DERECHO EN LINEA:

DERECHO PENAL
3 créditos

Profesor Autor:
Ab. Rita Guerrero Zambrano, Mg.

Titulaciones Semestre

• DERECHO CUARTO

Tutorías: El profesor asignado se publicará en el entorno virtual de aprendizaje

online.utm.edu.ec), y sus horarios de conferencias se indicarán en la sección
Cronograma de Actividades.

PERÍODO MAYO 2023/ SEPTIEMBRE 2023

 Índice

Contenido
TEMA 1. – LA LEY PENAL Y SUS EFECTOS ....................................................................................... 4
➢ Las fuentes del derecho penal........................................................................................................... 4
- La Costumbre. -................................................................................................................................... 4
- La jurisprudencia. .......................................................................................................................... 5
- La doctrina: ......................................................................................................................................... 6
- Los principios generales: .................................................................................................................... 6
Normas Penales En Blanco ......................................................................................................................... 8
Interpretación de la ley penal ..................................................................................................................... 8
Categorías y métodos de interpretación .......................................................................................... 8
Concurso aparente de las leyes. – ............................................................................................................... 9
Los efectos de la ley penal. -...................................................................................................................... 10
Validez temporal de la ley penal .............................................................................................................. 12
Validez espacial de la ley penal: ............................................................................................................... 14
1.- Principio de territorialidad: .......................................................................................................... 15
2.- Principios extraterritoriales ......................................................................................................... 15
Lugar del Delito. – ................................................................................................................................ 17
La extradición. - .................................................................................................................................... 18
La ley penal y las personas ................................................................................................................. 21
TEMA No- 2.- ITER CRIMINIS. ............................................................................................... 26
LA TENTATIVA ............................................................................................................................ 35
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................ 38

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 Resultados de aprendizaje de la Unidad 2:

El resultado de aprendizaje de la ley y sus efectos es la comprensión de cómo las normas

jurídicas regulan la conducta humana y las consecuencias legales de incumplirlas. El iter
criminis, por su parte, es el proceso que sigue la realización de un delito, desde la fase de
pensamiento o planificación hasta su consumación y sanción. Conocer ambos conceptos
es fundamental para entender el funcionamiento del sistema penal y el papel que juegan
las leyes en la regulación de la conducta delictiva.

2
 Unidad 2

TEMA 1. – LA LEY PENAL Y SUS EFECTOS

➢ Las fuentes del derecho penal.

Las fuentes del derecho son los modos a través de los cuales se originan y manifiestan las
normas jurídicas. En el ámbito del Derecho Penal, rigurosamente hablando, solo la ley tiene
la calidad de fuente. Desde que el Derecho Penal adquirió su carácter público y se impuso
el principio de legalidad, la ley se ha convertido en uno de los fundamentos principales en
el Derecho Penal actual.

Sin embargo, es importante tener en cuenta que existe la posibilidad teórica de que haya
otras fuentes del Derecho Penal, y también es necesario comprender el alcance exacto de
este principio y la influencia que pueden tener esas otras fuentes en la aplicación de la
propia ley penal.

- La Costumbre. - Una de las fuentes que se ha discutido en el Derecho Penal es la

costumbre. En términos generales, la costumbre es una de las fuentes del derecho, según
se establece en el artículo 2 del Código Civil. En muchas sociedades, las normas
consuetudinarias han tenido un papel importante junto con las normas escritas. Sin
embargo, el principio de legalidad ha eliminado a la costumbre como fuente en el Derecho
Penal moderno.

A pesar de este principio, algunos tratadistas, como Pedro Dorado Montero a principios del
siglo XX, han reivindicado a la costumbre penal, considerándola como una fuente jurídica
eminentemente popular.

Un ejemplo interesante es el caso del Tercer Reich alemán (1933-1945), que incorporó a la
costumbre como una alternativa al principio de legalidad. Esto se estableció en el artículo
2 del Código Penal, que decía que "será castigado quien cometa un hecho que la ley
declare punible o que merezca castigo según el concepto básico de una ley penal y según
el sano sentimiento del pueblo". En última instancia, apelar al sentimiento del pueblo
significaba remitirse a la costumbre.

Ahora, en el ámbito penal, la costumbre puede ser considerada desde tres puntos de vista:

La costumbre como fuente creativa: Se refiere a la posibilidad de que la costumbre tenga

la capacidad de crear nuevas normas jurídicas, incluso en ausencia de una ley escrita que
las establezca. Sin embargo, en el ámbito del Derecho Penal, esta alternativa queda
totalmente rechazada de acuerdo con el principio de legalidad. En el Derecho Penal
moderno, solo la ley tiene la autoridad para establecer y delimitar los delitos y las penas de
manera precisa y clara. Esto se debe a razones políticas y jurídicas que defienden el
principio de legalidad, el cual afirma taxativamente que no puede haber delito ni pena sin
4
una ley previa.

La costumbre como fuente negativa: Se refiere a la posibilidad de que una ley penal haya
caído en desuso, es decir, que no haya sido aplicada durante mucho tiempo, lo cual podría
interpretarse como que la costumbre la ha derogado. Sin embargo, en realidad, es
relativamente frecuente que las leyes penales que se expidieron coyunturalmente y sin
mayor análisis, en poco tiempo dejaron de ser utilizadas, es decir, han caído en desuso.
Aun así, solo otra ley puede derogarla, y mientras tanto, la ley sigue vigente y
eventualmente podría ser aplicada. Por lo tanto, el desuso debe ser un indicativo para que
el legislador adopte la reforma legal correspondiente y nada más.

La costumbre como fuente integrativa: La costumbre como fuente integrativa se refiere a

la situación en la que la ley es ambigua o incompleta en ciertos aspectos y se necesita
recurrir a las costumbres o prácticas sociales para determinar cómo aplicarla en una
situación concreta. En este caso, la costumbre no tiene un papel creativo en la definición
de los delitos o las penas, ni tiene la capacidad de derogar leyes existentes, sino que actúa
como un medio para interpretar y aplicar la ley de manera adecuada.

Un ejemplo de la costumbre como fuente integrativa podría ser el uso de ciertos términos o
expresiones que no están definidos en la ley, pero que tienen un significado comúnmente
aceptado en la sociedad. En tales casos, los tribunales pueden recurrir a la costumbre para
determinar el significado de dichos términos y aplicar la ley de manera justa y equitativa.

- La jurisprudencia. - se refiere al conjunto de sentencias judiciales, especialmente

aquellas dictadas por el tribunal de justicia más alto de un país. En algunos sistemas
jurídicos, como el sistema de common law, las sentencias judiciales tienen un valor de
precedente, lo que significa que deben ser aplicadas obligatoriamente en casos similares
que se juzguen en el futuro. En estos países, podemos decir que la jurisprudencia es una
fuente principal del derecho.

Sin embargo, en nuestro sistema jurídico, la situación es diferente. Las sentencias judiciales
tienen únicamente fuerza obligatoria con respecto al caso en el que se pronuncian, según
lo establece el artículo 3 del Código Civil. Por lo tanto, en nuestro sistema legal, la
jurisprudencia no es considerada una fuente de derecho, y esto es especialmente cierto en
materia penal, donde rige el principio de legalidad.

No obstante, debemos hacer dos observaciones complementarias al respecto:

La jurisprudencia del tribunal de justicia más alto de un país ha tenido siempre una gran
importancia en cuanto a la interpretación de la ley. En la práctica, las sentencias judiciales
fijan el sentido y el alcance de la ley. Por esta razón, se recopilan y publican en prontuarios
y gacetas, y se citan frecuentemente en los alegatos jurídicos y en las sentencias. Podemos
decir gráficamente que "la ley reina, pero la jurisprudencia gobierna".

De acuerdo con la norma constitucional vigente, las sentencias de las salas especializadas
5
de la Corte Nacional de Justicia pueden generar jurisprudencia obligatoria si se reitera el
criterio por tres ocasiones. Esto significa que cuando la Corte pronuncia una jurisprudencia
en un tema específico y la reitera en al menos tres ocasiones en un lapso de sesenta días,
esta jurisprudencia adquiere fuerza de ley. En algunos casos, esta jurisprudencia obligatoria
ha sido establecida en materia penal, dejando sin efecto interpretaciones anteriores.

Aunque la jurisprudencia no es considerada una fuente de derecho en el sentido estricto en

nuestro sistema jurídico, sí tiene una gran importancia en la interpretación de la ley y en la
fijación de su sentido y alcance. La jurisprudencia se utiliza como referencia para entender
cómo se ha aplicado la ley en casos anteriores y puede influir en el desarrollo y evolución
del Derecho Penal.

- La doctrina: Aunque la doctrina no tiene valor como fuente de derecho en sí misma,

ha desempeñado y sigue desempeñando un papel fundamental tanto en la elaboración de
las leyes como en su interpretación. En el ámbito del Derecho Penal, la doctrina ha sido
especialmente relevante. Los estudios, análisis y opiniones de académicos, juristas y
expertos en la materia han contribuido en gran medida al desarrollo del Derecho Penal y a
la comprensión de sus principios y normas.

La doctrina proporciona una base teórica y conceptual para la elaboración de nuevas leyes
penales y también ayuda en la interpretación de las leyes existentes. Los tratadistas y
expertos en Derecho Penal aportan sus conocimientos y análisis para abordar cuestiones
complejas y ofrecer orientación en la aplicación del derecho penal en casos concretos.

Los tratados internacionales: Los tratados internacionales también pueden ser

considerados como fuentes del Derecho Penal en aquellos países que los han incorporado
a su legislación interna. Para que un tratado internacional tenga fuerza obligatoria, debe
pasar por un procedimiento específico establecido por la Constitución del país. En el caso
de Ecuador, por ejemplo, los tratados internacionales deben ser aprobados por la Asamblea
Nacional y luego integrados a la legislación nacional.

Una vez que un tratado internacional se ha incorporado a la legislación interna, tiene la

misma fuerza que una ley nacional y prevalece sobre las normas del derecho interno,
excepto la Constitución. Por lo tanto, los tratados internacionales pueden tipificar delitos y
establecer obligaciones para el Estado en materia penal. Algunos tratados internacionales,
como las convenciones de las Naciones Unidas contra la corrupción o la delincuencia
organizada transnacional, imponen a los Estados la obligación de tipificar ciertos delitos.
Otros tratados, como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, incluso tipifican
directamente los delitos que pueden ser juzgados por esa corte, sin necesidad de una ley
nacional expresa en ese sentido.

- Los principios generales: Los principios generales del derecho también pueden
considerarse como una fuente a la que recurrir en ausencia de una ley penal específica. Un
juez, en ausencia de una ley penal aplicable, puede recurrir a los principios generales del
derecho para decidir sobre un caso concreto. Estos principios, que se basan en la equidad,
6
 la justicia y la moralidad, son considerados como fundamentos universales del derecho y
pueden ser aplicados en casos en los que la ley es insuficiente o inaplicable. Es importante
destacar que estos principios no pueden ser utilizados como fuente creadora de delitos o
penas, sino como criterios interpretativos en la resolución de casos.

Matriz comparativa y explicativa de las fuentes del derecho penal:

Fuentes del Definición Ejemplos Alcance en el derecho

derecho penal penal
Costumbre Prácticas sociales En el Tercer Reich La costumbre puede ser
que se han alemán, se incorporó a la considerada como fuente
consolidado en el costumbre como una negativa e integrativa en el
tiempo y se han alternativa al principio derecho penal, pero no
vuelto norma de legalidad creativa.

Jurisprudencia Conjunto de Las sentencias de las La jurisprudencia no es una

sentencias salas especializadas de fuente de derecho en el
judiciales la Corte Nacional de sentido estricto en el sistema
Justicia en Ecuador jurídico ecuatoriano, pero
pueden generar tiene importancia en la
jurisprudencia interpretación de la ley y en
obligatoria si se reitera la fijación de su sentido y
el criterio por tres alcance en el derecho penal.
ocasiones
Doctrina Estudios, análisis Los estudios, análisis y Aunque la doctrina no es
y opiniones de opiniones de expertos en una fuente de derecho en sí
académicos, derecho penal misma, es fundamental en la
juristas y expertos contribuyen al desarrollo elaboración de las leyes y en
en la materia del derecho penal y a la su interpretación en el
comprensión de sus derecho penal.
principios y normas
Tratados Acuerdos entre El Estatuto de Roma de Los tratados internacionales
Internacionales Estados que se la Corte Penal pueden ser fuente del
han incorporado a Internacional es un derecho penal en aquellos
la legislación tratado que tipifica países que los han
interna del país directamente los delitos incorporado a su legislación
que pueden ser juzgados interna, y prevalecen sobre
por esa corte las normas del derecho
interno, excepto la
Constitución.
Principios Fundamentos Los principios generales Los principios generales del
generales universales del del derecho pueden ser derecho no pueden ser
derecho basados utilizados como criterios utilizados como fuente
en la equidad, la interpretativos en la creadora de delitos o penas
justicia y la resolución de casos en en el derecho penal, sino
moralidad los que la ley es como criterios
insuficiente o inaplicable interpretativos.

Nota: La ley es la fuente principal del derecho penal, existen otras fuentes que pueden influir
en su aplicación, como la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, los tratados
internacionales y los principios generales. Es importante comprender el alcance de estas
fuentes en el derecho penal y su relación con el principio de legalidad, que establece que no
puede haber delito ni pena sin una ley previa y clara.
7
 Normas Penales En Blanco

Son aquellas normas que establecen una conducta delictiva, pero que no especifican de
manera detallada todas las características de dicha conducta. En otras palabras, estas
normas remiten a otras normas o disposiciones legales para completar la descripción de la
conducta que se considera delictiva.

Por ejemplo, una norma penal en blanco en COIP está en los delitos de tráfico de sustancias
sujetas a fiscalización (art. 219 a 228), se deja a la autoridad administrativa la determinación
de cuales son tales sustancias y las cantidades que corresponden a las diversas escalas de
gravedad. Es decir, se requiere de otra disposición legal para que establezca cuáles son las
sustancias psicoactivas para completar la descripción de la conducta delictiva.

Las normas penales en blanco pueden generar cierta incertidumbre y complejidad en la

aplicación de la ley penal, ya que requieren de una interpretación más detallada y en algunos
casos de la integración de diversas fuentes legales para determinar si una conducta en
particular es delictiva o no.

Es importante que los estudiantes de derecho comprendan que las normas penales en
blanco no son una excepción al principio de legalidad, sino que son una herramienta legal
que permite a los legisladores ser más flexibles y adaptar la ley a situaciones cambiantes.

Por ejemplo, en el caso de las sustancias psicoactivas, consten en el COIP, la lista de

sustancias puede cambiar con el tiempo a medida que se descubren nuevas drogas o se
modifica su uso o efectos. En este caso, una norma penal que enumere todas las sustancias
psicoactivas podría quedar obsoleta rápidamente. Por lo tanto, la norma penal en blanco
permite que se tipifique la conducta sin necesidad de especificar todas las sustancias de
manera exhaustiva.

Interpretación de la ley penal

En el ámbito del derecho, la interpretación de la ley es un tema crucial para el correcto

funcionamiento del sistema judicial y para la protección de los derechos de los ciudadanos.
En este contexto, es importante entender las distintas categorías y métodos de interpretación
que existen, así como las reglas específicas que se aplican en la interpretación de la ley
penal por parte de los jueces y tribunales.

Categorías y métodos de interpretación

La interpretación de la ley puede ser auténtica, doctrinal y judicial, dependiendo de quién la

realiza. También puede ser literal o gramatical y teleológica o finalista, según el método que
se emplee. En cuanto a su alcance, puede ser declarativa, extensiva, restrictiva y analógica.

Es importante destacar que en materia de interpretación hay que tomar en cuenta las reglas
que sobre este asunto trae el Art. 18 del Código Civil.
8
En lo que respecta a la interpretación de la ley penal, la doctrina sostiene que no es
necesario que los códigos incluyan normas especiales para la interpretación de la ley penal
y que el juez debe atenerse a las normas generales y a los principios doctrinarios sobre esta
materia. O que, a lo más, los códigos deben establecer ciertos límites al proceso de
interpretación.

El Código Integral ha dado en el Art. 13 reglas especiales para la interpretación del propio
Código.

• Las reglas son las siguientes:

1. Primacía de la Constitución: La primera regla determina que la interpretación en

materia penal se debe hacer en el sentido que más se ajuste a la Constitución y a los
instrumentos internacionales de derechos humanos. Habrá que entender, para que se
la considere una verdadera regla de interpretación, que se la aplicará cuando se
encuentra un caso de duda u oscuridad de una disposición de la ley.

2. Interpretación literal estricta: La segunda regla establece que los tipos penales y
las penas se interpretarán en forma estricta, esto es, respetando el sentido literal de
la norma. Esto significa que el juez debe atenerse estrictamente a la letra de la ley,
excluyendo la posibilidad de desatender ese tenor literal para consultar el espíritu de
la ley, como lo establece la primera regla del Art. 18 del Código Civil.

3. Prohibición de la analogía: La tercera regla prohíbe la utilización de la analogía para

crear infracciones penales, ampliar los límites de los presupuestos legales que
permiten la aplicación de una sanción o medida cautelar o para establecer
excepciones o restricciones de derechos. Esto significa que el juez no podrá cubrir los
posibles vacíos de la ley, las situaciones no contempladas expresamente por ella, con
las disposiciones que se aplican a casos similares.

4. Principio "in dubio pro reo" o de favorabilidad: Este principio establece que, en
caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido
más favorable a la persona infractora. Este principio se encuentra en la Constitución
y en el Código Integral Penal.

Concurso aparente de las leyes. –

En el sistema penal, puede ocurrir que un mismo hecho pueda ser sancionado por dos o más
leyes penales, lo que se conoce como concurso aparente de leyes. Esto puede generar
dudas sobre qué ley debe aplicarse en un caso específico. Para solucionar estos casos, el
sistema jurídico ha establecido principios como el de especialidad, subsidiariedad y
consunción.

• Principio de Especialidad: Este principio establece que cuando dos leyes penales,
9
 una general y otra especial, se aplican al mismo hecho, prevalece la ley especial. La
ley especial es aquella que agrega un elemento calificativo más concreto dentro del
punto o materia comprendidos en la ley general.

Ejemplos:

- El Art. 115 del Código Penal sanciona a quien mate a una persona protegida por el
Derecho internacional Humanitario. Este delito es especial respecto al homicidio (Art.
144), ya que agrega un elemento calificativo más concreto: la víctima debe estar
protegida por el DIH.

- El Art. 141 (femicidio) es especial respecto al homicidio (Art. 144), ya que agrega
elementos más concretos: la víctima debe ser mujer y la muerte debe darse como
resultado de relaciones de poder.

• Principio de Subsidiariedad: Este principio se aplica cuando dos leyes penales

protegen un mismo bien jurídico, pero de forma diferente en cuanto a la gravedad de
la lesión producida. En estos casos, se aplica la ley secundaria (que sanciona la forma
menos grave) sólo si queda claramente descartada la ley primaria (que sanciona la
forma más grave). Cuando la ley primaria se aplica, se entiende que absorba en su
sanción a la falta menos grave.

- Por ejemplo, el artículo 117 del Código Penal sanciona la lesión a la integridad física
de persona protegida, "siempre que no constituya una infracción de mayor
afectación", mientras que el artículo 170 tipifica la conducta como abuso sexual,
siempre que no sea violación.

• Principio de Consunción: Este principio se aplica a los delitos complejos, que son
figuras creadas por el legislador cuando dentro de una misma conducta delictiva se
lesionan dos o más bienes jurídicos. En estos casos, el legislador prefiere unificar los
resultados en un solo delito complejo y establecer una sola norma para su sanción.
La norma de contenido más amplio (la que sanciona el delito complejo) absorbe a la
de contenido más restringido (que sanciona la conducta absorbida).

- Por ejemplo, el robo con muerte de la víctima (Art. 189) es un delito complejo que
absorbe las normas que penan separadamente el robo y el homicidio.

Los efectos de la ley penal. -

La ley penal, como cualquier otra ley, tiene efectos que pueden ser analizados en tres
aspectos: temporal, espacial y respecto a las personas.

- En cuanto al tiempo, la ley penal rige para el futuro y se aplica a los delitos cometidos
después de su entrada en vigor. Sin embargo, en casos excepcionales, la ley penal
puede tener efectos retroactivos, es decir, puede aplicarse a delitos cometidos antes
10
 de su entrada en vigor. Esto solo es posible si la nueva ley es más favorable para el
acusado que la ley anterior.

- En cuanto al espacio, la ley penal rige territorialmente, es decir, se aplica en el

territorio donde se cometió el delito. No obstante, hay casos en que la ley penal puede
tener efectos extraterritoriales, es decir, se aplica fuera del territorio donde se cometió
el delito. Esto se aplica en casos donde el delito tiene efectos fuera del territorio donde
se cometió o si el delincuente es capturado en un territorio diferente al que cometió el
delito.

En cuanto a las personas, la ley penal rige para todos los habitantes por igual. Sin embargo,
existen excepciones en cuanto a su aplicación. Por ejemplo, los menores de edad pueden
estar sujetos a leyes penales especiales, y los diplomáticos pueden tener inmunidad frente
a la ley penal del país donde se encuentran.

DIAGRAMA 1.

TEMPORAL
La ley penal rige hacia
el futuro, pero en casos
excepcionales puede
tener efectos
retroactivos

EFECTOS
DE LA LEY
RESPECTO A LAS
PENAL
ESPACIAL
PERSONAS
La ley penal rige
La ley penal rige para
territorialmente,
todos los habitantes,
pero en casos
pero existen
excepcionales puede
excepciones en
tener efectos
cuanto a su
extraterritoriales
aplicación.

Este diagrama muestra cómo los tres aspectos de los efectos de la ley penal están
interconectados y cómo se relacionan entre sí para determinar la aplicación de la ley penal
en diferentes situaciones.

11
 Validez temporal de la ley penal

La validez temporal de la ley penal es un tema fundamental en el ámbito del derecho penal.
La ley penal, al igual que cualquier otra ley, tiene una fecha de entrada en vigor y una fecha
de derogación, y es importante determinar cuándo se aplicará la ley penal antigua y cuándo
se aplicará la nueva. En este sentido, se han establecido una serie de principios y
excepciones que rigen la validez temporal de la ley penal.

1.- Principio general. - El principio general es que la ley penal rige para el futuro y se aplica
a los delitos cometidos después de su entrada en vigor. Es decir, la ley penal con la que se
debe juzgar un delito es la que rige en el momento en que el delito se comete. Incluso si la
ley penal es derogada con posterioridad, el delito cometido durante su vigencia será
sancionado en conformidad con esa ley.

2.- Principio de excepción. - No obstante, existe una excepción importante: La

retroactividad de la ley penal más favorable. Esto significa que un delito cometido durante la
vigencia de una ley penal antigua será juzgado de acuerdo con la nueva ley penal, si esta
última es más favorable al acusado. Este principio se justifica en razones humanitarias y
también en consideraciones valorativas del derecho penal.

3.- Casos de nuevas leyes penales. - En los casos en que una ley penal reemplaza a otra,
pueden producirse varias situaciones que deben resolverse en función de los principios de
legalidad e irretroactividad. Si la ley nueva crea un nuevo delito o establece condiciones más
rigurosas, no es aplicable a los casos anteriores a su vigencia. Si la ley nueva suprime un
delito o establece condiciones más benignas, es aplicable a los casos anteriores.

4.- Disposiciones legales. - Las disposiciones legales que regulan la validez temporal de la
ley penal se encuentran en la Constitución (Art. 76, numeral 5) y el Código Orgánico Integral
Penal. La Constitución establece que, en caso de conflicto entre dos leyes de la misma
materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la ley menos
rigurosa, aun cuando su promulgación fuera posterior a la infracción. Por su parte, el Código
Orgánico Integral Penal establece en el Art. 16 dos reglas en relación a la validez temporal
de la ley penal, 1.- Que las infracciones serán juzgadas y sancionadas con arreglo a las leyes
vigentes al momento de su comisión, y 2.- Que se aplicará la ley posterior más benigna de
preferencia sobre la ley vigente al momento de la comisión de la infracción.

5.- Determinación de la ley más favorable. - La determinación de cuál ley es más favorable
en un caso concreto puede ser compleja, especialmente si se cambia la naturaleza de la
pena o si se disminuye el máximo y se aumenta el mínimo de una pena de prisión. En estos
casos, el juez deberá considerar la situación concreta, el caso en sí mismo e inclusive las
circunstancias personales del autor del delito.

6.- Leyes no penales. - En algunos casos, la ley penal se refiere a otras normas no penales
para completar su precepto. ¿Qué sucede cuando estas normas no penales son
modificadas? En general, se aplican los mismos principios ya mencionados. Si la reforma de
12
la norma no penal tiene el efecto de empeorar la situación del acusado, solo se aplicará a
partir de su entrada en vigor, según el principio de legalidad. Si la reforma es más favorable,
se aplicará retroactivamente.

- Por ejemplo, si la ley civil reduce la edad de mayoría, esto hace que los adolescentes
sean responsables penalmente, por lo que solo se aplicará a partir de la entrada en
vigor de la reforma. Sin embargo, si la reforma de la ley civil reduce la edad mínima
para tener relaciones sexuales, entonces se aplicará retroactivamente a los casos
anteriores.

7.- Leyes interpretativas. - El Código Civil establece que cuando una ley tiene por objeto
interpretar de manera auténtica otra norma, no se considera una nueva ley. En lugar de
derogar o reemplazar la ley anterior, simplemente aclara su alcance y significado. En
consecuencia, los efectos de la ley interpretativa se remontan a la fecha de entrada en vigor
de la ley original. Sin embargo, la ley interpretativa no puede modificar los efectos de las
sentencias dictadas durante el período intermedio.

Sin embargo, en el derecho penal, es posible que, al dictar una ley interpretativa, se amplíe
el alcance de una conducta punible. En estos casos, se deben respetar los principios
generales: la ley no puede aplicarse retroactivamente, a menos que la ley interpretativa
establezca una situación más favorable.

8.- Tiempo del delito. - En la mayoría de los casos, el momento de la comisión del delito es
fácilmente identificable, como en el caso de un homicidio. Pero en algunos delitos, como los
delitos permanentes o continuados, la situación puede ser más compleja. En estos casos, se
aplicará la ley más favorable que haya estado vigente durante el período en que se cometió
el delito.
En el caso de la tentativa, en la que no se produce la consumación del delito, se aplicará la
ley que estaba en vigor en el momento del último acto.

9.- Ultraactividad de la ley. - Aunque una ley penal haya sido derogada, sus efectos
persisten. Las sentencias dictadas durante su vigencia deben ser cumplidas y los delitos
cometidos antes de la entrada en vigor de la nueva ley deben ser juzgados de acuerdo con
la ley antigua, a menos que la nueva ley sea más favorable para el acusado (por ejemplo, si
se suprime el delito o se reduce la pena).

El artículo 16.3 del Código Orgánico Integral Penal establece que toda infracción debe ser
juzgada de acuerdo con la ley vigente en el momento de su comisión. Además, la Primera
Disposición Transitoria del mismo código establece que los procedimientos de investigación
ya iniciados continuarán bajo la ley anterior. Por lo tanto, en algunos casos, se puede hablar
de una ultraactividad de la ley penal, en la que sigue aplicándose a pesar de haber sido
derogada.

13
 CUADRO EXPLICATIVO DE LA VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

Principio o
excepción Explicación Ejemplos
Si una ley penal entra en vigencia el 1
La ley penal rige para el futuro y se aplica de enero de 2021, solo se aplica a los
Principio a los delitos cometidos después de su delitos cometidos a partir de esa
general entrada en vigor. fecha.
La retroactividad de la ley penal más Si una ley penal se aplica a partir del
favorable. Un delito cometido durante la 1 de enero de 2021 y reduce la pena
vigencia de una ley penal antigua será para un delito específico, y este delito
Principio de juzgado de acuerdo con la nueva ley penal fue cometido antes del 1 de enero de
excepción si esta última es más favorable al acusado. 2021, la nueva ley se aplica.
Si la ley nueva crea un nuevo delito o Si una ley penal entra en vigencia el 1
establece condiciones más rigurosas, no de enero de 2021 y establece una
es aplicable a los casos anteriores a su pena más severa para un delito
Casos de vigencia. Si la ley nueva suprime un delito específico, pero ese delito fue
nuevas leyes o establece condiciones más benignas, es cometido antes de esa fecha, la ley
penales aplicable a los casos anteriores. antigua se aplica.
Si la reforma de la norma no penal tiene el Si la ley civil se modifica para reducir
efecto de empeorar la situación del la edad mínima para tener relaciones
acusado, solo se aplicará a partir de su sexuales, esta modificación se
Leyes no entrada en vigor. Si la reforma es más aplicará retroactivamente a los casos
penales favorable, se aplicará retroactivamente. anteriores.
Si una ley penal se interpreta y se
amplía el alcance de una conducta
Si la ley interpretativa establece una punible, se aplica retroactivamente si
Leyes situación más favorable, se aplica establece una situación más favorable
interpretativas retroactivamente. para el acusado.
Si una ley penal se aplica desde el 1
de enero de 2021 y un delito se
cometió desde el 1 de enero de 2018
Se aplica la ley más favorable que haya hasta el 1 de enero de 2021, se
Tiempo del estado vigente durante el período en que aplicará la ley más favorable que
delito se cometió el delito. estuvo vigente en ese período.
Si una ley penal se deroga el 1 de
enero de 2021, pero un delito se
cometió antes de esa fecha, la ley
Ultraactividad Aunque una ley penal haya sido derogada, antigua se aplica si es más favorable
de la ley sus efectos persisten. para el acusado.

Validez espacial de la ley penal:

Este tema se refiere a la cuestión de cómo se determina la ley penal que se aplica a un delito
que involucra a varios países. En la actualidad, con el rápido desarrollo de las
comunicaciones, es cada vez más común que se cometan delitos que tienen implicaciones
internacionales. Por ejemplo, puede suceder que los delincuentes o las víctimas tengan
diferentes nacionalidades, o que las distintas etapas del delito se hayan llevado a cabo en
diferentes países. Por lo tanto, se plantea la pregunta de cuál es la legislación que debe
14
aplicarse al caso en cuestión.

1.- Principio de territorialidad:

Este es el principio que prevalece actualmente en la mayoría de las legislaciones. Según

este principio, un delito debe ser juzgado y sancionado con la ley del país en cuyo territorio
se cometió, sin importar la nacionalidad de los autores o las víctimas. Se considera que este
principio deriva de la soberanía del Estado, que establece que ninguna ley extranjera puede
aplicarse a los hechos cometidos en su territorio.

El Art.14.1 del Código Integral Penal expresamente señala que las normas del Código se
aplican a: "Toda infracción cometida dentro del territorio nacional".

Solamente habrá que agregar que por territorio ecuatoriano deberá entenderse el espacio
continental y marítimo, las islas adyacentes, el mar territorial, el Archipiélago de Galápagos,
el suelo, la plataforma submarina, el subsuelo y el espacio aéreo correspondiente, conforme
lo determinan la Constitución (Art. 4).

Además, el mismo Art. 14.3 señala que también se aplicará la ley ecuatoriana a las
infracciones cometidas a bordo de naves o aeronaves militares o mercantes de bandera o
matrícula ecuatoriana. El Art. 400.3 agrega, que regirá la jurisdicción penal ecuatoriana sea
que las naves o aeronaves se encuentren en el mar territorial ecuatoriano o de otro Estado
o en el espacio aéreo nacional o de otro Estado. Faltaría señalar que ocurrirá lo mismo
cuando las naves o aeronaves de encuentren en el espacio aéreo o mar territorial
internacionales. Como se advierte de esta norma, se entiende que, para este efecto, las
naves y aeronaves se asimilan al territorio nacional.

El Art. 143 contiene una curiosa disposición conforme a la cual se entenderá que un delito
de sicariato fue cometido "en territorio y jurisdicción ecuatorianos" aun cuando su ejecución
se consume en otro Estado, si la "preparación, organización y planificación" se realizaron en
el Ecuador.

2.- Principios extraterritoriales

Existen tres principios extraterritoriales que pueden ser aplicados en determinadas

circunstancias:

• De nacionalidad o personalidad: Este principio sostiene que se aplicaría la

ley del país al que pertenece el autor del delito, independientemente del lugar en que
éste se haya cometido.

En Ecuador se aplica a delitos cometidos por ecuatorianos en el extranjero. Pero este

principio se refiere exclusivamente a tres casos:

1. Delitos cometidos en el extranjero por el jefe de Estado, los representantes

15
 diplomáticos ecuatorianos, su familia y comitiva, y los cónsules ecuatorianos, pero
solamente en ejercicio de sus funciones. Ellos no podrán ser juzgados en el país
extranjero, en virtud del principio de inmunidad diplomática y serán juzgados en el
Ecuador conforme a la ley ecuatoriana (Código Integral Penal Art. 14 Nral.2, Art. 400.
2);

2. Delitos cometidos en el extranjero por miembros de las Fuerzas Armadas, sobre la

base del principio de reciprocidad (Código Integral Penal, Art. 14.4);

3. Delitos cometidos por cualquier ecuatoriano en el extranjero. cuando este ecuatoriano

posteriormente se ha refugiado en el Ecuador, y. conforme al principio constitucional,
no se ha concedido su extradición (Constitución, Art. 79; Ley de Extradición, Art. 4).

• De defensa: Según este principio, se aplicaría la ley del país cuyos intereses han sido
afectados por el delito, sin importar el lugar donde se haya cometido o la nacionalidad
de los autores. Este principio ha sido desarrollado recientemente y las legislaciones
lo han adoptado en determinados casos.

El Código (Art. 14.2) prevé dos casos de delitos cometidos en el extranjero, pero que
afectan intereses ecuatorianos y que, en consecuencia, serán juzgados con la ley
ecuatoriana:

- Delitos de servidores públicos, se entendería que deben ser ecuatorianos, mientras

desempeñan sus funciones o cumplen gestiones oficiales; (Art. 14.2 literal c).

- Delitos cometidos contra una o más personas ecuatorianas, que o han sido juzgados
en el país en que se cometieron. Los autores podrían ser ecuatorianos o extranjeros.
(Art. 14.2 literal b)

• De universalidad o justicia mundial: Según este principio, se aplicaría la ley del país
que detiene al delincuente, sin tener en cuenta ningún otro aspecto. Este principio se
ha planteado en los últimos años con el objetivo de que todos los países participen
activamente en la lucha contra el delito, para que ningún delito quede impune. Las
legislaciones suelen aceptarlo en casos de especial relevancia internacional,
especialmente en relación con delitos que se consideran internacionales o que afectan
gravemente a la comunidad mundial, como los delitos de lesa humanidad.

Este principio está recogido por el Código Orgánico Integral Penal en dos artículos. El Art.
14.2, al establecer el ámbito espacial de aplicación del Código plantea dos situaciones:

- Delitos contra bienes jurídicos protegidos por el Derecho Internacional, mediante

instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador; Art. 14, Nral. 2, literal d.

- Delitos que constituyan graves violaciones a los derechos humanos. Más que
atenerse solamente a la calificación que consta en el Capítulo Primero de los "delitos
16
 en particular", será el juez el que determine la gravedad de la violación. Art. 14, Nral.
2, literal e.

Pero también el Art. 401, bajo el epígrafe de "jurisdicción universal" establece que los delitos
contra la humanidad (Arts. 89-90) pueden ser investigados y juzgados en el Ecuador.

En el primer caso del Art. 14.2 (norma aplicable también a segundo) el Código advierte que
no debe haberse iniciado un proceso de juzgamiento en otro país. El Art. 401 agrega que el
responsable tampoco debe haber sido juzgado por cortes internacionales.

En todo casi hará falta que el Ecuador haya apresado al infractor. (Art. 14, Nral.2, literales d
y e; Arts.15 y 400 Nral. 4; Art. 401,405).

Lugar del Delito. –

En el ámbito del derecho penal, se plantea el problema de qué ley es aplicable

en casos en los que la ejecución del delito se inicia en un país, pero sus
resultados se producen en otro. Para abordar esta cuestión, se han propuesto
tres teorías: la doctrina de la iniciación del acto, que se enfoca en el lugar donde
se realizó el movimiento corporal del agente; la doctrina del resultado final, que
se centra en el lugar donde se verifica el daño que persigue el delito; y la doctrina
de la equivalencia, que sostiene que lo importante es sancionar el delito,
independientemente del país en que se inició o se produjo el resultado.

En el caso de Ecuador, nuestro Código Penal establece que se aplicará la

legislación ecuatoriana en situaciones en las que la infracción produzca efectos
17
en el Ecuador o en lugares sometidos a su jurisdicción. Esto significa que se
adopta el punto de vista del resultado final. Sin embargo, se debe tener en cuenta
que la palabra "efectos" utilizada por el Código, tiene menos precisión técnico-
jurídica que la palabra "resultado" que se utiliza en la doctrina.

Además, la singular disposición del Artículo 143 del Código Penal, que considera
que un delito de sicariato cometido en el extranjero puede entenderse como si
se hubiera cometido en Ecuador, también puede ser aplicable al delito de
cohecho a funcionarios extranjeros previsto en el sexto inciso del Artículo 280.
Por lo tanto, en estos casos, se considera lugar del delito el lugar donde se
produjo el resultado final, es decir, donde se verificó el daño o los efectos del
delito.

La extradición. - La extradición es un acto de cooperación penal internacional

en el que un Estado entrega a un individuo buscado por otro Estado para que
sea enjuiciado o cumpla condena por un delito cometido en el país solicitante.
Este acto se basa en la necesidad de que los países colaboren entre sí para
garantizar que la justicia penal sea efectiva y para evitar la impunidad de los
delincuentes.

Desde el punto de vista de un Estado, la extradición puede ser activa o pasiva.

La activa ocurre cuando un Estado solicita la entrega de un delincuente a otro
país, mientras que la pasiva ocurre cuando un país es requerido por otro para
entregar al delincuente. En cualquier caso, la extradición será activa para el
Estado requirente y pasiva para el Estado requerido.
Además, la extradición puede ser judicial, administrativa o mixta, dependiendo
del procedimiento utilizado para concederla.

En el caso de la extradición judicial, son los tribunales de justicia los que toman
la decisión de conceder la extradición. En la extradición administrativa, la
decisión es tomada por el gobierno o alguna autoridad administrativa designada.
La extradición mixta, por su parte, requiere tanto la decisión de un tribunal como
del gobierno o autoridad administrativa correspondiente. La elección del
procedimiento dependerá de la legislación de cada país y de los tratados
internacionales que regulen la materia.

La extradición se rige fundamentalmente por tratados internacionales, aunque

también existen leyes internas en muchos países. En Ecuador, la extradición
está regulada por la Constitución y la Ley de Extradición, así como por varios
tratados internacionales. Algunos de estos tratados son multilaterales, como la
Convención Interamericana sobre Extradición, el Código Sánchez de
Bustamante, el Tratado de Montevideo y el Tratado Bolivariano, mientras que
otros son bilaterales, firmados con países como Australia, Bélgica, Bolivia, Brasil,
Chile, China, España, Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña, Italia, México y
Suiza. Además, la Convención de las Naciones Unidas sobre delitos de
18
narcotráfico de 1988 puede ser utilizada como fuente legal suficiente para
conceder o solicitar una extradición en casos de delitos de narcotráfico.

En el Ecuador la extradición se rige por los siguientes principios básicos,

establecidos en la Ley de Extradición y en los tratados enumerados
anteriormente:

1.- No se concederá la extradición de un ecuatoriano, sea cual fuere el delito por

el cual se lo reclama. Este principio está establecido en la propia Constitución
(Art. 79); pero actualmente este principio está sujeto a debate y no todos los
países lo consideran esencial.

2.- Se concederá la extradición de extranjeros sólo por delitos comunes y no por

delitos políticos. Este es uno de los aspectos de más difícil determinación, pues
hay muchas discrepancias sobre lo que debe considerarse com o delito político.
En todo caso la calificación la hace el país requerido con la extradición.

La Ley de Extradición ecuatoriana (Art. 5, numeral 2) señala que no se

considerarán delitos políticos los actos de terrorismo, los crímenes. contra la
humanidad, el atentado contra la vida de un jefe de Estado o de algún miembro
de su familia; y que tampoco se considerarán como delitos políticos los delitos
comunes cometidos con móviles políticos.

En este punto también deberá tomarse en cuenta el concepto de delito político

previsto en el Art. 99 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa.

3.- El trámite para la extradición pasiva, según la Ley de Extradición, es mixto.

Es decir, hace falta una decisión judicial a nivel de Corte Nacional de Justicia y,
luego, una decisión del gobierno, que puede negar la extradición atendiendo al
principio de reciprocidad, o a razones de seguridad, orden público u otros
intereses esenciales.

En cuanto a la extradición activa, hace falta para pedirla que se haya dictado
sentencia condenatoria o prisión preventiva y será el presidente de la misma
Corte quien determine si es procedente o no la extradición.

4.- El Ecuador puede pedir o conceder la extradición fundamentándose en

tratados celebrados con otros países, tanto bilaterales como multilaterales. Pero
si no hay tratado, se podrá acudir al principio de reciprocidad, o sea al
ofrecimiento del otro país de actuar en la misma forma en casos similares (Ley
de Extradición, Art. 1).

5.- Para que el Ecuador conceda la extradición, el delito debe reunir algunas
condiciones:

19
- Debe ser aplicable al caso la ley del país requirente; - Debe ser considerado
delito tanto por la ley del país requirente como por la ley ecuatoriana (doble
tipificación);

- Debe tener cierta gravedad: merecer, por lo menos, una pena de un año de
privación de la libertad. En algunos tratados se suele establecer una lista de
delitos por los cuales se puede conceder la extradición;

-No deben haber prescrito la acción o la pena, según el caso, tanto según la ley
ecuatoriana como la del país requirente

6- No se entregará al Estado requirente la persona solicitada ya si, de acuerdo a

la ley ecuatoriana, los jueces ecuatorianos fueren competentes para conocer el
caso, o si el delincuente hubiere sido sancionado en el Ecuador por el mismo
delito. Si estuviese enjuiciado o cumpliendo una condena por un delito distinto,
se podrá conceder la extradición luego de cumplida la pena correspondiente, y
siempre y cuando no se hubiera producido la prescripción.
Delitos militares;

7.- No se concederá la extradición cuando se trate de:

- Delitos cometidos a través de los medios de comunicación; - delitos de acción

privada.

8.- El Ecuador podrá denegar la extradición de un menor de 18 años.

9.- El país requirente se comprometerá a:

- No juzgar al solicitado por hechos distintos al de la solicitud, No tomar en

cuenta circunstancias políticas en su juzgamiento,

- No entregarlo a un tercer país; - Computar el tiempo de prisión en el

Ecuador para efectos de aplicación de la pena;

- Conmutar la pena de muerte o penas que atenten a la integridad corporal,

si éstas fueren aplicables al delito cometido.

10.- Si varios países solicitaren la extradición de la misma persona, se preferirá

a:

- Al país en cuyo territorio se cometió el delito;

Si son varios los delitos cometidos por la misma persona en distintos países, al
país en cuyo territorio hubiere cometido el delito que fuere más grave según la
ley ecuatoriana;
20
Si los delitos fueren de idéntica gravedad, al país que lo solicitó primero;

- Si los pedidos fueren simultáneos, al país de origen del delincuente, o al del

último domicilio:

En caso de duda, la preferencia queda a discreción de la autoridad que concede

la extradición.

La ley penal y las personas

La ley penal es un conjunto de normas que establecen qué comportamientos son

considerados delitos y cuáles son las consecuencias legales de cometerlos. Esta
ley se aplica a todas las personas que se encuentran en un país, sin importar si
son nacionales o extranjeras y si están de manera permanente o transitoria. Esto
lo establece el artículo 15 del Código Orgánico Integral Penal. Sin embargo,
existen excepciones en el sistema jurídico-penal, como las inmunidades y los
fueros.

Inmunidad. - La inmunidad es una excepción que significa la no aplicación de

la ley penal de un país. En las monarquías, incluso las constitucionales, la
poseen los reyes. En otros países, la inmunidad está limitada a contados casos
determinados por el Derecho Internacional y se aplica como una consecuencia
del principio de reciprocidad. En Ecuador, gozan de inmunidad los jefes de otros
Estados que se encuentran en el país, los representantes diplomáticos
residentes o transeúntes que pasen ocasionalmente por el territorio, el cónyuge,
empleados extranjeros y demás integrantes de la comitiva del jefe de estado o
de cada representante diplomático. Esta excepción se extiende también a otras
personas y se hace conocer al ministerio correspondiente.

Fuero. - El fuero es una excepción de alcance más limitado que no significa que
quien la tiene escape a la aplicación de la ley penal, sino que esa por especiales
consideraciones de carácter personal, no la harán los jueces comunes. Se trata
de un privilegio procesal. En Ecuador, existen varios casos de fuero.

Antejuicio constitucional. - El antejuicio constitucional es un procedimiento que

hace falta realizar para que, previamente al enjuiciamiento penal de los más altos
magistrados de un Estado, se conceda por parte del órgano legislativo
correspondiente una autorización (desafuero). En Ecuador, esto está establecido
en el Artículo 120.10 de la Constitución y se aplica exclusivamente para el
presidente y vicepresidente de la República.

Fuero de Corte Nacional de Justicia.- Según la legislación ecuatoriana vigente,

deben ser juzgados por la Corte Nacional de Justicia, en toda causa penal que
se promueva contra ellos, los más altos funcionarios del Estado en Ecuador,
21
como el presidente y vicepresidente de la República, asambleístas, consejeros
del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, jueces de la Corte
Nacional de Justicia, vocales del Consejo de la Judicatura, el defensor del
pueblo, contralor general del Estado, fiscal general, defensor público general,
procurador general del Estado, ministros y secretarios de Estado, secretario
general de la Administración Pública, superintendentes, consejeros del Consejo
Nacional Electoral, jueces del Tribunal Contencioso Electoral, jueces de las
Cortes Provinciales, y los suplentes de estas autoridades, cuando estuvieren
subrogándolos. También están sometidos a un trámite especial ante la Corte
Nacional de Justicia, los integrantes de la Corte Constitucional.

Todos los altos funcionarios del Estado en Ecuador que se mencionan en el texto
anterior, están sujetos al Fuero de Corte Nacional de Justicia en caso de que se
les acuse de cometer un delito. Esto significa que, en vez de ser juzgados por un
juez común y corriente, el proceso judicial se llevará a cabo ante la Corte
Nacional de Justicia, que es el tribunal superior del país.

Este fuero especial está establecido en la Constitución y en el Código Orgánico

de la Función Judicial, y su objetivo es garantizar una justicia independiente y
equitativa en casos que involucran a altos funcionarios del Estado. De esta
manera, se busca evitar que la justicia sea manipulada o influenciada por
intereses políticos o económicos, y se asegura que el proceso judicial sea justo
y transparente.

Es importante mencionar que el Fuero de Corte Nacional de Justicia no significa

que estas personas estén por encima de la ley o que no puedan ser procesados
por sus delitos. Simplemente, se establece un procedimiento especial para su
enjuiciamiento, el cual se realiza ante un tribunal superior para garantizar la
independencia y la transparencia del proceso judicial.

En caso de que una persona que goza del Fuero de Corte Nacional de Justicia
sea declarada culpable de un delito, esta persona será sometida a las sanciones
establecidas en la ley penal, sin importar su cargo o posición en el Estado.

Fuero de Corte Nacional de Justicia. - Dentro del sistema jurídico-penal en

Ecuador, los más altos funcionarios del Estado gozan de un fuero especial
conocido como Fuero de Corte Nacional de Justicia. De acuerdo con la
legislación vigente, en toda causa penal que se promueva contra ellos, deben
ser juzgados por la Corte Nacional de Justicia. Esto incluye al presidente y
vicepresidente de la República, asambleístas, consejeros del Consejo de
Participación Ciudadana y Control Social, jueces de la Corte Nacional de Justicia,
vocales del Consejo de la Judicatura, el defensor del pueblo, contralor general
del Estado, fiscal general, defensor público general, procurador general del
Estado, ministros y secretarios de Estado, secretario general de la
Administración Pública, superintendentes, consejeros del Consejo Nacional
22
Electoral, jueces del Tribunal Contencioso Electoral, jueces de las Cortes
Provinciales, y los suplentes de estas autoridades, cuando estuvieren
subrogándolos.

Además, los integrantes de la Corte Constitucional también están sujetos a un

trámite especial ante la Corte Nacional de Justicia. El Fuero de Corte Nacional
de Justicia tiene como objetivo garantizar un proceso justo e imparcial para los
más altos funcionarios del Estado y proteger su integridad como autoridades en
el ejercicio de sus funciones.

Fuero de corte provincial. - Otro fuero especial dentro del sistema jurídico-
penal en Ecuador es el Fuero de Corte Provincial. Este fuero se aplica a los
gobernadores, prefectos, alcaldes, intendentes de Policía, jueces de los
tribunales y juzgados, el jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, el
comandante General del Ejército, el comandante General de la Marina, el
comandante General de la Fuerza Aérea, y el comandante General de la Policía,
cuando cometen infracciones en el ejercicio de sus atribuciones.

Existen principios especiales en relación al Fuero de Corte Provincial y su

aplicación. Uno de ellos es el Arrastre de Fuero, el cual establece que si en la
comisión de un delito están implicadas varias personas y una de ellas goza de
fuero, los demás participantes también se benefician del mismo fuero. Otro
principio es el Fuero Privilegiado, el cual establece que, si una persona goza de
varios fueros, prevalecerá el de más alta categoría.

En caso de duda sobre la aplicación del fuero común o especial, prevalecerá el

Fuero Común. El Fuero se mantiene, aunque la persona que cometió la
infracción cuando gozaba de tal fuero haya cesado en sus funciones. Sin
embargo, una norma especial puede suprimir el fuero concedido por las normas
generales, como es el caso en Ecuador en los delitos de violencia contra la mujer
o miembros del núcleo familiar, según el Código Integral Penal y la Ley Orgánica
Electoral y de Organizaciones Políticas.

Inmunidad parlamentaria. - La inmunidad parlamentaria es un privilegio que se

otorga a los miembros del poder legislativo y consiste en la protección que tienen
para emitir opiniones y tomar decisiones sin ser sancionados por ellas. Existen
dos aspectos en que se manifiesta la inmunidad parlamentaria: la imposibilidad
de que un legislador sea sancionado por las opiniones que emite y el privilegio
procesal que implica que el legislador no puede ser enjuiciado sin previa
autorización del Congreso, excepto en los casos que no se encuentren
relacionados con el ejercicio de sus funciones.

La Constitución ecuatoriana actual (Art. 128) mantiene estos conceptos y

distingue entre la no responsabilidad de los legisladores por las opiniones que
emiten y el privilegio procesal, que implica que no pueden ser enjuiciados sin
23
previa autorización del Congreso. Los asambleístas solo podrán ser privados de
la libertad en caso de delito flagrante o sentencia ejecutoriada.

La Ley Orgánica de la Función Legislativa (Art. 111) establece estas mismas

normas constitucionales en los dos aspectos señalados. La Ley Orgánica
Electoral y de Organizaciones Políticas concede este mismo privilegio a favor de
los consejeros y jueces de los organismos electorales, salvo en casos de delito
flagrante, delitos sexuales y violencia de género e intrafamiliar. La misma
garantía se establece para los candidatos desde el momento de la calificación
hasta la proclamación de resultados.

Es importante destacar que la Constitución (Art. 216) también concede una

especie de inmunidad al defensor del pueblo.

Por último, es importante mencionar que la Constitución reconoce el concepto

de justicia indígena, el cual se regula por normas especiales y contempla la
existencia de una jurisdicción especial para los pueblos y nacionalidades
indígenas, y que debe ser coordinada con el sistema de justicia ordinario.
Justicia indígena

Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas

ejercerán funciones jurisdiccionales; con base en sus tradiciones ancestrales y
su derecho propio; dentro de su ámbito territorial; para la solución de sus
conflictos internos; mediante la aplicación de normas y procedimientos que no
sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en
instrumentos internacionales. Por eso estas decisiones estarán sujetas al control
de constitucionalidad.

Adicionalmente, la Constitución (Art. 57.10) autoriza a las comunidades, pueblos

y nacionalidades indígenas a crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho
propio o consuetudinario; y exige que sus territorios sean legalmente
reconocidos (Art. 57.9).

De este texto se deduce que la aplicación jurisdiccional del derecho indígena

exige como condición fundamental que se trate de conflictos internos ocurridos
en el ámbito territorial de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas.

En la práctica, para que proceda esta aplicación deben establecerse con

precisión tres cuestiones:

- Cuáles son y cómo se les reconoce a las comunidades, pueblos y

nacionalidades indígenas;

- Cuál es el ámbito territorial de las mismas;

24
 - Cómo se delimita la aplicación de ese derecho consuetudinario para que
no se vulneren los derechos constitucionales, en particular respecto a los
derechos de quienes resulten "sancionados".

Desde el ángulo del Derecho Penal la pregunta clave que nos corresponde
formular es si las infracciones penales cometidas en concreto en el ámbito
territorial deben ser consideradas como conflictos internos sujetos a la
jurisdicción indígena.

La respuesta afirmativa significaría una fundamental excepción, por razones

personales y territoriales, de la aplicación de la ley penal del Estado.

La interpretación mayoritaria va precisamente por esta línea y así debe

entenderse la Disposición General Segunda del Código Orgánico Integral Penal,
que señala que en referencia a las infracciones penales cometidas en las
comunidades indígenas se procederá conforme lo determina la Constitución (Art.
171) y los tratados internacionales (Convenio 161 de la OIT).

Esta resolución de la Corte Constitucional se refiere a la interpretación d e la

norma constitucional que permite a las autoridades de las comunidades, pueblos
y nacionalidades indígenas ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial para la solución de sus conflictos internos mediante la aplicación
de normas y procedimientos que no sean contrarios a la Constitución y a los
derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. La peculiar
salvedad se refiere a que, en caso de que se cometan infracciones penales que
atenten contra la vida de cualquier persona, la jurisdicción y competencia para
conocer, resolver y sancionar estos casos es facultad exclusiva y excluyente del
sistema de derecho penal ordinario, incluso si los presuntos involucrados y
responsables son ciudadanos pertenecientes a comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas y los hechos ocurran dentro de su ámbito territorial.

La Corte Constitucional argumenta que la inviolabilidad de la vida es un derecho

protegido por la Constitución, por los instrumentos internacionales de derechos
humanos y por los principios contenidos en los lus cogens, y le corresponde al
Estado garantizar este derecho en todas sus dimensiones y velar por su
protección ante cualquier amenaza o agravio, tomando en cuenta además los
efectos traumáticos que estos actos dañosos producen en la comunidad y en la
sociedad.

Cabe destacar que esta resolución no afecta la facultad de las autoridades

indígenas para conocer, resolver y sancionar los conflictos internos que se
presenten en su ámbito territorial, siempre y cuando no atenten contra la vida de
cualquier persona.

25
TEMA No- 2.- ITER CRIMINIS.

El iter criminis es el derrotero que recorre el delito desde la idea del autor, hasta que culmina
plenamente objetivado en el mundo exterior. Así entre esta idea y la obra concluida existen
estadios intermedios. La idea entonces, es que la acción criminal dolosa tiene un curso o
desarrollo, es decir un movimiento, que comienza con los actos preparatorios, luego transita
por la tentativa y, por último, culmina con el delito consumado. El todo está precedido por la
ideación del delito, acto interno de conciencia, no susceptible de comprobación y no punible,
conceptualizado por Ulpiano a través de su aforismo: “Cogitationis poenam nemo patitur”, es
decir: nadie sufre pena por su pensamiento. Entre la fase interna y externa Jiménez de Asúa
pensaba que hay dos estadios intermedios que son: la resolución manifestada y el delito
putativo. Zaffaroni se encarga en decir que es un “delito incompleto”. Dicho de manera simple
la resolución manifestada no existe en la fase externa, no se tratan de actos materiales, más
que de acción, es de resolución (proposición, conspiración, provocación). En el delito putativo
hay una exteriorización del propósito de delinquir, pero el delito sólo lo es en la mente del
autor. (Parma, 2016)

Felipe Rodríguez Moreno sostiene que la conducta no es la generación espontánea de una

acción u omisión, sino que, aunque resulte imperceptible en algunos casos, existe un proceso
de desarrollo cognitivo, desde que nace la idea de ejecutar la conducta hasta que
efectivamente se la ejecuta. Es fundamental tomar en cuenta que el iter criminis estudia
únicamente al delito doloso, por cuanto el delito imprudente o culposo no tiene un camino
consciente describible.

El delito, como toda obra humana, "nace, vive, muere”, el iter criminis es el camino vital que
abarca todas las fases de realización del delito, que transcurre desde el momento que nace
en la mente de su autor, hasta el instante en que se perfecciona su ejecución, pasando por
la necesaria manifestación criminal del autor por el mundo social. (Rodríguez, 2020)

Previo a entrar en las fases del iter criminis, debemos analizar qué es la acción y la omisión:

Acción ¿Concepto ontológico o normativo?

Como es sabido, los elementos ontológicos pertenecen al mundo del ser, de la realidad,
mientras que los normativos corresponden al ámbito de las normas, no necesariamente
jurídicas, y, por tanto, del deber ser y de lo axiológico (valorativo).

El concepto causal de la acción. - Como ya vimos en la evolución del concepto de delito,

el concepto causal (o causalista) de acción realmente cambia desde las formulaciones
iniciales en el concepto clásico de delito hasta las posteriores en el concepto neoclásico. En
la formulación inicial, correspondiente al concepto clásico de delito (Beling o von Liszt), la
acción era un concepto ontológico, base de los demás, de carácter descriptivo, destacando el
aspecto causal, pero, más concretamente, desde un enfoque naturalista. Se entendía como
impulso de la voluntad que genera un movimiento corporal que supone la causación de una
modificación perceptible del mundo externo, es decir, de un resultado. Tal resultado que
26
normalmente se producirá (y que no tiene por qué ser un resultado delictivo) consistirá en una
consecuencia causada en el exterior por el movimiento corporal y distinta de éste, acción en
sentido estricto, relación causal y resultado, que componen una acción en sentido amplio.
(Luzón, 2016)

Esta concepción de la acción es puramente descriptiva: se limita, sin valorar, ni hacer

referencia a valores, a constatar lo que sucede. Pero, olvidando los casos de pasividad, se
limitaba al movimiento corporal activo, y por cierto, con un enfoque naturalístico: así, bajo
influencia del positivismo naturalista, von Liszt define la acción como inervación muscular
reconducible a un impulso de la voluntad humana que provoca una modificación en el mundo
externo perceptible por los sentidos.

El concepto final de la acción. - Según Welzel, el creador del finalismo, el legislador está
vinculado por realidades ónticas preexistentes, por estructuras lógico-reales, por la
naturaleza de las cosas, que no puede desconocer, y en el campo del Derecho penal esa
previa naturaleza de las cosas viene dada por la estructura final de la acción. Frente a los
conceptos causalistas anteriores, que consideraban como fundamental la causación de
resultados o cambios en el exterior, sin dar gran importancia a la voluntad, según el finalismo
la naturaleza de las cosas impone la preeminencia en la acción del aspecto subjetivo: su fin
o finalidad, pues lo que diferencia a las acciones humanas de los fenómenos o procesos
naturales ciegos es precisamente la finalidad; esto es, que el hombre, gracias a su saber
causal, puede prever en cierta medida las posibles consecuencias de su actuación, fijarse
por ello diversos objetivos y dirigir planificadamente su actuación a la consecución de esos
objetivos. En consecuencia, acción humana es el ejercicio de la actividad final, y ésta consiste
en la producción consciente de efectos partiendo de un objetivo, en la supradeterminación
final (control, dominio) del curso causal externo. (Luzón, 2016)

Así, por una parte, atendiendo a la ausencia del aspecto objetivo, no son acciones las
actividades internas del sistema anímico humano, pensamientos o intenciones, que no se
ponen en práctica y no se manifiestan al exterior. Al faltar la acción, naturalmente que
tampoco puede haber delito, ya que el Derecho penal sólo se ocupa de comportamientos
externos.

Desde una perspectiva subjetivo-objetiva, atendiendo tanto al sujeto de la acción como a la

consciencia y voluntad, se niega el carácter de acción a los movimientos de los animales, ya
que, aunque los impulse una cierta voluntad, no se trata de la consciencia y voluntad racional
del aparato espiritual del ser humano. Y por razones similares la doctrina mayoritaria rechaza
el carácter de acción de los actos de las personas jurídicas. (Luzón, 2016)

- Ausencia de acción. - Puesto que el Derecho penal sólo se ocupa de acciones

voluntarias, no habrá acción penalmente relevante cuando falte la voluntad (Muñoz y
García, 2010), se consideran movimientos o manifestaciones humanas que no son,
per se, acciones, a pesar de que podrían parecerlo para un observador externo,
fundamentalmente, porque se han generado fuera del control central del Yo y no han
tenido ni siquiera la posibilidad de ser controladas. (Rodríguez, 2020)
27
En suma, no son actos que puedan imputarse al agente, sino puros procesos causales
ajenos a la voluntad. sucesos inevitables que no se pueden imputar al tipo objetivo. Por ello,
en general, se reconoce que no hay conducta y, por lo tanto, tampoco hay posibilidad alguna
de aplicarle al agente el Derecho Penal, esto, técnicamente, porque se está frente a
movimientos o abstenciones en completa desconexión de las instancias psíquicas
superiores, esto es, fisiológicamente, de la corteza cerebral. (Rodríguez, 2020)

El Artículo 24 del Código Orgánico Integral Penal señala: “Causas de exclusión de la

conducta. - No son penalmente relevantes los resultados dañosos o peligrosos resultantes
de fuerza física irresistible, movimientos reflejos o estados de plena inconciencia,
debidamente comprobados”. Ahora, comprendiendo que los hechos involuntarios del ser
humano no son acciones, omisiones, actos jurídicos, menos aún actos criminales, pasemos
a ver cada una de las causas de exclusión de la conducta para entender qué es la fuerza
física irresistible, los movimientos reflejos y qué exactamente abarca el estado de plena
inconciencia, los cuales, no hace falta decir, deben ser debidamente comprobados.

- Fuerza irresistible. - Constituye una causa de incapacidad física de acción que afecta
a la facultad de realización de la conducta humana. Bajo este concepto, se alude al
constreñimiento físico ejercido sobre una persona, de tal forma que quien actúa no lo
hace por voluntad propia, sino violentado por una voluntad o fenómeno externo que
impide al sujeto manifestar su propia voluntad. El movimiento corporal ya no responde
al centro de decisión psíquico de la conducta humana (voluntariedad), ni capacidad
física de expresión del mismo, sino que el hecho externo es determinado por una
capacidad ajena de decisión. (Rodríguez, 2020)

- Como ejemplo: Roque, fisiculturista (de 93 kg de peso) y hombre violento, decide

matar a la novia de Benito (de 59 kg), para lo cual, obliga a Benito a tomar un cuchillo
de cocina con la mano y guiando su brazo (Benito por más que lo intente con todas
sus fuerzas, no puede resistir la fuerza aplicada por Roque), hace que él introduzca el
arma blanca en el estómago de Clara (la novia de Benito que está amarrada a una
silla). Las huellas dactilares en el cuchillo pertenecen a Benito; la mano que sujetó el
cuchillo pertenece a Benito; el brazo que hizo el movimiento de atrás para adelante
pertenece a Benito; en fin, no cabe duda, forensemente hablando, que Benito apuñaló
a Clara. Pero ¿lo hizo con voluntad? La respuesta es no, pues él sólo fue un
instrumento que no se pudo resistir a la fuerza de Roque. (Rodríguez, 2020)

El caso fortuito es, en sentido técnico, aquello que no es previsible y, por lo tanto, que no
puede ser imputado, ni objetiva ni subjetivamente. Por ejemplo, Diego está conduciendo
hacia su casa y es víctima de un huracán, el cual eleva las llantas traseras de su vehículo y
lo arrastra hasta una casa, cuya pared impacta, atraviesa y mata a las personas que se
encontraban en su interior. ¿Qué objeto destruyó la propiedad ajena? El vehículo conducido
por Diego; ¿qué objeto quitó la vida a los habitantes de la casa? El vehículo conducido por
Diego; ¿debe responder Diego por la lesividad producida? No, y esta respuesta, ojo, es la
clave del caso fortuito: Diego no responde porque estamos frente a un hecho y no frente a
28
una conducta. Así las cosas: el caso fortuito es producto de hechos no controlables ni
previsibles por el ser humano. (Rodríguez, 2020)

- Movimientos reflejos. - Se trata de los movimientos corporales en los que la

excitación de los nervios motores de la persona, no se encuentran bajo el influjo
anímico, sino que los movimientos corporales son inmediatamente desencadenados
por un estímulo fisiológico corporal. Se trata de un estímulo orgánico que pasa
subcorticalmente y sin intervención de la conciencia de un centro sensorial a un centro
motor, produciendo así el movimiento corporal sin posibilidad de inhibición voluntaria,
esto es, sin posibilidad de control humano. En otras palabras, estamos hablando de
reacciones orgánicas o musculares desconectadas por completo de la posibilidad del
control volitivo. (Rodríguez, 2020)

- Susto y reacción: Ana está caminando por un callejón, de noche camino a su casa;
Javiera, su amiga, la ve y decide, de broma, asustarla, acercándose sigilosamente y
susurrándole algo al oído. Al hacerlo, Ana mueve su cabeza hacia el lado derecho y,
con un rápido movimiento, da un golpe en la nariz a Javiera, cuyo tabique se fractura.
¿Pensó Ana en repeler la agresión, apuntó a la nariz y la golpeó? ¿Sabía Ana que
Javiera era quien le susurraba algo, intempestivamente, en el oído? No. Las personas
tenemos distintas formas de reaccionar instintivamente y no racionalmente
(pensando) ante una amenaza. Existen personas que se paralizan, otras que corren,
otras que realizan movimientos bruscos para repeler el peligro, pero no son actos
conscientes ni voluntarios, sino innatos del ser primitivo que también somos.
(Rodríguez, 2020)

Los movimientos reflejos, tales como las convulsiones epilépticas, no constituyen acción, ya
que el movimiento no está en estos casos controlado por la voluntad. El estímulo del mundo
exterior es percibido por los centros sensores que lo transmiten, sin intervención de la
voluntad, directamente a los centros motores. Desde el punto de vista penal, en principio, no
actúa quien en una convulsión epiléptica deja caer un valioso jarrón que tenía en ese
momento en la mano o produce un accidente automovilístico. Distintos de los movimientos
reflejos son los actos en cortocircuito, las reacciones impulsivas o explosivas, en los que la
voluntad participa, así sea fugazmente, y que por lo tanto no excluyen la acción. Un caso de
este tipo sería el del atracador que, nervioso, aprieta instintivamente el gatillo al observar un
gesto equívoco de huida o defensa en el cajero del banco. (Muñoz y García, 2010)

- Estado de plena inconciencia.- Se trata de la condición psicológica momentánea (si

es Definitiva, se trata de inimputabilidad y aquello no es usa de exclusión de la
conducta sino de la culpabilidad) en que el autor está desprovisto de capacidad
psíquica de acción personal en términos absolutos, que no impiden la libertad de acción
del sujeto, sino que imposibilitan la expresión de la voluntad en el mundo exterior a
través de la conducta personal regida por la conciencia, como el estado hipnótico, el
sonambulismo y el estado de somnolencia. (Rodríguez, 2020)

- Omisión. - El comportamiento humano no se agota con el ejercicio activo de la

29
 finalidad, sino que tiene también un aspecto pasivo, constituido por la omisión. Este
aspecto pasivo del actuar humano puede ser penalmente relevante. La conducta que
sirve de base a la norma penal y que ésta regula puede consistir, pues, tanto en un
hacer, como en un no hacer. El Derecho penal no sólo contiene normas prohibitivas
sino también, aunque en menor medida, normas imperativas que ordenan acciones
cuya omisión puede producir efectos socialmente nocivos. La infracción de estas
normas imperativas es lo que constituye la esencia de los delitos de omisión. Lo que
el legislador castiga en éstos es la no realización de una acción. Así, si la norma es
prohibitiva, la conducta que la infrinja consistirá en una acción en sentido estricto, en
un hacer (norma prohibitiva: no matar; conducta que la infringe: matar); pero si la
norma es imperativa, la conducta que la infrinja consistirá en un no hacer la acción
que la norma ordena (norma imperativa: socorrer; conducta que la infringe: no
socorrer). (Muñoz y García, 2010)

El delito omisivo consiste siempre, por tanto, en la omisión de una determinada acción que
el sujeto tenía obligación de realizar y que podía realizar. Por tanto, el delito de omisión es
siempre, estructuralmente, un delito que consiste en la infracción de un deber. Pero no de
un deber social o moral, sino de un deber jurídico. En realidad, en el fondo de todo delito
existe siempre una infracción de un deber, el deber de respetar el bien jurídico protegido en
el tipo penal en cuestión (no matar, no hurtar, etc.), pero lo esencial en el delito de omisión
es que ese deber se incumple al omitir el sujeto una acción mandada y, por tanto, esperada
en el Ordenamiento jurídico. (Muñoz y García, 2010)

El Art. 28 del Código Orgánico Integral penal señala: “…La omisión dolosa describe el
comportamiento de una persona que, deliberadamente, prefiere no evitar un resultado
material típico, cuando se encuentra en posición de garante. Se encuentra en posición de
garante la persona que tiene una obligación legal o contractual de cuidado o custodia de la
vida, salud, libertad e integridad personal del titular del bien jurídico y ha provocado o
incrementado precedentemente un riesgo que resulte determinante en la afectación de un
bien jurídico”. De esta manera podemos decir que la omisión se clasifica en: Omisión Propia
y Omisión Impropia.

La omisión propia consiste en no hacer, pero no en cualquier no hacer, sino precisamente

en no realizar la conducta normativamente debida, es decir esta clase de omisión se
encuentra expresamente tipificada como tal, cierto ejemplos que se hayan en el Código
Orgánico Integral Penal son: “Art. 134.- Omisión de medidas de socorro y asistencia
humanitaria.- La persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, omita las
medidas de socorro y asistencia humanitaria a favor de las personas protegidas, estando
obligada a hacerlo, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.;

…; “Art. 276.- Omisión de denuncia en razón de la profesión, cargo u oficio. - La persona

que, en razón de profesión, cargo u oficio, en los ámbitos de educación, salud, recreación,
religioso, deportivo o cultural, conozca de hechos que constituyan graves violaciones a los
derechos humanos o delitos contra la integridad física, psicológica, sexual y reproductiva o
muerte violenta de una persona y no denuncie el hecho, será sancionada con pena privativa
30
de libertad de dos a seis meses. Si la omisión es por parte de quien sea el propietario,
responsable o representante legal de la institución pública o particular, se aplicará el máximo
de la pena. Si la omisión se produce sobre delitos contra la integridad física, psicológica o
sexual de niños, niñas y adolescentes, se aplicará el máximo de la pena aumentada en un
tercio. No se podrá alegar secreto profesional y objeción de conciencia para justificar la falta
de denuncia”; …; “Art. 277.- Omisión de denuncia. - Fuera de los casos determinados en el
artículo anterior, la persona que en calidad de servidora o servidor público y en función de su
cargo, conozca de algún hecho que pueda configurar una infracción penal y no lo ponga
inmediatamente en conocimiento de la autoridad, será sancionada con pena privativa de
libertad de quince a treinta días”.

En cuanto a la omisión impropia, como ya se ha dicho, una problemática especial, dentro de

la omisión, presentan los casos llamados de comisión por omisión, o de omisión impropia.
En ellos, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, que sólo
describe y prohíbe un determinado comportamiento activo, pero la más elemental
sensibilidad jurídica obliga a considerar equivalentes desde el punto de vista valorativo y a
incluir, por tanto, en la descripción típica del comportamiento prohibido determinados
comportamientos omisivos que también contribuyen a la producción del resultado prohibido.
Así, por ejemplo, nadie duda en incluir en la acción típica del homicidio el comportamiento
de la madre que deja morir de hambre al recién nacido, el de la enfermera que no conecta el
suero al cuerpo del enfermo, o el del secuestrador que no da la comida al secuestrado
encerrado en una celda aislada. En todos estos casos, incluso en el lenguaje coloquial, se
puede decir que la omisión equivale a la acción y que, por tanto, también constituye una
acción de matar el dejar morir a una persona en estas circunstancias. (Muñoz y García, 2010)

A diferencia de lo que sucede en el delito de acción, en el delito de comisión por omisión,

para imputar un resultado al sujeto de la omisión no basta con la simple constatación de la
causalidad hipotética de la omisión respecto del resultado producido y de la evitabilidad del
mismo. Es preciso, además, que el sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la
producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido
o le incumben por razón de su cargo o profesión.

Ahora bien, continuando con el contenido central de la Unidad, el iter criminis tiene dos fases
fundamentales, la fase interna y la fase externa. La fase interna es aquella en que la idea de
delinquir nace en la mente del sujeto, quien pasa por un proceso de ideación, deliberación y
resolución, pero sigue siendo una mera idea. Las ideas no delinquen, no son punibles, y es
aplicable única y exclusivamente para delitos dolosos, nunca para delitos culposos, pues no
es posible que a alguien se le ocurra, una mañana, matar sin intención. (Rodríguez, 2020)

Eso es la fase interna, cuando pensamos en delinquir, no obstante, hay personas que de
pensarlo pasan a la acción y, es justamente la acción, la conducta humana la que debe ser
sancionada, más no los pensamientos y, como veremos, esto ha comprendido el Derecho
Penal. Por ende, el Derecho Penal no reprime los pensamientos, tomando en cuenta la
imposibilidad de conocer lo que otra mente piensa. (Rodríguez, 2020)

31
En esta línea de ideas, la primera fase comprende actos mentales de voluntad interna que
pertenecen a la psiquis del autor, por lo que únicamente pueden tener significación moral.
Estos pensamientos conllevan a la ideación del delito y son absolutamente irrelevantes para
efectos jurídico-penales. En la fase interna encontramos, normalmente, la tentación criminal,
la deliberación interna entre los motivos a favor y en contra de cometer el delito pensado en
el fuero interno. (Rodríguez, 2020)

Los actos internos como la ideación, la deliberación y la resolución, son impunes y carecen
de toda relevancia valorativa en el ámbito de la tipicidad, de manera que los actos internos
quedan fuera de la regulación penal. Por ello, por mucho que alguien quiera matar a otro, si
se queda en mero pensamiento, su propósito será irrelevante para el Derecho Penal. Recién
adquirirá relevancia jurídico-penal cuando ese pensamiento se proyecte socialmente
mediante hechos exteriores, ya sean preparatorios de un delito o ejecutivos de un delito.
(Rodríguez, 2020)

El insomnio criminal: usted no puede dormir porque está pensando en el amante de su

esposa. Ella lo niega, pero usted vio su celular en un descuido de ella, y leyó sus mensajes
y sabe que se trata de Rubén, su compañero de trabajo. La idea de matar a Rubén le da
vueltas en la cabeza, piensa en cómo hacerlo, cómo esconder el cadáver, cómo evitar ser
descubierto. Luego le parece muy arriesgado y decide que la mejor idea es lanzarle ácido en
la cara, pero lo piensa mejor y descubre que conseguir ácido puede suponer dejar muchas
huellas, motivo por el cual decide contagiarlo de VIH, pero luego piensa que él contagiará a
su mujer y que aquello sobrepasaría los límites de sus planes. Le da vueltas toda la noche.
Quizá lo mejor sea encarar a su esposa y divorciarse, quizá lo mejor sea eliminar a Rubén.
No importa lo que usted esté pensando, pues ni Rubén, ni su esposa, ni el Derecho Penal
se habrán dado por enterados de lo que piensa usted en medio de su insomnio. (Rodríguez,
2020)

La segunda fase, compuesta por varios componentes, abarca los actos externos, que dan
inicio al iter criminis que posee trascendencia jurídico-penal. Estos actos externos
representan la manifestación exterior de la voluntad personal y únicamente los actos de la
fase externa tienen sentido social comunicativo con relevancia penal y, por lo mismo, con
incidencia típica. En ellos, la voluntad personal trasciende las barreras mentales del
psiquismo humano, alcanza significación social configurando el ámbito de las expectativas
sociales penalmente relevantes. Dentro de la fase externa tenemos tres niveles: a)
Resoluciones manifestadas; b) Actos preparatorios; y, c) Actos ejecutivos. (Rodríguez, 2020)

- Resoluciones manifestadas. - Las resoluciones manifestadas marcan el fin de la

fase interna y el inicio de la fase externa, la cual está compuesta por distintas etapas;
sin embargo, Jiménez de Asúa considera que, entre la fase interna y la externa,
existen dos zonas intermedias: 1. Resoluciones manifestadas; y, 2. Delito putativo. A
las resoluciones manifestadas se las puede estudiar desde la proposición, la
conspiración y el complot. En estas tres posibilidades no tenemos actos externos
materiales, sino actos externos meramente verbales. (Rodríguez, 2020)

32
Para que se entienda mejor: hay resoluciones manifestadas cuando exteriorizo la idea que
surgió en la fase interna y, verbalmente, la hago conocida y externa; sin embargo, no se
ejecutan actos materiales de preparación, sino que seguimos ante meras ideas, o incluso
planes que no se han materializado de forma alguna, sino que, dicho en otras palabras, las
resoluciones manifestadas corresponden a pensar en voz alta. (Rodríguez, 2020)

Es normal que las resoluciones manifestadas sean una etapa del iter criminis fácilmente
identificable cuando se trata de proposiciones o conspiraciones, en razón que en estos casos
obligatoriamente se requiere de la participación de más de una persona; sin embargo, esta
es una etapa de la fase externa no punible, a menos que legislativamente, consten
tipificadas, pero en caso de no estarlo, ni siquiera pueden ser consideradas para identificar
una tentativa. Es de mencionar que no en todos los casos existe la etapa de resoluciones
manifestadas, ya que cuando el infractor actúa solo, se salta, directamente, de la fase interna
a la fase externa de actos preparatorios. (Rodríguez, 2020)

En cuanto al delito putativo, es en el que el sujeto que se manifiesta no sabe que lo que
manifiesta no puede ser, ni aún ejecutado, delito. Por ejemplo, el sujeto que propone a sus
hermanos robar el carro de su padre, cuando no sabe que el carro está nombre de los
hermanos por voluntad del padre. El delito de robo recae sobre cosas ajenas, mas no las
propias, por lo que esa resolución manifestada ni siquiera versa sobre delinquir. (Rodríguez,
2020)

- Actos preparatorios.

La etapa de preparación comienza en el momento en que el autor exterioriza su voluntad

delictiva realizando actos materiales dirigidos a facilitar la ejecución del hecho, actividad
normalmente no punible. (Garrido, 2005). La persona que planea matar a su vecino puede
comprar el arma y prepararlo todo y, sin embargo, decidir no hacerlo, o incluso puede morir
de un infarto antes de ejecutarlo. Es decir, los actos preparatorios, en un Estado en el que
por principio prima un Derecho Penal de mínima intervención, no deben ni pueden ser
punibles. (Rodríguez, 2020)

Ahora bien, tenemos casos puntuales en nuestra legislación (y en general en todas las del
mundo) en las que sí se sancionan los actos preparatorios como un mecanismo de
adelantamiento de la punibilidad, con miras a evitar la ejecución y posterior consumación del
plan delictivo. Existen tres ejemplos concretos en el Código Orgánico Integral Penal:

-El delito de Asociación Ilícita (Art. 370 COIP), que es el ejemplo clásico de represión de actos
preparatorios, pues se sanciona por la sola conformación de un grupo que tiene por finalidad
delinquir. Si se lee la estructura de este tipo penal, tenemos que la Constitución garantiza el
derecho a la libertad de asociación, pero únicamente a aquella con fines lícitos.

No importa si ejecutan el delito que están preparando o no, el Derecho sanciona su sola
planificación. Como vemos, esto conlleva un respeto estricto al principio de legalidad, es
decir, que, si la sanción a los actos preparatorios no se encuentra recogida en un tipo penal
33
autónomo, nunca, jamás, el Derecho Penal puede adelantar su punibilidad a actos no
consumados (y/o ejecutados).

-El delito de Delincuencia Organizada (Art. 369 COIP), en donde nuevamente nos
encontramos con la punibilidad de acciones definidas así: "planifiquen las actividades de una
organización delictiva, con el propósito de cometer uno o más delitos sancionados...".
Leemos, entonces, que dice "con el propósito de cometer delitos", más no “la organización
que cometan delitos". Lo cual nos lleva a una nueva reflexión: el Derecho Penal debe siempre
mirar al pasado y reprimir en el presente (miramos un cadáver y sancionamos a quien produjo
aquello), pero en estos tipos penales miramos hacia el futuro y reprimimos imaginando lo
que pudieron haber cometido (Rodríguez, 2020).

- El delito de Financiación del terrorismo (Art. 367 COIP), en donde se sanciona la intención
de que se utilicen o a sabiendas de que serán utilizados para financiar en todo o en parte, la
comisión de los delitos de terrorismo, es decir, podría ser que nunca se utilicen con ese fin.
(Rodríguez, 2020)

Evidentemente financiar a organizaciones terroristas es necesario para que puedan preparar

y finalmente ejecutar sus actos de terror, sin embargo, el hecho de enviarles cien mil euros
no equivale a que se vaya a producir un resultado.

- Fase de Ejecución. - La etapa de ejecución es la más importante del iter criminis, pues es
la que marca la habilitación de aplicabilidad del ius puniendi a las personas por la ejecución
de conductas humanas. La ejecución es la acción u omisión típica, es decir, es la ejecución
de la conducta que se encuentra sancionada por la ley, o, en otras palabras, es la realización
del verbo rector del tipo. (Rodríguez, 2020)

Así, en el delito de homicidio, no basta con que se compre el arma de fuego, se la cargue
con munición, se la rastrille para que esté lista para disparar, se apunte con ella a la cabeza
del vecino y se ponga el dedo en el gatillo. En las conductas expuestas seguimos en actos
preparatorios y, para entrar a la etapa de ejecución, es indispensable una sola acción: que
efectivamente se hale el gatillo. Sólo cuando el gatillo ya ha sido halado (y por ende el
proyectil ha salido del arma de fuego), se ejecuta la acción (pese a que el hecho de apuntar
con un arma a la cabeza significaría la ejecución del delito de intimidación). (Rodríguez,
2020)

En la siguiente unidad estudiaremos al verbo rector como elemento del tipo, empero,
debemos hacerle en este punto una pequeña introducción: los tipos penales tienen verbos
rectores, por ejemplo, en el homicidio es matar, en el robo es sustraer, en la violación es
introducir, etc. Así, se ejecuta un delito cuando se realiza el verbo rector y, en ese sentido,
podemos decir que preparar un homicidio no es matar, organizar un robo a un banco no es
sustraer o que, al esperar entre los matorrales del jardín de tu vecina para violarla, en
realidad, no le introdujiste objeto u órgano alguno. Por ello la importancia del verbo y su
ejecución.
34
Es decir, la ejecución es la conducta que efectivamente pone en peligro o lesiona el bien
jurídico protegido ajeno, el cual puede quedar en mero peligro o terminar en resultado lesivo.
Esto permite deducir que la simple ejecución no conlleva a la garantía de la consumación del
delito. Ahora bien, la ejecución no siempre es pura o mejor dicho, no siempre está compuesta
por un sólo momento de acción. Podría ser que se necesiten de varios momentos de acción
para que se complete la ejecución, sin embargo, en materia penal, basta con que se haya
iniciado la ejecución para que esta etapa se entienda realizada. (Rodríguez, 2020)

- Consumación (como resultado de la ejecución)

Es importante entender que la consumación es un elemento de extrema relevancia para la

determinación de la tentativa, puesto que, si una conducta típica fue ejecutada pero no
consumada, entonces nos enfrentamos a un delito intentado y, por lo mismo, sancionamos
por lo intentado, más no por lo consumado, lo cual hace que la pena varíe significativamente.
En realidad, la consumación no es una etapa o fase del iter criminis, pues el camino del delito
acaba en la ejecución, no obstante, la consumación es el resultado del iter criminis, sin el
cual el sólo estudio del iter criminis resultaría vano. (Rodríguez, 2020)

En esta línea de ideas, tenemos consumación cuando el delito pensado, manifestado,

preparado y ejecutado llega al resultado material ideado, manifestado y preparado a través
de lo ejecutado. Así, el individuo que decide calumniar a su vecino a través de una cadena
de correos electrónicos en los cuales se asevera que es lavado de activos, redacta los
correos y los envía, pero sólo cuando las personas efectivamente abren sus correos y los
leen, se consuma la calumnia, por poner un ejemplo. (Rodríguez, 2020)

En otras palabras, la consumación es el requisito indispensable en un Derecho Penal de

ultima ratio para que se pueda asegurar que se ha dado cumplimiento principio de lesividad.
Así, veamos con claridad un delito de resultado: "Art 144.- Homicidio. – La persona que mate
a otra será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años." Si leemos con
atención no dice "la persona que intente matar a otra" o "la persona que planifique matar a
otra", dice con absoluta claridad "la persona que mate a otra", es decir, se mira el pasado,
pues tenemos una persona muerta, ergo, una persona ya mató a otra y para hacerlo no basta
con ejecutar el verbo rector, sino con que se verifique fácticamente que en el piso tenemos
un cadáver en medio de un charco de sangre. Eso, jurista, se llama "consumación”, pues se
consumó el homicidio gracias a la ejecución perfecta del verbo "matar". (Rodríguez,2020)

LA TENTATIVA

“Art. 39 COIP. Tentativa. - Tentativa es la ejecución que no logra consumarse o cuyo

resultado no llega a verificarse por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, a pesar de
que de manera dolosa inicie la ejecución del tipo penal mediante actos idóneos conducentes
de modo inequívoco a la realización de un delito.” (ASAMBLEA, 2014)

En esencia, la tentativa consiste en dar principio a la ejecución del delito, esto es, principio y
35
no final, lo que conlleva que tengamos un límite mínimo y un límite máximo. Por principio
entenderemos la fase ejecutiva del delito y por final la consumación del delito. De un lado, la
tentativa es un acto exterior verificable, pero, además, un acto exterior que consiste en el
comienzo de la ejecución del delito. En lo primero se asemeja a los actos preparatorios (que
también son exteriores), pero en lo segundo se distingue de ellos porque la tentativa ya
supone ingresar en el ámbito de ejecución del delito, mientras que los actos preparatorios se
realizan antes de la ejecución del delito. De otro lado, la tentativa puede consistir en la
realización de todo o parte de los actos ejecutivos que integran el delito. Si se supera el límite
máximo, se llama consumación; si se llega hasta el límite máximo, se llama tentativa.
(Rodríguez, 2020)

Históricamente la doctrina distinguió cuatro clases de tentativa: a) tentativa inacabada; b)

tentativa acabada; c) tentativa desistida; y, d) tentativa imposible. Sin embargo, esta
clasificación ha sido superada y hoy debemos hablar, simplemente, de tentativa idónea e
inidónea. (Rodríguez, 2020)

-Tentativa idónea. - Es la tentativa que consiste en actos que deberían producir el resultado
deseado a través del acto ejecutivo. Recordemos que nuestro mundo normativo nos exige
literalmente que, para que exista tentativa, la ejecución se realice mediante actos idóneos,
conducentes, de modo equívoco a la realización de un delito. Es por ello que, podemos decir
que idóneo es el acto conducente e inequívoco para producir un resultado. Pongamos un
ejemplo contundente, de la vida real: (Rodríguez, 2020)

El caso de Salvador Cabañas: La estrella de fútbol de Paraguay, Salvador Cabañas, capitán

del América de México, mientras esperaba ansioso el Mundial de Sudáfrica, en la noche del
25 de enero de 2010, salió a una discoteca para olvidarse de la derrota contra los Monarcas
de Michoacán. Él, al dirigirse al baño, tuvo un enfrentamiento con dos hombres, tras lo cual
uno de ellos sacó un arma de fuego y le disparó directamente a la cabeza. El futbolista recibió
un disparo calibre .38, que entró por su frente y se alojó en el lóbulo izquierdo del cerebro.
Jorge Balderas Garza, fue identificado como el agresor y se verificó que, además, era
narcotraficante del cartel de los hermanos Beltrán Leyva. Salvador Cabañas sobrevivió, pero
se retiró del fútbol. (Rodríguez, 2020)

En este punto cabe preguntarse: disparar un arma de fuego, a la cabeza de un ser humano
(obviamente vivo) ¿puede producir su muerte? La respuesta es, irrefutablemente sí, y no
solo sí, sino que casi siempre sí. A nadie se le ocurre que de tal acto pueda sobrevivir la
víctima, pues toda persona, imputable, conoce que en la cabeza está el cerebro y que
impactarlo con un proyectil produce la muerte. En el caso concreto esto no produjo la muerte,
lo cual era posible pero no probable y, quien disparó, lo hizo con la intención de matar y no
para producirle una migraña. (Rodríguez, 2020)

-Tentativa inidónea. - Para entender la tentativa inidónea debemos comprender, primero, el

concepto de «delito imposible», que es aquel que por sus características fácticas no se puede
cometer incluso cuando su ejecutor piense lo contrario. Vemos algunos ejemplos: Matar a
un cadáver: Luisa está cansada de ser víctima de constantes vejaciones físicas y psicológicas
36
parte de su esposo, Rafael, quien constantemente la humilla, golpea, sodomiza. Por ello,
decide ejecutar un simple plan para matarlo, sin importarle las consecuencias legales. Por
ello, espera a que se quede dormido y, una vez que verifica que no se mueve, baja a la cocina
y toma un largo cuchillo. Al subir, se queda en el marco de la puerta, para asegurarse que él
esté completamente dormido. Pasan 10 minutos, mientras ella suda en la oscuridad y al ver
que no existe movimiento alguno, se acerca, levanta el arma blanca y empieza a apuñalarlo,
una y otra vez en el cuello. Sólo se detiene cuando la cabeza de Rafael, ya casi desprendida
del cuerpo, se encuentra sumergida en borbotones de sangre. Luisa llama a la Policía y
confiesa, orgullosa, haberse librado de su opresor. Al llegar la Policía se la lleva detenida y
el Departamento de Criminalística realiza el levantamiento del cadáver. Posteriormente, le
formulan cargos y le dictan prisión preventiva. Tres meses después, el Fiscal, para sorpresa
de Luisa, no presenta un dictamen acusatorio y Luisa recibe a su favor un sobreseimiento.
¿Por qué? Pues alcanza a entender un dato muy curioso que alegó tanto defensa como
Fiscalía en su favor: el acta de autopsia revela que las puñaladas han sido catalogadas como
heridas post mortem, por cuanto científicamente quedó demostrado que Rafael, mientras
dormía, Falleció de un infarto. Llevaba varias horas muerto cuando Luisa apuñaló su cadáver,
repetidamente, sin causarle daño alguno, pues todos sabemos que no se puede matar a un
cadáver. A esto, prima facie, se lo denomina delito imposible. (Rodríguez, 2020)

Otro ejemplo: Luisa está cansada de ser víctima constantes vejaciones físicas y psicológicas
por parte de su esposo, Rafael, quien constantemente la humilla, golpea, sodomiza. Por ello,
decide ejecutar un simple plan para matarlo, sin importarle las consecuencias legales. Por
ello, viaja a Haití y compra, muñeco vudú, el cual pasa por un ritual previo por parte de las
brujas expertas en esta clase de santerías: un muñeco de trapo es sumergido en agua
bendita, líquido en el cual Luisa sumerge un cabello de Rafael y una fotografía suya. Una
vez hechizado el muñeco, se lo lleva a su país de origen, junto a sus claras instrucciones:
cuando vea que Rafael está enfermo, con el sistema inmunológico luchando por curarle
cualquiera que sea la infección, debe clavar un alfiler en el muñeco, directo en el corazón.
Esto provocará que los glóbulos blancos de Rafael no actúen y que la infección no pueda ser
controlada para, finalmente, provocarle la muerte. No hace falta recalcar que esto no puede
matar a una persona y que tal método no es más que hechicería barata, una estafa cuya
víctima principal es la ignorancia. Por ello, en un sistema jurídico civilizado jamás Luisa será
condenada, inclusive si Rafael muere de neumonía y se encuentra el muñeco vudú
apuñalado bajo su cama. ¿Y si no fallece? Evidentemente, tampoco será sancionada por
tentativa. (Rodríguez, 2020)

La similitud entre los dos ejemplos es la presencia de conductas inidóneas para producir un
resultado. Recordemos que para que exista consumación de un delito la conducta debió ser
idónea e inequívoca para producirlo y, para que exista tentativa, la conducta debió ser idónea
e inequívoca para producirlo, pero por razones ajenas a la voluntad del ejecutor, el resultado
no se produjo. Dicho análisis nos permite concluir que existe delito imposible y por lo mismo
tentativa inidónea cuando: 1. No existe bien jurídico protegido susceptible de ser vulnerado,
Cuando sí existe bien jurídico protegido susceptible de ser vulnerado pero el método
empleado para vulnerarlo jamás podría funcionar. (Rodríguez, 2020)

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 BIBLIOGRAFÍA

ASAMBLEA, N. (2014). Código Orgánico Integral Penal. Quito: Registro Oficial.

Garrido, M. (2005). Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Nociones
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Valencia: Tirant lo blanch.
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Ediciones Jurídicas de Santiago.
Rodríguez, F. (2020). Curso de Derecho Penal, Parte General, Tomo II. Quito: Cevallos.

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