UNIVERSIDAD SAN PEDRO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA:

 FINES DE LA PENA
 PENA DE MUERTE
 FORMAS DE CONCLUSION DEL PROCESO PENAL
INTEGRANTES:

 NUÑEZ SANCHEZ DARENZUKA

 ROJAS QUIÑONES KARLA
 SERRANO RONCAL LYANNE
DOCENTE:
HUGO BRAVO ABANTO
CURSO:
ELECTIVO IV: SEMINARIO DE DERECHO PENAL
CICLO:
VI “B”

CHIMBOTE – PERÚ

2019
 DEDICATORIA
Este trabajo se lo dedicamos a nuestros padres por la ardua labor y esfuerzo
que tienen cada día para brindarnos nuestros estudios y alentarnos a seguir
cada día y también a nuestros maestros por la enseñanza que nos brindan y
nos llenan de conocimientos en el camino de nuestra carrera.
 PRESENTACIÓN
El trabajo que hoy presentaremos es todos aquellos que hemos podido
encontrar en libros manuales y medios alternativos de internet. Con el
único propósito de brindar y aportar más en el conocimiento de nuestros
compañeros dentro de nuestra carrera universitaria. El tema que
hablaremos es sobre los fines de la pena, pena de muerte y las formas de
conclusión del proceso penal.

Esperemos sea de mucha ayuda para nuestros compañeros del curso de

electivo iv y seminario de derecho penal y agradecemos de antemano la
valoración a nuestro trabajo.
 Contenido
DEDICATORIA................................................................................................................2

PRESENTACIÓN.............................................................................................................3

FINES DE LA PENA........................................................................................................5

1. CONCEPTO DE PENA.........................................................................................5

2. TEORÍAS SOBRE EL FIN DE LA PENA (ART. IX del título preliminar).........6

2.1. LA PENA Y SUS FINES EN LA LEGISLACIÓN PERUANA....................6

2.1.1. MEDIOS DE RESOCIALIZACIÓN TOMADAS POR EL INPE:............7

2.1.2. MEDIDAS DE SEGURIDAD..................................................................12

3. CLASES DE PENAS...........................................................................................16

4. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA PENA....................................................20

5. TEORÍA DE LA PENA DE MUERTE...................................................................31

5.1. OBJETIVO Y FIN............................................................................................33

5.2. DEFINICIÓN DE LA PENA DE MUERTE...................................................34

PENA CAPITAL- PENA DE MUERTE................................................................34

5.3. ARGUMENTOS CONTRARIOS A LA PENA DE MUERTE......................39

EL DERECHO NATURAL....................................................................................39

6. PENA DE MUERTE EN LA LEGISLACIÓN PERUANA...................................41

6.1. USOS................................................................................................................42

6.2. REGULACIÓN JURÍDICA.............................................................................42

6.3. APLICACIÓN..................................................................................................42

¿POR QUE EN EL PERÚ NO SE PUEDE APLICAR LA PENA DE MUERTE?...43

FORMAS DE CONCLUSION DEL PROCESO PENAL..............................................43

1. LAS EXCEPCIONES EN EL PROCESO PENAL PERUANO............................43

1.1 CONCEPTO:.....................................................................................................43

1.2. CARACTERES................................................................................................44

1.3. CLASES DE EXCEPCIONES:........................................................................44

 1.4. EL TITULAR DE SU EJERCICIO..................................................................45

1.5. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.........................................45

1.6. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE PARA DEDUCIRLA...................................45

1.7. EFECTOS PROCESALES...............................................................................47

1.8. EXCEPCIONES QUE CONTEMPLA NUESTRA LEGISLACIÓN.............47

2. EL SOBRESEIMIENTO EN EL PROCESO PENAL PERUANO........................60

2.1. CONCEPTO DE SOBRESEIMIENTO..........................................................60

2.2 PRESUPUESTOS.............................................................................................62

2.3. PROCEDIMIENTO DEL PEDIDO DE SOBRESEIMIENTO.......................65

2.4. PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ................................................................66

2.5. VALOR DEL AUTO DE SOBRESEIMIENTO..............................................71

3. LA SENTENCIA.....................................................................................................71

ART 398°CPP.- SENTENCIA ABSOLUTORIA...................................................71

ART 399° CPP.- SENTENCIA CONDENATORIA..............................................72

BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................73
 FINES DE LA PENA
1. CONCEPTO DE PENA

El concepto de pena se plantea, en principio, como un concepto formal. Pena es el mal

que impone el legislador por la comisión de un delito al culpable o culpables del mismo.

Con esta definición no se dice nada, sin embargo, sobre cuál es la naturaleza de ese mal
o por qué o para qué se impone. La respuesta a estas cuestiones es uno de los problemas
más discutidos de la Ciencia del Derecho penal y la polémica desborda incluso los
límites jurídicos, para convertirse en un tema de interés general para otras ciencias,
Sociología y Filosofía principalmente.

Si se quiere conseguir claridad en este asunto, debería distinguirse desde el principio

tres aspectos de la pena: La justificación, su sentido y su fin. Mientras que con respecto
al primer aspecto puede decirse que existe unanimidad, no ocurre lo mismo con respecto
a los otros dos,

La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para

mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una
comunidad. Sin la pena la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible. Su
justificación no es, por consiguiente, una cuestión religiosa ni filosófica, sino una
amarga necesidad.

Más discutidos son los problemas sobre el sentido y fin de la pena. Estos han
constituido el objeto de la llamada "lucha de Escuelas", que durante muchos años ha
ocupado el centro de gravedad de las discusiones y polémicas en la Ciencia del Derecho
penal. Aunque aquí no voy a ocuparme de esta polémica con detalle, expondré
sucintamente los tres puntos de vista principalmente mantenidos y el, estado, actual del
problema.

Tradicionalmente, se distingue entre teorías absolutas, teorías relativas y teorías

eclécticas o de la unión.

2. TEORÍAS SOBRE EL FIN DE LA PENA (ART. IX del título

preliminar)

a) Preventiva
b) Protectora
 c) Resocializadora

2.1. LA PENA Y SUS FINES EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

Los últimos procesos de reforma tienden, precisamente, a hacer de la pena un

instrumento de resocialización, sin abandonar su aspecto retributivo y preventivo
general. En el Código de Ejecución Penal, promulgado por D. Leg. 330 del 6 de marzo
de 1985, se dispone que la "ejecución de las penas y medidas privativas de libertad
tienen por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del internado a la
sociedad" arts. I del título preliminar. Mientras que en el nuevo Código penal de 1991,
en el artículo IX del Título Preliminar señala que la pena tiene fines de prevención,
protección y resocialización.

En el plano práctico, conduce a un "derecho penal" en que las personas devienen en

objeto de manipulación en las manos de un Estado todopoderoso. Para evitar este grave
peligro, no basta, como lo creía Maúrtua, contar con un sistema penitenciario
organizado con la perfección necesaria. La experiencia de los últimos años en el mundo
demuestra lo contrario. De allí que en países como Suecia, donde se han realizado serios
esfuerzos para aplicar los métodos de tratamiento más avanzados, exista una fuerte
corriente dirigida a reforzar un sistema penal basado en el reconocimiento de la
capacidad de culpabilidad y de responsabilidad de las personas.

En el código penal peruano, se determinan los fines de la pena, que deben ser cumplirse
en diferentes esferas. La prevención será a cargo de Sistemas de Prevención del delito,
desde los jóvenes, medidas legislativas y una buena y determinante participación de la
Policía Nacional. En cuanto a la protección está a cargo del Poder Judicial y los
Sistemas jurisdiccionales al imponer pena a los infractores y delincuentes que pueden
causar algún daño a la sociedad, a parte de la función de "castigo" la pena servirán para
proteger a la sociedad de individuos con tendencias delictuosas. En cuanto a la
resocialización, estará a cargo del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), quienes
mediante medidas que ejecute en sus centros penitenciarios intentar conseguir la
resocialización de los internos.

2.1.1. MEDIOS DE RESOCIALIZACIÓN TOMADAS POR EL INPE:

a. Trabajo penitenciario.

El trabajo es un derecho y deber del interno, según el código de Ejecución

penal, sus condiciones son en lo posible similares al trabajo en libertad. No
 tiene carácter aflictivo ni es aplicado como medida disciplinaria, ni atenta
contra la dignidad del interno.

El trabajo Penitenciario está considerado como uno de los elementos

fundamentales de Tratamiento del interno, constituye decisivamente en
su proceso de resocialización. El trabajo que realizan los internos procesados
tiene carácter voluntario. Las normas y directivas emitidas por el INPE
regulan la planificación, organización, métodos, horarios, medidas
preventivas de ingreso y seguridad del trabajo penitenciario. Las modalidades
de trabajo penitenciario se desarrollan a través de actividades profesionales,
técnicas, artesanales, productivas, artísticas y de servicios auxiliares.

Las actividades que se desarrollan en los establecimientos penitenciarios a

nivel nacional son:

El trabajo penitenciario es proporcionado por la Administración Penitenciaria,

a través de la Implementación de los talleres laborales de los establecimientos
penitenciarios en donde se vienen ejecutando
pequeños proyectos de inversión.

 Los propios medios del interno o de sus familiares.

 Entidades públicas y/o privadas a través de la
administración penitenciaria.

Carpintería, zapatería, tejido a

máquina, electrónica, mecánica automotriz, soldadura y forja, sastrería,
hidroponía, confecciones, cerámica y telares.

b. Talleres
Agricultura, confección de carteras, taller de cosmetología, cornoplastía,
filigrama, artesanía, juguetería, serigrafía, talabartería, tejido en yute,
cestería, manualidades, lavandería, ad - honorem y otros.
c. Principales actividades
En los Establecimientos Penitenciarios a nivel nacional se promueve
la Educación del interno en cumplimiento al código de Ejecución Penal
para la formación profesional o capacitación ocupacional. El interno
analfabeto participa obligatoriamente en los programas de alfabetización y
educación primaria de adultos. Se mantiene el derecho del interno de
disponer de libros, periódicos y revistas permitiendo vinculación con el
exterior.
El servicio educativo se presta a través de Centros de Educación
Ocupacional, Primaria y Secundaria de adultos, programas de
alfabetización y educación a distancia en concordancia con los dispositivos
vigentes en la materia de Educación.
El interno que no tenga profesión u oficio conocido está obligado
al aprendizaje técnico, de acuerdo a la aptitud, interés y vocación.
 La Administración Penitenciaria promueve la educación artística, la
formación moral cívica y las prácticas deportivas.
 La Administración Penitenciaria da facilidades al interno para que
estudie por correspondencia, radio y/o televisión.

La Redención de la pena por la educación, es un beneficio Penitenciario

que permite reducir el tiempo de pena al interno que desempeña una
actividad educativa, bajo el control de la Administración Penitenciaria.
Este beneficio fomenta el interés del interno por la educación, en
consecuencia la educación

Objetivos de la educación y capacitación penitenciaria:

1. Reeducar y capacitar a los internos a través de Cursos y Programas

Educativos.
2. Reinsertar a la sociedad a los internos que hayan cumplido y
aprobado las acciones educativas para que puedan desempeñarse
laboralmente en el Medio Libre.
3. Mejorar la metodología y técnicas de aprendizaje de los profesores
de los Establecimientos Penitenciarios con asesoramiento y apoyo
del Ministerio de Educación.
4. Sistemizar y uniformizar todas las acciones educativas que se
desarrollan en todos los centros de Educación Ocupacional (CEOS)
del país.
5. Gestionar la ampliación de servicios Educativos para los internos
de los Establecimientos Penitenciarios dándoles formación
Primaria y Secundaria de Adultos.
6. Gestionar y ampliar la creación oficial de CEOS.
d. Educación penitenciaria

De acuerdo al Código de Ejecución Penal, el interno tiene derecho a

alcanzar, mantener o recuperar el bienestar físico y mental. La
administración penitenciaria, en este caso el INPE, proveerá lo necesario
para el desarrollo de las acciones de prevención, promoción y recuperación
de la salud de la población penal.

e. Salud Penitenciaria En El Tratamiento De La Población Penal

El área de asistencia social desarrolla acciones necesarias que permiten

mantener las relaciones del interno con su familia. Por esa razón su trabajo
consiste en:

 Detectar, diagnosticar, investigar y analizar los problemas sociales

del binomio interno-familia.
 Intervenir brindando orientación y tratamiento a los problemas
sociales del binomio interno-familia, a través de la consejería
familiar, planificación, programación y promoción de acciones
sociales.
 Promover la restitución, mantenimiento y refuerzo del binomio
interno - familia a través de procesos individuales, grupales o
familiares.
 Contribuir al mejoramiento de la calidad de vida del binomio
interno-familia mediante el desempeño de roles, niveles de
autoridad, escala de valores y comunicación.
 Brindar educación social, con la finalidad de prevenir y disminuir
los índices de reincidencia en el delito, a través de programas
sociales, educativos, recreativos, culturales y otros acorde a las
características de cada población penitenciaria.
 Brindar atención asistencial a los hijos menores de 03 años de las
internas, a fin de garantizar el normal desarrollo de su
personalidad.
 Promover redes de soporte interinstitucional que coadyuven en el
tratamiento del binomio interno-familia, así como para canalizar
acciones de apoyo al interno de escasos recursos económicos.
  Participar en los equipos multidisciplinarios de los programas de
PCT y PROCETSS, de acuerdo a las normas y procedimientos de
la política de salud.
 Realizar gestiones, coordinaciones y visitas hospitalarias para la
atención de los casos de salud, si la situación así lo amerita.
 Participar conjuntamente con los miembros de los equipos
multidisciplinarios en los programas preventivos promocionales.
 Adecuar el quehacer profesional a los diferentes regímenes de vida
penitenciaria, mediante estrategias y metodologías de intervención.
 Promover la participación en las terapias grupales con temas
específicos.
 Derivar a las diferentes áreas de tratamiento los casos de internos
que requieran atención especializada.
 Participar como integrante de las comisiones de trabajo convocadas
por la superioridad.
 Integrar la junta de clasificación en los Establecimientos
Transitorios de Procesados y en los Establecimientos
Penitenciarios.
 Administrar los recursos humanos y materiales e institucionales.
 Desarrollar acciones de tratamiento en las áreas de penas
limitativas de derecho, post penitenciaria y sentenciados en el
medio libre; a fin de propiciar su reinserción familiar y social.
 Promocionar la labor post penitenciaria para despertar en los
distintos sectores sociales su compromiso frente a los liberados.
 Potenciar el sistema de apoyo a los liberados para evitar la
reincidencia.
 Coordinar con ONG, congregaciones religiosas, agentes pastorales
e instituciones públicas y privadas la canalización de apoyo para
los internos de escasos recursos económicos.
 Gerenciar las decisiones técnico-social y políticas, mediante la
planificación y ejecución de normas, directivas, proyectos y
convenios.
f. Asistencia Social
g. Asistencia post penitenciaria
El Código de Ejecución Penal (D.L. Nº 654, artículo 125º) señala que
la Asistencia Post Penitenciaria tiene como finalidad apoyar al
liberado para su reincorporación a la sociedad. Sus actividades
complementan las acciones de tratamiento penitenciario. La
Asistencia Post-Penitenciaria a los liberados de los Establecimientos
Penitenciarios es asumida por el personal penitenciario en ambientes
organizados fuera de los Establecimientos Penitenciarios en las
regiones donde se cuenta con la infraestructura adecuada.
En Lima, la Oficina de Asistencia Post penitenciaria se encuentra
ubicada en el Distrito de Surquillo y de la Provincia Constitucional
del Callao en Ciudad Satélite Santa Rosa.
En las Direcciones Regionales de Arequipa, Cusco, Puno, Chiclayo,
Huancayo existen oficinas encargadas de atender a los liberados en
cada provincia donde existe un Establecimiento Penitenciario.
El más grave inconveniente que tradicionalmente ha tenido la pena
privativa de libertad es la marginación social del delincuente, no solo
durante el cumplimiento de la condena sino aun después de haber
egresado del Establecimiento Penitenciario. Los efectos nocivos de la
ejecución de la pena privativa de libertad se extienden a los
familiares del interno que frecuentemente quedan en una situación
grave de desamparo material y moral. El problema del delito también
involucra a la víctima y sus familiares. Con el objeto de atenuar en lo
posible estos factores negativos que inciden sobre la vida del liberado
y de sus familiares, la ciencia penitenciaria aconseja reforzar los
lazos que lo unen a su familia y amistades creando una serie de
relaciones para que no se produzca ese aislamiento y apoyarlo para
que esté en condiciones de reincorporarse plenamente a la sociedad
para el cumplimiento de esta labor se tiene el apoyo de las Juntas
Post Penitenciarias que funcionan en las regiones penitenciarias y
estarán integradas por un equipo interdisciplinario con participación
de diversos representantes de las instituciones sociales.
 2.1.2. MEDIDAS DE SEGURIDAD
En el campo del derecho penal, culminado un proceso, hay dos alternativas: La primera
y más común es imponer una pena y, la segunda, es la aplicación de una medida de
seguridad.

El tema de las medidas de Seguridad se relaciona de manera directa con la

Imputabilidad. Nuestro Código Penal parte de la presunción de que todas las personas
son imputables, pero ha establecido ciertos casos de inimputabilidad, los cuales se
encuentran en el Art. 20° núm. 1: la anomalía psíquica, grave alteración de la
conciencia y alteraciones en la percepción; y Art. 20º núm. 2: el sujeto menor de 18
años es inimputable. Cuando el sujeto está incurso en alguna de estas situaciones en
forma parcial, es considerado como un inimputable relativo o disminuido. Las medidas
de seguridad son tratamientos que se brindan a los sujetos cuando están dentro de
alguno de los supuestos del Art.20° num.1 inimputabilidad total o relativa, y tiene
como fundamento evitar que estas personas consideradas como peligrosas, cometan
nuevos delitos.

La preeminencia que alcanzó la tesis de la prevención especial y la ineficacia de la pena

retributiva, en la manera como había sido concebida en los viejos códigos, hicieron que
irrumpieran en la legislación y en la doctrina una serie de recursos tendientes a facilitar
el tratamiento de delincuentes de acuerdo a su personalidad. Estos recursos son
designados con la denominación de medidas de seguridad, y que complementando o
suplantando a la pena deben cumplir con la prevención especial, es decir, disminuir o
hacer desaparecer las causas que hacen del agente un ser peligroso.

Los diversos movimientos propugnadores de un derecho penal de prevención especial,

exigen el abandono de la pena y su substitución por medidas de seguridad (Escuela
positivista italiana, Defensa social extrema.

Nuestro codificador, siguiendo a los proyectos suizos incorporó al sistema de sanciones

del Código diversas medidas de seguridad: el internamiento en un hospital u hospicio de
inimputables y/o imputables relativos. La aplicación de una de estas medidas requiere,
que la personalidad del agente se adecue a una de tales categorías, y que se haya
cometido una acción prevista en la ley como delito. En todos los casos, es indispensable
que el agente haya actuado culpablemente y se haga merecedor a una pena. Con esto se
restringe ya de manera sensible el poder del Estado a recurrir a este tipo de medios de
prevención de la delincuencia, los cuales representan en la práctica, como en el caso de
la pena, la privación o restricción de derechos inalienables de la persona humana.

En la dogmática penal, se han realizado tentativas para encontrar una justificación a

estas medidas. Welzel considera como base de las medidas de seguridad el principio
ético-social general, de que sólo puede participar, en forma íntegra en la vida en
comunidad, el que se deja dirigir por sus normas y como, según él, la libertad exterior o
social sólo se justifica en base a la posesión de una libertad interior vinculada
éticamente, se podrá limitar la libertad, mediante una medida de seguridad, a los agentes
que no sean capaces para tener esta libertad (enfermos mentales) o a los que no tienen
suficiente dominio sobre ella (viciosos, alcohólicos, etc. Stratenwerth, criticando la tesis
de Welzel, estima, por el contrario, que la justificación de las medidas de seguridad
debe buscarse en el interés preponderante de impedir la comisión de acciones
delictuosas.

FINES DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Si la función y el fin de la pena se muestran como un problema frecuentemente

discutido, no sucede lo mismo con respecto a la medida de seguridad, sobre la que
existe cierta unanimidad en admitir que su finalidad esencial es la de la prevención
especial.

De este fin preventivo-especial derivan dos problemas de gran trascendencia. Por un

lado, el señalamiento del necesario equilibrio entre las medidas político-criminales de
prevención de los delitos y las libertades individuales; por otro lado, la exacta
comprensión del término resocializar.

La mala utilización de las medidas de seguridad que puede transformarlas en un medio

de ataque contra las garantías individuales provoca cierta tensión con las reglas
esenciales del Estado democrático de Derecho. Una política criminal de medidas de
seguridad que aspire a ser compatible con los postulados de este modelo de Estado
deberá, en opinión de RODRÍGUEZ MOURULLO, rodear al sistema penal preventivo
de una serie de garantías dirigidas a evitar los peligros que las medidas de seguridad
pueden comportar para la certeza del Derecho. Estas son:

a. Vigencia del principio de legalidad ninguna declaración de peligrosidad sin estar

descrita en la ley; ninguna medida de seguridad sin regulación legal.
b. Exigencia de una previa comisión delictiva.
 c. Medidas de seguridad al servicio del individuo.
d. Eliminación de todo carácter aflictivo.

No se trata con todo esto, puntualizamos en parte con el propio RODRIGUEZ

MOURULLO, de defender una concepción individualista y radicalmente liberal del
Derecho y de la sociedad, sino de poner las prevenciones necesarias para frenar a
aquellos que aniquilan al individuo bajo el pretexto de una supuesta defensa social que
en definitiva, no es más que la defensa de los que mandan.

La segunda cuestión a la que se ha aludido es la relativa al contenido resocializador de

la medida de seguridad, que coincide en el Art. IX del Título Preliminar del Código
Penal actual.

REQUISITOS PARA APLICAR UNA MEDIDA DE SEGURIDAD (ART. 72°):

1. Que, el agente haya realizado un hecho previsto como delito, es decir, la

conducta realizada debe estar recogida dentro de un tipo penal.
2. Que del hecho y de la personalidad del agente pueda deducirse un pronóstico de
comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de
nuevos delitos.

Esto es lo que se conoce como un pronóstico de peligrosidad post-delictual, es decir,

esta medida se aplica para que el sujeto cometa delitos posteriores -futuros-.

Luego de cumplirse estos requisitos, debe examinarse la duración, la cual debe ser
proporcional a la peligrosidad delictual del agente (Art.73°l, la gravedad del hecho
cometido y los que probablemente cometería si no fuera tratado. La graduación de la
peligrosidad del sujeto depende de la opinión de peritos en la materia. Pero, tal como
señala el Dr. Prado Saldarriaga: "En todo caso, la ley no precisa los indicadores
concretos de peligrosidad, configurándose, por tanto, una noción ambigua y de corte
estrictamente normativo, afectando así el Principio de Legalidad".

Las medidas de seguridad no son penas y, por tanto, no se basan en el principio de

culpabilidad -reproche de la conducta-, sino en el principio de proporcionalidad -grado
de peligro.

 TIPOS DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

1. Internación.- Se aplica a los inimputables dentro de instituciones especializadas
en el tratamiento de estos sujetos, con fines terapéuticos o de custodia. La
duración de esta medida no puede exceder el máximo de legal de la pena
privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarle por el delito cometido.
La autoridad del centro de internación debe rendir un informe cada 6 meses al
Juez. Por ejemplo: en los manicomios.
Los establecimientos especiales de internación, según el Código de Ejecución
Penal de 1991 D. Leg. 654, son:
a. Centros Hospitalarios
b. Centros Psiquiátricos
c. Centros Geriátricos
d. Centro para madres con hijos, los que cuentan con local con guardería
infantil.
e. Centros para la ejecución de medidas de seguridad determinadas por el
Código Penal.
2. Tratamiento ambulatorio.- Esta medida se aplica a los inimputables relativos
conjuntamente con su pena. En este caso, a diferencia del anterior, el sujeto no
está recluido en una institución-sino que es examinado periódicamente
1. La Imputabilidad
Para poder analizar si una persona puede ser o no juzgado penalmente se
deberá tener en cuenta lo siguiente:
a. Ser mayor de 18 años (art. 20º inc. 2)
b. Tener capacidad psicológica (art. 20º inc.1)
 Anomalía Psíquica
 Grave alteración de la conciencia
 Sufrir alteraciones en la percepción que afecte su concepto de
la realidad
 No tener la capacidad de comprender el carácter delictuoso de
su acto

Si se tiene aquéllos requisitos se puede hablar de imputabilidad, si no se cumple

alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la
responsabilidad, pero tampoco se concurre totalmente en el artículo anterior, se
 procede a disminuir prudencialmente la pena hasta límites inferiores a su
mínimo legal (art. 21º).

Ejemplo. En el art. 20º, si la anomalía psíquica no es total, si posee cierto grado

de conciencia, el juez pondrá en práctica el artículo precedente.

En cuanto a la edad hay imputabilidad restringida en los siguientes casos:

a. Más de 18 años y menos de 21 años, basándose en la inmadurez del agente.

3. CLASES DE PENAS
El sistema de penas y medidas de seguridad que el legislador nacional adopto, incluyo a
las medidas de internamiento, penitenciaría, prisión, relegación, expatriación, multa e
inhabilitación.

Villavicencio nos dice que nuestra Constitución Política de 1993 se inspira en un Estado
social democrático de derecho (artículo 43); por ello, se declara que el régimen
penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad (artículo 139, inciso 22).

Las Clases de Sanciones Penales Aplicables están previstas en el Código Penal y de

conformidad con esté según el artículo 28º reconoce como clases de penas a:

1. La privativa de libertad (temporal y cadena perpetua)

2. Restrictivas de libertad (expulsión)
3. Limitativas de derechos (prestación de servicios la comunidad, limitación de
días libres e inhabilitación)
4. Multa
1. Pena Privativa de Libertad

La pena privativa de libertad impone al condenado la obligación de permanecer

encerrado en un establecimiento, la mas de las veces carcelario. El penado pierde su
libertad ambulatoria por un tiempo de duración variable que va de la mínima de dos días
hasta la cadena perpetua (art.29 del C.P.).

La pena privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, opera
como garantía institucional de libertades y la convivencia armónica a favor del bienestar
general.

Es necesario que durante la ejecución de la pena el condenado desarrolle un plan de

reinserción social. Pues la prevención especial asigna a la pena la función reeducadora,
resocializadora e integradora del delincuente a la comunidad. Ubica al hombre no como
un mero instrumento, sino como una finalidad más en búsqueda de su corrección o
curación. Por tanto se debe dar vital importancia al tratamiento penitenciario durante el
encierro del condenado. Con respecto a la cadena perpetua, regulada en el art 140 de la
Constitución, desde la perspectiva de la prevención especial negativa va a tener como
función alejar al delincuente de las personas, y así mantener a la sociedad libre de
peligro, en otras palabras tendrá como objetivo principal el alejamiento del condenado
para evitar la producción de delitos.

2. Penas Restrictivas de Libertad

Son aquellas que sin privar totalmente al condenado de su libertad de movimiento, le

imponen algunas limitaciones. Esta norma va en contra del Derecho de residencia (art.
2, inciso 11 de la Constitución; art. 13, de la Declaración de los Derechos Humanos;
art. 22 de la Convención Americana de los Derechos Humanos)

Las restrictivas de libertas que contempla el Código Penal en su artículo 30 son:

 La expulsión de un país, tratándose de extranjeros.

Se ha publicado en el Diario Oficial "El Peruano" con relación a las penas restrictivas
de libertad, Ley 29460 con fecha 27 de noviembre de 2009, la norma que en síntesis
suprime la pena de "expatriación", y todas aquellas disposiciones que se relacionaban
con la aplicabilidad de la misma.

3. Penas Limitativas de Derechos

Penas alternativas a las privativas de libertad de poca duración. Villa Stein nos dice que
la construcción de este sistema es una respuesta imaginativa al encierro para el supuesto
de que el caso concreto, dependiendo de la naturaleza de la infracción lo mismo que de
la culpabilidad del sentenciado, resulte a criterio del juez, más adecuado a la sociedad, a
la víctima y al propio sentenciado cumplir con estas penas alternativas, antes que de
padecer un encierro de corta duración.

Las penas limitativas de los derechos son según el artículo 31 del Código Penal:

a. Prestación de servicios a la comunidad (art. 34, del C.P.)

Consiste en la prestación de determinadas horas de trabajo no remunerado y útil a la

comunidad, prestado durante tiempo libre y días feriados a fin de no alterar los patrones
laborales del sentenciado. No se trata de trabajo forzado, se concreta en instituciones
educativas y municipales asistenciales o en obras públicas, en los que se debe tomar en
cuenta las aptitudes y hasta preferencias del sentenciado. La jornada de trabajo es de 10
horas a la semana, y en ningún caso deberá afectar la salud física o mental del obligado
ni su dignidad personal, la duración mínima de esta pena es de diez y la máxima de
ciento cincuenta y seis jornadas.

b. Limitación de días libres (art. 35, del C.P)

No afecta a la familia ni al trabajo del condenado pues la limitación de días libres,

normalmente afectara los fines de semana. El periodo fluctúa entre un mínimo de diez y
un máximo de dieciséis horas por fin de semana, el lugar se estructura con propósitos
resocializadores y educativos sin la características de un centro penitenciario.

c. Inhabilitación (art.36, del C.P.)

Esta pena consiste en la supresión de algunos derechos ciudadanos (políticos, sociales,

económicos, familiares).

Villa Stein nos dice que se admite modernamente que se trata de una pena infamante lo
que puede imprimirle anticonstitucionalidad conforme al art.36 del C.P.

La inhabilitación puede acarrear:

1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque

convenga de elección popular.
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter
público.
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia.
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero,
profesión, comercio, arte o industria que deban especificarse en la sentencia.
5. Incapacidad para ejercer la patria potestad, tutela o curatela.
6. Suspensión o cancelación de la autorización para optar o hacer uso de armas de
fuego.
7. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de
vehículo.
 8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones
que correspondan al cargo, profesión y oficio que se hubiese servido el agente
para comerte delito.

La pena de inhabilitación puede ser impuesta como principal o accesoria según el art.37
del C.P.

Como principal opera como limitativa de derechos y con ello de lo que se trata es de
una pena alternativa a la privación de liberta. Accesoria, se impone cuando el hecho
punible ha sido una de abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o
violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria
potestad, tutela, curatela y su duración será igual a la pena principal según el art. 39 del
C.P.

4. Multa

También conocida como pena pecuniaria, obliga al condenado a pagar al Estado una
suma de dinero fijadas en días-multa.

El Código penal peruano, regula la pena de multa señalando las siguientes

características:

a. La duración de la pena fluctúa de un mínimo de diez días a

trescientos sesenta y cinco días multas salvo disposición distinta de
ley (art. 42 del C.P.).
b. El limite a pagar por el condenado por concepto de multa no será
menor del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento
del ingreso diario, cuando viva exclusivamente de su trabajo (art.43
del C.P.).
c. El importe del día-multa es equivalente al ingreso promedio diario
del condenado y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas,
remuneraciones, nivel de gastos y demás signos exteriores de riqueza
(art. 40 del C.P.)

Villa Stein cita a Martin Batista y expone las siguientes ventajas y desventajas de la
pena de multa:

Ventajas:

 Compatible con la dignidad del sentenciado.

  No afecta la integración de la familia del condenado.
 No afecta el trabajo del condenado.
 Su carácter flexible permite su adaptación a las condiciones económicas del
condenado.
 No arroja mayores gastos para el Estado.

Desventajas:

 No es suficientemente preventiva.
 Se afecta el patrimonio y los ingresos familiares.
 La insolvencia del condenado puede llevar a la impunidad.
 Es discriminatoria.
 Es impersonal.

4. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA PENA

En el proceso de determinación judicial de la pena (que involucra la identificación de la
pena y la decisión acerca de si corresponde suspenderla o sustituirla) deben analizarse,
en función de los fines de la pena, las circunstancias fácticas del ilícito y las condiciones
personales de su autor.

Para orientar al juez penal en su actividad se han elaborado diferentes teorías que
pretenden crear criterios racionales para la imposición de medidas de carácter punitivo.

a. La idea de esta teoría es que la pena aplicable a cada injusto se halla en el

"triángulo mágico" de la culpabilidad, la prevención general y la
prevención especial.
Efectivamente, la teoría de la combinación sostiene que la pena debe retribuir el
ilícito según la culpabilidad del infractor, debe servir para reeducarlo y para
proteger a la sociedad de su eventual recidiva en el delito. Finalmente, como si
ello fuera poco, la imposición de una sanción punitiva debe servir de ejemplo
para el resto de la sociedad.
b. Teoría de la combinación
Esta elaboración sostiene que la pena adecuada a la culpabilidad no es una
magnitud exacta y que, por tanto, no puede ser establecida en un punto preciso.
 La teoría del ámbito del juego postula que existe un espacio cuyos límites están
fijados, hacia abajo, por la pena adecuada "ya" a la culpabilidad, y hacia arriba,
por un máximo "todavía" adecuado a la misma.
Esta formulación es desaprobada por quienes niegan la existencia de un "marco
de culpabilidad". Tal es el caso de Jescheck, quien asegura que si bien para un
hecho determinado no existe una pena que sea objetivamente justa considera
que, al individualizarla, el juez debe partir de la sanción que se adapte a la
culpabilidad del autor.
c. Teoría de la pena puntual
Para los partidarios de esta teoría la culpabilidad debe establecerse en forma
precisa: sólo existe una pena que se acomode a la culpabilidad del infractor.
Efectivamente, la teoría de la pena puntual niega la existencia de un "marco de
culpabilidad" y, por el contrario, afirma que la pena adecuada a la culpabilidad
es una sola y que el juez, al momento de decidir qué pena aplicar no puede
guiarse por los fines preventivos. En este sentido, es correcto afirmar que esta
teoría se fundamenta, principalmente, en la idea retribucionista de la pena.
Las críticas que se levantan contra la teoría de la pena puntual se vinculan con la
imposibilidad que existe -desde el punto de vista del conocimiento- de
determinar una medida exacta de la culpabilidad del autor del ilícito y,
asimismo, porque el concepto de culpabilidad puede ser definido en base a
criterios muy disímiles. Para ejemplificar lo expuesto basta con recordar que a lo
largo de la historia la culpabilidad fue definida, entre otros, sobre la base de
criterios morales, jurídicos, psicológicos y normativos.
d. Teoría del valor relativo
Esta teoría propone, como primer paso, que el juez gradúe la culpabilidad
teniendo como parámetro la gravedad del hecho.
Luego, cuando la magnitud de la pena ya fue fijada en un punto exacto, el
juzgador deberá seguir los criterios sentados por la prevención especial y decidir
qué clase de pena aplicar y de qué modo deberá cumplirse. Así las cosas, resulta
evidente que esta teoría le asigna a la culpabilidad la función de coadyuvar en la
determinación de la pena en sentido estricto y a la prevención el rol de orientar
en la decisión sobre de si hay que suspender o sustituir la pena por otra medida.
 En síntesis, la teoría del valor relativo divide el proceso de individualización de
la pena en dos etapas bien diferenciadas que se guían por criterios de
culpabilidad y de prevención.
Ahora bien, no debe dejar de remarcarse que los expositores de esta teoría no
demuestran cuáles son las razones o fundamentos que los guían para valerse de
pautas preventivas –y no de la culpabilidad- al momento de elegir qué pena
aplicar.
1. EL SISTEMA DE LOS ARTICULOS 40 Y 41 DEL CODIGO PENAL

La formación de la medida de la pena plantea como tarea previa, la constatación de

todos los factores de culpabilidad y de prevención aplicables en el caso concreto. El
conjunto de los hechos relevantes constituye la base fáctica de esta actividad.

Para la obtención procesal de los hechos, que influyen en la medida de la pena, se debe
partir de la premisa básica de que la aplicación de la pena es también realización de
derecho material y que se halla sometida a las mismas exigencias probatorias que rigen
en todo proceso penal para la cuestión de la culpabilidad. Ello importa reconocer que,
respecto del deber de instrucción del tribunal en el tratamiento de las peticiones de
prueba de las partes y del principio "in dubio pro reo" se deben aplicar las mismas
reglas que garantizan que el aseguramiento jurídico probatorio se organice sobre la base
de criterios legales.

El artículo 40 del Código Penal prescribe que para determinar la pena dentro del marco
penal señalado por cada figura legal, deben tomarse en consideración las circunstancias
atenuantes y agravantes particulares de cada caso. Por su parte, el artículo 41 del mismo
cuerpo legal brinda las pautas que deben valorarse.

Esta última norma enumera en forma no taxativa cuáles son los criterios decisivos al
momento de fijar la pena. Se trata, por consiguiente, de una enumeración enunciativa y
explicativa que no excluye uno solo de los elementos referentes a la persona o al hecho
dignos de ser considerados.

La técnica legislativa empleada en estas dos normas legales ha llevado a que autores
como Núñez sostuvieran que los artículos 40 y 41 nada dicen acerca del criterio con que
los jueces deben elegir la pena.
Por su parte, Soler explicaba que el primer inciso del artículo 41 sentaba pautas de tipo
objetivas –relativas al hecho- y el segundo, de tipo subjetivas –relacionadas con la
personalidad del autor-.

En la actualidad, autores como Patricia Ziffer consideran que esta separación no puede
ser sostenida de manera tan radical pues aun cuando es el primer inciso el que se refiere
al ilícito, la existencia de contenidos subjetivos que inciden en la determinación de su
gravedad hacen imposible mantener una división de este tipo.

El 46 inc. 3º del STGH contiene una disposición que, en lo que hace al proceso de la
determinación judicial de la pena, dispone que las "circunstancias que por sí mismas
constituyen un elemento del tipo legal" no pueden ser consideradas en la determinación
de la pena.

La prohibición de la doble valoración juega un papel determinante en el proceso

estudiado, ya que no se permite que aquéllas circunstancias que se hallan contenidas en
el tipo legal y que, con ello, han contribuido a determinar la magnitud de la pena,
vuelvan a ser consideradas en la formación concreta de la medida de la pena.

Si bien nuestro Código Penal no recepta una disposición como la prevista en la

legislación alemana, es necesario que se la considere vigente.

En efecto, la prohibición de la doble valoración se fundamenta en que el legislador, al

decidir acerca del marco punitivo aplicable a un tipo penal ha solucionado de manera
general cuáles son los factores que agravan la ilicitud y la culpabilidad y, por tanto, no
puede ser valorada en una nueva oportunidad.

En palabras de Maurach: "...Allí donde un elemento carezca de todo valor expresivo del
contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho individual, debido a su incorporación
general al marco punitivo, es improcedente su consideración en cuanto factor de
medición judicial de la pena".

a. La prohibición de la doble valoración para graduar la pena, el juez debe

prestar tanto atención al tipo del ilícito como al tipo de la culpabilidad. El
análisis de los factores que los agravan o atenúan debe ser realizado en forma
amplia, de acuerdo a las representaciones morales de la comunidad en su
conjunto.
En efecto, el ilícito culpable es la base de la determinación de la pena pues la
sanción penal debe ser proporcional al ilícito cometido, de lo que se infiere que
la medida de la pena se gradúa fundamentalmente de acuerdo a la gravedad de la
culpabilidad y, en este sentido, los factores generales y los individuales son
decisivos para la determinación del grado de culpabilidad y la gravedad de la
pena.
Por esta razón, en primera instancia, luego de haber individualizado la figura
legal aplicable al caso, el juez debe valorar qué alcance tuvo la lesión jurídica,
analizando la magnitud y cualidad del daño causado.
En efecto, nuestra ley ordena que, al momento de establecer la pena aplicable al
caso concreto el juez tenga en cuenta "la extensión del daño causado".
En el derecho penal este problema es tratado con la denominación de
"repercusiones del hecho". En esta legislación, este concepto, tomado en
términos amplios, abarca tanto las consecuencias típicas cuanto las extratípicas,
pudiendo ellas tomar la forma de lesión y puesta en peligro. Las consecuencias
típicas deben ser valoradas conforme a la intensidad y la extensión de la lesión
del bien jurídico (gravedad de las lesiones corporales, duración de la privación
de la libertad, medida de la puesta en peligro producto de haber conducido en
estado de ebriedad). Sin embargo, al considerar este tipo de consecuencias no
debe obviarse que existe la prohibición de la doble valoración.
Con relación a las consecuencias extratípicas, el problema de la prohibición de
la doble valoración no se plantea dado que tales consecuencias no forman parte
del tipo penal. Dentro del marco de las consecuencias extratípicas pueden
señalarse las que pueden padecer los parientes de la víctima (supuesto estado de
shock de los padres, etc.).
Relacionado con ello, el cuestionamiento que surge es si la lesión jurídica debe
medirse conforme la magnitud y cualidad del daño causado y si, incluso deben
computarse aquéllos estragos producidos fuera del ámbito del tipo.
No obstante el tratamiento que reciben las consecuencias extratípicas en
Alemania, en nuestro país, Patricia Ziffer opina que éste es un problema de
limitación de la causalidad y propone tratarlo según los principios de la teoría de
la imputación objetiva: "...sólo pueden interesar aquellas consecuencias que
puedan relacionarse con la acción típica por su especial relación de imputación
y, en este sentido, hablar de consecuencias extratípicas es poco feliz, pues una
 consecuencia que se encontrara fuera del tipo no debería ocupar ningún lugar en
la valoración del hecho".

b. Circunstancias referidas al hecho y a la culpabilidad

Este problema es uno de los más complejos en tanto el primer obstáculo se
presenta en la delimitación de la conducta delictiva. En efecto, el concepto de las
conductas previas y posteriores al hecho sólo tiene sentido en tanto se pueda
determinar con precisión cuál es la conducta constitutiva del hecho propiamente
ilícito.
El conflicto se relaciona con la valoración de la culpabilidad. Si se parte de un
concepto estricto de culpabilidad por el hecho se podría sostener que la
culpabilidad se halla fijada sólo por éste y que no puede ser influenciada por
ninguna otra circunstancia.
En este sentido, algunos autores creerán que es imprescindible realizar una clara
distinción entre el componente de acción y el del resultado. Quienes no acepten
los postulados de una teoría basada en el disvalor de la acción, afirmarán que la
no producción del resultado es una causa legal para atenuar la pena. En esta
misma línea de pensamiento dirán que, los esfuerzos del reo para reparar el daño
o para llegar a un compromiso con la víctima, también operan aminorando el
castigo.
En esta línea de pensamiento se ha dicho que medidas materiales e ideales de
indemnización respecto de la víctima mejoran su posición y en determinadas
circunstancias pueden reducir el monto de la sanción aplicable.
c. La relevancia de la conducta previa y posterior al hecho
El tema tratado en el punto anterior nos introduce a otro aspecto de la
determinación judicial de la pena que se relaciona con la importancia práctica
que reviste la conducta de la víctima en la materia que nos ocupa.
Los aspectos centrales de la influencia del accionar de la víctima son los
siguientes: los efectos sobre las consecuencias del hecho, su influencia en la
conducta del autor y la significación de la víctima para la prevención especial y
general.
En primer lugar, y para demostrar la trascendencia que tiene la participación de
la víctima en el ámbito del derecho penal, basta con recordar que si la víctima,
 en cuanto titular del bien jurídico, teniendo la facultad de disponer del mismo, lo
hace, su consentimiento excluirá la tipicidad del ilícito.
Asimismo, en aquellos casos en los que su facultad de disposición no sea tan
amplia, su aprobación al hecho, tendrá relevancia para graduar la pena aplicable.
Las cualidades personales y sociales de la víctima también pueden ser relevantes
para poder valorar el grado de daño asumido por el autor. Así, por ejemplo,
desde el punto de vista de las consecuencias del hecho tienen efecto de
incremento de la ilicitud cuando el abuso se comete respecto de una persona
enferma, cuando se sustraen los ahorros de un jubilado, los abusos sexuales a los
niños, etc.
Así como determinadas conductas de la víctima juegan en contra del autor del
ilícito, otras no deben perjudicarlo. Por ejemplo, la omisión de la disminución
del daño por parte de la víctima debe ser resuelto a través de la teoría de la
imputación objetiva: al autor sólo se le puede reprochar legítimamente la parte
del resultado que le es imputable y que sólo a él le correspondía evitar.
Otro problema a tratar en este punto se relaciona con la actitud de la víctima que,
de algún modo, "provoca" la comisión del delito. La resolución de este tipo de
cuestionamientos, en definitiva, depende de decisiones de tipo valorativas.
d. La intervención de la víctima
En todos los casos cobra especial relevancia la naturaleza de la acción y los
medios empleados para llevarla a cabo.
A la ejecución del hecho pertenece la elección de la modalidad de comisión del
ilícito, para lo cual es necesario conocer en qué lugar u hora fue cometido. Estas
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión -a las que alude el inciso 2º del
artículo 41- son útiles para revelar la gravedad del ilícito.
Asimismo, los medios utilizados para consumar el delito y la peligrosidad
emanada de ellos, ocupan un lugar importante en la determinación judicial de la
pena.
No obstante lo expuesto, también al valorar estas circunstancias debe cuidarse de
no evaluarlas doblemente. Esto es así ya que en muchos supuestos, las
circunstancias del hecho, ya constituyen el fundamento del tipo penal; y en esos
casos, la prohibición de la doble valoración impide que esa característica sea
considerada nuevamente.
 En efecto, en un robo calificado por el uso de un revólver cargado y apto para el
tiro, no se podría agravar el hecho por el uso del arma. Sin embargo, sí podría
considerarse que "es más peligroso" utilizar como arma un revólver cargado que
un palo de billar.
Las circunstancias que agravan o atenúan tipos penales básicos pueden ser útiles
para orientarnos en otros supuestos delictivos en los que existan diferencias
semejantes. Es lógico que, si se sigue esta guía, deberá identificarse previamente
la categoría de delitos que se va a agravar o atenuar.
En cuanto a la intervención del autor en el hecho corresponde hacer las
siguientes distinciones. La intervención de varias personas en un hecho
delictivo, revelará un ilícito más grave en cuanto represente un mayor poder
ofensivo para la víctima, derivado de las circunstancias de comisión del delito
plurisubjetivo.
Pese a que el artículo 45 del Código Penal prevé la misma pena para el partícipe
necesario o primario que para el autor, el ilícito de este último es más grave que
el del partícipe. Por ello, en todos los casos será decisivo analizar el aporte de
cada uno de los intervinientes en el hecho investigado.
e. La ejecución del hecho
Cuando el artículo 41 del Código Penal enuncia como circunstancias relevantes
para la determinación de la pena a la calidad de los motivos que determinaron al
autor a cometer el delito está haciendo referencia a uno de los contenidos de la
culpabilidad.
La letra del artículo 41 del Código Penal es clara. Al momento de evaluar cuáles
fueron los motivos que impulsaron al autor de un delito a cometerlo debe
tomarse en cuenta la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio o de
los suyos.
Generalmente, una situación económica apremiante, cuando fue la que condujo a
la realización de un delito contra la propiedad, será considerada como un factor
que disminuye el reproche penal.
Por el contrario, cuando el autor de un delito actuó movido por sentimientos de
odio, codicia, con placer ante un delito contra la vida o integridad física de una
persona, la doctrina es conteste en valorar este tipo de motivaciones en contra
del imputado, es decir, agravando el reproche penal. Sin perjuicio de ello, al
considerar este tipo de motivaciones debe cuidarse de no realizar dobles
 valoraciones. En efecto, toda vez que existen algunas normas penales que
incluyen en el tipo objetivo referencia a especiales elementos subjetivos, este
tipo de motivaciones no puede ser imputada contra el infractor en dos
oportunidades.
f. La calidad de los motivos del autor
El inciso 2º del artículo 41 del Código Penal hace mención a la personalidad del
autor como un aspecto de particular importancia al momento de graduar la pena.
A las circunstancias personales del autor pertenecen, entre otras, su edad, su
estado de salud, su sexo, su inteligencia, su educación su posición profesional y
social. Esta enunciación demuestra que el problema que aquí se plantea se
relaciona con el tratamiento igualitario de los casos llevados a estudio.
Al igual que los otros factores enunciados en este inciso, se plantea la cuestión
de si estos factores son relevantes sólo desde el punto de un enfoque de la
prevención especial o si también entran en consideración para determinar, en
cualquier caso, el monto de la pena a aplicar.
Asimismo podría llegar a discutirse si las consideraciones de las características
personales del autor deben influir o no en la determinación de la pena ya que, si
así se hiciera, se permitiría el análisis de la personalidad del autor, circunstancia
que no debería ser objeto de ningún juicio de valor.
Sin embargo, consideramos que –aún en un derecho penal de acto, sería
imposible no considerar determinados aspectos de la personalidad del autor ya
que ellos, es indudable, inciden en la realización de su ilícito.
Esto rige especialmente para la cuestión relativa al posible efecto agravante de
una elevada posición profesional o social del autor cuando ella fundamenta
deberes incrementados sobre el bien jurídico lesionado.
El sexo, en cuanto tal, no es una causa suficiente para la diferenciación en la
pena, sino más bien, se le debe agregar puntos de vista especiales que
caractericen la situación del hecho (por ejemplo, por la mayor o menor
agresividad impuesta sobre la víctima).
La calidad de extranjero no tiene, por lo general, efecto agravante o atenuante de
la pena. Sin embargo, su condición sí debe ser tenida en cuenta si alega la
existencia de un error de prohibición ya que la mayor o menor viabilidad del
mismo puede tener un efecto atenuante de la culpabilidad.
 Para algunos autores, la calidad de funcionario tampoco representa, por lo
general, una causal de agravación. Esto es así ya que lo común resulta que el
elemento de esa calidad determina la conminación penal en cuanto tal, de
manera que una valoración de esta circunstancia en la medida de la pena se
opone a la prohibición de la doble valoración.
En síntesis, la situación personal del autor -su nivel de instrucción, su origen
social, su estructura familiar- resulta determinante para poder establecer si él
pudo ser más prudente, si pudo conocer la antijuridicidad de su hecho o si, por
ejemplo, era capaz de motivarse en la norma y actuar conforme a ese
conocimiento.
g. Las circunstancias personales del autor
h. La conducta precedente
i. Reiterando lo que ya fue expuesto en párrafos anteriores: una concepción
estricta del principio de culpabilidad debe dejar fuera de análisis toda valoración
relativa a la conducta precedente del autor. Esta fórmula impide que se agrave la
pena del autor de un delito por su carácter o conducción de vida.
La sección más relevante de la vida previa del autor son sus condenas anteriores.
Quienes sostienen lo contrario aciertan dando un buen fundamento: los
antecedentes y condiciones personales -edad, educación, composición familiar-
permiten reconocer si el autor tuvo mayor o menor autodeterminación.
Un supuesto interesante de tratar es aquél que prevé la posibilidad de atenuarle
la pena al infractor de una ley, tras considerar que tuvo -antes del hecho- una
buena conducta. ¿Sería ésta una actividad legítima?
He de señalar que, a un planteo que legitime agravar o atenuar el castigo en
función de una conducta anterior al hecho puede oponérsele un argumento de
gran peso: la ausencia de condenas anteriores no conforma por sí sola una
circunstancia atenuante. En efecto, existe un obstáculo difícil de sortear: ¿cuáles
son los medios probatorios que, admisibles constitucionalmente, permiten -sin
vulnerar el principio de reserva o la presunción de inocencia- verificar estos
extremos?
Este interrogante sólo puede ser contestado de la siguiente manera. La conducta
precedente del autor de un delito sólo puede ser valorada en forma limitada. Esto
es así puesto que poco aporta a la gravedad del delito la vida que -"buena" o
"mala"- haya llevado el autor hasta el día del ilícito.La regla podría ser
 formulada de la siguiente manera: desde la óptica del ilícito y de la culpabilidad,
la conducta precedente sólo puede ser considerada en tanto y en cuanto se refleje
en forma directa con el hecho.
2. Los antecedentes personales
3. La reincidencia

La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino porque al

autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal; según unos, porque esa pena
es insuficiente en relación con su sensibilidad; según otros, porque la recaída del autor
en el delito a pesar de la condena anterior, demuestra su mayor rebeldía frente a la ley
penal y así su mayor peligrosidad delictiva. Este último es el criterio de nuestro Código
Penal.

Hay reincidencia siempre que el condenado por sentencia firme a pena privativa de la
libertad, dictada por cualquier tribunal del país, cometiere un nuevo delito (C.P., art. 50,
§ 1°). La reincidencia es ficta si basta la condenación anterior; es real, si el delincuente
tiene que haber sufrido la pena.

La condena anterior, que debe estar firme, vale decir, que no admita recurso alguno,
puede haber sido dictada en el país o en el extranjero.

La primera condena impuesta a la persona no se tendrá en cuenta a los efectos de la

reincidencia, cuando hubiere transcurrido otro término igual al de ella, que nunca
excederá de diez años ni será inferior a cinco (C.P., art. 50, § 4°).

En el plano teórico de la reincidencia, no es insular la opinión que sostiene que la

existencia de condenas anteriores conlleva una mayor culpabilidad. El fundamento de
tal afirmación es que, con la condena anterior el autor ya recibió el aviso de que debía
adecuar su conducta a las normas legales que rigen en la comunidad y que, en una
segunda oportunidad, a pesar de haber recibido esta primera advertencia, optó por
contrariar nuevamente las normas.

Para esta concepción, parecería que la mayor reprochabilidad del infractor de la ley
penal reside, no sólo en la existencia de condenas cumplidas sino, principalmente en
que ha cometido nuevos delitos, aun cuando sobre éstos no haya recaído condena.
La teoría de la "advertencia" argumenta que la mayor culpabilidad del autor reside en
que éste tiene una imagen más vívida de qué es lo que ocurre cuando se viola una norma
penal.

La teoría de la "advertencia" es tan ficticia como grotesca: la violación al principio de

inocencia es tan burda que no resiste el menor análisis. Por otra parte, de hacer propios
sus postulados debería admitirse que todos los operadores de la justicia penal -jueces,
fiscales, defensores, etc.- han recibido esta eventual "advertencia".

Con relación a la determinación de la pena y al establecimiento de un marco de

culpabilidad adecuado, la reincidencia es uno de los puntos más debatidos en la doctrina
nacional.

El artículo 41 del Código Penal ordena tomar en cuenta las reincidencias en que hubiere
incurrido el autor. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, se han encargado de
sostener que ésta debe ser valorada como agravante.

El fundamento de tal afirmación encuentra apoyo en el artículo 14 del Código Penal que
deniega a los reincidentes la posibilidad de acceder a la libertad condicional.

Ziffer opina que el carácter agravante de las sentencias condenatorias previas debería
quedar reservado para aquéllas que merecen la declaración de reincidencia; las demás,
podrían quedar fuera de análisis.

También en materia de reincidencia corresponde señalar que, la consideración misma de

circunstancias ajenas al hecho, debe encontrarse sujeta a estrictas restricciones respecto
de la interpretación, por tratarse de una excepcional desviación del principio de
culpabilidad por el hecho.

Finalmente, cabe hacer mención a la modificación introducida al artículo 50 del Código

Penal. En virtud de esta reforma se reemplazó el sistema de reincidencia "ficta" por el
de reincidencia "real". Hasta ese momento, sólo se exigía la preexistencia de una
condena, sin importar si había sido efectivamente ejecutada o no. La condena misma era
considerada como advertencia suficiente.

El nuevo artículo 50; en cambio, parece descartar la teoría de la advertencia en favor de

un concepto de reincidencia con contenido de prevención especial. Para que pueda
hablarse de reincidencia no basta con la mera declaración, sino que es necesario que
haya sido ejecutada la sentencia -cumplimiento de pena efectivo- y haberse demostrado
como insuficiente.

5. TEORÍA DE LA PENA DE MUERTE

Es la privación de un bien jurídico que el poder público, a través de sus instituciones
impone a un individuo que ha cometido una acción perturbadora del orden jurídico. Al
principio de la historia la pena fue el impulso de la defensa o de la venganza, es decir, la
consecuencia de que un ataque injusto. Actualmente la pena de muerte ha pasado a ser
un medio con el que cuenta el Estado para preservar la estabilidad social.

El concepto de pena ha tenido varias definiciones. Para Raúl Carrancá y Trujillo, es "un
tratamiento que el Estado impone a un sujeto que ha cometido una acción antisocial o
que representa una peligrosidad social, pudiendo ser o no ser un mal para el sujeto",
para el famoso jurista Carrara, citado por el mismo Raúl Carrancá, la …"pena es de
todas suertes un mal que se infringe al delincuente, es un castigo; y como tal, atiende a
la moralidad del acto; al igual que el delito, la pena es el resultado de dos fuerzas: la
física y la moral, ambas subjetivas y objetivas…"

Para Edmundo Mezger, la pena en sentido general, dentro de la que se incluye la pena
de muerte…"es una privación de bienes jurídicos que recaen sobre el autor del ilícito,
con arreglo al acto culpable; imposición de un mal adecuado al acto".

Para Franz Von Lizt, "es el mal que el juez infringe al delincuente a causa de un delito,
para expresar la reprobación social respecto al actor y al autor".

Fernando Castellanos Tena dice que "es castigo legalmente impuesto por el Estado al
delincuente, para conservar el orden jurídico"; para Constancio Bernardo Quiroz, citado
por Castellanos Tena, la pena es "la reacción social jurídicamente organizada contra el
delito".

Para Ignacio Villalobos, es "un castigo impuesto por el poder público, al delincuente,
con base en la ley, para mantener el orden jurídico".

De lo anterior podemos establecer que Edmundo Mezger, Von Lizt, Ignacio Villalobos,
así como castellano Tena, estaban de acuerdo en que la pena es un castigo, un deterioro
o mal contra el delincuente. Para estos autores el castigo tiene varias causas inmediatas;
para Castellanos Tena y Mezger, es la misma ley para mantener con ello el mismo orden
jurídico establecido, para el último la pena se impone como una retribución y es
consecuencia del acto, adecuada al mismo; para Von Lizt, esta se aplica en base a la
reprobación social del acto.

Constancia Bernoldo Quiroz no considera a la pena como un mal, sino que lo enfoca
como dialéctica, pues la considera como la antítesis de la conducta y el delito, lo cual
debe ser legal.

Raúl Carranca y Trujillo, no consideran a la pena como un castigo, sino como una
medida de readaptación. De todo lo anterior se puede concluir que los autores
mencionados consideran a la pena como dos direccionales: como un castigo y como un
medio para alcanzar otros fines determinados.

En conclusión, el concepto de pena implica el castigar a quien resulte penalmente

responsable de un ilícito; es la reacción legal que el Estado tiene y utiliza contra quien
demuestre ser un peligro para la sociedad; la pena es el medio que responde a la justicia.

5.1. OBJETIVO Y FIN

Se ha considerado que la pena tomada como castigo tiende a reprimir la
conducta antisocial, sin embargo, para la doctrina, la justificación de la pena
presenta dos hipótesis, por un lado la pena tiene un fin específico, se aplica
"quía peccatum est"; (a quien está pecando); y por el otro lado se considera
en forma casuística, como medio para la consecución de fines determinados,
se aplica "en peccetur" (para que nadie peque).

Tales supuestos dan origen a una hipótesis más, la tesis ecléctica, la que no
se conforma con darle a la pena una sola característica; a estas corrientes se
las conoce como teorías absolutas, teorías relativas y corrientes mixtas.

Las generalidades de las teorías son:

• Teorías absolutas, afirman que la pena se justifica a sí misma y no es un

medio para otros fines.
• Teorías relativas, sostienen que la pena es un medio para obtener fines
ulteriores y se dividen a su vez en teoría relativa de la prevención
general; es decir, que la pena será entendida como un propósito de
prevención para los demás; y teoría relativa de la represión especial, la
pena se impone y surte efecto en el delincuente.
• Teorías mixtas, respalda la prevención general mediante la retribución
justa.

En este orden de ideas, la pena para la mayoría de los pensadores juristas

tiene como fin último la justicia y la defensa social.

Ignacio Villalobos sostiene que la pena para que sea eficaz, deberá ser:
intimidatorio, por lo que será aflictiva; ejemplar, por lo que debe ser
publica; correctiva, por lo que deberá disponer de medios curativos;
educativa y de adaptación; eliminatoria y justa.

5.2. DEFINICIÓN DE LA PENA DE MUERTE

PENA CAPITAL- PENA DE MUERTE.
"Sanción penal que ordena la privación de la vida al delincuente. Ejecución
que tiene muchas variantes, pero en común deben matar a quien se aplique".
Privación de la vida impuesta por los tribunales del Estado. La pena consiste
en ejecutar al condenado.

La pena de muerte, es "la sanción jurídica capital, la más rigurosa de todas,

consistente en quitar la vida a un condenado mediante los procedimientos y
órganos de ejecución establecidos por el orden jurídico que la instituye".

Para Ignacio Villalobos la pena de muerte o pena capital es "la privación de

la vida o supresión radical de los delincuentes que se considera que son
incorregibles y altamente peligrosos".

Por lo tanto se concluye que la pena de muerte es la eliminación definitiva

de los delincuentes que han demostrado ser incorregibles y por lo tanto un
grave peligro para la sociedad.

CORRIENTES ABOLICIONISTAS.

Existen también algunos pensadores que no justifican el restablecimiento de

la pena de muerte, aun cuando no se pueda decir que son abolicionistas
propiamente dichos.

Acerca de la pena de muerte, Castellanos Tena manifiesta que "revela la

práctica que no sirve de ejemplo para quienes han delinquido, pues en los
lugares donde existe sigue delinquiéndose, además es bien sabido que
muchos condenados a muerte han presenciado anteriores ejecuciones".

Mario Ruiz Funes, también se pronuncia en contra de la pena de muerte, al

expresar que "la aplicación de la pena de muerte no termina con su crueldad
cuando se extingue la vida de quien fue condenado, pretende también
causarle daño moral, que sobreviva su mera memoria y el recuerdo que
pueda quedar de el en la conciencia delictiva. Además infringirle la muerte,
se le castiga con la infamia".

Francisco González de la Vega, se pronuncia también en contra de la pena

de muerte y dice que "México presenta, por desgracia, una tradición
sanguinaria; se mata por motivo político, social, religioso, pasional, y aun
por puro placer de matar; la ley "ley fuga", la ejecución ilegal de presuntos
delincuentes, es otra manifestación de la bárbara costumbre; las
convulsiones políticas mexicanas se han distinguido por el exceso en el
derramamiento de sangre".

Por su parte Sebastián Soler, manifiesta que "no es exacto afirmar que la
introducción de la pena de muerte disminuye la criminalidad, ni que en
estados abolicionistas la criminalidad sea menor que en los demás. Las
variaciones en la criminalidad no son explicables por su relación con la
severidad de las penas, el asunto es mucho más complejo. En realidad debe
observarse que quienes apoyan la aplicación de la pena de muerte por la
función intimidante, no comprueban su hecho, sino que opinan según su
parecer, dando por establecido una serie de necesidades genéricas, y
latentes, que autorizan al Estado a destruir al individuo".

Raúl Carranca y Trujillo, dice que "la pena de muerte es en México

radicalmente injusta e inmoral, porque el contingente de delincuentes que
estarán amenazados de condena judicial de muerte se compone en su gran
generalidad, de hombres económica y culturalmente interiorizados; los
demás delincuentes, por su condición económica o social superior no llegan
jamás a sufrir proceso y menos llegarían a surgir la irreparable pena; pero
además el delincuente de otras clases sociales delinque contra la propiedad y
solo por raras excepciones contra la vida e integridad personales, y jamás
tendrían como consecuencia la pena de muerte. Por lo tanto, esta pena se
aplicaría casi exclusivamente a hombres humildes; delincuentes estos que
son víctimas del abandono que han vivido por parte del Estado y la
sociedad, víctima de la incultura, de la desigualdad y miseria económica, de
la deformación moral de los hogares donde se desarrollaron, mal
alimentados y tarados por herencia alcohólica, y degenerados. El Estado y la
sociedad entera son los principales culpables de esto, y en lugar de la
escuela de la solidaridad que los adapte a una vida social digna y elevar el
nivel económico de la población, el Estado opta por suprimir la vida".

Ahora bien, de lo anterior se desprende para Castellanos Tena, que la pena

de muerte es ejemplar para los lugares donde se sigue delinquiendo, ya que
es allí donde se demuestra que no hay real intimidación, sino que la única
amenaza es para con la vida y contra esa se esgrimen los más altos valores
humanitarios. Tampoco podemos decir que no intimida, pero también
debemos reconocer que si anteriores delincuentes presenciaron penas de
muerte y continúan delinquiendo, es solo una demostración que es
incorregibles. Ignacio Villalobos alega que muchos han presenciado de una
ejecución o tuvieron noticias de ellas no significa que la intimidación y la
ejemplaridad no son eficaces en forma absoluta". Para Mario Ruiz Funes, se
advierte que la pena de muerte es cruel e infamante.

En cuanto a la afirmación de Sebastián Soler que no es exacto afirmar que la

disminución de la pena de muerte disminuye la criminalidad, podemos
agregar que "si se ha repetido también que si se conoce el número de los que
han delinquido a pesar de la conminación mortal, se ignora el de aquellos
cuya abstención se ha logrado, hecho este estudio de esta objeción cifrada
en el aserto de que la muerte no intimida, sin repetir que el fin primordial de
esa pena es la eliminación de los sujetos incorregibles y excepcionalmente
peligrosos, y la intimidación y ejemplaridad tiene aún en su real existencia,
una importancia secundaria".

CORRIENTES QUE LA JUSTIFICAN

Desde la antigüedad, si bien es sabido sobre la existencia de la pena de

muerte, no se sabe que se hayan suscitado polémicas doctrinarias al
respecto, es decir, en torno a su necesidad o licitud. Probablemente fue
PLATON quien inicio una teoría sobre ello, ya que justifico la pena de
muerte como medio político para eliminar de la sociedad a un elemento
nocivo y pernicioso y sostiene que "En Cuanto Aquellos Cuyo Cuerpo Esta
Mal Constituido Se Les Dejara Morir Y Se Les Castigara Con La Muerte,
Aquellos Otros Cuya Alma Sea Mala E Incorregible Se Los Dejara Morir,
Es Lo Mejor Que Se Puede Hacer Por Ellos".

Platón considera que el delincuente es incorregible por ser un enfermo

anímico e incurable, y que por lo mismo constituye el germen de
perturbaciones y aberraciones de otros hombres. Por tal razón, para esta
especie de hombre, la vida no es una situación ideal, y la muerte es el
recurso que existe para solucionar socialmente el problema.

Lucio Anneo Séneca, gran exponente de la literatura latina y gran

representante del estoicismo ecléctico, con su obra "DE IRA", para él, los
criminales son considerados como el resultante de un conjunto de anomalías
mentales y biológicas, cuya eliminación sólo es posible conseguir mediante
la muerte. Decía el autor: "…y que reserve el último, de tal forma que nadie
muera, sino aquel cuya muerte es para él mismo un beneficio".

Santo Tomas de Aquino, en su máxima obra "La suma teológica" (parte II,
cap. 2, párrafo 64) sostiene que "todo poder correctivo y sancionatorio
proviene de Dios, quien lo delega a la sociedad de hombres; por lo cual el
poder público está facultado como representante divino, para imponer toda
clase de sanciones jurídicas debidamente instituidas con el objeto de
defender la salud de la sociedad. De la misma manera que es conveniente y
lícito amputar un miembro putrefacto para salvar la salud del resto del
cuerpo, de la misma manera lo es también eliminar al criminal pervertido
mediante la pena de muerte para salvar al resto de la sociedad".

La Escuela Clásica del derecho natural ha admitido la pena de muerte, con

algunas variantes en sus consideraciones, Juan Bodino, Samuel Puffendorf y
Hugo Grocio, coinciden en que esta es necesaria como instrumento de
represión; en que no existe contradicción entre el pacto social y la
institución de esta pena, ya que un cuerpo social que se forma y se organiza
a través de la unión de una multiplicidad de individuos, tiene una
organización, una voluntad y un conjunto de necesidades distintas y, por
cierto, superiores a las de los sujetos que lo integran, siendo admisible que
en función de las necesidades sociales se tenga que sacrificar en ocasiones la
vida de uno de ellos, para defender la vida y seguridad de todos.

Ignacio Villalobos afirma que a la pena de muerte se la puede considerar

justa, eliminatoria y selectiva; ya que es un medio de defensa con que cuenta
la sociedad y es eliminatoria para sujetos excepcionalmente peligrosos y
nocivos que aun estando en las cárceles resulta en vano intentar corregirlos
y selectiva porque previene reproducción.

Como se puede inferir, la pena de muerte para algunos es lícita porque la

sociedad la utiliza como medio de conservación; insustituible porque es
ejemplar como ninguna otra pena; para otros es necesaria porque constituye
un medio de legítima defensa para la sociedad; nosotros estamos de acuerdo
en que la pena de muerte es eliminatoria y selectiva, así como intimidatorio
y justa pero sobre todo necesaria.

Cesare Beccaria, deliberadamente se ha querido dejar para el final de este

capítulo, por la siguiente razón; hemos visto que la gran mayoría de los
autores, maestros, estudiantes se refieren a él como abolicionista de la pena
de muerte, lo cual consideramos un error, ya que en su tratado "De los
delitos y de las Penas" y al principio del estudio de "La pena de muerte"
escribe "esta inútil prodigalidad de los suplicios que no han hecho nunca
mejores a los hombres, me ha impulsado a examinar si la pena de muerte es
verdaderamente útil y justa en un gobierno bien organizado". El gran
pensador prosigue diciendo que ningún hombre tiene derecho a matar
cruelmente a sus semejantes y que la pena de muerte no es un derecho;
añadiendo con claridad que "no puede considerarse necesaria la muerte de
un ciudadano más por dos motivos. El primero cuando aún privado de su
libertad tenga todavía tales relaciones y tal poder, que interese a la seguridad
de la nación"… y prosigue… "no veo yo necesidad alguna de destruir a un
ciudadano, sino cuando su muerte fuese el verdadero y único freno para
disuadir a los demás de cometer delitos; lo que constituye el segundo
motivo por el que puede considerarse justa y necesaria la pena de muerte."
Como puede verse claramente al ilustre humanista no puede bajo ningún
concepto considerársele como abolicionista de la pena de muerte, en todo
caso la limita a ser aplicada en casos determinados, pero no obstante toma
los principios de incorregibilidad y peligrosidad para la necesidad de la
imposición de la pena, así mismo podemos ver que para Beccaria la pena de
muerte también tiene efectos intimidatorios y de ejemplaridad.

5.3. ARGUMENTOS CONTRARIOS A LA PENA DE MUERTE.

EL DERECHO NATURAL
La justificación pretendida acudiendo al derecho natural de quitar la vida al
agresor, derecho que se transmitía de la víctima a la sociedad tuvo en su
época seguidores. Empero lo endeble del razonamiento se advierte sin
dificultad; es cierto que la legítima defensa tiene una base anterior a
cualquier convención humana, pero para que sea realmente legítima la
reacción se de cumplir con requisitos que no concurren cuando se da la
muerte, como pena. Asi la defensa obedece a un estado de necesidad sin
cuya superación el bien jurídico correría un peligro grave. Supone asimismo
una agresión actual o inminente, no un ataque pasado, como ocurre con el
castigo de un delito, que constituye un hecho pretérito.

Sobre el punto ya a fines del siglo XWIII Romagnosi enseñaba que la

destrucción de un hombre es siempre un mal, y que este mal no puede ser
necesario ni oportuno para reparar el pasado del homicidio, como le parecía
muy evidente. Vinculaba el tema a la intangibilidad de la vida humana, con
estas palabras "de aquí que el delito ya consumado no puede, por sí solo,
privar a su autor del derecho de ser inviolable. Por lo mismo, en virtud del
pasado, el homicida tiene pleno derecho a la vida".

La cuestión temporal tiene otra faceta, el hecho de que la muerte se propine

luego de serena reflexión inherente a un procedimiento legal, hace que
muchas veces sea más cruel ese homicidio oficial que el propio delito que
pretende castigar. Efectivamente, los homicidios calificados por
premeditación (también habría alevosía en la ejecución legal) no son muy
frecuentes. El delito violento generalmente se produce en el curso de una
pelea o como consecuencia del estallido de una crisis emocional. Al revés,
el condenado a muerte ve su propia desaparición programada con exactitud,
el día, la hora el lugar y el modo. Al mismo tiempo sabe que carecerá en
absoluto de la posibilidad de defender su vida en el instante en que le sea
arrebatada.

Esa sensación de impotencia ante el inexorable destino constituye de por si

un martirio peor al de la misma agresión física. Si es cierto que la muerte
legal puede ser proporcionada sin dolor y rápidamente mediante el uso de
medios modernos, el dolor físico será infinitamente menor a la agresión
psíquica, saber que ello inexorablemente acontecerá y que el condenado ya
no cuenta como persona. En la jerga de los verdugos quien va a ser
ajusticiado puede ser nombrado de diversas maneras; a veces se lo nombra
como "el paquete" y no es del todo desacertado tratarlo así, pues ha dejado
de tener personalidad para transformarse en una cosa, destinada a
desaparecer a plazo fijo. Para el verdugo solo vale en la medida de las
muchas o pocas dificultades físicas que supone esa eliminación.

La relación del castigo con la falta cometida. Hay crímenes atroces respecto
de los cuales gran parte de la comunidad estima que sólo pueden
compensarse adecuadamente con la muerte del autor. Este simple enunciado
hace ver que se trata de una actualización del talión. Se trata de una reacción
emocional, de una manifestación del deseo de venganza; no constituye la
culminación de un razonamiento. Pasa desapercibido que no puede existir
igualdad matemática entre la infracción de la ley y el castigo que esa
contravención merece. Suponerlo constituye por sí un absurdo, con ese
criterio el que violó debería ser violado, el que injurió injuriado y asi
sucesivamente. Pero ya demostró Carrara que la relación se da no en los
hechos sino al nivel de los efectos respectivos que producen el delito y la
pena en el individuo y en el cuerpo social.

Además el delito produce la afección de bienes jurídicos y la pena también.

Sin embargo ésta no puede ser tal que prive de la vida al autor del hecho,
pues en ese caso ya no se trataría de la afección de un bien jurídico sino de
la desaparición de lo que constituye el soporte de todos ellos. No por nada la
vida es sinónimo de existencia. La propia vida del autor es un bien jurídico
en él siempre y cuando exista. En el momento en que se corta el hilo vital
desaparece el titular; de manera que el matar no puede ser una pena porque
no recae sobre el bien jurídico cuyo goce corresponde al condenado. El
matarlo lo aniquila, y en el momento en que lo hace ya no puede afectarlo.
Perjudica en realidad a terceros, a los familiares del ejecutado o a quienes
están unidos a él por lazos de afecto.

La irreparabilidad del error judicial. Esta consecuencia derivada del mismo

carácter de la pena constituye el argumento decisivo de los abolicionistas.
Podrá decirse que la posibilidad de error es mínima y que el error puede
surgir en cualquier acción humana. Que también las molestias de un proceso
e incluso un encarcelamiento prolongado injusto no se pueden reparar,
aunque haya formas de compensarlas. Pero ejecutar a un inocente es una
acción final. El descubrimiento posterior de su inocencia será una carga
muy pesada en la conciencia de la sociedad que permitió tamaña
equivocación. A veces circunstancias fortuitas influyen para que la decisión
de aplazar el ajusticiamiento no llegue a tiempo. El 15 de marzo de 1975 fue
ejecutado un asesino en California. A las 11:18 aspiró las primeras
bocanadas en la cámara de gas y a las 11:20 el secretario de la Comisión de
Indultos llamó por teléfono para anunciar que había un cambio en el
dictamen y que se debía conceder la gracia. Una serie de problemas de
comunicación impidieron conocer a tiempo la noticia y cuando se retiró al
reo de la cámara era demasiado tarde. Cualquier otra pena hubiese permitido
materializar el cambio de criterio, la muerte no deja ninguna posibilidad.

Los fines de la pena. En nuestro sistema penal e incluso en el sistema penal

mundial que propugna la organización universal a través de los congresos
para la prevención del delito y tratamiento del delincuente, uno de los fines
principales de la pena es la enmienda del delincuente. Contrariamente a lo
que dicen las voces opuestas, no hay delincuentes incorregibles. En todo
hombre hay valores que permiten desarrollar el espíritu de convivencia.
Renunciar a la posibilidad de enmienda es un fracaso anticipado que inhibe
experiencias futuras, pues nadie puede estar seguro de quien es recuperable
y quien no lo es. Nadie puede saber si en el curso de un tratamiento
penitenciario el sujeto mejorará o empeorará. Y como los comportamientos
son imprevisibles, dada la infinita variedad de hipótesis de hecho y de
 estado físico y anímico, destruir a un hombre poniéndole el rótulo
incorregible es anular de un plumazo los inmensos esfuerzos de la ciencia
correccional.

6. PENA DE MUERTE EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

La pena de muerte en el Perú era aplicada en caso de traición a la patria, terrorismo,
espionaje, genocidio, motín y deserción en tiempos de guerra. La pena de muerte en el
Perú ha sido utilizada hasta 1979. En el mismo año, la pena de muerte fue abolida para
los delitos comunes.12

En 1856 la pena de muerte se abolió. Se restituyó en 1933 para criminales hasta 1979.
En 1993 se incluyó al delito de terrorismo. En la actualidad se han realizado hechos que
atentan contra la vida, especialmente en niños y niñas: como violaciones y muertes. El
Perú lleva 39 años sin aplicar la pena de muerte, hasta la actualidad.

6.1. USOS
La pena capital es legal solo durante tiempos de guerra internacional o
terrorismo, con numerosas restricciones. Las sentencias de muerte durante
este tiempo se les permite por delitos específicos, y solo pueden ser
impuestas por los tribunales militares durante los estados de guerra. La
ejecución se lleva a cabo por un pelotón de fusilamiento y se permite por
seis delitos específicos (si es cometido en tiempo de guerra):

• Traición a la patria en caso de guerra3

• Terrorismo

6.2. REGULACIÓN JURÍDICA

La pena de muerte está en el ordenamiento jurídico peruano, se encuentra en
el artículo 140 de la Constitución Política del Perú de 1993.

Capítulo VIII: Poder Judicial

Artículo 140°.- La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de

traición a la patria en tiempos de guerra, y el de terrorismo, conforme a las
leyes y tratados de los que el Perú es parte obligada.4
 6.3. APLICACIÓN
Entre 1957-1979 fueron ejecutados 7 hombres. En la mayoría de los casos
por asesinar a policías y niños.

En el año 1956 la condena fue para Guillermo Lavalle por violación y

asesinato a un niño. En 1957 fue condenado a pena de muerte Jorge
Villanueva conocido también como "El Monstruo de Armendáriz" por
violación y asesinato a un menor de 3 años de edad.

En 1973 dos fueron los condenados: Alejandro Lastra y Gerardo Pinto por
haber matado a un policía y a un empleado de un banco, durante un asalto.
En 1974 fue condenado Juan Marache por haber matado a un policía. En
1976 se condenaron a otros dos sujetos: Miguel Salazar Valdivia por haber
matado a un policía durante un asalto y a Luis Uscuvilca por haber
asesinado a un guardia civil, durante un asalto.

La última ejecución fue aplicada en 1979,5en el gobierno de Francisco

Morales Bermúdez donde se fusiló a Julio Alfonso Vargas Garayar, ex
suboficial de la FAP, por traición a la patria pues se le acusaba de realizar
espionaje a favor de Chile. Este hombre fue fusilado a las 6 de la mañana el
20 de enero de 1979, convirtiéndose así en la última persona en quién se
aplicó la pena de muerte en el Perú, hasta el momento.

¿POR QUE EN EL PERÚ NO SE PUEDE APLICAR LA PENA DE

MUERTE?
En Perú no se puede aplicar la pena de muerte6porque, en 1978, el Estado ratificó el
Pacto de San José, un documento bajo el nombre de la ‘Convención Americana sobre
Derechos Humanos’.

Este tratado internacional tiene dos puntos importantes que no permiten la pena capital
en nuestro territorio.

El primero es que “la Convención impide a los países extender la pena de muerte para
delitos que no estuvieran ya contemplados con anterioridad en sus territorios” y el
segundo señala que “ningún país puede interpretar la Convención para limitar la libertad
de sus ciudadanos".
 FORMAS DE CONCLUSION DEL PROCESO PENAL
1. LAS EXCEPCIONES EN EL PROCESO PENAL PERUANO
1.1 CONCEPTO:
Son aquellas formas de defensa personal del imputado, el cual tiene por fin impedir
provisoria o definitivamente la prosecución de un proceso, por entender que este
carece de alguno de los presupuestos procesales establecidos por el ordenamiento
jurídico procesal.

Para VALLE RABDICH, las excepciones evitan procesos innecesarios por falta de
objeto o de finalidad, pues de nada servirá la tramitación de un proceso largo y
moroso para terminar sabiendo que no es posible imponer sanción al procesado, ya
sea porque ha sido juzgado por el mismo hecho, o porque existe ley de amnistía o
porque el acusador no tiene derecho de hacerlo, etc.

Al respecto MIXÁN MASS, señala que la excepción en el proceso penal es un tipo

especial de defensa técnica fundada en razones que, expresa, selectiva y
jurídicamente están reguladas. Las que pueden ser alegadas por el imputado para
pedir se declare fenecida la relación procesal penal; fenecido el procedimiento en
caso concreto; o en algún caso singular permitido, pedir se regularice el
procedimiento si ha mediado error originario en la tramitación.

Concluimos señalando que las excepciones son las defensas debidamente reguladas
y alegadas por el imputado, el cual pide que se suspenda (dilatorio) el proceso por
considerar que adolece de una tramitación no adecuada, o se están infringiendo
ciertos requisitos de procedibilidad reconocidos por la ley, los cuales dan por
fenecido el proceso (perentoria).

1.2. CARACTERES
a) No están vinculadas al objeto fundamental del proceso.
b) Se dirigen exclusivamente a la relación procesal, sea para retrasar o para
impedir definitivamente su desenvolvimiento.
c) En caso de ser declarada fundada, dan lugar no a una sentencia absolutoria,
sino a un auto de archivamiento de la causa y por fenecido el proceso, salvo la
excepción de naturaleza de juicio, la que si se declara fundada, se regulariza el
procedimiento de acuerdo al trámite que le corresponde.
1.3. CLASES DE EXCEPCIONES:
Respecto a la clasificación de las excepciones el grupo ha emitido la siguiente
opinión:

I. Dilatorias: Son las que suspenden por un tiempo determinado la tramitación

de un proceso penal, las cuales no cuestionan el fondo, por lo tanto se
comprometen a regular el proceso en la vía procedimental adecuada. Dentro
de la cual se encuentra la excepción de naturaleza de juicio.
II. Perentorias: Son las que se oponen directamente a la acción penal, las cuales
impiden que se prosigan causas ante los tribunales porque adolecen de
determinados elementos de fondo. De este modo se da por fenecida la
relación procesal. Encontrando en esta clasificación las excepciones de:
Improcedencia de Acción, Amnistía, Cosa Juzgada y prescripción,
tipificadas en el artículo 6 del NCPP.

1.4. EL TITULAR DE SU EJERCICIO

El titular del derecho de excepcionar y por tanto de su ejercicio, es el imputado, es
decir, cuando se ha apersonado a la investigación, realizando la declaración
pertinente sobre el caso que se le está procesando.

1.5. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público está prohibido de emitir excepciones, salvo las de
prescripción y cosa juzgada, pues a este le incumbe ejercitar y sostener la acción
penal. Pero sí le compete emitir opinión motivada en incidentes que dé lugar la
excepción opuesta expresamente por el imputado.

De esta manera el grupo ha llegado a la siguiente conclusión: El Ministerio

Público solamente podrá ejercer el medio de defensa a favor del imputado en los
casos de excepción de prescripción y cosa juzgada, cuando este no lo haya
alegado como medio defensa. A fin de evitar que se siga impulsando un proceso
que no tiene razón de ser.

1.6. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE PARA DEDUCIRLA

En cuanto a la oportunidad para plantear los medios de defensa el artículo 7
establece que la cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se plantean
una vez que el fiscal haya decidido continuar con la investigación preparatoria o al
contestar la querella ante el juez y que se resolverán necesariamente antes de
culminar la etapa intermedia. También establece que la cuestión previa y las
excepciones se pueden deducir durante la etapa intermedia, en la oportunidad
fijada por la ley y que los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden
ser declarados de oficios.

De acuerdo con el trámite de las excepciones el artículo 8 del CPP, regula como
se tramitan los medios de defensa en general disponiendo que: “ la cuestión
previa, cuestión prejudicial y las excepciones que se deduzcan durante la
investigación preparatoria que recibió la comunicación señalada en el artículo 3,
adjuntando de ser el caso, los elementos de convicción que correspondan”. Así
mismo el inciso 10 del artículo 84 del Código autoriza expresamente al abogado
defensor del imputado a proponer medios técnicos de defensa. También pueden
ser deducidos de oficio y por el Ministerio Público.

El juez de la investigación preparatoria, una vez que ha recabado información del

fiscal a cerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de
notificarles la admisión del medio de defensa deducido, dentro del tercer día
señalará fecha para la realización de la audiencia, la que se realizará con quienes
concurran a la misma. El fiscal asistirá obligatoriamente y exhibirá el expediente
fiscal para su examen inmediato por el juez en ese acto. Instalada la audiencia, el
juez de la investigación preparatoria escuchará por su orden, al fiscal, al defensor
del actor civil y al defensor de la persona jurídica según lo dispuesto en el artículo
90 y del tercero civil, y al abogado del imputado. En el turno que les corresponde,
los participantes harán mención a los elementos de convicción que consten en
autos o que han acompañado en sede judicial. Si asiste el imputado tiene derecho
a intervenir en último término.

El juez de la investigación preparatoria resolverá inmediatamente o, en todo caso,

en el plazo de dos días luego de celebrada la vista. Excepcionalmente, y hasta por
veinticuatro horas, podrá retener el expediente fiscal para resolver el medio de
defensa deducido, que se hará mediante auto debidamente fundamentado. Cuando
el medio de defensa se deduce durante la etapa intermedia, en la oportunidad
fijada en el artículo 350, se resolverán conforme a lo dispuesto en el artículo 352
en la audiencia preliminar de control de acusación.
Lo resulto con relación a los medios de defensa deducidos a favor de uno de los
imputados, tiene efecto expansivo es decir puede beneficiar a los demás
imputados, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.

Contra el auto expedido por el juez de la investigación preparatoria procede

recurso de apelación. Concedido el recurso de apelación, el juez dispondrá, antes
de la elevación del recurso a la Sala Penal Superior, que dentro del quinto día se
agreguen los actuados formados en sede judicial las copias certificadas pertinentes
del expediente fiscal. Si transcurre el plazo sin que se haya agregado las copias
correspondientes, el juez inmediatamente elevará los actuados a la Sala Penal
Superior, la que sin perjuicio de poner este hecho en conocimiento del fiscal
superior instará al fiscal provisional para que complete el cuaderno de apelación,
así lo dispone el artículo 9 del CPP.

1.7. EFECTOS PROCESALES

En el artículo 6 inciso 2 del CPP, que una excepción declarada fundada puede
tener según sea el caso, cualquiera de los siguientes efectos procesales:

a) Si declara fundada la excepción de naturaleza de juicio, el proceso se ha de

adecuar al trámite que corresponde, teniendo su reconocimiento en el auto
que lo resuelve.
b) Si se declara fundada cualquiera de las otras cuatro excepciones, el
proceso será sobreseído definitivamente con el archivamiento. Entonces de
acuerdo a esto y dependiendo de qué excepción se plantea el efecto que
tenga, puede ser, o bien extintivo de relación penal o bien la regularización
de trámite.

1.8. EXCEPCIONES QUE CONTEMPLA NUESTRA LEGISLACIÓN

1.8.1. EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE JUICIO

Esta procede por pate del imputado, cuando el hecho delictuoso ha sido
objeto de una sustanciación procedimental distinta a la prevista por la ley
procesal penal correspondiente. El proceso penal tiene que desarrollarse
dentro del marco de la formalidad establecida en la correspondiente
ordenación procesal, establecido en el nuevo estándar normativo del CPP,
debiéndose observar en forma necesaria y estricta, la formalidad jurídico
procesal penal aplicable al caso penal objeto de persecución estatal.

Según el autor MIXÁN MASS, si la excepción de naturaleza de juicio no es

advertida por el imputado, el juez o la sala penal, podrán de oficio disponer la
adecuación al trámite correspondiente, reponiendo la causa al estado que le
compete, declarándose insubsistentes los actos procesales que fueran
necesarios declararlo como tales.

En grupo llegamos a la siguiente conclusión, pues esta excepción es invocada

por el imputado como medio de defensa, cuando el hecho por el cual se le
está procesando, no se desarrolla dentro de la tramitación penal
correspondiente según sea el hecho delictuoso. En caso de declararse fundada
dicha excepción, se regularizará la tramitación a la vía procedimental
correspondiente.

1.8.2. EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN

Considerando lo establecido en el inciso b) del artículo 6.1 “es aquella que se

deduce cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente”,
se puede deducir que esta excepción se aboca directamente en el principio de
Legalidad, es decir que la comisión de un hecho delictivo al momento de su
comisión debe encontrarse sancionada como tal en la ley penal.

Al respecto, se puede afirmar que esta excepción es la máxima garantía de un

Estado de Derecho, que los ciudadanos únicamente puedan ser sancionados
con la pena estatal, cuando realicen diversos comportamientos contrarios a la
ley y puedan describirse como tipos penales.

En el ámbito de la tipicidad, es importante mencionar, que la excepción de

improcedencia de acción también procede en motivos de autoría, esto es, que
diversos tipos penales han condicionado la calidad de autor a aquellos
individuos que por estar vinculados a la administración pública, están
propensos y son susceptibles de cometer ilícitos penales.

Por lo tanto la excepción se dirige únicamente al hecho supuestamente

delictivo, en tanto no existir convergencia entre la conducta y el tipo penal, el
juez deberá declarar sobreseído la causa y no seguir con una persecución
penal inútil. En un Estado de Derecho se prohíbe la creación judicial del
derecho y asimismo se proscribe la utilización de la interpretación analógica.

La excepción de improcedencia de acción, según el autor Peña Cabrera es la

que más se utiliza en el ámbito penal cuando se cree que se ha dado
elementos que lo definen como un Injusto penal. Es por eso que presentando
este medio de defensa técnica se opone a la acción, dejando de lado a las
actuaciones pretensoras de la persecución penal del Estado.

En consecuencia, si la acción u omisión descrita en la conducta humana

imputada se subsume formalmente en el tipo penal – en los elementos
constitutivos objetivos como subjetivos y al ser confrontada con valores
jurídicos de orden superior, no es justificada entonces estaremos ante un
injusto penal que ameritará ser justiciable penalmente. Dándose esta figura
que ataca a la parte esencial de la acción o de la omisión, que al faltar uno de
ellos sea en su aspecto objetivo o su correspondiente vertiente subjetiva del
injusto (dolo o culpa), conllevará indefectiblemente en base al juicio de
legalidad penal declarar la atipicidad de la conducta. En el Art. 20 del Código
Penal hace referencia a la inimputabilidad, donde está exento
responsabilidad penal. Creemos como grupo que el hecho típico bajo este
precepto permisivo (causas de justificación) y la ausencia de causas si eximen
o atenúan la responsabilidad penal creando justificación y configurando el
injusto penal, procediendo así la Excepción de Improcedencia de la acción.

En efecto cuando el imputado es privado de un bien jurídico de tanta

relevancia como es la libertad personal y sus derechos conexos, donde los
Órganos persecutorios que se sustentan en el principio de legalidad penal no
deben proceder de una forma muy superficial o literal al momento de
interpretar las conductas, puesto que los fenómenos delictivos se desarrollan y
perpetran de diferentes circunstancias concretas y a veces bajo estados
psicológico anormales.

La excepción se dirige únicamente al hecho supuestamente delictivo, en tanto

no existir convergencia entre la conducta y el tipo penal, el Juez deberá
declarar sobreseído las causas y no seguir con una persecución penal inútil.
Son ejemplos de ocasiones en la cuales se puede plantear esta excepción en
los siguientes casos:

a) La Legítima Defensa.- Es el pilar de las justificaciones que encuentra

su sustento legitimador en la protección de los derechos
fundamentales y el ordenamiento jurídico. Por lo tanto prevalece ante
el injusto penal, el derecho que tiene todo ciudadano de salvaguardar
el bien jurídico más preciado que es la Libertad.
Ejemplo: Elder, se encuentra caminado el sábado en la noche por el Jr.
Las begonias, de pronto aparece una turba de pandilleros conformado
por 15 personas las cuales se encontraban armados de piedras, palos y
armas punzo cortantes, los cuales se acercaban a Elder con el fin de
asaltarlo, pues él al darse cuenta de la situación corre con el propósito
de salvar su vida sin percatarse que dicha calle no tenía salida, en ese
momento tenía en su poder u arma de fuego y al ser atacado por estas
personas, él utiliza el arma como medio de defensa para salvaguardar
su vida, causando la muerte de uno de los pandilleros y los demás
escaparon por el temor de ser heridos. Elder fue denunciado por
homicidio simple (artículo 106 del CP), por lo tanto el fiscal luego de
realizar la investigación pertinente de los indicios en la diligencias
preliminares decide formalizar la continuación de la investigación
preparatoria, motivo por el cual el abogado defensor de Elder planteó
la excepción de improcedencia de la acción basada en la legítima
defensa, por ser eminente que dichas personas querían acabar con su
vida.
b) El Estado de Necesidad Justificante.- Proceden cuando entran en
conflictos bienes jurídicos que ostentan un valor jurídico diferenciado
tanto social como jurídico donde va a primar el principio de interés
prevalente, en esta figura se procede a vulnerar el bien jurídico de
orden menor en aras de salvaguardar el bien de mayor prevalencia
valorativa. Existiendo una acción dúplex: de lesión y de defensa. Algo
muy importante en esta causa: donde el estado de necesidad
justificante se aplica cuando la vida, el cuerpo y la salud se encuentran
en peligro de ser lesionados por una acción injustificada y no
 mediando deber de garantía alguna. Ejemplo: Juan Carlos se
encontraba caminando por el pasaje Italia en la Urb. Santa Edelmira,
cerca de un plaza de toros, de pronto se percata que un toro venía con
la intención de embestirlo, motivo por el cual comienza a correr
pidiendo auxilio, y en desesperación por salvaguardar su vida rompe
la puerta de un domicilio ocasiona daños materiales; posteriormente es
denunciado por violación de domicilio, el cual se encuentra tipificado
en el artículo 159 del CP, por lo tanto el fiscal luego de realizar la
investigación pertinente de los indicios en la diligencias preliminares
decide formalizar la continuación de la investigación preparatoria. De
este modo el abogado defensor de Juan Carlos plantea en su defensa
que el hecho cometido por su patrocinado, no es justiciable
penalmente, ya que fue realizado para salvaguardar su vida, el cual
está previsto como un derecho de primera generación ( la vida),
tipificado y amparado en el artículo 1° de la Constitución Política del
Perú, motivo por el cual el abogado plantea la excepción de
improcedencia de la acción, por ser un caso no justiciable penalmente,
que si está tipificado, pero que el imputado actuó en defensa de
salvaguardar un bien jurídico protegido como es la vida.
c) En el Consentimiento.- En este sentido, los bienes que son lesionados
siendo comportamientos típicos pero siendo con consentimiento del
sujeto pasivo el hecho pasa a ser justificado, respetando el
ordenamiento jurídico las decisiones de los sujetos ofendidos como
individuos auto responsable. Ejemplo: Juan Carlos y Rosita, salen a
una fiesta de la universidad, al regresar de la discoteca ambos deciden
ir a un hotel, presentan su DNI como requisito indispensable para el
alquiler de la habitación, al día siguiente la señorita denuncia a su
amigo por delito de violación tipificado en el artículo. 170 del CP, por
lo tanto el fiscal luego de realizar la investigación pertinente de los
indicios en las diligencias preliminares decide formalizar la
continuación de la investigación preparatoria. Por lo tanto el abogado
defensor del joven presenta los medios probatorios necesarios para
esclarecer que el hecho cometido por su patrocinado fue con
consentimiento de la agraviada, motivo por el cual plantea una
 excepción de improcedencia de la acción, porque hubo consentimiento
de la agraviada.
d) El obrar bajo el ejercicio de un oficio.- Con el objeto de garantizar el
funcionamiento óptimo del derecho penal se procede a engarzar sus
fines con las diversas ramas de la política jurídica del Estado. Lo que
se justifica con una de ellas no puede ser objeto de prohibición por el
derecho punitivo.
Asimismo el ejercicio legítimo de determinados Cargos permite
realizar en algunas veces imputaciones antijuriosas pero en función
de su cargo solo así estas son permitidas y justificadas.
Ejemplo: OMAR Y MARÍA se casan, después de un año de
matrimonio María quedo embarazada y a la espera de su primer hijo.
En el transcurso del embarazo María siente un fuerte dolor en el
vientre, asistida por su hermana Cinthia decide llevarlo de
emergencia al Hospital, llegando a dicho Hospital es observado
por el Médico de Turno y le comunica que urge operarlo porque
observaba una hemorragia interna por lo que tenían que intervenir de
emergencia dado que corría en peligro la vida de María y tenían que
decidir si salvaban a la madre o a el bebe que llevaba María en su
vientre, Cinthia no podía comunicarse con el esposo de su Hermana
y decide que el médico salve a su hermana, el médico realiza la
operación saliendo todo un éxito logro salvar a la Madre, después de
dos días llega OMAR el esposo de María quien al enterarse de lo
sucedido se molestó tanto que comenzó a insultar al Médico
manifestando que lo iba a denunciar por negligencia médica y
homicidio en contra de su hijo que le quito la vida , posteriormente
OMAR hizo la denuncia ante la fiscalía de turno por homicidio
simple artículo 106 del Código Penal, el fiscal de turno, luego de
realizar las investigaciones pertinentes decide formalizar la
continuación de la investigación preparatoria; por lo cual el abogado
del Médico plantea una excepción de improcedencia de la acción
porque él había obrado bajo el ejercicio de un oficio; es decir, que el
Médico actuó de acuerdo a la circunstancias del caso, pues era
importante determinar si salvaba la vida de la madre o de la criatura,
 por la gravedad del caso decidió salvar la vida de la madre pues la
criatura podría nacer en estado vegetal o con alguna anomalía física
para toda su vida. Como fundamento de hecho, consta en los
exámenes médicos realizados por la junta de médicos que estudiaron
el estado de salud del paciente.
e) La Obediencia Debida.- Se da en determinadas instituciones del
Estado donde existen subordinados que van a cumplir las órdenes
que emanan del superior inmediato (castrenses y Policiales), estas
instituciones se rigen bajo los principios de verticalidad y jerarquía,
donde los subordinados están obligados a cumplir determinadas
órdenes a pesar de contenido antijurídico, en estos casos el
subordinado creyendo que ha recibido una orden legitima y
finalmente comete la acción u omisión típica. Siendo un caso de
autoría mediata, pues el superior es quien domina el curso del
acontecer típico. Ejemplo: - El Sub-Oficial de 1ra de la Policía
Nacional del Perú, Gerardo Sánchez Cerna prestando servicio en la
comisaria de Buenos Aires, en cumplimiento de su servicio y
obedeciendo una orden del Superior Jerárquico, el comisario de
dicha delegación policial, quién le indicó que ingrese al domicilio del
sujeto Seclen que se encontraba requisitoria do, pues el Policía
ingresó a dicho domicilio Ubicado en la calle las Gaviotas # 204 de
la Urb. Los Pinos, posteriormente el Sub. Oficial es denunciado por
ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO. Siendo esto un ilícito
penal que por aplicación del principio de especialidad se adecua al
injusto penal de allanamiento ilegal de domicilio por funcionario
público previsto en el Art. 160 del Código Penal. Por lo tanto el fiscal
luego de reunir los elementos de convicción decide formalizar la
continuación de la investigación preparatoria, motivo por el cual el
abogado del Sub- Oficial, plantea una excepción de improcedencia de
la acción, porque él solo realizaba una obediencia debida de un
Superior jerárquico.
f) Casos de ausencia de acción en sentido jurídico-penal.- Bajo esta
comprensión normativa se subsume la fuerza física irresistible, la
fuerza física puede provenir de un tercero o de las fuerzas naturales.
 En esta hipótesis conductual existe ausencia de acción en sentido
jurídico –penal y que para que un comportamiento humano ingrese
este dentro del sistema penal esto debe provenir de un mínimo de
actividad consiente. Sólo pueden ser abarcadas como acciones típicas
aquellas conductas conocidas por el agente que pudo controlarlas o
evitarlas, para que no lesionen o pongan en peligro los bienes
jurídicos.
En este caso el tercero que impulsa la fuerza física utiliza al tercero-
instrumento (carente de voluntad) con el objeto de lesionar un
determinado bien jurídico entonces este se convierte en un verdadero
autor inmediato. Ejemplo de Improcedencia de la Acción: José sustrae
una lavadora de su madre, lo cual origino que se le denuncie y
apertura una investigación, no obstante que dicho hurto está tipificado
en el artículo 185° del CP, siendo en consecuencia típico “ José”
puede tranquilamente deducir con éxito la excepción de
improcedencia de la acción, teniendo como fundamento básico que
dicha conducta no es punible, no es justiciable, por expresa
disposición del artículo 208° del CP, el cual establece entre otros
puntos, que no es reprimible los hurtos que se causan recíprocamente
los ascendientes, descendientes, etc.

1.8.3. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

Como sostiene SANCHÉZ VELARDE, la excepción de Cosa Juzgada

materializa lo dispuesto en el artículo 139º inciso 13 de la Constitución
Política del Estado, cuando se establece como principio la prohibición de
revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La misma ley penal se
encarga de reafirmar sus alcances cuando establece que nadie puede ser
perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se
falló definitivamente (art. 90º del C.P.). Por ello, la Cosa Juzgada es
considerada en el Código Penal como una causa de extinción de la acción
penal, según el artículo 78º inc. 2) de dicho texto legal.

A su vez, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, consagran

expresamente esta garantía, en particular la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) dispone, en su
artículo 8.4 que el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser
sometido nuevamente a juicio por los mismos hechos; así también, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 14.7
que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
ya condenado o absuelto en virtud de una sentencia firme y respetuosa de la
ley de procedimiento penal de cada país.

Así como señala Cubas Villanueva, Para que esta excepción se declare
fundada por el órgano jurisdiccional será necesario que cumpla ciertos
requisitos propios de esta institución. El artículo 90 del CP incluye los tres
elementos constitutivos de cosa juzgada:

A. Identidad del Sujeto: Está prohibido reiniciar un procedimiento penal

contra la misma persona y respecto del mismo caso. Este elemento
está referido al requisito necesario de encontrarnos ante la misma
persona, sujeto a la resolución judicial firme. Con ello, no quiere decir
que sea suficiente la comprobación de la igualdad de nombres, sino
que hay que tener la certeza que se trate de la misma persona, por las
generales de ley que obren en el primer expediente como proceso en
cual se deduce la excepción.
B. Identidad De Hecho Punible: Es importante la identidad en la acción u
omisión, no es el acierto u error en la tipicidad del caso. Es decir que
ambos procesos, en el presente en la cual se deduce la excepción,
deben estar referidos al mismo hecho. Es necesario no confundir la
identidad de hecho con la tipificación o la calificación jurídica que
pueda dar el fiscal al decir la constitución de la investigación, lo cual
puede variar por diversas razones: cambio de nomen iuris o por la otra
calificación judicial.
C. Resolución Ejecutoriada: El CPP del 2004 considera que los autos que
amparan excepciones, salvo la de naturaleza de juicio, importan el
sobreseimiento definitivo del proceso por lo que, lo decidido en ellos
constituye cosa juzgada.
El ne bis in idem, expresa CORTES DOMÍNGUEZ, como exigencia
de la libertad del individuo do que impide es que unos mismos hechos
sean enjuiciados repentinamente, siendo indiferente que éstos puedan
ser contemplados desde distintos ángulos penales, formales y
técnicamente distintos.
En efecto para que se produzca cosa juzgada se requieren dos
identidades: unidad de imputado y unidad de hecho punible. Así lo
estableció el Supremo Tribunal al señalar: “Para que proceda la
excepción de cosa juzgada se requiere que el delito y la persona del
inculpado sean idénticos a los que fueron materia de la instrucción
anterior a la que se puso término en mérito de una resolución
ejecutoriada”. La identidad de la persona, ha precisado la Corte
Suprema, se refiere sólo a la del procesado y no a la parte acusadora.
Para Fernando GÓMEZ DE LIAÑO, la Cosa Juzgada es un efecto
procesal de la sentencia firme, que por elementales razones de
seguridad jurídica, impide que lo que en ella se ha resuelto sea atacado
dentro del mismo proceso (Cosa Juzgada formal) o en otro proceso
(Cosa Juzgada Material). En este último aspecto, el efecto de la Cosa
Juzgada material se manifiesta fuera del proceso penal, y hacia el
futuro, impidiendo la existencia de un ulterior enjuiciamiento sobre
los mismos hechos.
La Cosa Juzgada Formal en materia penal no es absoluta, siendo la
excepción que ésta, pueda ser objeto de reforma. Vía de Acción de
Revisión (artículos 439° y ss. Del CPP). Esta vía impugnativa
excepcional, tiene como sustento legitimador rectificar graves errores
judiciales únicamente a favor del condenado, es decir favor rei en
mérito de nuevos medios probatorios, que en forma contundente e
indubitable, modifiquen sustancialmente la situación jurídica del
condenado, aquellos elementos de prueba que demuestran su
inocencia.
La Cosa juzgada material presupone la sustanciación de un proceso
bajo todas las garantías constitucionales, impidiendo que el Estado a
través de sus órganos pretensores pretenda volcar nuevamente su
actividad investigatorio y sancionatoria; en suma, mediante esa
garantía se evita que el condenado sea objeto de una segunda
criminalización por parte de las agencias estatales encargadas de
administrar la justicia criminal.
 El grupo concluye que La Cosa Juzgada es un efecto procesal de la
sentencia firme, que por elementales razones de seguridad jurídica,
impide que lo que en ella se ha resuelto sea atacado dentro del mismo
proceso (Cosa Juzgada formal) o en otro proceso (Cosa Juzgada
Material). En este último aspecto, el efecto de la Cosa Juzgada
material se manifiesta fuera del proceso penal, y hacia el futuro,
impidiendo la existencia de un ulterior enjuiciamiento sobre los
mismos hechos. Trascendiendo su dimensión procesal, la prohibición
del doble juzgamiento por los mismos hechos hace que el conjunto de
las garantías básicas que rodean a la persona a lo largo del proceso
penal se complemente con el principio ne bis in idem o non bis in
idem, según el cual el Estado no puede someter a proceso a un
imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultánea o
sucesiva.
El remedio procesal ante una pretensión punitiva que busque revivir
hechos que ya fueron juzgados es la Excepción de Cosa Juzgada. Para
que la regla funcione y produzca su efecto impeditivo característico, la
imputación tiene que ser idéntica, y la imputación es idéntica cuando
tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma
persona (identidad de objeto-eadem res). Se trata de la identidad
fáctica, con prescindencia de la calificación legal (nomen iuris)
atribuida, además para establecer la identidad fáctica a efectos de
aplicar la excepción de Cosa Juzgada no interesa que los mismos
hechos hayan sido calificados o subsumidos a distintos tipos penales,
ni importa tampoco el grado de participación imputada al sujeto.

1.8.4. EXCEPCIÓN DE AMNISTÍA

La palabra amnistía, procede de un vocablo griego, que significa olvido,

amnesia o pérdida de la memoria. De esta manera se establece que la amnistía
es una manifestación del derecho de gracia dirigida a “olvidar”, la comisión
de delitos de índole político-social: se constituye en una facultad del poder
legislativo, mediante la cual se ampara con la impunidad, a todos aquellos
que están denunciados, procesados o condenados por haber cometido delitos
políticos- sociales. Produciendo los mismos efectos que la cosa juzgada, sin
embargo, el que sea una atribución del congreso, no le confiere a éste un
poder absoluto e ilimitado.

Por lo tanto esta institución está reconocida por la Constitución Política del
Estado, en su artículo 102 inciso 6, así como también se encuentra
contemplado en el artículo 89 del Código Penal.

La potestad legislativa de conceder amnistía se concretiza mediante una ley,

la que a su vez podrá ser de extensión selectiva o general, con respecto a los
destinatarios y a los delitos que habrán de tener por suprimidos jurídicamente.

En cuanto a los efectos de la ley de la amnistía este debe señalar la clase de

delito, clase de agentes que lo perpetraron, la época y el ámbito en que ha
sido perpetrado. De esta manera la amnistía extingue los efectos del Derecho
Penal: la anulación de las anotaciones en el registro de antecedentes
policiales, judiciales y penales y dejar sin efecto las medidas restrictivas de
libertad impuestas a los beneficiados. Cabe recalcar que la amnistía no
extingue los efectos civiles, ni las sanciones administrativas, además no es
renunciable.

Se considera la siguiente clasificación en el tema de excepciones de amnistía:

A. Absolutas: Las que no están sujetas a ninguna restricción.

B. Condicionales: Dependen del cumplimiento de determinadas
cláusulas, las cuales se proponen para evitar reincidencias.
C. Generales: Comprenden a numerosas clases de delincuentes.
D. Limitadas: Se encuentran reducidas a determinadas personas o delitos
en ciertos territorios.
E. Plenas: Cuando borran todos los efectos hasta incluso la
responsabilidad civil.

El grupo respecto a la clasificación que realiza el autor MARCO DE LA

CRUZ ESPEJO, no considera adecuado el punto “e”, señalada en dicha
clasificación , por lo que la amnistía no extingue los efectos de los
derechos civiles, solo los efectos del derecho penal.

En cuanto a la diferenciación con el indulto, se puede establecer que el

indulto es la represión de un hecho castigable, mientras que la amnistía
 suprime el hecho punible. Por lo tanto se establece además que la amnistía
tiene efecto retroactivo, es decir, que puede anular el hecho punible y sus
anteriores efectos, sin embargo el indulto opera a partir del momento en
que es concedido hacia delante y con el solo efecto de eliminar la pena o
reducirlo a la parte cumplida.

1.8.5. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN.

La prescripción, es también una forma de extinción penal basada en el

transcurso del tiempo, tal como lo establece el artículo 78º del código penal.
Si el Estado no persiguió oportunamente a los que delinquieron, entonces no
sería justo que después de mucho tiempo se pretenda hacerles cumplir una
condena que ya pasó al olvido, sería como cobrar una deuda que se tuvo por
olvidada.

El transcurso del tiempo y la inacción de los llamados a ejercitarla son las

condiciones para que ello se produzca; la ley señala los términos dentro de los
cuales debe ejercitarse la acción y si se cumple ese plazo sin que la haya
ejercitado ya no podría iniciarse.

De esta manera el grupo concluye aclarando que la excepción de prescripción

es un medio de defensa que la ley ofrece al imputado, pues anula un proceso
iniciado en su contra por un delito que por el transcurso del tiempo
establecido se torna en la imposibilidad de ejecutar una pena, teniendo como
base de esta forma la seguridad jurídica. Por lo tanto los plazos de
prescripción establecidos en el artículo 80 y 83 del Código Penal son dos:

a) Prescripción Ordinaria: Referida a aquel tiempo de prescripción de la

acción penal será igual al máximo de la pena fijada por la ley
específicamente para cada delito. Ejemplo: Carmen Ríos es
denunciada el 02 de mayo de 2007 por su vecino Juan por presunto
delito de usurpación, que habría cometido el 02 de mayo de 2003,
como el delito citado en nuestro Código Penal tiene una pena máxima
de tres años, teniendo en cuenta que tal ilícito penal es un delito de
comisión instantánea aunque tenga efectos permanentes, pues será de
 aplicación el artículo 82 del CP. Es decir que se empieza a computar
el plazo de prescripción desde el 03 de mayo de 2003 ya que a la
fecha de la interposición de la denuncia habían transcurrido cuatro
años, por lo que había operado inexorablemente la acción liberadora
del tiempo, en consecuencia la acción penal había prescrito. Por lo
tanto si el fiscal provincial dispuso la formalización y continuación de
la investigación preparatoria por tal hecho Carmen Ríos puede
interponer una excepción de prescripción, la cual deberá declararse
fundada y ordenarse el archivo definitivo de todo lo actuado.
b) Prescripción Extraordinaria: Opera cuando la acción penal se ha
ejercido y se han realizado actos de investigación o actuaciones
judiciales, de esta manera se interrumpe el plazo de prescripción
ordinaria, por lo que se tendrá que sumar al plazo ordinario un plazo
extraordinario que por ley es equivalente al 50% de aquel, cumplido el
cual, la acción penal prescribe inexorablemente. Esta modalidad de
prescripción extraordinaria opera después de iniciado el proceso
penal.

Al respecto sobre la interrupción de la prescripción de la acción penal, se

establece que consiste en la pérdida de todo plazo que hubiese pasado en el
término de la prescripción fijado para determinar la pena, en razón a la
aparición de un hecho al que la ley concede tales efectos.

Por lo tanto artículo 83º del Código Penal señala: Que “La prescripción de la
acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las
autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Después
de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir
del día siguiente de la última diligencia. Se interrumpe igualmente la
prescripción de la acción por la comisión de un nuevo delito doloso”.

De esta manera se establecen las siguientes causales de interrupción:

a) Actuaciones del representante del Ministerio Público: Se entiende a

esto desde la expedición de la primera resolución del Fiscal, la carga
de la prueba, y la acusación.
 b) Actuaciones de las autoridades judiciales: En las cuales se considerará
como actuaciones del Juez aquellas acciones que tienen relación
directa en materia de las medidas coercitivas (detención), así también
con las diligencias probatorias y con la atribución de la
responsabilidad penal.
c) Por la comisión de un nuevo delito doloso: Es otra de las formas de
interrupción de prescripción de la acción penal, al margen de que el
precedente sea doloso o por culpa. Basta que el nuevo delito sea de
carácter voluntario e intencional.
En cuanto a la suspensión de la acción penal, se encuentra prevista en
el artículo 84º del Código Penal, que establece lo siguiente: “Si el
comienzo o la continuación de proceso penal depende de cualquier
cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en
suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. Por lo
tanto solo se detiene o paralizan el proceso prescriptorio, conservando
la eficacia del tiempo transcurrido. Desaparecida la causa suspensoria,
el decurso prescriptorio continuará adicionalmente al cómputo lo
transcurrido anteriormente.

2. EL SOBRESEIMIENTO EN EL PROCESO PENAL PERUANO

2.1. CONCEPTO DE SOBRESEIMIENTO
Luego que el fiscal responsable del caso da por concluida la investigación
preparatoria debido a que considera haber cumplido su objetivo o porque los
plazos se vencieron, o porque el juez de la investigación preparatoria, así lo
determinó luego de realizado el procedimiento de control del plazo de
investigación, en un término no mayor de quince días en los primeros
supuestos, o en un plazo no mayor de diez días en el último, decidirá si
solicita el sobreseimiento de la causa según lo previsto en el artículo 344° del
CPP de 2004.

De modo que el requerimiento de sobreseimiento no es otra cosa que la

solicitud debidamente fundamentada, realizada por el titular de la acción
penal para que se archive el caso investigado. Lo realiza el fiscal y la dirige al
juez de la investigación preparatoria al concluir que del estudio de los
resultados de la investigación preparatoria, existe certeza de que el hecho
imputado no se realizó, o no puede atribuírsele al imputado, o cuando no es
típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no
punibilidad, la acción penal se ha extinguido, o no existe razonablemente la
posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba al caso y no haya
elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el
enjuiciamiento del imputado.

El dictamen no acusatorio supone en buena cuenta una inequívoca

manifestación de voluntad del representante del Ministerio Público por la cual
decide no llevar a un imputado a juicio oral y por tanto, desiste realizar la
petición de una sanción jurídico-penal5. El requerimiento de sobreseimiento
debe basarse en un razonamiento concreto, coherente, lógico y adecuado que
demuestre y acredite de manera suficiente que el requerimiento no es
arbitrario, antojadizo ni apresurado, sino que se trata de una decisión donde
aparecen buenas razones para no formular acusación en contra del
investigado.

Luego de poner en conocimiento de las demás sujetos procesales el

requerimiento fiscal, el juez convoca a la audiencia preliminar de la etapa
intermedia para discutir y analizar oralmente el pedido del fiscal. En el
supuesto que el juez llegue a la conclusión que el requerimiento es fundado,
esto es, que no hay causa probable emitirá el auto de sobreseimiento. Este
acto procesal constituye la resolución judicial que da por concluido el proceso
penal de manera definitiva, cuyo efecto inmediato es el archivo del proceso y
la cesación de las medidas de coerción personal y real impuestas por el juez6.
Supone una dejación definitiva por parte del Estado de su ius persequendi. En
realidad, se trata de una renuncia de seguir en la persecución penal por parte
del poder punitivo, de manera que el hecho objeto de investigación
preparatoria no será objeto de juzgamiento, simplemente porque se llega a la
conclusión que no merece la pena seguir adelante para confirmar una
inocencia del imputado a todas luces evidente.

El profesor San Martín Castro enseña que el sobreseimiento es la resolución

firme emanada de órgano jurisdiccional competente, mediante la cual se pone
fin a un procedimiento penal iniciado con una decisión que, sin actuar el ius
puniendi, goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa
 juzgada. También es razonable sostener que el sobreseimiento es una
negación anticipada del derecho de penar por parte del Estado. O también
como afirma Alberto Binder, “el sobreseimiento representa una absolución
anticipada, una decisión desincriminatoria fundada en la certeza de que el
supuesto hecho punible no existió o, si existió como hecho, no se trató de un
hecho punible, o bien de que el imputado no tuvo participación en el hecho
punible de que se trata. Todos estos supuestos implican un grado de certeza
equiparable al de una sentencia absolutoria y sus efectos también pueden ser
equiparados ya que el sobreseimiento firme cierra irrevocablemente el
proceso”.

Es una resolución judicial que declara que no es posible llegar al juicio oral
en el caso concreto, debido a que se sabe de antemano que por la
concurrencia de alguna de las causas previstas en la ley procesal no es factible
sostener razonablemente el derecho de acusación.

2.2 PRESUPUESTOS
Con la finalidad explicable de no dejar puerta abierta respecto de los
supuestos en los cuales el fiscal puede solicitar el sobreseimiento después de
la investigación preparatoria, el legislador del Código Procesal Penal de 2004
en el inciso 2 del artículo 344° ha regulado en forma taxativa los supuestos o
hipótesis que de producirse en la realidad originan un pedido de
sobreseimiento. En efecto, en el citado numeral, se ha previsto que el fiscal
responsable de la investigación podrá requerir el sobreseimiento cuando se
den los presupuestos indicados.

De la lectura del citado numeral, pareciera que el solicitar el sobreseimiento

es una facultad de los representantes del Ministerio Público. No obstante, por
la misma naturaleza de los presupuestos previstos y con base en el principio
de objetividad que guía el actuar de los fiscales, consideramos que no es una
facultad, sino un deber u obligación jurídica ineludible del fiscal solicitar el
sobreseimiento cuando en el caso real investigado se materialice alguno de
los siguientes supuestos:

2.2.1. El hecho objeto de la investigación preparatoria no se realizó.

 Significa que luego de evaluar los resultados de la investigación
preparatoria, el fiscal llega a la certera conclusión de que el hecho que
se venía investigando nunca se materializó en la realidad. Esto es, no
ocurrió o no sucedió en la realidad concreta.

2.2.2. El hecho investigado no puede ser atribuido al imputado.

Aparece este supuesto cuando luego de evaluar los resultados de la

investigación preparatoria se llega a la conclusión de que no hay forma lógica
y razonable de vincular al investigado con el hecho delictivo. Existe certeza
de que no hay medios de prueba o elementos de convicción suficientes que
sirvan para vincular al imputado con los hechos objeto de investigación.

2.2.3. El hecho imputado es atípico

El supuesto se presenta cuando luego de evaluar los elementos de convicción

recogidos o efectuados en la investigación preparatoria, el fiscal responsable
del caso concluye que el hecho investigado no reúne todos los elementos
objetivos así como subjetivos del delito que se viene investigando ni de
ningún otro delito.

Se sabe que si a determinado hecho delictivo le falta alguno de sus elementos,

no configura el delito correspondiente. Se verifica por ausencia de dolo,
ausencia de imputación objetiva, ausencia de calidades especiales del agente
o ausencia de algún elemento objetivo del tipo, etc.

2.2.4. En el hecho concurre una causa de justificación

Este supuesto fáctico se verifica cuando luego de evaluar los resultados de la

investigación preparatoria, el fiscal llega a la certeza absoluta que en el hecho
investigado concurre una causa de justificación de las previstas en el artículo
20º del Código Penal, como puede ser la legítima defensa, el estado de
necesidad justificante y el ejercicio legítimo de un derecho.

2.2.5. Concurre una causa de inculpabilidad

Este supuesto se verifica cuando luego de analizar los resultados de la

investigación preparatoria, el titular de la acción penal llega a la conclusión
razonable de que en el hecho concreto concurre una causa de inculpabilidad o
ausencia de culpabilidad. Supuestos jurídicos recogidos también en el artículo
20º del Código Penal, como puede ser la concurrencia de un error de
prohibición, de un estado de necesidad exculpante, miedo insuperable u
obediencia jerárquica.

2.2.6. Concurre una causa de no punibilidad

Deviene el sobreseimiento cuando luego que el Juez evalúa o analiza los

resultados de la investigación efectuada por el titular de la acción penal,
concluye razonablemente que en el hecho objeto de investigación concurre
una causa de no punibilidad prevista en la ley penal. En efecto, en el hecho
concreto puede presentarse alguna de las causas que excluyen la punibilidad
como son las excusas absolutorias previstas en los artículos 137º, 208º o 406º
del CP.

2.2.7. La acción penal se ha extinguido

Esto ocurre cuando se dan los supuestos previstos y sancionados en el artículo

78° del Código Penal.

Allí se prevé que la acción penal se extingue por muerte del imputado,
prescripción, amnistía, cuando opera el derecho de gracia u opera la cosa
juzgada. En los procesos especiales denominados querella también se
extingue la acción penal y, por tanto, se sobreseerá la causa, cuando se
verifica desistimiento o transacción entre querellante y querellado.

De igual modo, se extingue la acción penal cuando la sentencia ejecutoriada

dictada en la jurisdicción civil, concluye que el hecho imputado como delito
es lícito (art. 79° del Código Penal).

En tales supuestos, el titular de la acción penal responsable del caso,

formulará sin duda alguna el requerimiento de sobreseimiento.

2.2.8. Imposibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y los

existentes no fundan una acusación.

Este supuesto se configura cuando del análisis de los actos de investigación

efectuados y elementos de prueba recolectados, el fiscal concluye que no es
posible fundamentar razonablemente una acusación y no existe la menor
 posibilidad de efectuar actos de investigación adicionales que puedan cambiar
la situación existente. Esto significa que se solicitará el sobreseimiento del
proceso penal cuando no habiendo suficientes medios de prueba que acrediten
el ilícito penal, no hay posibilidad de obtenerlos en el futuro.

Este supuesto no supone la inexistencia de elementos de convicción alguno,

sino que los elementos de convicción existentes, en menor o mayor número,
no tienen la entidad suficiente para llevar a concluir que el delito se llegó a
cometer o que el imputado es su autor.

El Fiscal en estos supuestos debe reconocer que es materialmente imposible

completar la investigación y diseñar una teoría del caso, y debe ser
consciente, también, de que con los actos de investigación existentes, es
imposible formular acusación para hacer posible que el caso pase a
juzgamiento.

Pareciera que se trata de una circunstancia prevista ya en el primer supuesto

analizado, sin embargo, la diferencia es enorme, pues en el primer supuesto,
se exige una certeza absoluta por parte del fiscal, sin embargo, en este
supuesto, lo que se exige es la existencia de una insuficiencia de elementos de
convicción para acreditar ya sea los hechos, esto es, hay insuficiencia de actos
de investigación para acreditar si realmente el hecho investigado ocurrió en la
realidad, o, ya sea que existe insuficiencia de elementos de convicción para
determinar la autoría o participación del imputado en el hecho investigado13.
En ambos casos, el fiscal debe llegar a la convicción de que no hay forma que
en el futuro pueda lograrse algún medio de convicción que complete la
investigación efectuada.

2.3. PROCEDIMIENTO DEL PEDIDO DE SOBRESEIMIENTO

Luego que el fiscal prepara o redacta el requerimiento de sobreseimiento,
adjuntando la carpeta fiscal, le remitirá al juez de la investigación preparatoria,
quien después de recibir el requerimiento de inmediato correrá traslado de la
solicitud a los demás sujetos procesales por el plazo máximo de diez días. Dentro
de este plazo, los sujetos procesales podrán formular oposición debidamente
fundamentada al sobreseimiento. Si la parte que plantea oposición no cumple con
argumentarla adecuada y razonablemente, la misma será declarada inadmisible.
 El sujeto procesal natural que puede oponerse al sobreseimiento es, sin duda, la
parte civil. En tal sentido, la oposición puede fundamentarse en la omisión de la
actuación de actos de investigación, caso en el cual se solicitará la realización de
una investigación adicional, indicando su objeto y los medios de investigación que
considere deben realizarse.

Vencido el plazo del traslado, el juez citará a los sujetos procesales para realizar la
audiencia preliminar donde se debatirán los fundamentos del requerimiento de
sobreseimiento y de ser el caso, los fundamentos de la oposición. La audiencia se
realizará con los asistentes.

Se iniciará escuchando al fiscal, toda vez que es el sujeto procesal solicitante, luego
al sujeto procesal que haya formulado oposición y después a los otros sujetos
procesales que soliciten intervenir. Todo el debate girará sobre los fundamentos del
requerimiento fiscal, así como en torno a los aspectos de los fundamentos de la
oposición. No hay forma de actuar medios probatorios. Finalizado el debate, el juez
responsable y director de la audiencia pronunciará su decisión debidamente
fundamentada.

2.4. PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ

Luego de efectuada la audiencia, en un plazo no mayor de 15 días, el Juez emitirá el
pronunciamiento que al caso corresponda. El mismo que en aplicación del artículo
346° del CPP de 2004, puede ser hasta en tres sentidos:

2.4.1. Declarar fundado el requerimiento

Si el juez considera fundado el requerimiento efectuado por el fiscal, dictará el auto

de sobreseimiento y dispondrá el archivo del caso. Disponiendo el levantamiento de
las medidas coercitivas, personales y reales, que en el transcurso de la investigación
se hubieran dispuesto en contra de la persona o bienes del imputado. En cuanto a
las medidas coercitivas de carácter personal, es evidente esta consecuencia, pues al
emitirse el auto de sobreseimiento, automáticamente desaparecen los presupuestos
materiales que las sustentan. Es más, consideramos que desde el momento en que el
fiscal formula un requerimiento de sobreseimiento, desaparecen aquellos
presupuestos. En tal entendido, los abogados defensores ni bien toman
conocimiento de que el titular de la acción penal ha solicitado el archivo del caso,
deben dirigirse al juez de investigación preparatoria y solicitar la variación de una
medida gravosa a una de menor intensidad. No puede existir o persistir prisión
preventiva en contra de un imputado contra el cual se ha solicitado sobreseimiento
del caso.

Lo mismo ocurre con las medidas reales, en este caso, también puede existir una
decidida variación de las circunstancias que justificaron la apariencia del derecho
en el que se sustentó la medida cuya finalidad es proteger el cumplimiento de la
obligación futura que postula la pretensión civil en el proceso penal, salvo que la
resolución de sobreseimiento haya considerado que sí existió un daño y haya
declarado la existencia de una obligación civil y fijado el cumplimiento de una
reparación en aplicación del artículo 12°.3 del Código Procesal Penal. En este caso,
el mantenimiento de la medida se justifica, toda vez que sigue siendo necesario
asegurar la pretensión en el trámite del recurso impugnatorio que pueda presentarse
contra este extremo de la resolución judicial.

La resolución que declara fundado el requerimiento de sobreseimiento puede ser

objeto del recurso impugnatorio de apelación por la parte civil. Al concederse el
recurso, la Sala Penal de Apelaciones respectiva señalará día y hora para la
audiencia de apelación de auto.

Consideramos que si el fiscal superior no concurre a la audiencia, o en su caso,

concurre y en su intervención señala que ratifica los términos del requerimiento de
sobreseimiento del fiscal provincial, la Sala Penal de

Apelaciones no tiene otra alternativa que confirmar la resolución de

sobreseimiento. Esto es así, toda vez que “únicamente es posible revocar el auto de
sobreseimiento y disponer que el fiscal formule acusación, si es que el fiscal que
interviene en la absolución del grado discrepa del dictamen en referencia, de no
hacerlo se debe sobreseer la causa dada la base persecutoria constitucionalmente
impuesta al proceso penal como lo es el modelo acusatorio garantista con rasgos
adversariales”. Por otro lado, si el fiscal superior concurre y en su intervención
argumenta que no está de acuerdo con el requerimiento del fiscal provincial, la Sala
Penal decidirá lo que corresponda. Según el caso y las alegaciones formuladas,
puede revocar, confirmar la resolución impugnada, o en el caso que alguno de los
sujetos procesales le solicite, puede disponer la realización de una investigación
suplementaria.
2.4.2. Declarar que no es fundado el requerimiento

Si el juez considera que el requerimiento fiscal no es procedente, expresando las

razones o fundamentos en que funda su desacuerdo, expedirá un auto elevando las
actuaciones al fiscal superior para que ratifique o rectifique la solicitud del fiscal
provincial. Este es el procedimiento conocido como “forzamiento de la acusación”,
el mismo que no es nada nuevo en nuestro sistema jurídico, pues se ha venido
aplicando en nuestra patria, desde la vigencia del Código de Procedimientos
Penales de 1939. Este mecanismo permite al juez de la investigación preparatoria
que no está de acuerdo con el requerimiento de sobreseimiento formulado por el
fiscal responsable del caso, recurrir en consulta ante el fiscal superior de aquel, a fin
de que decida se proceda o no acusar.

Para realizar tal procedimiento no es necesario que haya oposición de alguna de las
partes a la pretensión de sobreseimiento del fiscal responsable del caso. San Martín
Castro20 enseña que en atención al interés público superior para adoptar una
decisión de archivo o iniciar el procedimiento para forzar la acusación, el juez no
está limitado a la existencia de una oposición para analizar la legalidad del
sobreseimiento, de suerte que si la solicitud de archivo no se amolda a las
exigencias legales, obviamente puede desestimarla, señalando siempre las razones
del desacuerdo, e instando el control jerárquico.

El fiscal superior se pronunciará en un plazo no mayor de diez días.

Si ratifica el requerimiento, el juez de la investigación preparatoria sin trámite

alguno dictará el auto de sobreseimiento aun en contra de su criterio y posición.
Caso contrario, si el fiscal superior no está de acuerdo con el requerimiento
formulado, ordenará se formule acusación por un fiscal diferente al autor del
requerimiento objeto de consulta o, en su caso, dispondrá la realización de una
investigación suplementaria. De presentarse estos supuestos procesales, al regresar
el caso al juez de investigación preparatoria, este inmediatamente lo remitirá la
fiscal provincial correspondiente a fin de que actúe de acuerdo a lo dispuesto por el
fiscal superior.

El fundamento de esta norma procesal lo encontramos en el artículo 159° de la

Constitución Política del Estado donde se ha previsto que el Ministerio Público es
el titular de la acción penal pública. En el modelo acusatorio recogido en nuestra
Constitución y luego, desarrollado por el Código Procesal de 2004, solo el
Ministerio Público tiene competencia funcional de ejercitar la acción penal por
medio de la acusación. Nadie más tiene esta función respecto de los delitos de
persecución pública. De modo que a un fiscal que según su sano criterio, no
formula acusación, solo un fiscal de grado superior le puede rectificar y ordenar lo
contrario. La autoridad jurisdiccional no tiene competencia para ello.

2.4.3. Declarar que la investigación es incompleta

El artículo 346°.5 del Código Procesal Penal establece que en el supuesto del
numeral 2 del artículo 345°, si el Juez considera admisible y fundada la oposición
por la parte civil dispondrá la realización de una investigación suplementaria
indicando el plazo y las diligencias que el fiscal debe realizar. Cumplido este
trámite, no procede oposición ni disponer la concesión de un nuevo plazo de
investigación.

Consideramos que este supuesto viene a distorsionar al modelo acusatorio

garantista que sustenta el contenido del CPP de 2004, en el cual el reparto de roles
está debidamente definido en los artículos IV y V de su Título Preliminar. La
investigación del delito y la acusación están a cargo exclusivo del Ministerio
Público y la protección de los derechos fundamentales y el juzgamiento corre a
cargo del órgano jurisdiccional. Tanto fiscales como jueces cumplen un rol
específico para el funcionamiento del modelo acusatorio garantista con rasgos
adversariales que recoge el CPP de 2004. Si una investigación está incompleta,
corresponde en todo caso al fiscal superior disponer lo que corresponda. Al igual
que cuando un juez incurre en nulidades absolutas según alega por ejemplo, la parte
civil, corresponde a la Sala de apelaciones resolver lo que corresponda. Sostener lo
contrario, es forzar una investigación suplementaria o complementaria. Ante esta
situación varias preguntas quedan sin respuesta racional y coherente: ¿qué nos
garantiza que el fiscal que considera que ha cumplido con realizar una exhaustiva
investigación, realice la diligencia de acuerdo al interés o intención que tuvo el juez
al disponer su realización? ¿Qué valor tendrá para los efectos de la labor fiscal el
realizar una diligencia que fue rechazada en su oportunidad por considerarla, en su
sano criterio, impertinente, inconducente e inútil? ¿Qué pasará si vencido el
término que el juez concede no se realiza la diligencia ordenada? o peor, ¿qué
pasará si el fiscal ha realizado la diligencia, pero no de acuerdo a lo que pretendía el
actor civil?, etc.

No obstante, ante la existencia de tal norma, con la finalidad que ello en la práctica
no se materialice, los fiscales deben realizar todos los actos de investigación
pertinentes y útiles, que soliciten las partes. Si el agraviado (eventual opositor al
requerimiento de sobreseimiento) solicítala actuación de determinado acto de
investigación pertinente, conducente y útil que debe efectuarse, pues ante una
eventual negativa, se corre el riesgo de que el juez de investigación preparatoria
disponga su actuación.

Si se verifica en el acto de investigación que el agraviado solicita es inútil e

impertinente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y, por
ello, se deniega, en la audiencia de la etapa intermedia donde se debata el contenido
del sobreseimiento, así se argumentará y es seguro que el juez llegará a tal
convencimiento.

Aun cuando todo depende de la actuación de los fiscales, sostenemos que los jueces
de investigación preparatoria, no deben disponer una investigación suplementaria,
pues de hacerlo desnaturalizan el principio de separación de roles donde el único
señor de la investigación del delito es el fiscal. Disponer una investigación
complementaria señalando qué diligencias deben actuarse, no corresponde al rol del
juez de investigación preparatoria. En consecuencia, consideramos que si el juez,
luego del debate oral del requerimiento de sobreseimiento, concluye que es
necesaria la realización de las diligencias que solicita, y alega la parte civil por ser
pertinentes, útiles y conducentes para el mejor esclarecimiento de los hechos,
invocando el inciso 1 del artículo 346° del CPP de 2004, debe elevar los actuados al
fiscal superior a fin de que disponga o no la realización de una investigación
suplementaria que no es otra que una investigación ampliatoria para realizarse las
diligencias solicitadas por el actor civil y claro está, podrá disponer otras
diligencias que considere pertinentes para de esa forma completar la investigación
preparatoria. La falta de la realización de las diligencias indicadas por la parte civil,
será el argumento por el cual el juez mostrará su desacuerdo con el requerimiento
de sobreseimiento.
2.5. VALOR DEL AUTO DE SOBRESEIMIENTO
Siempre se discute en el mundo académico el valor que tiene el auto que declara el
sobreseimiento de un proceso penal. Sin embargo, el legislador del Código Procesal
de 2004, que desarrolla el modelo procesal penal previsto en la vigente
Constitución Política del Estado, ha puesto fin a la discusión y ha previsto en forma
clara en el inciso 2 del artículo 347° que el sobreseimiento tiene carácter definitivo,
esto es, de cosa juzgada, tal como aparece ya previsto en el inciso 13 del artículo
139° de la Constitución, siempre y cuando se hayan vencido los plazos para
impugnarlo o en su caso, al ser impugnado, haya sido confirmado.

3. LA SENTENCIA
La sentencia es la resolución judicial definitiva dictada por un juez o tribunal que pone
fin a la litis o caso sometido a su conocimiento y cierra definitivamente su actuación en
el mismo.

La sentencia definitiva no queda firme o "ejecutoriada", hasta sea confirmada al

finalizar todas las instancias de revisión, mediante los recursos de apelación
establecidos en la ley de procedimientos. Para dar por concluido un caso es necesario
que exista sentencia definitiva firme.

En el procedimiento penal, debido a que tiene dos etapas, la primera de investigación y

la segunda de juicio, solo puede establecerse la culpabilidad de una persona mediante
sentencia definitiva dictada en el juicio, habitualmente oral, una vez que la misma ha
quedado firme. La sentencia declara o reconoce el derecho o razón de una de las partes,
obligando a la otra a pasar por tal declaración y cumplirla.

En derecho penal, la sentencia absuelve o condena al acusado, imponiéndole en este

último caso la pena correspondiente.

ART 398°CPP.- SENTENCIA ABSOLUTORIA

1. La motivación de la sentencia absolutoria destacará especialmente la existencia
o no del hecho imputado, las razones por las cuales el hecho no constituye
delito, así como, de ser el caso, la declaración de que el acusado no ha
intervenido en su perpetración, que los medios probatorios no son suficientes
para establecer su culpabilidad, que subsiste una duda sobre la misma, o que está
probada una causal que lo exime de responsabilidad penal.
 2. La sentencia absolutoria ordenará la libertad del acusado, la cesación de las
medidas de coerción , la restitución de los objetos afectados al proceso que no
estén sujetos a comiso, las inscripciones necesarias, la anulación de los
antecedentes policiales y judiciales que generó el caso ,y fijará las costas.
3. La libertad del imputado y el alzamiento de las demás medidas de coerción
procesal se dispondrán aun cuando la sentencia absolutoria no esté firme. De
igual modo, se suspenderán inmediatamente las órdenes de captura impartidas
en su contra.

ART 399° CPP.- SENTENCIA CONDENATORIA

1. La sentencia condenatoria fijará, con precisión, las penas o medidas de
seguridad que correspondan y, en su caso, la alternativa a la pena privativa de
libertad y las obligaciones que deberá cumplir el condenado. Si se impone pena
privativa de libertad efectiva, para los efectos del cómputo se descontará, de ser
el caso, el tiempo de detención, de prisión preventiva y de detención domiciliaria
que hubiera cumplido , así como de la privación de libertad sufrida en el
extranjero como consecuencia del procedimiento de extradición instaurado para
someterlo a proceso en el país.
2. En las penas o medidas de seguridad se fijará provisionalmente la fecha en que
la condenada finaliza, descontando los periodos de detención o prisión
preventiva cumplidos por el condenado. Se fijará, asimismo, el plazo dentro del
cual se deberá pagar la multa.
3. En tanto haya sido materia de debate, se unificarán las condenas o penas cuando
corresponda. En caso contrario se revocará el beneficio penitenciario concedido
al condenado en ejecución de sentencia anterior, supuesto en el que debe
cumplir las penas sucesivamente.
4. La sentencia condenatoria decidirá también sobre la reparación civil , ordenando
- cuando corresponda - la restitución del bien o su valor y el monto de la
indemnización que corresponda , las consecuencias accesorias del delito , las
costas y sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho
para poseerlos.
5. Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad, el juez podrá
disponer la prisión preventiva cuando haya bases para estimar razonablemente
que no se someterá a la ejecución una vez firme la sentencia.
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11. Grupo: Araujo Mariños, Michael Ángel; Reátegui Ramírez, Fiorella, López
Aguilar, Elder; Tejada Artiaga Cinthia; Periche Delgado, Juan Carlos; Tema:
“Las Excepciones Penales”, Facultad de Derecho de la Universidad Cesar
Vallejo. Año 2011
12. Ejecutoria suprema de 31 de agosto de 1979, Exp. N° 812-70, Lima
(TARAMONA: Compendio de ejecutorias supremas, cit., T. III, P.61). citado
por Cesar San Martin Castro, Derecho Procesal Penal I, Segunda Edición.
Pag.388 y 389