para el primer semestre y lo que está previsto para el segundo.
si voy a
Introducción al Derecho I
Profesor Ricardo Salas
Para que yo pueda apartar ese enfoque que no me gusta, les voy a dictar
el curso sobre otro que, si me gusta, que está más concorde con las que
son por ahora mis convicciones jurídicas. De hecho, mi discrepancia con
los programas del curso es tan radical que creo que están al revés, pero
eso, por cierto, también va a depender de las propias convicciones
jurídicas de cada uno. Y creo que están al revés, porque creo que no se
puede separar el semestre la teoría de las normas, que la primera unidad
de primer semestre de la teoría de la interpretación jurídica, que es la
segunda unidad del segundo semestre, de hecho, un semestre debiera
dedicarse al estudio de las normas y de la interpretación y otro semestre al
estudio de las fuentes y del sistema jurídico. Ese es el modo coherente de
entender las cosas. Aquello que debiera estar esto es la teoría de las
normas separadas de la teoría de interpretación jurídica y por otra parte la
teoría de las fuentes separada de la teoría del sistema jurídico. El primer
semestre debiera estar dedicado, creo yo, a sistema jurídico y fuentes y el
segundo semestre a normas de interpretación jurídica. ese es el modo que
creo yo coherente para entender las cosas y se las voy a ir contando en la
medida que avancemos.
Cuando ustedes tienen ya un alegato, una audiencia y no llegan a la hora
exacta de la comparecencia, unidad, de la audiencia, no van a poder
entrar y si no pueden entrar van a perder ese juicio y si pierden ese juicio
los van a demandar por negligencia profesional. La puntualidad es un
deber de ética profesional. la clase es a las 15:30, no a las 15:31, es a las
15:30. (JAJAJAJ)
Sigo, que no obstante este desacuerdo radical, que tengo yo con la
partición de estos programas, la flexibilidad de estos mismos no es tanta
como para que no tenga yo la obligación de obedecer lo que está previsto
hacer acomodos y reacomodos importantes, en el programa del primer
semestre, pero no puedo dedicarme el primer semestre a enseñar lo que
corresponde al segundo. de manera que aquí no queda que, por mi parte,
resignación y obediencia. En lo que concierne ahora únicamente al primer
semestre, ya les dije, son dos las unidades más importantes, en realidad
las únicas dos, teoría de las normas y teoría de las fuentes del derecho.
aquí, aunque yo mismo cuando dictaba cursos hace muchos años y
después deje de dictar y ahora miren, he vuelto, aunque yo hacía eso
mismo, creo que ahora hay que introducir el cambio, porque más o menos
estas dos unidades, están divididas en tiempo por mitades.
Por razones que también con el tiempo irán, quizá prestando, creo que
hay que adelgazar y adelgazar muchísimo en la primera unidad, teoría de
las normas. y luego de adelgazar tanto en discusiones teóricas sobre la
naturaleza de las normas jurídicas para ir derechamente a lo que creo yo
es más importante, útil y al mismo tiempo más importante, teoría de las
fuentes del derecho, también hay una razón de índole quizás filosófico
jurídico , que es que reflexionar sobre las normas sin saber sobre fuentes,
que es reflexionar sobre un objeto con el que nunca se ha tenido contacto,
ósea sobre un vapor invisible, lo que yo haré este semestre, será
entonces, adelgazar muchísimo, muchísimo, la primera unidad Teoría de
las normas, decir tres o cuatro cosas y nada más y luego ir derechamente
a teoría de las fuentes formales del derecho, para luego solo al final del
semestre, una vez que hayan tenido contacto con las fuentes del derecho,
volver a lo que quedo pendiente de la primera parte, teoría de las normas,
y engarzar con lo que ustedes supuestamente al final del semestre ya
hubieran poder aprendido, entonces, el resumen es que la ´primera unidad
la voy a dividir en dos, u a primera muy delgada al comienzo y lo que
resta, en la medida que el tiempo también lo haya permitido, al final
después del estudio de las fuentes formales del derecho
Y partiendo con la primera, quizás la más obvia de las cuestiones teóricas
que concierne ahora si la asignatura como tal. hay que plantearse una
pregunta maldita, la pregunta maldita sobre ¿Qué demonios es el
derecho? pregunta maldita porque si ustedes, investigan entre los filósofos
del derecho la respuesta que le han dado a esta pregunta llegará a una
única conclusión: ni idea, o lo que es lo mismo, pareciera que cada teórico
o filósofo del derecho tiene para esta pregunta maldita una respuesta,
alguna de las cuales también son malditas y no hay entonces un consenso
acerca de una respuesta única a la pregunta qué es el derecho.
Por otra parte, un poco extraño intentar comenzar un curso de introducción
al derecho, respondiendo la pregunta ¿qué es el derecho? Si ni siquiera
han visto el objeto sobre el cual ustedes se están preguntando. podemos
preguntarnos ¿qué es un gato? si claro, porque todos han visto un gato y
quizás podemos reflexionar, podemos discrepar sobre la naturaleza del
gato, pero hay algo que tendremos en común, todos sabemos de lo que
estamos hablando, de eso que hace miau y que intentamos nosotros
definir, intensos nosotros comprender, intentamos nosotros saber que es,
pero miren, con el derecho, ¿ustedes tienen el día de hoy un contacto, un
una familiaridad, como la que ha tenido con un gato? y por lo tanto han
visto un objeto de fuera preguntarte si quiera ¿qué es? ese es el
problema. y el comenzar preguntando ¿qué es el derecho? lo que supone
que ustedes tengan ya presente, el objeto sobre el cual indagarán. esto
entonces nos pone en un aprieto, porque parece que alguna idea hay que
dar del derecho, sin que sin embargo pueda responderse de modo
verdadero, la pregunta ¿qué es el derecho?
Estamos por lo tanto en un encuentro del cual no es tan difícil salir o por lo
menos escapar porque si bien ustedes no tienen contacto, no tienen
familiaridad con la cosa a la que llamamos derecho, alguna familiaridad
tiene si no con la cosa misma, al menos con la palabra que la decimos.
Porque por lo menos desde hace algunos meses han tenido que utilizar
esta palabra “derecho” y quizás desde hace algunos años han empleado
esta palabra “derecho” y han tomado la decisión --terrible para algunos--
de estudiar derecho, de la que algunos se arrepentirán y en la que otros
perseverarán los 5, 6 ,7 ,8, 9 o 10 años que tome el trayecto que han
comenzado hoy día.
Podemos escaparnos al laberinto que implica prez ’untarse qué es el
derecho porque no tienen familiaridad con la cosa, con el objeto sobre el
que se pregunta, ya no preguntando por la cosa o el objeto, sino
preguntándonos por algo, sobre algo respecto de lo que sí tenemos mayor
familiaridad, no la cosa, pero si la palabra que decimos esa cosa, que es
la palabra Derecho. Entonces probablemente indagando no sobre la cosa,
pero si sobre la palabra que decimos la cosa podremos llegar a alguna
solución, a alguna aproximación, podremos tener alguna idea de aquello
de lo que hablaremos durante este semestre, durante los dos semestres
de aquello a lo que ustedes se dedicarán. No digo hasta que jubilen
porque los estudios sociológicos muestran que hay dos profesionales que
se resisten a jubilar 1. Los médicos 2. Los abogados. Los abogados se
resisten a jubilar y van a los 90 años a su oficina y se sientan, y los
médicos van a su consulta. Hay así algo de apropiación personal y de
identificación tal con la profesión que ellos se resisten a jubilar, como sea,
por instrucción del juez tendrán contacto con esto a lo que llaman derecho.
misteriosa la cosa, pero quizás menos misteriosa la palabra que la
decimos.
Ustedes claro, hoy día han empezado a estudiar derecho, ustedes claro
han emprendido sus estudios jurídicos. cuando los terminen algo no
mucho, solo algo sabrán de derecho. del mismo modo que alguien que
estudia biología, algo no mucho, algo sabrá de biología. claro sabrá de
biología más que un abogado, como ustedes sabrán más de derecho que
un biólogo. Y del mismo modo entonces que hoy día alguien puede estar
en la u comenzando sus estudios de biología, sus estudios biológicos,
ustedes hoy día están comenzando sus estudios de derecho, sus estudios
jurídicos. Y lo que yo acabo de decir va con una pillería, porque les estoy
planteando sin que se den cuenta un problema, una anomalía, algo que
es bastante extraño pero cuya extrañeza es tan extraña que pasa piola.
Porque yo he dicho que como ustedes algún otro podría hoy día estar
comenzando sus estudios de biología, sus estudios biológicos, podría
haber dicho que otro hoy día comienza sus estudios de química, sus
estudios químicos o que alguien hoy día comienza a estudiar música, o
comienza sus estudios musicales, podría hacer dicho que alguien
comienza a estudiar matemáticas sus estudios matemáticos, al igual que
ustedes hoy día comienzan sus estudios de derecho, sus estudios
jurídicos. Qué raro, aquí hay algo que no cuadra, hay una anomalía, pero
una anomalía a la que tanto nos hemos acostumbrado que se nos hace
invisible y esa anomalía que nos permite abrir el conocimiento del
derecho, el conocimiento jurídico se detecta si ustedes tratan de ver que
hay enfrente, entre todos los demás ejemplos que yo he dado y el que nos
concierne a nosotros. Porque uno comienza a estudia biología, o sea
emprende sus estudios biológicos, el que comienza a estudiar música
emprende sus estudios musicales, el que comienza a estudiar química
emprende sus estudios químicos, el que comienza sus estudios
matemáticos comienza a estudiar matemáticas mientras que nosotros
comenzamos hoy a estudiar derecho e iniciamos así nuestros estudios
jurídicos, la anomalía gramatical, porque hay algo que no cuadra.
Porque si el sustantivo que designa la disciplina es biologia,matematica,
quimica,fisica, el adjetivo que designa los estudios concernientes a esta
disciplina pertenece a la misma familia porque a la misma familia del
sustantivo biológica pertenece el adjetivo biológico, a la misma familia del
sustantivo matemática pertenece el adjetivo matemático, al mismo rango
gramatical de la palabra música pertenece su adjetivo musical y por eso
decimos que el que estudia música lleva a cabo estudios musicales y por
lo tanto si así son las cosas, ¿por qué aquel que comienza a estudiar
derecho no está emprendiendo hoy sus estudios, como los llamaríamos
hoy, derechitos? Es que no calza y para designar el adjetivo que nombra
el tipo de estudios de aquel que comienza a estudiar derecho cambiamos
la palabra, porque no tenemos parece en el rango de palabra la palabra
que concierne a la palabra derecho, al sustantivo derecho, un adjetivo
compatible. No hay derecho logia, los estudios son jurídicos. Ese es el
problema.
El problema es entonces que para designar nuestra disciplina, nuestro
saber, nuestra ciencia en el sentido peculiar de la palabra ciencia
pescamos una palabra derecho que pertenece a una familia de palabras
que pertenece a una familia de palabras diferentes a la que pertenece el
adjetivo jurídico que nos permite calificar el tipo de estudios que lleva a
cabo quien se ofrenda, quien afronta el derecho.
Y si digo que esta anomalía gramatical es tal que, de índole gramatical, si
digo que derecho y jurídico pertenecen a dos familias distintas es porque
sus raíces, su origen es distinto. Tienen eso si algo en común.
La palabra derecho, la palabra jurídico, ambas provienen como no de una
parte de nuestro lenguaje, del latín. Eso significa que, si queremos dar
razón, ver que hay detrás de esta anomalía gramatical no nos basta con
examinar con lo que pasa en castellano, sino que tenemos que indagar
qué ocurre en latín. Cuáles son los diversos orígenes que el latín tiene con
la palabra derecho por una parte y el término jurídico por otra, porque es
tentativo el que estos dos términos dejan de pertenecer, nunca
pertenecen, no tienen una raíz común.
Que podemos decir de la primera de estas palabras, la palabra derecho, si
inspeccionamos en el latín clásico y en el latín antiguo puedes detectar
que la palabra derecho puede eventualmente derivar de alguno de estos
dos términos latinos y lo digo así porque los filósofos no están entre sí de
acuerdo acerca de cuál es el término latino del que verdaderamente deriva
nuestro actual y querido término derecho, son los términos directum y
derectum, en latín significan dos cosas diferentes. El término directum está
emparentado también con estas dos palabras directum, directus, dirige.
Así se pronuncia diriGE, y el verbo dirige es eso, un verbo, cuyo sustantivo
sería directum.
En cambio, el término derectum originalmente en sí mismo es un
sustantivo.
Nota al pie de página, abro un paréntesis, latino (para que no hagan el
ridículo), cuando lean expresiones latinas que van a tener que leer de aquí
hasta que se mueran, el latín no es el castellano, es un idioma diferente,
esto significa que tiene su propia pronunciación. No es una lengua muerta
como muchos repiten, sino que es una lengua todavía en uso porque entre
otras cosas es la lengua oficial del Estado Vaticano, el Estado Vaticano
emite todos sus documentos oficiales en latín y de hecho las audiencias
oficiales en el Vaticano son en latín. Y por eso hace muchos años, no, no
tanto, hace varios años, cuando el papa Benedicto XVI en audiencia
pública anunció una noticia descomunal, en audiencia pública donde había
periodistas acreditados, sólo una periodista corrió a dar la nota, ahí se hizo
famosa, noticia bomba, el resto se quedó allí porque no entendió muy
bien; Porque el discurso con el que Benedicto renunció fue en latín.
El latín no es entonces lengua muerta, es sí una lengua marginal pero
todavía viva. Como es una lengua viva entonces siempre hay respecto de
ella tesis distintas sobre su pronunciación y para resumir las cosas, les
cuento que hay tres maneras, una mejor que otra, para pronunciar el latín.
Hay un tipo de pronunciación que es la que yo suelo usar que es la
pronunciación restituya, que viene más o menos del término restituir, que
es la pronunciación que los filólogos creen que tiene el latín clásico o sea
el mejor de los latines, el latín de Marco Tulio Cicerón del fulano que está
allí en el pasillo, en el mosaico que se ve aquí afrontando al mísero
Caterina, “hasta cuando Caterina abusará de nuestra paciencia”, está
diciendo ahí ese mosaico que está a la salida, esa es la pronunciación
restituya, la pronunciación clásica, la pronunciación de los primeros siglos,
la del siglo clásico del derecho, del derecho romano. Pero como toda
lengua, el castellano también es latín, va cambiando. Y hacia la edad
media, poco a poco el latín se va convirtiendo en lenguas romance,
particularmente el latín de Italia, en Florencia para ser más específicos, se
va convirtiendo en italiano y como se va convirtiendo en italiano lo que hoy
nosotros reconocemos como pronunciación italiana es el modo en que
ciertos lugares llegó a pronunciarse el latín, pero claro, como decimos
edad media, como decimos Italia, decimos finalmente iglesia católica y por
lo tanto el segundo modo de pronunciar el latín ya no es la pronunciación
restituya, la pronunciación clásica, sino la pronunciación qué basa usted la
edad media y que podríamos llamar ahora pronunciación eclesiástica que
es la que se usa hoy en el vaticano, en que como les digo el latín tiene
sonidos que calzan en mucho con los sonidos que tiene esta, ya les daré
ejemplos.
Quien lee un texto de Marco Julio Cicero debe obligatoriamente usar la
pronunciación clásica restituya, quien lee un texto medieval puede usar la
pronunciación clásica pero mejor usa la pronunciación que se cree ya
estaba vigente, que es la eclesiástica, la vaticana, la italianizada. La
tercera forma de pronunciar el latín, ni se la cuento, se llama
pronunciación vernácula, que en términos simples consiste en pronunciar
el latín según la pronunciación de la lengua de destino, de modo que si
aquí nosotros hablamos castellano o intentamos hacerlo si adoptamos la
pronunciación vernácula entonces leemos el latín como si estuviera escrito
en castellano y se trata por lo tanto de una forma la menos apropiada, la
menos culta la menos tediosa de pronunciar el latín.
Simplemente para ejemplificar como les dije, en la pronunciación clásica
en la pronunciación restituya, la letra G tiene un único sonido, un único
sonido que es el sonido que en castellano tiene la letra G cuando decimos
“gato” en castellano, pero eso es en castellano, no en latín.
La letra en G tiene dos sonidos, como cuando digo “gato” o como cuando
digo “gente” no hay dado que la letra G tiene un sonido que es el de gato,
aquí no dice “difiere” esos sería pronunciación vernácula, estoy leyendo el
latín como si fuera castellano, allí dice “” dirigiere” con el único sonido que
tiene la letra G en latín. Y si el latín quiero pronunciar la letra C, por
ejemplo, porque la letra C en latín a diferencia de la letra C en castellano
tiene un único sonido que es el que tiene la letra G en castellano cuando
decimos Casa, luego, ¿Como pronunciarían ustedes el latín, con la
primera sílaba de esta palabra? (CIVITAS) que la encontrarán en los años
que vienen muchas veces en su vida. QUI, la primera sílaba es QUI, en la
pronunciación clásica o restituya, en la pronunciación vaticana,
eclesiástica medieval, esto cómo se va convirtiendo en latín, PERDÓN, en
italiano adquiere un sonido que hoy tiene en italiano, que es como nuestra
“Che, chi”, pero no italiano de ciudad, sino que esto es clásico, esto es
QUI, un tercer ejemplo, hay una letra que en latín no existe y que existe en
castellano. La letra U no existe, no existe la letra U, solo existe la que para
nosotros es la letra V, en chileno “b corta”.
Pero la letra como ortografía, la letra escrita, no la letra fonética, ósea el
sonido, porque por supuesto que el sonido “U” existe, solo que el sonido U
en latín no se escribe con la letra U, que no existe, sino que se escribe con
la letra V, be corta, de manera que esta que para nosotros es una be
corta, que para el latín es también una V, esta no suena como be corta,
porque no existe, porque el único sonido “V” en latín es el que para
nosotros en una B larga, donde hay una V en realidad es una U y por lo
tanto aquí (CIVITAS) dice KIUITAS.
No dice civetas, dicie kiuitas y el nombre latino de Marco Tulio, el gran
Ciceron, su nombre latino es este (Ciceron) kikero. Y para agravar las
cosas, en latín no existen los acentos gráficos, los tildes, las tildes y como
no existen las tildes, significa entonces que lo que antes se llamaba
acento prosódico solo se conoce por tradición, como ocurre en inglés, que
el idioma inglés sólo se conoce por tradición, es una lengua tan pobre que
no tiene reglas. Cierro paréntesis.
No podemos enfrentar directamente la pregunta maldita de “¿Qué es el
derecho?” Tenemos que encontrar un atajo, esa desviación nos exige
examinar algo que para nosotros es un poco más familiar que la cosa
misma, que la palabra derecho. Pero enfrentados al problema de la
palabra derecho nos damos cuenta que hay ahí una anomalía gramatical,
porque a diferencia de lo que ocurre con otras palabras de otras ciencias,
saberes o disciplinas, la palabra derecho no tiene como su adjetivo uno
que pertenezca a su misma familia que es cómo mismo una anomalía
gramatical, debido a que la palabra derecho y la palabra jurídico tienen
raíces en familias de familias distintas en el latín, la palabra derecho
puede eventualmente, -sobre esto los filósofos no están de acuerdo-,
derivar del término directum o bien del término derectum.
El primero, el término directum que está asociado a otros términos latinos,
como directus o como dirige, claro nosotros como hablamos castellano (el
castellano es un latín mal hablado) tenemos mayor facilidad para dictar
cuáles son los significados, contenidos, sentidos, de los términos latinos,
no lo son poco familiar. De manera que sin saber latín más o menos
pueden adivinar cuales son los sentidos que están involucrados en el
término directum, directus, dirige; por lo menos en los dos primeros porque
equivale más o menos al castellano. Porque en castellano nosotros
decimos “directo” claro, es más difícil el verbo, dirige, otros tienen el verbo
dirige, pero fácilmente lo podemos traducir como dirigir, o sea, seguimos
con la temática, tenemos un verbo en castellano “dirigir” y tenemos en
castellano dos participios para ese verbo, porque en castellano hay verbos
que tienen doble participio. y que se usan legítimamente ambos por igual
de modo que ocurre con el verbo freír o con el verbo imprimir, verbos que
tienen ambos participios utilizables, porque yo puedo decir que al imprimir
obtengo algo imprimido o algo impreso, o al freír obtengo algo freído o
algo frito. Del mismo modo, al dirigir obtengo algo dirigido o algo directo.
Pero el castellano a diferencia de los dos ejemplos anteriores, es el último
participio regular ya se termina, de modo que directo ha quedado
completamente como un adjetivo “voy directo al problema” lo que significa
por lo tanto que directum-dirige son palabras que en latín tienen muestra,
hacen eco de la idea de dirección, así como un vector, así como una
flecha la idea, la imagen de flecha que está detrás del sentido de directum
del sentido del verbo dirige, dirigir.
Y claro lo que está dirigido es lo directo, en cambio el término derectum es
un término diferente en latín, les dije que era un sustantivo y aquí claro
para ustedes esta definición cuesta, probablemente darle a entender el
sentido si es que ustedes nunca ustedes han visto una balanza antigua,
pero si ustedes han visto una balanza antigua van a ver que el mecanismo
que permite igualar el peso de sus platillos y lo que está en el centro que
permite igualar el peso de sus platillos se llama fiel, por eso es que se
habla del fiel de la balanza, pues bien, ¿Como traduzco fiel, eso que está
en medio de la balanza, lo que permite comparar pesos en latín? Bueno
eso se llama derectum, así, derectum, el fiel de la balanza. Y claro los que
son de esta generación, aunque nunca hayan visto esta balanza pueden ir
a Google y googleara. Lo que está detrás entonces de la palabra derecho
inspeccionado etimológicamente de modo en que les conté es algo que de
alguna manera apunta a dirección o es algo que de alguna manera apunta
a un cierto ajuste a una cierta igualación.
Como sea, dejando a un lado la discrepancia que los filólogos tienen del
exacto origen de la palabra derecho podemos al menos concluir que al
parecer aun cuando hayan tenido estos dos sentidos distintos tienen en el
latín la misma raíz. Una raíz, claro aquí nosotros podemos llegar hasta la
lengua de Adán, aparentemente surgida desde el sansito, que es está
representada por las letras RB o RBG. Porque usted tiene ahí lo que hay
en común en todas sus palabras, la raíz RE (diREctum, diRectus, diRige)
en el fondo lo que la inspección etimológica del término derecho en su
origen latino nos permite concluir es que este término derecho conserva
en castellano el núcleo, la raíz de lo que identificamos como términos en
latín, la raíz RE. ¿Alguien sabe cómo se pronuncia re en italiano? RE, y
¿alguien podría entonces buscar en castellano, no en latín, palabras que
en castellano conserven esta raíz latina re? y que directa o indirectamente
apunten al sentido de este conjunto de palabras. Dirigir, regla, director,
director, dirección.
La palabra derecho tiene que ver con esto, con esto que resuena a la raíz
latina regla, dirigir, regla, reglamento, reglamentar. Parece que el derecho
tiene que ver con algo que manda, el rey que regula regulando con
reglas. El derecho entonces finalmente, genera confusión de esta primera
parte etimológica es algo, no sabemos qué, pero tiene que ver con reglas,
y ¿Como se dice regla en latín? REGULA. Regula es regla. Y, ¿Como
nosotros vamos a entender “regla”? No la definamos todavía, sino que
simplemente hagamos eco de lo que hemos hecho hasta ahora, la regla
parece que es vectorial, parece que es una flecha parece que indica
dirección, parece que indica dirigir, parece que indica alguien que dirige,
indica la primera definición y ahora me voy a cambiar de lengua y es que
el derecho parece ser un fenómeno y ahora me cambio de lengua,
normativo. Si, seguí hablando castellano porque ocupé la palabra norma
que proviene del griego, no del latín. Porque en griego lo que nosotros en
castellano llamamos norma dice nomos claro, con una dificultad, no les
voy a enredar toda la vida, y no se escribe así porque los griegos no
tenían abecedario, los griegos tenían alfabeto. Usaban la letra griega, no
la letra V., pero bueno. Puedo resumir diciendo que norma de nomos en
griego es traducida al latín como regula, de manera que nomos (norma)
nomoi, normas, implica, significa lo mismo que el latín, reglas. Regale,
reglas en latín. La conclusión que digo es que la inspección etimología de
la palabra derecho, hemos construido qué derecho es algo que tiene que
ver con reglas, que el derecho es un fenómeno normativo es algo que
tiene que ver con normas, porque estamos empleando por su afinidad
etimológica, la palabra regla y la palabra norma como sinónimos por
ahora, por ahora.
Pero ustedes estudian derecho, o sea, que estudian algo, fenómenos que
tienen que ver con reglas, tienen que ver con normas y por eso han
iniciado hoy sus estudios jurídicos, pero qué demonios ¿jurídicos?, de
dónde salió eso. Pues bien, sale del latín y el latín aparentemente no lo
sabemos, lo toma igualmente de sastre pero que no le importa que sea el
latín, jurídico, jurista, y voy a hacer el camino más corto porque voy a
señalar inmediatamente la raíz en castellano que está emparentada con el
término clave en latín porque lo que importa aquí son las dos primeras
letras.
La primera es J. Y quizás la intuición, la adivinación les resulte a ustedes
que, hablo en latín, mal hablado, porque podrían quizás dar ejemplo de
otras palabras que ustedes crean que tienen que ver con esto, con lo
nuestro, con la que también está presente esta sílaba
(ju)
Jurara, juzgar, jurisprudencia, juez y por lo tanto la palabra jurídico
también es una en la que resuenan un momento de otras palabras cuyo
sentido está contenido en este núcleo que es la raíz JU, porque las raíces
de las palabras son como los cromosomas. Son lo que se va transmitiendo
de lengua en lengua, de todas me voy a quedar con esta jurisprudencia,
que como ven tiene la raíz adecuada. La palabra clave para entender todo
esto es otra es la palabra ius, nota al pie de página, abro paréntesis latín.
El fenómeno de vulgarización del latín fue produciendo la creación de un
sonido inexistente en el latín clásico, pero que fue rigiendo con el tiempo
hasta con el latín postclásico, latín medieval, aquí ustedes dicen ius, pero
si yo les pidiera que repitiera muchas veces y lo más rápido que puedan la
palabra ius va a terminar convirtiendo la i latina en un sonido ye, yus, y
como ese sonido aconteció en el latín, para distinguir ambos sonidos, el
clásico antiguo, post clásico y medieval, a la letra i se le colocó una colita,
una señal para decir que esto se pronunciaba no con la I sino con la ye,
ius, yus, y claro, como los que escribían los manuscritos a veces estaban
faltos de tiempo entonces este signo se fue uniendo a la i y, ¿Qué
resultado se produjo? ¡Oh, sorpresa! nació la letra j y por eso cuando digo
que la palabra ius va a ser ahora más importante, la palabra ius se
reconoce como término jurídico, se le reconoce para que sepamos que la
letra i y j son la misma, por eso cuando vean citas en latín van a ver
indistintamente o ejemplos del propio término ius, que a veces se escribe
con i y a veces se escribe con j, pero porque es la misma letra.
“Nos ad iustitiam esenatus” ¿Han escuchado eso alguna vez? entonces
lean el lema de la escuela de derecho, que son las palabras latinas que
están bajo la cabeza de la dona. La dona, encontraron en Italia, una que
parecía una escultura, una cabeza de una dama romana con vestido
clásico, con los años fue regalada a la esta escuela de derechos.
“Hemos nacido para la justicia” Ius por lo tanto es nuestra palabra clave.
¿Qué significa ius y por qué entonces empleamos la familia de palabras
que derivan de ius para utilizar esta familia de palabras para adjetivar
aquello que por otra parte y por otra familia de palabras llamamos
derecho? aquí también hay que tomar un atajo, seguir un camino inverso
al anterior para llegar una solución y la solución la podemos nosotros
encontrar en los textos de los juristas romanos clásicos, aquellos de los
que le hablaran a ustedes en derecho romano que les dirán lo siguiente y
aquí está la solución pero quizás ustedes no la vean de inmediato.
Se suele decir los siguiente, traduciendo a estos juristas romanos clásicos,
el derecho es objeto de la justicia, así y eso es lo que voy a intentar
explicar para responder la pregunta qué significa ius, si se entiende en qué
sentido el derecho es objeto de la justicia que se suele repetir por estos
juristas clásicos, se va a entender que significa ius, que no es tan obvio
como cambiar la palabra ius por otra de hecho les adelanto el final de la
temporada, la palabra ius no es traducible del latín. No hay en castellano
palabra alguna que traduzca ius, pasa a veces con las lenguas, que hay
nociones que se pierden radicalmente y que no se pueden traducir,
nosotros estamos en castellano impedidos de traducir ius y, sin embargo,
¿Qué hacemos cuando queremos traducir ius? ¿Qué palabra empleamos?
¡DERECHO! qué otra cosa, derecho, normas, que significa ius. bueno es
el objeto de la justicia, una pista, y la segunda pista es la siguientes, si en
consecuencia el derecho es el objeto de la justicia significa por
consiguiente que el derecho precede a la justicia, como se dieron cuenta
estoy cometiendo errores lingüísticos donde digo derecho, debiera decir
ius, porque es intraducible, pero que le vamos a hacer, así es la vida, triste
y dolorosa.
Qué es el ius, el ius es el objeto de la justicia, de la justicia, lo que
entonces implica que el ius precede a la justicia, esa es la segunda pista,
que es ius entonces, si captan en qué sentido es el objeto de la justicia y
en qué sentido le precede captarán cuál es el contenido de esta palabra
ius que hoy se ha perdido y que claro, podemos seguir traduciendo ius por
derecho pero sabiendo que estamos incurriendo desde una anomalía,
pero así son las cosas, si el derecho es objeto de la justicia, cambiemos la
rae. No nos preguntamos por el ius y centrémonos entonces en la justicia,
¿Qué es la justicia? equilibrio, lo correcto, lo justo. La justicia es más o
menos dar a cada uno lo suyo (juristas romanos) pues bien, ah, equilibrio
también tiene que ver con regla, la palabra correcto no ha aparecido, lo
correcto parece al mundo del ius, al mundo de lo correcto y la justicia le da
a cada uno lo suyo, según el digesto. Ulpiano, citando a sexto define la
justicia del siguiente modo “La constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo” así define Ulpiano la justicia. La justicia como una virtud,
como una cualidad del carácter de una persona de un sujeto, es perpetua
y constante voluntad lo que entonces quiere decir que es un rasgo del
carácter de una persona, un cierto modo de ser de esa persona, una
virtud, un hábito bueno, eso implica la expresión “constante y perpetua
voluntad”, es lo que yo aparentemente hago, eso es una virtud, una
persona veras que constante y perpetuamente dice la verdad, pues bien,
hay personas que tienen una virtud que se llama justicia y que es virtud
porque debe ser constante y perpetua, hay una constante y perpetua
voluntad de.. claro, la persona vera tiene la constante y perpetua voluntad
de decir la verdad de no mentir, que es aquello que caracteriza a la
persona no verás, sino justa, o sea, a aquella que tiene posee la virtud de
la justicia, dar a cada uno lo suyo, así como las veras dice siempre la
verdad, el justo da a cada uno lo suyo.
Importante, esta pregunta parece obvia, pero es la clave, que es aquello
entonces, ¿Qué es lo que la persona que es justa da a cada uno?, lo suyo,
lo que le pertenece, lo que le corresponde, ¿Le da otra cosa? No, le da lo
suyo, ¿Le da más? No le da lo suyo. ¿Le da menos? No, le da lo suyo.
¿Qué es lo que le da? lo que le corresponde. Aquello que en latín se dice
solo con UNA palabra ius. Ius traduce lo suyo, lo que le corresponde. Y
que él es justo tiene la constante y perpetua voluntad de dárselo. Y por
eso el ius es el objeto de la justicia, porque la justicia que es esta virtud
que como toda virtud inclina a actuar de una determinada manera tiene un
determinado objeto, el objeto de la virtud, de la veracidad, de la verdad, lo
que yo hablo, decir la verdad, ¿Cuál es el objeto de la virtud de la justicia?
dar a cada uno lo suyo. Su ius. El ius, lo que te corresponde no más ni
menos, exactamente lo que le corresponde y es lo que le corresponde lo
que es el objeto de la justicia y se traduce al latín en ius. Así al menos, lo
decían los juristas romanos y por consiguiente como conclusión de que el
ius sea el objeto de la justicia inferimos entonces que el ius precede a la
justicia, que querrá decir esto, Bueno sabemos lo que significa preceder,
sabemos que cuando decimos que precede a otra cosa es que ese algo
está antes que esa otra cosa, que significa entonces que el ius está
siempre antes que la justicia, la respuesta es puramente lógica. porque si
este sujeto en particular es o no justo, ¿cómo lo sé? por sus acciones, si
da a cada uno lo suyo y que tengo que saber si él le está dando a cada
uno lo suyo, saber lo que le corresponde a cada persona y antes de saber
si es justo, antes de conocer la justicia tengo que saber el ius, antes de
poder saber si se está o no dando lo que le corresponde, a cada uno lo
suyo tengo que saber que es lo suyo de cada quien, ósea tengo que
conocer el ius y sabiendo cual es el contenido del ius, lo que es suyo de
cada quien puedo entonces saber si lo que aquí ahora este sujeto le está
dando al otro es su ius y no otra cosa y no más y no menos, por eso ius
significa objeto de la justicia, importante ius precede a justicia, la precede
por razones puramente lógicas, no puede identificar un acto de justicia sin
antes haber identificado el ius, sin antes haber sabido que es lo que le
corresponde a él. Alguien le entrega un millón de pesos a otro, ¿es un
acto de justicia? No sabemos, porque no sabemos qué es lo que a ese
otro le corresponde. Luego, ius, mal traducido a derecho, precede a la
justicia. Ese es el sentido de la palabra ius y por eso saben que la palabra
ius no es traducible al castellano, pero se puede explicar su contenido,
pero no se puede traducir netamente. Convencionalmente hemos podido
ponernos de acuerdo para traducir el término ius y el término que
utilizamos mal para traducir el ius es “Derecho”, pero ya sabe el problema
que hay con eso, que se nos cruzan los cables, es algo único, tan único
que ustedes que estudian derecho emprendieron hoy sus estudios
jurídicos. Maldita cosa es esta pregunta de qué es el derecho y parece
que también maldita cosa es la inspección etimológica que designa eso
cuya cosa era misteriosa, la palabra derecho pero quizás no tan maldita
porque el empeño que hemos puesto en discernir el sentido tanto de la
palabra derecho y como de la palabra jurídico nos han llevado al lugar,
que claro nos abre más preguntas pero probablemente nos de algo más
definido, porque si la conclusión a la que llegamos etimológicamente la
palabra derecho es algo que tiene que ver con regalos, con normas,
utilizando la palabra regla y norma como sinónimas, por otra parte
podemos decir que esto que ustedes empiezan a hacer ahora tienen que
ver con la determinación de lo que a cada uno de ellos corresponde.
Menos precisa, parece que algo tiene que ver con la justicia, tiene que ver
con justicia en la medida en que hay que determinar su objeto saber que
es lo suyo de cada quien para luego juzgar si el acto que le da es un acto
justo y si quien realiza ese acto tiene o no la constante y perpetua
voluntad de realizarlo en tanto alguien justo. Y yo no los obligué a estudiar
derecho.
¿Habrá alguna conexión que podamos establecer entre él
derecho como fenómeno normativo y el derecho como lo suyo de
cada quién? ¿Habrá alguna conexión entre el derecho y la
justicia?
¿Hay alguna conexión entre el derecho como dirige y el sentido de ius
como objeto de la justicia, lo que es suyo de cada quien y que le precede
de la justicia?
¿No será que de algún modo en parte que las normas, reglas que ustedes
verán sean las que determinen? Las normas que todavía no conocemos
son al menos en parte quizás, fijen, ¿determinen lo que es suyo de cada
quien y que ese sentido me permita a mi conectar el derecho y lo jurídico?
¿Y que por lo tanto esta que se nos apareció al comienzo como una
anomalía como tal, derecho y jurídico quede meramente como anomalía
gramatical como quede como puramente gramatical y no intelectual? Es el
camino para ir desglosando la pregunta. ¿Qué es el derecho?
Usamos la palabra derecho como una palabra sustantiva, como adjetivo
de la palabra derecho que es jurídico, el saber es jurídico, por lo tanto,
aquí se presenta una anomalía
El estudio de la palabra o el examen del lingüístico tiene dos, el examen
ordinario del lenguaje, de ese sentido ve el sentido de la palabra, el
sentido de la palabra adquiere contextos diferentes y se denomina análisis
lingüístico, el análisis lingüístico contextual se encontrará con múltiples
acepciones y que la examina en su uso. ¿Qué es lo que nos puede decir
la palabra derecho y el término derecho? Esas dos palabras no
pertenecen a la misma familia, ambas son palabras del latín, pero
significan algo distinto; las palabras en latín que están derivadas en
derecho son distintas, de lo que se trata es averiguar, la raíz es el re está
presente en regla, reglamento, derecho; la palabra derecho conserva en
castellano la raíz común, podemos concernir al derecho como algo y
vinculado con las reglas, normas (estas son sinónimas y dicen lo mismo)
El derecho desde el o punto de vista de su etimología tiene que ver con
reglas o normas, conjunto de normas, tentativa será una conclusión
provisoria del mero examen derecho. La palabra jurídico que está
patentada con términos latinos, lo que hace que pertenezcan a una misma
familia es que comparten una misma raíz. El termino ius contiene l raíz de
todo este conjunto de palabras, es clave para decidir la cuestión; la
conclusión permite comprender el ius como objeto de la justicia el ius debe
predicarse como precedente a la justicia. Ius es el objeto de iustitia es el
objeto de la justicia según como se entendía la justicia, según la
antigüedad griega; en la antigüedad romano está en el libro dillesto
culpiano, la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno
lo que le corresponde, esto permite definir al ius como objeto de la justicia.
Justiano aclara que la justicia es la virtud de un determinado objeto, la
virtud es esa cualidad del a carácter de alguien que lo promueve a realizar
determinadas clases para determinar lo bueno. El hombre que siempre es
veraz dice siempre la verdad.
Al hombre lo mueve a determinar actos, actos que pueden ser verdad o
mentiras
ACTOS DE DAR
Hablar diciendo la verdad y no mintiendo, DAR (DARE ) es alguien que
normalmente se haya inclinado, tanto el justo como el injusto dan
El veraz y el mentiroso hablan, pero el veraz dice la verdad
Si la noción de justicia, contiene por este tercer y último elemento de dar a
cada uno lo suyo
El acto es justo le da cada uno lo suyo, de dar a cada uno lo que le
corresponde, se denomina ius es por lo tanto lo suyo de cada bien, la
justicia versa sobre el ius, es entonces el objeto de la justicia, ius precede
a la justicia
¿Cómo sabemos si un acto es justo? No tenemos otra manera de saberlo
que saber el ius
La palabra derecho y jurídico, la palabra derecho nos encamina a regla
El ius no tiene que ver con derecho
¿Existe una conexión entre derecho y jurídico?
Siglo 12 y 13 el termino ius ha sido reemplazado por el término regular.
La baja Edad Media el termino ius fue sustituido y poco a poco
abandonado
Hay otro fenómeno de otra índole histórica, que es que el latín se fue
perdiendo (italiano, francés y castellano) y ninguna conservo de forma
directa el termino ius
Introducción al derecho (clase numero 2; 15/3) (audio)
RESUMEN QUE HIZO ÉL SOBRE LA CLASE DEL 13/3
¿Qué es el derecho? dado que su afrontamiento en 26 siglos de filosofía
solo ha dado lugar a debates, no sabes de manera cierta que es el
derecho, si es que por saber entendemos la existencia por un consenso,
entre los teóricos y filósofos del derecho, no hay tal consenso
; pero esto no implica sin embargo que alguien no tenga como yo tengo
alguna convención del derecho que estime verdadero, como sea, en vez
de afrontar esa pregunta por su carácter maldito es posible tomar un atajo
y a no preguntarse por la cosa derecho sino por la palabra que lo mienta,
esto en vez de practicar el análisis de la cosa, intentar practicar el análisis
de la palabra; pero como se trata de una cuestión lingüística nos
encontramos con una anomalía de carácter gramatical porque
aparentemente usamos la palabra derecho en función sustantiva y como
todo sustantivo tiene un adjetivo detectamos que usamos como adjetivo
de la palabra derecho otra palabra jurídico que no pertenece a su misma
familia lingüística, sobre todo de aquellos sustantivos que designan
saberes, ciencias, disciplinas; si el saber es la biología, si el saber es la
música (el saber es el saber musical); si el saber es el derecho el saber es
jurídico (aquí se presenta una anomalía gramatical, una anomalía
lingüística). Estudiar el término jurídico, ya que se presenta una anomalía
con la palabra derecho, que la explique, que la justifique.
Esto puede tener dos vertientes: una primera consistirá en el examen de
los usos ordinarios de la palabra, análisis lingüístico contextual, sin
embargo, por lo menos cuando se trata del análisis lingüístico, se
encontrará con múltiples acepciones, por eso habría que descartar este
camino.
Hay un segundo camino, ya no consiste en detectar los usos de la palabra
derecho, sino indagar su origen, se trata en términos simples de que nos
puede decir el termino derecho.
La conclusión, es que esas dos palabras no pertenecen de la misma
familia porque derivan de términos que dan origen a familias distintas en
latín, ambas son palabras que derivan del latín, pero en el latín cada
palabra deriva algo distinto, por lo tanto, no son de la misma familia.
Las palabras que en latín que están emparentadas con el termino derecho,
son palabras que pertenecen a una familia distintas.
¿Cuáles son las palabras en latín que están emparentadas con la palabra
derecho y por otra parte con jurídicas? En lo que concierne a derecho los
filólogos no están de acuerdo sobre cuál es el termino latino del cual
deriva el termino derecho; será directum, derectus, digere; que no tienen
una definición clara, pero que tienen una idea vectorial (suponen algo así
como un impulso, una flecha, una dirección) lo que las hace ser una
familia es que comparten una misma raíz: RE: apunta siempre el mismo
término semántico, como regla, reglamento, rey, derecho. Entonces la
palabra derecho conserva en castellano la que era la raíz común, a los
diversos términos latinos a la que estaba emparentada, la raíz re que
conduce a la conclusión, de que a la etimología a la palabra derecho
podemos concebir al derecho como algo, como un cierto fenómeno, como
una cierta realidad, como una entidad; pero vinculado con las reglas, con
las normas, estas ambas, que se está usando como sinónimo; REGLA:
REGULA; NORMA: NOMOS; pero que sean sinónimas en el lenguaje.
El derecho desde el punto de vista de su etimología tiene que ver con
reglas, tiene que ver con normas, un cierto conjunto de normas, pero
tentativamente será una conclusión provisoria que se llega al mero
examen de la palabra derecho. El examen de la palabra jurídico, nos lleva
a una conclusión diferente, la palabra jurídico está emparentada con
términos latinos como justum, juridicum, parentalmente JUSTITIA, lo que
hace que pertenezcan a una misma familia es la raíz, en este caso la raíz
es la partícula IUS, pues está configurando la palabra más importante de
todas, el término IUS, contiene la raíz de todos estos conjuntos de
palabras que en castellano serán jurídicas, justicia, judicial, etc. El término
IUS que es clave para decidir la cuestión de tener su propio sentido en
latino, es entender el IUS como objeto de la justicia, por tanto, precede a
la justicia.
IUS ES EL OBJETO DE IUSTITIA AL MISMO TIEMPO QUE IUS
PRECEDE A IUSTITIA. IUS ES EL OBJETO DE IUSTITIA, ES EL
OBJETO DE LA JUSTICIA SEGÚN COMO SE ENTENDÍA EN LA
ANTIGÜEDAD GRIEGA.
En el digesto, Justiano decía que la justicia es la constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno lo suyo; la constante y perpetua voluntad de
dar a cada uno lo que le corresponde, definir como el ius como objeto de
la justicia. La definición está integrada por tres partes, la justicia es una
virtud, es una cualidad del carácter de un determinado sujeto,; cualidad
personal de un individuo determinado, la virtud es esa cualidad del
carácter de alguien que lo mueve a realizar siempre determinada clase de
actos buenos, por ejemplo, si la veracidad es una virtud, si el hombre
veraz es un hombre virtuoso, el hombre que es veraz posee la virtud , la
veracidad inclinado a realizar actos consistentes a esa virtud y como esa
virtud concierne a la verdad, entonces el hombre que posee la virtud de la
veracidad es aquel que esta inclinado a realizar un tipo de acción muy
determinado que es la acción que es veraz dice siempre la verdad o al
revés, que ese sujeto que es veraz omite siempre mentir nunca miente, en
ese sentido la virtud de la veracidad es en aquel que es veraz constante y
perpetua voluntad, tal sería entonces la virtud. Es una virtud, una cualidad
del carácter que lo mueve a realizar determinada clases de actos, en decir
la verdad o omitir la mentira, en el caso de la justicia la clases de actos o
acciones regidos por la virtud por esa constante y perpetua voluntad, la
clase de actos a los que el sujeto se haya normalmente inclinado porque
tiene una constante y perpetua voluntad, son actos de DAR; si en el caso
de la veracidad el tipo de actos tendrán que ver con hablar de una
determinada manera diciendo la verdad y no mintiendo; la clase de actos
se han rígido por esta virtud, se definen por justiano de un modo
ultradefisicado DAR EN CASTELLANO, DARÉ EN LATÍN, el que es
virtuoso es la virtud que tiene en la justicia alguien que normalmente se
haya inclinado a dar, tanto el justo como el injusto obran tanto, la virtud
esta especificada por el modo de esa acción se realiza, por ejemplo, el
veraz y el mentiroso hablan, pero solo el veraz dice la verdad; el justo y el
injusto dan, pero solo el justo da a cada uno lo suyo, a cada uno lo que le
corresponde: esta es la definición de justicia propuesta por justiano es una
virtud por tanto dar la acción de dar. Esto es no darle a cada uno otra cosa
que la que le corresponde, no darle a cada uno mas de la misma cosa que
le corresponde , no darle a cada uno lo que le corresponde pero menos,
no mas no menos no otra cosa exactamente aquello que le corresponde,
eso es la virtud de la justicia que es una virtud e CARÁCTER, ES UN
RASGO DE LA PERSONALIDAD DE UN SUJETO. Pues bien, si la noción
de justicia ayuda a entender la noción de ius es porque precisamente se
rectifica por este tercer ultimo elemento (dar a cada uno lo suyo); ¿en que
consiste ese algo que el hombre justo le da a cada uno lo suyo? LO
SUYO, NO MAS, NO MENOS, NO OTRA COSA: LO QUE LE
CORRESPONDE: SE DENOMINA IUS Y EL IUS ES, POR LO TANTO,
SUYO DE CADA QUIEN QUE EL HOMBRE JUSTO SE LO DA, QUIEN A
OTRO LE DA OTRA COSA DE LA QUE LE CORRESPONDE,
ENTONCES NO LE DA SU IUS, LE DA MAS , LE DA MENOS DE LO
QUE LE CORRESPONDE, LE DA LO QUE LE CORRESPONDE: LE DA
SU IUS, ES EN ESTE ULTIMO CASO QUE EL SUJETO OBRA CON
JUSTICIA, ESTA ES LA RAZÓN POR LA QUE EL IUS ES ENTENDIDO
COMO EL OBJETO DE LA JUSTICIA, PORQUE LA JUSTICIA VERSA,
PRESISAMENTE SOBRE AQUELLO QUE ES SUYO DE CADA QUIEN,
LA JUSTICIA VERSA SOBRE EL IUS. Entonces es el objeto de la justicia
el ius. El ius precede a la justicia por una razón estrictamente lógica,
primero hemos de saber cual es el ius para solo después poder calificar el
acto que realiza un sujeto, como justo y como justo al propio sujeto que lo
realiza: esto es ¿Cómo sabemos si un acto es justo? ¿Cómo sabemos que
el individuo que está normalmente inclinado a realizar esa clase de actos
es justo posee la virtud de la justicia? No tenemos otra manera de saberlo
que saber cual es el IUS. En este contexto en particular, y entonces sobre
ese parámetro con esa medida averiguar si lo dado a otro por este sujeto
es efectivamente es el IUS; EL IUS PROCEDE A LA IUSTITIA o mal
traduciendo la palabra IUS , el derecho precede a la justicia, es mal
traduciendo porque el IUS no solo no se puede traducir rigurosamente por
derecho, sino que derechamente no se puede traducir al castellano.
Pero como ocurre con los términos que no se pueden volcar en otra
lengua, normalmente se traza una convención, y es legitimo usar la
convención mientras no perdamos de vista de que se trata efectivamente
de una convención , y solo por convención porque no tenemos otra
palabra útil para el efecto, traducimos IUS por derecho, pero sabemos que
si perdemos de vista la diferencia incurriremos en impresiciones o hasta
en errores grabes. Tenemos entonces dos conclusiones, la palabra
derecho, la palabra jurídico derivan de dos familias distintas en el latín y la
primera (la palabra derecho) nos encamina a una idea de derecho
vinculada íntimamente a otra idea, la idea de REGLA, por su parte la
palabra jurídico en su examen etimológico nos conduce a concluir de
algún modo el IUS, LO JURÍDICO, tiene que ver con lo que es suyo de
cada quien, que es suyo porque le corresponde (qué hay que dárselo,
entregárselo en justicia)por eso la que es anomalía gramatical nos damos
cuenta qu es también una anomalía semántica, porque el sentido que
está detrás del derecho es un sentido diferente al sentido que está detrás
de lo jurídico, ¿es posible compatibilizar ambas consclusiones? ¿Podemos
nosotros decir que a pesar de estas diferencias notorias , podemos sin
embargo seguir usando legítimamente y no por mera convención, sino por
qué hay alguna razón suficiente como adjetivo del termino derecho, el
término jurídico?
Ius es el término en el que se funda el término jurídico y no tiene que ver
con derecho.
CLASE 15/3
¿Es posible compatibilizar de modo por no estimar por mera convención
sino que puede haber alguna razón detrás, que nos permita racionalmente
justificar que en realidad pese a lo que nos parece evidente , existe una
conexión entre derecho y jurídico? ¿Existe conexión entre el derecho y la
justicia? ¿ existe una conexión entre la regla y el derecho? ¿Existe
conexión entre regula o ius?
La anomalía, no es una anomalia del derecho, la nomalia es una anomalía
lingüística no únicamente por la palabra derecho, sino porque usamos
como adjetivo de la palabra derecho la palabra jurídico, y por lo tanto,
ocurre algo diferente de lo que acontece normalmente cuando decimos
biología biológico , musica musical, físico física , arquitectura
arquitectónico; DERECHO JURÍDICO ¡NO!
Luego del examen etimológico de ambas palabras, hemos llegado a
detectar que los sentidos, que los significados etimológicamente derivados
de una derecho de otra jurídico son distintos. Pero quizá haya algo que
justifique la segunda como adjetivo dela primera; hay una primera razón
de índole histórica y casi contingente y es que de estas dos palabras
aquella que inicialmente que se empleaba para designar lo que hoy
llamamos el fenómeno jurídico era el término IUS, que era el termino que
usaban los juristas romanos , pero el derecho romano no quedan
cristalizada en el tiempo, como toda historia cambia, lo que va
aconteciendo es que en la medida que van pasando los tiempos, llega un
momento bastante tardío que en el siglo XII o en e siglo XIII que las que
hoy llamamos facultades de derecho, el término IUS fue paulatinamente
siendo reemplazado por el término REGULA, ósea por los términos
equivalentes por la palabra derecho, eso no explica el fondo del
fenómeno, explica que fue lo que aconteció en las facultades de derecho.
Derecho es una de las carreras mas antiguas del mundo, junto con otras
dos ; la universidad es el gran invento de la edad media y de la iglesia
católica, nace originariamente por tres facultades: FILOSOFÍA, TEOLOGÍA
Y DERECHO, todo lo demás no era digno de la universidad. El termino
IUS fue poco a poco siendo abandonado, pero esto no basta para explicar
el fenómeno.
También hay otro fenómeno de igual índole histórica, no debemos olvidar
el latín se fue perdiendo como lengua, precisamente en la Edad Media,
por los mismos siglos el término IUS fue siendo baldonado en las
facultades fueron naciendo las lenguas romances, las lenguas derivadas
del latin (italiano, francés y castellano) ninguna de las cuales conservó de
modo directo el término IUS; si comprender el fondo del fenómeno
consiste en hayar el fondo de la razón que conecte el sentido profundo del
derecho y el sentido profundo de lo jurídico, de lo justo, de la justicia.
En el castellano tenemos codificada la lengua, tenemos instituciones que
se dedican a registrar sistemáticamente el significado de las palabras. Uno
de los significados de la palabra derecho en algunos diccionarios indica
cierto lado del cuerpo humano, ósea derecho indica lo opuesto a
izquierdo, ¿Cómo sabemos cual es cual? Quizás sean cosas del corazón,
pero lo revelante no es su identificacion anatómica, sino la característica
funcional que tiene el lado derecho y que permite distinguirlo del lado
izquierdo, los seres humanos tienen dominancia motriz en el lado derecho
y no en el izquierdo, y es con la derecho con la que pudo trazar líneas
rectas y no con la izquierda, palabra directamente emparentada con REY ,
esto es, parece que este significado que estaba perdido en la real
academia española tiene mas contenido del que aparenta, con esto la
palabra derecho deja de ser un sustantivo y se vuelve un adjetivo, y se
convierte de ese chiste fome, que el tío que va a la casa almorzar un día le
dice que están estudiando derecho y él dice que esta estudiando chueco
derecho; lo que esta haciendo el tío es resolver un problema dela
conclusión entre IUS y la REGULA porque en definitiv la palabra derecho
deja ser un adjetivo y se vuelve un sustantivo que apunta a rectitud, a lo
contrario, a lo chueco, apunta a lo que debe ser, ya no solo a lo
verdaderamente recto sino a lo correcto.
Derecho podía ser entendido como un determinado conjunto de reglas uno
podía ser que con la palabra derecho hicimos con la palabra recta, y por
supuesto , se entiende de normas. A los 5 o 6 años y nos habla de reglas
no vamos a penar en las normas, vamos a pensar en una regla que se
quedó en el jardín y que tiene una virtud o una función porque ¿para que
sirve ese útil escolar?sirve para trazar líneas rectas, es aquello que nos
ayuda a trazar las líneas a como las líneas deben en trazadas,en otros
terminos, la regla es lo que nos ayuda a ejecutar algo, trazar una línea con
rectitud; rectitud significa ajustado a una regla, de modo a lo que ocurrió
que hemos sido victimas de la filosofía del derecho del siglo XIX al siglo
XX , porque hemos absorbido sin darnos cuenta esta filosofía, que nos
lleva a entender el derecho de cierta manera, que antes de empezar a
estudiar derecho nada tenia que ver con IUS pero que si tenia que ver con
REGULA. La palabra regula (vectorial) dirigir, regular, no tenia
originalmente un significado imperativista, regla originalmente no era
orden; para designar las órdenes había otros terminos (orden en femenino
y no como masculino) es una orden, el femenino esta para mandar una
orden y el masculino un orden esta para configurar, pus bien, ocurre que
la palabra regla originalmente implicaba simplemente la idea de modelo,
simplemente la idea de piloto, ese era el significado sustantivo de regula,
como la regla útil escolar que nos sirve de modelo para trazar la línea
recta y trazamos la línea recta ajustándonos a esa regla; la regla como
modelo y la regla como imperativo, si tomamos la regla escolar ese es el
modelo que sirve para trazar la línea recta se guíenla por esa modelo,
siguen esa regla, pero esa regla ¿les ha dado la orden? ¡NO!
TIPS: nunca confíen en un departamento piloto, siempre leven una hincha,
porque los muebles de los departamentos pilotos tienen medidas inferiores
a las medidas estándar. Si el modelo es malo, la regla es malo, si el piloto
es malo no va a servir aquello que se confía, que se corresponda con la
regla, con el piloto, con el modelo , y por eso griegos y romanos utilizaban
la regla de lesbos que permitía trazar ángulos rectos, por la isla de de la
elade donde vivió la poetisa safos, que era lesbiana, habitante de lesbos;
¿era una regla? Por supuesto. Resulta que dado que existía la regla de
lesbos no todos estaban obligados a trazar líneas rectas, porque la regla
no tenia en tanto que regla ninguna función imperativa, así funcionan los
modelos. Seguir un modelo, un estándar de conducta.
La regla revela algo mas, que una regla, un modelo, un piloto puede serlo
de cualquier cosa, por ejemplo, una regla, una figura geométrica, un
departamento, ósea cualquier cosa ; y como puede haber ella, piloto,
modelo, puede haber también regla, modelo, piloto, en ese sentido
también de la conducta humana. ¿Qué es lo que modelaba el piloto?
Modelaba un departamento, ¿ de que era modelo un departamento?de un
departamento, de ese edificio, en tal orientación , entonces puede haber
modelos de departamentos; ¿Qué es una modelo? Mujer flaca que una
vestidos, pero ¿Por qué le llaman modelo a las modelos? Es un canon :
REGLA. Que la noción de regula, la noción de regla aparte del significo
que le da la gente (es una orden, dominante, etc) tenia o tuvo esta
significación, este sentido de modelo, así como el piloto que es modelo de
un departamento, así como la modelo de x empresa y la mujer que quiere
usar el vestido y que le quede como a la modelo por eso es modelo,
modelo, departamento, se puede existir modelo no de sólo de
departamentos y cuerpos, también un modelo para la conducta humana.
Los hábitos mentales suelen colocarse al final, de modo qué hay que
resistir los hábitos mentales, esto se llama pensamiento crítico, todo
aquello que nosotros damos por verdadero porque está en la atmósfera y
porque ademas no resiste a la soledad, porque pensar en sí mismo lleva
el riesgo a la soledad y pensar en el rebaño lo conserva en el rebaño, pero
no todos tienen naturaleza ovejuna.
Regla es modelo
Hay reglas de la conducta humana
Regla de la conducta humana en el sentido de modelo para la conducta
humana, de modo entonces que cuando yo digo qué hay una conducta
que esta siguiendo una regla puede estar queriendo decir 2 cosas, puedo
estar queriendo decir que esa conducta se ajusta a su modelo o que
puedo estar diciendo que esa conducta obedece esa orden, pero amabas
cosas no están separadas, porque si nosotros obran siguiendo una
determinada regla o modelo pueden estar obrando obedeciendo una
determinada orden o imperativo, porque lo qué pasa, la cuestión difícil,
sorpréndete, que de alguna manera los modelos implican un deber ser,
ósea el departamento piloto no solo es modelo del departamento real, sino
que me indica como debe ser el departamento real y de allí debe ser a
establecer una orden, el paso es muy breve; una regla puede ser
entendida como un estándar de conducta o puede ser entendida como un
imperativo de conducta
¿Explique en qué sentido la regla funciona como estándar o como
imperativo de la conducta?
UNA ORDEN
Efectivamente la regla puede entenderse como estándar o como
imperativo, si como estándar se entiende la regla de conducta o como
imperativo se entiende la regla como una orden dada a un sujeto que se
comporte de una determinada manera, que la regla opere como modelo
implica bla bla, que la regla implica como orden bla bla bla . RESPUESTA
¿regla y orden son sinónimos?
John Austin:
La regla también funciona como cierto estándar de conducta, y no
únicamente como una orden, como un imperativo, por ejemplo, prohibido
fumar, paga tus impuestos, no descuartices al bebé.
La regla se puede finalmente conectar con lo que ya sabemos que es el
ius, con el objeto de la justicia, con lo que es suyo de cada quien a
condición de que por regla y por ende por derecho, entendamos un
estándar (cuando dice estanadar dice modelo, cuando dice modelo dice
piloto) de conducta, porque el ius también funciona como estándar de
conducta.
Desafía con los hábitos mentales, nosotros veníamos creyendo saber que
el derecho es un conjunto de órdenes .
El derecho puede ser entendido como proveedor de reglas que son
estándares, modelos, pilotos de conducta (sin considerar su dimensión
imperativa, su dimensión de orden)
El que es justo es lo suyo de cada quien: IUS
Dar: no es un dar necesariamente una cosa, por ejemplo, suscrito un
contrato de compraventa, el vendedor y el comprador, surgen para ellos
varias obligaciones, pero distintas para cada uno, el vendedor entrega la
cosa y la obligación del comprador pagar el precio (si no hay cosa y precio
no hay contravenga).
Por ejemplo, si donde don guille vende una coca cola, cual es el ius si
nosotros somos justos, pagar la bebida, el ius es la luca.
Prohibido fumar, el ius no fumar, si es que fumamos no le estamos dando
al otro lo que le corresponde si es que fumamos .
El dar no consiste en entregar una cosa, hay que sacarse eso de la
cabeza
Transcripción segunda parte clase de introducción al derecho profesor
Salas
Hay dos preguntas que quiero responder:
1)cual es la definición de regula: yo no he dado ninguna definición de
regula pero a pesar de no haya dado yo alguna definición cosa que queda
pendiente para el futuro, si he dicho algo de la regla , la conclusion de
todo lo que hable en la hora anterior que aun cuando es obvio que la
regla es un imperativo, que la regla es una orden por ejemplo ¨paga el
impuesto¨¨prohibido fumar¨tambien la regla es un estándar de conducta,
donde por estándar de conducta entiendo el modelo de una cierta
conducta, que esa conducta a de seguir pero respecto del cual
modelo/piloto/estándar no hay necesariamente (puede haber pero no hay)
no hay una orden un imperativo. Lo que ocurre es que nosotros siempre
inferimos un deber a partir de los modelos. Por ejemplo: el departamento
debe ser como el piloto pero el piloto no es una orden. Ej la mujer quiere
ser como la modelo contratada para modelar tal vestido pero NO tiene la
obligación de serlo, entonces el modelo funciona como estándar sin tener
un imperativo.
Entonces no he dado aun una definición porque es algo muy disputado
una nocion de regla/norma(solo por ahora usamos como sinónimos) si no
que he dicho, que las reglas son también aparte de imperativos,
estándares.
2) compañero pide ejemplo de regla que es estándar y ejemplo de regla
que es imperativo y profesor aclara que estandar e imperativo no son dos
clases o tipos de reglas si no que las reglas sea lo que fuere, ellas
son,pueden funcionar como estándares o pueden funcionar como
imperativos y que esas dos funciones no son excluyentes, y por eso
“prohibido fumar” es una regla que puede funcionar como estándar de
una conducta y por su puesto como imperativo, les doy la orden de no
fumar pero al mismo tiempo no fumar describe una conducta.
Metafóricamente no fumar es una regla que dibuja una conducta que sirve
de modelo a la conducta que se ejecuta siguiendo la regla.
Luego no es que haya unas reglas que sean estándares y otras que sean
ordenes, es que son dos cosas diferentes que pueden concurrir en una
misma regla. ahora agrego ¿puede haber estándares/reglas que
funcionen como estandares que no sean imperativos u ordenes? Si puede
haber. Y ¿puede haber reglas que funcionen como imperativos pero que
no sean estandares/modelos? No, porque precisamente el imperativo
tiene que dibujar la conducta. Tiene que poner el modelo solo que una
vez que guía la conducta le agrega algo, por ejemplo: hágalo o lo
decapito.
Las cosas no pueden ser tan simples como las he presentado hasta ahora,
sobre todo las cosas no pueden ser tan simples como les he presentado a
ustedes ahora la noción de IUS, paticularmente cómo está era usada por
los juristas romanos, porque la noción de ius que yo les presente, hay
algo importante que falta, que omití deliberadamente pero en vez de
decírselos les voy a contar un caso griego (caso de Atenas cuando los
piratas se apropian de la isla haloneso, cuando atenas pierde la guerra
del peloponeso contra Sparta, no tienen el poderío suficiente para
proteger todas sus posesiones y llega el punto en el que piratas se
apoderan del haloneso, y así pasa mucho tiempo hasta que el rey filipo de
Macedonia quiere congraciarse con Atenas, por lo que impulsa una
expedición hacia el Haloneso y expulsa a los piratas, una vez en posesión
del haloneso el rey le propone a atenas un tratado por el cual el reino le
donara a Atenas el haloneso, cuando se discute el tratado en asamblea
Demóstenes se opone porque en el tratado no esta presente el
DIKAION=IUS, lo que está diciendo es que a atenas el rey de macedonia
no le esta dando lo que a Atenas le corresponde, ya que a Atenas le
corresponde la restitución no la donación del haloneso, es decir no hay
IUS) El IUS designa lo suyo de cada quien por la razón correcta o
conforme a un titulo legitimo. El IUS no solo consiste en dar, si no que es
dar a cada uno lo que le corresponde y esa correspondencia solo existe si
es conforme a un titulo legitimo o conforme a una razón que es
la razón correcta. Por eso aun cuando efectivamente atenas tiene derecho
al haloneso, no tiene derecho al haloneso a titulo de donación ya que el
titulo legitimo es restitución.
Lo que llevo hasta aquí es que para el IUS es necesario que aquello que
corresponde, corresponda conforme a la razón correcta o conforme a un
titulo legitimo, titulo que es la fuente de la que el IUS dimana, si por
convención quisiéramos traducir IUS podríamos hacerlo con la palabra
“derecho” , por lo tanto cuando yo digo la fuente de la que el IUS dimana,
quiero entroncar con las fuentes del derecho.
Otro ejemplo a un ministro de la corte suprema le hicieron una cirugía de
cadera en el hospital militar de Santiago, hospital del estado, el servicio
que se le estaba pestando a este ministro era un servicio publico, el se
tenia que operar de la cadera derecha pero lo operaron de la cadera
izquierda, el derecho administrativo entre muchas otras cosas regula la
responsabilidad civil patrimonial del estado que se manifiesta en la
obligación que el estado tiene de indemnizar los perjuicios que haya
causado a un particular por falta de servicio donde falta de servicio
significa la omisión o la mala prestación de un servicio que el estado debía
otorgar a un particular, por lo que el ministro demandó por falta de
servicios y el fisco tuvo que pagar. Ahora pregunta¿yo como abogado que
debo hacer si un particular me cuenta que con ocasión de un servicio
estatal él sufrió un daño? Demandar indemnización con fundamento en la
falta de servicio, ademas debo demandar en el tribunal competente.
Otro ejemplo para luego pasar al acto numero 2: responsabilidad civil
solidaria entre el conductor y el dueño de un vehículo motorizado, un
conductor maneja un auto ajeno se pasa una luz roja y choca a otro, por
lo que el chocado va a consultar a su abogado, el abogado le dice que lo
primero que deben hacer es denunciar la infracción del tránsito en el
tribunal competente que para este caso es el juzgado de policia local que
corresponda al lugar donde ha ocurrido el choque, y por o tanto habrá que
deducir una querella infraccional, y esta pide que se le aplique al
conductor la sanción de corresponde por la infracción cometida, en este
caso una multa, pero ademas de la multa para el conductor infractor, se
tiene derecho de demandar la indemnización que puede ser hacia el
conductor, al dueño del vehículo o a ambos por el regimen de solidaridad
pasiva legal. Cuando hay solidaridad de deudores el acreedor puede
cobrarle el total de la deuda a cualquiera de los deudores.
Acto numero 2: un funcionario de la pdi, conduciendo una camioneta
institucional con ocasión de un procedimiento policial se pasa una luz roja
choca a otro vehículo produciéndole severos daños, el dueño del vehículo
chocado que debe hacer? Demandar al fisco por falta de servicios, solo
se sabe en que tribunal debo demandar cuando se en que voy a
fundamentar la demanda. En este ultimo caso por la resposabilidad civil
solidaria puedo demandar al fisco por falta de servicios.
Se debe demandar en el tribunal correcto por la causa correcta.
Y ¿Qué tiene que ver esto con el IUS? Ya que tiene que ser por la razón
correcta por un titulo legitimante correcto, y si yo me doy cuenta que el
IUS de los romanos tenia muy claro esto yo se entonces como abogado
que no puedo equivocarme. El ius no es solo dar una cosa o ejecutar una
acción si no que incluye la razón correcta un titulo correctamente
legitimante y por eso el IUS se aplica perfectamente hoy, porque cuando
hoy demando cuando le doy a cada uno lo que le corresponde me
pregunto si el ejemplo último corresponde una indemnización por
responsabilidad solidaria o una indemnización del fisco por falta de
servicios o bien si es que le corresponde a Atenas el aloneso a titulo de
donación o le corresponde a titulo de restitución.
Dije: la pregunta con la que hoy iniciamos la clase era con la posibilidad de
compatibilizar estas dos nociones diferentes a las que llegamos por una
parte examinando la etimología de la palabra derecho y por otra pate la
etimología de la palabra jurídico porque ese análisis nos condujo a
sostener que por una parte el derecho se nos aparece como un cojunto de
reglas ósea como ordenes como imperativos, y por otra parte el examen
de lo jurídico se nos aparecía como el de lo que a cada uno corresponde
eso que es suyo de cada quien y que es el
objeto de la justicia y por ende precede a la justicia porque es primero
necesario saber cual es el IUS para luego saber que es lo que dándolo
nos hace justos y hace justo el acto por el que lo damos. Pero pensando
de nuevo las cosas advertimos que en realidad el análisis de la palabra
derecho no nos compromete necesariamente con una idea de regla que
sea puramente imperativa, esto es que no necesariamente estamos
obligados a pensar el derecho como un conjunto de ordenes, lo que
ademas esta reflejado por las definiciones que del derecho da por lo
menos una de ellas el diccionario de la RAE que utiliza la palabra derecho
pero mas que como sustantivo como adjetivo, porque en el fondo nos
esta diciendo que el derecho es lo derecho lo he no es chueco lo recto,
pero cuando advertimos que existe esta definición nos damos cuenta que
el derecho usado así como adjetivo no implica necesesariamente orden
como imperativo, lo que implica eso es es un estandar es un modelo es un
piloto de conducta humana así como la regla puede ser piloto así como el
piloto el modelo de un departamento efectivamente construido, así la
regla no es necesariamente imperativo si no que la regla se constituye en
un estar en un modelo en un piloto de una conducta así como la regla útil
escolar sirve para guiar líneas rectas , la regla un constituye el derecho
obra también como un cierto estándar incluso como un estandar de lo que
debe ser, como un estandar de justicia. Si a eso le añadimos que el IUS
no solo consiste en dar a cada uno lo suyo si no que ademas en darlo por
la razón correcta donde por la razón correcta implica darlo conforme a un
titulo legitimo, yo puedo terminar por fin amarrando ambas cosas,
anudando lo que antes aparecía aparte, porque bien puedo decir que el
titulo legitimante la razón correcta que hace que el IUS sea tal, que sea
suyo lo de alguien, puede ser una regla considerada como un estandar de
conducta, considerada como un modelo de conducta a seguir, modelo a
que ademas de ser modelo puede accesoriamente estar ordenado como
una orden todo imperativo todo mandato es necesariamente un estandar
pero no todo estandar es necesariamente un imperativo o un
mandato,¿es posible en consecuencia unir la idea de derecho y la idea de
justicia? En la medida en que el derecho sea el modo de proveer de títulos
legítimos que den, que fundamenten lo que sea suyo de cada quien, el
IUS. Y eso fue lo que se creyó durante muchos siglos, particularmente
todos aquellos siglos en que impero el derecho romano que entendía así
las cosas. Pero ya no impera el derecho romano dejo de hacerlo en el
siglo XIX, en el siglo XIX comienzan a acontecer cosas que hacen que
esta concepcion romana del derecho del IUS, decline y comienzan a ser
hegemónicas otras concepciones del derecho, y hegemónicas al día de
hoy, a tal punto que cuando le preguntemos a la mama por el derecho la
mama les dará la definición de Austin y no con las mismas palabras pero
con la misma idea de fondo que es una idea puramente imperativista,
puramente mandatoria, como si el derecho fuera un conjunto de ordenes,
y yo(profesor salas) espero mostrar que eso no es así. En el siglo XIX en que determinar la verdadera provincia el area que corresponda los limites
Inglaterra surge un jurista que no es el primero, que todo lo toma de los reales del objeto de la jurisprudencia, y es en este lugar en el qu define al
juristas/filósofos que le preceden pero que tiene éxito en difundir una derecho como un conjunto de mandatos dados por un soberano
concepcion del derecho que se hace celebre, llamado Jhon Austin. habitualmente obedecido. Luego cuando muere su mujer decide publicar
estas ideas e Inglaterra ve estas ideas y se asombran, admirando que
Si es que hoy en algún lugar del mundo se aplica el derecho romano como Austin condenso con la mayor simplicidad el núcleo de lo que
derecho vigente seria en algún lugar de Alemania, pero donde no en verdaderamente es el derecho. Pero para entender lo que quiso definir y
Inglaterra, cuando jhon austin tratando de definir el derecho ofrece la como Austin quiso definir el derecho, hay que saber en que sentido el
siguiente definición: mandatos(ordenes) dados por un soberano derecho es un conjunto de mandatos, en que sentido este es emanado de
habitualmente obedecido. Libro “el objeto de la jurisprudencia” por Jhon un soberano y en que sentido se produce el habito de obediencia.
austin, Jhon Austin fue un jurista desolado, ya que falleció sin tener
ningún éxito ni profesional ni a académico, y cuando murio su esposa
decide publicar su libro. El llega a ser profesor de universidad ya que un
grupo de filósofos utilitarista, fundan una universidad que se dedicase a Introducción al derecho 20/3 (apuntes de la clase)
studiar todo desde la persectiva utilitarista que es la actual universidad de
londres, y no tenían a quien contratar para dictar la clase de Resumen de la clase pasada
“jurisprudence” lo que mas o menos seria “teoría del derecho” ya que
todos los que sabían de ese tema ninguno pertenecía al grupo utilitarista, En el contexto de analizar la palabra derecho, pudimos ver que el adjetivo
así que contrataron a Jhon Austin abogado sin experiencia académica y que se une en el sustantivo de la palabra derecho, no se une.
sin mayor éxito profesional, la universidad utilizo el regimen de pago por
Raíz de la palabra derecho algo tiene que ver en el sentido de la palabra
numero de alumnos, el primer año tuvo un numero de alumnos que fueron
derecho se pueda una cierta idea, que es la idea de REGULA.
quienes entraron a la universidad de Londres, pero al año siguiente no
tuvo
La conclusión entonces es que la palabra derecho designa que más o
alumnos porque era muy “latero”, por lo que el grupo utilitario se unió y menos la palabra derecho es un fenómeno normativo, normas. Ius es fácil
conectarla con el término latino de la palabra iustitia, iustitia suena casi
decidió preservar la cátedra y pagarle de su bolsillo, y al tercer año paso
como justicia. En castellano no hay ninguna palabra que pueda sustituir la
lo mismo por lo que lo despidieron. Y mientras tanto Austin estaba
palabra iustitia.
tratando de ordenar sus ideas, escribir apuntes pero no le gustaban los
ideales del IUS, y escribe un libro cuyo propósito es delimitar las fronteras
Re:regula
que marquen de manera clara, cual es realmente el objeto de estudio de
la disciplina que es el derecho, de modo que se estudie a titulo de
Ius:iustitia
derecho lo que a titulo de derecho corresponde, y no otras cosas que bajo
el mismo titulo y erróneamente según Austin se estudiaban. De allí hay
El ius es el objeto de la justicia
La justicia es primero una virtud, de un cierto sujeto, de ahí la constante de
la voluntad de dar, que indica que cierta característica que es algo que lo
mueve a actuar de una cierta manera, esto es que iustitia designa de toda
virtud, que lo mueve a actuar de una determinada manera.
Hábito, esto quiere decir la constante y perpetua voluntad.
No podemos predicar veracidad en su caminar porque nadie es veraz en
su caminar, por ejemplo, no podemos decir que alguien es rápido en su
caminar.
Dar:daré no significa entregar una cosa, es dar con un sentido muchísimo
más amplio
Para completar la definición de iustitia, el hombre justo, es dar a cada uno
lo suyo, lo que le corresponde y este este elemento que los juristas
romanos denominaban ius.
El ius, el objeto de la justicia, ius precede a la justicia, entonces significa lo
suyo de cada quien. Explica un cierto conjunto de reglas
Derecho se usaba como sustantivo, pero una de las tantas definiciones de
la rae, se emplea qué derecho es más sustantivo que adjetivo, es quizás
esta la razón por la que la palabra derecho no tiene un adjetivo propio, y la
palabra derecho derecho se emparentada con lo que el recto, ósea
opuesto a lo que es torcido.
La regla no es solo un imperativo, este es un error que entendimos al
comienzo, que es exactamente lo mismo que una ordene, una regla puede
operar un modelo de conducta.
En la noción de modelo no está implicada la idea de orden, cuando
tenemos el modelo de un departamento, es el dibujo que se hace de la
composición del lugar, no hay una orden, lo que ocurre es qué hay una
cuestión que es sutil, hay una cierta noción del deber ser; la regla por lo
tanto, cuando modela la conducta humana no necesariamente la impera
pero la modela. No es lo mismo que la regla como modelo estándar a la
regla como imperativo, toda orden describe un modelo de conducata, en
segundo lugar ese modelo de conducta va asociado con una orden. Todo
imperativo es un estándar de conducta, pero no todo estándar de
conducta es imperativo.
El ius describe también un cierto tipo de conducta, que es aquella que po
la que el sujeto le da a otro lo que le corresponde, no más, no menos, no
otra cosa.
Ius y derecho tienen un núcleo en común.
¿Cómo es que sabemos cual es el cato justo, del mismo modo que
sostenemos que lo suyo es de cada quien?
El ius requiere un título legítimo, requiere una fuente, fuentes de las que
de imán a el ius, por ejemplo, pagar el precio cuando se celebra el
contrato de contraveta, el comprador que le paga al vendedor le está
dando lo que al vendedor lo que le corresponde, el ius es el precio. ¿Y
como sabemos eso? No queda mas que indagar en las fuentes
Fuente del derecho, es el título del que dimana la correspondencia del
sujeto de lo que le otro le da, aquella que el otro fundamenta que sea
suyo, que pueda reclamar lo que le corresponde lo que le da, es la fuente
del derecho la que determina; el ius debe ser entendido siempre como
aquello que le corresponde pero por una acción correcta.
La determinación del ius no solo depende de la determinación del sujeto.
El ius y la regula apunta mas o menos en el mismo sentido, y así fue como
los antiguos creían en el likaion, que le llamaron ius. El término ius fue
cada vez menos empleado. La idea de derecho fue eclipsando a la idea
del ius, se fue oscureciendo, así fue que esta noción de regla como piloto
quedó en la historia, y quedó como una idea de orden, un imperativo, idea
de mandar.
Clase de hoy
Oustin cuenta que Lo primero de lo que crees darse cuenta es que el
derecho tiene que ver con los deseos, se funde en Inglaterra gracias a
oustin, ¿Qué conexión hay entre el derecho y los deseos? Cuando yo digo
derecho oustin está hablando de law, ¿de donde viene la palabra ley? De
lex, ósea regula. Law en inglés se emparenta con con lex en latín que no
es regula y no es ius. Correcta rigth. Rigth, conforme al derecho chileno
todos tenemos tenemos derecho a estudiar derecho, la palabra derecho
está empleada en 3 sentidos, conforme al derecho chileno, derecho en
sentido objetivo; que todos tenemos derechos, se llama derecho en
sentido subjetivo, no se puede llegar a definir, y tercero como el derecho a
saber, de saber ciencias jurídicas.
Oustin está intentando definir law, law hay que traducirlo como derecho
pero otras hay que traducirlo como ley.
En castellano hay solo una palabra para designar dos cosas, porque en
castellano se dice derecho para traducir law y rigth, el castellano es pobre.
Law es un conjunto de mandatos ante un soberano habitualmente
obedecido. Lo primero qué hay que hacer es definir en mandar que en
inglés es……. Que traducido es mandato, ¿oustin que entiende por
mandato? Que es un deseo, un deseo expresado. Para que haya un
mandato, no basta para que haya un deseo expresado, sino que haya una
cierta relación con que expresa el deseo y el receptor del mensaje. Que la
satisfacción del emisor mediante un acto en el receptor. Debe haber una
conexión entre el deseo y la acción de otro sujeto y añado algo mas, no
solo debe haber una conexión en esto, sino que debe haber un tipo de
conexión de quien manifiesta FALTA
En esta conexión hay una jerarquía, en donde está el que manda y el
inferior.
No toda orden es una orden que concierna al derecho, para que un
mandato tenga, pueda ser consecutivo del law es presiso que sea una
norma; para oustin es presiso que ¿mandato sea una norma?NO, la
norma es un mandato general, que es diferente a ocasional, los mandatos
se dividen en 2 tipos, mandatos generales que se llaman normas, y
mandatos generales que no son normas, y la diferencia que predica es el
tipo de mandato que se manda, el mandato general manda a una clase
acciones y el mandato ocasional manda una acción en particular. Lo que
determina que el mandato sea una mandató en general o ocasional, por
ejemplo, alguien es millonario, tiene su profesión , Miguel quiero que me
despiertes todos los días al medio día, es general porque le estoy
mandando a Miguel que haga una acción.
Si yo digo Miguel anda a lavar uno de los Mercedes, es un mandato
ocasional.
El profesor le dice a los alumnos que mañana traigan un trabajo
renacentistas, es un mandato ocasional.
El profesor dice que todas las clases traigan el resumen de la clase, eso
es un mandato general, en una palabra orden.
El derecho es un conjunto de mandatos.
La madre le dice al hijo, todos los días antes que yo llegue debes comprar
1 kilo de pan, ocurre que para que haya derecho debe provenir de un tipo
superior llamado soberano.
Para que haya norma jurídica y no solamente una norma,es necesario que
el mandato emane de un soberano, ¿son todas las normas jurídicas un
mandato? Si ¿son todas los mandatos normas jurídicas? No
Oustin declara que los superiores pueden serlo de comunidades políticas,
caso en el cual, el superior será un superior político, un superior
cualquiera o un superior político, pero no todo superior político es
soberano, la noción de soberano cuando se trata de un superior político
pero no tiene un superior político.
Soberano: supremo, ósea el que está arriba de todos.
Hay distintos sistemas políticos porque hay distintos soberanos.
¿Cómo sabemos cuál es el soberano?
Se le conoce al soberano como aquel que obedece, si no hay obediencia
no hay soberanía.
Introducción al derecho 20/3 (audio)
Dado que les anticipe la dificultad que existe para poder responder la
pregunta, ¿Qué es el derecho? seguimos una vía oblicua, en vez de
preguntarnos sobre la cosa derecho nos preguntamos sobre la palabra
que la designa que es la palabra derecho, y en el contexto de analizarla y
pudimos detectar lo que podría ser una anomalía gramatical en el sentido
de que el adjetivo que se une al sustantivo derecho no pertenece como en
el caso de las demás disciplinas a la misma familia lingüística, porque
usamos sin advertirlo como adjetivo de la palabra derecho, la palabra
jurídico, está que es una anomalía gramatical responde a los dos orígenes
diferentes, que por un lado tiene en latín la palabra derecho y por otra
tiene por latín la palabra jurídico. Analizando la raíz de la palabra derecho
puede llegar a una primera conclusión muy vaga todavía de que la palabra
derecho algo tiene que ver que en el sentido la palabra derecho se cuela
una cierta idea de regla, que es la idea de norma, regla y normas, que se
usarán por ahora como sinónimos; la conclusión entonces de un primer
análisis de la palabra derecho designa algo más o menos lo que es un
fenómeno normativo o un fenómeno regulativo, el derecho sería así un
cierto conjunto de normas, a una cierta conclusión distinta lleva el análisis
de la palabra jurídico que se emparenta con dos términos latinos, el
primero de los cuales es la raíz y la palabra ius que es fácil conectarla con
el término latino iustitia, de allí entonces la palabra en castellano justicia
que se puede traducir perfectamente del latín, que suena casi igual iustitia
por una parte, justicia por otro lado y la palabra ius que no es de modo
directo traducible al castellano, no hay en castellano ninguna palabra que
permita sustituir la palabra latina ius y es por eso que cuando al castellano
traducimos la palabra ius por derecho estamos empleando una mera
convención, podríamos traducirla de cualquier otra manera, pero la
palabra ius por si misma no designa nada que en el castellano pueda
designar; aquí a lo menos el sentido que los juristas romanos empleaban
el termino ius, ese sentido se perdió, en castellano se podrá explicar el
significado de la palabra ius, pero no puede traducir la palabra ius de
modo idrecto, solo en una convicion traducimos la palabra ius por la
palabra derecho, es una mera convención que asoma el riesgo de olvidar
las raíces distintas, por lo tanto, los significados originarios diferentes del
termino derecho y el termino jurídico por la otra. Regula por una parte y de
iustitia por la otra. El termino ius se entiende bien si uno puede anticipar
dos conclusiones, una primera sobre el significado del ius, y una segunda
sobre la relación entre el ius y la iustitia, porque lo que concierna el
significado del ius puede decirse que es el objeto de la justicia, la justicia
es la canónica definición de Ulpiano que esta consignada en el diesto , es
la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde
o la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, esto
significa entonces que la justicia es primero una virtud, vale decir una
característica del carácter, de un cierto modo, un cierto modo subjetivo de
ser, de allí la constante y perpetua voluntad primera parte definición de
Ulpiano, de dar segunda parte de la definición de Ulpiano que indica que
esa característica, ese rasgo del carácter del sujeto es algo que lo mueve
a actuar de una determinada manera, esto es que iustitia designa una
virtud, y como toda virtud es una propiedad un modo de ser del carácter
de alguien que lo mueve a actuar de determinada manera según un rango
especifico de acciones; el que tiene la virtud de veracidad tiene una cierta
para emplear nuevamente el lenguaje de Ulpiano una constante y
perpetua voluntad, tiene un hábito, que se ejerce respecto a un rango de
acciones que se dan en sus expresiones, por ejemplo, en su hablar. No
podemos predicar veracidad respecto de la acción de caminar, porque
nadie es veraz en lo que respecta en su caminar, las características
pordran ser otras, alguien podrá decir que su caminar es rápido porque se
despliega a determinada velocidad, la rapidez claro que se puede predicar
del caminar, pero la veracidad no se puede predicar del caminar, ¿Cuáles
son entonces esas acciones? ¿cuál es ese rango de acciones de los que
cabe predicar la justicia como virtud? Por Ulpiano, está dada por este
segundo elemento de la definición dar, dare en latín; dar no significa
entregar una cosa, no se identifica con el significado usual nuestro de la
palabra dar, es un dar con un sentido muchísimo más amplio. La acción,
rango de acciones, la clase o tipos de acciones que les concierne esta
constante y perpetua voluntad es a los que los romanos incluían dentro de
la palabra dar. NO ES ENTREGAR UNA COSA NECESARIAMENTE. Sin
embargo, para completar la definición de iutitia el tercer y último elemento,
lo que mediante la acción de dar, el hombre justo que tiene ese habito,
esa constante y perpetua voluntad hace, dar a cada uno lo suyo, lo que le
corresponde, este tercer elemento de la definición de justicia es el que los
juristas romanos denominaban ius, por lo tanto, el ius es el objeto de la
justicia, aquello que aquel que es justo da el modo en que el hombre que
es justo realiza esa acción que es la acción de dar; esto es que ius puede
ser entendido como el objeto de la justicia, y consiguiente debe ser como
entendido como precediendo a la justicia, por razones lógicas, porque
nadie puede dar a otro lo que le corresponde si previamente no sabemos
si previamente el mismo no sabe que es lo que le corresponde, ósea el ius
que es lo suyo de cada de quien precede a la iustitia porque solo se puede
dar a otro lo que le corresponde, primero cuando ya le corresponda y
segundo cuando el sujeto que lo da lo sabe y así actúa (con justicia, con
iustitia). El ius el objeto de la justicia, el ius que precede a la justicia
traduciéndolo empleando la convención, el derecho precediendo a la
justicia, entonces significa lo suyo de cada quien y por otra parte, el
derecho es de su análisis etimológico implica un cierto conjunto de reglas,
¿es posible compatibilizar ambas funciones? La respuesta es que sí, para
ello nos podemos ayudar una simple lectura de la definición de la palabra
derecho hace el diccionario de la academia española, una ayuda un tanto
traicionera, porque si buscamos habrá más de 20 definiciones, una de
ellas nos da una clave, la palabra derecho la usábamos al comienzo como
sustantivo para designar algo, un cierto conjunto de reglas, pero una de
las tantas definiciones de la rae muestra que la palabra derecho se
emplea como adjetivo y no como sustantivo, designa una cualidad, un
atributo, no un sustantivo, y es quizás esa la razón que por la palabra
derecho no tiene un adjetivo propio, porque en realidad ella misma surge
como adjetivo, no como sustantivo, y la palabra derecho se emparenta por
lo que es recto, pero ahora en sentido a lo opuesto que es torcido; otra
definición que da la rae, intenta definir derecho posicional o
geográficamente, derecho se dice de cierto lado del cuerpo humano o de
cierta mano del cuerpo lado, en el lado derecho la inmensa mayoría de las
personas tienen dominancia, es con la mano derecha y no con la mano
izquierda con que los seres humanos pueden escribir rectamente, pueden
trazar líneas rectas, de ahí entonces lo derecho es lo opuesto a lo chueco,
lo derecho es lo recto, lo que sigue un cierto patrón como debe ser, quien
traza una línea siguiendo; la regla escolar, nos permite trazar líneas
rectas, es entonces un cierto modelo, un paradigma, un molde, un piloto,
por ejemplo, el piloto, el departamento piloto de un edificio, moldea, como
será el departamento que efectivamente el departamento se construirá,
del mismo modo la palabra derecho consigna un cierto estándar, un cierto
piloto, un cierto modelo; no solo se puede modelar un departamento, sino
que la regla es también un estándar, la regla no es solo un imperativo,
este es el error primordial de haber entendido al comienzo que regla es
exactamente lo mismo que imperativo, es exactamente lo mismo que una
orden, siendo que en realidad una regla puede operar como un cierto
modelo de conducta, así como un departamento piloto es un cierto modelo
de otro departamento del mismo modo la regla describe un modelo de
acción, es así un estándar de conducta, en donde estándar quiere ser
sinónimo de modelo, de piloto, de regla, en el sentido que tenía la regla de
LESBOS que permitía trazar ángulos rectos. El estándar, entonces es el
modelo, la regla opera como piloto de la conducta y que en la noción de
modelo no está necesariamente implicada la idea de orden, la idea de
imperativo; cuando nosotros tenemos el piloto de un departamento,
cuando tenemos el croquis de un edificio, ¿quiere decir que hay una orden
¿quiere decir que el departamento piloto ordena, impera el departamento
que se construirá? No hay una orden, lo que ocurre es que hay una
cuestión que es sutil, porque la idea de modelo se levanta una cierta
noción de un deber ser, el departamento se debe construir siguiendo el
patrón, el modelo, el estándar, el piloto, pero el piloto no es una orden; la
regla, por lo tanto, cuando estandariza, cuando modela, pilota la conducta
humana , no necesariamente la ordena, no necesariamente la impera,
esta es la sutileza que hay que ver bien, no es lo mismo el que una regla
opere como estándar de conducta, por lo tanto, que modele una conducta,
a que la regla ordene como una orden, como un imperativo que además
de modelar la conducta, la ordena, la impera e incluso amenaza para que
el evento de que se incumpla dicha orden, dicho imperativo, no es lo
mismo la regla como modelo estándar, que la regla como orden, como
imperativo, no es lo mismo.
Se puede concluir, que todo imperativo es necesariamente un estándar,
todo imperativo, toda orden escribe un modelo de conducta, por ejemplo,
prohibido fumar, cuando le doy la orden de no fumar, estoy haciendo dos
cosas, estoy emitiendo un estándar de conducta, estoy indicando un cierto
modelo de conducta; ¡pague el impuesto! Estoy describiendo un modelo
de conducta, la conducta que se describe con un sujeto pagando el
impuesto al fisco, pero además en segundo lugar, ese modelo de
conducta va asociado con un imperativo, con una orden que dice: haga las
cosas como este modelo lo indica, es como si llega alguien al
departamento piloto, se lo muestra alguien y le dice: constrúyalo así,
siempre un imperativo, una orden será un estándar, pero al revés no
funciona, todo imperativo es un estándar de conducta, pero no todo
estándar de conducta es un imperativo. La noción de estándar de
conducta, esta noción de regla, como piloto, como modelo, es entonces
más amplia que la noción de regla, como orden, como imperativo.
Intentando responder la pregunta inicial, sobre si las dos conclusiones a
las que lleva el análisis etimológico tanto de la palabra derecho, como de
la palabra jurídico, pueden compatibilizarse; uno podría preliminarmente
por ahora, sostener que sí, en el sentido que el ius, describe también un
cierto tipo o una cierta clase de conducta, que es aquella o acto, conducta,
acción por la que el sujeto a otro le da lo que le corresponde, no más, no
menos, no otra cosa, ambas nociones, la de derecho la de ius, la de
derecho y la de lo jurídico están o pueden concebirse que realmente estén
aparentadas, tienen un núcleo de sentido común, lo que entonces hace
que esta convención que uno traduce ius, por derecho que es una
convención que no respeta la gramática o la etimología de las palabras,
sin embargo cuente con un fundamento plausible, esto es, que derecho y
ius pueden estar no en su origen etimológico, pero si en parte de su
noción conectados, porque la regla será, o puede ser bien entendida,
como la que determina que es lo suyo de cada quien, esto es la que
modela la conducta que Ulpiano sostenía, la que era justa, la que le da a
otro lo que le corresponde, pero del mismo modo en que el ius precede a
la justicia, hay otra cosa que precede al ius, del mismo modo cabe
preguntarse ¿Cómo es que sabemos cuál es el acto justo del mismo modo
en que sostenemos que primero tenemos que saber lo suyo de cada
quien, para luego obrar con justicia o poder calificar de justo el acto que lo
da del mismo modo en que hacemos eso, podemos ahora preguntarnos
¿Cómo es que sabemos que precisamente es eso lo que le corresponde?
Ello reclama que la noción de ius sea completada con un elemento
adicional, con un elemento que explique precisamente la razón de esa
correspondencia que responde la pregunta, que es como es que sabemos
si es eso lo que le corresponde, en otros términos, que el ius requiere un
título legítimo, requiere una fuente de la que dimane, hay entonces fuentes
de las que dimana el ius, por ejemplo, pagar el precio cuando se celebra el
contrato de compraventa, pagar no más del precio convenido, no menos
del precio convenido y no otra cosa que el precio convenido es dar el ius,
el comprador que le paga al vendedor le está dando lo que al vendedor le
corresponde, está obrando con justicia y el ius es ese precio (no otra cosa,
no mas no menos), ¿pero cómo es que sabemos lo que le da 10 millones
de pesos es realmente lo que le corresponde? No queda más remedio que
indagar en el título, en la fuente del ius, y si ius siguiendo la convección y
lo mal traducimos por derecho, entonces la propia idea de ius reclama a
otra que es la fuente, en este sentido, y por ahora solo en ese sentido la
fuente del derecho, ósea la fuente de ius, es el título del que dimana la
correspondencia para un sujeto de aquello que otro le da, ósea aquello
que fundamenta que sea suyo, que le sea correspondiente, que pueda
reclamar lo que le corresponde, lo que le da; la fuente del derecho, la que
determina que a quien comete un hurto no le corresponda la pena de
muerte y la razón por la que no le corresponda la pena de muerte en
principio es que hay una fuente que señala que es lo que le corresponde a
quien comete hurto, le corresponde, por ejemplo, una multa, ese es por
ejemplo el ius, lo que le corresponde y no la pena capital, porque el ius
debe ser entendido por aquello que le corresponde por una razón correcta,
del mismo en que demóstenes en el siglo IV antes de cristo en Atenas, se
oponía a la donación que el reino de Macedonia quería hacerle a Atenas
de la isla del Haloneso, porque si Atenas seguía sosteniendo que dicha
isla había sido siempre de su dominio, si bien tiene derecho a recibirla, no
tiene, no hay ius, no se está dando lo que a Atenas le corresponde cuando
a eso que le pertenece a Atenas se lo quiere entregar a título de donación,
no hay ius, cuando le entrego el Haloneso a título de donación cuando el
título correspondiente es el de restitución, tiene que devolverla, no
regalarla. Por ejemplo, si debe pagar la indemnización a un particular,
cuyo vehículo ha sido dañado por otro de propiedad fiscal no basta con
entender que el ius es la indemnización, sí son 10 millones de pesos los
que hay que pagar, no hay ninguna duda, tampoco hay una duda que
quien debe pagar ese dinero es el fisco, no hay ninguna duda que esos
100 millones de pesos debe pagarlo al dueño del vehículo dañado, ¿tiene
que pagar el fisco esa indemnización de 100 millones en virtud de la regla
de transito que consagra la solidaridad pasiva legal entre el conductor y el
propietario del vehículo? ¿debo como propietario del vehículo dañado
demandar al fisco ante un juzgado de policía local, ejerciendo mi derecho
para demandar codeudor solidario o bien esa misma indemnización, esos
mismos millones de pesos? No debo demandarlo ante un juzgado policial,
sino ante un juzgado civil y no en virtud solidaria del fisco, sino en virtud
de la regla que manda al fisco a pagar los daños que ocasionare por falta
de servicio, se repiten dos elementos, hay que pagar el primero al dueño
del vehículo y hay que pagarle los 100 millones de pesos, esto deja claro,
por lo tanto, que la determinación del ius no depende solo de la
determinación del sujeto, ni depende tampoco de la determinación de la
cantidad, de la naturaleza de lo que se da, se añade este tercer requisito
por la razón correcta, con un título legitimante, gracias a una fuente del
derecho. Con eso uno puede trazar una línea que va de derecho a ius, y
se puede plantear sin ponerse a proponer la pregunta sobre la relación
entre el derecho y la justicia que es más compleja de lo que la gente
normalmente cree. El ius y la regula apuntan más o menos en el mismo
sentido, y así fue como lo creyeron los antiguos, tenían una palabra
dicaion traducido a lo que después los latinos llamaran ius, y en medievo
que se siguió usando el termino ius, en ese exacto sentido, hasta que las
cosas comienzan a cambiar cuando va declinando, la edad media cuando
va surgiendo la modernidad, y el termino ius se fue empleando cada vez
menos y las palabras emparentadas con derecho, empezaron hacer
empleadas cada vez más, al punto que la idea de derecho fue eclipsando
a la idea de ius, y esta idea que se estableció entre el derecho y el ius se
fue invisibilizando, oscureciendo, y asi fue que esta noción de regla como
modelo, como piloto, como paradigma, se olvidó en la historia, y quedo de
la regla únicamente una idea, la idea de orden, la idea imperativo, la idea
de mandato, y por eso en el mundo de habla inglesa, se hizo celebre la
definición que el derecho propalo, difundió, el fundador de una tradición de
filosofía jurídica que se llama tradición analítica, JOHN OUSTIN, que
definió al derecho como un conjunto de mandatos dados por un soberano
habitualmente obedecido.
El pobre Oustin no tuvo suerte de vivo, pero sí de muerto, esta noción de
derecho se hizo celebre en el mundo peninsular principalmente, en el
continente otras cosas estaban pasando en la filosofía del derecho, pero
entre ellas continuaba la tradición escolástica, la tradición romana que
entendía de ius del modo en que lo ha explicado, pero la historia de
Inglaterra es distinta, eso impacta en sus concepciones del derecho, en
resumen es que llega un punto en el siglo XIX en que Oustin puede definir
de ese modo al derecho sin que a nadie les parezca descabellado, todo lo
contrario, a la elite intelectual de la filosofía del derecho de su tiempo, les
parezca la mejor síntesis que pueda hacerse de idea de derecho, si en
derecho dirán que no son más que mandatos, no son más que
imperativos, que además son dados por un soberano que es
habitualmente obedecido, esta definición está llena de elementos
implícitos y es preciso hacer el recorrido de lo que en ella está implícito
para captar bien que es aquello a lo que Oustin aporta; lo primero de lo
que Oustin cree darse cuenta es que el derecho tiene que ver con los
deseos y vean ustedes como la idea de los deseos emerge no es por
primera vez, pero se difunde en Inglaterra gracias a Oustin, una
concepción desiderativa que desiderativa, ósea que respecta al deseo
conectada al derecho, pero ¿pero qué conexión hay entre el derecho y los
deseo? Para que haya derecho, que cuando yo digo derecho Oustin está
hablando de law (ley) y ¿de dónde viene la palabra law? Viene de lex, en
latín, lex es ¿regula o ius? Es otra cosa. Law se emparenta con lex en
latín, lex en latín no es regula y ius; por otra parte, rigth (derecho), su raíz
es RE, y esta no llega al inglés por el latín, sino que llega por las lenguas
germanas que son lenguas europeas, por lo tanto, la partícula re es previa
al latin, como sea, como se dice correcto en inglés (rigth), como se dice
derecha en inglés (rigth) , ósea rigth que significa derecho también
significa el lado derecho, para un gringo son más fáciles de detectar la
palabra derecho y el lado derecho, solo que rigth implica derecho en un
sentido que no ha hablado, “conforme al derecho chileno todos tenemos
derecho a estudiar derecho”, tiene sentido, porque la palabra derecho esta
empleada en 3 sentidos distintos, conforme al derecho chile todos tienen
derecho a estudiar derecho, cuando dice, conforme al derecho chileno
¿Qué sentido de la palabra derecho es el que estoy usando? Como sea
como se defina derecho de eso está hablando, eso se suele designar con
el nombre derecho en sentido objetivo, el derecho chileno, el derecho
argentino, y ahora cuando digo que todos tienen derecho ¿está diciendo lo
mismo? Esto se llama derecho en sentido subjetivo, son cosas que
cuestan definirlas, y son aquellas palabras que cuestan definir aquellas
que tenemos más claras, porque nosotros claramente sabemos la
distinción entre el derecho en sentido objetivo y subjetivo; como decía San
Agustín de Hipona, decía sobre el tiempo ¿Cómo definiríamos el tiempo?,
él nos dice que no sabemos que es el tiempo, pero que se puede definir,
sabemos que es pero no lo podemos definir, es porque las cosas que son
más inmediatas las que tenemos más claras, son aquellas más difíciles de
definir, y estas son principalmente las nociones de las que trata la principal
rama de la filosofía que es la metafísica, que trata de estas nociones más
simples; San Agustín de Hipona decía, ¿Qué es el tiempo? Si no me lo
preguntan, lo sé, pero si me lo preguntan no lo sé, que resume más o
menos con lo que ocurre con nociones que tenemos claras, nociones que
no son metafísica como esta, que distingue al derecho objetivo con el
derecho subjetivo, conforme al derecho chileno todos tenemos derechos, y
aquí viene la tercera acepción, a estudiar derecho, ¿y qué significa
derecho? Una disciplina, una ciencia, un saber, por lo tanto, primero en el
derecho como sentido objetivo, como sentido subjetivo y un saber cómo
ciencia jurídica; algo que tiene un conjunto sistematizado de conocimiento.
Oustin está intentando definir law, en las traducciones al castellano
escritas en ingles siempre hay un problema, ¿Cómo traducir law? Porque
muchas veces law hay que traducirlo como derecho y otras veces law hay
que traducirlo como ley, el problema es que en castellano hay dos
palabras que para ingles hay una sola, ocurre algo parecido en la inversa,
cuando se traducen obras jurídicas del castellano al inglés, ¿Cómo
traducen derecho? Y el que habla ingles dirá, que el problema del
castellano es que hay una sola palabra para designar dos cosas para las
que uno que habla inglés tiene dos, que pobre es el castellano, que pobre
es el inglés que tiene una sola palabra para decir ley y derecho, ¿Qué es
law? Conjunto de mandatos dados por un soberano habitualmente
obedecido, que parte por una cierta idea desiderativa de los mandatos, la
idea primera es que el derecho tiene que ver con los deseos, sin embargo,
no la mera vivencia de un deseo, no el mero acto de desear concierne al
derecho; los deseos esos que se conservan en el cuero interno del sujeto
nada tiene que ver con el sujeto en la concepción oustiniana del derecho,
nada tiene que ver con law, para que tenga que ver con law, el derecho
tiene que ser expresado.
Segundo elemento integrante de esta definición, si uno quisiera partir a
pedacitos la definición de Oustin, lo primero que se tiene que hacer seria
definir, entender la primera de las expresiones, mandato, en inglés es
¿comant?, ¿Cómo lo traducimos? Comandos, orden, mandatos, lo que
intenta hacer es dar a entender el primer elemento de la definición de
Oustin de la noción de mandato; ¿Qué es lo que Oustin entiende por
mandato? Ya sabemos que primero un mandato es un deseo, y segundo
es un deseo expresado.
Soy Luis XIV y estoy en mi palacio de Versalles, viene el cocinero, y le
digo al chef, quiero un lomo vetado con papas fritas, hay un deseo que lo
estoy expresando y se lo estoy diciendo, para que haya un mandato no
basta con que haya un deseo expresado, sino que debe haber una
relación del sujeto que expresa el deseo y aquel sujeto que lo recibe, el
emisor del mensaje y el receptor del mensaje; lo que hay detrás de la idea
de mandato es lo siguiente, que la satisfacción del deseo del emisor solo
se realiza mediante un acto del receptor, yo sé que la satisfacción de mi
deseo depende de una condición, la condición es que otro realice una
determinada acción, la acción benevolente que realizan los chef del
mundo, que es cocinar.
Debe haber una conexión entre el deseo, de quien desea y la acción de
otro sujeto; el deseo solo se satisface mediante la acción de otro, pero
añado algo más, no solo debe haber una conexión entre la satisfacción de
mi deseo y la acción de otro, sino que también tiene que haber un tipo de
relación de quien manifiesta el deseo y el recepto, y esa relación que
Oustin llama es de SUPERIORIDAD, la podríamos llamar relación de
jerarquía, de modo que solo hay mandato, cuando el deseo es expresado
por el superior a un inferior, en donde el superior sabe que la satisfacción
de su deseo depende de una acción del inferior, por lo tanto, vamos en la
línea de mandato, hay que preguntarse, ¿el plebeyo está expresando un
deseo cuya satisfacción depende de la acción del sub chef? Sí ¿el
plebeyo es un superior respecto del sub chef? No, por lo tanto, no
seguimos el camino que configura un mandato. Un mandato es un
superior respecto a un inferior.
Le dice la mamá al niño, niño tomate la sopa, ¿se configuran los
elementos que hasta ahora hemos visto de un mandato? Sí, hay un deseo
expresado por la madre, que solo se satisface por la conducta del hijo,
habiendo una relación de jerarquía porque la madre es la superiora y el
hijo es el inferior.
Mamá quiero coca-cola, ¿hay ahí un mandato? No hay un mandato, hay
un deseo que esta expresado, hay una relación entre el deseo y la
conducta de otro, pero no hay jerarquía, por lo tanto, no alcanza a
configurarse un mandato.
Esta es la es la noción de mandato que incluye deseo expresado por un
superior a un inferior que solo se satisface con una conducta, con un acto
del inferior, y con esto se configuran todos los mandatos, pero no se
configuran aquella clase de mandatos que son relevantes para el
derecho, porque si bien el derecho es un conjunto de mandatos de
órdenes para Oustin, pero no toda orden es una orden que concierna al
derecho, jurídica diríamos nosotros, para ello para que un mandato tenga,
pueda ser constituido por lo que estamos definiendo es preciso que sea
una norma, luego ¿para Oustin es lo mismo que mandato que norma? No
¿podemos decir entonces que todos los mandatos son normas? No
¿podemos decir que todas las normas son mandatos? Sí; ¿Qué falta para
que una norma sea un mandato? Que la norma es un mandato general, lo
que se opone en la teoría de Oustin a ocasional, los mandatos se dividen
en dos tipos, los mandatos generales (que son las normas), ¿mandato
general y norma en Oustin son lo mismo?, ósea que el nombre que se le
da a los mandatos generales son normas, y los mandatos ocasiones que
son mandatos pero no son normas, y la diferencia radica en el tipo de
acción objeto del mandato, aquello que se manda, y hay aquí una doble
clasificación, el mandato general, manda a una clase de acciones, el
mandato ocasional manda una acción en particular (al que manda una
conducta en particular); no caigan en el siguiente error, lo que determina
que el mandato sea general o ocasional es si lo mandado es una clase de
acciones o una acción en particular, no el número de quienes mandan, no
el número que reciben el mandato, sino la acción o la clase de acción
mandada, por ejemplo, yo que he ejercido mi profesión, soy millonario,
tengo una mansión y a uno de los empleados le digo, miguel quiero que
me despiertes todos los días al medio día, ¿hay un mandato? Si ¿hay un
deseo expresado? Sí ¿se satisface con la conducta de otro? Sí ¿hay
relación de jerarquía? Sí ¿es un mandato general o ocasional? Es general,
porque le estoy mandando a Miguel que realice una clase de acciones.
Miguel anda a lavar uno de los mercedes, ¿Qué clase de mandato es?
Ocasional
El profesor le dice a los alumnos, mañana traigan un trabajo sobre pintura
renacentista, es un mandato ocasional
El profesor le dice a los alumnos, cada clase deben entregarme un
resumen de la clase anterior, es un mandato general, y en una palabra
UNA NORMA
Yo a los 7000 mil millones de habitantes de personas le ordeno depositar
1 peso en mi cuenta corriente, ¿hay deseo? Sí ¿esta expresado? Sí ¿se
satisface con la conducta de otro? Sí ¿hay jerarquía? No, NO HAY UN
MANDATO.
En consecuencia la definición Oustiniana del derecho parte sosteniendo
que el derecho es un conjunto de mandatos, vale decir, deseos
expresados por un superior a un inferior con cuya conducta a la del inferior
se satisfacen, y que le mandan al inferior una clase de acciones u no una
acción en particular.
El segundo elemento, la madre le dice al hijo, todos los días antes que yo
llegue, tu tendrás que haber comprado un kilo de pan, ¿hay un mandato?
Sí ¿hay norma? Sí ¿hay derecho? No, pero ocurre que para que haya
derecho, el mandato debe venir de un tipo especial de superior, al que
Oustin llama soberano, y por lo tanto, salvo la madre sea la soberana,
claro si es la reina Isabel y le dice a Charlie, ese podría ser un mandato, si
cumple las posiciones señaladas, entonces para que haya, norma jurídica
y no solamente una norma es necesario que el mandato emane de un
soberano, ¿son todas las normas jurídicas mandatos? Sí ¿son todos los
mandatos normas jurídicas? No; no todas las normas son normas jurídicas
y todas las normas jurídicas son normas. Y ¿Qué es lo que distingue
entonces a una norma jurídica de cualquier otra clase de normas? De
donde emana, si emana del soberano, según Oustin, es una norma
jurídica, y por supuesto habrá que preguntarse ¿Quién es el soberano?
Para ellos Oustin declara que los superiores, pueden serlo de
comunidades políticas, en el caso del cual un superior será, un superior
político, la primera distinción entonces reside en, un superior cualquiera y
un superior político, por ejemplo, la madre superiora, pero no es la
superiora de una comunidad política , pero no todo superior político es
soberano, porque bien puede ocurrir que aquel que es superior de una
cierta comunidad política tenga sobre si a otro que es superior, por lo
tanto, la noción de soberano se cumple cuando añadimos esas dos
condiciones, cuando se trata de un superior político, pero que además
sobre si no tiene a otro superior político, ese es el soberano. La palabra
soberano, que también viene del latín, significa supremo, ósea el que está
arriba de todos.
¿En chile se aplica el derecho argentino? No, según Oustin hay dos
soberanos distintos, y la idea de que hay dos soberanos distintos, el que
manda en Chile, el Luis XIV no es el mismo que Luis XIV de argentina, y
entre ellos no hay jerarquía, y por eso hay distintos sistemas jurídicos,
porque hay distintos soberanos, y ¿Qué ocurre si Luis XIV argentino se
apodera de Chile y hace tributario al Luis XIV de Chile? Se convierte en
soberano y habrá por lo tanto un superior político que el Luis XIV chileno
que va a ser el suche del verdadero soberano Luis XIV de argentina. Eso
explicaría la existencia de varios sistemas jurídicos.
Sin embargo, ¿Cómo sabemos cuál es el soberano? Como se dan
efectivamente las cosas en las distintas comunidades políticas, se le
reconoce al soberano como aquel al que se le tiene habito de obediencia,
luego si no hay un habito de obediencia respecto de él no hay soberanía.
¿Qué es el derecho para John Oustin? Un conjunto de mandatos dados
por un soberano habitualmente obedecido, ósea un deseo expresado por
un superior a un inferior que depende de una acción que realiza un
inferior, en que la acción no es una acción en particular, sino una clase de
acciones, ósea que se trate de un mandato general o norma que emana
de un superior político que lo es de una comunidad política sin que tenga
sobre si a otro superior político y constituido, por lo tanto, en un soberano
que se le reconoce por efectivo habito de obediencia que se le presta.
Por diversas causas de orden cultura, la concepción romana del derecho
fue declinando y en su reemplazo fue surgiendo una concepción del
derecho que lo entendía simplemente como un conjunto de imperativos, lo
que fue ocurriendo, por lo tanto, no fue una simple sustitución de la por
otra, sino que más bien una reducción de la noción romana de derecho
para concentrarse en solo uno de los aspectos que estaban en ellas, en la
noción romana del derecho, en solo uno de los aspectos que en ella
estaban incluidos, porque los romanos ni los medievales tampoco, eran
tan ingenuos como para pretender que la idea de imperativo, que la idea
de coerción quedara excluida del derecho, lo que ocurre es que esa
dimensión del derecho estaba situada en una comprensión bastante más
amplia del fenómeno jurídico, lo que ocurrió por lo tanto en la modernidad,
tanto en este como en otros ámbitos de la cultura fue un reduccionismo,
una reducción de la idea de derecho al que antes era solo uno de sus
aspectos y claramente no el principal, ósea la estrategia fue doble, primero
la reducción del amplio abanico del derecho a solo uno que es su carácter
imperativo y luego la elevación de ese carácter a rango principal,
definitorio del derecho, todo eso por cierto fue aconteciendo
paulatinamente con el movimiento de los siglos hasta que por último, en
Europa y en Inglaterra fue imponiéndose una concepción imperativista del
derecho, que en el caso de Inglaterra tiene su exponente principal a John
Austin, esto no significa que Austin haya sido el que por primera vez
formuló una noción imperativista del derecho, de hecho quizás, solo
quizás esa tarea la llevó a cabo Thomas Hobbes que fue el sí, el primero
gran imperativista (libro leviatán). La comprensión de la política
contemporánea se debe a dos fulanos Thomas Hobbes y Nicolai
Maquiavelo (in príncipe), el primer imperativista es Thomas Hobbes, por lo
tanto no hay que creer que el primer imperativista fue John Austin, lo que
ocurrio es que Austin tuvo la capacidad de sintetizar en una definición
breve todo lo que la cultura de su tiempo había llegado a entender por
derecho, ahí su célebre definición de derecho como un conjunto de
mandatos dado por un soberano habitualmente obedecido; esta noción de
derecho tiene varios elementos, el derecho es en primer lugar un conjunto
de mandatos, en segundo lugar no cualquier mandatos, sino aquellos
dados por un soberano, y en tercer lugar no cualquiera tenido por
soberano, sino aquel que de hecho recibe el habito de obediencia, la idea
de mandato supone la constatación de la existencia de deseos, ósea en la
noción imperativista hay una asunción, presunción desiderativa, es lo
primero que se constata la existencia de un deseo que, sin embargo es
irrelevante ara el derecho mientras no se exprese, mientras no se
manifieste. El derecho entonces tiene que ver con deseos expresados,
ahora bien quien desea y luego comunica dicho deseo a otro, lo expresa,
lo realiza con un objetivo, la comunicación del deseo que uno le transmite
a otro tiene como su motivo, precisamente que ese otro realice aquella
acción que satisface el deseo del primero, ósea solo habrá mandato
cuando el deseo expresado por uno al otro solo se satisface mediante la
acción del receptor del mensaje, sin embargo, para que haya mandato y
no una mera petición, no un mero ruego, debe existir entre ese emisor y
ese receptor una jerarquía, que en términos de Oustin implica que el
emisor del deseo a de ser un superior respecto al receptor de ese deseo,
cuando el emisor del deseo le transmite al receptor de esa comunicación
precisamente su deseo, lo hace con el propósito que el receptor realice la
acción que satisface el deseo del emisor (el emisor a de ser un superior
con respecto al receptor que a de ser entonces un receptor), sin embargo,
no basta para que haya un mandato relevante para el derecho que se
cumplan estas condiciones, cuando se analizan los tipos de acciones, con
los cuales el receptor de esa comunicación satisface el deseo del emisor
podrá constatarse que en realidad hay dos clases de mandatos, según si
el mandato se satisface con una acción en particular o bien con una clase
de acciones, según si la acción sea por lo tanto una acción particular o si
la acción sea una clase de acciones; para el primer caso el mandato del
lenguaje de Oustin se denomina mandato ocasional, en el segundo caso
se denomina mandato general, y en el lenguaje de Oustin es sinónimo de
normas, por consiguiente la orden que un superior le dirige a un inferior
cuando lo que exige es una acción particular o en particular no es una
norma, en el lenguaje ostiniano solo son normas los mandatos generales,
esto es aquello lo que se manda es una clase de acciones y no una
acción en particular, sin embargo, puede haber superiores de distintos
tipo, puede haber inferiores de distintos tipo y para el derecho hay solo
una clase de jerarquía que es relevante, que es la jerarquía de orden
político, esto es para el derecho, lo relevante que el superior sea un
superior político, donde superior político quiere decir que aquel que lo es
respecto de un conjunto de inferiores que lo forman ciertas sociedad o una
cierta comunidad política, luego los mandatos que aun que emanen un
superior no estén dirigidos a una comunidad política podrán ser normas,
pero no serán normas jurídicas, norma es lo mismo que mandato general,
pero del mismo modo en que no todo mandato es norma, porque los
mandatos ocasionales no son normas, no toda norma es norma jurídica,
porque no toda norma ósea mandato general emana de un superior
político, pero tampoco aquella norma que emana de un superior político es
estricto rigor norma jurídica, en realidad únicamente lo es aquella norma
que emana un soberano, esto es aquel superior político que siendo
superior de una comunidad política no tiene sobre si otro superior, no
significa que él sea el único superior político, puede haber una multitud de
otros superiores políticos lo relevante es si es o no el único, lo relevante es
si respecto de esa comunidad política es un superior político que no tiene
sobre si a otro. Este es aquel al que Oustin denomina soberano, el
soberano, por lo tanto, es el superior político que lo es con respecto a una
comunidad política pero que sobre si no tiene otro superior político, aun
cuando haya otros soberanos que lo sean de otras comunidades políticas.
Sin embargo, aun cuando hasta aquí se ha llegado a la noción de norma
jurídica, porque norma jurídica entonces será lo mismo que mandato
general emanado por un soberano, todavía no se ha completado la noción
del derecho que intenta promover John Austin, lo que agrega es que es
necesario un criterio de identificación del soberano porque en una cosa es
responder la pregunta sobre ¿Qué significa soberano? Osea la definición
de soberano que acabamos de dar y otra cosa diferente es el criterio que
permite identificar ¿Cuál es el soberano? NO ES LO MISMO
RESPONDER QUE ES UN SOBERANO QUE RSPONDER CUAL ES EL
SOBERNAO. Según Austin el único criterio decisivo para la identificación
del soberano en la existencia a su respecto de un habito de obediencia, la
identificación del soberano exige una constatación de hecho, una
constatación fáctica, esto es la constatación de que es ese aquel que
recibe de la comunidad política obediencia permanente, aquel al que la
comunidad política, aquel a quienes los inferiores habitualmente
reconocen como tal, esa es hasta ahora la idea que del derecho a
defendido John Austin.
¿todos los mandatos son normas jurídicas? NO, PORQUE LOS
MANDATOS OCACIONALES NI SIQUIERA SON NORMAS Y, POR LO
TANTO, MAL PODRIAN SER ESAS CLASES DE NORMAS QUE SON
LAS NORMAS JURIDICAS. Luego para que haya normas jurídicas se
requiere que haya una norma o lo que es lo mismo un mandato general.
Segundo, ¿son todos los mandatos generales normas jurídicas? NO, SI
TODOS LOS MANDATOS SON NORMAS, PERO NO TODAS LAS
NORMAS SON NORMAS JURIDICAS, PORQUE PARA QUE ESTEMOS
EN PRESENCIA DE UNA NORMA JURIDICA SE REQUIERE QUE HAYA
UN TIPO ESOECIAL DE SUPERIOR POLITICO Y, POR LO TANTO, NO
TODOS LOS MANDATOS GENERALES SON NORMAS JURIDICAS,
PORQUE NO TODOS LOS MANDATOS GENERALES EMANA DE UN
SUPERIOR POLITICO.
¿Todos los mandatos generales que emanan de un superior político son
normas jurídicas? NO, PORQUE LAS NORMAS JURIDICAS NO SON
LAS QUE EMANAN DE CUALQUIER CLASE DE SUPERIOR POLITICO,
SINO QUE LO SON AQUELLAS QUE EMANAN DE ESE ESPECIAL
SUPERIOR POLITICO QUE JOHN OUSTIN LLAMA SOBERANO, QUE
ES AQUEL SUPERIOR POLITICO QUE SOBRE SI NO TIENE OTRO
SUPERIOR POLITICO ESTO ES AQUEL QUE RECIBE OBEDIENCIA
PERO QUE NO SE LA PRESTA A OTRO.
Con el propósito de ilustrar las concepciones del derecho de HANS
KELSEN y de HEBER HARD, por una razón estratégica me reservé parte
de la concepción del derecho d John Austin, en particular dos nociones,
que en él están coligadas, se reclaman la una a la otra, y que ambas
respectan a la idea de superior, porque cuando señalé que no hay
mandato si es que el deseo no lo expresa un superior a un inferior para
explicar eso me delime a dar un par de ejemplos, que nosotros de manera
inmediata pudimos reconocer, como ejemplos de un superior y un inferior,
y por lo tanto, nos embolo la perdiz, porque ninguno reclamó de él la
definición de superior, porque el superior si es aquel que expresa el deseo
al inferior con cuya acción se satisface, pero que en esa descripción calza
también aquel inferior que al superior le ruega realizar determinado acto,
que por supuesto que un ruego no es un mandato, de modo que a la
noción de superior, y por consiguiente a la noción de inferior le falta un
ingrediente, le falta aquello que a mí me permite sin duda alguna cual es el
superior y cuál es el inferior, en otros términos, se trata de poner
verbalmente que nosotros, sin embargo sabemos reconocer en cada uno
de los ejemplos, nosotros dijimos que es la madre la superiora “tomate la
sopa” no el hijo, y muy bien sostenemos que ahí hay un mandato y que
había dicha relación jerárquica y al mismo tiempo, por lo menos, en los
años 50 cuando el hijo le pedía una coca cola a la mamá, no había un
mandato, porque el hijo es un inferior y la madre la superiora, pero ¿por
qué? ¿qué es aquello que nos hace decir que ella y no él es la superiora?
¿cómo lo reconocemos? No hay una cualidad del superior con la cual se
pueda decir que el superior tiene una determinada virtud que lo constituye
un superior natural de otro, entonces la razón tiene que ir por otro lado;
pues bien, esas dos nociones que faltan por completar la noción
Austiniana del derecho y que nos dijo que son nociones coligadas que se
reclaman la una a la otra, son las nociones de obligación por una parte y
de sanción por la otra, donde hay obligación hay sanción, donde hay
sanción hay obligación, no pueden concebirse una obligación sin una
sanción, no puede concebirse una sanción sin una obligación, pues bien lo
que faltaba por discernir es la idea que Austin se hace de la noción de
obligación y él defiende una noción de obligación de carácter psicológico,
sí psicológico porque para él la obligación no es otra cosa que la
representación que el inferior se hace del mal que él (el inferior) debería
soportar de no satisfacer los deseos del superior, de no acatar el mandato
del superior; como nosotros advertimos fácilmente la noción de obligación
y la noción de sanción se reclaman, porque el nombre que Austin le da a
ese mal del que me hago acreedor por incumplir el mandato es sanción,
luego la sanción Austinianamente siempre es un mal y es un mal que sufre
el inferior a causa de su incumplimiento por parte del superior, pero falta
un añadido que claro está supuesto en lo que él (profe) acaba de decir,
que ese mal es el que le causa el propio superior al inferior, por ejemplo,
“hijo tomate la sopa”
Hijo: No me gusta, tómatela tú
¿hay un mandato? Sí, porque hay un deseo expresado por un superior a
un inferior, y ¿Por qué la madre es superior respecto al hijo? Porque si el
hijo no le hace caso será acreedor de una sanción, y ¿en qué consiste esa
sanción? En un mal. TODA SANCION ES UN MAL QUE EXPERIMENTA
EL INFERIOR.
En Austin ¿el hijo tiene la obligación de tomarse la sopa?
¿En qué consiste una obligación? En la representación, en la expectativa,
en la idea que tiene el inferior de que, si no cumple, el superior le aplicará
un mal, mal que en lenguaje de Oustin se llama sanción. La obligación es
precisamente una forma de miedo, si por miedo claro entiende esa
compleja representación que el sujeto prefiere acatar la orden que recibir
la sanción.
Una sanción seria quitarle el celular. Lo que importa es que sea de tal
naturaleza que efectivamente el inferior se lo represente como un mal tal
que mejor le conviene acatar.
Por lo tanto, ¿hay norma jurídica cuando se amenaza con la producción de
lo que efectivamente puede ser un mal para el inferior, pero que, sin
embargo, no es suficientemente disuasivo? tal caso, no hay verdadera
obligación, porque no hay verdadera sanción, porque el sujeto no se
representa la posibilidad de soportar dicho mal como una alternativa peor
que aquella en la que consiste la acción mandada. Que para que haya
sanción y obligación (que son correlativas) no basta con que el superior
amenace al inferior con un determinado mal, sino que tiene que haber una
conexión entre la representación de ese mal por parte del inferior y la
conducta de acatamiento, dicho de manera más fácil, la sanción debe ser
disuasiva, la representación del mal por parte del inferior debe ser tal que
calcula que es mejor acatar el mandato que hacerse acreedor de la
sanción, por lo tanto, si la madre le dice al hijo “tomate la sopa” y el hijo se
representa el mal que la madre le va a producir no tomarse la sopa, y ese
mal es que la madre se va a entristecer, y el calcula que es peor ver que
su madre se entristece o tomarse la sopa, lo peor es tomarse la sopa ¿hay
mandato? No, pero la plancha caliente, capaz que sí.
Obligación y sanción, que ahora si completan la teoría Austiniana del
derecho tenía un fundamento estratégico, es que esas dos nociones van
hacer claves para poder comprender otras dos concepciones de derecho
que han sido los dos grandes juristas del siglo XX, HANS KELSEN Y
HEBER HARD.
John Austin tiene un propósito cuando escribe “The Province of
Jurisprudence Determined” lo que John Austin quiere es delimitar por así
decirlo cercar adecuadamente lo que pertenece al campo del derecho
para separarlo de aquello otro que a su juicio no pertenece al campo del
derecho, que tiene que quedar fuera, que pertenece a otra disciplina que
no es propiamente derecho y para eso Austin establece una distinción
entre dos grandes ámbitos que son áreas del conocimiento, que a veces
erróneamente a su juicio se solapan, se confunde, se sobreponen y , lo
que a él lo que más le interesa es separar una de la otra, poner el cerco
que aclare, cerco medianero divisorio entre el campo del derecho y otro
campo que para él no es derecho aunque a veces se le confunden con
derecho, él intenta responder la pregunta sobre ¿qué es el derecho? A
partir de su condición de que no es conveniente confundir al derecho con
su mérito o demerito, ósea lo que él procura es definir el derecho a secas
no importando si lo que está definiendo es un derecho bueno o un derecho
malo, no importando el valor del derecho, lo que él cree es que hay
derecho bueno lo que él crees es que hay derecho malo, pero tanto el
derecho bueno como el derecho malo son eso derecho, de modo que no
se puede limitar la idea de derecho únicamente aquel que sea buen
derecho, impidiendo entender como derecho aquello que sea derecho
malo, dicho con términos más exactos “la justicia no es un atributo del
derecho que haya derecho justo no lo hace ser derecho por ser justo” “que
haya derecho injusto, no por injusto deja de ser derecho” eso es lo que él
quiere decir cuando declara que es el derecho y otra muy distinta es su
mérito o demerito, ósea una cosa es la respuesta de la pregunta de lo que
el derecho es y otra cosa bastante distinta es la respuesta a la pregunta
sobre cómo debe ser el derecho, esto da lugar según él a dos áreas del
derecho diferentes, una a la que le compete el estudio del derecho tal cual
es que él denomina jurisprudence.
Hay dos ciencias, hay dos campos del saber, hay dos disciplinas que para
él son diferentes y que aun cuando conciernen al derecho hablan de cosas
distintas, la primera la jurisprudence (no es traducible al castellano, no se
debe confundir con jurisprudencia) significa saber relativo al derecho o
teoría del derecho o dogmática jurídica. El objeto de la jurisprudencia es el
estudio del derecho, estudio del derecho tal cual este es, ósea el estudio
de los mandatos dados por un soberano habitualmente obedecido, tal es
el objeto de la jurisprudencia, ese es el contenido, los temas de la
jurisprudence. El derecho tal cual este es, pero si su propósito era
distinguir tal cual el derecho es del derecho como debe ser, para esto
último hay una disciplina, un saber que él denomina ciencia de la
legislación, su propósito es establecer algunos criterios que permitan
definir como debe ser el derecho; si el derecho debiera promover la
felicidad para el mayor número, entonces el derecho que promueve la
felicidad para el mayor número no es derecho porque promueva la
felicidad para el mayor número, sino porque es un conjunto de mandatos
de un soberano habitualmente obedecido, quítele ese atributo y que el
derecho promueve el peor mal para todos, eso ¿es derecho? Sí
¿Cómo podemos distinguir cuando un derecho es meritorio o cuando un
derecho es malo? Para eso existe esta disciplina, este saber que se llama
ciencia de la legislación. Ocurre que la tarea del jusrista, en tanto que es
jurista y no como moralista porque el jurista no es moralista, la tarea del
jurista en tanto es jurista es dedicarse al estudio del derecho tal cual es, el
jurista podrá dedicarse, por ejemplo, al estudio del derecho comercial de
Inglaterra, intentara resolver problemas del derecho comercial o intentara
resolver problemas de derecho penal, el jurista será capaz de responder
cual es la pena que le corresponde a quien haya cometido un homicidio,
en eso consistirá el saber del que es verdaderamente jurista, aquel que se
dedica a la jurisprudencia y no a la ciencia de la legislación, el jurista no
tiene nada que decir que tan buena o que tan mala es una ley, lo que el
jurista lo que tiene que decir es que tal ley describe tal cosa buena, mala,
no interesa como jurista, sin embargo Austin que estaba esto influido en
esta doctrina Alemana que se llama jurisprudencia de conceptos se da
cuenta que la tarea del jurista no debe limitarse a la descripción de ciertos
sectores del derecho inglés, la tarea del jurista no debe limitarse a la
descripción de las instituciones de daños inglés, a las instituciones penal
inglés, el jurista no debe únicamente dedicarse a explicar el derecho
comercial inglés, porque ocurre que si estudio cada uno de estos sectores
del derecho ingles me daré cuenta que entre ellos se ira repitiendo
algunas nociones, algunas ideas, algunos conceptos, es más incluso
ocurre que para el estudio para estos sectores del derecho ingles él
(profe) requiere unas ciertas nociones que son previas, por ejemplo, el
derecho civil puedo estudiar la responsabilidad civil contractual, la
responsabilidad civil extra contractual, en derecho penal se podrá estudiar
la responsabilidad penal, en derecho administrativo se podrá estudiar la
responsabilidad administrativa, en derecho constitucional se podrá
estudiar la responsabilidad jurídico constitucional, resultado que al estudio
de cada una de estas ramas hay una noción que es común, porque a su
modo en cada una de ellas se habla siempre de responsabilidad solo que
los civilistas únicamente estudian la responsabilidad civil, los penalistas
solo estudian la responsabilidad penal, los administrativistas solo estudian
la responsabilidad administrativa, los constitucionalistas solo estudian la
responsabilidad constitucional o política, pero ¿Quién estudia la
responsabilidad general? Cuya noción, por lo tanto suelen estar cubiertas
en las nociones de responsabilidad civil, constitucional, etc; se hace
necesaria, por lo tanto, otra disciplina distinta de los estudios particulares
de las distintas ramas del derecho, una disciplina que debe ser claro,
jurisprudencia, a diferencia de estas que él denomina que es el estudio de
las distintas ramas del derecho hay lo que él llama jurisprudencia general,
y es precisamente la jurisprudencia general tiene por objeto de estudio
todas esas nociones comunes a todas las ramas del derecho, en este
sentido la jurisprudencia general está supuesta en la jurisprudencia
particular, por consiguiente, cuando indago la noción misma de derecho,
cuando formulo la definición de derecho como conjunto de mandatos
dados por un soberano habitualmente obedecido, cuando examino esa
noción de derecho ¿estoy practicando ciencia de la legislación o estoy
practicando jurisprudencia? Jurisprudencia ¿estoy practicando
jurisprudencia general o particular? General, porque si hay una noción que
es común a todas las ramas, los sectores en que puede dividirse un
sistema jurídico es la noción misma de derecho, pero no es la única,
también la noción de responsabilidad, de sanción, de obligación, también
la noción de persona, etc. Se hace necesario comenzar los estudios de
derecho ahondando en una disciplina que perfile bien nociones básicas,
comunes, elementales, que luego serán usadas en la jurisprudencia
particular, y a tal punto fue influyente esta distinción de jurisprudencia
general y particular, a tal punto fue influyente que él (Austin) le asigno a la
jurisprudencia general que produjo un cambio, porque de alguna manera
inventó una asignatura (introducción al derecho), Austin no tenía
conciencia de eso, porque si nosotros miramos las mallas con que se
estudia derecho antes de la influencia de Austin, verán que el equivalente
a primero año la asignatura propedéutica, introductoria, inicial para los
estudios del derecho era derecho romano.
Los estudios de derecho comienza con un perfilamiento de cuáles son las
nociones básicas, elementales que utilizaran en el estudio de las ciencias
particulares de la jurisprudencia particular (civil, administrativo, ambiental,
penal, etc).
El primero de los grandes juristas del siglo XX es HANS KELSEN, fue el
jurista más influyente de su tiempo. Produjo lo más importante de su obra
alrededor de los años 30 y en los años 30 se produce un cierto fenómeno,
que quizás pudiera llamarse el fenómeno de la pureza, porque en diversos
ámbitos particularmente en el arte, los artistas intentaban crear arte puro,
uno puede investigar de cuál fue el propósito de Igor Stravinski cuando
compuso la consagración de la primavera (investigar de cómo fue la
primera exhibición), agarraron a tomatazos a Igor en esa que hoy es
considerada la más grande obra de la música, porque el público fue a
escuchar algo bonito, y lo que Igor entregó fue la consagración de la
primavera, fiel a la ola cultural de esa época era crear música que fuera
solo música, encontrar la forma de que fuera puramente musical y que no
tuviera nada de lo que se le añadiera y el resultado es la consagración de
la primavera, y el resultado son los tomatazos. Había por África un pintor,
este pintor quería encontrar una forma pictórica que fuera pintura pura y
nada más que arte pictórico, se paseó por Europa, por varios lugares
pictóricos y no encontró lo que él buscaba, así que fue al África y comenzó
a investigar manifestaciones primitivas de pintura, volvió a su país,
habiendo dado con lo que él creía de pintura pura y fue como Pablo
Picasso e ideó el cubismo; de alguna manera lo que Picasso intenta hacer
es pintura pura de modo que no fuera confundida con el retrato y por eso
es capaz de descomponer la figura para manifestar algo que la gente no
estaba preparada para percibir, música pura, pintura pura. Vicente
Huidobro, en su arte poética escribía “yo percibo una forma que no
alcanza mi estilo, botón de pensamiento que busca ser la rosa, por qué
cantáis la rosa, oh poetas hacedla florecer en el poema” ¿Qué percibe el
creacionismo de Vicente? Poesía pura, por qué cantáis la rosa, por qué te
pones hacer versos de esa rosa que esta allá en el mundo, cuando tu
como poeta puedes hacer es crear rosas en el poema.
En Francia vendrán los surrealistas y pasa algo similar en las novelas
cuando James Joyce escribe la novela fundadora de la literatura
contemporánea que es Ulises, describen un único día.
¿Cómo no proponemos una teoría que también sea pura acerca de
derecho?
Y la obra cumbre de Hans Kelsen lleva por título Teoría pura del derecho y
para entender la teoría pura del derecho será conveniente examinar la
razón de ese título, ¿en qué sentido teoría pura del derecho? Esta
expresión sirve para designar la completa concepción del derecho que
tiene Hans Kelsen al mismo tiempo que es el título del libro que queda
completamente expuesta finalizada esa concepción, teoría pura es el
nombre del libro, pero sirve también el pensamiento completo de Hans
Kelsen, que en primer lugar procura ser teoría, y que sea teoría implica por
tanto, que no sea ninguna de estas dos cosas, la teoría del derecho por
una parte no ha de ser dogmática jurídica (a de entenderse el estudio de
las ramas particulares del derecho) quienes lo cultivan dogmática jurídica,
pero lo que él se propone es no hacer dogmática jurídica sino hacer teoría,
pero por otra parte la teoría del derecho se tiene que contra distinguir de la
filosofía dl derecho, por donde filosofía del derecho se entiende la reflexión
acerca de la justicia, Kelsen escribe un libro ¿Qué es la justicia? (solo ir a
la última página), ese libro pertenece al ámbito que Kelsen denomina
filosofía del derecho, y por lo tanto, la teoría del derecho tiene por
propósito no la descripción de sectores particulares del derecho ni la
recomendación de los criterios para el derecho justo, sino lo que la teoría
del derecho procura es la descripción de la estructura de todo derecho,
ósea de lo que las ramas particulares del derecho tienen todas ellas en
común.
Esta tripartición entre filosofía del derecho, teoría del derecho o dogmática
jurídica, que la tripartición completa equivale a la tripartición austiniana
porque aquello que Hans Kelsen trata a título de filosofía del derecho John
Austin lo trata a ciencia de la legislación, que aquello que Hans trata a
título de dogmática jurídica Austin lo trata de jurisprudencia particular, y
por lo tanto, teoría se corresponde más o menos a lo que jurisprudencia
general es en John Austin, ósea aquí hay una coincidencia casi total, digo
una coincidencia en la tripartición pero no en el contenido, porque la idea
de Kelsen se hace en cada una de estas tres áreas (filosofía del derecho,
dogmática jurídica y teoría del derecho) es muy distinta o quizá no tanto, a
la de Austin, es por lo tanto, en ese sentido que la teoría pura del derecho
es teoría.
¿En qué sentido esta que es teoría será ahora pura, de donde le viene esa
purea que Kelsen buscaba? Kelsen está convencido de que los estudios
de derecho están de alguna manera contaminados desde dos fuentes,
ósea como que a la teoría del derecho llegan desde lugares distintos dos
desagües que la contaminan y precisamente lo que el pretende es
purificar la teoría del derecho de estas dos excrecencias, una de las
cuales viene de la sociología y la otra de la ética filosofía moral , en otros
términos, Kelsen lo que se proponen es una teoría del derecho que lo sea
solo del derecho, y por tanto, no esté contaminada de sociología por una
parte y que no esté contaminada de moral por otra parte, en otros
términos de lo que hay que purificar la teoría del derecho a juicio de
Kelsen es de esa clase juicios o enunciados que son propios de la
sociología, que son los juicios de hecho, ósea la teoría del derecho debe
estar purificada de juicios de hecho, y los juicios de hecho son propios de
la sociología, la sociología es la que me describe como efectivamente son
las cosas en una sociedad fácticamente dada y la teoría del derecho no
debe estar comprometida con juicios de hecho, no estudia los fenómenos
sociales, porque los fenómenos sociales son propios, son el objeto propio
de estudio de otra disciplina que es la sociología y no el derecho, y lo
mismo que decimos de los juicios de hecho; ahora lo decimos de juicios de
valor porque para Kelsen los juicios de valor, las nociones de lo que debe
ser no son propias del derecho, sino que son propias de la moral, son
propias de la filosofía moral, son propias de la ética, es a la ética a la
moral a las que les corresponde señalar de cómo son las cosas y no a la
teoría del derecho, la teoría del derecho debe estar purificada de
sociología y debe estar purificada de moral, o lo que es lo mismo que debe
estar purificada de juicios de hecho y debe estar purificada de juicios de
valor, lo que es un drama, porque si uno se pone a pensar los juicios que
uno puede expresar son de una o de dos clases o son juicios de hecho o
son juicios de valor, juicios del deber ser. Entonces la teoría del derecho
de Kelsen no a de tener ni juicio de hecho ni juicio de valor, los juicios son
juicios de hecho y juicio de valor, entonces de que va hablar, la solución
es que en realidad junto con excluir la sociología y la moral de la
investigación del derecho hay algo que se rescata de la sociología y de la
mora y que va a integrar la teoría del derecho (KELSEN).
La sociología que provee de juicios de hechos y tenemos por otra parte la
moral que provee de juicios de valor o deber ser, de cada uno de los
cuales la teoría del derecho debe estar purificada. pero como solo hay
juicios de hecho y de valor a menos que se condene al mutismo más
absoluto hay algo que la teoría o la ciencia del derecho debe rescatar por
una parte de la sociología y por otra parte el de la moral , y ocurre que la
función principal de la sociología y para la cual utiliza juicios de hecho es
la descriptiva, ósea lo que hace la sociología es describir hechos, y por su
parte (según Kelsen) lo que hace la moral no es describir nada, sino al
contrario, reescribir porque dice lo que debe ser, no lo que es. La
sociología describe hechos y la moral prescribe normas. Esto da pie a lo
que Kelsen quiere rescatar de la sociología y de la moral, porque la
ciencia del derecho o la teoría del derecho rescatara de la sociología su
carácter descriptivo, y por lo tanto la teoría del derecho sea descriptiva, así
como lo es la sociología, la teoría del derecho también será descriptiva no
será prescriptiva como la moral, será puramente descriptiva, pero de la
moral obtendrá el tipo de objetos, porque la teoría del derecho si es que es
descriptiva de hechos se convierte en sociología, si la teoría del derecho
fuera descriptiva de normas se convierte en moral, pero la autonomía que
le corresponde como ciencia se verifica, se da en el carácter descriptivo de
normas. La ciencia del derecho, la teoría del derecho para Kelsen es
entonces es una disciplina, una teoría descriptiva de normas o dicho lo
mismo más brevemente, la teoría del derecho y el derecho como ciencia
en general es ciencia normativa de ahí entonces el proceso de purificación
al que Kelsen a sometido cree de modo triunfante a sometido al
conocimiento jurídico, de ahora en adelante una teoría del derecho a de
ser pura, porque no contendrá sociología, ósea no describirá hechos, ni
contendrá moral no prescribirá normas, sino se limitara a describir como la
sociología describe NORMAS cuyo objeto es también es la ética de la
filosofía moral. Por eso es teoría, y por eso es pura pero no es una teoría
pura de cualquier cosa, sino que es una teoría pura del derecho
Tercer elemento, si la teoría es realmente una teoría pura, la teoría del
derecho, entonces ¿en que necesariamente habrá de consistir el derecho
si es que tener éxito una teoría que sea pura del mismo? LAS NORMAS,
porque si la teoría del derecho es ciencia normativa su objeto
necesariamente ha de ser las normas, pero no todas las normas, sino
únicamente un tipo, un sector, una peculiar norma, que son las normas
jurídicas, aquellas que son derecho, según Kelsen que son un conjunto de
normas jurídicas que a la ciencia del derecho le toca meramente describir,
no juzgar, ¿pero cuáles normas? ¿de qué depende la juridicionalidad de
tales normas? ¿Qué es lo que a esas normas las convierte en jurídica?
En John Austin ¿Qué es lo que a las normas las convierte en jurídicas?
Hay que mirar de donde proviene la normas para saber si la norma es
jurídica porque si emana del soberano es norma jurídica, según él la
juridicionalidad de una norma le viene dada por otra cosa.
Transcripción introducción al derecho, clase 22/03 (parte 2)
La teoría pura del derecho es teoría, es pura y es del derecho. Quedó
explicado en qué sentido es teoría, como distinta de la dogmática jurídica
y como distinta de la filosofía moral. ¿Y en qué sentido es pura? porque
está purificada tanto de sociología como de moral; o sea, de juicios
descriptivos de hecho y de juicios prescriptivos de normas. Pero como
únicamente existen juicios de hecho y de valor, entonces no puede excluir
todo aquello que es propio de la sociología ni todo aquello que es propio
de la moral. Debe conservar algo para convertir la teoría pura del derecho
en algo con un sentido y que no esté simplemente destinada a ser puro -.
De la sociología recupera su carácter descriptivo y de la moral recupera su
objeto, las normas. Así, la teoría del derecho se yergue en una ciencia
normativa. O sea, en que es descriptiva de normas. Pero la teoría pura del
derecho es teoría pura no de cualquier clase de normas, es obvio que es
una teoría de normas porque eso está exigido por su pureza. Pero ¿qué
es aquello que delimita el arco de las normas que son su objeto de
estudio? ¿Cuáles son las normas que son jurídicas? ¿De dónde viene su
juricidad? Kelsen recurre al uso ordinario del lenguaje, y en un párrafo que
es célebre de la teoría pura del derecho se pregunta ¿qué es lo que hay
de común entre el derecho de una tribu salvaje y el de la confederación
suiza? El método para llegar a la respuesta es bastante obvio, él pone los
que estima son dos casos extremos de derecho; un derecho primitivo y un
derecho que es tenido, en ese entonces, como el más desarrollado del
mundo. ¿Qué hay en común entre el derecho de una tribu salvaje y el de
la confederación suiza? La técnica entonces consiste en hallar aquello que
es común a estos dos casos extremos de derecho, porque si se lo
encuentra será ese el rasgo definitorio del derecho, aquello de lo que le
viene a la norma jurídica su juridicidad. Y él mismo se responde en la
teoría pura; lo que hay en común es que en todos estos casos el derecho
se constituye en una técnica social conforme a la cual se regula la
conducta mediante la imposición de sanciones para el caso de
contravención. O sea, hay derecho siempre que para el caso de
contravención se imponga una sanción. En el lenguaje de Kelsen, este
atributo de las normas se llama coercibilidad o coactividad. Entendiendo la
coercibilidad como la legítima posibilidad de hacer uso de la fuerza
socialmente organizada para imponer la sanción en el caso de
contravención. Y aquí yo quiero ser enfático, porque muchas veces se
produce una confusión, porque el uso de la fuerza al que se refiere la
noción de coercibilidad no es el de la imposición de la obligación, sino que
tiene lugar allí donde hay que imponer por la fuerza la sanción, no la
obligación. Imagínense ustedes si la coercibilidad concerniera a la
obligación, ¿en qué consistiría entonces el uso de la fuerza para imponer
la acción mandada, si lo mandado es pagar impuestos? Consistiría en que
el último día de abril en mi casa un señor vestido de verde con una pistola
me diga paga el impuesto, pero en eso no consiste la coercibilidad.
Consiste en la imposición forzada de la sanción, es la sanción la que se
impone por la fuerza. En resumen, lo que Kelsen tiene que decir sobre la
juricidad de las normas es bastante simple, las normas son jurídicas
cuando son coactivas, coercibles. Si la moral contiene normas que no son
jurídicas, lo es porque las normas morales no son coercibles, porque no
hay una fuerza socialmente organizada para imponer sanción alguna en
caso de contravención de la norma moral, como si lo hay en caso de
contravención de la norma jurídica. Y eso es todo, así de simple. Y eso
persuade o persuadió a muchos juristas en la primera mitad del siglo XX, y
yo no sé por qué. Porque entre otras cosas, yo estoy convencido que el
proceder de Kelsen adolece de un vicio lógico, petitio principii; petición de
principio, argumento circular, argumento vicioso, es aquella falacia por la
cual se presupone precisamente aquello que se quiere probar. Y a mí me
parece que la técnica que Kelsen utiliza para llegar a su célebre
conclusión en viciosa. Recuerden en qué consiste el método, toma dos
casos extremos de derecho, el más primitivo y el más moderno, y busca el
común denominador. Tienen todo de diferente, pero solo hay algo común
a ambos derechos, la coercibilidad, porque en ambos casos el jefe
despótico que rige la tribu salvaje o la policía de la confederación suiza
impondrán la sanción para el evento de contravención, pero si el método
es correcto servirá entonces para definir no solo derecho, sino cualquier
otra cosa. Apliquemos el mismo método para definir perro; el primer paso
es buscar ejemplos de perro para buscar lo común a ellos (si hay alguien
que detesta la noción misma de esencia es Hans Kelsen, pero tiene un
libro que se llama Esencia de la democracia); Spike, Lassie, Rintintin,
Scooby Doo, el poodle, busquen lo común a estos ejemplares de perro y
aquello será la noción que los defina. Por ejemplo, yo voy a postular que
perro es un animal con pelo crespo, ¿qué me dirían de esa definición? No,
porque el único crespo es el poodle ese inútil, entonces no sirve. Perro es
un animal de gran tamaño, tampoco. ¿Y si yo dijera que perro es un
animal que ladra? Entonces parece que el método sí funciona, porque el
denominador común para estos ejemplares de perro es animal ladrante.
He definido perro donde su ladrido equivale a la coercibilidad de la norma.
Fracasé, así que lo voy a intentar de nuevo. Tomo ejemplares de perro,
Rintintin, Piolín, Tom y Jerry, y busco qué hay de común. ¿Pudo definir
perro entonces como animal que ladra? No, porque el Piolín no ladra, el
único que lo hace es Rintintin; no es su denominador común. Esa es la
prueba de que el argumento es circular, porque cuando seleccioné estos
últimos ejemplos ustedes saltaron diciendo que hay que seleccionar
ejemplares de perro, no de otra clase de animal. Y por lo tanto para poder
seleccionar ejemplares de perro ustedes tuvieron que partir de una idea
previa de perro, y porque ustedes definen a perro de cierta manera es
porque eligen a Rintintin, a Lassie, a Spike y no a Tom ni a Jerry ni a
Piolín. Por lo tanto, ustedes presuponen cierta definición de perro de la
cual seleccionan los que creen que son ejemplares de perro y luego, por
supuesto, cuando buscan qué es común a esos ejemplares de perro de
esa manera seleccionados encuentran exactamente el mismo criterio que
les permitió elegir a esos ejemplares como ejemplares de perro. En otros
términos, encontraron lo que ustedes pusieron desde el comienzo, aquello
que presupusieron como definición de perro. El argumento está viciado, de
modo entonces que el método presupone una cierta concepción del
derecho. Llega a la conclusión de que la cosa no funciona, y en mi caso
me sorprende que haya sido tan influyente la teoría pura del derecho. Y
quizás haya que pasar a preguntarle a otro, que no sea Kelsen, qué es el
derecho. Al segundo de los grandes juristas del siglo XX, ya no de habla
alemana sino que de habla inglesa, Herbert Hart, que define al derecho
del siguiente modo: unión de reglas primarias y secundarias. Porque si de
definiciones del derecho se trata, jamás nos vamos a quedar cortos. El
derecho es el objeto de la justicia; mandatos dados por un soberano
habitualmente obedecido; específica normatividad coactiva reguladora de
la conducta humana; unión de reglas primarias y secundarias; conducta
interferencia intersubjetiva; unión de normas, reglas y valores; normas,
hechos y valores. Producto de la imposición de una clase social sobre
otra, o sea, para todos los gustos entre ellos, el gusto de Herbert Hart. Lo
que él hace es construir su noción de derecho a partir de una crítica que él
le dirige a la teoría austiniana del derecho. De alguna manera, lo que hace
Herbert Hart que pertenece a la tradición analítica fundada por John Austin
jurista es intentar salvar la intuición que está detrás de la concepción del
derecho de Austin, refutarla y construir su propia teoría del derecho, pero
sobre esa base, demoliendo la teoría del derecho de Austin. Él cree que la
de Austin adolece de 3 grandes defectos, porque la teoría de Austin según
Hart es incierta, es estática y es indeterminada. Por tanto, una adecuada
teoría al derecho tendrá que salvar esta triple objeción, la de la
incertidumbre, la de la estaticidad y la de la indeterminación. La teoría del
derecho de Austin según Hart es incierta, porque no hay en la teoría de
Austin forma alguna de saber cuál efectivamente es el derecho. Por
ejemplo, cuál efectivamente es el derecho de Inglaterra, porque si
efectivamente el derecho para Austin sea este conjunto de mandatos
dados por un soberano habitualmente obedecido, no tenemos según Hart
cómo saber si un mandato efectivamente es un mandato emanado del
soberano de Inglaterra o un mandato emanado de uno que no lo sea.
Particularmente tenemos un problema que él llama de la persistencia de
las normas, porque la teoría austiniana parece que es únicamente útil
cuando hay un único soberano, pero imagínense ustedes que ese
soberano fuera el rey de Inglaterra. Imagínense ustedes que ese rey de
Inglaterra haya adquirido para así, haya conseguido para sí, el hábito de
obediencia. La pregunta que cabe aquí es una vez que se muere el
soberano ¿qué suerte corren sus mandatos? Se muere Juanito I, ¿qué
suerte corren las que claramente eran a juicio de Austin normas jurídicas
emanadas de Juanito? dejan de ser normas jurídicas, y por lo tanto tiene
que venir un Juanito II que emita sus propios mandatos. O sea, ¿por cada
Juanito hay una reconstrucción del sistema jurídico completo? ¿Y qué
ocurre con los primeros mandatos de Juanito II si una condición para
poder identificarlo como soberano es que haya hábito de obediencia?
¿qué va a ocurrir con su primer mandato? porque no hay hábito de
obediencia, ya que es el primero todavía. Es, claro, simplificando las
cosas, el problema de la persistencia de las normas. Problema que está
encadenado, digo, con el defecto que Hart le atribuye a la teoría de Austin
de la incertidumbre. No tenemos cómo identificar con un criterio seguro
cual es efectivamente el derecho vigente, no hay manera. La teoría de
Austin es incierta, pero además es estática, porque no da cuenta de los
cambios que parece que efectivamente ocurren en el derecho. Porque
¿cómo sabemos que un mandato puede tener el efecto de cambiar otro?
¿cómo el mandato de Juanito II puede cambiar el mandato de Juanito I?
¿o cómo un mandato del propio Juanito I puede cambiar un mandato del
mismo Juanito I? ¿cómo sabemos? ¿o estamos condenados a un sistema
totalmente estático? o sea, o el derecho no cambia, es eternamente
estático, o el derecho cambia y Austin no ofrece la solución para explicar
este fenómeno. Por eso su teoría es estática. Y para colmo su teoría es
indeterminada, porque tampoco Austin muestra de qué manera hoy
aplicamos los mandatos a los casos concretos. Porque en teoría resulta
fácil sostener que la obligación y la sanción son correlativas y que el sujeto
inferior se representa el mal que el superior, el soberano, le causará para
el evento de la contravención. Pero ¿cómo es que efectivamente sabemos
que hubo contravención? ¿cómo determinamos la existencia de una
contravención a un mandato? ¿cómo determinamos que efectivamente
quien contravino el mandato fue Juan y no Pedro? y si supiéramos que
Juan contravino el mandato, si supiéramos que la contravención
efectivamente se produjo ¿cómo sabemos cuál es la sanción que a Juan
le corresponde? En la teoría de Austin, según Hart, no hay respuesta para
ninguna de estas 3 preguntas. La teoría es, por lo tanto, indeterminada.
Incierta, estática e indeterminada. Esto implica entonces que hay que
abandonarla, como hay que hacer con todas las teorías que no tienen
remedio. De hecho lo primero que hay que abandonar es la noción misma
de mandato, porque esa es la fuente de todos los males, de todas las
confusiones. En realidad no es posible concebir la norma jurídica al estilo
del imperativismo, porque en suma las normas no son imperativos (según
Hart). Y para probar, dice Hart, la confusión de una teoría imperativista,
hay que preguntarse por la noción de obligación y la de sanción que está
debajo de la teoría de Austin, e incluso Hart ataca a Kelsen y dice por muy
distintas que sean la teoría de Austin y la teoría de Kelsen, ambas se
pueden resumir fácilmente en lo siguiente: ambas entienden al derecho
como órdenes respaldadas por amenazas, no importa cuán severas sean
las diferencias entre ambos, en el fondo, detrás de la teoría imperativista
austiniana y detrás de la teoría pura del derecho, está la idea de que el
derecho es un conjunto de órdenes respaldadas por amenazas. “Haz esto
o te decapito”, en el fondo eso es el derecho. Y eso no es una idea
correcta del derecho, dice Hart, lo que queda evidenciado cuando nos
damos cuenta de los 2 usos que la palabra obligación tiene en el lenguaje
corriente. Si examinamos el lenguaje corriente, si hacemos análisis
lingüístico contextual, nos daremos cuenta que en realidad por obligación
se entienden 2 cosas diferentes, que sin embargo Austin confundió.
Porque una cosa es, dice Hart, tener una obligación, y otra cosa diferente
es verse obligado. Austin y Kelsen creen en el fondo que la obligación sólo
consiste en aquel sentido que la palabra obligación adquiere cada vez que
yo reconozco verme obligado a algo. A la salida se me acerca un joven
incomprendido y con un machete en mi cuello me pide mi billetera, y yo
me veo obligado a entregársela. Le voy a hacer una pregunta, ¿se vio
usted obligado a entregar el celular? Sí. ¿tenía la obligación de entregarle
el celular? No. O sea no es lo mismo verse obligado que tener una
obligación. Y este par de lesos, estoy hablando de Austin y Kelsen, creen
que el derecho funciona, que la obligación jurídica, que las obligaciones
que imponen las normas del derecho son obligaciones en el mismo
sentido en el que me veo obligado a actuar, y por lo tanto todo el derecho
se reduce a lo mismo que una banda de ladrones. El ejemplo es de Hart,
que está citando a San Agustín de Hipona en La ciudad de Dios,
precisamente preguntándose sobre lo que sea el derecho. El derecho por
lo tanto no es como aquello que puede meramente imponer una banda de
ladrones, porque una banda de ladrones efectivamente puede ponerme a
mí en la situación de verme obligado a entregar mi dinero. Pero en
realidad el derecho tiene más que ver con tener la obligación de, que con
verme obligado a, y la prueba es que ambas cosas pueden darse de
manera separada. ¿Es posible que yo me vea obligado a algo sin tener la
obligación de ello? pero por supuesto; yo me vi obligado a entregarle la
billetera al joven incomprendido sin tener ninguna obligación de entregarle
la billetera a ese joven incomprendido. Me vi obligado sin tener la
obligación. Yo, papito corazón, tengo la obligación de pagar la pensión de
alimentos. Pero, como no hay manera alguna de que me la cobren, o
como los medios que tienen para cobrármela no me hacen ni cosquillas,
aún cuando reconozco tener la obligación de pagar la pensión de
alimentos, sin embargo no me he visto obligado a hacerlo. O sea, tengo
una obligación sin verme obligado. Pueden entonces darse ambas cosas
separadamente; puedo verme obligado sin tener la obligación y puedo
tener la obligación sin verme obligado. De modo entonces que lo que Hart
descubre es que en realidad la primera, la primerísima función del
derecho, es crear obligaciones, hacer que tengamos obligaciones. Sin
desconocer, sin embargo que una vez que el derecho ha creado esas
obligaciones, crea adicionalmente formas y medios para que me vea
obligado a cumplir esas obligaciones que el derecho ya creó. Pero el
derecho principalísimamente tiene que ver con tener obligaciones, como
fuente creadora de obligaciones, y no meramente como poner a los
sujetos en situaciones tales que se ven obligados a. Y la prueba de que
esto es así es que normalmente cumplimos nuestras obligaciones sin que
nos veamos obligados a. El grueso de la población cumple
espontáneamente sus obligaciones sin que se halle en la particular
situación de verse obligado a cumplirlas. ¿Por qué extraña razón ustedes
no matan a su madre? ¿será que no matan a su madre porque hay una
norma que dice que el que mate a su madre será decapitado? No, el
derecho se cumple espontáneamente, y por lo tanto la coercibilidad de
Kelsen y la sanción de Austin cumplen efectivamente un papel, pero que
es marginal en los sistemas jurídicos. Que solo existe gracias a que hay
incumplimiento espontáneo. O sea, hay que revisarlo todo de nuevo,
partiendo por la noción misma de regla, dice Hart, quien se da cuenta que
en realidad cuando estamos hablando de reglas estamos hablando de un
determinado fenómeno social, que en realidad cada vez que hablamos de
reglas hablamos de conductas convergentes, entendiendo por conducta
convergente una conducta en el sentido amplio de la expresión que
abarca tanto acciones como omisiones. Una conducta que sigue el grueso
de una cierta población. Así que les pido ejemplos de conductas
convergentes, vale decir, de comportamientos colectivos, o sea, de
conductas que suele realizar la población chilena en tales o cuales
circunstancias. El grueso de la población chilena no mata a otro, parece
que es verdad, porque de lo contrario no había población chilena. Pero
piensen en cuestiones menos dramáticas y más cotidianas. Usar ropa,
¿pero qué clase de ropa usa la gente, se fijaron qué clase de ropa usaban
los cataríes durante el último mundial de fútbol? Entonces el grueso de la
población chilena no sólo usa ropa, sino que usa determinado tipo de
ropa, que es distinto al tipo de ropa que usa la población catarí. Hart dice
“tomar el té a las 5:00 de la tarde” porque él es inglés y el libro está escrito
en los años 50, cuando los ingleses a las 5 tomaban té. También dice que
ir al cine una vez por semana es una conducta convergente. Y dice
“quitarse el sombrero en la iglesia”. En la medida que el grueso de una
población se conduzca de ese modo será una conducta convergente. O
hacer asado para el 18. Aún cuando hay conductas convergentes
efectivamente en poblaciones pequeñitas, lo que importa son las
poblaciones grandes, aquellas que hoy en día identificamos con los
distintos estados. En Inglaterra, en Chile, en Argentina, porque ocurre que
para el 18 comemos un asado ¿pero en Argentina se come asado para el
18? Paso siguiente; una vez que nos hemos dado cuenta con Hart que
existen las conductas convergentes, podemos examinar algunos de los
ejemplos dados de conducta convergente para descubrir que entre ellas
hay una diferencia y que permite distinguir 2 clases de conductas
convergentes. Porque no es lo mismo ir al cine una vez por semana, dice
Hart, que descubrirse la cabeza en la iglesia. Hay una diferencia; que no
es lo mismo tomar el té a las 5:00 de la tarde o hacer un asado para el 18,
que no matar a la mamá o comerse a la mamá como asado para el 18. Lo
que ocurre, dice Hart, es que hay algunas conductas convergentes que si
algunos no las cumplen no se produce absolutamente ningún efecto. O
sea, si un inglés no va al cine ese fin de semana o que si un inglés no
toma té a las 5:00 de la tarde, no ocurre absolutamente nada. Pero si un
inglés entra a la iglesia y no se quita el sombrero sí ocurre algo. ¿Qué va a
ocurrir? Lo van a mirar feo, lo van a juzgar, van a emitir un juicio de
reproche. De manera entonces que hay algunas conductas convergentes
que son conductas meramente convergentes, y lo que caracteriza a las
conductas meramente convergentes es que su desviación no produce
efecto. O sea, cuando estoy frente a una conducta meramente
convergente como tomar el té a las 5:00 de la tarde, la desviación, o sea
no tomar el té a las 5:00 de la tarde, no produce ningún efecto. Cuando la
conducta meramente convergente es ir al cine ese fin de semana, el que
yo no vaya al cine ese fin de semana deja a todos indiferentes; la
desviación no produce efecto. Por el contrario, hay algunas conductas
convergentes en que la desviación causa reproche, provoca reprensión
por parte de la población. ¿Qué nombre tienen esas conductas
convergentes que no son meramente convergentes porque efectivamente
son el fundamento para un juicio de reproche? Reglas. Por ejemplo
saludar es una norma de trato social en la medida en que si yo me desvío
de la conducta convergente me hago acreedor de un juicio de reproche;
como no quitarse el sombrero. Lo que pasa es que como ustedes vienen
con ideas preconcebidas tratan de meter nuevos conocimientos dentro de
los conocimientos que ustedes creen tener, y el esfuerzo que tienen que
hacer es empezar a pensar desde cero, porque yo no he pronunciado la
palabra ley, es que no la he dicho nunca. Y como castigo cuando yo
termine esta parte teórica y comience con fuentes del derecho, es que la
palabra ley los va a hacer soñar, van a tener pesadillas con la ley, es que
van a revolcarse en la noche pensando en la ley. Por lo tanto las reglas no
son conductas meramente convergentes, están entendiendo mal la noción
de regla y no se dan cuenta que la están entendiendo mal, porque las
reglas son conductas convergentes y no lo están captando. Ni siquiera se
dan cuenta que no están entendiendo que las reglas no son sino un caso
de conducta convergente, porque le están poniendo a la noción hartiana
de regla su propia noción de regla. Entonces es por eso que se están
imaginando una ley, alguien que manda a hacer algo. Una conducta
convergente es un hábito social, y por lo tanto una regla es un hábito
social. Una regla es un tipo especial de conducta convergente. Lo que
cabe ahora elucidar es en qué consiste esa peculiaridad de las reglas y
qué la distingue de las conductas meramente convergentes. Dice Hart que
las reglas se distinguen de las conductas meramente convergentes en que
las reglas poseen lo que él llama un aspecto interno. Las conductas
meramente convergentes son conductas convergentes, por lo tanto la
conducta meramente convergente se distingue de las reglas. Luego las
conductas meramente convergentes son conductas convergentes en que
la desviación no produce efecto. Eso que usted llama tradición póngale
otro nombre hartiano: conducta convergente. Ahora le pregunto, y si usted
no hace asado el 18 ¿qué va a pasar? no pasa nada, y por lo tanto es una
conducta meramente convergente. En las reglas sí pasa algo, que causan
un juicio de reproche por lo menos. Y lo que dice Hart es que la distinción
entre las reglas y las conductas meramente convergentes reside en que
las reglas poseen un aspecto interno. Eso que él llama aspecto interno se
resume en lo siguiente, que las reglas y no las conductas meramente
convergentes son a la vez pauta para la propia conducta y fundamento
para la crítica. Pauta para la propia conducta porque tomo la conducta
convergente como una guía que yo reconozco que he de seguir; saludar
es una conducta convergente que es una regla, porque yo utilizo esa
conducta convergente como pauta para mi propia conducta, de manera
que yo me represento que dado que todos saludan yo debo saludar.
También es fundamento para el juicio de reproche o fundamento para la
crítica de manera que aquel que no saluda lo critico, le reprocho el no
haber saludado. Una vez que hemos captado la noción de regla, la noción
hartiana, como una conducta convergente que posee este aspecto interno
conforme al cual la conducta convergente se yergue en pauta para la
propia conducta y fundamento para la crítica, nos preguntamos si acaso
no habrá también entre las reglas otras distinciones que establecer.
Porque es obvio que hay reglas de distinto tipo y hay unas que a nosotros
nos interesan, porque no nos interesa la regla por la que saludamos, sino
que nos interesa la regla por la que pagamos impuestos, porque el último
día de abril o los primeros días de mayo el grueso de la población, el total
de los contribuyentes o el grueso de ellos, paga el impuesto y eso es por
lo tanto una regla, una conducta convergente. Las reglas son hechos
sociales, hábitos sociales. Miren lo que ocurre en el grueso de la
población, si eso que ocurre en el grueso de la población posee un
aspecto interno que es pauta para la propia conducta y fundamento para
la crítica estamos en presencia de una regla. Pero las reglas que nos
interesan son aquellas reglas que podemos llamar normas jurídicas, las
reglas que son propias del derecho. Las normas jurídicas son reglas que a
la vez son conductas convergentes. ¿Qué es eso que distingue a las
reglas que llamamos normas jurídicas de las demás? Ustedes están
acostumbrados hasta ahora a pretender que hay una característica que
hace que haya una norma que sea norma jurídica y que se distinga de las
otras normas, como por ejemplo su origen en el caso de Austin, que
provenga del soberano, o su coercibilidad en el caso de Kelsen. Y la
respuesta en Hart es más sofisticada, o menos sofisticada según como se
lo mire. En suma, una regla será para Hart una norma jurídica cuando
pertenezca a un sistema jurídico. ¿Ven cómo se invierte el orden? Porque
en Austin y Kelsen yo primero tengo normas jurídicas y luego tengo
sistema jurídico, ¿puedo tener sistema jurídico sin antes tener ya normas
jurídicas? No, porque el sistema jurídico es el conjunto de normas
jurídicas, por lo tanto primero he de tener normas jurídicas y luego sistema
jurídico, que es el conjunto de ellas. Pero en Hart la cosa es al revés;
primero tengo sistema jurídico y una vez que tengo sistema jurídico puedo
saber que las reglas que lo integran son normas jurídicas. 3 defectos de la
teoría austiniana del derecho, incertidumbre, estaticidad, indeterminación;
por lo tanto, yo Hart tengo que elaborar una teoría que supere esos 3
defectos. Y Hart se equivocó también en su noción imperativista, y yo he
definido recién bien las reglas, yo Hart defino regla como conducta
convergente con aspecto interno (pauta para la propia conducta y
fundamento para la crítica). Sin embargo, uniendo mis 2 objetivos, intentar
decir de dónde le viene la juridicidad a la regla y cómo superar los 3
defectos de la teoría austiniana, me doy cuenta de que en realidad el
defecto de Austin es no haber distinguido ahora en lo que concierne al
derecho y solo en lo que concierne al derecho, dos clases de reglas. Unas
que Hart denomina reglas primarias y otras que denomina reglas
secundarias. Las reglas primarias son normas de mandato u obligación, y
el problema de Austin es que parece que creía que el derecho se
conforma únicamente con normas de mandato u obligación, como aquella
que dice paga tus impuestos, como aquella que dice no mates al vecino,
como aquella que dice no fumar, como aquella que dice cruza con luz
verde, como aquella que dice no cruce con luz roja. Cuando en realidad, y
aquí viene la genialidad de Hart, el derecho está integrado por una
segunda clase de reglas que se llaman reglas secundarias, y de hecho
sólo hay derecho, solo hay sistema jurídico, cuando a esas reglas
primarias se unen las reglas secundarias. O sea, un sistema de reglas que ¿Dónde se origina el Derecho?
contuviese solamente reglas primarias no es un sistema jurídico. Solo hay
sistema jurídico cuando a esas reglas primarias se les unen estas otras Existen:
que son las reglas secundarias, y por tanto a un sistema que contiene
reglas primarias y secundarias le podemos llamar sistema jurídico. Y a las Fuentes materiales
reglas que están integrando un sistema que contiene reglas primarias y
secundarias le podemos llamar normas jurídicas. Es claro qué son las Aquellas circunstancias que fluyen en la modificación de una norma o
reglas primarias, normas de mandato, normas de obligación. Pero qué son creación de norma, por ejemplo una cesantía, una alta sensación de
las malditas reglas secundarias, de las que todo depende, en las que todo inseguridad por la alza de los robos. Estas circunstancias pueden ser
se juega. Pues bien, las reglas secundarias, a diferencia de las reglas políticas, culturales, económicas, etc.
primarias (regulan conductas), regulan a las reglas primarias. O sea las
Fuentes formales
reglas primarias tienen por objeto la conducta, mientras que las reglas
secundarias tienen por objeto a las reglas primarias, y por lo tanto un
Responden a la pregunta ¿Cómo se crea el Derecho? (una ley)
sistema jurídico es un sistema en el hay reglas secundarias que regulan
reglas primarias que regulan conductas. Y por eso primero está el sistema
jurídico que es el que me permite a mí saber cuándo una regla es o no
una norma jurídica. ¿En la teoría de Hart, no matar es una regla? Sí,
Introducción al derecho Agustín Squella
porque el grueso de la población se abstiene de matar. Esa conducta
convergente tiene un aspecto interno porque es pauta para la propia Fuentes del Derecho del profesor Almunati
conducta del que no mata, al mismo modo que fundamento para la crítica
contra aquellos que desviándose de la conducta convergente sí matan. Resolución de casos en las pruebas. (ejemplo del semáforo)
¿Es no matar una norma jurídica? La única respuesta correcta es “no lo
sé”, porque hay un dato que requieren tener y que no tienen, y que por En el derecho se distinguen entre hechos y acción.
tanto les impide calificar de jurídica a la expresión no matar. ¿Y qué es lo
que no saben? Si no matar (regla primaria) integra o no un sistema que Las acciones tienen imputabilidad, tienen un responsable.
contiene reglas secundarias. Los 10 mandamientos son solo reglas
primarias, no hay secundarias que las regulen. Si las hubiera, habría un Los hechos escapan de la voluntad de las personas o eventualmente de
sistema jurídico y, al pertenecer al sistema jurídico, sería una norma un responsable.
jurídica.
Las cuestiones de hecho son circunstancias que no generan una
Clase 27/03 Profe Trevia. relevancia en el mundo del derecho, en cambio una cuestión de derecho,
pueden ser hechos o acciones que generen directa o indirectamente una
Qué es el Derecho? consecuencia ulterior relevante.
CASOS
Ejemplo de mago valdivia es una causa de derecho debido a que, se
puede haber una próxima corrupción.
El nacer es un hecho que por consecuencia tiene efectos relevantes en el
derecho, cuando uno nace tiene una relación de parentesco con otros
individuos. Cuando uno nace tiene obligaciones.
El terremoto es un hecho si, pero tiene repercusiones en la cuestión de
derecho.
Hechos y acciones son relevantes para cuestiones de derecho
El fallecimiento es una cuestión de derecho, el tema de la herencia,
Si llegó a fallecer de manera natural sería un hecho, si fue matado sería
de Derecho
Lo que habló Valdivia puede ser usado en su contra en un proceso penal,
así que es una cuestión de Derecho.
El cambio de clima es un hech
Pudimos tentar una cierta concepción del derecho al modo de que lo
entendió la antigüedad clásica y como lo entendieron los juristas romanos
con sus experiencias, como eso que es suyo de cada quién, el derecho
como objeto de la justicia, por una razón correcta y que está
predeterminado en un cierto título o fuente.
Esta que fue más o menos la idea que del derecho se tuvo desde la
antigüedad durante toda la edad media, la cual fue desafiada en la
modernidad por Hobbes, a quien puede considerarse entonces como el
primer positivista jurídico que tiene del derecho una concepción
imperativista, esta concepción, poco a poco se hará hegemónica y tendrá
un lugar destacado en el Siglo XIX en Inglaterra con la emergencia y
fundación de una tradición de pensamiento jurídico, la analítica iuris
prudence fundada por John Austin, quien del derecho se hace una idea
puramente imperativista, que lo entiende como conjunto de mandatos
dados por un soberano habitualmente obedecido, con todo lo que cada
uno de estos términos implica.
Dentro de la propia tradición analítica, trabajando con las mismas
coordenadas intelectuales que fueron puestas por Austin, Hart ayudado
por herramientas de la filosofía analítica confronta esta tradición, pero
perteneciendo él a ella, da un paso más atacando la concepción
imperativista del derecho defendida por John Austin. De ahí que esto
mueve a Hart a definir al derecho como unión de reglas primarias y
secundarias, se trata de una concepción que se dice fácil pero que
contiene mucho porque para entender lo que Hart quiere decir con esto
hay que entender muy bien en qué sentido habla de una unión, en qué
sentido habla de reglas y en qué sentido estas reglas son primarias o
secundarias. Tiene la teoría de Hart, una parte crítica y una constructiva,
en la primera lo que hace es demoler el imperativismo Agustiniano, en la
segunda construir su propia teoría de reemplazo pero no debemos olvidar
que esta teoría de reemplazo, la del derecho como unión de reglas
primarias y secundarias, no es posible en Hart sino, como rectificación de
la teoría agustiniana, o sea, la teoría de Hart es la solución que este
mismo, advierte a los problemas que detecta en la teoría de Austin. Estos
problemas pueden resumirse en 3 defectos que Hart le atribuye a la teoría
de Austin, o sino, a la teoría de austin a una teoría general que se parece
a esta misma, lo que acontece con el modo de conseguir el derecho que
tiene Austin es que hacen de esta teoría, una de carácter incierta, estática
e indeterminada, por lo demás, a estas conclusiones se llega desafiando
la noción misma que de obligación se hace Austin y también se hace
Kelsen.
Según Hart, por diferente que sean las teorías de Austin y Kelsen, tienen
estas algo en común, ambas conciben al derecho como órdenes
respaldadas por amenazas, eso es lo que ellas tienen en común, pero
detrás de todo esto, del imperativismo de Austin y del inconfeso de Kelsen
hay otra idea asumida implícitamente, una cierta noción que Hart estima
errónea de la obligación.
Austin, Kelsen, todo aquel que entienda el derecho como órdenes
respaldadas por amenazas, entienden por obligación un medio imperativo
de modo que, resulta imposible distinguir las normas jurídicas de las
órdenes dadas por una banda de ladrones y esto es contra intuitivo, las
sociedades tienen conciencia de que el derecho no es igual que las
órdenes que emanan de una banda de ladrones. Para perfilar bien la
adecuada noción de obligación, Hart hace uso de una herramienta que
propone la filosofía analítica, esto es el análisis lingüístico contextual, o
sea, la elucidación de los sentidos del lenguaje ordinario.
La filosofía analítica propone que para investigar e incluso resolver
algunos problemas filosóficos, debemos caer en la cuenta de que el
lenguaje ordinario ofrece distinciones que para los hablantes pueden NO
estar perfectamente conscientes, es lo que ocurre con la palabra
“obligación”, en quien entienda el derecho como órdenes respaldadas por
amenazas, la palabra “obligación” adopta el mismo significado que tiene
cuando decimos que alguien se ha visto en la obligación de realizar
determinada acción. Lo que estos imperativistas no han captado es que
ese es solo uno de los usos posibles de la palabra “obligación”, el lenguaje
ordinario revela en ese contexto solamente uno de los sentidos de esta
palabra, porque no es lo mismo “verse obligado a” que “tener la obligación
de” y este último, es el que propiamente concierne al derecho.
El derecho crea obligaciones, quien lo entienda como anteriormente se
menciona, desconoce esta virtud creativa de obligaciones que el derecho
tiene, esta virtud por la que el derecho hace que los sujetos tengan
obligaciones y no, únicamente que los sujetos se vean obligados a, la
distinción entre ambos sentidos de la palabra “obligación” queda clara si
nos preguntamos si es posible que se de lo uno sin lo otro, y la respuesta
Hartiana es que precisamente, allí está la respuesta, porque bien puede
suceder que alguien declare haberse visto obligado a algo aún sin tener la
obligación de, es lo que ocurre en el caso de un asaltante, la víctima de
este se ve obligada a entregar el dinero pero no tenía la obligación de
hacerlo, está entonces presente allí la primera significación de obligación
sin la segunda se ve obligado, sin tener la obligación.
Un ejemplo contemporáneo inverso a este, puede ser el de un deudor de
pensión alimenticia que reconoce tener la obligación de pagarla pero que
nunca se haya visto en la obligación de hacerlo. El derecho es el que ha
creado la obligación de pagar la pensión de alimentos, eso es lo propio
suyo, pero por cierto el derecho cuenta también con dispositivos para que
una vez creada la obligación los sujetos se encuentren en la condición de
verse obligados a cumplirlas, pero, la obligación existe anteriormente
puesto que es previa a la compulsión a su cumplimiento. El derecho
entonces, aún cuando puede estar respaldado por amenazas no puede
ser definido por este rasgo pues este debe ser definido de otro modo, no
por las amenazas que conlleva la posibilidad de incumplimiento. Hay que
encontrar entonces una vía para poder entender el derecho y en especial,
una vía para entender bien las que hasta ahora hemos llamado “normas
jurídicas”.
En Harp hay una diferencia, ya que en los casos anteriores (Austin y
Kelsen) se pudo identificar una norma por alguna nota peculiar que la
distinga como jurídica con respecto a otras normas que no lo son, en el
caso de Austin una norma es jurídica cuando emana del soberano
habitualmente obedecido. ¿Puede entonces haber un conjunto de normas
de los cuales solo unas serían normas jurídicas, aquellas que emanan del
soberano habitualmente obedecido? Para averiguar en Austin, si una
norma es una norma jurídica, hay que indagar su fuente, origen, la
autoridad de la que emana el soberano. En Kelsen es distinto, para saber
si una norma es jurídica la nota peculiar que hay que buscarle es la
coercibilidad, o sea, si la norma efectivamente para el caso de
incumplimiento activa la fuerza socialmente organizada para imponer la
sanción, pero como sea a pesar de la diferencia entre Austin y Kelsen lo
que ellos tienen en común es que identifican como “jurídica” una norma
atribuyéndole una característica en específico, su origen (Austin) y la
coercibilidad (Kelsen), esto es lo que intento decir que Harp también
cambia, tanto en Austin como Kelsen puedo entonces identificar normas
como jurídicas y luego identifico el sistema u ordenamiento jurídico como
tal, porque es un agregado de normas jurídicas. El ordenamiento jurídico,
el sistema jurídico, es jurídico por consiguiente, por estar integrado por
normas jurídicas, primero tengo la norma jurídica y una vez que tengo
puedo identificar la norma jurídica individual, puede por consiguiente
identificar al sistema como “jurídico”. El sistema es jurídico porque está
integrado por normas jurídicas, esto es así en Austin y Kelsen pero no es
así en Hart, aquí es al revés. En Hart no puedo identificar como jurídica
una norma antes de identificar cómo jurídico un sistema, ¿cuáles son
entonces las normas jurídicas para Hart? Las que integran un sistema
jurídico, la juridicidad por ende se predica primero del sistema y luego, de
las normas que lo integran, el sistema NO es jurídico en Hart porque con
tener normas jurídicas sino que las normas son jurídicas por integrar un
sistema que es jurídico, en Hart las normas son jurídicas porque forman
parte de lo que él llama unión de reglas primarias y secundarias. Ello
entonces exige perfilar esta noción de derecho como unión de reglas
primarias y secundarias, cuestionando la noción misma de regla las dos
clases que Harp propone (primarias y secundarias) y el modo en que ellas
están unidas. Otra diferencia de Hart, con sus predecesores precisamente
conciernen al primer punto, la noción misma de regla porque él entiende
que las reglas son fenómenos sociales. Para eso es necesario tomar
conciencia de que en las distintas comunidades se producen hábitos
sociales, o sea, que el grueso de la población se comporta de una cierta
manera, a esto Hart le llama “conducta convergente” la cual es un hábito
social, es el modo en que el grueso de la población se comporta dadas
ciertas condiciones, poniendo dos ejemplos: “tomar té a las 5 de la tarde
es un hábito social, es una conducta convergente, es lo que el grueso de
la población inglesa hace” pues bien, las reglas entonces son conductas
convergentes, son hábitos sociales, son cualquier clase de conducta
convergente, porque advierte Hart que si examinamos las conductas
convergentes detectamos en ellas dos grandes frutos, dos tipos de
conductas de este tipo y lo único que hay en común es la mera
convergencia, la mera repetición, el puro hábito social. “Ir al cine una vez
por semana” es una conducta convergente, “hacer un asado para el 18” es
una conducta convergente, puesto que son hábitos sociales, “quitarse el
sombrero al entrar a la Iglesia” según Hart, es una conducta convergente,
“saludar al otro” también corresponde a una conducta convergente pero en
estos ejemplos, se advierte la diferencia, porque en los primeros 3
ejemplos, lo único que hay de común es la conducta exterior sin que la
desviación de lo que normalmente ocurre implique crítica o reproche
alguno, no hay crítica o reproche alguno para aquel que desviándose de lo
que realmente ocurre, simplemente no toma el té a las 5
de la tarde, no va al cine una vez por semana, no hace un asado para el
18 pero quien al entrar a la Iglesia no se quita el sombrero, quien
enfrentando al otro y no lo saluda, se exponen a la crítica, al reproche, es
algo mal visto, es precisamente este aspecto que Hart llama “interno” el
que distingue a esas dos clases de conductas convergentes, las
meramente convergentes de las reglas. A diferencia de las conductas
meramente convergentes, las reglas poseen lo que él llama un “aspecto
interno” y este, consiste en que a diferencia de las conductas meramente
convergentes las reglas constituyen primero, una pauta para la propia
conducta y segundo, un fundamento para la crítica, el que todos se
descubran, se quiten el sombrero al entrar a la Iglesia es una pauta
efectivamente, todos los demás lo hacen y por tanto yo mismo debo
hacerlo, fundamento para la crítica o el reproche respecto de otros, dado
que reconozco el deber de quitarse el sombrero, si lo reconozco como una
pauta para mi propia conducta entonces lo uso también como fundamento
para reprochar la desviación del otro, este otro que NO se ha quitado el
sombrero al entrar, está incumpliendo un deber. La regla es entonces, una
conducta convergente con aspecto interno, este tiene una doble cara
“pauta para la propia conducta, fundamento para la crítica”, las reglas son
actos sociales con este aspecto interno y por consiguiente esas
reglas que llamaremos normas jurídicas también lo son, porque son
reglas, si todas las normas jurídicas son reglas y todas las reglas son
conductas convergentes, pero NO toda conducta convergente es regla ni
toda regla es norma jurídica. Hay reglas que no son normas jurídicas y hay
conductas convergentes que no son reglas, el asado para el 18 es una
conducta convergente que no es regla, descubrirse la cabeza al entrar a la
Iglesia es una regla que no es norma jurídica, ¿cuáles son entonces las
normas jurídicas? no caigan en la tentación de intentar buscar qué nota
característica de una regla la hace ser norma jurídica, eso significaría que
habrían olvidado lo que destaqué hace algunos minutos, NO HAY una
propiedad de la regla individualmente considerada que la convierta en
norma jurídica que NO SEA su pertenencia a un sistema jurídico. Primero
hay un sistema jurídico y luego hay normas jurídicas, que son las reglas
que a este sistema jurídico pertenecen. Son normas jurídicas entonces las
que forman parte de un sistema jurídico entendido como una unión de
reglas primarias y secundarias, sabido que son entonces las reglas,
¿como distinguir entre estas dos clases?
Las reglas primarias son normas de mandato, normas de obligación que
rige, dirige, de modo directo la conducta de los miembros de una
determinada comunidad, “prohibido fumar” es una regla primaria en la
medida en que impone una conducta, en este caso una de carácter
omisiva impone una omisión, la omisión de fumar, es entonces claramente
una norma primaria, por ende estas están de modo directo dirigidas a
regular conductas, no así, las normas secundarias. Las normas
secundarias aún cuando también dirigen conductas, lo hacen de modo
indirecto porque la primerísima y directa función de las normas
secundarias es regular, administrar las reglas primarias, de hecho, es
gracias a las reglas secundarias que se resuelven los problemas que Hart
detectó en la teoría Austiniana, la incertidumbre, la estaticidad, la
indeterminación, si gracias a las reglas secundarias se resuelven estos 3
defectos de la teoría Agustiniana es fácil concluir que en conjunto esta
misma teoría, era de reglas primarias que en conjunto a la teoría de Austin
creyó que el derecho era un conjunto de normas de mandato o de
obligación, el gran defecto de la teoría de Austin es no haber reconocido la
existencia de esta otra clase de reglas, las secundarias.
¿Preguntas acerca de lo visto hasta acá?
-Se pregunta acerca de definiciones que el profesor dio más arriba-¿Cómo
sabemos si una regla primaria está respaldada por una secundaria?
-Salas: Se lo contesto esta clase.
(Desde minuto 36 al minuto 38 aproximadamente, hay una pregunta
inentendible en el audio acerca de regla y norma, se escucha de lejos y
mal, si es que estas son intercambiables)
-¿Cuando una persona rompe la ley, esa ley genera una conducta para
que no lo haga? Ejemplo si mata a la mamá, ¿la regla secundaria sería el
castigo que tiene?
-Salas: No. En esta clase le voy a contar que son las reglas secundarias
que entre otras cosas resuelven lo que usted dice, pero, del modo en que
se lo tengo que contar. -Compañera: Tengo una duda de la clase pasada,
hizo mención por ejemplo de los judíos que tenían los 10 mandamientos y
mencionó de que no eran considerados entorno jurídico, pero igual hice el
alcance, ¿entonces podríamos entender que la Torá o los 10
mandamientos también eran considerados norma jurídica?
-La respuesta va a depender de la teoría a partir de la cual se responda. Si
le pregunto a Ulpiano (jurista romano) dirá una cosa, si le pregunto a
Austin dirá otra pues lo que le interesa a él es si emanan de un soberano,
si le pregunto a Hart responderá otra cosa. Pero lo que sí le puedo decir
es, que el conjunto farragoso de preceptos que están contenidos en lo que
los cristanos llaman Antiguo Testamento o en la Ley Judía, pudieron en
algún tiempo ser efectivamente normas jurídicas porque pudieron en algún
tiempo contener las características que tiene que reunir una norma
jurídica. Austin dirá, si las normas de la Torá son normas jurídicas porque
son mandatos de un soberano habitualmente obedecido porque David era
el soberano y todos le obedecía, Kelsen podrá decir “mire, es que están
dotadas o no de coercibilidad, si están dotadas entonces son normas
jurídicas”. ¿ ¿Son coercibles hoy los preceptos de la Torá? Si son
coercibles hoy, son normas jurídicas. Si no lo son pero lo fueron, significa
que en algún tiempo fueron normas jurídicas.
¿Qué diría Hart al respecto? Hart le diría, “invierta el orden de la pregunta,
no me pregunte si son normas jurídicas pregunteme si los preceptos de la
Torá constituyen o no, una unión de reglas y secundarias” Si lo
constituyen significa entonces que la que dichos preceptos contenidos en
la Torá, son normas jurídicas, como consecuencia está integrando una
unión de reglas primarias y secundarias.
Primero detecto la juridicidad del sistema, luego la juridicidad de las reglas
que lo integran, al revés de los otros fulanos como Austin y Kelsen.
-Compañera: ¿El objetivo que tiene la consecuencia de incumplir norma
jurídica es enseñar cual es la conducta correcta?
-Salas: Depende de la teoría, como estoy hablando de Hart, este admitiría
lo que Tomás de Aquino llama carácter pedagógico de la ley en el sentido
que la sancion cumpliria una doble sanción, las cuales serían retributiva
(castigo) y pedagógica (educativa), pero Hart no lo dice así de esta forma
explícita, pero yo podría hacerlo decir buscando argumentos en “the
concept of law” que efectivamente digan que para Hart la sanción
cumpliría lo que para Tomás sería una función retributiva a la vez que una
función educativa o pedagógica.
Establecer el estándar de conducta.
-Fin al espacio de preguntas.-
¿Pero qué son entonces estas misteriosas reglas secundarias con las que
Hart se hizo famoso? La incertidumbre del sistema ideado por Austin
consiste en que los miembros de una comunidad no tienen cómo saber
con certeza cuales son las reglas a las que deben someterse, si nos
figuramos una comunidad muy simple gobernada por un monarca absoluto
“rex primero”, basta aplicar lo que saben sobre Austin para entender qué
fácil identificar las reglas sabiendo que son las que emanan del Rex
Primero. Hasta aquí por lo tanto parece no haber incertidumbre alguna
pero rex primero se murió, así que asume rex segundo y aquí la teoría
colapsa porque no sabemos que suerte corren los mandatos dados por
rex primero una vez que pretende asumir el trono su hijo, Rex Segundo.
¿Continúan siendo normas jurídicas? No. Y a parte de este problema de la
continuidad, de la persistencia de las normas de Rex Primero, ¿qué ocurre
con los primeros mandatos de Rex Segundo? Porque para que Rex
Segundo sea entendido como un soberano, recuerden que debe ser
habitualmente obedecido y no ha habido tiempo todavía para que dicho
hábito de obediencia se forme, no sabemos entonces cuales son las
reglas a las que estamos sometidos, en eso consiste la incertidumbre de
un modelo de puras reglas primarias como el que traza Austin, para eso
entonces es necesario reconocer y aquí hay una redundancia, la
existencia de una práctica social conforme a la cual identificamos,
reconocemos las reglas del sistema.
Por ejemplo reconocemos como reglas del derecho chileno las que están
contenidas en las leyes que se publican en el diario oficial, ¿son reglas del
derecho chileno las que se publican en el boletín oficial de la nación
Argentina? No, pero ¿cómo lo saben?
Compañero: Porque corresponde a las reglas de Argentina, no rigen acá y
no corresponden acá en Chile
Salas: ¿Y usted cree que la señora de la micro va a responder eso?
Compañero: No
Salas: ¿Qué va a contestar la señora en la micro?
Compañera: ¡Pero si es de Argentina no es de Chile!
Pero y, ¿por qué siendo de Argentina y no de Chile, no son normas para
Chile? Lo que ocurre es que cuando la señora de la micro dice eso, está
asumiendo una determinada proposición, está presumiendo algo, hay algo
implícito en eso, ¿qué será lo implícito? Pues que Chile al contrario de
Argentina, tiene normas distintas pero una cosa es que sea así y otra cosa
es el problema nuestro, ¿por qué no aplicamos el derecho argentino? Está
implícito el concepto de soberanía, nos regimos las normas de nuestro
país y no la de otros, pero eso es repetir el problema y por lo tanto hay
algo que está implícito, cada país dicta sus propias reglas, obvio, ¿pero
cómo sé eso?
Hart aquí no se retuerce con cuestiones conceptuales y es simplemente
realista porque la respuesta a esa pregunta es seguramente para ustedes
decepcionante, porque de algún modo la respuesta se resume en “porque
sí”, lo que quiere decir esto es que ocurre que no hay que olvidar que las
reglas secundarias son reglas y que las reglas son conductas
convergentes o hábitos sociales y por consiguiente la respuesta está en la
indicación de un hábito social de una conducta convergente, de un
fenómeno social, ¿por qué entonces no aplicamos en Chile el derecho
Argentino? ¿Por qué reconocemos unas reglas y no otras como derecho
chileno? ¿por qué no vinculamos a unas y no a otras? porque hay una
práctica social que así lo determina, hay que tomarse en serio las
prácticas sociales, muchas de las cuales son tan pero tan poderosas que
nos son invisibles. Dice Hart entonces que la pregunta por el
reconocimiento de las reglas de un sistema, o sea, la solución al problema
de la incertidumbre de las reglas, se resuelve constatando la existencia de
una regla fundamental que él denomina “regla de reconocimiento”. ¿Qué
es entonces la regla del reconocimiento? Es una práctica social conforme
a la cual aceptamos que determinados hechos sociales producen reglas.
¿Por qué demonios aceptamos como reglas las que los fulanos que están
aquí en Pedro Montt sin número, emiten produciendo determinados actos?
¿Por qué aceptamos como reglas las que están contenidas en el diario
oficial? Porque es una práctica social, insisto entonces, en que hay que
tomarse muy en serio el poder de la práctica social y por lo tanto las
desastrosas consecuencias de la disolución de las prácticas sociales,
porque allí donde la práctica social se desvanece deja de haber regla.
Compañera: ¿Por qué entonces si seguimos las leyes como práctica social
por ejemplo se busca castigar con este carácter pedagógico? Si yo sigo
una ley por lo que el grueso de la población hace y no por la pena, ¿por
qué esto es de esa manera?
Salas: Porque aunque el grueso de la población cumple espontáneamente
las reglas, hay un márgen que no lo hace, que se desvía y por tanto a ese
márgen que se desvía para el cual no es suficiente tener la obligación hay
que entonces ponerlo en situación de verse obligado a cumplir.
La más importante de las reglas secundarias por lo tanto es esta primera
regla secundaria a la que Hart denomina “regla de reconocimiento”. Lo
digo de nuevo, la regla de reconocimiento es una práctica social, yo quiero
que internalicen eso, es una regla y por ende es una práctica social, su
contenido precisamente consiste en el reconocimiento del poder normativo
de ciertos hechos sociales. Y con eso se resuelve el problema de la
incertidumbre, pero quedan dos, el problema de la estaticidad se resuelve
mediante las que Hart denomina reglas de cambio, las cuales regulan (por
eso su nombre), en cambio de las reglas dentro del propio sistema, son las
reglas de cambio las que fijan el modo en que una regla vigente pierde
vigencia o es modificada, sustituída por otra, pero yo quiero que entiendan
que yo solo sé que una regla primaria es sustituída por otra regla primaria
porque hay una regla secundaria que es una regla de cambio que
administra, regula el cambio, solo gracias a una regla secundaria puedo yo
saber como modificar, derogar, una regla primaria.
-Profesor:
Ejemplo
Imagine usted que hay una regla primaria que dispone pagar a título de
impuesto el 10% de su renta, eso dice una regla primaria que es una
norma de mandato o de obligación.
¿Qué cree usted que hay que hacer para subir el impuesto?
¿Y para que el impuesto deba pagarse sea el 10%, sino el 20%?
Hay que aplicar una regla de cambio, en específico la regla primaria, está
establecida y aquí estoy adelantando materia, esto se entenderá en
fuentes formales del derecho, pero, si una regla primaria manda a pagar el
10% de la renta a título de impuesto y esa regla primaria está contenida en
una ley, ¿cómo hacer para que ahora usted pague el 20% de sus
impuestos? Utilizamos el procedimiento de formación de la ley para
modificar la ley antigua y sustituirla por la ley nueva.
Pregunta para usted, ¿si la nueva ley dispone que hay que pagar el 20%,
no el 10%, cuál de las dos leyes aplico, la nueva o la antigua? La
respuesta es que se debe aplicar la nueva, esta corresponde a una regla
de cambio, es capaz de saber que prevalece la nueva con lo poco que
hemos hablado. La ley nueva que manda a pagar 20% se aplica y ya no la
ley antigua, se aplica la modificación porque hay una regla, un hábito
social, una regla de cambio que dice “si usted hace tal o cual marihuancia,
la ley antigua deja de estar vigente y comienza a estar vigente la ley
nueva”, ¿cuales son las marihuancias que debe hacer usted para que la
nueva ley pueda reemplazar la ley antigua? Esas marihuancias son las
que determinan las reglas de cambio y las va a conocer cuando veamos
fuentes formales.
¿Alguna otra pregunta?
-Compañero: Una regla primaria, ¿supone regular otras reglas primarias?
- Profesor: No, porque sería regla secundaria
Luego gracias a las reglas de cambio sabemos cómo cambiar las reglas
primarias Compañero: ¿Una regla primaria podría condicionar a una regla
secundaria?
Profesor: No, las secundarias condicionan a las primarias, solo que hay
reglas secundarias que regulan reglas secundarias.
Compañero: ¿Y no existen reglas terciarias? Profesor: Ehh, no.
El sistema jurídico en Hart es más sofisticado, porque el sistema jurídico
en Austin era “haz esto, no hagas esto”, en Hart es “haz esto, no hagas
esto” pero, tales son las condiciones para que tu sepas que hay que hacer
las cosas, tales son las condiciones que hay que cumplirse para que tu
sepas como cambiar el primer “haz” por el “no haz” y en tercer lugar o
defecto, la indeterminación que consistía en conocer ¿qué sanción
aplicamos?
Juan mató a su madre, infringió una regla primaria. En la teoría de Austin
eso significa que se hace acreedor de una sanción pero ¿cómo sabemos
que él y no otro se hace acreedor de la sanción? ¿Cómo sabemos cuál es
la sanción de la que se hace acreedor? ¿Cómo administro la aplicación de
sanciones? Para eso necesito reglas, no me basta con las primarias ya
que estas me dicen que Juan será decapitado pero, ¿cómo determino qué
es Juan? y, ¿cómo administro la decapitación? Pues para eso requiero
reglas secundarias que son las reglas de adjudicación. Aquí tengo que
hacer un comentario lingüístico, la palabra que utiliza Hart es
“adjudication” (en inglés), en el traductor del concepto de derecho al
castellano no se hizo mucho problema y tradujo esto por “adjudicación”.
Pero hay que tener presente que el sistema inglés funciona de modo
distinto a como funciona el sistema romano, germánico, continental, al que
pertenece el nuestro y por lo tanto la traducción técnicamente rigurosa
debió decir “reglas de jurisdicción” y no “reglas de adjudicación”, regulan el
ejercicio de la jurisdicción cosa que ustedes aún no pueden entender
hasta que no se les explique otras cosas, por eso la nota que estoy
haciendo es puramente lingüística pero, tan influyente llegó a ser la
traducción y tan influyente la propia teoría de Hart que hoy a esas reglas
hay que seguir llamándolas “regla de adjudicación” y muchos que hablan
de la jurisdicción hoy a la jurisdicción le llaman adjudicación y por lo tanto
al modo inglés en vez de decir que el juez ejerce jurisdicción, dicen “el
juez adjudica, hace adjudicación”.
Pero sepan que es simplemente un anglicismo y ya el uso, la tradición,
consagró ese nombre. Las reglas secundarias son entonces la regla de
reconocimiento que resuelve el problema de la incertidumbre, las reglas
de cambio que resuelven el problema de la estaticidad y las reglas de
adjudicación que resuelven el problema de la indeterminación. Como es
obvio, puede haber un sistema de reglas que contenga solo reglas
primarias, en una tribu primitiva puede haber un sistema de reglas de solo
carácter primario, pero ese no será un sistema jurídico. En las complejas
sociedades contemporáneas en cambio notamos que siempre hay reglas
primarias y reglas secundarias para su administración
¿Es posible imaginar un sistema jurídico de reglas secundarias? No, obvio
por razones lógicas. Porque las reglas secundarias cumplen la función de
administrar el reconocimiento, el cambio y la adjudicación de las reglas
primarias. Y por tanto reconozco como norma jurídica aquella que emana
de un sistema en que las reglas secundarias están unidas a las primarias,
porque las administran y en que las reglas primarias exigen las reglas
secundarias sin las cuales aborrecerán de incertidumbre e
indeterminación, esto significa que el derecho para Hart es una unión de
reglas primarias y secundarias.
Es tal distinción entre reglas primarias y secundarias, Hart también la
enuncia de otra manera, si las reglas primarias son reglas de mandato u
obligación, las reglas secundarias son reglas que confieren poderes. Si,
que confieren poderes, lo que está diciendo Hart es que las reglas
secundarias otorgan facultades que las reglas secundarias otorgan
poderes que las reglas secundarias confieren competencia para
reconocer, para cambiar, para aplicar, determinar o adjudicar reglas
primarias.
Entonces, ¿cómo es que yo sé que las primeras órdenes dadas por Rex
Dos (volviendo al ejemplo) son derecho?
No me sirve la teoría de Austin. ¿Cómo sé yo que las reglas de rex dos
son normas jurídicas? Gracias y solo gracias a una regla secundaria que
dispone que lo que Rex Dos haga de determinada manera es derecho,
regla del reconocimiento.
Compañera: Profesor, ¿entonces podemos decir que las constituciones
están confirmadas por reglas secundarias?
Profesor: Las constituciones, ya le enseñaré que son, ya le diré que hay
que hacer distinciones, entre diversas concepciones de la constitución
teniendo concepciones descriptivas de contribución como norma u orden.
Son fuentes formales del derecho que contienen reglas primarias y
secundarias, ¿Contienen las constituciones reglas primarias? Si claro,
contienen normas de mandato u obligación. El artículo uno de la
constitución “es deber del Estado resguardar a la población y a la familia”
¿qué es eso? ¿Qué clase de regla es? Es obviamente regla primaria, dice
la constitución vigente en el capítulo 5 un párrafo entero que se llama
“formación de la ley” y habla de los proyectos de Ley, su proceso y
procedimientos para ser publicado, todo ese párrafo contiene reglas
secundarias de cambio. Y la regla de reconocimiento está estampada en
algún texto? ¡NO! Es una práctica social, la más importante de todas
porque según Hart es meramente el reconocimiento social, el fenómeno
social por el cual a determinados hechos sociales le conferimos poder
normogénico (producir, crear, nacer, normas, productor de normas) no hay
más que la práctica social, imagínense que un día nos volvemos locos,
que mañana en la mañana nos levantamos todos tempranito y decimos
“¿y por qué yo tengo que obedecer lo que los fulanos en Pedro Montt sin
número están haciendo? a ver pero ¿por qué?, “no y no nomás”. ¿Qué ha
sucedido allí? Regla de reconocimiento, dejo de reconocer como derecho,
dejo de resto poder normogénico a los hechos sociales que ocurren allí en
Pedro Montt sin número.
¿Puede la Biblia ser aplicada para resolver los casos en Chile? No.
Encontramos a una mujer en una situación adúltera, ¿qué hacemos?
¿empezamos a recoger piedras? No, porque lo que la Biblia dice no es
reconocido como derecho. ¿Lo que el corán diga es o no es derecho? El
corán es un derecho vigente pero ¿por qué? porque hay una regla de
reconocimiento que dice, que lo que este diga ES DERECHO VIGENTE.
Un hábito social porque la sociedad Iraní, porque la sociedad Afgana
están constituídas de aquello, contienen esas reglas convergentes que
son reglas en un sistema de reglas secundarias, ¿por qué es derecho?
porque el consejo de los imanes administra las reglas primarias y por lo
tanto a recoger piedras.
“El que no tenga pecado que lance la primera piedra” y se fueron yendo de
a uno, quienes se van primero fueron los más viejos y luego los jóvenes,
mientras más viejo soy más pecado tengo.
Profesor: Entre nosotros que ustedes tienen más pecados que yo.
Pecado es ofensa a Dios, pero cómo fundamentar o explicar eso, yo
alguna vez intenté hacer un seminario de introducción a la teología pero
no funcionó. Compañera: ¿Y por qué?
Profesor: (No responde)
Un punto a la concepción que del derecho se hicieron los juristas romanos
y los antiguos, a la que se hizo Austin, a la que se hizo Kelsen, a la que se
hizo Harp, hay numerosas otras teorías que intentan responder esta
pregunta que en la clase número uno califiqué de “maldita” y es tan
maldita, que yo prefiero dejarla allí. Porque por lo menos tienen ustedes
alguna idea de lo que algunos han dicho que el derecho es, por otra parte,
además de la ínsita maldición que conlleva esta pregunta, ustedes tienen
un defecto que les hace imposible es que, imposible, enfrentar y entender
de verdad lo que estas teorías han dicho, ustedes creen que lo entienden
pero no han entendido nada y la prueba de que no han entendido nada, es
que no saben de qué estoy hablando y no saben de qué estoy hablando
porque no han tenido contacto con lo que se llama “la referencia” en otros
términos, es como si yo estuviera intentando explicar las diferentes teorías
que hay acerca de la naturaleza del sol si es que hubiera diversas teorías
acerca de esta, pero ustedes nunca han visto el sol, ¿qué ocurriría con la
comprensión de esas teorías? Entenderán las palabras pero no saben de
qué estoy hablando si nunca han visto el sol, pasa lo mismo y por eso en
la clase número uno reclamé acerca del programa de la asignatura que
me obliga a hablar de estas cosas (qué es el derecho) a gente que nunca
ha visto el derecho, intentar preguntar qué es el sol frente a gente que
nunca ha visto el sol, no ha visto la luz del sol, de manera que entonces
esa pregunta va a tener que quedar allí esperando un mejor momento,
quizás ese mejor momento solo quizás, sea el final del semestre, quizá
más probable ese mejor momento sea la asignatura de filosofía del
derecho en quinto año, cuando hayan visto la luz del sol. Por ahora solo
me resta presentar a un último autor, pero ya no enfrentando la pregunta
¿qué es el derecho? sino que enfrentando la pregunta más precisa sobre
¿qué son las reglas? porque algo de útil puede sacarse de la comprensión
que tiene Von Wright (irlandés). Se pregunta ¿qué son las reglas? y
modestamente dice, “no puedo hacer una teoría general de las reglas, ni
de las normas, pidanme algo más modesto, más humilde, lo que yo les
voy a ofrecer es una clasificación de las normas” y me voy a centrar en
identificar las características de un tipo especial de norma, las
prescripciones, tal como se los contaré en 15 minutos más.
Luego de la anomalía gramatical pudimos tener alguna concepción de
derecho como objeto de la justicia, pudimos tentar una cierre concepción
del derecho al modo en que lo entendió la antigüedad clásica como eso
que es suyo de cada quien.
Derecho como objeto de la justicia pero más sofisticado, la cosa de cada
quien. Esta que fue más o menos la idea de derecho que se tuvo durante
toda la edad media fue desafiada en la modernidad especialmente por
Hobbs quién se considera como el primer positivista jurídico, imperativista.
Siglo 16.
Se trata de una concepción que se dice fácil. Para entender a Hart hay
que entender en qué sentido habla de reglas o en qué sentido estas reglas
son primarias o secundarias. La teoría de Hart tiene una parte constructiva
y destructiva, lo que hace Hart es demoler el imperativismo y escribe su
propia teoría de remplazo.
La teoría de Hart es la solución que advierte al problema de la teoría de
Austin.
Por lo demás, a estas conclusiones se llegan desafiando la noción misma
que de obligación se hace Austin y también Kelsen. Según Hart por
diferentes que sean las teorías de ellos, tienen algo en común. Ambas
coinciden al derecho como órdenes respaldadas por amenazas.
Pero detrás de esto, del imperativismo confeso de Austin y el inconfeso de
Kelsen, hay una cierre noción que Austin derroba que es la obligación.
Todo aquel que entienda el derecho por órdenes respaldadas por
amenazas, hay obligación de modo imperativo. Es imposible distinguir las
reglas jurídicas de las órdenes dadas por una banda de ladrones.
Para perfilar bien la adecuada noción de obligación, Hart hace uso de una
herramienta que propone la filosofía analítica.
Para poder investigar e incluso resolver algunos problemas filosóficos
debemos caer en la cuenta de que el lenguaje ordinario ofrece distinciones
que para los hablantes pueden no estar perfectamente consientes, es lo
que ocurre con la palabra obligación.
La palabra obligación adopta el mismo significado que tiene cuando
decimos que alguien se sintió obligado a realizar determinada acción. Este
es solo uno de los usos posibles de la palabra obligación. No es lo mismo
verse obligado a, que tener la obligación de, y este segundo sentido es el
que propiamente concierne al derecho.
Ej:
La víctima del asaltante se ve obligada a entregar el dinero pero no era
obligado a hacerlo. Se ve obligado sin tener la obligación.
El de un deudor de pensión de alimentos que reconoce de tener la
obligación de pagarla pero que nunca se haya visto en la obligación de
hacerlo.
Oa obligación existe anteriormente, es previa a la compulsión de su
cumplimiento. El derecho entenonces, aún cuando puede estar respaldado
por amenazas, no puede ser definido por este rasgo, tiene que ser
definido de otro modo. Hay que encontrar una vía para enter al derecho y
entender bien las normas jurídicas.
Hart hay una diferencia, en los casos anteriores (Austin y Kelsen), se
identifica una norma por una nota peculiar que la distinga con respecto a
otra norma.
Una norma jurídica es cuando proviene de un soberano habitualmente
obedecido.
En Kelsen es diferente, para saber si es norma jurídica la nota peculiar
que hay que buscar es si la norma efectivamente para el caso de
incumplimiento activa la fuerza socialmente
Lo que tienen en común es que identifican como jurídica una norma,
atribuyéndole una nota específica.
Hart también cambia, en Austin y Kelsen puedo identificar normas como
jurídicas y luego el sistema como ordenamiento jurídico como tal porque
estar integrado por normas jurídicas. Un sistema es jurídico porque está
integrado por normas jurídicas, tanto en Austin como en Kelsen pero no en
Hart.
En Hart es al revés, no puedo indentidicar como jurídica una norma antes
de identificar como jurídico un sistema. Las normas jurídicas son las que
integran un sistema jurídico, según Hart.
"El sistema no es jurídico por tener normas jurídicas, las normas son
jurídicas por integrar un sistema que es jurídico."
Derecho es la unión de reglas primarias y secundarias.
Otra diferencia de Hart con los demás es la noción misma de regla. Hart
dice que las reglas son fenómenos sociales, para eso es necesario tomar
conciencia de que en las distintas comunidades se producen hábitos
sociales; se comporta de una cierta manera, a esto Hart le llama conducta
convergente.
El grueso de la población se comporta dadas ciertas condiciones > Hart.
Ej.: tomar té a las cinco de la tarde es un hábito social.
Las reglas son conductas convergentes, sin hábitos sociales, sin
fenómenos sociales. Si examinamos las conductas convergentes
detectamos en ellas dos grandes grupos, uno del que lo único que hay en
común es la mera convergencia, la mera repetición en el puro hábito
social.
Las reglas poseen lo que él llama un aspecto interno, y este aspecto
consiste en que, a diferencias de las conductas meramente convergentes,
las reglas constituyen primero una pauta para la propia conducta y
segundo, un fundamento para la crítica. El que todos se descubran al
entrar a la iglesia es una pauta de la conducta, todos los hacen por los he
yo mismo debí hacerlo.
La regla es entonces una conducta convergente con aspecto interno. Este
aspecto interno tiene esta doble cara, pauta para la conducta y
fundamento para la crítica.
Todas las normas jurídicas son reglas y todas las reglas son conductas
convergentes, pero no todas las conductas son reglas y no todas las
reglas son normas jurídicas.
Como distinguir entre reglas primarias y secundarias. Las primarias son
normas de mandato, nomás de obligación que rigen, que dirigen de modo
directo la conducta de los miembros de una determinada comunidad, ej.:
prohibido fumar, impone una conducta e impone una omisión. Las normas
primarias están dirigidas a regular conductas.
Las normas secundarias, aun cuando también dirigen conductas, lo hacen
de modo indirecto. Ya que regulan y administrar las reglas primarias, es
gracias a las reglas secundarias que se resuelve los problemas que Hart
encontró en la teoría hobbstiniana.
Teorías hobbstiniana era una teoría de reglas primarias, que creyó que el
derecho era un conjunto de normas de mandato. Austin no reconoció esta
clase de reglas, las reglas secundarias.
¿Que son las reglas secundarias?
La incertidumbre del sistema ideado por Austin consiste en que los
miembros de una comunidad, no tiene como saber con certeza cuáles son
las reglas a las que deben someterse. Si nos figuramos una comunidad
muy simple gobernaba por un monarca absoluto, basta explicar lo que se
sabe sobre Austin para entender que se identificar fácil las reglas, pero el
monarca primero se murió y asume el segundo monarca y la teoría
colapsa, por no sabemos qué suerte corren los mandatos dados por el
primero una vez que su hijo asume el trono. ¿Continúan siendo normas
jurídicas? ¿Qué ocurre con los primeros mandatos? Para que el segundo
sea entendido como un soberano debe ser habitualmente obedecido y no
ha habido tiempo para que el hábito de obediencia se forma. En eso
consiste la incertidumbre la Austin.
Ej.: reconocemos como reglas de derecho chileno las que están
contenidas en las leyes que se publican en el libro oficial ¿Son reglas de
derecho chileno las que se publican en el boletín de Argentina?
Hart no se retuerce con conceptos, la respuesta es decepcionante. "Por
qué si, porque es una práctica social". Ocurre que no hay que olvidar que
las reglas secundarias son reglas y que las reglas son hábitos sociales y la
respuesta está en la indicación de la conducta social, ¿Por qué no
aplicamos en Chile el derecho argentino? Porque hay una práctica social,
hay que tomarse en serio las prácticas sociales.
Hart dice que la pregunta por el reconocimiento de las reglas de un
sistema, ósea la solución de problema de incertidumbre de las reglas se
resuelve constatando la existencia de una regla que denomina, regla del
reconocimiento.
La regla del reconocimiento es una práctica social conforme la cual
aceptamos que determinados hechos sociales producen reglas. Consiste
en el reconocimiento del poder normativo en ciertos hechos sociales.
El grueso de la población sigue las reglas, hay un margen que se desvía
por el cual no es suficiente tener la obligación, hay que ponerlo en
situación de verse obligado. Pero no cumplimos las reglas porque
tenemos el garrote, el garrote opera para el pequeño margen que no
cumplen las reglas.
La más importante de las reglas secundarias es esta primera regla
secundaria, regla de reconocimiento.
Así se resuelve el problema de la incertidumbre.
El problema de esteticidad se arregla con las reglas de cambio regulan el
cambio de las reglas dentro del propio sistema. Son las que fijan el modo
en que una regla vigente pierde vigencia o es modificada, sustituida por
otra.
Ej.: imaginé que hay una regla primaria que dispone pagar 10% de su
renta a título de impuesto. ¿Qué hay que hacer para subir el impuesto y
que ya no sea 10% si no 20%? Se modifica la ley antigua y se sustituye
con la nueva.
Gracias a las reglas de cambios sabemos cómo cambiar las reglas
primarias. Hay reglas secundarias que regulan las reglas secundarias.
Reglas primarias y secundarias (Hart)
¿Y qué sanción aplicamos? Ej.: Juan mató a su madre, infringió una regla
primaria, en la teoría de Austin se hace acreedor de una sanción; ¿pero
como sabemos cuál es la sanción de la que se hace acreedor? Para eso
se requieren reglas secundarias que son las reglas de adjudicación.
[Adjudicación > adjudicación. Hay que tener presente que el sistema inglés
funciona de manera distinto que funciona el romano continental y por lo
tanto la traducción debió decir "reglas de jurisdicción" y no reglas de
adjudicación. Regulan el ejercicio de la jurisdicción.]
Las reglas secundarias son
Reglas de reconocimiento
Reglas de cambio
Reglas de adjudicación
Puede haber un sistema de reglas que contenga sólo reglas primarias,
pero no será un sistema jurídico.
Reconozco como norma jurídica aquella que emanan de un sistema en
que las reglas secundarias están unidas a las primarias porque las
administran.
Hart: si las reglas primarias son reglas de mandato u obligación, las reglas
secundarias son reglas que confieren poderes.
Lo que dice es que las reglas secundarias otorgan facultades para
reconocer, cambiar, aplicar, determinar reglas primarias. ¿Como sé que
las primeras órdenes dadas por el primer monarca son derechos? No me
sirve la teoría de Austin ¿Como sé que son normas jurídicas? Gracias a
una regla secundaria que dice que lo que hace el primer monarca de
determinada manera es un hecho.
Las constituciones son fuentes formales del derecho que contienen reglas
primarias y secundarias.
Lo que la biblia diga no es reconocido como derecho. El Corán es derecho
regente porque hay una regla de reconocimiento que dice que lo que el
Corán dice es derecho (en otros países, no Chile).
¿Que son las reglas?
Von Wright dice que no puede hacer una teoría general de las reglas o de
las normas. Ofrece una clasificación de las normas y se centra en
identificar las características de un tipo especial de normas que son las
prescripciones.
Entre las diversas funciones del lenguaje, había una que está función
directiva por la cual era posible identificar un anunciada. El lenguaje puede
ser usado de forma informativa para describir cómo es o que es el mundo.
El lenguaje que uso como emisor lo uso en función informativa. Función
gramatical afirmativa.
El lenguaje puede ser usado en función interrogativa. Se procura, se exige
una información. Utilizar función gramatical interrogativa.
Puede ser usado en función expresiva. Intenta expresar un cierto estado
de ánimo, de conciencia.
Función directiva. Propósito de dirigir la conducta de otro.
Hay reglas que no se explican como aplicación de uso directivo del
lenguaje, de modo que esa tesis según el fracasa. Hay que abandonar la
técnica de usar los usos del lenguaje. Para él hay reglas que no son
directivas.
Distinguir tres grupos (reglas principales)
Reglas constitutivas: son importantes. Definen una cierta actividad, no la
dirigen; la están constituyendo como tal. Ej.: las reglas de los juegos. Las
reglas definen la actividad.
Reglas técnicas: carácter hipotético. Contiene dos partes; antecedente y
consecuente. Si x (antecedente), entonces y (consecuente). Son reglas en
la medida en que, dado un determinado fin de un agente, señalan un
medio para conseguirlo; una determinada relación de medio a fin.
Prescripciones: difíciles es definirlas. Para que haya una prescripción es
necesario que está regla tenga: un carácter, un contenido, una condición
de aplicación, una autoridad, un sujeto, una vocación, una promulgación y
una sanción (las dos últimas son auxiliares).
Tipos mixtos
Reglas ideales: describen el modo en que se realiza un determinado ideal
de agente. Ej.: si eres soldado debes ser valiente.
Principios morales: formulan deberes éticos. Ej.: no levantarás falso
testimonio y no mentirás.
Costumbres: hábitos sociales.
Proposición anankastica: la conexión que hay entre un medio y un fin. Ej:
el agua hierve a los 100° grados, si subes la temperatura a los 100° el
agua hervirá.
Lógica deóntica: se refiere a lo que quiere ser. La lógica estaba centrada
en los enunciados de ser, pero la lógica contemporánea si no que había
que establecer ese tipo de conexiones, pero ya no con los de ser si no con
enunciados de deber, lógica deóntica.
Funciona con tres operadores que forman el carácter de lo que Von Wright
llamará prescripciones.
Operador de lo obligatorio
Operador de lo prohibitivo
Operador de lo permitido
La variable p está usada con signo positivo y la variable p podría ser
usada con signo negativo. El signo negativo invierte el valor de la acción,
si la acción es afirmativa se convierte en una negativa u omisión. Ej: la
omisión de fumar o la omisión de no fumar.
Prohibir y obligar con equivalentes.
Las permisiones son en realidad obligación impuestas a terceros de no
interferir con un agente. Si la permision es permitido fumar, alguien podría
sostener que permitido fumar significa lo mismo que prohibido interferir
con aquel que fuma. Obligatorio no interferir con aquel que fuma.
Puede haber oposición lógica sin ninguna clase de colisión.
Contradicción normativa: dos normas son contradictorias cuando no
pueden ser simultáneamente validas ni simultáneamente inválidas de
modo que una de ellas es válida, la otra es necesariamente invalida. En el
caso de la contradicción normativa, las normas contradictorias
necesariamente tienen validez opuesta.
Contrariedad normativa: dos normas contrarias no pueden ser
simultáneamente validas pero dos normas contrarias si pueden ser
simultáneamente inválidas. Existe una tercera alternativa, la de permisión.
Norma subcontrariada: se verifica entre permisiones. Son normas
subcontrarias aquellas que si pueden ser simultáneamente validas pero no
pueden ser simultáneamente inválidas. Si tengo una norma permisiva que
es válida, la otra es indeterminada. Si una es invalida la otra tiene que ser
válida.
Subalternacion deontica: siempre una es subalternante y otra que es
subalterna. La subalterna siempre es exigida por la subalternante.
Subalternante: es obligatorio tomar apuntes.
Subalterna: está permitido tomar apuntes.
Ausencia de conmutatividad:
Norma facultativa: implica la permision de actuar y omitir la acción. Si lo
hago o no lo hago.