo y reintegrarse en la sociedad.
La estrategia de fortalecimiento institucional se centró en mejorar la capacidad del
gobierno para enfrentar la problemática de las pandillas. Se implementaron medidas
para mejorar la coordinación entre las agencias gubernamentales, así como para
mejorar la transparencia y la rendición de cuentas.
A pesar de que el Plan El Salvador Seguro fue bien recibido por muchos, algunos
críticos argumentan que no fue lo suficientemente efectivo para reducir la violencia y
que se centró demasiado en medidas punitivas.
A lo largo de los años, el Plan El Salvador Seguro ha sido objeto de debate y
controversia. Mientras que algunos defensores lo ven como un esfuerzo importante
para abordar la violencia y la inseguridad en el país, otros lo han criticado por su
enfoque en la represión y la falta de atención a las causas subyacentes de la violencia.
Uno de los mayores desafíos que enfrenta el plan es la falta de recursos y
financiamiento adecuado. Aunque se han destinado fondos significativos para la
implementación del plan, muchos argumentan que no es suficiente para abordar la
complejidad de la problemática de las pandillas y la violencia en el país. Además, la
corrupción y la falta de transparencia en la asignación de fondos públicos también han
sido un obstáculo para la implementación efectiva del plan.
Otro desafío importante ha sido la falta de coordinación y cooperación entre las
diferentes agencias gubernamentales involucradas en la implementación del plan. La
falta de coordinación ha llevado a la duplicación de esfuerzos y la falta de coherencia
en la estrategia general, lo que ha afectado negativamente la efectividad del plan.
A pesar de estos desafíos, el Plan El Salvador Seguro ha logrado algunos avances
notables en la lucha contra las pandillas y la violencia. La implementación del plan ha
llevado a una disminución en el número de homicidios en el país, así como a una
reducción en los niveles de extorsión y otros delitos relacionados con las pandillas.
Además, el plan ha brindado apoyo y oportunidades a jóvenes en riesgo y ha ayudado
a algunos pandilleros a abandonar la vida de la delincuencia y la violencia.

47
En general, la problemática de las pandillas y la violencia en El Salvador sigue siendo
un desafío importante para el país y requiere de una estrategia integral y sostenible
para su abordaje. Es importante que el gobierno y la sociedad en general continúen
trabajando juntos para desarrollar soluciones efectivas y sostenibles para abordar esta
problemática compleja y en constante evolución.

9. Conclusiones.
La pena es uno de los conceptos fundamentales del derecho penal y una de las formas
más significativas a través de las cuales el Estado ejerce su poder punitivo. Durante
siglos, la pena ha sido una herramienta fundamental de la justicia y una forma de
mantener el orden social. Sin embargo, en las últimas décadas, se ha cuestionado su
efectividad y su justificación.
La evolución histórica de la pena ha sido larga y compleja, y ha estado marcada por
diferentes teorías y enfoques. Desde las teorías retributivas, que han enfatizado la
importancia de castigar al delincuente por su culpabilidad, hasta las teorías preventivas,
que han buscado prevenir el delito y rehabilitar al delincuente, pasando por las teorías
mixtas que han tratado de integrar elementos de ambas perspectivas.
En la actualidad, existe un amplio debate sobre el uso de la pena y su justificación. Por
un lado, hay quienes defienden la necesidad de una respuesta punitiva al delito,
basada en la idea de la retribución y la justicia. Por otro lado, hay quienes cuestionan la
efectividad de la pena para prevenir el delito y promover la resocialización, y proponen
alternativas más compasivas y restaurativas.
Es importante destacar que, independientemente de la perspectiva teórica que se
adopte, la pena sigue siendo una herramienta necesaria dentro del sistema de justicia
penal, ya que su función principal es proteger a la sociedad y mantener el orden social.
Sin embargo, es necesario encontrar un equilibrio entre la necesidad de castigar al
delincuente y la necesidad de prevenir el delito y rehabilitar al delincuente. Además, es
necesario tener en cuenta el contexto social y político en el que se aplica la pena, así
como las implicaciones éticas y morales de su uso.
En conclusión, la pena es un concepto complejo que ha sido objeto de debate durante
siglos. Su evolución ha estado marcada por diferentes teorías y enfoques, y en la
actualidad se sigue debatiendo su justificación y su efectividad. Es necesario encontrar
un equilibrio entre la necesidad de castigar al delincuente y la necesidad de prevenir el
delito y rehabilitar al delincuente, y tener en cuenta el contexto social y político en el
que se aplica la pena.

10. Bibliografía.

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Jiménez de Asúa, Luis. "Tratado de derecho penal: Parte General". Buenos Aires:
Losada, 1961.
Jiménez de Asúa, Luis. "La teoría de la prevención en el derecho penal". Buenos Aires:
Losada, 1950.
Zaffaroni, Eugenio Raúl. "Tratado de derecho penal: Parte general". Buenos Aires:
Ediar, 1981.
Bustos Ramírez, Juan. "La finalidad de la pena y sus fundamentos constitucionales".
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 25, 2005,
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Ferrajoli, Luigi. "Derecho y razón: Teoría del garantismo penal". Madrid: Trotta, 1995.
Informe Mundial 2021 de Human Rights Watch - El Salvador:
https://www.hrw.org/es/world-report/2021/country-chapters/el-salvador
Roxin, Claus. "La estructura de la teoría del delito". Ediciones Civitas, 1997.
Roxin, Claus. "Derecho Penal. Parte General". 5ª edición, Ediciones Civitas, 2003.
Informe de la Organización de los Estados Americanos (OEA) sobre el sistema
penitenciario de El Salvador:
https://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_elsalvador_sistema_penitenciario.pdf
Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sobre la
situación de los derechos humanos en El Salvador:
https://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/El-Salvador2020-es.pdf
Artículo de Reuters sobre la situación de las cárceles en El Salvador:
https://www.reuters.com/article/us-el-salvador-prisons-insight-idUSKBN1JG28O
Artículo de la BBC sobre la violencia en las cárceles de El Salvador:
https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-51866962

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