CURSO DE

FILOSOFÍA DEL DERECHO

MANUALES JURÍDICOS N° 132

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en
manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso
previo del editor.

© AGUSTÍN SQUELLA NARDUCCI

© LUIS VILLAVICENCIO MIRANDA
© ALEJANDRA ZÚÑIGA FAJURI
© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
Ahumada 131,4o piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción N° 214.544, año 2012
Santiago - Chile
Se terminó de imprimir esta primera edición
en el mes de marzo de 2012
IMPRESORES: Dimacofi Servicios S. A.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 978-956-10-2198-3
 AGUSTÍN SQUELLA NARDUCCI
LUIS VILLAVICENCIO MIRANDA
ALEJANDRA ZÚÑIGA FAJURI
Profesores de la Universidad de Valparaíso y Universidad Diego Portales

CURSO DE
FILOSOFÍA DEL DERECHO

IURIDICA
DE CHILE

www.editorialjuridica.cl
 INTRODUCCIÓN
La filosofía del derecho es tanto una ac­
tividad, una disciplina y una asignatura.
Que ella sea una actividad significa que
la filosofía del derecho es algo que hacen
hombres y mujeres, en particular una clase
especial de ellos, los filósofos del derecho.
Que sea una disciplina quiere decir que la
filosofía jurídica constituye un saber, o sea,
un conjunto sistematizado y reconocible de
conocimientos acerca del derecho que otros
saberes que hacen también al derecho su
objeto de estudio no proveen o ni siquiera
intentan suministrar. Y es también una asig­
natura, en cuanto se trata de una instancia
curricular -un curso o ramo, como acos­
tumbra decirse- que forma parte del plan
de estudios de las carreras de derecho.
La distinción entre filosofía del derecho
como disciplina y como asignatura da lugar
a la diferencia entre filósofos del derecho,
ocupados de cultivar la primera con algún
grado de originalidad o realizando alguna
contribución a su adelanto, y los profesores
de filosofía del derecho, dedicados a impartir
la segunda. Esas dos condiciones pueden co­
existir en un mismo individuo -por ejemplo,
Roberto Alexy es hoy tanto filósofo del dere­
cho como profesor de filosofía del derecho-,
aunque lo usual es que no lo hagan, es decir,
que quienes nos relacionamos con la filosofía
jurídica en nuestra vida académica lo hagamos
sólo en cuanto profesores de ella.
Por cierto que hay también una relación
entre esas tres diferentes maneras que la fi­
losofía del derecho tiene de presentársenos.
La filosofía del derecho como actividad -tan
antigua como la propia filosofía-, y, sobre
todo, la filosofía del derecho como actividad
sostenida a lo largo del tiempo, hizo posible su
conformación como disciplina, en tanto que la
aparición, desarrollo y prestigio que esta última
7 íditomal
alcanzó a partir de cierto momento facilitó
que se la incorporara como asignatura en los
estudios jurídicos de pregrado. En cualquier
caso, el contacto con la filosofía del derecho
que acostumbran tener quienes producen,
aplican, interpretan o difunden el derecho,
a saber, legisladores, jueces, funcionarios de
la administración, abogados y profesores de
derecho, suele reducirse a ella como asig­
natura que alguna vez cursaron, puesto que
ninguno de tales operadores jurídicos se
involucra con la filosofía del derecho como
actividad ni tampoco la cultiva como disci­
plina. Lo que algunos de ellos pueden hacer
es consultar una que otra obra de filosofía
jurídica, ya sea por interés, por curiosidad o
porque podría darles alguna orientación o
guía en relación con las tareas profesionales
que les corresponde llevar adelante en sus
respectivos ámbitos de trabajo. Lo mismo
ocurre con los estudiantes de derecho, cuya
única relación con la filosofía del derecho
se produce con ocasión de la asignatura de
ese nombre que deben cursar para egresar
de la carrera y optar al grado de licenciado
y obtener luego el título de abogado.
Este mismo libro -y por eso se titula “Curso
de filosofía del derecho”- trata de ésta en
cuanto asignatura y, por lo mismo, quiere
servir a los estudiantes que deben cursarla
y a los profesores encargados de impartirla:
a éstos, porque el libro organiza unos conte­
nidos que pueden desarrollar en sus clases
como materias del programa del curso que
les corresponde impartir; y a aquéllos, por­
que puede servirles como texto de estudio
para la preparación de las correspondientes
materias. Una idea como ésta tuvo también
hace ya algunos años el catedrático de la
Universidad Autónoma de Madrid Elias
Díaz, quien publicó un “Curso de filosofía
JURIDICA dechiu
 Curso de Filosofía del Derecho
del derecho” (Marcial Pons, Madrid, 1998),
que, según expresó su autor, fue “redactado
y publicado pensando fundamentalmente en
los estudiantes universitarios de las Facultades
de Derecho”, agregando algo que hacemos
también nuestro: que el libro “quiere así va­
ler para ellos como posible base y punto de
partida, aunque confieso que a veces también
de llegada, nunca de definitivo final”.
Ya tendremos oportunidad de mostrar
en este libro que no hay acuerdo entre los
filósofos del derecho a la hora de identificar
los temas propios de su disciplina, como
tampoco lo hay entre los profesores de filo­
sofía del derecho al momento de definir el
contenido del programa de los cursos que
ofrecen a los alumnos. Lo uno por lo otro: si
no hay consenso en los temas de la disciplina,
tampoco puede haberlo en los asuntos que
deberían estar incluidos en el programa de
la asignatura. Por lo mismo, existe una gran
diversidad de programas de filosofía del de­
recho, lo cual hace difícil escribir un libro de
texto que pueda ser utilizado por todos los
alumnos de una asignatura como ésta.
Sin embargo, hay consenso relativamente
amplio en que las cuestiones relativas al con­
cepto de derecho y a la idea y concepciones
de la justicia son propias de la disciplina lla­
mada “filosofía del derecho”, de manera que
no puede extrañar que ambas suelan estar
presentes en los programas de la asignatura
del mismo nombre y en los contenidos de
los libros que sirven de apoyo al estudio de
ésta. En otras palabras: si hay un cierto grado
de acuerdo en que las preguntas ¿qué es el
derecho? y ¿qué es justicia? son propias de
la filosofía jurídica como disciplina, también
lo hay en que temas como esos sean tratados
en el curso de filosofía del derecho y, a la
vez, desarrollados en los textos que guían la
preparación de las clases que imparten los
profesores de la asignatura y el estudio que
realizan los alumnos de ésta. Ello no quiere
decir que otras materias no puedan formar
parte del programa de la asignatura ni del
contenido de libros que la apoyen, aunque
no resulta posible ni pedagógico incluir a
todas en un simple curso semestral o desa­
rrollarlas íntegramente en un libro que tiene
la pretensión de acompañar un curso de esa
duración. Se hace pues necesario elegir, y este
EDITORIAL JURIDICA DI' O ULE
libro, que aspira a ser soporte de un curso de
filosofía del derecho, ha optado por los dos
temas ya señalados: el concepto de derecho
y la idea y concepciones de la justicia.
Con todo, y previo al tratamiento de esos
temas, el libro indaga acerca de qué es fi­
losofía, qué es filosofía del derecho, y qué
es ciencia del derecho. La razón de esto se
encuentra en que lo menos que debería sa­
ber un alumno de filosofía del derecho es
qué es ésta, para lo cual parece conveniente
tener antes una idea acerca de qué es filo­
sofía. En cierto modo, y aunque decir qué
es filosofía del derecho no sea algo que se
derive simplemente de lo que antes pueda
haberse dicho sobre qué es filosofía, traba­
jar con esta segunda pregunta prepara y a
la par allana el camino para hacerlo con la
primera. A estudiantes de derecho interesa
más la pregunta qué es filosofía del derecho,
aunque el trabajo previo con la pregunta
qué es filosofía facilita la o las respuestas que
puedan darse a la primera de esas cuestiones.
A su vez, parece del caso reflexionar también
sobre la ciencia del derecho y las operaciones
que ella realiza y las funciones que cumple,
tal como hace el capítulo primero de esta
obra. Por lo mismo, las preguntas que este
libro plantea y procura responder son, en
este mismo orden, ¿qué es filosofía?, ¿qué
es filosofía del derecho?, ¿qué es ciencia del
derecho?, ¿qué es el derecho?, ¿qué es justicia?,
y ¿cuáles son algunas de las concepciones
contemporáneas de la justicia?, aunque te­
niendo presente que se las formula e intenta
contestar no con motivo de un ensayo para
especialistas en tales asuntos, sino en razón
de un curso que deben hacer estudiantes de
derecho que se encuentran ya próximos a
egresar de su formación de pregrado.
¿Y todo ello para qué? Simplemente para
que a propósito de tales preguntas el profe­
sor y los alumnos de la asignatura pongan
en tensión la inteligencia y piensen hacia
el límite de sus posibilidades -como Jorge
Millas proponía para la filosofía general-
tal como ocurre cuando hacemos vibrar un
cable de acero que tensamos cogiéndolo
por sus extremos, manteniéndolo largo rato
en esa posición, y, en definitiva, para que
al término del curso correspondiente los
alumnos puedan tener en sus cabezas una
8
 Introducción
mejor respuesta acerca de qué es filosofía,
que es filosofía del derecho, qué es ciencia
del derecho, qué es el derecho, qué esjusticia,
y qué concepciones de la justicia destacan
en la actualidad, que la que tenían antes de
iniciar el curso y de proceder a la lectura
del libro que le sirve de apoyo. Millas decía
también que la filosofía antagoniza con el
sentido común, o sea, con las apariencias, de
manera que un curso de filosofía del dere­
cho, insatisfecho con las respuestas que para
aquellas preguntas puedan ensayarse desde
la experiencia de ocho semestres de estudios
jurídicos, o poco más, plantea tales interro­
gantes buscando mejores y más elaboradas
respuestas, aunque sabiendo también que
se trata de cuestiones abiertas que quienes
hagan y aprueben el curso podrán continuar
profundizando con posterioridad a éste.
Los estudiantes de derecho llegan al curso
de filosofía jurídica sin tener claridad acerca
de con qué se encontrarán ni para qué les
servirá en el futuro, y es comprensible que
así sea, como también lo es el recelo que
les produce la asignatura, quizás porque en
su denominación aparece una palabra con
la que no reconocen mayor familiaridad
y que suscita incluso un cierto grado de
intimidación. Esa palabra es “filosofía”, y
la aludida intimidación se entiende por­
que no pocas veces la filosofía parece algo
completamente desligado de la realidad y
expresado en un lenguaje incomprensible
para la mayoría de las personas.
Pues bien: en este libro, y en el curso que
él tiene la aspiración de constituir, hemos
procurado atenuar la perplejidad y también
la desconfianza que suele producir entre
los estudiantes la asignatura de filosofía
del derecho, identificando, de entrada, las
varias preguntas que se intenta responder y
haciendo también un esfuerzo por desarrollar
las respuestas de una manera que resulte
clara y accesible para los destinatarios de
la obra, a saber, profesores y estudiantes
de filosofía del derecho.
Un libro como éste no puede ser sino
el resultado de la actividad que sus autores
hayan tenido en la filosofía del derecho.
También es cierto que podría contribuir
eventualmente a la filosofía del derecho
como disciplina. Pero, ante todo, quiere
9 EDITORIAL [U&1DICA DtCIIIL
colaborar con la filosofía del derecho como
asignatura, es decir, en la condición en que
ella es conocida y estudiada por los alumnos
de nuestras escuelas de derecho.
Y conviene mencionar un último hecho,
que podría parecer anecdótico, pero que
no lo es: este libro fue escrito durante los
largos meses de movilizaciones estudiantiles
que tuvimos en 2011. Sin posibilidad de dar
clases, los autores nos propusimos la tarea de
redactar los distintos capítulos de esta obra y
de entregarla a nuestro editor en noviembre
del mismo año, como una manera no sólo
de aprovechar bien el tiempo que liberó la
suspensión de clases, sino de hacer algo que
pudiera ir en directo beneficio de los propios
estudiantes. Sin que estuviera en nuestro
ánimo demostrarlo, lo anterior constituye
una evidencia de que a la universidad no
se va sólo a dar o a tener clases, y que uno
de los mejores servicios que los profesores
pueden prestar a los estudiantes consiste en
preparar textos que éstos puedan utilizar con
provecho en sus diferentes asignaturas.1
Agustín Squella Narducci
Luis Villavicencio Miranda
Alejandra zúñiga Fajuri
Valparaíso, noviembre de 2011.
1 Si bien los autores han conocido y revisado ínte­
gramente el texto de este libro, los capítulos primero y
segundo fueron escritos por Agustín Squella, mientras
que el tercero es obra conjunta de Alejandra Zúñiga
y Luis Villavicencio. En cuanto al capítulo tercero,
los cuatro primeros apartados, sobre “Libertarismo”,
“Liberalismo igualitario”, “Utilitarismo” y “Marxismo
analítico”, fueron escritos por .Alejandra Zúñiga,
mientras que los dos últimos apartados, titulados
“Ampliando el paradigma de la justicia distributiva.
Visiones críticas: comunitarismo, multiculturalismo,
feminismo y cosmopolitismo” y “¿Es posible optar
racionalmente entre distintas concepciones de la
justicia?” lo fueron por Luis Villavicencio.
Los autores que son mencionados en el texto
aparecen con la indicación de sus años de nacimiento,
o de nacimiento y muerte, salvo los casos en que se
les alude sólo de modo conexo o incidental, como
una manera de informar a los alumnos acerca del
tiempo en que ellos vivieron.
Agustín Squella agradece al ayudante Carlos Navia
Canales la colaboración que prestó en la revisión de
los dos primeros capítulos.
 Capítulo Primero
FILOSOFÍA, FILOSOFÍA DEL DERECHO,
Y CIENCIA DEL DERECHO
I. FILOSOFÍA
1. El caso de Sócrates
Y LA INTERRUPCIÓN DEL DIÁLOGO
Suele afirmarse que el momento trágico de
la filosofía es la muerte de Sócrates (470-
399 a. C.), lo cual quiere decir que ese
momento habría acontecido en el inicio
mismo de la filosofía, en el siglo V a. C.
Sin embargo, el filósofo español Fernando
Savater (1947) cuestiona esa afirmación y
sostiene que el momento verdaderamente
trágico de la filosofía se produce cuando
el diálogo se interrumpe, ofreciendo como
ejemplo de ello lo que sucede en el diálogo
“Gorgias”, de Platón (427-347 a. C.), en el
que intervienen el propio Sócrates y un
joven llamado Calicles.
Sócrates practicó lo que podríamos con­
siderar una filosofía callejera, y aunque se
trata de alguien que vivió hace casi 2500
años, ese hombre tiene todavía algo que
enseñamos.
Decimos filosofía “callejera”, porque
Sócrates no se recluyó en su casa o en al­
guna academia para hacer filosofía, sino que
acostumbraba deambular por las calles de
su ciudad natal -Atenas- e interpelar con
preguntas a sus vecinos y demás transeún­
tes, en especial a aquellos que lucían más
sabios, ricos o poderosos, con la finalidad
no de importunarles, sino de mostrarles, a
través de sucesivos y agudos emplazamientos,
que no sabían lo que creían saber, o que
sabían menos de lo que creían saber, o que
no estaban en condiciones de argumentar
convincentemente a favor de sus ideas y
posiciones ante los diversos problemas. Es
importante tener en cuenta esas tres fina­
11
lidades, sobre todo la tercera, poique si
no saber o saber menos de lo que se cree
es asunto grave, también lo es saber y no
tener la aptitud para argumentar de manera
persuasiva en favor de lo que se sabe.
Pero Sócrates hacía lo que hemos indi­
cado -interpelar a sus conciudadanos no
para fastidiarlos, tampoco para ponerlos en
ridículo y menos para mostrarse superior
a ellos-, porque pensaba que sabernos ig­
norantes, o sea, saber que no sabemos, o
saber que sabemos menos de lo que cree­
mos saber, o tener conciencia de que no
estamos suficientemente preparados para
argumentar acerca de lo que sabemos, es
la condición que se requiere para estimu­
lamos y ponemos en marcha a fin de llegar
a saber, o de llegar a saber más de lo que
sabemos, o de dominar el lenguaje oral y
escrito de manera que podamos argumentar
correctamente.
Lo de Sócrates, en consecuencia, era
un método, no una agresión, una estrate­
gia pedagógica, una estrategia que él sin­
tetizaba repitiendo “Sólo sé que nada sé”.
Una declaración que no era cierta, porque
Sócrates sabía muchas cosas, pero que el
filósofo repetía al modo de un punto de
partida que deberíamos adoptar en materia
de conocimiento.
Pero Sócrates terminó mal, aunque peor
terminaron sus verdugos, al menos a ojos
de la historia.
Como se sabe, Sócrates fue condenado
a muerte, y teniendo la posibilidad de salir
furtivamente de la prisión, sobornando para
ello a los carceleros y evitando de ese modo
la ejecución, bebió veneno, porque consideró
que, aunque injusta, la sentencia que le había
sido impuesta debía cumplirse, con lo cual
EDITORIAL JURIDICA DECiílLÍ
 Curso de Filosofía del Derecho
no hizo sino ser fiel a su máxima de que es
mejor padecer que cometer una injusticia.
Con todo, el sacrificio de Sócrates remite a
la cuestión de si se debe o no obediencia,
desde un punto de vista moral, a leyes o
sentencias manifiestamente injustas, lo cual
remite a su vez a las distintas modalidades
de desobediencia al derecho por razones
de orden moral, tales como objeción de
conciencia, protesta, desobediencia civil,
y desobediencia revolucionaria.1
¿De qué fue acusado Sócrates?
De poner en duda la existencia de los
dioses adorados en su tiempo y de corromper
a la juventud, a propósito de lo cual cita
Pablo Da Silveira (1962) que “la historia
posee en su totalidad -según el historiador
Moscs Finlcy (1912-1986)-la apariencia de
un ataque dirigido contra los intelectuales, en
un tiempo en que una parte de ellos estaba
cuestionando y con frecuencia desafiando
creencias profundamente enraizadas en los
campos de la religión, la ética y la política.2
Incluso un intelectual de talante más bien
conservador, como es el caso de Andrés
Bello (1780-1865), fue también acusado
en su tiempo de corromper a la juventud,
simplemente porque había publicado en
un periódico de Santiago, El Araucano, un
artículo contra la censura de libros.
l>a acusación de que fue víctima Sócrates
sólo puede entenderse en el contexto histó­
rico y cultural de Atenas del momento en
que ella se produjo. Una nueva generación
de intelectuales, entre los cuales se conta­
ban los sofistas, había puesto en duda las
creencias tradicionales y afirmado incluso
que los fenómenos de la naturaleza podían
y debían ser estudiados y explicados con
total prescindencia de la figura de múltiples
1 Sobre las modalidades de desobediencia al de­
recho por motivos morales, véase SQUELLA, AGUSTÍN:
Introducción al derecho, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2011,pp. 122-133.
2 Véase Da Silveira, Pablo: Historias de filósofos,
Alfaguara, Buenos Aires, 1977, p. 35. Respecto del
momento verdaderamente trágico de la filosofía,
véase SAVATER, FERNANDO: “Necesidad de la filosofía
en un mundo globalizado”, en Conferencias Presiden­
ciales de Humanidades, Ministerio Secretaría General
de Gobierno, Santiago, 2005.
EDITORIAL JURIDICA DtClULt
dioses a los que tales sucesos eran atribuidos
por la mayoría de las personas. En la actitud
de esos intelectuales, así como en ciertas
conductas disipadas que protagonizaban
de preferencia los jóvenes, los atenienses
vieron el peligro de una desintegración
social. Por tanto, “empezaron a defenderse
como podían de ese peligro y, como siem­
pre ocurre cuando actuamos crispados, en
general lo hicieron mal”,3 condenando a
muerte, por ejemplo, a Anaxágoras, un filó­
sofo que entre otras cosas había difundido
la verdad de que el trueno es un fenómeno
que se produce a raíz del choque de nubes
cargadas de agua y no una manifestación
del enojo de los dioses. En otras palabras,
diríamos hoy, la acusación contra Anaxágoras
era la de que había sustituido la religión
por la astronomía o, acaso, por la simple
meteorología.4
En cierto modo, Sócrates fue incluido
entre quienes podían empujar la ciudad
hacia la desintegración. Como sigue dicien­
do Paulo da Silveira,5 aunque no era un
sofista y criticaba a éstos por cobrar dinero
a cambio de la instrucción que impartían
a sus contemporáneos, Sócrates “criticaba
la moral tradicional y demolía las antiguas
ideas acerca de lo justo y de lo bueno” y era
además “un severo crítico de la democracia,
a la que acusaba de poner en el gobierno
a hombres indignos de esa tarca”. Nunca
se le había escuchado hablar a favor de la
tiranía ni de los golpes oligárquicos, pero si
no había hecho nada en contra de la demo­
cracia, tampoco había hecho gran cosa por
ella. Conspiró también contra Sócrates que
algunos de sus discípulos participaran en
asonadas oligárquicas y tiránicas, mientras
uno de ellos, Alcibíades, cambió de bando
en la guerra que Atenas sostuvo con Espar­
ta, proporcionando valiosa información al
enemigo.
s Da SILVEIRA, Pablo: Historias de filósofos, ob. cit.,
p. 34.
4 Para una mínima información acerca del pen­
samiento de los sofistas, véase SQUELLA, AGUSTÍN:
Introducción al derecho, ob. cit., pp. 50-52. Para mayor
información, véase CASSIN, BÁRBARA: El efecto sofistico,
Fondo de Cultura Económica, México D. F., 2008.
5 Ibíd., p. 35.
12
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
En síntesis, la sentencia de muerte dic­
tada contra Sócrates declaró que éste era
culpable de no creer en los dioses en los que
creía la ciudad y de introducir divinidades
nuevas, además de corromper a losjóvenes,
aunque este último cargo nada tuvo que ver
con conductas sexuales del filósofo, sino
con el hecho de apartar a la juventud de
las creencias tradicionales heredadas de
sus mayores. Es por eso que sus acusadores
afirmaron en el transcurso del juicio que
podían nombrar a muchos a los que Sócrates
habría convencido de seguir su autoridad
y no la de sus padres, a lo cual el filósofo
habría respondido que así era, aunque en
asuntos de educación se debería acudir a
expertos y no a parientes.6
Savater, según fue anticipado, considera
que el momento verdaderamente trágico
de la filosofía no es el de la muerte por
envenenamiento de uno de los primeros
y más íntegros filósofos de la antigüedad
griega, sino aquel en que se interrumpe el
diálogo, mostrando como ejemplo de ellos
lo que hace el joven Calicles, en diálogo
con Sócrates, en la obra ya mencionada de
Platón, “Gorgias”.
Calicles, con sorna y no poca arrogan­
cia, dice que ocuparse de la filosofía está
bien si se trata de hombres jóvenes, puesto
que servirá de apoyo a su educación. No
es vergonzoso filosofar cuando se es joven
-argumenta Calicles- pero si se ha llegado
a ser un hombre maduro y aun se filosofa
-y tal era el caso de su interlocutor- “el
hecho resulta ridículo”, hasta el punto de
que “cuando veo a un hombre maduro
que aún filosofa y que no se ha apartado
de ello, creo que este hombre, Sócrates,
debe ser azotado”.7 El diálogo platónico
“Gorgias”, en que intervienen Sócrates y
Calicles amén de otros personajes, es una
conversación sobre si los poderosos son
también los mejores, y si en el terreno moral
es mejor padecer que cometer injusticia,
6 En este momento inicial del curso podría leerse
y comentarse en clases PLATÓN: La apología de Sócrates,
en cualquiera de sus traducciones al castellano.
7 PLATÓN: Gorgias, Andrés Bello, Santiago, 1982,
pp. 149 y 150.
13
según sostenía el filósofo. En un momento
del diálogo, ya bien avanzado éste, Calicles
espeta a Sócrates “En nada me importa lo
que tú digas”, y como Sócrates continuara
hablando, su contradictor sólo respondió
con monosílabos y declaró “No sé lo que
dices, Sócrates, pregunta a otro”, o bien
“Abandona Sócrates esta conversación o
continúala con otro”. Y como Sócrates le dice
que la conversación no debe quedar incon­
clusa, Calicles, burlándose de su maestro,
pregunta “¿No podrás tú mismo terminar la
conversación, ya sea dirigiéndote a ti mismo
o contestándote a ti mismo?”.
En la historia de Sócrates y en la inte­
rrupción de la conversación por parte de
Calicles están presentes algunas constantes
de la filosofía, a saber, la palabra, el habla,
la ignorancia no como lápida, sino como
punto de partida, la libertad de espíritu, la
presencia de las preguntas y la continuidad
de éstas cuando una vez contestadas condu­
cen a nuevas interrogantes, la necesidad del
diálogo, y la conveniencia de identificar y
mantener los problemas antes de darlos por
resueltos con soluciones fáciles y aparentes.
Como dice Roger Scruton, citando a Ber-
trand Russel, “la filosofía debe estudiarse no
por amor a las respuestas que nos ofrezca
sobre las cuestiones que plantea, puesto
que, como regla general, no hay respuestas
verdaderas definitivas a nuestras preguntas.
La filosofía debe estudiarse por amor a las
preguntas en sí mismas”.8
2. ¿Qué ES FILOSOFÍA?
2.1. Filosofía y metafilosofía, o cómo
la filosofía se pregunta acerca de sí misma
Como fue explicado en la Introducción de
este curso, y según se desprende también
del título del presente capítulo, nuestra
primera pregunta inquiere acerca de qué
es filosofía.
Lo primero que habría que decir a pro­
pósito de la pregunta qué es filosofía es que
8 SCRUTON, Roger: Filosofía para personas inteli­
gentes, Península, Barcelona, 1999, p. 12.
 Curso de Filosofía del Derecho
no estamos solos a la hora de plantearla.
Los propios filósofos, es decir, quienes
tienen formación filosófica y se dedican
de manera constante y seria a la filosofía,
formulan una y otra vez esta pregunta, re­
currentemente, desde la antigüedad griega
en adelante, es decir, desde los inicios de
la filosofía hasta nuestros días. Es más: la
pregunta qué es filosofía, antesala de aque­
lla que nos haremos más adelante acerca
de qué es filosofía del derecho, constituye
una de las preocupaciones principales de
los filósofos, quienes han producido a lo
largo del tiempo una abundante literatura
filosófica acerca de la cuestión, tanta que
para aludir a ésta, así como a la preocupa­
ción de los filósofos por establecer qué es
filosofía, se utiliza a menudo la expresión
“metafilosofía”. En suma: si “filosofía” es
una actividad humana que desarrollan unas
personas llamadas “filósofos”, “metafiloso­
fía” es la denominación que se acuerda a
la parte de esa actividad que consiste en
aclarar qué es ella. Hay incluso quienes
utilizan el término filosofía, con minúscula,
para aludir a lo que han hecho y hacen los
filósofos, y Filosofía, ahora con mayúscula,
para señalar aquella parte de esta actividad
que, acometida por los propios filósofos,
consiste en aclarar qué es ésta. Esto quiere
decir que al hacer filosofía los filósofos suelen
dedicar no poco tiempo a la Filosofía, o sea,
a reflexionar acerca de lo que hacen.
Lo anterior suena raro, puesto que no
es frecuente que quienes practican una ac­
tividad cualquiera se pregunten de manera
masiva, persistente y hasta obsesiva acerca
de lo que hacen. No es frecuente que los
cirujanos se pregunten qué es la cirugía, ni
los sastres qué es la sastrería, ni los futbolistas
qué es el fútbol, ni los nadadores qué es
la natación. El cirujano practica cirugías a
sus pacientes, el sastre hace trajes para sus
clientes, los futbolistas mueven la pelota
en el campo de juego procurando tanto
meterla en el arco contrario como impedir
que el otro equipo haga lo mismo en el
propio, y los nadadores avanzan a grandes
brazadas tratando de disminuir el tiempo
que emplean en recorrer la piscina. Toda­
vía más: si un cirujano se preguntara en
iíDiTORlÁL JURIDICA DE CHILE
medio de una operación qué es la cirugía,
lo más probable es que se distrajera de lo
que está haciendo en ese momento y que
su paciente corriera peligro. Si un aboga­
do se preguntara en medio de un alegato
ante una corte qué es la abogacía, perdería
seguramente el hilo de su argumentación.
Y si un futbolista se preguntara en medio
de un partido qué es el fútbol, es posible
que quedara paralizado por la pregunta y
perdiera el control del balón que tenía en
ese instante. Sin embargo, con los filósofos
ocurre algo distinto: ellos, como parle de su
trabajo, se preguntan qué es lo que hacen,
o sea, junto con hacer filosofía se preguntan
qué es ésta, y la pregunta en cuestión ocupa
un lugar destacado en sus preocupaciones y
ocupaciones como filósofos. Tan destacado
que da lugar a lo que antes hemos llamado
“metafilosofía” o Filosofía. Por lo demás, tan
fuerte es el énfasis que los filósofos ponen
en esta última cuestión, que, como afirma
Richard Rorty (1931-2007), han hecho que
la filosofía se vuelva “misteriosa y obtusa”,
algo “tan teórico y obsesionado consigo
mismo que casi ha dejado de hablar de los
problemas y necesidades del público”.9
De manera que no estamos solos cuando
nos preguntamos qué es filosofía. Estamos
acompañados, y bien acompañados incluso,
por los propios filósofos, de modo que nin­
guno de nosotros, que no somos filósofos,
tendría por qué sentirse incómodo y me­
nos ruborizarse por plantear una pregunta
como esa y reconocer que no tiene una
respuesta para ella.
Una manera de responder a la pregunta
que nos inquieta consistirá en reenviarla a
los filósofos, es decir, fijamos en cómo éstos
la han contestado. Sin embargo, ellos no se
ponen de acuerdo en la respuesta que ha
de darse a dicha pregunta y, por el contra­
rio, nos ofrecen múltiples y muy dispares
respuestas. Si se dirige la pregunta qué es
filosofía a algunos destacados filósofos,
comprobaremos que responden cosas muy
distintas, cosas que algunas veces ni siquiera
conseguimos comprender bien, pero que
9 Rorty, Richard: Cuidar la libertad, Trotta, Ma­
drid, 2005, p. 23.
14
 Cap. I. Filosofía Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
advertimos cuánto difieren entre sí. Así, por
ejemplo, para Aristóteles (384-322 a. C.) el
objeto de la filosofía es el ente; para Kant
(1724-1804), el objeto fenoménico; para
Comte (1798-1857), los hechos científicos;
paraWittgenstein (1889-1951), el lenguaje;
para Bergson (1859-1941), el dato inmediato
de la conciencia; para Dilthey (1833-1911),
la vida; para Husserl (1859-1938), la esen­
cia pura de la conciencia; para Heidegger
(1889-1976), lo que se muestra en nuestra
existencia tempórea; y para Isaiah Berlin
(1909-1997), las preguntas filosóficas. Como
decíamos, es casi seguro que ninguno de
nosotros entiende muy bien qué quiere
decirnos cada uno de esos destacados fi­
lósofos con su correspondiente respuesta
a la interrogante qué es filosofía, aunque
nos damos perfectamente cuenta de que
dicen cosas muy distintas entre sí y que,
por tanto, no están de acuerdo a la hora
de contestar la pregunta que inquiere por
el objeto de la filosofía.
El último de los autores previamente
mencionados -Berlin-, consciente de la
situación, declara que no hay una respues­
ta a la pregunta qué es filosofía que haya
sido aceptada universalmente, y que el
camino que debería intentar la filosofía
es el mismo que las ciencias ensayaron
con éxito para delimitar su objeto, a sa­
ber, determinar cuáles son las preguntas
para cuya respuesta se hace filosofía. Esto
quiere decir que si la filosofía tiene que
ver ante todo con preguntas, la primera
de ellas consistirá en cuáles son las pre­
guntas para cuya respuesta se constituyó
eso que llamamos filosofía. Convendría
retener este planteamiento, puesto que,
haciendo una conexión con la filosofía
del derecho, el objeto de ésta, acerca del
cual también disienten los filósofos del
derecho, podría ser aclarado justo en la
medida en que concordáramos cuáles son
las preguntas que relativas al derecho in­
tenta ella responder. Y si reparamos en
lo que Wittgenstein dice de la filosofía
-que su objeto es el lenguaje y que su meta
es la clarificación de éste, especialmente
tratándose de palabras importantes que
emplean las ciencias y la propia filosofía-,
15
la filosofía del derecho tendría por obje­
to el lenguaje que emplean los juristas
cuando hacen ciencia del derecho y su
propósito consistiría en la clarificación de
ciertas palabras relevantes de ese lenguaje,
por ejemplo, “derecho” y “justicia”. Por su
parte, y si bien él no nos dice qué entien­
de por filosofía, Sigmund Freud (1856-
1939), la considera, lo mismo que al arte
y a la religión, como un paliativo, como
algo de lo que nos podemos valer para
aminorar el sufrimiento y sobrevivir a las
desgracias que depara la vida, una suerte
de aparato ortopédico -una muleta, a fin
de cuentas- en el que podemos apoyarnos
para no desfallecer, de manera que, por su
lado, la filosofía del derecho constituiría
también una vía de escape, algo así como
los cigarrillos que nos ayudan a pasar los
días y el café que tomamos a diario para
darnos un poco de ánimo.10 11
Un camino posible de ser intentado a
propósito de la pregunta qué es filosofía
consiste en reunir las distintas respuestas
dadas por los filósofos, en profundizarlas,
en compararlas, y en ver si de esa manera
podríamos llegar a una especie de acuerdo
entre todos ellos. La verdad, sin embargo, es
que tal acuerdo no existe, y lo que tendría­
mos, al final, sería sólo un buen repertorio
de respuestas sobre el particular. Eso es lo
que se hace, sin ir más lejos, en el capítulo
inicial del libro Filosofía del Derecho, de Agus­
tín Squella.11 Y lo mismo ocurre tratándose
de las respuestas que los filósofos del de­
recho han dado acerca de qué es filosofía
del derecho, según puede apreciarse en
el capítulo segundo de esa misma obra.
De manera que sin perjuicio de la utilidad
de conocer y comparar las respuestas da­
das por los filósofos a la pregunta qué es
filosofía, el camino que vamos a seguir es
otro, y consiste en fijar un enunciado —un
extenso enunciado-, y en descomponerlo
y explicarlo luego en sus diferentes partes.
Y ese enunciado es el siguiente:
10 Para profundizar el punto de vista de Freud,
véase SQUELLA, AGUSTIN: Filosofía del derecho, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pp. 69 y ss.
11 Ibíd.
 Curso de Filosofía del Derecho
2.2. Un enunciado acerca de
qué es filosofía
Filosofía es una actividad humana, intelec­
tual, reflexiva y crítica, que realiza una clase
especial de personas, los filósofos, cuyo inicio
bajo ese nombre aconteció hace dos milenios y
medio en Grecia y cuyo origen se encuentra en
el asombro, vinculada también desde antiguo
a la idea de viaje, problemática en cuanto a
su objeto, métodos y criterios de validación de
sus proposiciones, sustentada en el lenguaje y
que, a la vez, contribuye a la clarificación de
éste, especialmente en el caso de palabras que
por alguna razón consideramos importantes,
que da lugar a reacciones tan intensas como
contrapuestas de parte de las personas que no
se dedican a ella, y que, por último, reconoce un
cierto parentesco con otras actividades humanas,
tales como el arle, y en particular la literatura,
aunque también con la ciencia, con la religión
y con las ideologías políticas.
Ese enunciado no constituye una defi­
nición de filosofía, sino un punto de par­
tida que nos servirá para avanzar en una
respuesta a la pregunta con que se inició
este apartado. Tampoco es que al cabo de
trabajar con este enunciado vayamos a te­
ner una definición de filosofía, aunque sí
habremos reunido una serie de elementos
o aspectos de ésta que nos permitirán tener
una mejor idea acerca de qué hablamos
cuando hablamos de filosofía.
Y para llevar a cabo esta tarea, reflexio­
naremos un tanto sobre cada una de las
partes del enunciado que acabamos de
compartir, identificando, de partida, cuáles
son las palabras claves en las que deberíamos
concentrar nuestra atención. Y, como es
obrío, dichas palabras son “actividad”, “hu­
mana”, “intelectual”, “reflexiva”, “crítica”,
“filósofos”, “inicio”, “origen”, “asombro”,
“viaje”, “problemática”, “lenguaje”, “inten­
sas”, “contrapuestas”, y “parentescos”. Por
cierto que el análisis de esas palabras nos
dará más trabajo en unos casos que en
otros, porque, por ejemplo, explicar en
qué sentido la filosofía es una “actividad”
resulta mucho más simple que hacerlo
en la relación que ella tiene con el “len­
guaje”.
EDITORIAL JURIDICA DF.CHIU 16
2.2.1. La filosofía es una actividad
humana
En primer término, la filosofía es una ac­
tividad, o sea, algo que es posible de ser
hecho, un determinado obrar, una tarea
que podemos emprender, pero se trata
de una actividad humana, lo cual quiere
decir que ella es hecha por hombres y
por mujeres y que sin aquéllos ni éstas no
habría filosofía. La filosofía es pues una
de las tantas cosas que hombres y muje­
res pueden hacer, y si se la hace -según
el parecer más habitual- es para saber,
para saber de cosas o asuntos que otras
actividades - la técnica, por ejemplo, o la
ciencia- no nos hacen saber, por ejemplo,
para saber del ser, del conocer y del actuar
correcto. Es por eso que tradicionalmente
la filosofía se divide en tres grandes áreas,
la que trata del ser, es decir, de lo que todas
las cosas tienen en común -la ontología; la
que procura saber acerca de cómo y con
cuáles límites es posible el conocimiento
de las cosas -la gnoseología o teoría del
conocimiento; y la que intenta saber qué
es el bien y qué debemos hacer para rea­
lizarlo -la ética. Una concepción de la
filosofía como esa, si bien tradicional y no
compartida por la totalidad de los filóso­
fos, podría ser aplicada a la filosofía del
derecho, y sostenerse, en consecuencia,
que esta última disciplina trata del ser del
derecho, del conocimiento del derecho,
y de las relaciones y diferencias que él
guarda con la moral.
Por lo demás, el hombre hace muchas
cosas, y todas las que produce forman par­
te de la cultura, en el sentido más amplio
en que podemos usar esta última palabra.
Cultura es todo lo que resulta de la acción
conformadora y finalista del hombre -sos­
tenía Jorge Millas (1917-1982)-, es decir,
todo lo que el hombre hace con miras a
que cumpla ciertas funciones y realice de­
terminados fines, todo lo que el hombre
es capaz de colocar entre el polvo y las es­
trellas -según la fórmula que se atribuye
a Radbruch (1878-1950)-, todo, desde las
comidas que preparamos hasta las carreteras
que construimos, desde las obras que se
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
exhiben en un museo hasta los cacharros
de greda que un alfarero cuece en su horno
de barro y pinta luego con esmero, desde
las ciudades que habitamos hasta los tem­
plos que levantamos en ellas para adorar a
los dioses, desde la bicicleta a Internet. En
ese sentido amplio de la palabra “cultura”,
la filosofía es cultura, como también lo es
la filosofía del derecho, mientras que el
derecho mismo, en tanto producido por el
hombre a través de lo que llamamos fuentes
formales, o fuentes de producción jurídica,
es también, en este sentido, un fenómeno
cultural.
2.2.2. La filosofía es una actividad
intelectual
Que la filosofía sea una actividad intelec­
tual significa que la llevamos adelante va­
liéndonos de la razón, del entendimiento
humano, a propósito de lo cual es del caso
mencionar lo que Jorge Millas decía de la
filosofía: consiste ella -afirmaba- en “poner
en tensión la inteligencia y pensar hacia
el límite de nuestras posibilidades”,12 al
modo de un cable de acero que estiramos
por sus dos extremos hasta que se pone
tirante y emite una leve vibración, según
tuvimos oportunidad de señalar en la In­
troducción de este Curso. Que la filoso­
fía constituya una operación intelectual
significa también que es propio de ella y
de que quienes la cultivan dar razones y,
a la vez, atender a ellas. Y, por último, su
carácter intelectual se muestra igualmente
en la disposición de la filosofía a some­
ter las proposiciones que son resultado
del trabajo de los filósofos a un control
racional que permita acreditarlas como
verdaderas, o a lo menos como plausibles.
En este sentido la filosofía tiene que ver
con el logos tanto como palabra cuanto
como razonamiento.
12 Véase MILLAS, JORCE: “Respuesta a la pregun­
ta ¿qué es la filosofía del derecho**, en Anuario de
Filosofía Jurídica y Social, N° 1, Edeval, Valparaíso,
1983.
17
2.2.3. La filosofía es una actividad
reflexiva
Reflexiva es también la filosofía, lo cual
quiere decir tres cosas. Primero, que ella
piensa morosamente, sin precipitarse, exa­
minando las cosas, o lo que sea respecto
de las cosas, sin precipitarse, siempre hacia
el límite de nuestra posibilidades, aunque
nunca consigamos situamos en el límite de
éstas, sin satisfacemos con lo que las cosas
muestran de sí a primera vista, o sea, con sus
apariencias. La filosofía no pasa delante de
las cosas, ni tampoco se vale de éstas para un
fin útil cualquiera, sino que se queda en las
cosas, no con las cosas, inspeccionándolas
con el mayor detenimiento.
Seguidamente, la filosofía es reflexiva
porque se constituye en razonamiento sobre
el razonamiento. Como escribe Robert Alexy
(1949), “la filosofía es reflexiva porque es
razonamiento acerca del razonamiento. La
filosofía es razonamiento acerca del razo­
namiento, porque su objeto, es decir, de
un lado, la práctica humana de concebir
el mundo, por uno mismo y por los demás,
y, de otro lado, la acción humana, está de­
terminado esencialmente por razones”,13
donde tener una concepción del mundo
por uno mismo y por los demás equivale a
tener una representación acerca de lo que
existe, y donde la acción presupone a su
vez una concepción acerca de lo que debe
hacerse. El mismo Alexy, continuando con
su planteamiento, nos dice que la reflexi-
vidad es un elemento necesario pero no
suficiente de la filosofía. Un profesor que
se disguste por el hecho de que sus alumnos
mastiquen chicle en clases puede llegar a
ser reflexivo si se pregunta a sí mismo cuáles
son las razones de su malestar, aunque ello
no basta para que se convierta en filósofo.
La reílexividad de la filosofía está asociada
con otras dos propiedades, a saber, debe
ser reflexión sobre preguntas generales o
fundamentales, y debe ser también de ín­
dole sistemática. Es así como Alexy, en la
línea tradicional que antes mostramos de la
13 ALEXY, Robert: El concepto y la naturaleza del
derecho, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 35 y 36.
UMTOiUAL JURIDICA DírCiilU
 Curso de Filosofía del Derecho
filosofía, concluye que ésta “es la reflexión
general y sistemática sobre lo que existe,
lo que debe hacerse o es bueno, y sobre
cómo es posible el conocimiento acerca
de ambas cosas”.14
Siempre a propósito de la segunda de
las cosas que quiere decir que la filosofía
sea reflexiva, ésta antogoniza con el sentido
común y, asimismo, con la complacencia
en lo obvio. La filosofía nos invita a aden­
trarnos en las cosas, a internarnos en ellas
de modo que se nos muestren en toda su
rica y desafiante complejidad, evitando la
celebración del lugar común como el único
y último hallazgo que podemos hacer acerca
de la realidad. Pero la filosofía no antago-
niza sólo con la complacencia en lo obvio,
sino, según Millas, con toda otra forma de
embotamiento intelectual, entre las cuales
el filósofo chileno contó también el espíritu
gregario o de partido, vale decir, la propen­
sión a formar parte de grupos o colectivos
que por profesar un credo cualquiera nos
liberan del esfuerzo de pensar por nosotros
mismos y de asumir la responsabilidad por
nuestras creencias y decisiones; la intole­
rancia mesiánica, que no es otra cosa que
el rechazo de las creencias y puntos de vista
ajenos en nombre de la verdad que posee­
mos y ante la cual los otros tendrían que
caer rendidos y agradecidos para siempre;
la pereza escéptica, esto es, la actitud del
que sin creer en nada digno de movilizar
su voluntad permanece inerte y con una
expresión de burla dibujada en sus labios
ante cualquier actividad que realicen los
demás para mejorar el mundo o mejorar­
se a sí mismos; y el conformismo, sea éste
ti adicionalista o revolucionario, porque la
creencia de que todo lo que tenemos que
hacer es seguir la corriente puede invadir
tanto a quienes no quieren cambiar nada
como a los que se muestran dispuestos a
cambiarlo todo y a cualquier precio.15
En cuanto a aquello de la pereza es­
céptica, bien vale la pena agregar que,
en un sentido positivo, el escepticismo
14 Ibíd., p. 36.
15 Véase MILLAS,JORGE: “Respuesta a la pregunta
¿qué es la filosofía del derecho”, ob. cit.
editorial JURIDICA de oüie
es una muestra de elegancia intelectual
que nos precave de incurrir en excesivos
entusiasmos acerca de las posibilidades de
nuestro entendimiento para establecer la
verdad de las cosas y, asimismo, para ha­
cer el bien y evitar el mal. En un sentido
negativo ahora, el escepticismo constitu­
ye una negación de tales posibilidades y,
por tanto, una incitación a la pereza y la
inercia. Ortega (1893-1955), aludiendo
al primero de ellos, escribió que “el vigor
intelectual de un hombre, como de una
ciencia, se mide por la dosis de escepti­
cismo que es capaz de digerir, de asimilar.
La teoría robusta se nutre de duda y no
es la confianza ingenua que no ha experi­
mentado vacilaciones; no es la confianza
inocente, sino más bien la seguridad en
medio de la tormenta, la confianza en la
desconfianza”.16 Por su parte, y no ya en
el terreno del conocimiento, sino en el de
la ética y la política, Bobbio (1909-2004)
distingue entre escepticismo de la razón
y escepticismo de la voluntad. El primero
consiste en creer que las cosas irán mal
o no todo lo bien que se querría, algo a
lo que tenemos perfecto derecho, mien­
tras que el segundo equivale a no hacer
nada y sentarnos a esperar a que ocurra la
tragedia, un comportamiento al cual no
tenemos derecho. De lo que se trata es de
combinar el pesimismo de la razón con un
optimismo de la voluntad, entendiendo
por este último la actitud que consiste en
hacer cada cual lo que esté a su alcance
para que las cosas vayan lo mejor posible.
Por su parte, el novelista norteamericano
F. Scott Fitzgerald (1896-1940) sostenía
que la prueba de una inteligencia superior
consiste en mantener en la cabeza dos
ideas opuestas a la vez, sin perder por ello
la capacidad de funcionar: “Uno debería,
por ejemplo, ser capaz de ver que las cosas
no tienen remedio y sin embargo estar de­
terminado a cambiarlas”. Por tanto, “habría
que mantener en equilibrio el sentido de
la futilidad del esfuerzo y el sentido de la
necesidad de luchar; la convicción de la
16 Véase Ortega y Gasset, José: “¿Qué es filoso­
fía?”, Revista de Occidente, Madrid, 1960.
18
 Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
inevitabilidad del fracaso y, sin embargo,
la determinación de triunfar”.17
Y en cuanto a la tercera de las maneras
en que la filosofía es reflexiva, habría que
decir que ella presupone el diálogo -según
tuvimos ocasión de explayamos en el primer
acápite de este capítulo-, hasta el punto que
cuando el diálogo se interrumpe acaece el
momento verdaderamente trágico de la filo­
sofía. En este sentido, puede decirse que la
filosofía, antes que directora del diálogo, es
compañera y anfitriona de éste. Si se trata de
abrir paso al pensamiento y a una sociedad
mejor, la filosofía, como propone Rorty,
presta un buen servicio “cuando contribuye
a que los vocabularios, ideas y lenguajes
obsoletos se retiren, y cuando sueña nuevos
vocabularios, imágenes y utopías cada vez
más atractivas e interesantes. Sin embargo,
la filosofía sólo logra esta tarea como com­
pañera del diálogo y no como amo o direc­
tor”.18 En otras palabras: la filosofía debe
colaborar a mantener viva la conversación,
y esto sin pretender dirigirla y ni siquiera
reclamar en ella un lugar destacado. De
esta manera, los filósofos serían personas
que se acercarían cada tanto a la hoguera
en torno a la cual hombres y mujeres urden
sueños de un mundo mejor para alimentarla
con nuevos leños, limitándose a pronunciar
unas pocas palabras dirigidas a quienes,
sentados junto a la hoguera, corren tanto
el riesgo de adormecerse como el peligro
de enemistarse unos con otros. Y para que
pueda continuar la conversación junto a la
hoguera, se requiere que los interlocuto­
res practiquen algo más que la tolerancia
pasiva, aquella que consiste en resignarse
a convivir en paz con creencias y modos
de vida que reprobamos y con los cuales
no nos interesa tener contacto alguno. Se
precisa una tolerancia activa, muchísimo
más exigente, que supone acercarnos a quie­
nes piensan o viven de maneras diferentes,
entrar en diálogo con ellos, darles razones
a favor de lo que pensamos y escuchar las
17 Véase FrrzGERALD, F. SCOTT: El derrumbe,
Zig-Zag, Santiago, 1969.
18 RORTY, RICHARD: Cuidar la libertad, ob. cit.,
p. 26.
19
que puedan darnos a su vez, mostrándonos
incluso dispuestos a modificar los puntos
de vista propios como resultado de ese en­
cuentro y diálogo.
En tal sentido, “la conversación de la
humanidad” de que nos habla Rorty, aquella
que continuará recorriendo su impredecible
camino mientras dura la especie, no tiene
por finalidad encajar todas las piezas del
puzzle, es decir, develar grandiosamente
una gran verdad con validez universal o
un sentido general que hasta ahora per­
manecerían ocultos en alguna parte, sino
concordar, a través de ingeniosas transac­
ciones, “un simple conjunto de pequeños
sentidos transitorios elaborados por indi­
viduos y comunidades” que nos permitan
“resolver los problemas a medida que éstos
vayan surgiendo”19
Por lo mismo, para hacer filosofía hay
que creer en que los resultados a que se llega
después de pensar e investigar de buena
fe son válidos, aunque no evidentes, sin
que por ello creamos que las conclusiones
distintas a que puedan llegar los demás son
producto de motivaciones alejadas de la
buena fe. Como escribe Jercmy Waldrom,
“si sostenemos en serio que las verdades
a las que hemos llegado son “autoeviden-
tes”, la única explicación posible de que
alguien haya llegado a resultados diversos
es que se trata de un bobo o de un bellaco.
En cualquiera de los dos casos, tendremos
razones para dar una forma inmutable a
nuestras conclusiones autoevidentes tan
pronto como sea posible, a fin de aislarlas
de la insensatez y la trapacería de una hi­
potética revisión o de una reformulación
erróneas”.20
2.2.4. La filosofía es crítica
La filosofía es también una actividad críti­
ca, en cuanto no trabaja con dogmas, esto
19 RORTY, RICHARD: “Grandiosidad, profundidad
y finitud", en Filosofía como política cultural, Paidós,
Barcelona, 2010.
20 WalDRON.JEREMY: Derecho y desacuerdos, Marcial
Pons, Madrid, 2005.
EDITORIAL JURIDICA Dt CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
es, con verdades firmemente establecidas
y seguras que sólo cabe identificar y ex­
plicar, mas no discutir y menos sustituir,
hasta el punto de que ella puede ser en­
tendida -según la conocida frase de Or­
tega- como la extraña aventura que a las
verdades acontece. “Verdades”, en plural,
y venturosas, es decir, inciertas, cambian­
tes, configurando un relato que tiene la
virtud de sorprendernos y que se hace a
medida que se hace la propia filosofía. De
este modo, antes que con “la verdad”, la
filosofía tiene que ver con “las verdades”,
las cuales protagonizan una aventura, más
aún, una extraña aventura, de la que es po­
sible registrar una historia. En este sentido,
la filosofía es escéptica, porque ella, lejos
de aceptar todo lo que se le dice, o lo que
todos dicen, cultiva una inclinación antes
a disputar que a consentir, una disposición
al examen, y por cierto al autoexamen que
de sí mismo y sus circunstancias debe llevar
a cabo cada individuo, y no a una simple
y cómoda aceptación del estado de cosas
o las ideas dominantes.
Como propone Mario Bunge (1917), “la
marca distintiva del escéptico es el escru­
tinio, en tanto que las del dogmático son
la aceptación ciega y un igualmente ciego
rechazo”. La aceptación ciega -entiénda­
se- de aquello en lo que el dogmático cree
sin ningún género de dudas, y el rechazo
ciego de todo lo que se opone a aquello
en lo que cree.
“Duda antes de dar tu conformidad”,
pide el filósofo, y para poder dudar lee,
porque, como dice un personaje de Roberto
Bolaño, “leyendo se aprende a dudar, y “si
alguna duda razonable persistiese, suspende
el juicio y aplaza la acción o no actúes de
modo alguno”, sintetiza Bunge, porque “el
dudar se ha vuelto propio de los asuntos
prácticos del mundo moderno”.21
Es más: filósofos como Nietzsche (1844-
1900), en su momento, y como Gianni Vat-
timo (1936), en la actualidad, sostienen
que no hay propiamente verdades, sino
interpretaciones.
21 Véase BUNGE, MARIO: Crisis y reconstrucción de
la filosofía, Gedisa, Barcelona, 2002.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Con todo, hay que tener en cuenta que
tanto el dogmatismo como el escepticismo
se presentan en grados, o sea, desde versio­
nes radicales a modalidades restringidas,
y que lo recomendable para la filosofía
es un escepticismo moderado que no
transforme a los filósofos, como sí haría
un escepticismo sistemático o radical, en
criaturas tímidas, pasivas y completamente
paralizadas a la hora de aventurar cual­
quier conjetura o de emprender cualquier
curso de acción.
La filosofía, como anticipó Aristóteles
ya en los inicios de esta actividad, es un
saber en marcha, un saber que se busca
a sí mismo, que se empeña en establecer
preguntas y, a la vez, en renovarlas a la luz
de las respuestas a que ellas nos conducen.
Filosofía quiere decir ir de camino, puesto
que sus preguntas son más esenciales que sus
respuestas, sin que pueda descartarse que
cada respuesta se convierte en una nueva
pregunta, transf ormando de esta manera a
los filósofos en una suerte de activos pere­
grinos, esos que según san Agustín buscan
como los que aun no han encontrado y
encuentran como los que saben que han
de continuar buscando.
La filosofía supone tanto una disposición
como una capacidad para problematizar,
una disposición y una capacidad para
identificar problemas y para advertirlos
allí donde pareciera no haberlos, lo cual
quiere decir -en palabras ahora de Sava-
ter- que hacemos filosofía “no para salir
de dudas, sino para entrar en ellas”, pues­
to que la filosofía, por su misma esencia
-como recordaba Heidegger- nunca hace
más fáciles las cosas, sino que las dificulta,
puesto que la agravación de la dificultad
constituye una de las condiciones funda­
mentales para el surgimiento de todo lo
grande. Filosofar es preguntar y preguntar
es vacilar.22
Todavía más: la filosofía no sólo debe
identificar problemas, sino salvarlos, es
decir, evitar que sean disueltos o cance­
22 Véase Rivera, Jorge Eduardo: “La filosofía
como pasión”, en Asombros y nostalgias, Puntángeles,
Valparaíso, pp. 282-290.
20
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
lados a partir de soluciones precipitadas
que no hayan sido sometidas a suficiente
análisis crítico. “Siempre me ha parecido
-escribió Daniel Innerarity (1959) en un
artículo de prensa— que la mayor justi­
ficación de la filosofía tenía que ver no
tanto con alguna prestación en el orden
de las soluciones como con su capacidad
de problematizar”, y aunque no parezca
una buena estrategia frente a los enemigos
de la filosofía proclamar que ella se con­
centra antes en los problemas que en las
soluciones, no queda más que reconocer,
abiertamente, que “la filosofía es un arte de
problematizar que sólo puede justificarse
por el beneficio teórico y emancipador de
su inevitable incomodidad”.
Recuérdese también a este respecto la
manera en que Sócrates hizo filosofía, según
fue explicada al inicio de este capítulo, así
como su sentencia acerca de que una vida
no sometida a examen es indigna de un
ser humano, y adviértase, en consecuen­
cia, que su papel es someter a discusión
eso que Karl Popper (1902-1994) llamó
“ideas dudosas y a menudo perniciosas del
sentido común aerifico”,23 antagonizando
con dicho sentido común. De lo que se
trata, según Bertrán d Russell, es de devenir
por medio de la filosofía “en un intelecto
libre, sin esperanzas ni miedos, sin las tra­
bas de las creencias consuetudinarias y los
prejuicios tradicionales, calmada, desapa­
sionadamente, con el único y exclusivo fin
de conocer, hasta donde le sea posible al
hombre, de modo impersonal, meramente
contemplativo”.24
Por último, la filosofía es crítica no sólo
en cuanto no trabaja con dogmas, sino en
cuanto, atenta siempre a la tradición, so­
bre todo a su propia tradición, procura no
repetir ésta ni adaptarse sumisamente a lo
que otros filósofos hayan podido decir antes
al momento de hacer filosofía.
23 Véase POPPER, Karl: “Mi concepción de la
filosofía*, en En busca de un mundo mejor, Paidós,
Barcelona, 1996.
24 Véase SCRUTON, ROGER: Filosofía para personas
inteligentes, ob. cit, p. 12.
21
2.2.5. La filosofía es algo hecho
por filósofos
La siguiente palabra destacada en nuestro
enunciado acerca de qué es filosofía parece
mencionar una obviedad, a saber, que se
trata de una actividad que lleva a cabo una
clase especial de personas -los filósofos-, o
sea, si nos atenemos a la etimología de esa
palabra, quienes no son sabios ni señores de
todas las verdades, sino fieles y perseverantes
amigos de la verdad y la sabiduría.
Sin embargo, no faltan quienes afirman
que hacen filosofía no únicamente los fi­
lósofos, sino todos los hombres y mujeres,
de manera que todos seríamos filósofos.
¿Cómo así? Karl Popper, por ejemplo, es de
parecer que todos los hombres y mujeres
son filósofos, aunque unos más que otros,
puesto que a todos concierne e interesa
nuestra posición en el universo, incluidas
las facultades que tenemos para conocer la
realidad y, además, para hacer el bien o el
mal.25 Además, si todos somos filósofos es
porque cada hombre y mujer puede asumir
una actitud crítica ante la vida y la muerte,
V si no todos son conscientes de tener pro­
blemas y respuestas filosóficas, nadie escapa
a ser portador de prejuicios filosóficos, he­
redados generalmente de la tradición o del
entorno cultural más inmediato, los cuales,
aunque se los asuma sin mayor examen,
tienen gran importancia para las decisiones
que adoptan los individuos y para los cursos
de acción que ellos emprenden. “Ninguna
persona pensante puede evitar por completo
la filosofía”, asegura Mario Bunge,26 quien
denuncia que la filosofía académica se ha
vuelto bastante caduca, aunque existe un
riesgo todavía más inquietante que ese: que
la filosofía devenga en psicología o, peor, en
parapsicología o, peor aún, en astrología, o
-en lo que sería ya el acabóse- en simples
textos de autoayuda.
Se opone Popper a una filosofía entendida
K o>’!A ui: UhROS
como una actividad puramente académica
25 Véase POPPER, Karl: Mi concepción de la filo­
sofía, ob. cit.
26 BUNGE, Mario: Crisis y reconstrucción de la filo­
sofía, ob. cit., p. 12.
IDITONAl JURIDICA Di? CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
y, en tal sentido, reservada a una elite inte­
lectual formada exclusivamente por quienes
se dedican a la filosofía de manera profe­
sional, o, cuando menos, aboga él porque
lo que llamamos “filosofía” no se reduzca
a lo que ciertos grupos de expertos hacen
entre las cuatro paredes de los departamen­
tos de filosofía u otras unidades de trabajo
especializado que es posible encontrar en
nuestras universidades. De esta manera,
la filosofía no dependería de los filósofos
profesionales en el mismo sentido en que
la pintura y la música lo hacen respecto de
los grandes pintores y compositores.
Richard Rorty va todavía más lejos que
Popper en su crítica a una filosofía aca­
démica, y señala que no se puede dar por
sentado que exista una actividad humana
normal y necesaria denominada filosofía.
Rorty no niega que dicha actividad exista,
pero recalca que no es ni normal ni nece­
saria. Menos todavía podría considerársela
ejerciendo un liderazgo de la cultura, puesto
que si bien ella persigue el conocimiento,
sólo logra la opinión.
Acusado por ideas como esas de querer
dar muerte a la filosofía, contra lo que está
Rorty es el exceso de profesionalización
de la filosofía, que es lo que ocurre, se­
gún él considera, cuando se la restringe
a una disciplina puramente académica, a
una actividad teórica, misteriosa, obtusa y
obsesionada consigo misma, que habría
dejado de hablar acerca de los problemas
y necesidades de las personas y de las so­
ciedades, volviéndose irrelevante para los
objetivos éticos de la gran conversación de
la humanidad.27
2.2.6. El inicio de la filosofía
No es lo mismo el inicio que el origen de
la filosofía, y ahora corresponde que nos
ocupemos de la primera de esas dos pa­
labras.
En efecto, el inicio de la filosofía remite
a un ámbito geográfico dado, en un tiempo
27 Véase RORTY, RICHARD: Cuidar la libertad,
ob. cit.
r. DI Tí) Kí AL | U R ID I.C.. A D L C II. I1.1.
y en un contexto cultural también determi­
nados, como fue Grecia en el siglo V a. C.,
donde ciudadanos libres (pero que tenían
esclavos a quienes excluían de participar
en la adopción de decisiones públicas, lo
mismo que a las mujeres y a los extranjeros)
se reunían periódicamente en asamblea
para decidir, en forma de democracia di­
recta, los asuntos públicos que concernían
a la ciudad, y en donde, por lo mismo, se
dio un valor especial al pensamiento y a la
capacidad de argumentar y de convencer
a partir de las propias ideas. Fue en ese
lugar, en ese momento, y en ese contexto,
que surgió un tipo de intelectuales, llama­
dos “filósofos”, quienes se dieron cuenta
de que el mundo era cognoscible y que
había varios modos de conocerlo —entre
otros, la filosofía-; que había también di­
ferencias importantes entre la naturaleza
y la sociedad, o sea, entre los fenómenos
naturales y los asuntos y comportamientos
humanos, unos regidos por leyes inmutables
y otros ordenados por normas de variados
y variables contenidos; y que desarrollar
una forma elocuente y persuasiva de hablar
y discutir resultaba indispensable para el
tipo de gobierno que tenían. Es probable
que de ese tiempo y lugar se hagan a me­
nudos elogios exagerados, aunque no cabe
duda que la Grecia antigua alcanzó un alto
grado de civilización y que algunas obras
de sus filósofos -Platón y Aristóteles, por
ejemplo- continúan siendo fuente de im­
portantes lecciones.
¿Cómo surgió entre los antiguos griegos
la actividad y aun la misma palabra “filosofía”
y, con ésta, el término “filósofo”? El autor
español Xavier Zubiri (1898-1983) puede
venir en nuestro auxilio para responder a
esta pregunta.28
“Sophos” fue llamado aquel que entre
los antiguos griegos tenía por cometido
probar las comidas que se servían en los
banquetes para comprobar que no esta­
ban envenenadas, y es quizás por eso que
hasta hoy se considera que la filosofía es
cosa de viejos.
28 Véase ZUBIRI, XAVIER: Cinco lecciones defilosofía,
Alianza, Madrid, 1994.
22
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
Pero “sophos”t\wo también entre los grie­
gos otra acepción, a saber, la del entendido
en algo, en cualquier cosa, y que era capaz
de enseñarlo a los demás. En este sentido,
“sophos ” era aquel que estaba en posesión
no de un saber superior, sino de un saber
cualquiera, y que, como acaba de señalar­
se, estaba en condiciones de transmitir ese
saber por medio de la enseñaza. Así, por
ejemplo, alguien podía ser “sophos”en za­
patería en la misma medida en que supiera
hacer zapatos y transmitir ese saber a los
aprendices del mismo oficio.
Andando el tiempo, “so/>Aos*fuc un tér­
mino que entre los griegos designó a aquel
que estaba en posesión no ya de cualquier
conocimiento, sino de un saber superior
o eminente, es decir, de un saber relativo
a cosas importantes -como la educación
o la política, por ejemplo- y que, por lo
mismo, se hallaba en posición de influir
tanto en sus semejantes como en el curso
de los acontecimientos públicos e, incluso,
en posición de asumir el gobierno de la
ciudad.
Habría sido Heráclito (540-470 a. C.)
quien primero rechazó para sí el apelativo
de “sophos*, en el último de los sentidos
antes expuestos, prefiriendo ser considera­
do un “philosopho ”, es decir, se opuso a ser
considerado un sabio, alguien en posesión
de la sabiduría, y quiso ser tenido por un
filósofo, alguien que es amigo de la sabi­
duría y que la busca. “Filósofo” y “filosofía”
fueron términos que se afianzaron luego
en el círculo de Sócrates y sus discípulos,
quienes declaraban saber que nada sabían,
en el sentido metodológico que cabe atribuir
a esta declaración, el cual fue explicado
antes en este libro.
“Filosofía”, en consecuencia, significa
gusto, amistad, e incluso amor por la sabi­
duría, mas no la posesión de ésta.
Con todo, si uno dice “gusto por la sabi­
duría” parece que estuviera diciendo poca
cosa, porque la palabra “gusto” no designa
un vínculo especialmente fuerte ni perdu­
rable con aquello que se gusta. “Me gusta”,
“no me gusta”, decimos a menudo, y con
tales expresiones no queremos significar
ni fuerte predilección ni un terminante
23
rechazo. Pero ha sido Octavio Paz (1914-
1998), a propósito de su libro El fuego de cada
día^ quien llevó a cabo una reivindicación
del “gusto”, una suerte de reparación de
una palabra desvalorizada por el uso que
hacemos cotidianamente de ella.
Cuenta el escritor mexicano que al selec­
cionar los poemas que componen ese libro
no fue guiado por la inspiración de ningún
propósito didáctico, filosófico o moral, sino
simplemente por “los poderes de la memoria
afectiva”, esto es, por el gusto.
Nadie sabe a ciencia cierta qué es el
gusto, dice Paz. Se trata de “un sabor y de
un saber inconsciente”, de una “facultad
estética”, de “una brújula misteriosa y de
una veleta voluble”, de “un conocer que
no pasa por la cabeza, semejante pero no
idéntico al instinto”.
El gusto -continúa Paz- es un recono­
cimiento. “Cuando encontramos en una
persona o en un objeto algo que nos gusta,
nuestros sentidos se iluminan: aquello que
vemos u oímos, por más novedoso que sea,
despierta en nuestra memoria un conjun­
to de sensaciones, cualidades e imágenes
que creíamos haber olvidado. El gusto es
uno de los agentes de la reminiscencia. Es
un puente: comunica a los sentidos con
la razón, al yo con el mundo exterior, al
presente con el pasado”.
Pues bien: si Octavio Paz tuviera razón,
si el gusto fuera un reconocimiento, “un
examen del que fui, un descubrimiento
del desconocido que he sido para mí, una
expedición en tierras abandonadas, un
reencuentro de mis trabajos y mis días”,
entonces no estaríamos diciendo poca cosa
de la filosofía cada vez que, siguiendo la
fórmula clásica, la volvemos a considerar
de ese modo: gusto por la sabiduría.
Todo lo cual recuerda lo que David Hume
(1711-1776) escribió acerca del gusto varios
siglos antes que Octavio Paz. Hume sostuvo
que algunos hombres están sujetos a “la deli­
cadeza de la pasión” y otros a la “delicadeza
del gusto”. Los primeros, susceptibles a la
pasión, son extremadamente sensibles a todos
29 Paz, Octavio: El fuego de aula día, Seix Banal,
1989.
EDÍTQÍUAL JURIDICA DE CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
los accidentes de la vida, experimentando
una marcada alegría ante los sucesos felices,
lo mismo que una profunda tristeza cuando
se topan con la adversidad y la desgracia,
y “no hace falta decir que los hombres de
pasiones tan susceptibles tienden a dejarse
llevar más allá de lo que dictan los límites
de la prudencia, y dan en la conducta de la
vida pasos en falso de los que a menudo no
pueden echarse luego atrás”. En cuanto a los
segundos, susceptibles al gusto, se parecen a
los primeros en cuanto a la intensidad de lo
que sienten, aunque en su caso ante lo bello
y deforme, no ante la simple buena fortuna
o la adversidad, de manera que “cuando
presentamos un poema o un cuadro a un
hombre que posee este tipo de sensibilidad,
la delicadeza de sus sentimientos hace que
éstos se conmuevan por entero”, a la vez que
si “una conversación educada y juiciosa les
proporciona el máximo entretenimiento,
la grosería o la impertinencia son para él
el máximo castigo”.
A lo que el notable filósofo inglés nos
invita, en fin, es a desear y cultivar la deli­
cadeza del gusto en la misma medida que
lamentemos y procuremos corregir la de­
licadeza de la pasión, porque -escribe- si
“los accidentes buenos o malos de la vida
apenas si están bajo nuestro control, está
de nuestra mano decidir qué libro quere­
mos leer, de qué diversiones participaremos
y qué compañías deseamos conservar. La
delicadeza del gusto es preferible, puesto
que “nada mejora tanto el temperamento
como el estudio de las bellezas de la poe­
sía, de la elocuencia, de la música o de la
pintura. Dan éstas una cierta elegancia al
sentimiento, elegancia a la que es ajeno el
resto de la humanidad. Las emociones que
suscitan son delicadas y tiernas. Apartan a
la mente del trajín de los negocios y del
interés propio, fomentan la reflexión, pro­
curan la tranquilidad del ánimo, y producen
una agradable melancolía que, de todas las
disposiciones de la mente, es la que mejor
se aviene con el amor y la amistad”.30
30 Hume, David: “Sobre la delicadeza de gusto y
de pasión”, en Del amor y el matrimonio y otros ensayos
morales, Alianza, Madrid, 2006, pp. 146-151.
AlA
—4^ ÍDITONAI JURIDICA DECHÍU
Antes de concluir este acápite quisié­
ramos llamar la atención acerca de que
examinar el origen de la palabra “filosofía”,
remontándonos hasta los antiguos griegos,
constituye un ejercicio útil para conseguir
hacerse una idea acerca de esta actividad.
Al momento de preguntarse Heidegger en
pleno siglo XX “qué es filosofía”,31 este au­
tor nos llama la atención acerca de que “la
filosofía es griega en su esencia” y que es
a esa “esencia originariamente griega de
la filosofía” a la que debemos atenemos
cuando tratamos de expresar algo a pro­
pósito de la pregunta qué es filosofía. Para
responder a esa pregunta, Heidegger nos
invita a “oír” la palabra filosofía tal y como
la pronunciaron los griegos, y lo hace con
las siguientes palabras: “El nombre de la
filosofía, si verdaderamente oímos la pala­
bra y meditamos lo oído, nos llama hacia
la historia de la procedencia griega de la
filosofía”. Con todo, no se trata de establecer
una mera significación verbal de “filoso­
fía”, vinculando esta palabra a la que en
su momento utilizaron los griegos, sino de
establecer cuál fue la preocupación central
que colocaron bajo esa palabra, o, mejor
aún, qué fue lo que los llevó a filosofar. Y la
respuesta de Heidegger es que lo que llevó
a los griegos a filosofar fue el asombro, el
asombro ante el hecho de que hay el ser
y no la nada, y de que, en consecuencia,
la pregunta filosófica por excelencia es la
pregunta por el ser, hasta el punto de que
el abandono de esta pregunta produce el
extravío e incluso la ruina de la filosofía.
Con todo, hay autores, como se mostrará
más adelante, que en el curso de la historia de
la filosofía han tenido ideas distintas acerca
de ésta, o sea, no vinculadas necesariamente
a la helenidad y que tampoco apuntan al
ser como objeto de la filosofía.
2.2.7. El origen de la filosofía
Si la filosofía tiene el inicio que hemos se­
ñalado antes, su origen se encuentra en el
31 Véase HEIDEGGER, MARTIN: ¿Qué es filosofía?,
Herder, Barcelona, 2004.
24
 Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
asombro. Platón afirmaba que el asombro es
máximemente propio del filósofo, mientras
que Aristóteles, en la misma línea, sostenía
que es por el asombro que los hombres
empezaron antaño a filosofar y continúan
haciéndolo.
De este modo, el asombro está en el ori­
gen de la filosofía, entendiendo por “asom­
bro” no la simple curiosidad, sino auténtico
estupor y admiración. ¿Ante qué? Ante el
hecho de que hay el ser y no la nada. El
asombro se produce al damos cuenta de que
las cosas y fenómenos están ahí, en derredor
nuestro, afectándonos con su presencia e
interpelándonos a conocerlas.
El asombro es un estado de ánimo, una
pasión incluso, algo que por provenir de
una zona más honda que la que produce
la sola curiosidad, se relaciona de algún
modo con el vértigo. Se trata entonces de
un estado de ánimo en el que no sabemos
a qué atenernos, puesto que todo se nos
hace extraño y caemos en lo que Jorge
Eduardo Rivera (1927) llama la “absoluta
extrañeza”.32
Como pasión que es, el asombro es esa
“agitación afectiva” de que habla Heidegger,
en virtud de la cual retrocedemos ante la
realidad de las cosas, casi como si contuvié­
ramos la respiración ante el hallazgo de lo
que hay. Como apunta Lezsek Kolakowski
(1927-2009), es la sensación de extrañeza
ante el mundo que nos embarga de asom­
bro, es la experiencia del mundo como
una cosa extraña, no natural, como algo a
lo que no nos adaptamos.
Si quisiéramos trazar una diferencia en­
tre asombro y curiosidad, podríamos decir
que la segunda nos hace asomarnos a las
cosas, mientras que el primero es causa de
que nos quedemos en las cosas, aunque no
con éstas.
Pero el asombro -como muestra también
Heidegger- no está sólo en el origen de la
filosofía, al modo como el lavado de manos
del cirujano precede a la operación que
éste debe practicar, sino que es también
el estado de ánimo que sostiene y acompa­
32 Rivera, JORGE Eduardo: Asombros y nostalgias,
ob. cit.
25
ña a la filosofía. Entonces, por el asombro
se empieza a filosofar y por el asombro se
continúa filosofando. Se trata de la chispa
que tanto enciende la actividad filosófica
como el combustible que la mantiene en
movimiento.
Asombro como admiración, entonces,
no como temor, puesto que si la admiración
conduce al afecto, a algo que nos mueve
en dirección a lo que admiramos, el temor
concluye con el rechazo, en algo que nos
paraliza e impulsa a eliminar aquello que
nos atemoriza, lo cual significa que si la
admiración es el principio del filosofar, el
temor es su impedimento.
Sobre el particular, sin embargo, Ko­
lakowski llama la atención acerca de que
la afirmación de que el origen de la filo­
sofía está en el asombro podría hallarse
en contradicción con la observación de
Marco Aurelio, que dice que la filosofía
nos enseña a no asombrarnos ya por nada.
Sin embargo, ambas afirmaciones, aparen­
temente divergentes, pueden entenderse
de la siguiente manera: mientras la primera
de ellas se refiere a la génesis del filosofar,
la segunda, por el contrario, alude a su
meta. Entonces, podría decirse que somos
filósofos porque nos asombramos y que, a
la vez, lo somos para que ya nada nos siga
asombrando.
¿Será posible llegar a un momento en el
que nada nos asombre y en el que podamos
por tanto dar por concluida la filosofía? En
otras palabras, si filosofar consiste en hacer
un cierto tipo de preguntas -aquellas que
según Isaiah Berlín (1909-1997) tienen el
efecto de sumirnos en una honda perple­
jidad, porque reputándolas importantes y
hasta cruciales para nuestra vida no sabemos
cómo ni adonde buscar las correspondientes
respuestas-, ¿llegará el instante en el que
LA tOiVí.X?riA Di. Ubtv^Ü Vh» OH.l‘lO - li Y N' !
pueda decirse que las preguntas filosóficas
se encuentran agotadas? ¿Se cumplirá el
vaticinio de Marco Aurelio en cuanto a que
si el origen de la filosofía se encuentra en el
asombro, la marcha de ésta conducirá al fin
del asombro? La respuesta de Berlin a estas
interrogantes es que siempre habrá preguntas
filosóficas, al menos del tipo de aquellas que,
por ejemplo, inquieren acerca del sentido
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
de la vida humana sobre la tierra y sobre si
los hombres debemos o no comportamos
unos con otros como hermanos.
2.2.8. La filosofía y la idea de viaje
La filosofía ha estado vinculada desde anti­
guo a la idea de viaje, y la actividad de los
filósofos a la de los viajeros. Como recuerdan
casi todos los textos de historia de la filo­
sofía, el rey Creso llamaba a Solón “viajero
filosofante”, y le habría dicho algo como
esto: “Han llegado hasta nosotros muchas
noticias tuyas, tanto de tu sabiduría como
de tus viajes, y de que, movido por el gusto
del saber, has recorrido muchos países por
examinarlos”.
En una línea semejante, Aristóteles se
refería a la filosofía como un conocimiento
que se busca, en tanto que San Agustín,
según mencionamos antes en este capítu­
lo, llamaba a los filósofos a buscar como
buscan los que aún no han encontrado y a
encontrar como encuentran los que saben
que han de continuar buscando. En nues­
tro tiempo, Zubiri se refiere a la filosofía
como un saber en marcha, mientras que
José Ferrater Mora, al analizar la palabra
“filosofía”, llamó la atención acerca de que
ésta se va formando a sí misma en el curso
de su propia historia.
Lo anterior quiere decir que filosofar es
buscar, ponerse en marcha, salir movién­
donos gracias al asombro que nos produce
el hecho de vernos de pronto instalados
en el mundo y rodeados de cosas que no
comprendemos.
Viajeros, no turistas, eso serían los filóso­
fos, una distinción que Paúl Bowles (1910-
1999) profundiza en su novela El cielo protestar. la botella y sólo por casualidad lograría la
El personaje principal de ese relato dice en
un momento que él no es un turista, sino un
viajero, y que la diferencia puede explicarse
en parte por el tiempo. “Mientras el turista
f [.ri'rcjx r<
se apresura por lo general a regresar a su
casa al cabo de algunos meses o semanas
-escribe Bowles-, el viajero, que no per­
tenece más a un lugar que al siguiente, se
desplaza con lentitud durante años de un
punto a otro de la tierra”.
¿X EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
En otras palabras: el turista va y regresa,
y cuando va, piensa ya en el regreso. En
cambio, el viajero se interna cada vez más,
no vuelve sobre sus pasos, piensa únicamente
en el punto siguiente de su travesía, y -tal
como acontece con la pareja de protago­
nistas de El cielo protector- deja en el viaje
mucho más que el tiempo que emplea en
hacerlo.
Turista es el que no sólo viaja con pasa­
je de regreso, sino aquel que de tanto en
tanto confirma y hasta acaricia el billete de
regreso. Videro, en cambio, es el que sale
sin pasaje de regreso y el que utiliza todos
sus medios antes en continuar el viaje que
en arreglar el retomo a casa.
El filósofo viaja, no merodea, aunque
a veces puede sentarse un momento en la
plaza de la ciudad para poner en orden
sus ideas o fondear por algunas horas su
embarcación en un puerto que le permi­
ta reabastecerse para continuar luego su
marcha inacabable. Pero el filósofo no se
duerme en la plaza ni toma por destino
final el puerto en que se reabastece.
Por último, quizás si el viaje del filósofo
se parezca al desplazamiento de un hombre
dentro de un laberinto. Tomando para ello
las tres imágenes de que se vale Bobbio a
este respecto, filosofar, y en general la tarea
del conocimiento del hombre sobre la tie­
rra y aun el mismo drama de la existencia
humana, no se pueden comparar con una
mosca en una botella ni con un pez en la
red. Para la mosca atrapada en una botella, la
salida existe, aunque no es capaz de advertir
dónde está ni de coordinar los movimientos
que le permitirían dar con ella y salir de
la botella, de manera que se estrella una
y otra vez contra las paredes de vidrio de
tan ansiada liberación. En cuanto al pez en
la red no existe la salida, de manera que
sus desesperados movimientos son sólo el
preludio de su muerte, la que se producirá
una vez que el pescador abra la red y el
pez pueda tener la engañosa sensación de
que se la abre para liberarlo. En cambio, el
hombre en el laberinto cuenta con que la
salida existe, aunque sabe que la ruta hacia
ella no se encuentra señalada y con que
26
 Cap. I. Filosofía. Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
tampoco hay alguien fuera del laberinto,
o sobre éste, que le pueda indicar la salida.
Pero un hombre en esa situación es capaz
de hacer elecciones razonadas respecto de
las vías de salida que se le ofrecen, marcar
las que no resulten adecuadas, desandar
los trechos que se muestran equivocados,
omitiéndolos en el futuro, y dar, acaso, con
la salida, aunque para encontrarse frente
a un nuevo laberinto.
2.2.9. La filosofía es problemática
El carácter problemático de la filosofía queda
bien de manifiesto en la siguiente reflexión
de Ortega: filosofar es embarcarse para lo
desconocido.
Esa frase tiene en verdad dos partes: en la
primera de ellas, el filósofo español compara
una vez más la filosofía con la idea de viaje,
mientras que en la segunda resalta lo que
interesa a nosotros en este momento.
Que filosofar equivalga a embarcarse
para lo desconocido -una acción de suyo
angustiosa- remite al carácter problemático
de la filosofía y, más precisamente, a la triple
problematicidad que ella acusa.
La filosofía es problemática, en primer
término, en cuanto no tiene suficiente se­
guridad acerca de su objeto, es decir, en
la indicación de los temas o asuntos de los
cuales ella debe ocuparse, o -lo que es lo
mismo- en la identificación de las preguntas
para cuya respuesta ella fue constituida. En
segundo lugar, la filosofía es problemática
en cuanto los filósofos no se ponen sufi­
cientemente de acuerdo en cuál o cuáles
serían los métodos apropiados para delimitar
dicho objeto y, asimismo, para validar las
proposiciones que hacen los filósofos o,
siquiera, para someterlas a algún control
que permita determinar cuáles de ellas son
más plausibles que otras. Y, por último, el
carácter problemático de la filosofía se
muestra también en la dificultad que exis­
te para compatibilizar, desde el punto de
vista de sus contenidos, las proposiciones
de los filósofos.
En suma, la filosofía no sabe, o no tiene
suficiente seguridad, acerca de cuál es su
27
objeto, cuál su método, y cuáles las respues­
tas filosóficas que deben ser preferidas a las
demás. La filosofía vive y avanza en medio
de esa triple incertidumbre: la de no saber
con certeza hacia dónde mirar, cómo mirar
y con cuáles imágenes quedarse luego de
haber mirado.
¿Acontecerá lo propio, o algo pareci­
do, tratándose de la filosofía del derecho?
¿Padecerá ésta también la misma triple
problematicidad de la filosofía general?
¿Se podrá liberar la filosofía del derecho
de esa triple problematicidad gracias a que
se trata de una filosofía regional, esto es,
que versa sobre un determinado fenóme­
no -el derecho- o reproducirá a escala la
problematicidad que la filosofía general
muestra en los tres sentidos antes indicados?
Ya tendremos oportunidad de ocuparnos
de esta pregunta más adelante.
2.2.10. La filosofía está relacionada
con el lenguaje
La primera y más obvia relación de la filosofía
con el lenguaje es que ella se sustenta en
éste. Esto quiere decir que sabemos de la
filosofía porque los filósofos hablan (Sócrates,
por ejemplo), o porque hablan y también
escriben (Platón, por ejemplo).
Una segunda relación se produce en
cuanto el lenguaje, como otros fenómenos
humanos, es estudiado por la filosofía. Así,
entonces, tal como hay una filosofía del arte,
de la religión, de la política o del derecho,
también existe una filosofía del lenguaje.
Una tercera relación existe en la medida
que determinadas corrientes filosóficas han
sostenido que el lenguaje es el objeto de la
filosofía y que la finalidad de ésta es clarifi­
car el lenguaje. Clarificar el lenguaje, ante
todo, de la propia filosofía, es decir, aquel
que han empleado los filósofos a lo largo
de la historia de la actividad que realizan,
como también el lenguaje de la ciencia, o
sea, el que utilizan los científicos, quienes
muchas veces no se detienen a aclarar su­
ficientemente palabras importantes que
emplean de manera habitual, e, incluso, el
que usan las personas comunes y corrien­
EDITORIAL JURIDICA DECHILI:
 Curso de Filosofía del Derecho
tes, quienes también se valen de palabras
reputadas importantes sin aclarar, por lo
común, el significado que les otorgan. De
este modo, los filósofos, a lo largo de toda
la historia de la filosofía, han hablado de
“ser”, “ente”, “bien”, y el papel de la filosofía
consistiría en aclarar qué quisieron decir
con tales palabras. Por su parte, los cientí­
ficos hablan de “tiempo” o “movimiento”,
y en tanto no aclaran qué quieren decir
con tales términos, la filosofía clarificaría
los usos que se dan a palabras como esas.
Y las personas comunes hablan de “Dios”,
“alma”, “espíritu”, sin aclarar a qué se re­
fiere, de manera que la filosofía, también
respecto de palabras como esas, llevaría a
cabo una labor de clarificación. De acuerdo
a esta idea de la filosofía, por ejemplo, los
juristas emplean también, recurrentemente,
determinadas palabras que consideran im­
portantes, tales como “norma”, “derecho”,
“derechos fundamentales”, “culpa”, ‘justicia”,
y el consiguiente papel de la filosofía del
derecho consistiría en aclarar qué quieren
decir los juristas cuando utilizan palabras
como esas.
En la primera de las tres relaciones pre­
cedentemente explicadas, podemos hablar
de la filosofía como lenguaje; en la segunda,
de filosofía del lenguaje; y en la tercera de
filosofía lingüística. El filósofo del lenguaje
hace del lenguaje un objeto de estudio, en
tanto que el filósofo lingüístico reconoce
que hay múltiples problemas filosóficos que
son presentados como tales y que para el
tratamiento y esclarecimiento de estos vale
la pena valerse del análisis lingüístico, es
decir, de un examen de las palabras y de
las proposiciones en que tales palabras se
encuentran. La filosofía del lenguaje es, por
tanto, una filosofía regional posible, entre
otras, mientras que la filosofía lingüística
es un método para tratar cualquier asunto
filosófico o que se presente como tal. Por lo
demás, admitir que la filosofía es un tipo de
lenguaje (primera relación) y que, entre otros
fenómenos humanos, puede ella reflexionar
sobre el lenguaje (segunda relación), no
conduce necesariamente a la aceptación del
postulado que hace del lenguaje el objeto
de la filosofía (tercera relación).
EDITORIAL JURIDICA .OECIIIU
Respecto de la filosofía lingüística, cabe
mencionar que en los años 30 del siglo pa­
sado se acuñó la expresión “positivismo
lógico” para denominar los puntos de vista
del Círculo de Viena, que fue un centro de
reunión y de debate que congregó a un
grupo de filósofos, físicos, matemáticos,
artistas, quienes advirtieron que tenían un
interés común por un determinado tipo
de problemas ante los cuales reconocían
una actitud compartida, motivo por el cual
redactaron en 1929 una especie de mani­
fiesto titulado “El punto de vista científico
del Círculo de Viena”, en el que sostuvie­
ron que a la filosofía no le incumbe dar
solución a los así llamados problemas fi­
losóficos (por ejemplo, el problema del
ser, el problema del conocer, el problema
del actual correcto, que han dado lugar a
los capítulos tradicionales de la filosofía, a
saber, ontología, teoría del conocimiento y
ética) ni decidir tampoco sobre la verdad
o la falsedad de las proposiciones que los
filósofos han hecho a lo largo de la his­
toria. Menos que eso -consideraron- lo
que corresponde a la filosofía es clarificar
el significado de dichos problemas y, más
precisamente, hacerlo con las palabras que
han empleado los filósofos al momento
de plantear y desarrollar tales cuestiones.
Es por eso que Moritz Schlick, la figura
en tomo a la cual se formó el Círculo de
Viena, decía que él definía la ciencia como
búsqueda de la v erdad y a la filosofía como
búsqueda del significado.33
Para el positivismo lógico, en consecuen­
cia, la filosofía no es un sistema de conoci­
mientos, sino una actividad encaminada a
esclarecer el lenguaje de la ciencia, y aun el
de la propia filosofía, para librarlo de confu­
siones y equívocos, y, de paso, mostrar que
buena parte de los así llamados “problemas
filosóficos” no pasan de ser el resultado de
esas mismas confusiones y equívocos. En
consecuencia, la filosofía no es una forma
de pensar el mundo, sino una manera de
aclarar nuestro pensar el mundo y, sobre
33 Véase STADLER, FRIEDRICH: El Círculo de Viena.
Empirismo lógico, deuda, cultura y política, Fondo de
Cultura Económica, México D. F., 2011.
28
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
lodo, nuestro decir sobre el mundo. La
filosofía aparece así como un lenguaje de
segundo orden, en cuanto no habla sobre
el mundo, sino sobre el hablar acerca del
mundo. El hablar acerca del mundo corre
por cuenta de las diferentes ciencias, sin
perjuicio de que la propia filosofía, antes
del positivismo lógico, hablara también so­
bre el mundo, configurándose, por tanto,
un lenguaje de la ciencia y un lenguaje de
la filosofía. A ese lenguaje debería mirar
entonces la filosofía -según el positivismo
lógico- para aclarar su significado. La filo­
sofía será un hablar sobre el hablar.
Ludwig Wittgenstein (1889-1951), tam­
bién austríaco, pero que no formó parte
del Círculo de Viena, aunque ejerció una
fuerte influencia sobre sus integrantes, re­
orientó la filosofía en la misma dirección
que lo hizo el Círculo, interesándose no
por los tradicionales problemas de la filo­
sofía, que a él parecieron seudo problemas,
sino por las dificultades producidas por el
lenguaje utilizado por los filósofos al tratar
de esos problemas. Como apunta a este res­
pecto Carla Cordua (1925), la posición de
Wittgenstein consistió en que lo que “equi­
vocadamente llamamos problemas filosóficos,
son, en verdad, confusiones o enredos men­
tales que se inician debido a nuestra falta
de claridad sobre la manera en que usamos
el lenguaje”?4 De este modo, el método
de la filosofía debe ser la clarificación y
su resultado la claridad. La clarificación
de su propio lenguaje, del lenguaje de la
ciencia, y del habla común de las personas
en cuanto éstas emplean también palabras
importantes, para, disolviendo de esa mane­
ra los problemas aparentes de la filosofía,
alcanzar la paz del pensamiento, o sea, la
pacificación de la inteligencia gracias a la
claridad. Lo que puede ser dicho -repetía
Wittgenstein- puede ser dicho claramente,
y de lo que no se puede hablar hay que
callar.
El 16 de noviembre de 1911, Wittgens­
tein hizo una exposición en una sociedad
llamada Club de Ciencia Moral, en Cam- *
54 Véase CORDUA, CARLA: Witlgenstein, reorientación
déla filosofía, Dolmen, Santiago, 1997.
29
bridge, donde era regla que cada exposi­
tor no utilizara más de 7 minutos. Expuso
allí el filósofo austríaco sobre qué es filo­
sofía, y al hacerlo rebajó en 3 minutos el
tiempo máximo, empleando únicamente
cuatro minutos. El acta de dicha reunión
sólo registra que la filosofía se ocuparía de
las proposiciones que son asumidas como
ciertas sin ninguna prueba por parte de las
diversas ciencias.
Algunas décadas más tarde, Henrik von
Wright (1916-2003) señaló que quizás la
filosofía no sea otra cosa que “una guía
para perplejos”. Tal vez los así considerados
“problemas filosóficos” (repetimos: del ser,
del conocer, y del bien o actuar correcto)
no sean más que perplejidades y la filosofía
una actividad terapéutica por medio de la
cual algún día podría conseguirse hacer
desaparecer tales problemas, en la medida
en que se logre hablar de ellos con suficiente
sentido y claridad. Hablar filosóficamente
es, cuando menos, hablar con sentido y
con claridad.
Ahora bien, y sin necesidad de adscribir a
la idea que de la filosofía tuvo el positivismo
lógico, no puede negarse que Ortega tuvo
razón al decir que filosofar es sumergirse en
el pequeño abismo que es cada palabra, una
idea tras la cual hay tanto una afirmación
como un convite. La afirmación consiste en
decir que tras cada palabra hay un abismo,
un cierto fondo de significados que debemos
explorar, mientras que la invitación consiste
en instigarnos a inspeccionar ese fondo.
Bryan Maggee (1930) preguntó alguna
vez a Isaiah Berlin en una entrevista para
la televisión británica si no hay algo trivial,
y acaso empobrecido, en la idea de que
el objeto de la filosofía sea el lenguaje y
que, en consecuencia, los debates filosó­
ficos se reduzcan a discusiones acerca de
palabras.
Berlin respondió a esa observación re­
conociendo que algunos filósofos contem­
poráneos se han peijudicado por lo que
respecta al público lector de sus obras al
insistir en que la principal preocupación
que los mueve es el lenguaje, aunque, a la
vez, aclaró que si los filósofos están pre­
ocupados por el lenguaje es porque creen
EDITORIAL JURIDICA Dí CIHU
 Curso de Filosof ía del Derecho
que pensamos con palabras, de donde se
sigue la constatación nada trivial de que el
examen de las palabras es, a fin de cuentas,
el examen del propio pensamiento.35
En todo campo hay ciertos términos fun­
damentales-continuó argumentando Berlín
en esa entrevista- que los especialistas y la
gente en general utilizan constantemente.
Los físicos hablan de “luz”, “masa", ‘‘ener­
gía”, “movimiento”, “medida”, “tiempo”. Los
artistas hablan de “creación”, de “belleza”.
Las personas religiosas de “Dios”, “alma”,
“vida eterna”. Los políticos emplean sin
cesar términos como “libertad”, “igualdad”,
“pluralismo”, “justicia social”. Abogados y
juristas, por su parte, hablan de “culpa”,
“inocencia”, “justicia”, “derecho”, “derechos”.
Pues bien, todas esas personas dedican a
veces poco o ningún tiempo a aclarar en
cuál o cuáles sentidos emplean cada una
de tales palabras, de manera que la filoso­
fía prestaría un buen servicio haciéndose
cargo de ellas. La filosofía general, o bien
las filosofías regionales que se constituyen
sobre aquellos campos, tales como la filo­
sofía de la ciencia, del arte, de la religión,
de la política y del derecho.
2.2.11. La filosofía da lugar a reacciones
intensas y contrapuestas de parte
de quienes no son filósofos
Que la filosofía dé lugar a reacciones tan
intensas como contrapuestas de parte de
quienes no son filósofos es otra de sus pe­
culiaridades, y es por eso que incluimos
estas nuevas dos palabras en el enunciado
con el cual venimos trabajando.
Un episodio ocurrido en el siglo VI a. C.
a un sabio griego, Tales de Mileto, quien el
año 585 antes de Cristo predijo un eclipse
solar, ilustra bien lo que acabamos de de­
cir, en especial la actitud de rechazo o de
desdén que a menudo produce la filosofía.
Tales solía recorrer su jardín en horas de la
35
Véase Berlín, ISAIAH: “Una introducción a la
filosofía”, en Macee, Bryan: Los hombres detrás de las
ideas. Algunos creadores de la filosofía contemporánea,
Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1986.
EDITORIAL JURIDICA DI CH11F
noche, con la vista puesta en el firmamento,
tratando de observar la posición de los astros
y el curso de sus movimientos. Pues bien,
una noche, mientras caminaba con los ojos
puestos en el cielo, no advirtió que tenía
frente a sí un pozo y cayó dentro de éste,
provocando las risas de su criada, quien se
solazó a la mañana siguiente contando el
episodio a sus vecinas, burlándose de su
amo. Sin embargo, un par de siglos más
tarde, Aristóteles, conocedor de ese episodio,
llevó a cabo una suerte de reivindicación de
Tales y, en general, de los hombres de pen­
samiento, al recordar que Tales, a quien se
le había reprochado que por su dedicación
a la tarea del conocimiento, es decir, a la
teoría, vivía pobremente, en un momento
de su vida, gracias a sus conocimientos de
astronomía, previo para cierto año unas
condiciones climáticas propicias para una
abundante cosecha de aceitunas, destinan­
do entonces su poco dinero a arrendar
a muy bajo precio la mayor cantidad de
prensas de olivos que había en la ciudad
de Mileto, subarrendándolas luego, a muy
buen precio, cuando se produjo en efecto
la gran cosecha de aceitunas que él había
previsto.
Quizás si uno de los embates más fuertes
contra la filosofía es el que encontramos
en el ya mencionado diálogo de Platón,
“Gorgias”, cuando el joven Calicles dice a
Sócrates que la filosofía, cultivada con mo­
deración y a una edad juvenil, es algo que
vale la pena, pero que practicada en exceso
y a edad avanzada “constituye la ruina de la
vida humana”, llegando incluso a sostener
que los adultos que insistan en filosofar, esto
es, que perseveren en la actividad filosófica,
deberían ser azotados.
Por otra parte, un filósofo del siglo XX
-Isaiah Bcrlin-, al inicio de su ensayo sobre
“El objeto de la filosofía”,36 nos dijo que
quienes se han dedicado a ésta a lo largo
del tiempo nunca se han puesto de acuer­
do sobre cuál es el objeto de su quehacer,
es decir, cuáles los temas o asuntos de los
que deberían ocuparse, aunque recordó
36 En BERLIN, ISAIAH: Conceptos y categorías, Fondo
de Cultura, México, 1978.
30
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
también el rasgo de la filosofía que ahora
nos encontramos explicando al señalar que,
desde siempre, la filosofía ha dado lugar
a reacciones intensas y contrapuestas de
parte de quienes no se dedican a ella. Así,
por un lado, algunos celebran a la filosofía,
considerándola como la piedra angular del
conocimiento, como la madre de todos los
saberes, como una actividad que nos ilumi­
naría sobre los principales asuntos acerca de
los cuales se interroga el ser humano, como
un camino de bien e incluso de felicidad,
mientras que, por otro lado, no faltan los
que critican y aun rechazan a la filosofía
por tratarse de un pensamiento especulativo
sin arraigo alguno en la experiencia, que,
por tanto, habría que enviar al musco de
curiosidades antiguas, tal como lo fueron
hace ya tiempo la astrología y la alquimia
ante el avance arrollador de la astronomía
y otras ciencias naturales.
Stephen Hawking (1942), que ve también
acorralada a la filosofía por el desarrollo de
la ciencia, sostiene que hasta ahora los cien­
tíficos han estado preocupados de describir
lo que es el universo y no se han planteado la
cuestión del por qué del universo. Por su lado,
las personas cuya ocupación es preguntar
por qué -los filósofos- no han sido capaces
de mantenerse al tanto del avance de las
teorías científicas. Sin embargo -agrega el
físico británico-, “si descubrimos una teoría
completa (acerca del universo), debería
en su momento ser comprensible en sus
líneas generales por todos, no solo por unos
pocos científicos. Entonces todos seremos
capaces de tomar parte en la discusión de
por qué el universo existe".37
Se advierte entonces en la filosofía la
ambigüedad característica de todas las ac­
tividades humanas -dice ahora Roberto
Torretti (1930)-, que “para quien se entre­
ga a ellas, animado por la pasión de que
proceden, aparecen necesariamente como
prósperas, florecientes, progresivas, pero a
quien contempla desde afuera el cuadro
demencial de su despliegue, se presentan
como una absurda e incesante marcha hacia
37 Hawking, Stephen: El gran diseño, Debate,
Madrid, 2010, pp. 138 y 139.
31
delante, alimentada de la ilusión de que se
va hacia lo mejor".38
Por último, las siguientes reflexiones
de Jorge Millas describen de manera qui­
zás inmejorable lo que venimos diciendo:
“Rendidos unos de admiración ante la
filosofía, la veneran con respeto casi re­
ligioso y consideran a los filósofos corno
individuos superiores a quienes toda verdad
les hubiere sido revelada. Mal dispuestos
otros frente a ella -y estos son los más- la
desdeñan ya por ociosa, ya por oscura, ya
por anticientífica, y siempre por inútil. Fas­
cina a los primeros la elevada alcurnia de
sus temas sobre Dios, el ser, la verdad, el
bien, la justicia, e irritan a los segundos su
jerga extraña, sus razonamientos sutiles,
sus difíciles abstracciones, sus discusiones
interminables". Y concluye de la siguiente
manera: “la antigüedad clásica, que tanta
honra concedió a la inteligencia, veneró
como si se tratara de criaturas semidivinas
a algunos de sus filósofos -por ejemplo, a
Platón-, pero, a la vez, no vaciló en con­
denar a muerte al mejor y más íntegro de
todos ellos: Sócrates”.39
2.2.12. La filosofía tiene parentesco
con otras actividades humanas
Llegamos así a la última de las palabras claves
de nuestro enunciado: parentesco.
Si la filosofía reconoce parentesco con el
arte, con la ciencia, con la religión y con las
ideologías políticas -según pone de relieve
Leszek Kolakowski-,40 lo tiene, ante todo,
porque sobre cada una de esas actividades es
posible hacer filosofía. Ya sabemos que hay
filosofía general, o “pura”, como también
se la llama, pero sabemos igualmente que
existen filosofías regionales o especializa­
das. La misma filosofía del derecho es una
38 Torretti, Roberto: Estudios filosóficos 1957-
1987, Ediciones Universidad Diego Portales, 2006,
p.21.
39 MILLAS,JORGE: “Respuesta a la pregunta ¿qué
es la filosofía del derecho?”, ob. cit.
40 Véase kOLAKOWSKI, LESZEK: “La filosofía como
disciplina y como función”, en Tratado sobre la morta­
lidad de la razón, Monte Avila, Caracas, 1992.
CPITORIAL JURIDICA Df CHJLf
 Curso de Filosofía del Derecho
de esas filosofías regionales, puesto que
recae sobre un determinado fenómeno —el
derecho- y no sobre otros ni menos sobre
la totalidad de los fenómenos que existen.
Pues bien, del mismo modo hay una filo­
sofía del arte, de la ciencia, de la religión,
y de la política.
Veamos ahora en qué consiste el paren­
tesco de la filosofía con el arte, diciendo, de
entrada, que el parentesco que reconocen
proviene de que las producciones de una
y otra actividad tienen una misma manera
de envejecer.
¿Qué quiere decir eso?
Quiere decir dos cosas, a saber, primero,
que los productos de la técnica envejecen
en el sentido de que los que rinden me­
nos son suplantados por los que rinden
más. Así las cosas, cuando un producto de
la técnica envejece no sólo se lo deja de
utilizar, sustituyéndolo por otro de mayor
rendimiento, satisfacción o utilidad, sino
que ya no se hace necesario el estudio del
producto antiguo como condición para
fabricar un nuevo producto. De este modo
-ejemplifica Kolakowski- ese coche tirado
por caballos que se llamaba diligencia fue
suplantado por el avión, y los constructores
de aviones no necesitan saber cómo se
hacían antaño las diligencias para ejercer
con éxito su oficio de construir aviones. De
la misma manera -ejemplificamos ahora
por nuestra parte-, el disco de vinilo fue
reemplazado por los casetes y éstos por los
DVD, mientras que la televisión en blanco
y negro lo fue por la televisión a color, y
la televisión analógica por la digital. La
rueca en que las mujeres hilaban en la
antigüedad fue reemplazada por la má­
quina de coser a pedal y ésta a su vez por
la máquina eléctrica.
Cuando se trata de la producción y recep­
ción de obras artísticas, las cosas funcionan
de otra manera, puesto que, por ejemplo,
la contemplación de las obras de Picasso
no suple la de las obras de Rembrandt, así
como la lectura de James Joyce no reempla­
za a la de la obra de Dante Alighieri. Esto
quiere decir que en un museo podemos
pasar fácil y complacidamente desde una
sala en que se exhiben obras de Picasso
EDITORIAL JURIDICA DE. CHILE
a otra en la que se muestran pinturas de
Rembrandt, del mismo modo que en el
living de nuestra casa podemos leer un día
a Joyce y al siguiente a Dante con similar
interés, provecho y deleite.
No es que las obras de arte no envejez­
can, puesto que no es imaginable que un
pintor moderno pinte con la técnica de
Rembrandt o que un escritor escriba hoy
como lo hizo Dante, aunque las obras de
arte no envejecen en el sentido de que sean
desplazadas ni menos reemplazadas por las
obras más recientes. Todo lo contrario: las
obras de arte conservan su valor individual
y por eso las leemos o vamos a mirarlas a los
museos en que ellas se encuentran.
Desde este punto de vista, la filosofía
se parece al arte, no a la técnica, o sea, los
productos de la filosofía -las obras de los
filósofos- envejecen de modo parecido a
como lo hacen las producciones artísticas
y no a la manera como ocurre con los pro­
ductos de la técnica. Con lo cual queremos
decir que es difícil que alguien haga hoy
filosofía a la manera como la hizo Platón,
o Sócrates, pero, por otra parte, el conoci­
miento de la filosofía moderna no reemplaza
al conocimiento de la obra de Platón.
Seguidamente, hay también un parentesco
entre arte y filosofía en cuanto al importante
papel que en uno y otra tiene la fuerza de
la expresión, el elemento retórico ajeno al
contenido de las producciones de ambas
actividades. Tanto en el artista como en el
filósofo hay un propósito de producir una
impresión en el público y de provocar algún
cambio en éste.
Pero si la filosofía tiene un parentesco
con el arte, lo tiene en especial con la li­
teratura.
El parentesco entre filosofía y literatura
se produce, de partida, porque ambas ac­
tividades utilizan las palabras. Más aún, se
sustentan en palabras. Si quitáramos las pa­
labras, literatura y filosofía no existirían.
Bryan Magee, entrevistando ahora a
la novelista y profesora de filosofía Iris
Murdoch (1919-1999), nos recordó que
algunos filósofos fueron a la vez notables
escritores. Tal es el caso de Platón, San
Agustín y Nietzsche. Se da incluso el caso
32
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
de filósofos que obtuvieron el Premio Nobel
de literatura, como Bertrand Russell yjean
Paúl Sartre. Otros grandes filósofos fueron
solo buenos escritores, como sería el caso
de Pascal y de Rousseau. Pero también hay
filósofos muy destacados, como Aristóteles,
Kant y Hegel, que, según Magee, fueron
malos escritores.
Esa lista muestra, según Iris Murdoch,
que la filosofía, por mucho parentesco que
tenga con la literatura, no es una rama de
ésta, y que la calidad de una obra filosófica
se funda en consideraciones distintas a los
méritos literarios. Por otra parte -indica ella-,
mientras la filosofía intenta crear ilusiones,
la filosofía procura disiparlas.
Del mismo modo que Karl Popper consi­
deró que todos somos filósofos, Iris Murdoch
estimó que todos somos literatos. Y si todos
somos literatos es porque empleamos cons­
tantemente el lenguaje para dar apariencia
interesante a experiencias triviales y muchas
veces aburridas. Cada vez que volvemos a
casa, nos gusta contar cómo nos fue, y da­
mos así la forma de un relato interesante a
acontecimientos menores y hasta insignifi­
cantes. Lo que nos mueve a ello es el deseo
de dar una forma atractiva a hechos que
ocurrieron sin ningún orden y que carecen
de todo brillo. Por tanto, el gran motivo para
hacer literatura es el anhelo de “construir
formas a partir de lo que, de otra manera,
podría parecer una masa de escombros sin
sentido”. Un pensamiento que recuerda
lo que decía en clases el escritor chileno
Carlos León, quien fue también profesor
de filosofía del derecho: “Escribo por la
misma razón que un capitán estiba bien
la carga para que su barco parezca eso y
no feria flotante”. O sea, escribimos para
introducir un cierto orden en el caos que
son la realidad y la experiencia.
Sin embargo, tales imágenes -la de quien
limpia los escombros y la del capitán de
una nave que acomoda su carga- sugieren
antes un parecido que una diferencia entre
literatura y filosofía, puesto que los filósofos
miran también a su alrededor y tratan de
establecer un cierto orden. La filosofía es
también un intento de presentar de manera
coherente lo que en la realidad se muestra
33
en el más completo desorden. Ella es una
escritura que de modo más paciente que la
literatura trata de construir una escenografía
con el sobreabundante y caótico decorado
de la existencia.
Trazando ahora diferencias entre el arte
y la filosofía, Murdoch dijo que el arte es
consolación privada, y por eso tiene la vir­
tud de conmovernos y hacernos felices. El
arte es “recuerdo de lo que no sabíamos
que sabíamos”. El arte, y en especial la li­
teratura, “detienen el flujo de la vida”, y se
les experimenta con esa “sacudida que es
la experiencia de la belleza”.
La filosofía, si se quiere, es más intensa
y a la vez más modesta que la literatura.
Ella explica, mientras que el arte exalta,
y no porque se haga con palabras puede
filiársela como parte de la literatura. Pero
ambas, literatura y filosofía, son maneras de
ir tanteando el camino, a fin de orientamos
mejor en la tarea de vivir. De ir tanteando
el camino con cortos y enérgicos golpes de
bastón, adelante, a derecha, a izquierda, tal
como hacen los ciegos cuando avanzan en
medio de la calle con su semblante a la vez
plácido y contrariado.
Por otra parte, arte y filosofía, ahora
con Freud, serían dos de varias maneras
que tenemos para hallar puntos de apoyo
ante la dificultad de vivir. O sea, haríamos
obras de arte, o nos acercaríamos a con­
templarlas y a disfrutar de ellas, y haríamos
también filosofía, y leeríamos las obras de
los filósofos —como explicó Kolakowski
en el texto que venimos citando- “por la
misma razón que tomamos café”, o sea,
para recomponernos de algún modo, para
darnos ánimo, como quienes se valen de
un paliativo o sucedáneo para encontrar
alivio, aunque sea momentáneo, y continuar
viviendo sin desfallecer ni menos sucumbir
ante la represión que llevamos a cabo de
nuestros instintos básicos y las dificultades
que a cada instante nos plantea el hecho
de vivir. Pero no por ser la filosofía, como
otras formas de vida espiritual, el producto
de una situación de desconcierto y frustra­
ción, no por responder “al mismo principio
por el que fumamos cigarrillos o bebemos
alcohol”, es decir, “para engañar o aplacar
EDITORIAL JURIDICA. DE CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
la urgencia de los impulsos aprisionados y
las necesidades insatisfechas*’, deja ella de
ser algo importante. Quizás si los productos
de la cultura -tales como la filosofía y el
arte- “comienzan a ser auténticos cuando
brotan realmente de las luchas del indivi­
duo creador en las situaciones conflictivas
de su propia vida”.
¿Y el parentesco de la filosofía con la
ciencia? Este se produce porque la filosofía,
lo mismo que la ciencia, pretende ser un
modo de saber, una actividad que nos pro­
veería de auténtico conocimiento, y cuyos
resultados podrían ser juzgados al menos
con algunos de los criterios que tienen apli­
cación en el campo del pensamiento cien­
tífico, como el rigor, la coherencia interna
del discurso y la fuerza persuasiva de los
argumentos. Esto último quiere decir que si
las proposiciones de la filosofía no pueden
aspirar ni a los métodos ni a la seguridad
de los enunciados científicos, el discurso
de los filósofos puede parecerse al de los
científicos al menos en las cualidades que
acabamos de mencionar: rigor, coherencia
interna y aptitud persuasiva.
Tiene también la filosofía un parentesco
con la religión, puesto que el impulso que
da origen a ambas es el mismo, a saber, el
asombro, la conciencia de que hay el ser y
no la nada, y de que necesitamos una expli­
cación para eso. Ambas, filosofía y religión,
construyen una forma de expresión de ne­
cesidades y situaciones que solo se pueden
controlar por medio de alguna forma de
valoración del mundo. Por tanto, como aclara
Kolakowski, “cuando hablamos de puntos
de contacto entre filosofía y religión, nos
estamos refiriendo a la naturaleza común
de las situaciones que han provocado la
aparición de ambas en la cultura, y no a
la afinidad en las respuestas a esas situa­
ciones”, porque, claro, las respuestas que
filosofía y religión dan a las preguntas que
comparten son muy diferentes entre sí: si
ésta responde con dogmas, aquélla lo hace
con enunciados reflexivos y críticos.
Por otra parte, filosofía y religión se pa­
recen también en que ambas suelen pro­
l.A RiinfTjl
porcionarnos una imagen totalizadora de
la existencia humana.
ÍDITDRIAÍ J U RI DI CA de a nir
Y, por último, tiene la filosofía paren­
tesco con las ideologías políticas, porque
ambas son expresión de determinadas
actitudes y preferencias frente a las cosas
del mundo y del hombre. Además, tanto
en el campo de la filosofía como en el de
las doctrinas políticas se puede tener una
actitud conservadora o una de carácter
crítico; o una actitud que lleva a conside­
rar las cosas como funciones de un todo o
más bien como individualidades; o, en fin,
una actitud orientada al cambio u otra que
acepta el orden establecido. “Aunque las
correlaciones entre filosofía e ideologías
políticas -escribió Kolakowski- son con
frecuencia ambivalentes y enmarañadas,
la historia de la filosofía permite suponer
que existe un vínculo esencial entre las po­
siciones filosóficas y las opiniones políticas
-no en el sentido de que estas últimas se
deriven lógicamente de las primeras-, sino
más bien que están psicológicamente en
mutua dependencia o que proceden de
una fuente común”.
2.3. ¿Qué dicen los filósofos sobre
LA FILOSOFÍA?
El extenso enunciado que acabamos de
compartir a propósito de la pregunta qué
es filosofía, y cuyo análisis hemos llevado
a cabo en cada una de sus palabras princi­
pales, no exime de la necesidad de hacer
esa pregunta a los mismos filósofos, esto
es, a quienes están en mejor posición para
responderla.
En verdad, una buena manera de res­
ponder a la pregunta que nos inquieta es
reenviarla a quienes en razón de la actividad
que realizan han formulado, una y otra
vez, esa misma pregunta, aunque estamos
ya advertidos que nos encontraremos con
múltiples y no coincidentes respuestas.
En cualquier caso, un repertorio de la
manera como distintos filósofos, tanto an­
tiguos, modernos y contemporáneos, res­
ponden a la pregunta qué es filosofía, desde
Aristóteles a Kant, desde Comte a Freud,
desde Wittgenstein a Berlin, desde Heideg-
ger a Kolakowski y Rogcr Scruton, puede
34
 Cap. 1. Filosofía. Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
encontrarse en el libro Filosofía del Derecho,
de A. Squella,41 y la lectura de las páginas
correspondientes de ese libro puede resultar
un buen ejercicio para conocer y contrastar
algunas de las distintas respuestas que co­
nocemos. Una sugerencia que estamos en
condiciones de hacer es que, por ejemplo,
se revisen no todas las respuestas que se
exponen en el libro antes mencionado, sino
una selección de ellas; por ejemplo, las de
Aristóteles, Kant, Wittgenstein y Berlín.
2.4. ¿Progreso, crisis o muerte
DE LA FILOSOFÍA?
De la filosofía se dice que progresa, que
está en crisis o que incluso ha muerto. Por
cierto que la más dramática de las alter­
nativas es la tercera, aunque la muerte de
la filosofía, en rigor, no ha sido decretada
expresamente por ningún filósofo, sino que
se trata de una conclusión a la que se llega
analizando determinadas concepciones de
la filosofía, sobre todo actuales. En otras
palabras, la muerte de la filosofía es una
suerte de acusación que algunos filósofos
lanzan a colegas con cuya concepción de
la filosofía disienten y que, más que eso, les
parece que equivale al fin de la actividad
filosófica. Así, por ejemplo, Mario Bunge
acusa a Richard Rorty de ser uno de los par­
tícipes de la idea que la filosofía ha muerto,
en circunstancias de que lo que ocurre es
que el filósofo norteamericano tiene una
idea de la filosofía y del papel que ésta debe
cumplir en la actualidad que disgusta a su
contradictor hasta el extremo de considerar
que esa idea equivale al fin de la filosofía.
Con todo, el planteamiento de Rorty acer­
ca de que la filosofía habría sustituido a la
teología y de que ella a su vez estaría siendo
reemplazada por la literatura, expone a este
autor a la imputación de Bunge.
Roberto Torretti42 cree que la filosofía
progresa, y no sólo en el sentido de mar-
41 SQUELLA, Agustín: Filosofía del derecho, ob. cit.,
pp. 41-119.
42 Torretti, Roberto: Estudios filosóficos 1957-
1987, ob. cit.
35
char hacia adelante desde la antigüedad
hasta nuestros días, y de tener por tanto
una historia, sino en el de marchar hacia
lo mejor. Progresar, en el primero de esos
dos sentidos, es únicamente dar pasos e ir
consolidando estados sucesivos, mientras
que en el segundo quiere decir que esos
estados son cada vez mejores. O sea, se trata,
en el primero de los sentidos, de marchar
hacia adelante y, en el segundo, de hacerlo
hacia lo mejor. “La filosofía -afirma Torret­
ti- no es un ángel ni una musa, sino una
pasión que engendra una actividad huma­
na”. Por lo mismo, la historia de la filosofía
no puede sino ser la de las personas que
viven esa pasión -la del amor por el saber
y por la búsqueda de éste- y lo que vemos
es la historia de un progreso constante, una
“marcha ascendente de esa pasión que com­
parten hombres y mujeres filosóficamente
apasionados y que continúan hasta llegar al
pináculo desde el cual se proyectan hacia el
futuro”. Si el pasado -agrega- se continúa
efectivamente en el presente, no puede
pervivir sino progresando”. Y concluye: “Si
el saber acerca de la vida pretérita de la
filosofía es parte integrante de un esfuerzo
vivo por continuarla, aparecerá necesaria­
mente como habiendo progresado, como
culminando justamente en dicho empeño
presente”. Habría entonces una suerte de
progreso implícito o a priori en el caso de
la filosofía.
En cuanto a Rorty, y como ha quedado
en claro de citas de este autor hechas antes
aquí, consideró que todo lo más que los
hombres podemos conseguir como resultado
de nuestro pensamiento sobre la realidad es
resolver problemas de manera contingente,
esto es, a medida que ellos se van presen- ¿
tando, puesto que las soluciones dadas a
problemas del pasado generan problemas
que es preciso encarar en el presente, a la
vez que las soluciones que se administren a
los problemas actuales originarán a su vez
nuevas dificultades que deberán enfrentar
las futuras generaciones, siendo por tanto
incapaces de determinar, de una vez para
siempre, una respuesta única y estable acerca
del modo en que los seres humanos deban
vivir. Esto quiere decir, en síntesis, que la
¿ditomai JURIDICA díchiu
 Curso de Filosofía del Derecho
tarea del conocimiento y la preocupación
acerca de lo que debemos hacer con nues­
tras vidas no pueden tener fin.
Con todo, hay quienes creen en la posibili­
dad de una “verdad redentora”, entendiendo
por tal un conjunto de creencias dotadas de
la posibilidad de poner término, de una vez
por todas, al proceso de reflexión sobre lo que
conviene o no hacer con nuestras vidas. El
hallazgo de semejante verdad permitiría que
todo encaje en un solo contexto, un contexto
que, además, se nos revelaría como “natural,
predestinado y único”. En otras palabras,
creer en una verdad redentora equivale a
creer que existe algo único y común que
subyace a la vida humana y cuyo descubri­
miento sería posible al final del camino que
recorre la especie sobre el planeta a través
de sucesivas épocas y generaciones.
Por otra parte, una categoría especial
de personas -los intelectuales- son, con
preferencia, quienes buscan esa verdad re­
dentora y tratan de algún modo de reunir
todas las piezas del puzzle, de develar algo
“eterno e infinito” y, por tanto, no sujeto
“ni a la contingencia ni a la derrota”, algo,
en fin, que siempre ha estado allí, ocultán­
dosenos, y que no reconoce nada superior
sobre sí.
Los intelectuales cifrarían algún grado
de esperanza en una tarea como esa, puesto
que son personas autónomas que buscan
nuevos caminos y alternativas de manera
persistente, sin quedar atrapados por la
educación que recibieron y sin doblegarse
tampoco al entorno de ideas y convicciones
dominantes que les haya cabido en suerte.
De este modo, la mayoría de las personas
no son intelectuales —cree Rorty—, pues­
to que, por ejemplo, cuando leen libros
no buscan nada que se parezca siquiera a
una verdad redentora, sino simplemente
Pfl.íj’0 •■ Í.IYN" íVíú
entretenerse, dejar por un momento de
lado las preocupaciones que les agobian o
informarse de algo que les permita desem­
peñar mejor alguna actividad que realizan
o que les interesa emprender.
LA FW5 [>JU.H)P «S
r
Provisto de las definiciones que tiene para
“verdad redentora” e “intelectual”, Rorty
sostiene que “los intelectuales de occidente
han pasado por tres fases diferentes desde
mnoRiAL JURIDICA dí cnar
el renacimiento: primero esperaban que la
verdad les llegara de Dios, después pasaron
a creerla provista por la filosofía, y hoy con­
fían en obtenerla de la literatura”.
¿Cómo así? La religión redimiría en la
medida que invita a entrar en una relación
personal y colectiva con una omnipotente
entidad superior no humana, mientras que
la filosofía lo haría bajo la promesa de llegar
a establecer un conjunto de creencias que
presentarían las cosas de una única mane­
ra, esto es, como verdaderamente son. De
este modo, religión y filosofía tendrían en
común que ambas reconocen el poder de
un ser cuya esencia es independiente de las
contingentes necesidades humanas. Ahora
bien, los nombres que adopta ese ser-afir­
ma Rorty- son, respectivamente, según se
trate de la religión o de la filosofía, “Dios
y la “Verdad”.
Hay, pues, una transición de la religión a
la filosofía, y luego otra de ésta a la literatura:
dos transiciones que se explicarían porque
así como los hombres en algún momento
dejaron de creer que la redención pudiera
venir de un ser superior (Dios), dejaron
también de tener fe en que tal redención
pudiera provenir del hallazgo de creencias
verdaderas (la Verdad).
¿Pero en que está pensando Rorty cuan­
do habla de “literatura” como reemplazo
de una filosofía en Ja que los intelectuales
han ido perdiendo progresivamente la fe,
que es lo mismo que decir que han perdido
ya la esperanza de tomar contacto con un
conjunto de creencias verdaderas que darían
pleno y único sentido a la vida humana sobre
la tierra, establecido, según se dijo, que la
filosofía despojó antes de ese cometido a
la figura de un Dios creador?
La cultura literaria, sustitutiva de la
cultura filosófica del mismo modo en que
esta última lo fue de la cultura religiosa, es
aquella que se forma a partir de la lectura de
novelas y poesías, y ha aflorado -considera
Rorty- en los últimos 200 años gracias a que
los aficionados a leer aquellas y éstas, incli­
nándose unos del lado de las primeras (las
novelas) y otros de las segundas (las poesías),
han caído en cuenta de que la literatura es
uno de los tantos esfuerzos humanos por
36
 Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
salir al paso de nuestras necesidades más
profundas como especie, sin echar mano
del poder de un ser cuya esencia resulta
independiente de tales necesidades, llámese
éste Dios o la Verdad.
Religión y filosofía presentan también el
aspecto de géneros literarios, pero lo que
ocurre, según Rorty, es que los intelectuales,
de un tiempo a esta parte, no optan ya por
textos religiosos ni filosóficos, y prefieren
los poemas y las novelas.
El punto central del filósofo norteame­
ricano a este respecto es que, elegida la
literatura antes que la filosofía y la religión,
los hombres no buscan ya la redención en
una relación de carácter no cognitivo con
un ser superior (Dios) ni en una relación
cognitiva con cadenas de proposiciones
incuestionables (la Verdad), “sino en un
conjunto de relaciones de índole no cog­
nitiva con otros seres humanos”, relaciones
mediadas por artefactos humanos como los
libros de poesía y las novelas, pero también
las pinturas y las composiciones musicales,
todos los cuales ofrecen a los miembros de
una cultura literaria “formas alternativas de
construirse como seres humanos”. Este tipo
de cultura -concluye Rorty- abandona así
la presuposición común tanto a la religión
como a la filosofía: la de que la redención
haya de ser conseguida merced a una rela­
ción con algo que no es simplemente una
creación humana más.
El intelectual literario de Rorty, que no
el intelectual religioso ni el filosófico, con­
sidera que puede ensanchar los límites del
yo mediante una puesta en relación con las
formas de concretar la condición humana
que ofrecen novelas y poemas, como también
otras manifestaciones artísticas, concluyen­
do que la gran virtud de la cultura literaria
“estriba en el hecho de que viene a señalar a
losjóvenes intelectuales que la única fuente
de redención es la imaginación humana, y
que este hecho debiera ser más ocasión de
orgullo que de desesperación”.43
43 A propósito de lo expuesto aquí sobre el pensa­
miento de Richard Rorty acerca de religión, filosofía
y literatura, véase “La filosofía como género transi-
cional**, en Filosofía como política cultural, ob. cit.
37
En suma, el error en que incurrirían no
pocos filósofos, el cual puede ser evitado o
cuando menos atemperado por la así lla­
mada cultura literaria, es, como denunció
David Hume en su tiempo (1711-1776),
limitar demasiado sus principios y no te­
ner en cuenta la enorme variedad de la
naturaleza, el hombre y la sociedad. “Una
vez que un filósofo se ha apoderado de un
principio favorito que quizá le sirve para
explicar muchos efectos naturales, extiende
ese mismo principio a la creación entera y
reduce a él todo fenómeno, aunque tenga
que hacerlo mediante el razonamiento más
violento y absurdo. Al ser nuestra propia
mente estrecha y constreñida, no podemos
abarcar toda la existencia de la naturaleza,
e imaginamos que ella es tan limitada en
sus operaciones como nosotros lo somos
en nuestra especulación”.44
En cuanto no ya a la posibilidad de progre­
so o de muerte de la filosofía, sino de crisis,
podemos basarnos ahora en las reflexiones
de Mario Bunge sobre el particular.45
Bunge critica ácidamente a los filóso­
fos que, según él considera, han querido
enterrar a la filosofía. “Irónicamente -es­
cribe- algunos filósofos se ganan la vida
enterrando, desenterrando y volviendo a
enterrar a la filosofía: su actividad es más
necrofílica que filosófica. Y cabría agregar
que lo curioso es que tales filósofos trabajan
y cobran en los departamentos de filosofía
de prestigiosas universidades”.
A propósito de lo anterior cabría criücar
la tendencia actual tanto a decretar muertes
-de Dios, de la razón, de la Ilustración, de
la modernidad, del Estado, de la política,
de la democracia, de la representación,
etc.- como a anunciar nacimientos o re­
nacimientos por doquier-del liberalismo,
del conservadurismo, del constitucionalis­
mo, etc.—, que es lo que ocurre cuando con
inusitada frecuencia se utilizan los prefi­
jos “post” y “neo” -como en los casos de
“posmodernidad” y “ncolibcralismo”, por
44 HUME, David: “El escéptico”, en Del amor y el
matrimonio y otros ensayos morales, ob. cit.
45 BUNGE, Mario: “Crisis y reconstrucción de la
filosofía, ob. cit., pp. 267-296.
sditoriai JURIDICA decihli:
 Curso de Filosofía del Derecho
ejemplo-, tal si estuviéramos desplazándo­
nos constantemente entre la maternidad
y la sala de autopsias, entre el pabellón de
neonatología y el servicio médico legal.
Considera Bunge, asimismo, que la afir­
mación de que la filosofía ha muerto es falsa
y su propagación inmoral. Falsa, porque
todos los seres humanos, no sólo los filóso­
fos, filosofamos a partir de cierto instante,
e inmoral porque no se debería cultivar en
un cementerio, es decir, continuar llevando
adelante, profesionalmente, una actividad
que se considera fenecida.
Lo que pasaría con la filosofía es que se
encuentra estancada, a raíz de que no se
proponen nuevas ideas filosóficas ni menos
aún nuevos sistemas filosóficos, y, por lo
mismo, lo que puede afirmarse responsa­
blemente de ella es que se encuentra en
crisis. Aunque es preciso reconocer que
“crisis” es también un tópico, una palabra
de utilización demasiado frecuente y que
empleamos para calificar cualquier estado
anómalo de cosas o, peor aun, que no co­
incida con nuestras preferencias.
Según Bunge, el diagnóstico de crisis que
él hace de la filosofía se funda en los diez
siguientes males que ella padecería:
a) profesionalización excesiva, con multi­
plicación de cátedras servidas por docentes
e investigadores no del todo idóneos y que
nada hacen para contribuir al avance de la
filosofía ni para transmitir entusiasmo a
los alumnos. Un mal que se acrecienta en
la medida en que cada vez parece haber
más malos estudiantes de filosofía, como
resultado de que algunos de ellos cursan
la correspondiente licenciatura sólo por­
que no consiguieron acceder a otro tipo
de carreras universitarias;
b) confusión entre filosofar e historiar, un
mal que puede ser explicado de la siguiente
manera: si bien la historia de la filosofía
forma parte de la propia filosofía, hasta
el punto de que nadie puede hacer filoso­
fía sin conocer su historia -la que inspira
nuevas ideas y ayuda a evitar caer en repe­
ticiones o en viejos errores-, lo cierto es
que tampoco puede tomarse a la historia
de la filosofía como un fin en sí misma.
A este último Bunge llama “la distorsión
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
del historicismo”, la cual se muestra en el
hecho de que los diccionarios filosóficos
más difundidos de la actualidad se parecen
más a cementerios que a talleres y resultan
inútiles para abordar problemas filosóficos
actuales planteados por el desarrollo de las
ciencias exactas, de las ciencias naturales y
de las ciencias sociales;
c) confusión de oscuridad con profundidad,
que constituye un viejo mal en que incurren
los filósofos que tras un lenguaje complicado
ocultan perogrulladas o absurdos;
d) obsesión por el lenguaje, lo cual no sig­
nifica que los filósofos no deban ser cuida­
dosos con las palabras, aunque una cosa es
escribir correctamente y otra convertir al
lenguaje en el tema central de la filosofía.
El lingüista, no el filósofo, sería la persona
más competente para averiguar y explicar
cómo se usan ciertas palabras en una co­
munidad lingüística determinada;
e) idealismo, en el sentido de considerar,
erróneamente, que las experiencias subjeti­
vas importan más que la concreta realidad
de las cosas;
f) atención exagerada a miniproblemas y
juegos académicos de moda, entre los cuales
Bunge menciona la metafísica de los mundos
posibles y si acaso Platón aún tendría ese
nombre en otro mundo posible. Además,
¿por qué no se dedica más atención a los
problemas que afectan a millones de perso­
nas -como la pobreza y el desempleo- que
a esos que sólo afectan a unos pocos como
el aborto y la eutanasia?, pregunta provo­
cadoramente el filósofo argentino;
g) formalismo insustancial y sustanciali-
dad informe, incurriéndose en el primero
cuando se manejan buenas herramientas
formales -por ejemplo, de carácter lógi­
co- para abordar problemas insignificantes
y en la segunda cada vez que se encaran
asuntos difíciles y relevantes sin el auxilio
de mínimas herramientas formales;
h) fragmentismo y aforismo, que cunden
justo en la medida en que crece la des­
confianza por todo proyecto que pretenda
construir un sistema filosófico, prefiriendo
los ensayos breves e incluso los simples afo­
rismos. Lo pequeño y efímero no es mejor
que lo grande y perdurable. “Debemos sis-
38
 Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
tematizar las ideas -urge Bunge- porque la
idea aislada es ininteligible, porque necesi­
tamos coherencia lógica, porque el poder
deductivo es deseable, y porque el mundo
no es una pila de hechos inconexos, sino
un sistema de cosas y procesos relacionados
entre sí”;
i) enajenamiento de los motores intelectuales de
la civilización moderna, es decir, de la ciencia,
la técnica y la ideología, y cuyo enajena­
miento facilita la especulación fantasiosa y
anacrónica, tal como ocurre, por ejemplo,
con las filosofías de la mente que ignoran
la existencia y logros de la neurociencia
cognitiva, las filosofías del lenguaje que
ignoran que la lengua es principalmente
una herramienta de conocimiento y acción
social, y las teorías de la acción que ignoran
los tipos más importantes de acción;
j) torre de marfil, es decir, ese otro viejo
vicio que alude al enclaustramicnto de cada
filósofo en su propio recinto o parcela de
conocimientos sin saber ni interesarse por
lo que piensan y proponen sus colegas, a
quienes ignora en el trato y ni siquiera lee,
sin perjuicio de que, además, la actividad
filosófica general discurra muchas veces sin
ningún tipo de vínculo con otros campos
de trabajo. Esto significa que habría un
doble aislamiento: el de la filosofía respecto
de otras disciplinas, y el de cada filósofo
respecto de sus compañeros de trabajo.
Tales serían “los achaques” de la filosofía
actual, cada uno de los cuales ameritaría
enviarla al pabellón de urgencias y todas
ellas en conjunto a la unidad de cuidados
intensivos. En cuanto ahora al tratamien­
to que debería administrarse al paciente,
para Bunge consistiría en lo siguiente: una
transfusión de problemas nuevos y difíci­
les, cuya solución contribuya al avance del
conocimiento; intensos ejercicios de rigor
conceptual que tengan por resultado la
eliminación de las toxinas seudocientíficas;
bocados selectos de matemática, ciencia
y tecnología; adiestramiento en la detec­
ción y desactivación de minas ideológicas;
y reanudación de contactos con la mejor
tradición filosófica.
Para reconstruir la filosofía, Bunge aboga
también por:
a) la autenticidad versus la impostura
de quienes escriben textos herméticos o se
expresan con claridad, pero a propósito de
seudo problemas;
b) la claridad versus la oscuridad, porque
está última es indicador de incompetencia
y confusión. Ideas claras y distintas -pedía
Descartes-, no oscuras ni confusas;
c) disposición crítica versus conformismo,
porque filosofar no es repetir, sino pro-
blematizar y buscar respuestas por cuenta
propia;
d) profundidad versos superficialidad,
puesto que la buena filosofía es radical, va
a la raíz de las cosas y busca siempre los
presupuestos tácitos que hay detrás de los
explícitos;
e) filósofos iluministas versus oscurantis­
tas, entendiendo por los primeros aquellos
que hacen honor a la Ilustración aun cuando
puedan criticar sus limitaciones;
f) filosofía interesante versus tediosa,
porque nada puede disuadir más del trabajo
intelectual que el aburrimiento y porque
filosofar es emocionante cuando se abor­
dan problemas nuevos o se enfocan viejos
asuntos de manera nueva;
g) materialismo versus idealismo, en el
entendido de que el primero no niega la
existencia de las ideas ni la importancia de
algunas de ellas y sólo implica concebir las
ideas como procesos cerebrales;
h) nobleza versus perversidad, en el
sentido de que no es aceptable ninguna
doctrina que degrade la condición huma­
na y desaliente los intentos por elevarla,
tales como el racismo, el dogma del pecado
original, la predestinación, o ¡deas como
que sólo se vive para morir, o que los indi­
viduos son parecidos a hojas barridas por
el huracán de la historia, o que no hay posi­
bilidad de progreso social, o que las masas
son rebaños que merecen ser gobernados
por superhombres inescrutables, o que la
razón es inútil o perniciosa, y, por último,
que se necesitan dos morales: una para los
gobernantes y otra para los gobernados;
i) filosofía abierta versus filosofía cerra­
da, teniendo por la primera no sólo aquella
que se abre al mundo y al resto del saber,
sino la que se muestra siempre dispuesta
39 íditomaí. [UKÍDICA Dfciiíu
 Curso de Filosofía del Derecho
a corregir sus errores, a abordar nuevos
problemas, a incorporar nuevas ideas o a
cambiar el centro de atención cuando sea
necesario;
j) filosofía realista y no fantasiosa, en
el sentido de que ella debe acometer pro­
blemas reales, no artificiales, y someter sus
tesis al control de la realidad;
k) filosofía sistemática versus fragmen­
taria, porque ella debe constituir un todo
coherente o concebir lo que trata como un
sistema o como un componente de tal;
l) filosofía actual versus anacrónica,
puesto que las filosofías que no buscan re­
novar sus problemáticas y la información de
que disponen se quedan inevitablemente
rezagadas; y
m) filosofía útil y no inútil, porque sólo la
primera ayuda a quienes no son filósofos a
advertir nuevos problemas, a diseñar estra­
tegias para investigarlos, a elucidar nociones
generales, analizándolas o relacionándolas
entre sí, a debatir racionalmente los méritos
y deméritos de enfoques o teorías rivales,
y a analizar y evaluar normas morales.
En fin, el esfuerzo de la filosofía sigue
siendo ayudarnos a salir de la caverna, lo
mismo que hace la ciencia, o, como decía
Berlín, a actuar a plena luz en vez de sal­
vajemente en la oscuridad.
II. FILOSOFÍA DEL DERECHO
I. El caso del personaje de Tabucchi
Y EL DÍA QUE HART CAYÓ HACIA ATRÁS
EN SU SILLA DISCUTIENDO CON KELSEN
La filosofía del derecho no es fecunda en
episodios divertidos, lo cual no significa que
debamos dejar de lado el humor cuando
la hacemos. Si de la filosofía general se ha
dicho que es como buscar en un cuarto
oscuro un gato negro que no existe, nuestra
filosofía jurídica podría equivaler a algo
semejante, aunque sabemos que el derecho
sí existe, que hay algo en toda sociedad que
designamos con esa palabra, de manera
que en nuestro caso el gato, por negro y
escurridizo que sea, y por oscuro que esté
allí donde lo buscamos, existe realmente.
íditoríal JURIDICA otuint
Y no sólo existe, sino, como bien sabemos,
a veces aúlla y hasta muerde.
En cuanto a episodios divertidos, los
dos que narraremos a continuación, uno
ficticio y el otro real, hacen excepción a la
regla de que nuestra disciplina no provee
este tipo de situaciones.
Entre muchos otros cuentos y novelas
que se encuentran traducidos al castella­
no, el escritor italiano Antonio Tabuchhi
(1943) es autor de un breve relato titulado
“Pequeños equívocos sin importancia”, que
es también el título del libro que contiene
ese y otros cuentos del autor.46
El título del relato que nos interesa re­
mite a una frase utilizada por los jóvenes
protagonistas de una breve historia, quienes
llaman de ese modo -un pequeño equívoco
sin importancia-a todos los errores, percan­
ces y malentendidos en que podían verse
envueltos. Llegar tarde a una cita impor­
tante, gastar más de lo que se tiene, faltar
a un compromiso solemne, comprar un
libro que se considera excelente y que luego
resultaba terriblemente aburrido: todo eso
lo reducían ellos a lo que consideraban “un
pequeño equívoco sin importancia”.
Según se lee en el relato de Tabucchi,
la mentada expresión había sido tomada
por los jóvenes de un antiguo empleado
de la universidad en la que habían decidi­
do matricularse y estudiar. Uno de ellos,
Federico, vivamente interesado en los cur­
sos de literatura clásica, es matriculado en
Derecho por un error del viejo empleado,
y cuando advierte el error que cambiaba
radicalmente el curso de su vida, regresa a
la universidad junto con sus compañeros e
increpa al causante de su desgracia.
“Se trata sólo de un pequeño equívoco
sin importancia”, se excusó entonces el em­
pleado, atreviéndose incluso a añadir lo
siguiente: “Antes de Navidad le conseguiré
la matrícula correcta. Mientras tanto, si lo
desea, puede seguir las clases de Derecho,
así por lo menos no pierde el tiempo”.
Como la historia transcurre en el he­
misferio norte, donde el año académico
46 Anagrama, Barcelona, 1989.
40
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
comienza a inicios del mes de octubre, la
promesa del funcionario de la universidad
no era a fin de cuentas tan mala.
Federico aceptó de mala gana la propues­
ta, mientras sus compañeros, burlándose de
su aire furibundo, repetían una y mil veces
la frase del viejo: “Se trata de un pequeño
equívoco sin importancia”.
La historia concluye de una manera
inesperada. Semanas más tarde, sus com­
pañeros ven entrar a Federico al café en el
que solían reunirse con aires de suficiencia
y rostro exultante. I-es cuenta entonces que
venía de una clase de filosofía del derecho
a la que había ido por ir, por hacer algo,
sin mayores expectativas, pero que, aunque
no se lo creyeran, en una hora había con­
seguido entender determinados problemas
que en toda su vida nunca había llegado a
comprender, y, como en comparación con
eso los escritores trágicos griegos no expli­
caban absolutamente nada, había tomado
la decisión de continuar en Derecho hasta
el término de la carrera.
En cuanto al episodio de Hart y Kelsen,
ocurrió en noviembre de 1961, cuando el
primero visitó al segundo en la Escuela de
Derecho de la Universidad de Berkeley,
donde tuvieron un foro acerca de sus res­
pectivas concepciones jurídicas ante un
numeroso auditorio, que incluyó juristas,
filósofos, teóricos de la política y estudiantes
de diversas disciplinas. Hacia el final del
debate, y como Kelsen insistiera una y otra
vez en caracterizar al derecho como una
realidad normativa, Hart le preguntó, reite­
radamente, qué es una norma, ante lo cual
-según relato de Hart- “Kelsen enfatizó, en
tono estentóreo, de manera notable en un
octogenario (o en cualquiera), que “norma
era norma” y no otra cosa, me asusté de
tal modo que (literalmente) me caí hacia
atrás en mi silla”.47
El primero de estos episodios muestra una
visión optimista de la filosofía del derecho,
demasiado optimista a decir verdad, mientras
que el segundo tiene el sabor amargo del
47 Véase Hart, Herbert: Una visita a Kelsen,
Cuadernos de Crítica, UNAM, Instituto de Filoso­
fía, México, 1977.
pesimismo. Optimista el primero, desde
luego, porque adjudica a la filosofíajurídica
una capacidad de responder o solucionar
problemas que ella no tiene, y pesimista
el segundo, como es obvio, porque a cual­
quiera que se interese por el derecho no
puede menos que descorazonar que pre­
guntado el principal teórico del derecho
del siglo XX acerca de qué es una norma no
haya podido responder otra cosa que “Una
norma es una norma”, en circunstancias de
que Kelsen, y desde luego el mismo Hart,
sabían entonces acerca del género de las
normas algo más de lo que el primero de
ellos fue capaz de responder en esa oca­
sión. Siempre he creído que Kelsen quedó
probablemente con algún sentimiento de
culpa por la pobreza de su respuesta, puesto
que en los años siguientes al episodio con
Hart trabajó denodadamente en el tema de
las normas de conducta, y en el específico
de las normas jurídicas, al punto de que
su obra postuma, que recogió el resultado
de ese trabajo, se titula Teoría general de las
normas.48
En suma, tales episodios nos enseñan,
por contraste, que la filosofía del derecho
no responde a mucho, pero tampoco es
que responda a nada. Lo mismo que la
filosofía, responde lo que puede y sobre
lo que puede, aunque, claro, el punto es
sobre qué del derecho debe responder la
filosofíajurídica, establecido que todas las
disciplinas que hacen del derecho su objeto
de estudio -por ejemplo, la historia del
derecho, la sociología jurídica, la ciencia
del derecho- nos proveen de conocimien­
to acerca de algún aspecto del fenómeno
jurídico.
En cualquier caso, sea lo que fuere lo
que la filosofíajurídica responda o preten­
da responder acerca del derecho, lo cierto
es que, se la acometa en cuanto disciplina
DI: EUROS i.-N OU-i W
o bien como simple asignatura, es preci­
so hacer un esfuerzo de claridad y evitar
decepcionar o aburrir al auditorio, al me­
nos hasta donde ello resulte posible. Los
mismos protagonistas del segundo de los
48 Kelsen, Hans: Teoría general de las normas.
Trillas, México, 1994.
/MM
EDITORIAL (URÍDICA DE CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
episodios antes relatados, al iniciar el debate
que tuvieron en Berkeley, advirtieron a los
presentes que “podrían decepcionarse o
aburrirse, o quizás ambas cosas, ya que las
cuestiones que nos proponíamos discutir
podrían parecerles, con razón, secas y téc­
nicas y nuestras diferencias meras disputas
sobre detalles dentro del campo “positivista”
de la jurisprudencia, sin gran interés para
los que están fuera de él”. Con todo, habría
que decir que los asuntos de los cuales trata
la filosofía del derecho, aun cuando se lo
haga dentro de la vertiente positivista en que
se inscriben autores como Kelsen y Hart,
no son necesariamente secos ni técnicos, y
que cuestiones prácticas y atractivas para el
desempeño de las profesiones jurídicas se
encuentran presentes en temas que como
los del concepto de derecho y concepto y
concepciones de la justicia forman parte de
este Curso y suelen ser identificados como
propios de la filosofía jurídica.
2. ¿QUÉ ES FILOSOFÍA DEL DERECHO?
2.1. El carácter problemático de la filosofía
del derecho
Responder ahora a esta nueva pregunta re­
sultará una tarea más fácil luego de haberlo
hecho con la que inquiere acerca de qué es
filosofía. La respuesta a la presente pregunta
no se deriva simplemente de la que dimos
a la anterior, porque una respuesta a qué
es filosofía del derecho no tiene que con­
sistir, necesariamente, en una inferencia
a partir de la que se dé a qué es filosofía.
Sin embargo, la excursión efectuada a pro­
pósito de esta última pregunta, junto con
proveernos elementos aprovechables para
responder a la primera, constituye, según
creemos, un apropiado ejercicio intelectual
preparatorio para incursionar ahora en la
cuestión que más interesa en un Curso como
éste, a saber, no qué es filosofía, sino qué es
filosofía del derecho.
De partida, buena parte de lo que dejamos
establecido acerca de la filosofía general
puede ser aplicado a la filosofía del derecho,
aunque teniendo siempre en cuenta, como
ÜDITORIAI. J URIDICA DL CI11I.£
es obvio, que ésta se enfoca exclusivamente
en el derecho. Así, por ejemplo, si la filo­
sofía es una actividad humana, intelectual,
reflexiva y crítica, bien puede sostenerse que
la filosofía jurídica lo es también, aunque
referida a ese fenómeno propio de la vida
en sociedad que llamamos “derecho”.
Todavía más, el completo enunciado que
compartimos a propósito de la pregunta qué
es filosofía puede emplearse prácticamente
en su totalidad si se piensa en cualquier
filosofía regional o especializada -como en
el caso de la del derecho-, puesto que lo
que resulta propio de la filosofía general
tiene que serlo también, en alguna medida,
para una filosofía especializada que quiere
ser filosofía. El problema es que una filo­
sofía regional, si puede aprovechar lo que
sabemos acerca de la filosofía general, lo
es por referencia a su objeto propio -en
nuestro caso el derecho-, un objeto que es
preciso aclarar o delimitar suficientemente.
El problema mayor de la filosofía jurídica,
en consecuencia, no es tanto con la filosofía,
sino con el derecho, puesto que ella nos
obliga a preguntarnos qué es el derecho o,
cuando menos, qué sentido o significado de
los varios en que se emplea el término tiene
la palabra “derecho” cuando forma parte
de la expresión “filosofía del derecho”. En
cualquier caso, el Capítulo Segundo de este
libro tratará, precisamente, del concepto
de derecho.
Sin embargo, y bien vistas las cosas, la
filosofía del derecho parece tener también
un problema con la filosofía, puesto que
no pocas veces rehúye esta última palabra
y adopta en su reemplazo “teoría”, pasando
a llamarse “teoría del derecho”. Entonces,
¿es la teoría del derecho una disciplina di­
ferente de la filosofía jurídica o se trata
de esta misma disciplina aunque bajo una
denominación distinta y que por alguna
razón evita la palabra “filosofía”? Ya ten­
dremos oportunidad de hacernos cargo
de esta pregunta.
Pero antes de continuar, es del caso re­
cordar lo que se indicó en la Introducción
de este libro, a saber, que la filosofía del
derecho es tanto una actividad como una
disciplina y una asignatura, motivo por el cual
42
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
se sugiere releer la parte correspondiente de
dicha Introducción, en la que se aclara en
qué sentido la filosofía del derecho es cada
una de esas tres cosas. Y si bien el contacto
de los alumnos de este Curso será con la
filosofía jurídica en cuanto asignatura, lo
que explicaremos a continuación concierne
a la filosofía del derecho como disciplina.
Atendido que se trata de una filosofía
especializada que sólo mira al derecho, la
filosofía jurídica no debería tener problemas
en cuanto a su objeto, puesto que éste no
puede ser sino el derecho. Sin embargo,
la palabra “derecho” no tiene uno, sino
varios usos o significados, de manera que
cada vez que se pronuncia o escribe ese
término habría que explicar en cuál de sus
varios usos se lo emplea. Una explicación,
con todo, que la mayoría de las veces se
vuelve innecesaria, puesto que el contexto
en que se utilice la palabra “derecho” dará
por lo común luz suficiente acerca de en
cuál de sus distintos significados se la em­
plea. Así, por ejemplo, si alguien dice que
“el derecho chileno autoriza el divorcio
en presencia de determinadas causales”, la
palabra “derecho” está aquí empleada en
su sentido objetivo, esto es, para aludir a un
cierto orden regulador de la conducta de
hombres y mujeres que viven en sociedad.
Del mismo modo, si el comprador de una
cosa que ha pagado el precio convenido
por ésta exclama “Tengo derecho a que el
vendedor me entregue la cosa”, “derecho”
está ahora utilizado en su sentido subjetivo,
o sea, como sinónimo de una facultad de
que un determinado sujeto está investido
frente a otro como consecuencia de una
relación jurídica determinada.
Esos dos usos de la palabra “derecho”
son bastante frecuentes, pero hay otros
también. Sobre todos esos usos vamos a
tratar en el capítulo siguiente de este li­
bro, aunque, por ahora, podríamos precisar
que esa palabra tiene a lo menos otros tres
significados: el de un conjunto de prerro­
gativas que derivan de la dignidad de la
persona humana y que se entiende tiene
todo individuo por el solo hecho de ser
tal, como cuando hablamos de “derechos
fundamentales”; el de un saber acerca del
43
derecho en el primero de los sentidos que
hemos identificado hasta ahora (derecho
en sentido objetivo), como cuando decimos
que “Federico es estudiante de derecho”;
y el de un conjunto de principios, normas
o bienes anteriores y superiores a los orde­
namientos jurídicos dotados de realidad y
vigencia histórica, como cuando alguien
afirma, por ejemplo, que “la propiedad es
una institución de derecho natural”.
Pues bien: si derecho, en el sentido técni­
co de esta palabra, tiene a lo menos los cinco
significados que acabamos de señalar, ¿sobre
cuál de ellos se filosofa cuando se filosofa
sobre el derecho? O, en otras palabras, ¿qué
significado tiene la palabra “derecho”, de
los varios que reconoce, cuando aparece
formando parte de la expresión “filosofía
del derecho”?
La verdad es que puede hacerse filoso­
fía del derecho en cualquiera de las cinco
direcciones que se corresponden con igual
número de significados que tiene el térmi­
no “derecho”, e incluso en dos o más de
ellas. Se puede filosofar sobre el derecho
como orden, como facultad de un sujeto,
como prerrogativas que adscriben a todo
individuo de la especie humana, como saber
o conocimiento acerca de aquel orden, y
como principios, normas y bienes que se
entiendan formar parte de un orden natu­
ral previo y superior a los ordenamientos
jurídicos históricamente dados. Pensando
la filosofía del derecho como asignatura,
por ejemplo, un curso de filosofía jurídica
podría consistir en una reflexión en sede
filosófica acerca del derecho en uno, dos,
más o todos los significados de “derecho”
antes señalados. Y en cuanto al presente
Curso de filosofía del derecho, y al libro del
mismo nombre que lo sostiene y apoya, lo
son, ante todo, acerca del derecho en sentido i
objetivo, acerca del derecho como orden
regulador de la conducta humana uno de §
cuyos fines es la justicia, aunque mirando
no a un ordenamiento en particular -por
ejemplo, al que rige actualmente en Chile
o en cualquier otro lugar-, sino al derecho g
en general.
La filosofía del derecho, en consecuen­
cia, es tan problemática como la filosofía 5
ídtorlal [URIDI.CA. díchiij
 Curso de Filosofía del Derecho
general, puesto que, a su medida, o a es­
cala del saber filosófico especializado que
ella es, carece de suficiente seguridad en
cuanto a su objeto, en cuanto al método
para delimitar ese objeto y para validar las
proposiciones que hacen los filósofos del
derecho, y en cuanto a cómo conciliar di­
chas proposiciones desde el punto de vista
de los contenidos que ellas tienen.
No es que la filosofía del derecho desco­
nozca por completo su objeto -que no es
otro que el derecho-, pero, amén de que
debe aclarar en cuál de los significados de
esta palabra se ocupa ella del “derecho”,
quienes la cultivan no se ponen de acuerdo
en los asuntos que concernientes al derecho
ellos deben tratar, o sea, no concuerdan en
las determinadas preguntas que la filosofía
jurídica debería hacerse respecto del de­
recho. Una tercera dificultad se produce
en la medida en que aun cuando se haga
filosofía del derecho en el primero de los
cinco significados de “derecho”, no todos
los filósofos del derecho entienden de igual
manera qué es ese orden que llamamos
“derecho” y cuáles son sus características
esenciales, hasta el punto de que si algunos
lo ven compuesto sólo por mandatos, como
fue el caso dejohn Austin (1790-1859), otros,
como Kelsen (1881-1973), lo ven integrado
por normas, o, como Hart (1907-1992), por
variedades de reglas, mientras que Dworkin
considera que lo está no únicamente por
reglas, sino también por principios, en tanto
que un autor como Robert Alexy (1945),
además de las reglas y de los principios,
identifica como componente del derecho
a los derechos fundamentales, sin olvidar
a aquellos que agregan un cuarto estándar,
a saber, los valores superiores. Hay incluso
v
la fowcom df í.hh c.’S cm;n jvurn •• i.iyn
autores que se apartan por completo de
una concepción del derecho como orden
normativo o preferentemente normativo -tal
es el caso de Carlos Cossio, por ejemplo-,
y consideran que el derecho es conducta,
conducta en interferencia intersubjetiva,
así como otros afirman que derecho es
lo que los miembros de una comunidad
dada reconocen y obedecen como tal o
que lo es lo que los tribunales establecen
en sus fallos. Con todo, el realismo jurídi­
EDITORIAL JURIDICA DE CtULL
co, o sea, las doctrinas que afirman que
derecho es lo que los miembros de una
comunidad reconocen y obedecen como
tal, o lo que los tribunales declaran como
derecho, o lo que aquéllos y éstos validan
como tal, puede no ser una concepción del
derecho, sino una respuesta a la cuestión
del fundamento de validez de éste, con lo
cual queremos decir que un realista podría
admitir perfectamente que el derecho es
un orden normativo, o preferentemente
normativo, pero que las normas y demás
estándares que lo componen valen, esto es,
existen y obligan en la medida en que sean
regularmente obedecidas por los sujetos
normativos y habitualmente aplicadas por
los órganos jurisdiccionales.
Pero dejemos este asunto para el capí­
tulo siguiente y concentrémonos ahora en
la pregunta que inquiere acerca de qué es
filosofía del derecho, aunque cualquier cosa que
sea tiene ella una permanente necesidad de
justificarse, lo mismo que pasa con la filoso­
fía general, no más que el auditorio ante el
cual intcntajustificarse es más restringido
que el de la filosofía general. En cuanto
disciplina, la filosofía del derecho requiere
justificarse ante los distintos operadores
jurídicos -legisladores, jueces, abogados,
funcionarios de la administración, yjuristas
que cultivan y enseñan las distintas asignatu­
ras dogmáticas-, quienes suelen percibirla
alejada de sus actividades y preocupaciones
más inmediatas; y en cuanto asignatura, la
filosofía jurídica tiene necesidad de justifi­
carse ante los alumnos que deben cursarla
como parte de la formación que les permite
obtener una licenciatura y habilitarse para
desempeñarse como abogados.
En parte, en alguna parte al menos, la
necesidad de justificación de la filosofía,
lo mismo que de la filosofía del derecho,
proviene de una cierta mala conciencia
desarrollada por filósofos y por filósofos
del derecho, a la vez que por profesores
de filosofía y profesores de filosofía del de­
recho, acerca de que sus respectivas disci­
plinas y asignaturas han permanecido algo
desvinculadas de los problemas reales del
hombre y del mundo, de los operadores
jurídicos y del derecho, con la agravante
44
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
de emplear no pocas veces un lenguaje os­
curo y difícilmente accesible por quienes
no se dedican profesionalmente a una u
otra. En cualquier caso, y sea o no por mala
conciencia, filosofía y filosofía del derecho
deben explicarse a sí mismas, esto es, pun­
tualizar de que tratan y como pueden ser, si
no útiles en el sentido instrumental de esta
palabra, importantes para la vida, la primera,
e importante para el derecho y quienes se
relacionan con éste de manera permanente
y en razón de los oficios o actividades que
llevan a cabo, la segunda. Pero tampoco
es que la filosofía del derecho tenga que
justificarse demasiado ni menos hacer gui­
ños para congraciarse con los operadores
jurídicos que encaran y resuelven asuntos
jurídicos prácticos. Si, como vimos en su
momento, la filosofía puede equivaler a
poner en tensión la inteligencia y pensar
hacia el límite de nuestras posibilidades,
la filosofía jurídica podría ser eso mismo,
aunque referido a algunos asuntos jurídicos
especialmente relevantes, por ejemplo, el
concepto de derecho y el concepto y las
concepciones de la justicia.
Es del caso recordar que Jorge Millas,
encuestado por sus alumnos de filosofía
del derecho de la Universidad de Chile
acerca del sentido de esta disciplina y de
su importancia como asignatura, respon­
dió que él consideraba indispensable no
sólo la enseñanza de la filosofía jurídica
en las escuelas de derecho, sino también
su activación y renovación permanentes a
través de un centro o instituto dedicado a
la profundización, debate y difusión de sus
temas. De ello depende, creía el filósofo
chileno, que los estudios jurídicos de pre­
grado no constituyan meras artesanías de
aprendizaje e interpretación legales, sino
verdadera formación científica. Millas pedía
que la artesanía del abogado se supedite
al interés, al espíritu y a los valores de la
ciencia jurídica, y que ese espíritu, hecho
consciente y promovido por la filosofía del
derecho, tendría que impregnar todas las
cátedras especializadas, hasta el punto de
que cada una de éstas debiera dar ocasión
para filosofar sobre el derecho, o sea, para
reflexionar sobre sus específicas caracterís­
45
ticas en cuanto forma de pensar, de valorar
y de racionalizar la organización social de la
vida humana. El abogado -concluía- necesita
antes que memoria jurídica, inteligencia
jurídica, y recordaba que la memoria puede
ser auxiliada por la consulta de los textos
legales. En cambio, el discernimiento, que
supone capacidad de abstraer, de generali­
zar, de distinguir, de reconocer problemas
y de organizar el pensamiento, no puede
ser reemplazado.49
Además, y al margen ya de lajustificación
que pueda dar de sí misma, la filosofía del
derecho, si bien es regional en cuanto versa
sólo sobre el derecho, es decir, sobre un
ámbito limitado de la experiencia humana,
no lo es en cuanto a que se refiera a uno o
más determinados ordenamientos jurídicos.
Puesta a hablar sobre el derecho, y sólo
sobre el derecho y otros fenómenos próxi­
mos a éste, como la moral o la política, por
ejemplo, la filosofíajurídica tiene vocación
universal, dado que asume la pretcnsión de
que sus asertos acerca del derecho valgan
para todo derecho, para el derecho, y no
para uno o más ordenamientos jurídicos,
o sea, los derechos. En otras palabras, la
filosofía del derecho habla nada más que
del derecho, y en tal sentido no es univer­
sal, pero, al hacerlo, habla del derecho en
general, lo cual le restituye ese carácter de
universalidad que desde antiguo se atribuye
a la filosofía. La limitación que ella tiene en
cuanto a su objeto -elderecho- no supone
ni trae tampoco consigo que la filosofía
jurídica limite su mirada a un derecho.
Finalmente, el carácter problemático de
la filosofía del derecho no se puede aclarar
examinando la expresión “filosofía del dere­
cho”. Inspeccionar la palabra “filosofía”, como
hicimos en su momento, aporta no poco a
la comprensión de esa actividad, atendido
que “filosofía”, a diferencia de “filosofía del
derecho”, es una vieja palabra. “Filosofía del
derecho” es una expresión relativamente
nueva, y quien primero la utilizó parece ser
Hegcl, en la segunda década del siglo XIX,
cuando la empleó como título de uno de sus
49 MILLAS,Jorge: “Respuesta a la pregunta ¿qué
es la filosofía del derecho?”, ob. cit.
íditomm JURIDICA nt cihlí
 Curso de Filosofía del Derecho
libros. Otras obras próximas en el tiempo
a la de Hegel, y que también emplearon
dicha expresión como parte de sus títulos,
fueron Philosophie du Droit, de Lerminier,
que data de 1831; las lecciones del filósofo
inglés John Austin -Thepravince of juvispru-
dence dotennined, de 1832- que tiene como
subtítulo “A philosophy of positive law”; y la
Filosofía del diritto, de Antonio Rosmini, cuyos
dos volúmenes fueron publicados en Italia,
respectivamente, en 1841 y 1845.
Tales son los orígenes de la expresión
“filosofía del derecho”, una expresión que,
una vez difundida, ha sido utilizada para
rotular investigaciones bien diversas en­
tre sí y que parecen tener en común sólo
ese carácter negativo que en ellas advirtió
Bobbio, consistente en que se trataría de
investigaciones que plantean y discuten
problemas acerca del derecho que no son
habitualmente enfrentados de manera
expresa y directa por los juristas cuando
hacen ciencia del derecho. En el mismo
sentido, Alf Ross (1899-1979), al momento
de identificar los problemas de que ella
se ocuparía, considera que “filosofía del
derecho” no es más que la expresión que
se emplea comúnmente para cubrir un
conjunto de estudios generales acerca del
derecho, que, en cuanto poseedores de
ese alcance general, se diferencian de los
estudios corrientes que se efectúan en las
facultades de derecho -destinados a ex­
poner las normas jurídicas vigentes en un
lugar y tiempo dados-, aunque no tienen en
común otro elemento que ese, puesto que
se refieren a temas muy diversos y reflejan
perspectivas filosóficas que muchas veces
difieren ampliamente entre sí.
2.2. La polivalencia de la filosofía
del derecho
Norberto Bobbio emplea el término “poli­
valencia” para aludir a la heterogeneidad
de temas que se asignan a la filosofía del
derecho, en el sentido de que ella vale
para muchas cosas, es decir, que tendría
competencia para tratar múltiples asuntos
relacionados con el derecho.
EDITORIAL JURIDICA DECtlHE
En realidad, si nadie podría discutir que
el objeto de la filosofía jurídica es el derecho,
la discusión arrecia cada vez que los expertos
son llamados a señalar los problemas que
por referencia a ese objeto corresponde que
sean tratados por la disciplina que cultivan.
En esto, por lo mismo, la filosofía jurídica
sigue la suerte de la propia filosofía y tiene
que lidiar desde la partida con la dificultad
que significa no saber o no ponerse suficien­
temente de acuerdo en qué se espera de
ella y cuáles son los determinados asuntos
de los que tiene que ocuparse.
La polivalencia de la disciplina se mues­
tra, por ejemplo, en lo siguiente:
a) la diversidad que, de hecho, acusan
los múltiples estudios y publicaciones efec­
tuados por filósofos del derecho y que han
sido presentados bajo la expresión “filosofía
del derecho”;
b) el contenido heterogéneo que mues­
tran las obras que se presentan como his­
torias de la filosofía del derecho;
c) la no menos evidente diversidad de
contenidos que muestran los programas
de la asignatura también llamada “filosofía
del derecho”;
d) la multiplicidad y diversidad de res­
puestas que los propios filósofos del de­
recho dan, espontáneamente, cuando se
preguntan por su disciplina o responden
encuestas que se les hacen en tal sentido.
Así, por ejemplo, la revista francesa Ar­
chives du philosophie du droit, en la década
de los 60 del siglo XX, dirigió una sola pre­
gunta a los principales filósofos del dere­
cho vivos de entonces, a saber, “¿qué es la
filosofía del derecho?”, editando luego las
respuestas que entre otros dieron Kelsen,
Del Vecchio, Kalinowski, Bagolini, Villey,
Cossio, Perelman y Legaz Lacambra en
el número 7 de dicha publicación. Si se
revisan todas las respuestas que recibió la
pregunta antes señalada, lo que queda es
una sensación de aguda heterogeneidad
entre la mayoría de ellas.
Más tarde, en 1984, la revista española
Doxa dedicó su primer número a difundir
el resultado de una encuesta semejante a
la que poco más de veinte años antes había
realizado la citada revista francesa.
46
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
Con motivo de su número inaugural,
y bajo el sugestivo título de “Problemas
abiertos en la filosofía del derecho”, los
editores de Doxa se dirigieron a no menos
de 50 filósofos del derecho y a algunos pro­
fesores destacados de la correspondiente
asignatura, consultándoles sobre las áreas en
que venían trabajando y acerca de aquellas
que con mayor probabilidad concitarían su
atención en el futuro.
Tal como se advierte, Doxa preguntó me­
jor que lo que había hecho en su momento
Archives du philosophie du droit. No inquirió
acerca de qué es filosofía del derecho, sino
que interrogó a los especialistas acerca de
los temas o asuntos de los que cada uno
de ellos se había ocupado, de hecho, en
sus tareas de investigación y docencia, y
preguntó, asimismo, acerca de cuáles serían
los problemas que reclamarían la atención
preferente de los consultados en un futuro
próximo.
Las preguntas que en concreto hizo Doxa
fueron las siguientes: ¿Cuál ha sido su tra­
yectoria como investigador de filosofía del
derecho? ¿En qué áreas ha trabajado? ¿Cuá­
les han sido los factores que le han llevado
a desplazar su interés de una a otra área?
¿Cuáles considera que son sus principales
aportaciones a las mismas? ¿Cuáles son los
problemas que, a su juicio, es más necesario
o más previsible que reciban una atención
preferente en el inmediato futuro? ¿Cuáles
cree que pueden ser las vías más fecundas
para abordar dichos problemas?
Esa manera de preguntar, como se com­
prenderá, favoreció un tipo de respuestas
más próximas a la realidad que a la sola
divagación de los encuestados.
Conscientes de lo anterior, el modo de
preguntar empleado por los editores de Doxa
no se encaminaba a obtener nada parecido
a una definición escncialista de filosofía del
derecho que viniera a zanjar la disputa acerca
del concepto y temas de la disciplina. De lo
que se trataba, en cambio, era de contribuir
a trazar un mapa de problemas más que de
soluciones, mostrando que la filosofíajurídica
es una disciplina que no tiene identificados
sus problemas de una vez y para siempre,
sino que posee ese carácter dinámico que
47
permite a cada filósofo del derecho despla­
zarse por diversos temas según sus intereses
teóricos y según incluso las circunstancias
que cada cual deba enfrentar en el tiempo
y en el lugar en que lleva adelante su tarea,
lo cual se expresa, asimismo, en los variados
programas que tiene la asignatura y en el
hecho de que un mismo docente pueda
cambiar cada cierto tiempo el programa
que enseña a sus alumnos.
En el caso de Chile, el Anuario de Filosofía
Jurídica y Social, número 1, de 1983, publicó
las distintas respuestas que algunos profe­
sores de filosofía del derecho de nuestro
país dieron a la pregunta acerca del signi­
ficado y temas que atribuían a la filosofía
del derecho y, asimismo, a la asignatura
de Introducción al Derecho. Ese mismo
volumen reprodujo cerca de 30 programas
que la asignatura tenía entonces en distintas
facultades de derecho de habla castellana.
Tanto las respuestas a dicha pregunta como
los contenidos de los programas mostraron
también una clara diversidad de enfoques
y contenidos.
Tenemos allí, entonces, una serie de an­
tecedentes que avalan lo que Bobbio llamó
“polivalencia” de la filosofía del derecho.
Con todo, este mismo autor procuró intro­
ducir algún orden en medio de la heteroge­
neidad temática que acusa la disciplina, es
decir, identificó las formas más habituales
que tiene ésta de presentarse y de servir de
base para la elaboración del programa de
la correspondiente asignatura:
Una primera manera que la filosofía
tiene de presentársenos es al modo de un
conjunto de propuestas, sistemáticamente
elaboradas, de reforma de la sociedad pre­
sente, en base a la asunción, declarada o no,
de un determinado fin general, sea éste la
libertad, el orden, la justicia, el bienestar,
oír
etc., siguiendo en ello algunas máximas
que son elevadas a principios supremos
de conducta del hombre en sociedad (las
llamadas “máximas de justicia”), como “A
cada uno según sus méritos”, “A cada uno
según sus necesidades”, etc. Este tipo de es­
tudios, sin embargo, como el propio Bobbio
reconoce, pertenecerían antes a la filosofía
política que a la del derecho.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
Seguidamente, la filosofía del derecho
se presenta también como análisis y defi­
nición de nociones generales “comunes a
todos los ordenamientos jurídicos”, cuya
clarificación sirve para delimitar el campo
del derecho de los ámbitos fronterizos de la
moral y los usos sociales, tales como “justi­
cia”, “derecho”, “ordenjurídico”, “norma”,
“obligación”, “sanción”, “validez”, etc. Este
tipo de estudios suele ser llevado a cabo
bajo la denominación de “teoría del dere­
cho”, o “teoría general del derecho”, y la
duda que nos asalta al respecto es si se trata,
como cree Bobbio, de nociones generales
comunes a los “ordenamientosjurídicos” o
que encontramos más bien en el lenguaje
de los juristas, o sea, en los textos que estos
últimos escriben acerca de las distintas ra­
mas o sectores de regulación jurídica de un
mismo ordenamientojurídico. En verdad,
según nos parece, palabras como “derecho”,
“norma”, “justicia”, “validez” aparecen antes
en el discurso oral y en las lecciones escritas
de los juristas que en los textos normativos
que producen las autoridades encargadas
de la producción del derecho.
En tercer lugar, Bobbio menciona el es­
tudio del derecho como fenómeno social,
comprendiendo investigaciones sobre el
origen del derecho, las distintas fases de
su evolución, la función del derecho como
medio de control social, la relación entre
desarrollo social y desarrollo jurídico, la
relación entre sociedad y derecho y, asimis­
mo, entre derecho y cambio social, todo
lo cual parece a Bobbio más propio de la
sociología j urídica.
Por último, la filosofía del derecho con­
siste a veces en estudios sobre la ciencia
jurídica, su índole, características, límites
y relaciones con otras ciencias, es decir,
sobre la obra de los juristas y, también, so­
bre las prácticas de los jueces, caso en el
cual se acostumbra hablar de metodología
jurídica.
Por su parte, Alf Ross también intenta
una ordenación de los temas de nuestra
disciplina. Dice el autor escandinavo que
“filosofía del derecho” y “teoría general del
derecho”, lo mismo que la voz Ujurisprudencen
en los países de habla inglesa, son expre-
editomal JURIDICA oí cuílí
siones que sirven para designar diversos
estudios generales acerca del derecho que
se distinguen de los estudios corrientes di­
rigidos a identificar y a exponer las normas
jurídicas rigentes en una cierta sociedad y
en una época determinada. Por otra parte,
todos esos estudios generales no tienen en
común elementos suficientes que posibiliten
su filiación como vastagos de una misma
rama del saber, puesto que se ocupan de
temas muy distintos y reflejan perspectivas
filosóficas que difieren ampliamente entre
sí. Es por eso que el autor prefiere hablar,
antes que de “filosofía del derecho”, de
“problemas de filosofía del derecho”.
Acto seguido, y luego de observar lo ocu­
rrido con nuestra disciplina, Ross distingue
tres áreas principales de trabajo que han sido
cubiertas por los filósofos del derecho, las
que se corresponden con un similar número
de tendencias o líneas de investigación.
La primera de tales áreas concentra los
trabajos que han sido dedicados a esclarecer
no sólo el concepto de derecho, sino también
otros conceptos jurídicos fundamentales,
como fuentes del derecho, sujetojurídico,
deber jurídico, norma jurídica. A su vez, la
línea o tendencia que realiza estudios de
este primer tipo es conocida, según Ross,
como “escuela analítica”, y trata de defi­
nir conceptos como los antes señalados.
Como ejemplos de autores que trabajan en
esta línea, Ross menciona a John Austin y
a Hans Kclscn.
Una segunda área, concerniente al pro­
blema del propósito o idea del derecho,
reúne trabajos que se ocupan de establecer
el principio racional que da al derecho su
validez o fuerza obligatoria, principio que
constituye también el criterio para medir la
rectitud o corrección de las normas jurídicas.
La línea o tendencia que se ocupa de este
problema es conocida como “iusfilosofía
axiológica” o “filosofía del derecho natu­
ral”, y se trata de una escuela ligada a un
enfoque religioso o metafísico del derecho.
Como ejemplo de esta línea de trabajo, Ross
menciona la filosofía escolástica católica de
Tomás de Aquino.
En cuanto a la tercera área, relativa al
problema de la interacción entre derecho y
48
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
sociedad, incluye trabajos concernientes al
origen y desarrollo del derecho, a los factores
sociales que determinan sus contenidos, a la
dependencia del derecho de la economía, a
los efectos sociales de las normas jurídicas,
al poder del legislador para dirigir el pro­
greso social por medio del derecho, y a las
fuerzas que motivan de hecho la aplicación
del derecho por parte de los jueces en un
sentido o en otro. Esta escuela es conocida
como “histórico-sociológica”, y puede ser
dividida en dos ramas, una predominan­
temente histórica y otra preferentemente
sociológica. Como ejemplo de la primera,
Ross menciona la escuela histórica de Sa-
vigny, y de la segunda, el realismo jurídico
norteamericano de autores como Roscoe
Pound yjerome Frank.
Ross no oculta sus preferencias por la
segunda de esas áreas y por la escuela ana­
lítica que trabaja en ella, porque es la única
que en su opinión tiene un carácter o, a lo
menos, una pretensión científica, mientras
que la escuela histórico-sociológica caería
más bien en el campo de la sociología ju­
rídica. Tocante a la segunda, la así llama­
da “Escuela del derecho natural”, parece
a Ross simple especulación metafísica sin
justificación científica”.50
Por nuestra parte, tanto en la encuesta
del Anuario de FilosofíaJurídica y Socialcomo
en la que realizó Doxa emitimos una misma
opinión, que puede ser resumida de la si­
guiente manera: la cuestión del concepto de
derecho, así como el problema de lajusticia
y la posibilidad de fundar racionalmente
nuestrosjuicios de justicia, son asuntos pro­
pios de la filosofía jurídica como disciplina
y materias que deberían formar parte del
programa del curso del mismo nombre.
Hoy agregaríamos lo concerniente al razo­
namiento jurídico y a las distintas sedes en
que él tiene lugar, con especial referencia
al razonamiento judicial, al paso que en lo
relativo al concepto de derecho pondría­
mos especial atención a los distintos tipos
de estándares que es posible encontrar en
el derecho, a saber, reglas, pero también
50 Vcase ROSS, ALF: Sobre el derecho y la justicia,
Eudeba, Buenos Aires, 1997.
49
principiosjurídicos, derechos fundamenta­
les y valores superiores del ordenamiento,
como haremos, sin ir más lejos, en el capí­
tulo siguiente de este libro. Es evidente que
todos esos asuntos no podrían ser tratados
en un mismo curso de filosofía del dere­
cho, ni aun si éste tuviera carácter anual,
de manera que al momento de establecer el
contenido del programa de una asignatura
hoy muchas veces reducida a un semestre
de poco más de 16 semanas de clases será
siempre necesario elegir entre temas como
los anteriormente señalados, u otros; por
ejemplo, la creciente constitucionaiización
del derecho y los efectos que ella tiene en
nuestra comprensión del fenómeno jurídi­
co, en las relaciones de éste con la moral, y
en los procesos de producción, aplicación,
interpretación y razonamiento jurídicos.
2.3. Dos maneras de entender la filosofía
del derecho
Se puede avanzar en la comprensión de la
filosofía del derecho si se advierten las dos
modalidades comúnmente adoptadas por
los especialistas en el cultivo de la discipli­
na. Helmut Coing (1912-2000), Norberto
Bobbio y Heinrich Henkel son autores que
han puesto de relieve esas dos modalidades,
mientras que Manuel Atienza propone llevar
a cabo una revisión de ambas en los términos
que analizaremos más adelante.
La primera de las dos modalidades que
pueden ser adoptadas por los filósofos del
derecho, y que repercute por cierto en el
plan de trabajo que trazan para la disciplina
y en el programa que adoptan para la co­
rrespondiente asignatura, parte de la base
que la filosofía del derecho es una filosofía
general aplicada, mientras que la segunda
de las modalidades, también con efectos
en el plan de trabajo de la disciplina y en
el programa de la asignatura, postula que
el punto de partida de la filosofía jurídica
se encuentra no en la filosofía general ni
en un sistema particular de ésta, sino en el
propio derecho y en la experiencia y cono­
cimiento que tenemos de este fenómeno
gracias a la ciencia jurídica.
mrroiUAL JURIDICA os chile
 Curso de Filosofía del Derecho
Por lo mismo, a la primera de tales mo­
dalidades se la llama “filosofía jurídica
desde arriba” (entiéndase, desde la filosofía
general), mientras que a la segunda se
la considera una “filosofía jurídica desde
abajo” (entiéndase desde el derecho y la
ciencia del derecho). Bobbio llama también
a la primera de las modalidades “filosofía
del derecho de filósofos y para filósofos”,
y a la segunda “filosofía del derecho de
juristas y para juristas”. Por su parte, Luis
Recasens Fiches (1903-1977) contrapuso
lo que llamó una filosofía jurídica “acadé­
mica” a una “no académica”, entendiendo
por la primera aquella que trabaja de ma­
nera desligada de la ciencia del derecho
y sin mayor influencia en el desarrollo de
ésta, y entendiendo por la segunda aquella
actividad filosóficojurídica ocupada en y
enriquecida con los debates propios de
la ciencia jurídica, en particular de aque­
llos que se refieren a la interpretación
del derecho por parte de los jueces. A
esta filosofía jurídica no académica, que
según Recasens Siches encamó en autores
como Ihering, Ehrlich, Kantorowicz, Heck
y otros, el autor español le atribuye una
decisiva influencia en la mejor compren­
sión y descripción de cómo opera en el
hecho la función jurisdiccional.
Para la primera de las dos modalidades
que hemos presentado-aquella que entien­
de la filosofía del derecho como filosofía
general aplicada-, existe un conjunto de
sistemas o corrientes de filosofía general,
encarnados en uno o más filósofos, que
se caracterizan por las respuestas que pro­
porcionan a los así llamados problemas
filosóficos -por ejemplo, el problema del
ser, el problema del conocer y el proble­
ma del actuar correcto-, y que dan lugar
a los correspondientes capítulos o ramas
de la filosofía general que se conocen
con las denominaciones de ontología (o
teoría del ser), gnoseología (o teoría del
conocimiento) y ética (o teoría del actual
correcto).
Pues bien: establecido lo anterior, el
papel de la filosofía del derecho consisti­
ría en adoptar uno determinado de esos
sistemas de filosofía general, en extraer de
EDITORIAL JURÍDICA Dt CHILE
él orientación y en aprovechar su aparato
conceptual e incluso su terminología, para
ir luego al encuentro del derecho y dar res­
puesta a los problemas del ser del derecho
(ontología jurídica), del conocimiento del
derecho (gnoseología jurídica) y a los valores
que debe realizar todo derecho (axiología
jurídica).
Esta primera concepción, por tanto, parte
de la base de que existen distintos sistemas
o corrientes del pensamiento filosófico ge­
neral que proporcionan alguna respuesta
a los problemas del ser, del conocer y del
actuar correcto, y que el filósofo del derecho
no tendría más alternativa que afiliarse a
una cualquiera de esas corrientes y apli­
car al derecho los conocimientos de que
ese sistema le provee. De esta manera, si el
sistema escogido proporciona conocimien­
to acerca del ser (en general), ese conoci­
miento puede ser utilizado para obtener
un conocimiento del ser del derecho (en
particular). Del mismo modo, si el sistema
adoptado provee de algún saber acerca del
conocimiento (también en general), ese
saber puede ser empleado para llegar a
comprender el conocimiento del derecho
(en particular).
En tal sentido, puede decirse que el filó­
sofo del derecho que adopta esa perspectiva
de trabajo se convierte en un colega menor
del filósofo general, en alguien que se coloca
detrás de un filósofo general -el autor del
sistema filosófico adoptado- y que no brilla
con luz propia, sino con la luz refleja que
le presta este filósofo.
Cabe advertir, sin embargo, que la pers­
pectiva que hemos descrito previamente
puede ser adoptada por un mismo filósofo
general que se limita a aplicar al derecho
el propio sistema del que es autor, o sea, es
posible, como ocurrió en los casos de Kant
y de Hegel, que el fundador de un sistema
de filosofía general desarrolle luego, él mis­
mo, una filosofía del derecho tributaria de
dicho sistema.
Para la otra de las modalidades pre­
sentadas, la de una filosofía del derecho
“desde abajo”, nuestra disciplina tiene que
partir de la observación misma del dere­
cho como fenómeno que acompaña a toda
50
 Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
experiencia humana de vida en sociedad
y del conocimiento que tenemos de ese
fenómeno, para ponerse luego en marcha,
o elevarse, hacia las cuestiones de índole
filosófica que están comprometidas en ese
fenómeno y en el conocimiento del que es
posible conseguir.
Una filosofía del derecho de este segundo
tipo no llama a prescindir de todo conoci­
miento o guía que pueda proporcionar la
filosofía general, o uno o más determina­
dos sistemas de ésta, aunque reclama una
doble independencia respecto a la filosofía
general. En primer término, una filosofía
jurídica de esta clase no depende del diseño
ni de la adopción de un sistema filosófico
general y toma su punto de partida en la
experiencia y en el conocimiento especí­
ficamente jurídico; y, en segundo lugar,
a la hora de poner en sede filosófica de­
terminados problemas que conciernen al
derecho y al conocimiento de éste, no se
refugia en un solo edificio filosófico y, por
la inversa, puede echar mano del saber,
del aparato de conceptos y del lenguaje
que provea cualquiera de los sistemas o
corrientes de filosofía general que existen.
Por tanto, el punto de vista que estamos
ahora analizando parte de la base de que
existe una problemática especial de la filo­
sofía del derecho que no tiene por qué ser
abordada ni menos resuella, necesariamen­
te, por simples aplicaciones o inferencias
a partir de premisas filosóficas generales.
Contribuciones a la filosofía del derecho de
este segundo tipo son, por ejemplo, las de
autores como Fran^ois Geny, Hans Kelsen
y Herbert Hart.
El cultivo de una filosofía del derecho
“desde abajo”, es decir, con apoyo en el
conocimiento que proporcionan a los estu­
diantes de derecho las distintas asignaturas
dogmáticas, trae consigo que el curso de
filosofía jurídica no deba estar nunca al
inicio de la carrera, y ni siquiera en el me­
dio de ésta, sino en el año o semestre final
de los estudios jurídicos de pregrado. De
esta manera, como escribe Xacobe Bastida
(1968), “el profesor de filosofía del derecho
no podría ser ajeno a la problemáticajurídica
positiva y no se presentaría como enviado
51
de una enigmática instancia superior al de
la ciencia jurídica”.51
Cabe señalar, en todo caso, que lo que
hemos presentado aquí no son propiamente
dos concepciones de la filosofía del dere­
cho, sino dos métodos o modalidades de
la misma, e, incluso, dos estilos de hacer
filosofía jurídica que se diferencian entre
sí, básicamente, por el distinto punto de
partida que escogen para llevar a cabo su
labor.
Por lo demás, tanto una como otra de
esas modalidades o estilos tienen ventajas e
inconvenientes. Así, es evidente que el apa­
rato conceptual y de lenguaje de un sistema
filosófico acreditado pueden rendir frutos
importantes si se los aplica a un ámbito de­
limitado de la realidad como es el derecho,
aunque, por otro lado, una filosofíajurídica
que proceda de ese modo arriesga situarse
lejos de las preocupaciones y del lenguaje
de los juristas, quienes le darán la espalda y
podrán desarrollar incluso una cierta hosti­
lidad hacia ella. Por su parte, una filosofía
jurídica “desde abajo” tiene ciertamente
mejores posibilidades de ser apreciada y
aprovechada por los juristas, aunque no
está del todo claro que el conocimiento
de un ordenamiento jurídico determinado
-tarea de la ciencia del derecho- constituya
un punto de partida apto para una consi­
deración filosófica del fenómeno jurídico.
En cualquier caso, buena parte del sentido
de una filosofíajurídica “desde abajo” se
encuentra en que ella constituye una ade­
cuada y fértil instancia crítica del derecho
(para mejorarlo) y, asimismo, de la ciencia
del derecho (también para mejorarla). En
otras palabras, ni el estado del derecho ni
el de la cicnciajurídica dejan indiferente a
quien cultiva una filosofía jurídica “desde
abajo”, y se esmera entonces en cooperar
al mejoramiento de aquél y al progreso de
ésta. Con todo, una preferencia por esta
modalidad o estilo de filosofía del derecho,
que también podríamos llamar “interna”,
no excluye ni menos desprecia las aporta­
ciones “externas” que para la comprensión
51 Bastida, Xacobe: “Los asuntos de la filosofía
del derecho”, en Doxa, N° 22, 1999, p. 433.
edito&ial JURIDICA de cuili:
 Curso de Filosofía del Derecho
y progreso tanto del derecho como de la
ciencia del derecho puedan provenir de la
filosofía general.
Es por eso que un autor como Manuel
Atienza (1951), y en cierta medida tam­
bién el propio Coing, postulan una filoso­
fía del derecho ni “desde abajo” ni “desde
arriba”, sino “desde un medio”, vale de­
cir, una filosofía del derecho mediadora
entre la comprensión más general de un
determinado sector de la vida humana (el
derecho) y la interpretación todavía más
general de la vida misma del hombre (la
filosofía). Como sostiene Manuel Atienza,
los filósofos del derecho tendrían que ser
algo así como intermediarios entre los sa­
beres y prácticas jurídicas, por un lado, y
el resto de las prácticas y saberes sociales
-incluida la filosofía-, por el otro. De esta
manera podría conseguirse que los juristas
aprendieran más y mejor de otros saberes
sociales, y que expertos en estos últimos
-por ejemplo, un lingüista, un teórico de
la política o un filósofo de la ciencia- vie­
ran en la complejidad del mundo jurídico
no sólo un campo de aplicación de sus co­
nocimientos, sino también una fuente de
sugerencias.
Por otra parte, es interesante destacar el
punto de vista de Ricardo Guastini acerca de
la distinción entre filosofía del derecho de
filósofos y filosofía del derecho de juristas,
puesto que para el autor italiano la prime­
ra no es más que filosofía del derecho sin
ulteriores especificaciones, mientras que la
segunda no sería otra cosa que teoría del
derecho. Así, antes que dos modalidades
o estilos de filosofía del derecho, lo que
aquella distinción pondría de manifiesto
es la cohabitación de dos distintas disci­
plinas.52
La mejor manera de patentizar la he­
terogeneidad temática de la filosofía del
derecho, así como los estilos que se emplean
para cultivarla como disciplina, es identi­
ficando y comparando las respuestas que
destacados filósofos del derecho han dado
52
Véase GUASTINI, RICARDO: Distinguiendo. Estudios
d-e teoría y melateoría del derecho, Gedisa, Barcelona,
1999.
EDITORIAL JURIDICA DE Cllilí
a la pregunta acerca de qué es la filosofía
jurídica y de qué temas debe ella ocuparse.
Autores tan diversos como Del Vecchio,
Reale, Larenz, Radbruch, Kelsen, Ross, Bob-
bio yjorge Millas, entre muchos otros, han
planteado y respondido explícitamente a
dichas cuestiones, y sus respuestas pueden
encontrarse, debidamente resumidas, en
Filosofía del Derecho, de Agustín Squella.53
Por lo mismo, en esta parte del desarrollo
del presente Curso podrían estudiarse tales
respuestas, si no todas, al menos algunas
de ellas, por ejemplo, las de Del Vecchio,
Kelsen, Ross y Bobbio, concluyendo con
las lúcidas y pertinentes reflexiones de
Jorge Millas acerca de la importancia de
la asignatura.
Por nuestra parte, resulta evidente que
en el presente Curso nos hemos inclinado
por una filosofía del derecho de juristas
y para juristas, escogiendo como temas a
ser desarrollados el del concepto de dere­
cho y el del concepto y concepciones de
lajusticia.
Sin embargo, cabe aquí hacerse cargo
del problema de circularidad que, adver­
tido por Robert Alexy, afecta al intento de
la filosofía jurídica por establecer el con­
cepto de derecho. Este problema consiste
en que “la filosofía del derecho no puede
definirse sin usar el concepto de derecho,
mientras que, por otra parte, en cuanto
razonamiento acerca de la naturaleza del
derecho, tiene la tarea de explicar qué es
el derecho”. Entonces, ¿cómo puede la
filosofía del derecho comenzar a explo­
rar qué es el derecho si es imposible decir
qué es ella sin saber de antemano qué es
el derecho? Con todo, esta circularidad no
es viciosa, sino virtuosa, y se resuelve de la
siguiente manera: se comienza con una
precomprensión del derecho sugerida por
la práctica establecida y, sin quedarse en
ella, se elabora luego esa precomprensión
mediante la reflexión crítica y sistemática
que es propia tanto de la filosofía como de
la filosofía del derecho.54
53 Ob. cit., pp. 153 y ss.
54 Véase ALEXY, RORERT: “La naturaleza de la
filosofía del derecho”, en Doxa, N° 26, 2003.
52
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
III. CIENCIA DEL DERECHO
1. El caso de una conferencia
DE JUVENTUD SOBRE EL CARÁCTER NO
CIENTÍFICO DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Y LAS BROMAS Y VERAS QUE ELLA PROVOCÓ
EN IHERING. EL CARÁCTER A LA VEZ
PROBLEMÁTICO Y NECESARIO
DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Julius Hermann Von Kirchmann (1802-1884),
un jurista alemán del siglo XIX, dio una con­
ferencia en la Sociedad Jurídica de Berlín,
cuando corría el año 1847, desatando una
polémica acerca del pretendido carácter
científico de la ciencia del derecho. El título
de su conferencia fue “Lajurisprudencia no
es ciencia”, y la palabra “jurisprudencia” fue
utilizada por el autor no en el sentido de
estudios generales acerca del derecho que
al término “jurisprudente”se da en los países
de habla inglesa que no suelen emplear el
equivalente de las expresiones castellanas
“filosofía del derecho” o “teoría del dere­
cho” para esa clase de estudios, y tampoco
el sentido de fallos reiterados y uniformes de
los tribunales de justicia que fijan criterios
relativamente estables acerca de cómo resol­
verán casos similares en el futuro. Para Von
Kirchmann, “jurisprudencia” era “ciencia
del derecho”, o sea, se refería a ese saber
que cultivan y difunden los juristas acerca
del ordenamiento jurídico vigente en un
lugar y tiempo dados, el cual se sustenta en
las lecciones orales que ellos imparten y en
los tratados, manuales y simples artículos
de los que son autores.
Von Kirchmann no ha sido el único autor
que ha arremetido en contra del preten­
dido carácter científico del saber de los
juristas, pero su conferencia de 1847, y las
muchas reediciones que ella tuvo en su ver­
sión escrita, constituye la pieza más visible
-emblemática se diría ahora- de “toda una
tradición denigratoria de la jurisprudencia
en la literatura europea”, según sostuvo
Antonio Truyol Serra (1913-2003) en el
escrito preliminar que redactó el año 1949,
en Madrid, para la edición castellana de la
obra de Von Kirchmann que empleamos
53
en este momento,55 cuyo título ha sido
traducido a veces de esta otra manera: “El
carácter acicntífico de la llamada ciencia
del derecho”.
El punto central de la célebre conferen­
cia de Von Kirchmann fue que si la ciencia
jurídica no tiene pergaminos suficientes
para presentarse como tal, ello se debe
no a los defectos que podrían imputarse a
quienes la cultivan -los juristas-, sino a las
características que tiene el objeto de este
saber, o sea, el derecho. La culpa, enton­
ces, no es de los sujetos, sino del objeto de
la ciencia jurídica, todo lo contrario a la
imputación que algunas décadas más tar­
de que la conferencia de Von Kirchmann
hiciera Rudolf von Ihering a la labor de los
juristas, según tendremos oportunidad de
mostrar después de que expliquemos el
planteamiento de aquél.
El punto de partida de Von Kirchmann no
pudo ser más descorazonador: si decir que
la jurisprudencia no tiene carácter científico
puede significar dos cosas, a saber, primero,
que aun pudiendo constituir una ciencia
carece de la influencia que corresponde a
todo saber científico, y, segundo, que desde
un punto de vista teórico carece de valor
como ciencia, ella, la jurisprudencia, no
llega a constituir una ciencia en ninguno de
esos dos sentidos. Ni reúne las condiciones
de un saber científico desde un punto de
vista teórico ni tampoco influye como tal en
la realidad y vida de los pueblos. Con todo,
resulta extraño que el autor haya desechado
abordar la cuestión del carácter científico
o no de la jurisprudencia de la manera que
entrevio al comienzo de su disertación, pre­
firiendo seguir el camino que resumiremos
a continuación. Esa manera consistía en
establecer una definición de la ciencia en
general y relacionar luego con ella el méto­
do y las realizaciones de la jurisprudencia,
para comprobar si aquél y éstas encajaban
o no en esa definición”. Pero este método
-declaró Von Kirchmann- “tendría grandes
dificultades, y sería totalmente imposible
55 Kirchmann, Julius: I a jurisprudencia no es
rienda, Centro de Estudios Constitucionales, Ma­
drid, 1983.
£Df TONAL JURIDICA Df CHltf
 Curso de Filosofía del Derecho
llevarlo a cabo en el breve espacio de tiempo
de mi conferencia”.
Ante todo -razonó Von Kirchmann-, la
jurisprudencia tiene que vérselas con un
objeto propio, y este objeto es el derecho,
el derecho positivo, el derecho “tal como
vive en el pueblo y se realiza en la esfera
de cada individuo”; o sea, el derecho en
las múltiples formas en que regula institu­
ciones como el matrimonio, la familia, la
propiedad, los contratos, la sucesión por
causa de muerte, o bien, pasando ahora al
ámbito público, las relaciones del gobierno
con los gobernados y las que las naciones
establecen entre sí. Por lo demás, el dere­
cho es un fenómeno siempre presente en
la vida humana en sociedad y no debe ser
confundido con el saber que acerca de él
fue constituido desde tiempos de los anti­
guos romanos y que continúa cultivándose
hasta hoy. Una cosa es el derecho y otra la
jurisprudencia, o sea, una cosa es el derecho
y otra la ciencia del derecho. A la vez, una
clase de personas son las autoridades que
producen el derecho y otra los juristas que lo
estudian. Una cosa son los textos normativos
(una Constitución, un Código, una Ley) y
otra las lecciones orales o escritas que los
identifican como tales y que, además, los
interpretan, concuerdan y difunden, faci­
litando su aplicación a los casos concretos
de la vida social que esos textos regulan.
Por lo mismo -sentenció Von Kirchmann-,
“un pueblo podrá vivir sin ciencia jurídi­
ca, pero no sin derecho”, y, más aún, “el
derecho tendrá que haber alcanzado ya
un grado de desarrollo suficiente antes de
que pueda pensarse en la cienciajurídica e
iniciarse su cultivo”. Pero Von Kirchmann
fue consciente de que si un pueblo no tiene
jurisprudencia, atendido el débil estadio de
desarrollo de su derecho, tendrá siempre
“un saber acerca de su derecho”, lo cual,
sin que a nuestro juicio el jurista alemán lo
hubiera advertido, relativiza la importancia
del carácter científico o no de la llamada
“ciencia del derecho”, puesto que, con o sin
rango de ciencia, siempre habrá un saber
acerca del derecho vigente en un lugar y
tiempo dados, y ese saber, se le reconozca o
no estatura científica, es socialmente útil en
EDITORIAL JURIDICA DF CHILE
relación con las actividades de producción,
interpretación, aplicación y difusión del
derecho, y, asimismo, con los procesos de
argumentación jurídica que tienen lugar, en
diferentes sedes, pero siempre en el contexto
de un derecho dado cualquiera.
Si la jurisprudencia tiene que delimitar
su objeto, ha luego de aprehenderlo, o sea
-escribió nuestro autor- debe “descubrir sus
leyes, crear los conceptos hasta sus últimas
implicaciones, darse cuenta de la afinidad
y la conexión de las distintas formas y es­
tructuras y finalmente ensamblar su saber
en un sistema sencillo”. Y la pregunta es
entonces la siguiente: si identificado su ob­
jeto -el derecho- la jurisprudencia tiene
que aprehenderlo, ¿cómo le va en este se­
gundo cometido? Mal le va -concluye Von
Kirchmann-, sobre todo si en este aspecto
se le compara con otras ciencias que llevan
una apreciable delantera.
Pues bien, para el autor alemán son “las
características diferenciales propias del de­
recho, que no se encuentran en los objetos
de otras ciencias, las que restan toda posi­
bilidad a la jurisprudencia para constituir
un saber científico”.
Entre esas características, Von Kirchmann
aludió, en primer lugar, a la mutabilidad del
derecho, esto es, sus siempre cambiantes
contenidos en un mismo lugar a medida
que transcurre el tiempo, y sus igualmente
cambiantes contenidos si, en una misma
época, se comparan los derechos que rigen
en dos lugares diferentes. “El sol, la luna
y las estrellas -escribió- brillan hoy como
brillaban hace miles de años; la rosa sigue
floreciendo como en el paraíso terrenal; el
derecho, en cambio, se ha transformado
desde entonces. El matrimonio, la familia, el
Estado, la propiedad, han pasado por las más
diversas modalidades”. En consecuencia, al
ser el derecho una materia sujeta a la evolu­
ción progresiva de las distintas instituciones,
no resultaría posible constituir a su respecto
un saber con pretensiones científicas, y la
jurisprudencia “llegaría siempre tarde” en
relación con los cambios en el derecho,
sin poder “nunca alcanzar la actualidad”.
Se parecería en esto la jurisprudencia al
viajero en el desierto que “divisa lejos opu­
54
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
lentos jardines y ondulantes lagos”, y que,
habiendo caminado hacia ellos durante el
día, “a la noche están todavía tan alejados
de el como por la mañana”.
Otra peculiaridad del derecho que lo inha­
bilitaría como objeto de un saber científico,
según Von Kirchmann, es la circunstancia
de producir no únicamente un saber, sino
también un sentimiento, lo cual lo haría
residir “no solo en la cabeza, sino también
en el corazón del hombre”, una situación,
creyó el autor, de la que “las demás ciencias
están libres”, ejemplificando de la siguiente
manera: que la luz sea una ondulación del
éter o el movimiento rectilíneo de corpús­
culos, que la razón y el entendimiento sean
una misma cosa o dos cosas distintas, que
las ecuaciones algebraicas de cuarto grado
puedan o no ser resueltas directamente, son
cuestiones que, aun siendo interesantes, no
se ven afectadas por una decisión previa del
sentimiento”. En el derecho, en cambio,
“¡cuánta acritud, cuántas pasiones, cuántos
partidismos no se mezclan a la búsqueda de
la verdad”, de manera que a nadie debería
sorprender que “en casi todas las cuestiones
del derecho, el sentimiento se ha decidido
ya por una respuesta antes de que se haya
iniciado toda investigación científica”. En
el campo jurídico, por lo mismo, “la ver­
dad espera en vano a un investigador sin
prejuicios”.
Lo que Von Kirchmann pone de mani­
fiesto con las precedentes declaraciones
no es sólo el compromiso emocional que
tanto autoridades normativas como juristas
tienen con el derecho, sino la posibilidad de
conseguir neutralidad valora tira, y hasta qué
punto, en el conocimiento y explicación de
un derecho dado, algo a lo que tendremos
ocasión de referirnos más adelante en esta
parte final del presente capítulo.
Una tercera característica del derecho
que destaca Von Kirchmann consiste en que
las leyes positivas, a diferencia de las que
establecen otras ciencias, forman parte del
derecho, es decir, del objeto de la jurispru­
dencia, tanto si son “verdaderas o falsas”,
puesto que, “respaldadas por la fuerza y por
sanciones, se imponen”, un punto en el que
el autor, junto con incursionar de manera
55
algo oscura acerca de “los inconvenientes
de la ley positiva para el derecho natural”,
compara, erróneamente y sólo porque en
ambos casos se utiliza el vocablo “ley”, las
leyes que dicta el legislador con las que
con ese mismo nombre establecen quienes
cultivan las ciencias naturales. No alcanzó a
ver con claridad Von Kirchmann la diferen­
cia entre normas jurídicas y proposiciones
acerca de éstas y utilizó para las primeras
una dicotomía -verdadero/falso- que solo
puede valer para las segundas.
Incluso si el contenido de la ley es ver­
dadero -continuó razonando el autor-, “la
expresión de la ley positiva es con frecuen­
cia deficiente”, y de ahí que abunden “las
lagunas, las contradicciones, los puntos
oscuros, la duda”. Por otra parte, como
“la ley positiva es abstracta”, su inevitable
sencillez “destruye la riqueza de las formas
individuales”, y de ahí “las figuras híbridas
de la equidad y del arbitrio judicial”, con
la consecuencia de que el esquematismo
y rigidez de la ley penetran en la ciencia
jurídica, la cual, por fidelidad a los textos
legales, “tiene que despreciar la riqueza de
la individualidad aun cuando la haya per­
cibido”, al modo de “un sastre obstinado”
que usara una misma medida para todos sus
clientes: “la ciencia es el alma bondadosa
que ve donde el traje no ajusta y donde
afea, pero el respeto por su señor no le
permite más que hacer subrepticiamente
alguno que otro retoque”. Y agrega todavía:
“de sacerdotisa de la verdad, la ley positiva
convierte a la jurisprudencia en sierva del
azar, del error, de la pasión, de la sinrazón”,
y en lugar “de lo eterno y lo absoluto, su
objeto es lo casual y lo contingente”, ca­
yendo así “desde las alturas aéreas del cielo
al cieno de la tierra”, donde los juristas se
convierten “en gusanos que solo viven de la
madera podrida”. Y su remate, tantas veces
citado, fue el siguiente: “En cuanto la cien­
cia hace de lo contingente su objeto, ella
misma se hace contingencia; tres palabras
rectificadoras del legislador convierten a
bibliotecas enteras en basura”.
Desmesuradas o no, impertinentes o no,
anacrónicas o actuales, las diatribas de Von
Kirchmann contra la ciencia del derecho
miroíUAL JURIDICA de chile
 Curso de Filosofía del Derecho
son todavía un buen y provocador pórtico
de entrada cuando se trata de acometer
la cuestión de qué es ese saber y cuáles las
operaciones que ejecuta y las funciones que
cumple. La ingenua inmutabilidad que el
autor atribuye a los distintos objetos de las
ciencias naturales por oposición a un per­
manente cambio del derecho que tampoco
parece ocurrir a la velocidad que él cree (si
un antiguo romano despertara de su sueño
de más de dos milenios -gustaba decir An­
tonio Hernández Gil (1915-1994)-, quizás si
el diálogo menos cargado de sorpresas que
podría sostener con un contemporáneo sería
sobre instituciones como el matrimonio, la
compraventa o la prescripción); la confusión
entre leyes positivas del derecho con las
leyes de la naturaleza (con la consiguiente
aplicación a las primeras de la dicotomía
verdadero/falso que solo procede aplicar
a los enunciados o proposiciones que los
juristas hacen acerca de ellas); el descarte de
toda neutralidad valorativa frente al derecho
cuando se trata de dar cuenta de éste en
sede científica (cuando de lo que se trata
es de reparar en los límites que de hecho
tiene esa neutralidad); los defectos de las
leyes que salen de manos del legislador como
impedimento para la cienciajurídica, tales
como lagunas, oscuridades, contradicciones
(en circunstancias que, precisamente, el
papel de la cienciajurídica sería colaborar
a llenar las primeras, aclarar las segundas
y establecer criterios que permitan salir
de las terceras); y la excesiva abstracción,
generalidad y rigidez de las leyes (que en
rigor no son obstáculos para su aplicación
a casos concretos si se razona debidamente
por los encargados de esta última y si se
tiene presente el importante papel que la
equidad juega al momento de interpretar
y aplicar disposiciones que tienen las ca­
racterísticas que señala Von Kirchmann),
no constituyen fallos de su razonamiento
que hagan inútil o innecesario volver a la
conferencia de Von Kirchmann, tal como
hemos hecho aquí.
También son un buen punto de partida
para esta sección del presente volumen las
bromas y veras de la jurisprudencia que
Rudolfvon Ihering (1818-1892) ensayó al­
IDITORIAL JURIDICA DI CHILE
gunas décadas después de la conferencia
de von Kirchamnn en su libro del mismo
título,56 aunque las dificultades que Ihering
vio para la cienciajurídica, tal como seña­
lamos antes, no provendrían del objeto de
ella, como en el caso de Von Kirchmann,
sino de los sujetos que la cultivan, es decir,
de losjuristas.
“Jurisprudencia”, nuevamente, en el sen­
tido de “ciencia del derecho” y no en el de
“fallos dados por autoridades judiciales o
administrativas”. “Bromas”, por su parte”,
en el sentido habitual de chanza o burla,
porque von Ihering empleó en esta obra
un humor afilado, sarcástico, reiterativo
incluso. Y “veras” en el sentido de seriedad,
puesto que en la parte final de su libro,
que Ihering tituló “De regreso a la tierra.
¿Cómo remediar esta situación?”, el autor
abandonó la sátira sobre la jurispruden­
cia, aquella que llevó al límite en la parte
inmediatamente anterior, titulada a su vez
“En el cielo de los conceptos jurídicos. Una
fantasía”, y adoptando un tono serio, se ex­
playó acerca de cómo podría ser mejorada
la cienciajurídica de su tiempo.
Ihering dirigió sus dardos no contra la
ciencia del derecho, sino, en particular,
contra la romanística de sus días, esto es,
el estudio del derecho romano, el cual tuvo
vigencia en Alemania hasta las postrimerías
del siglo XIX. Por lo mismo, el blanco de
su ataque ha menguado en importancia
-como advirtió el traductor de Bromas y veras
en la jurisprudencia (un título que también
ha sido traducido como “Jurisprudencia
en broma y en serio”)-, aunque la embes­
tida es igualmente aplicable a cualquiera
de los saberes que se concentran en las
distintas ramas o sectores de un ordena­
miento jurídico -civil, comercial, penal,
etc - y que, elevados y refugiados en lo que
el autor llama irónicamente el “cielo de los
conceptosjurídicos”, adoptan un carácter
exageradamente teórico que los desvincula
de la práctica del derecho y vu el ve inútiles
para quienes en condición de legisladores,
56 IHERING, RUDOLF: Bromas y veras en la jurispru­
dencia, Edicionesjurídicas Europa América, Buenos
Aires, 1974.
56
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
jueces o abogados se hallan involucrados
en procesos de creación, interpretación
o aplicación del derecho. Por tanto -y a
diferencia de Von Kirchmann-, Ihering no
está contra la jurisprudencia, sino contra
una cierta manera de cultivarla -la llamada
jurisprudencia de conceptos”- que no presta
atención suficiente a la prácticajurídica. No
le preocupa el carácter científico o no de
la empresa que acomete la jurisprudencia,
sino el desapego que ésta muestra respecto
de las profesiones jurídicas que, distintas de
la enseñanza del derecho, tienen que ver
con la aplicación de éste. Con las siguientes
palabras, Ihering apuntó contra “aquella
desviación de la jurisprudencia de hoy que,
sin prestar atención a la finalidad última,
que es la práctica, ni a las condiciones de
aplicabilidad del derecho, ve en él tan solo
un objeto en el que puede ejercitarse el
pensamiento lógico, librado a sí mismo, y
que lleva en sí su propio atractivo y su propia
finalidad: una arena para las evoluciones
lógicas, para la gimnasia del espíritu, en
la que se llevará la palma quien revele el
mayor virtuosismo”.
En aquella parte de su libro que tituló “En
el cielo de los conceptos jurídicos”, Ihering
fantaseó con un jurista que acaba de morir y
que, una vez desprendido del cuerpo, com­
parece ante una figura luminosa, una especie
de “guía de las almas” de los individuos que
han muerto, la cual debía conducirle hasta
el lugar de su destino eterno.
“Como eres un romanista -le dice- irás
al cielo de los conceptos jurídicos, al que
entrarás ahora a formar parte en tu carácter
de teórico”. “¿Así que ese cielo es exclusiva­
mente para los teóricos? ¿Y los prácticos?”,
preguntó el difunto jurista. “Esos tienen
su propio lugar más allá -contestó el guía
de almas- que pertenece aun al sistema
solar donde penetran los rayos solares y
hay también una atmósfera adecuada a la
rústica constitución de un jurista práctico,
que no puede subsistir en el vacío que ne­
cesitan los conceptos”. Unas palabras que
alertaron a nuestro romanista acerca de la
total lobreguez del cielo que le correspon­
dería como lugar, donde reina una noche
tenebrosa, sin que ningún rayo de sol pe­
57
netre en él, porque si “el sol es la fuente
de la vida, los conceptos son incompatibles
con la vida y por ende han menester de un
mundo exclusivo en el que existen en la
más completa soledad, lejos de cualquier
contacto con la vida”. “Pero los teóricos
que ingresan a ese mundo -se atrevió a
preguntar todavía el romanista-, ¿cómo
se las arreglan para ver?” Y la respuesta del
guía de almas no pudo ser más irónica: “los
ojos de los teóricos ya se acostumbraron en
la tierra a ver en la oscuridad”, con lo cual
quiso decir que “cuanto más oscuro es el
objeto que tratan, tanto más atractivo les
resulta, porque les permitirá hacer alarde
de agudeza”. El teórico -concluyó- “es se­
mejante a la lechuza, el ave de Minerva,
que ve en la oscuridad”.
A Ihering le preocupó la antítesis entre
teoría y práctica, y aunque no quiso suprimir
una en beneficio de la otra, alertó acerca de
los inconvenientes de un exceso de teoría,
sobre todo en la enseñanza del derecho, un
defecto que puede conducir a la jurispru­
dencia a un completo divorcio de la práctica
jurídica, recomendando, en consecuencia,
una fusión entre teoría y práctica, la cual
solo resultaría posible cuando los teóricos
del derecho desempeñen al mismo tiem­
po una profesión jurídica práctica, ya sea
como jueces o como abogados, porque de
esa manera “el práctico pondría freno al
teórico”. Lo que a Ihering preocupó, en
síntesis, no fue la teoría ni tampoco los
conceptos-“todajurisprudencia opera con
conceptos”, admitió-, sino el cultivo de una
ciencia jurídica que perdiera de vista que
tanto en las tareas de docencia como de
investigación que le son anejas “su finalidad
última es práctica”. En esto puede decirse
que siguió las enseñanzas de su maestro
-Friedrich Karl von Savigny (1779-1861)-,
quien abogó por una comunidad científica
que no tuviera lugar “simplemente entre
los juristas de vocación docta”, o sea, en­
tre los profesores y escritores del derecho,
“sino también entre losjurisconsultos prác­
ticos”, porque de “este acercamiento de la
teoría y de la práctica es de donde tiene
que partir el mejoramiento apropiado de
la administración de justicia y en lo que
TOTOWAL |URfDlCA IHCFFÍU
 Curso de Filosofía del Derecho
principalmente tenemos que aprender de
los romanos: también nuestra teoría tiene
que hacerse más práctica”.
La pasión a veces ardorosa que el jurista
práctico y el teórico acostumbran poner en
defensa de las prerrogativas de sus respec­
tivos oficios, dispensando frialdad y hasta
desprecio por la labor y afanes del otro,
configura una situación nada fructífera en
la que sobresale el aislamiento provocado
por las recíprocas prevenciones. Ahora bien,
si grave puede ser la conducta del jurista
teórico que se encastilla en el cielo de los
conceptos jurídicos, funesta resulta también
la actitud del jurista práctico que, inmerso en
la inevitable localidad de algunos problemas
concretos, desaíra toda construcción intelec­
tual que se empine siquiera un palmo sobre
la realidad aprehensible de un determinado
asunto jurídico. Ello porque -en palabras
nuevamente de Savigny-, “siempre hay que
tener presente la clara y viva conciencia del
todo, para poder aprehender realmente el
caso individual, pues la práctica sólo llega
a ser fecunda y aleccionadora en virtud del
sentido teórico y científico”.57 58
Ihering formuló incluso una serie de
recomendaciones acerca de cómo enseñar
derecho, deteniéndose especialmente en
los exámenes a que tienen que ser some­
tidos los estudiantes, y concluyó su libro,
otra vez con ironía, pero ahora respecto de
sí mismo, escribiendo, a propósito de sus
múltiples recomendaciones, que “todo esto
lo he soñado, aunque no lamento haber
tenido estos sueños porque -¡quién sabe!- a
lo mejor terminan haciendo algún bien”.
Y para concluir ya con esta especie de zaga
sobre la mala posición -Von Kirchmann- o
la mala situación -von Ihering- de la ciencia
del derecho, corresponde mencionar, al
fin, el texto de Erik Wolf (1902-1977) -El
carácter problemático y necesario de la ciencia
del derecho-^ que corresponde al discurso
57 Véase SAVIGNY, FRIEDRICH: Textos clásicos, UNAM,
México, 1981 (estudio preliminar de Agustín Sque-
11a), pp. 18 y 19.
58 WOLF, ERIK: El carácter problemático y necesario de giros, extrañas expresiones y conceptos arti­
la ciencia del derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1962.
58
oficial pronunciado por el jurista alemán en
la Sociedad Científica de Friburgo, el 21 de
mayo de 1952, cuyo título expresa bien la
sensata perspectiva de este autor: la ciencia
jurídica es tan problemática como necesa­
ria, o, dicho de otra manera, la primera de
esas características no debe hacer olvidar
la segunda. “Si se debe tratar de preparar
una respuesta a la problematicidad de la
ciencia del derecho”, es “en el sentido de
una afirmación de su necesidad”, aunque
no para llevar a cabo una simple “autojus-
tificación” ni menos un “autoelogio” de la
jurisprudencia”, expresó Wolf al inicio de
su intervención.
Lo anterior significa que el carácter pro­
blemático que tiene el saber de los juristas,
ya sea por causa de ellos mismos (Ihering) o
del objeto con el cual trabajan (Kirchmann),
lo cierto es que se trata de una empresa no
sólo útil desde el punto de vista social, sino
necesaria (Wolf). “La impopularidad de la
jurisprudencia -exclamó- es menos impor­
tante que el hecho de su subsistencia”.
¿Dónde vio Wolf los principales proble­
mas de la ciencia del derecho?
Básicamente, en que a los ojos de otros
especialistas que se ocupan de problemas so­
ciales, el saber que cultivan los juristas parece
“estéticamente insatisfactorio o éticamente
cuestionable y en todo caso aburrido”; en
que por esos mismos especialistas, así como
por el público en general, se considera que
“lajurisprudencia es un instrumento depen­
diente de las fuerzas políticas” y los juristas
“representantes de grupos de interés eco­
nómica o culturalmente influyentes” que
“se ponen a disposición del detentador de
la fuerza social que se haya conseguido apo­
derar de ella en un momento dado”; en la
frecuente discrepancia de las soluciones que
los juristas presentan conforme a derecho
con el sentimiento jurídico del común de
las personas; en las complicaciones y aun
incomprensibilidad del lenguaje jurídico,
tanto a nivel de los textos normativos como
del lenguaje que emplean los juristas cuando
interpretan esos textos, “cuyos complicados
ficiales” resultan ajenos para muchas perso­
nas y producen “el aislamiento de la teoría
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
jurídica de la vida práctica”; en la neutrali­
dad ética del discurso jurídico que a veces
“hace derecho de lo injusto”; en la creciente
limitación que el derecho lleva a cabo de la
libertad en nombre del orden; en la parali­
zación que la ciencia del derecho hace de
“la móvil elasticidad de la vida del derecho”;
y en la aversión, incluso, que tanto juristas
como abogados suelen despertar a raíz de
sus opiniones comúnmente discrepantes.
Respecto de la última de esas cuestiones,
Wolf, refiriéndose más a los abogados que
a los juristas, recordó que a menudo se es­
cuchan acusaciones acerca de los “jinetes
de parágrafos, cuya existencia tiene como
fin la guerra de papel”, de los “burócratas
alejados del mundo y ajenos a la vida” o
que “pretenden dirigir el desarrollo de la
situación social y de la vida del intercambio
desde el tapete verde de las comisiones y
conferencias”, recordándonos que en tiem­
pos de Lutero se decía que “losjuristas son
malos cristianos” y que “rara vez son huéspe­
des del cielo”, y que Erasmo de Rotterdam
opinaba que “losjuristas proceden con malas
artimañas y cláusulas encadenadas de tal
manera que su ciencia parece la más difí­
cil de todas: amontonan glosa sobre glosa
y opinión sobre opinión, pero al final, la
montaña de autos solo da a luz un dimi­
nuto ratoncito de conocimiento jurídico”,
concluyendo con la siguiente rima de Hans
Sachs, que data del siglo XVI:
“Procuro ante el tribunal
y a menudo defiendo una mala causa
con mentira, argucia c intrigas
con delaciones, glosas e incisos
hago demorar el derecho.
Al final sin embargo da la desgracia
de que mi cliente lleve la peor parte.
Pero a menudo yo ya tengo
llenas la bolsa y la boca”.
Por su lado, en la parte IV de Viajes de
Gulliver, la novela de Jonathan Swift que
fue publicada en 1726, titulada “Viaje al
país de los Houyhnhnms”, puede leerse
un fragmento como el que sigue, el cual,
exagerado y todo, puede servir para una
discusión en clases acerca de la mejor manera
de ejercer la profesión de bogado:
59
“...Aseguré a Su Honor que la ley era
ciencia en que yo no andaba muy versado,
además de que, por emplear abogados en
balde, había sufrido algunas injusticias.
”Dijele, pues, que había entre nosotros
una asociación de hombres educados desde
su juventud en el arte de probar, con pala­
bras multiplicadas al efecto, que lo negro
es blanco y lo blanco negro, cobrando por
esta actividad. Todo el resto de las gentes
-dije- son esclavos de esta asociación. Si,
por ejemplo, mi vecino quiere mi vaca,
paga a un abogado para que éste pruebe
que aquél debe entrar en posesión de ella.
Yo tengo que pagar a otro abogado para
defender mi derecho, ya que va contra todas
las reglas de la ley que un hombre pueda
defenderse a sí mismo. Y en este caso yo,
legítimo propietario, me encuentro en una
doble desventaja: primera, que mi abogado,
estando hecho casi desde la cuna a defen­
der la falsía, se halla del todo fuera de su
elemento, y al abogar por la justicia, lo que
es un oficio antinatural, siempre lo hará
con gran torpeza cuando no de mal grado.
La segunda desventaja es que mi abogado
deberá proceder con gran cautela para no
ser reprendido por los jueces y aborrecido
por sus cofrades, acusándole de amenguar
la práctica de la ley. Y, por tanto, yo sólo
tengo dos medios para conservar mi vaca.
El primero, sobornar al abogado de mi ad­
versario, abonándole cantidad doble para
que traicione a su cliente, insinuando que
la injusticia está de su parte. El segundo
medio es que mi abogado haga aparecer mi
causa tan injusta como puede, asegurando
que la vaca pertenece a mi adversario. Y
si esto se verifica con destreza, de cierto
se logrará el favor del tribunal. Porque
ha de saber vuestro Honor que los jueces
son personas llamadas a decidir todas las
controversias sobre propiedades, así como
las causas contra criminales, y se les elige
de entre los más hábiles abogados cuando
éstos se vuelven viejos y perezosos, y de
tal modo han luchado toda su vida contra
la verdad y la equidad, que se hallan en
fatal precisión de favorecer la opresión,
el peijurio y el fraude, al punto que he
vasto a varios de ellos rehusar una cantidad
EDITORIAL JURIDICA DECIÍIU
 Curso de Filosofía del Derecho
considerable ofrecida, como soborno, por
la parte que obraba según justicia, en su
temor de injuriar a la profesión haciendo
una cosa contrapuesta a la naturaleza de
su oficio.
”Es máxima entre esos abogados que
cualquier cosa que se haya hecho antes
puede volver a hacerse legalmente, y por
consecuencia tómanse especial cuidado en
anotar las decisiones anteriormente acor­
dadas contra la justicia común y la razón
general del género humano. Tales decisio­
nes, bajo el nombre de precedentes, son
argüidas por ellos como autoridades para
justificar las más inicuas opiniones, y los
jueces nunca dejan de fallar concordemente
con ellas
"Cuando abogan por alguna causa evitan
con precaución entrar en los méritos de la
misma, y en cambio hablan alto, con vio­
lencia y fatigosamente, amplificando todas
las circunstancias que no hacen al caso. Por
ejemplo, en la circunstancia ya mencionada,
nunca se preocuparán de saber qué derecho
alegamos a la vaca mi vecino y yo, sino que
querrán saber si la sobredicha vaca es negra
o pinta, si tiene los cuernos largos o cortos,
si el campo en donde pasta es redondo o
cuadrado, si se la ordeña en casa o fuera,
qué enfermedades ha sufrido y otras cosas
por el orden, después de lo cual consultan
los precedentes, aplazan la causa una vez
tras otra, y a los diez, veinte o treinta años
llegan a una decisión.
”Ha de observarse, análogamente, que
esa asociación posee una jerga peculiar, no
comprendida por otro mortal, y en ella están
escritas sus leyes, que ellos ponen especial
empeño en multiplicar, de manera que han
acabado por confundir la esencia misma
de lo verdadero y lo falso, de lo justo y lo
injusto, al extremo de que les llevaría treinta
años decidir si el campo que me han dejado
seis generaciones de mis antecesores me
pertenece a mí o a un extraño que resida
a trescientos millas de él.
”En los procesos de personas acusadas
de crímenes contra el Estado, el método
es mucho más breve y laudable, ya que el
juez sondea primero la opinión de los que
se hallan en el Poder y luego ahorca o salva
ÍDITORIÁL JURIDICA DE CHILE
a un criminal, siempre observando estric­
tamente las formas legales”.
Mucho más próximo a nuestro tiempo,
Holden, el joven protagonista de El cazador
oculto, la celebrada novela dej. D. Salinger,
dice lo siguiente cuando se le pregunta
lo que le gustaría ser: “como hombre de
ciencia, abogado, o algo asfaclarando que
“no tengo nada contra los abogados, pero
es una carrera que no me llama. Quiero
decir que los abogados me gustan si andan
todo el tiempo salvando vidas de inocentes.
Pero lo malo es que la mayoría se dedica a
otras cosas. Lo único que hacen la mayor
parte de los abogados que conozco es ga­
nar un montón de dinero, jugar al golf y
al bridge, comprar autos, beber martinis y
darse importancia”.
Finalmente, y volviendo a la disertación
de Wolf, discrepamos con algunos de los
problemas que él vio en la ciencia del dere­
cho -o, mejor, que percibió que la mayoría
de las personas ven en ella—, especialmente
con la crítica de que no atendería al senti­
miento jurídico del común de la gente y a
que su lenguaje resulta demasiado técnico
para la mayoría de las personas, puesto que
ese sentimiento jurídico común, a veces
meramente impulsivo, puede traducirse en
actos de simple venganza con quienes han
transgredido el derecho, y porque el lenguaje
de los juristas no es más complicado que el
que emplea cualquier otra ciencia.
Además, y en un punto que no care­
ce de interés, Wolf llamó a los juristas a
no agotar sus esfuerzos en el estudio del
derecho vigente en un lugar y momento
dados, puesto que su oficio “tiene que ver
también con la justicia”. La ciencia del
derecho -propuso- “investiga el derecho
tal como se da en su vigencia, pero tam­
bién como debería darse”, hasta el punto
de que “una tarea no puede ser llevada a
cabo con prescindencia de la otra”, pues­
to que “están inseparablemente unidas”.
“Toda respuesta a la pregunta ¿qué es de­
recho? —concluyó— debe salir airosa de su
contraprueba en la pregunta ¿debe ser
esto derecho?”, una afirmación que nos
remite a una cuestión que trataremos más
adelante en este mismo capítulo: la de los
60
 Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
límites de la neutralidad valorativa que se
predica de la ciencia jurídica.
2. ¿QUÉ ES LA CIENCIA DEL DERECHO
Y POR QUÉ LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
SE OCUPA DE ELLA?
Ante todo, es preciso recordar algo evidente,
a saber, que el derecho es un fenómeno,
algo que se halla presente en toda forma
de vida humana en sociedad y que iden­
tificamos con esa palabra -“derecho”-, y
que, por estar ahí, por comparecer ante
nuestra conciencia cognoscitiva, es posi­
ble identificarlo y tratarlo como objeto de
conocimiento. Hombres y mujeres tienen
una aptitud cognoscitiva que pueden diri­
gir y aplicar, entre muchos otros objetos,
a aquel que llamamos “derecho”, y éste,
aunque se trate de un orden normativo que
no establece lo que “es”, sino lo que “debe
ser”, constituye un faclum al cual siempre
es posible aproximarse con fines de cono­
cimiento. No decimos todavía qué es el
derecho —de ello se ocupará el capítulo
siguiente-, y nos limitamos a constatar, por
ahora, que el derecho existe, que hay algo
no imaginario, sino real, que indicamos
con esa palabra, y que ese algo puede ser
constituido, y de hecho lo ha sido durante
milenios, en materia de conocimiento.
El derecho -y nos referimos al derecho
positivo, al derecho puesto por actos de
voluntad que tienen lugar en el marco de
esas fuentes de producción jurídica que
solemos llamar “fuentes formales”- es una
creación humana, algo hecho por el hombre
para cumplir determinadas funciones en la
sociedad y para conseguir ciertos fines. Pero,
a la vez, el hombre, creador del derecho,
puede también conocerlo y describirlo, o
sea, instalarse ante su propia obra o creación
y dar cuenta de ella, que es lo que hacen
los juristas. Y puede no sólo producirlo y
conocerlo, sino también valorarlo, o sea,
emitir juicios de aprobación o reproche
ante lo que rija como derecho en un lugar
y tiempo dados.
Otra cosa sería preguntarse quiénes lle­
van a cabo esas acciones -las de producir,
conocer y valorar el derecho-, aunque, por
el momento, podríamos decir que la de
producir el derecho la ejecutan las auto­
ridades normativas, a saber, legisladores,
funcionarios de la administración y jueces;
la de conocer el derecho la llevan a cabo
los agentes de la así llamada “ciencia del
derecho”, o sea, los juristas; y la de valorar
el derecho es asumida también por los ju­
ristas, puesto que la función de conocer
el derecho no excluye la crítica de éste,
como asimismo por los filósofos del derecho,
quienes desarrollan criterios de justicia que
facilitan la valoración, aunque, bien vistas
las cosas, quienes tienen competencia para
producir derecho, esto es, las autoridades
normativas antes señaladas, también valo­
ran el derecho, y ello tanto en el curso de
los procesos de producción jurídica, mo­
mento en el que razonan acerca del mejor
derecho que pueda ser establecido, como
una vez agotados esos procesos, instante
en el que pueden también emitir juicios de
valor acerca de un derecho ya producido
y vigente. Es más: líderes de opinión, me­
dios de comunicación y los propios sujetos
normativos valoran también el derecho en
tanto no resulta para ellos indiferente qué
rige como derecho en la sociedad que les
corresponde vivir.
Pero volvamos a la cuestión principal de
esta parte del Curso, que no es otra que la
de que el derecho existe, que puede ser
constituido en materia de conocimiento,
que, de hecho, y desde antiguo, ha sido
constituido en objeto de conocimiento, y, por
último, que lo es no por una, sino por varias
disciplinas que se ocupan de él, cada una
de las cuales se propone mostrarnos algún
aspecto del fenómenojurídico. Hay historia >
del derecho, hay sociología del derecho, hay
lógica jurídica, hay filosofía del derecho,
y hay también ciencia del derecho: todos
estos saberes miran al derecho, es decir, lo
constituyen en objeto de conocimiento, y
corresponde que los especialistas en cada
una de ellas nos digan qué del derecho
aspiran conocer. Tales disciplinas, por otra
parte, se expresan en asignaturas que suelen
formar parte del plan de estudios de las
escuelas de derecho, ya sea con carácter
editorial JURIDICA de chile
 Curso de Filosofía del Derecho
obligatorio u optativo, de manera que el
cultivo, enseñanza y difusión de aquello del
derecho que cada una de ellas pretende
explicar tienen un sitio institucional que
apoya y facilita el adelanto o mejoramiento
de las distintas disciplinas. Pero también
hay, por cierto, disciplinas que hacen del
derecho su materia de estudio, pero que
no dan lugar a asignaturas o cursos en las
escuelas de derecho, no obstante que los
conocimientos que ellas proporcionan pue­
den ser aprovechados por aquellas que sí
originan cursos universitarios. Tal es el caso,
por ejemplo, de la antropología jurídica y de
la psicologíajurídica, cuyos avances sirven,
en el primero de los casos, por ejemplo, a
la filosofía del derecho, y en el segundo
al proceso penal y a los procedimientos
alternativos de solución de controversias
jurídicas.
En adelante nos vamos a ocupar de una
de las varias disciplinas antes mencionada
-la ciencia del derecho-, preguntándonos
en qué consiste, en qué aspecto del derecho
concentra ella su atención, qué denomina­
ciones recibe, cuáles son las operaciones que
ejecuta, cuáles las funciones que cumple,
si tiene o no carácter científico (aunque
en el acápite anterior, de la mano de Kir-
chmann, Ihering y Wolf nos explayamos
sobre el particular), y si impone o no una
neutralidad valorativa, y con qué límites, a
quienes la cultivan.
¿Y por qué un curso de filosofía del dere­
cho tiene que poner atención en la ciencia
del derecho? Es comprensible que un curso
de este tipo indague sobre la propia filo­
sofía del derecho, y, como cuestión previa,
que lo haga también acerca de la filosofía
general, pero ¿por qué dirigir la atención
hacia ese otro saber, distinto suyo, que se
llama “ciencia del derecho”? Simplemente,
porque uno de los cometidos que suelen
adjudicarse a nuestra disciplina es el de re­
flexionar acerca de la ciencia del derecho,
una reflexión que lleva a la filosofía del
derecho a constituirse, al menos en parte,
en teoría de la ciencia jurídica, es decir,
en un saber acerca de esta última. En otras
palabras, así como la ciencia del derecho
sabe acerca del derecho, del derecho vigente
editorial JURIDICA dechilf
en un lugar y tiempo dados, la filosofía del
derecho, como una de sus tareas, intentaría
saber acerca de esa ciencia.
Saber acerca de la ciencia del derecho
en lo que toca a los asuntos que quedaron
mencionados en el párrafo inmediatamente
anterior al precedente y no sólo en cuanto la
filosofía del derecho contribuya a clarificar
el lenguaje que emplean los juristas cuando
hacen ciencia del derecho. Esta segunda
meta -clarificar el lenguaje de los juristas- es
más modesta que la primera -decir qué es,
qué operaciones lleva a cabo y qué funciones
cumple la ciencia del derecho-, aunque
no por ello tiene que ser excluida. Sabido
es, por ejemplo, que Alf Ross concibe a
la filosofía jurídica como un método de
análisis y clarificación del lenguaje que em­
plean los juristas cuando hacen ciencia del
derecho, a la vez que ésta constituye una
actividad que procura aclarar el lenguaje
utilizado por las autoridades normativas al
momento de establecer el derecho. Habría
así tres niveles de lenguaje: el lenguaje del
derecho, es decir, aquel en que se susten­
tan los textos normativos; el lenguaje de la
ciencia del derecho, o sea, el que utilizan
los juristas cuando estudian y dan cuenta
de los textos normativos en sus lecciones
orales y textos; y el lenguaje de la filosofía
del derecho, esto es, el que emplean los
filósofos del derecho cuando examinan los
conceptos utilizados por los juristas en las
lecciones y textos recién aludidos. De esta
manera, y mientras el primero de ellos (el
de los textos normativos) es un lenguaje de
primer nivel, el segundo (el de la ciencia
jurídica) es un lenguaje de segundo nivel,
mientras que el último (el de la filosofía
del derecho) constituiría un lenguaje de
tercer nivel. Dicho de otro modo, mientras
la ciencia del derecho mira al derecho, la
filosofía del derecho mira a la ciencia del
derecho, o, mejor aun, mientras la ciencia
jurídica se enfoca en el lenguaje del dere­
cho, la filosofía jurídica lo hace en el de la
ciencia del derecho.
Por tanto, y sin excluir el enfoque de
Ross, en lo que sigue vamos a tratar de la
ciencia del derecho en su versión más am­
biciosa, al modo como Bobbio la incluye
62
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
como una de las partes de su filosofía del
derecho. En efecto, el autor italiano, junto
con introducir un orden en los múltiples
asuntos que han sido tratados por la filosofía
del derecho, según tuvimos oportunidad
de mostrar antes, declaró que su filosofía
del derecho, esto es, la que ha impartido
en sus cursos universitarios, consta de tres
partes, que él denomina, respectivamente,
teoría del derecho, teoría de la justicia, y
teoría de la ciencia del derecho. I a primera
de esas partes se ocupa de establecer un
concepto de derecho y, a la vez, de fijar
otros conceptos jurídicos generales, tales
como norma jurídica, ordenamiento ju­
rídico, validez, eficacia, etc. La segunda
procura establecer un concepto de justicia
y examinar los criterios más comúnmente
adoptados en las distintas civilizaciones y
en las distintas épocas tanto para guiar la
producción de un derecho más justo como
para establecer el grado de corrección de un
derecho ya establecido. Y la tercera parte -la
teoría de la ciencia jurídica- consiste en el
estudio de los procedimientos intelectuales
adoptados por los juristas para determinar,
interpretar, integrar y conciliar entre sí las
reglas de un sistema jurídico.
Pues bien, y sólo con el propósito de
justificar la respuesta que dimos poco más
arriba acerca de por qué la filosofía del
derecho tendría que ocuparse de la ciencia
del derecho, lo que sigue a continuación
equivaldría a lo que Bobbio llama “teoría
de la ciencia jurídica”, y que, según acaba­
mos de ver, él incluye como una parte de
su filosofía del derecho y no como un saber
independiente de ésta.
Por lo demás, la teoría de la ciencia ju­
rídica, y se admita o no que ésta sea una
ciencia y se considere o no que aquella es
un saber independiente o que forma parte
de la filosofía del derecho, es no sólo una
empresa posible y fructífera, sino también
atractiva, como puso de manifiesto Alber­
to Calsamiglia (1949-2000) en uno de los
mejores libros en lengua castellana sobre
la materia.59 Entre las tarcas de la filosofía
59 CALSAMIGLIA, ALBERT: Introducción a la ciencia interpretativa llevada a cabo. Tratándose de
jurídica, Ariel, Barcelona, 1980.
63
jurídica -escribió-, “la reflexión sobre la
ciencia jurídica dogmática es particular­
mente atractiva”, puesto que se trata del
saber jurídico más desarrollado (se refiere
a la dogmática) y el que posee también
una evidente relevancia práctica, desde el
momento que operadores jurídicos como
legisladores, jueces y abogados consultan
a los dogmáticos del derecho, revisan las
obras de éstos y siguen con interés sus dis­
cusiones sobre cómo debe ser interpretado
un ordenamiento jurídico, o un sector de
éste, o una institución jurídica determinada,
o una o más normas jurídicas consideradas
aisladamente. Tampoco es demasiado im­
portante, a fin de cuentas, la cuestión del
estatuto científico que pueda o no tener
la ciencia jurídica, porque demostrar la
cientificidad de la dogmáüca no aumentaría
el conocimiento que tenemos del derecho.
En palabras del mismo autor, “nuestro co­
nocimiento sobre el derecho no aumenta
por el hecho de que califiquemos la dog­
mática de ciencia. Nuestro conocimiento
sólo aumenta si describimos y explicamos
más y mejor”, o sea, si se incrementa el
rendimiento explicativo de la dogmática,
una meta que ésta consigue por medio de
investigaciones, libros, revistas, artículos,
ponencias, memorias de prueba, tesis docto­
rales o de maestrías, todo lo cual configura
un “termómetro de valoración colectivo”
que permite a los propios miembros de la
comunidad dogmáüca de juristas determinar
cuándo uno de esos productos o resultados
es bueno, regular o malo.
La misma noción de “ciencia” es ambigua,
puesto que se trata de una palabra que, lo
mismo que pasa con “interpretación”, de­
signa tanto una actividad como el resultado
de ésta. En el caso de la interpretación -y
piénsese por ejemplo en la que llevan a
cabo losjuristas-, llamamos interpretación
tanto a la actividad que ellos realizan para
determinar el o los sentidos y alcances de
las normas y otros estándares jurídicos, y
damos ese mismo nombre al determinado
sentido y alcance que en alguna de sus obras
nos ofrecen como resultado de la actividad
la ciencia, como puso de manifiesto Carlos
£ d i Te iua i | U R1 Di C A nt c i u u
 Curso de Filosofía del Derecho
Niño (1943-1993), se trata de un término
“que se usa para referirse tanto a la actividad
de los científicos como al conjunto de propo­
siciones resultantes de esa actividad”.60 Esta
clase de ambigüedad que tiene la palabra
“ciencia” -que Niño llama “ambigüedad
proceso-producto”— dificulta saber si cuando
preguntamos por el carácter científico de la
ciencia del derecho nos estamos refiriendo
al proceso de hacer ciencia jurídica o a las
proposiciones que los juristas ofrecen como
consecuencia de ese proceso, o a ambas
cosas a la vez, lo cual es importante, por­
que no todo lo que se pueda decir de la
actividad de los científicos puede afirmarse
sin más de las proposiciones científicas. Y,
además de ser ambigua, la palabra “cien­
cia” es también vaga, en cuanto no tiene
límites definidos acerca de su aplicabilidad,
como ocurre igualmente con términos como
“calvo” o “alto”, los cuales podemos usar
sin problemas en determinados casos (un
hombre que ha perdido completamente
el cabello, un basquetbolista que sobrepa­
sa el metro noventa de estatura), aunque
hay situaciones que se sitúan en una zona
de penumbra que vuelve más incierta la
aplicación apropiada de términos como
esos. En situaciones como estas conocemos
cuáles características son definitorias de los
términos respectivos, pero ignoramos la
medida, el grado o la cantidad en que deba
darse una determinada característica para
que la palabra de que se trate pueda ser
utilizada con propiedad. Así, por ejemplo,
¿cuántos cabellos tiene que hacer perdido
una persona para decir que ella es “calva”?
Pero, como señaló Niño, hay otros casos de
vaguedad, todavía más complicados, que
son los que se presentan cuando podemos
enunciar un conjunto de características
definitorias de algo -por ejemplo, la “cien­
cia”-, aunque “no podemos afirmar que
ninguna de ellas sea necesaria ni suficiente
para la aplicabilidad de la palabra”. Así, a
la ciencia suelen atribuírsele prácticas y
características como “observación”, uso de
“hipótesis”, “descripción”, “generalización”,
60 Niño, CARLOS: Consideraciones sobre la dogmática epistemológicos de la ciencia jurídica, Civitas, Madrid,
jurídica, UNAM, México, 1989, pp. 9 y 10.
EDITORIAL JURIDICA DLCHÍLE
“construcción”, “mensura”, “utilización de
instrumentos”, pero ninguno de ellos, por se­
parado, como tampoco en conjunto, pueden
ser considerados esenciales para la ciencia,
puesto que “se pueden encontrar ramas
científicas en donde no se usan esos criterios
o tienen poca influencia”. Así, por ejemplo,
las matemáticas no hacen observaciones,
la geometría es dudosamente descriptiva,
la arqueología no recurre a mensuras, y la
biología recién está comenzando a utilizar
idealización matemática y generalización.
En consecuencia -que es claramente apli­
cable en el caso de la ciencia jurídica-, “el
fracaso de encontrar propiedades que sean
claramente comunes a todas las actividades
ciertamente científicas perjudica el intento
de clasificar con criterios objetivos activida­
des acerca de cuya cientificidad dudamos
inicialmente”.
Por lo demás, no hay únicamente la cien­
cia, sino la actitud científica, según destacó
en su momento Antonio Hernández Gil,61
y adoptar y mejorar esa actitud puede cons­
tituir un estadio previo a la ciencia, una
práctica que habría que observar para aspirar
siquiera al rótulo elogioso que ella significa.
“Sería falso descartar de los dominios del
Derecho una actitud científica -escribió el
jurista español-, aunque no siempre logre
el nivel pleno de la ciencia y aun cuando
no pueda alcanzarse un paralelismo con las
ciencias exactas y naturales”. Una actitud
científica que parte por focalizar el objeto
de estudio (un ordenamiento jurídico de­
terminado), por ajustarse a él sin preten­
der sustituirlo por otro que nos pudiera
parecer mejor, por intermediar entre la
producción del derecho y la aplicación de
éste, por proceder con rigor en cada una
de las operaciones que la dogmática lleva
a cabo, por evitar la arbitrariedad, por su­
jetarse a unas mismas reglas al interpretar
el derecho y a similares procedimientos a
la hora de integrar sus vacíos y salvar sus
contradicciones, por introducir orden en el
material normativo con miras a ofrecer un
61 Véase
HERNÁNDEZ GIL, ANTONIO: Problemas
1976.
64
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
sistema de éste, por emplear un lenguaje
compartido y a la vez claro, y por someter
los resultados que se obtienen al juicio de
pares expertos, con la disposición a debatir
con estos en caso de llegar a conclusiones
diferentes o contradictorias.
Una actividad no es científica por su
objeto, sino por su método, e incluso por
la actitud que se asume en la identificación
y explicación del objeto de que se trate. Y
el método científico -según Mario Bunge-
debe reunir algunos atributos, tales como
honestidad intelectual, independencia de
juicio, coraje intelectual, amor por la liber­
tad del entendimiento y sentido de justicia,
donde la honestidad intelectual (aprecio por
la objetividad y por la verificabilidad) exige
independencia de juicio (hábito de convencerse
a sí mismo con pruebas, o a lo menos con
argumentos, sin someterse ni a la autoridad
de una persona ni al peso y continuidad de
la tradición), la cual requiere una dosis de
coraje (para defender la verdad y criticar
el error o abandonarlo cuando el error es
propio), crítica y autocrítica que infunden
amor a la libertad del entendimiento (y por
extensión a todas las libertades), la que, por
último, afianza el sentido de justicia (disposi­
ción a tomar en cuenta las opiniones de los
demás, evaluando sus fundamentos).
Esas cinco virtudes que deben estar pre­
sentes en el método científico -y, por qué
no, en el trabajo de los juristas-, conducen
a Bungc a establecer un cierto código ético
de la filosofía científica, el cual se expresa
en los siguientes mandamientos: no filo­
sofarás sobre la ignorancia, sino sobre el
conocimiento, y para ello empezarás por
adquirirlo; no te jactarás de poseer poderes
cognoscitivos especiales que recorran vías
irracionales o supraempíricas; intentarás
expresarte con sentido y con claridad, sin
reemplazar tampoco el análisis por los jue­
gos de palabras; justificarás lo que afirmes,
o sea, ofrecerás pruebas o cuando menos
razones a favor de lo que aseveres; no te
atarás a dogma alguno, ya sea que proven­
gan de una iglesia, de un partido, de una
escuela, y no cesarás de dudar y de poner
a prueba todo lo que dices y todo lo que se
dice; te renovarás, o sea, evitarás fosilizarte y
65
permanecerás atento a la novedad, aunque
sin aclamar lo último como lo mejor o lo
más verdadero; tolerarás toda investigación
científica de hipótesis, aunque no creas
en éstas, y te mostrarás a la vez intolerante
con el oscurantismo, el mito o cualquier
otra barrera que se levante para impedir
o dificultar la búsqueda y difusión del co­
nocimiento.62 63 *
Con pedagógica precisión, Manuel Atien-
za da diez consejos para escribir buenos
trabajos dogmáticos:65 a) un buen trabajo de
dogmáticajurídica requiere casi siempre la
utilización de conocimientos provenientes
de otros campos, principalmente historia,
economía, lógica, sociología, ética y -por
qué no- filosofía del derecho; b) ante lodo,
sea claro, porque es mejor equivocarse con
claridad que acertar confusamente; c) no
haga citas innecesarias, y no escriba para
mostrar lo que sabe, sino que sepa lo que
escribe; d) procure acotar con precisión el
problema que se dispone a estudiar; e) antes
de proseguir con su trabajo, asegúrese de
que lo que se propone estudiar no es un
problema irrelevante o un seudoproblema;
f) los problemas relevantes son aquellos que
suelen tener una incidencia apreciable en
la práctica, o que afectan valores constitu­
cionalmente establecidos, o cuya solución
es condición para hacer frente con éxito
a otros problemas; g) trate de verificar si
acaso la existencia de varias respuestas a
una determinada cuestión se debe a que
no existía un único problema, sino varios,
y procure identificar y separar estos; h) no
obstante lo anteriormente expresado, com­
pruebe si un seudoproblema no podría
esconder un problema genuino que sí es
del caso poner al descubierto y analizar;
i) antes de proponer una respuesta al pro­
blema planteado, trate de explicar cómo
ha llegado algo a constituir un problema,
puesto que comprender adecuadamente un
asunto es la antesala de una posible solución
62 Véase Bunge, MARIO: Ética y ciencia, Siglo XX,
Buenos Aires, 1972.
63 ATIENZA, Manuel: “Diez consejos para escribir
un buen trabajo de dogmática”, en lsonomia, N° 3,
ITAM, México, 1995.
EDITORIAL JURIDICA Di-Ciíiu:
 Curso de Filosofía del Derecho
al mismo; j) plantéese todas las posibles y
plausibles soluciones al problema escogido
y evalúelas midiendo en cada caso sus con­
secuencias, prefiriendo aquella que resulte
más coherente con los principiosjurídicos,
las construcciones dogmáticas y el cono­
cimiento fáctico disponible, y que, por lo
mismo, pueda ser juzgada como acreedora
de un mayor consenso racional por parte
de la comunidad jurídica.
Volviendo al objeto de la ciencia del de­
recho, él es el derecho, el derecho positivo,
el derecho puesto o producido por actos
de voluntad humana, el cual se expresa
en una multiplicidad de ordenamientos
jurídicos dotados de realidad y vigencia
histórica, esto es, que rigen en lugares y
épocas determinados. En rigor, el objeto
de la ciencia jurídica no es “el” derecho,
sino “un derecho”, dado que ella no pone
simultáneamente la atención en todos los
ordenamientos jurídicos que puedan estar
vigentes en un momento dado en distintos
territorios y ámbitos culturales, sino en uno
solo de ellos. Todavía más, la ciencia del
derecho, que atiende a un determinado
ordenamiento jurídico, no mira a éste en
su globalidad, sino en las divisiones que es
posible hacer de él en ramas o sectores de
regulación dotados de una relativa auto­
nomía y de un nombre que les es propio,
tales como derecho constitucional, derecho
civil, derecho penal, y así, constituyéndose
en tantas cienciasjurídicas cuantos sectores
de regulación hubiere establecido al inte­
rior del ordenamiento de que se trate. En
consecuencia, denominaciones como esas
-derecho constitucional, derecho civil, de­
recho penal, y otras equivalentes- lo son
tanto de una rama del derecho, de un sector
de regulaciónjurídica del ordenamiento, y
del saber o disciplina dogmática que estudia
ese campo, lo cual es expresión de que una
misma palabra -“derecho”- se emplea para
designar tanto un objeto por conocer como
al conocimiento que se consigue de él. De allí
que, para evitar confusiones, resulte preferible
aludir al saber acerca del derecho constitu­
cional, o civil, o penal, con las expresiones
“ciencia jurídico-constitucional”, “ciencia
jurídico-civil”; y “ciencia jurídico-penal”,
EDITORIAL JURÍDICA DECIIUX
o, simplemente, dogmática constitucional,
dogmática civil y dogmática penal.
3. Denominaciones, operaciones
Y FUNCIONES DE LA CIENCIA JURÍDICA.
La cuestión de la neutralidad
VALORATIVA
La “ciencia del derecho” se llama también
“ciencia jurídica en sentido estricto”, o
“ciencia jurídica particular”, o “dogmática
jurídica”, y, según hemos señalado antes,
recibe igualmente la denominación de “ju­
risprudencia” y, a veces, de “jurisprudencia
particular”.
Las denominaciones que tiene este saber
acerca del derecho, esto es, las seis que que­
dan mencionadas en el párrafo preceden­
te, nos ponen ya en evidentes dificultades.
Porque decir “ciencia del derecho” significa
conferir a este saber un rango científico.
¿Es que lo tiene realmente? Por otra parte,
decir “cienciajurídica en sentido estricto”,
“cienciajurídica particular” y ‘jurisprudencia
particular” sugiere, adicionalmente, que
habría también una “ciencia jurídica en
sentido amplio”, una “ciencia general del
derecho” y una “jurisprudencia general”.
En fin, llamar a este saber “dogmática ju­
rídica” trae consigo la pregunta acerca de
qué significa aquí la palabra “dogmática” y
de si acaso la ciencia jurídica es dogmática,
por ejemplo, en el mismo sentido que lo
es la teología.
Si cada saber acerca del derecho adopta
una perspectiva acerca de éste que enfoca
una determinada dimensión o aspecto del
fenómeno jurídico, al modo del lente de
una cámara de cine que quiere capturar un
objeto y seguir sus movimientos, no hay duda
alguna de que en el caso de la ciencia del
derecho de lo que se trata es de dar cuenta
del derecho en cuanto realidad normativa
o preferentemente normativa, es decir, en
cuanto ordenamiento que rige la conducta
humana, en cuanto algo que está allí, en
toda forma de organización de la vida so­
cial del hombre, y que consiste en normas
o que tiene que ver preferentemente con
normas. Tal como expresajorge Millas, el
66
 Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
objeto propio de la ciencia del derecho “son
las normas jurídicas que no constituyen
cosas reales pertenecientes a la trama de
acciones y reacciones entre hechos, sino
objetos ideales pertenecientes al mundo
racional de las significaciones”.64 Reconocer
esta dimensión o aspecto del derecho —su
dimensión o aspecto normativo- no significa
desconocer que el derecho muestra también
otras dimensiones o aspectos, por ejemplo,
institucionales y conductuales. Por otra parte,
admitir esa dimensión normativa tampoco
significa omitir el hecho de la importancia
que tienen en todo ordenamiento jurídi­
co determinados enunciados que no son
normas de conducta, como aquellos que
definen conceptos, otorgan competencias,
confieren permisos, interpretan normas o
las derogan, y, asimismo, no significa des­
conocer la presencia en todo derecho de
estándares distintos de las normas y que,
igual que éstas, regulan el comportamiento
de los sujetos imperados e influyen en las
decisiones normativas de jueces y legisla­
dores, como es, por su parte, el caso de
los principiosjurídicos, y, asimismo, de los
derechos fundamentales y los valores supe­
riores del ordenamiento. Sin embargo, esas
otras dimensiones del derecho, lo mismo
que la presencia en éste de enunciados que
no son normas de conducta v de estánda-
res de un tipo distinto de las normas que
son también componentes del derecho, no
pueden pasar por alto el hecho de que hay
una dimensión normativa del fenómeno
jurídico, que esta dimensión es incluso la
más nítida o sobresaliente de todas y que
sobre ella es posible constituir un deter­
minado saber, llegue o no a tener éste un
rango propiamente científico.
Las nonnas y demás estándares del dere­
cho están allí, es posible y útil conocerlas,
y de eso se ocupa la así llamada ciencia
del derecho.
El objeto de conocimiento de la ciencia
jurídica, en consecuencia, está constituido
M Véase Millas, Jorge Filosofía del Derecho, Publilex,
Santiago, 1970. Hay edición en prensa (2011) por
editorial Universitaria, Santiago, con introducción,
notas y edición de Juan O. Cofre Lagos.
67
por las normas y demás estándares de un
determinado ordenamiento jurídico, em­
pleando aquí la palabra “normas” en un
sentido deliberadamente amplio, de modo
de comprender en ella a aquellos enunciados
que no son, estrictamente hablando, nor­
mas jurídicas, porque no tienen la directa
pretensión de guiar el comportamiento
bajo la amenaza de sanciones coactivas, y
de modo de comprender también aquellas
directivas que no funcionan como normas
y a las que se llama “principios”, “derechos
fundamentales” y “valores superiores”. Así las
cosas, decir que el objeto de conocimiento
de la ciencia del derecho son las “normas”
de un determinado ordenamiento jurídi­
co no significa que este saber acerca del
derecho tenga que limitar su atención a
aquellas directivas jurídicas que responden
al concepto de norma en sentido estricto y
dejar fuera de su campo de mira a los enun­
ciados no normativos que cohabitan con
las normas de todo ordenamiento y demás
estándares que forman parte también de
los distintos ordenamientosjurídicos. No es
éste el lugar ni el momento para extenderse
sobre qué es una norma, qué es una norma
jurídica, cuáles son los tipos de enunciados
no normativos que están presentes en todo
ordenamiento jurídico y los estándares que,
distintos de las normas jurídicas, forman
también parte del derecho.
Por recaer o versar sobre normas (y en­
tiéndase que cada vez que hablemos en
adelante de las “normas” como objeto de
la ciencia del derecho deben entenderse
incluidas las normas jurídicas propiamente
tales (normas de conducta) y, asimismo,
los enunciados no normativos a que alu­
dimos antes, a saber, aquellos que otorgan
competencias, que definen conceptos, que
interpretan normas, que otorgan permisos, y,
por último, esas otras piezas o componentes
del derecho que son los principiosjurídicos,
los derechos fundamentales y los valores su­
periores de cada ordenamiento), la ciencia
del derecho es un saber normativo, mas no
en cuanto sea papel o competencia suya
producir nuevas normas o dejar sin efecto
las que puedan estar vigentes como partes
de un ordenamiento jurídico determina-
EDITORIAL IURIDICA DE ClllLf
 Curso de Filosofía del Derecho
do. La ciencia del derecho no introduce ni
elimina normas de un ordenamiento, sino
que estudia las normas de un ordenamien­
to jurídico dado. Los juristas, en cuanto
agentes que llevan adelante la ciencia del
derecho, no son autoridades normativas,
esto es, órganos con competencia para pro­
ducir normas -como sí lo son, por ejemplo,
legisladores, autoridades administrativas y
jueces-, y todo lo más que pueden llegar a
ser son autoridades en el sentido intelectual
de esa palabra, o sea, personas a quienes se
reconoce competencia en el estudio de un
ordenamientojurídico determinado. Con
todo, y tal como se verá poco más adelante
a propósito de las funciones que cumple
la ciencia del derecho, ésta tiene también
una cierta función normativa, puesto que
influye en quienes producen, interpretan
y aplican las normas de un ordenamiento
jurídico, esto es, influye en las autoridades
normativas antes señaladas. Es más, se hace
ciencia del derecho con fines de difusión y
conocimiento de un ordenamientojurídico
dado, aunque también para guiar o influir
en los procesos de producción y aplicación
de las normas del ordenamiento que están
a cargo de quienes tienen el carácter de
autoridades normativas.
Por lo mismo, una cosa son las normas del
ordenamiento, objeto de la ciencia jurídica,
las cuales son producidas por autoridades
normativas, y otra cosa los enunciados que
acerca de las normas emite esa modalidad
del conocimientojurídico que conocemos
con ese y otros nombres, los cuales provie­
nen de los juristas que la cultivan. Una cosa
es el derecho y otra la ciencia del derecho.
Una cosa son las normas del derecho penal
vigente en un lugar y tiempo dados, que
están en el Código Penal y en determinadas
leyes especiales, y otra los enunciados que
acerca de esas normas emite un estudioso
■'íi;
del derecho penal, las que se contienen,
por ejemplo, en un libro o tratado de que
este último es autor. A las primeras puede
llamárselas, en general, “normasjurídicas”
y a los segundos, “enunciados acerca de las
normasjurídicas”. Kelsen propuso llamar
“normas jurídicas” a las primeras y “reglas
de derecho” a las segundas, aunque se tra­
editorial JURIDICA decwie
ta de denominaciones que no alcanzan a
sugerir la diferencia que existe entre ellas,
puesto que la expresión “regla de derecho”
suena demasiado parecida a “norma jurí­
dica”, tanto que parece sólo una diferente
denominación para esta última.
Precisando ahora la diferencia, podría
decirse que las normas jurídicas constituyen
el derecho y que los enunciados acerca de
las normas forman la ciencia del derecho;
que las normas prescriben y que los enun­
ciados describen, o sea, que las primeras
establecen cómo deben deben comportarse
los sujetos normativos y cómo fallar losjueces
los casos que se les someten, mientras que
los segundos meramente informan acerca
de lo que un derecho establece sobre cómo
deben comportarse sujetos normativos y
cómo proceder losjueces en el conocimiento
y fallo de los asuntos; que las normas, por
tanto, tienen una naturaleza prescriptiva
y los enunciados una cognoscitiva; que las
primeras son introducidas y dejadas sin
efecto por actos de las correspondientes
autoridades normativas, mientras que los
segundos provienen de la actividad intelec­
tual que acerca del derecho llevan adelante
los juristas; y que de las normas jurídicas
no tiene sentido preguntarse si son verda­
deras o falsas, porque ellas indican no lo
que es, sino lo que debe ser, en tanto que
sí tiene sentido una pregunta semejante
tratándose de los enunciados acerca de
las normas. De las normasjurídicas tiene
sentido preguntarse no si son verdaderas o
falsas, sino otras cosas, por ejemplo, si son
o no válidas (o sea, si existen como tales y
pertenecen al ordenamientojurídico de
que se trate); si son o no eficaces (o sea, si
en el hecho con generalmente obedecidas
por los sujetos normativos y aplicadas por
los órganos jurisdiccionales); si son o no
efectivas (es decir, si más allá de que sean
habitualmentc obedecidas y aplicadas cum­
plen o no, y en que medida, los objetivos
últimos para los cuales fueron establecidas;
y, por último, si son o no justas (esto es, si
satisfacen o no, y también en qué medida,
un determinado criterio de justicia que se
les aplique para decidir acerca de su correc­
ción) . En síntesis, el derecho es normativo
68
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
porque contiene normas, mientras que la
ciencia del derecho lo es porque versa o
recae sobre normas.
Si quisiéramos poner la distinción entre
derecho y ciencia del derecho en términos
de los niveles del lenguaje en que se sitúan
por un lado las normas jurídicas que integran
el primero y, por el otro, los enunciados
jurídicos que componen la segunda, podría­
mos decir que el lenguaje del derecho, es
decir, el lenguaje de las normas jurídicas, es
un lenguaje de primer nivel, mientras que
el lenguaje de la ciencia del derecho, esto
es, el lenguaje de los enunciados o proposi­
ciones acerca de las normas, constituye un
lenguaje de segundo nivel. Tal como apunta
sobre el particular Albert Calsamiglia,65 “el
lenguaje de los juristas es un metalenguaje
descriptivo que tiene por objeto un lenguaje
prescriptivo”. De esta manera, el lenguaje
prescriptivo (de las normas) es un lenguaje
de primer nivel, al paso que el descriptivo
(de los enunciados acerca de las normas)
es de segundo nivel.
Tocante ahora a su denominación, la
ciencia del derecho se llama también “ciencia
jurídica en sentido estricto”, nombre éste
que se explica en cuanto ella trabaja con
el material más específicamente jurídico
-las normas de un ordenamiento jurídico
dado- y es practicada únicamente por juristas,
a diferencia de otras ramas del saber -por
ejemplo, la historia del derecho y la sociología
jurídica-, que ponen su atención en otros
aspectos del derecho y que son cultivadas
por historiadores y por sociólogos.
La ciencia del derecho toma también
el nombre de “cicnciajurídica particular”,
denominación que puede ser explicada
desde dos distintos puntos de vista. Pri­
mero, porque se trata de un saber acerca
del derecho que concentra su atención en
un ordenamiento jurídico determinado al
que limita sus enunciados de tipo cognos­
citivo. La ciencia del derecho no mira a
todos los ordenamientos jurídicos a la vez
ni trata tampoco de obtener conocimientos
que puedan valer por referencia a todo
65 Calsamiglia, Albert: Introducción a la ciencia manera de nombrarla elimina la palabra
jurídica, ob. cit.
ordenamiento jurídico. Mira a un solo or­
denamiento, o, si se prefiere, mira a cada
ordenamiento por separado, sin perjuicio
de que para facilitar la comprensión del
ordenamiento jurídico al que mira pueda
observar también -auxiliándose del méto­
do del derecho comparado- otros ordena­
mientos jurídicos. En segundo término, la
ciencia del derecho se denomina “ciencia
jurídica particular”, o “ciencias jurídicas
particulares”, en cuanto al concentrar su
atención sobre un ordenamiento jurídico
determinado, lo hace ciñéndose a las di­
visiones o partes de éste -las así llamadas
“ramas del derecho”-, lo cual explica que
exista una ciencia jurídica constitucional,
una ciencia jurídica civil, una ciencia jurídica
penal, y así, constituyéndose de ese modo
la ciencia del derecho en tantas ciencias
cuantos sectores de regulación jurídica
dotados de una cierta autonomía puedan
distinguirse al interior del ordenamiento.
Pero hay todavía una tercera razón para la
denominación “cienciajurídica particular”,
que tiene que ver ahora con la existencia
de una cicnciajurídica general, es decir,
con un saber acerca del derecho positivo
en general y no sobre un ordenamiento
jurídico en particular, al que suele llamar­
se “ciencia general del derecho” o “teoría
general del derecho”.
La ciencia del derecho recibe a veces la
denominación de “jurisprudencia”, tal como
quedó de manifiesto cuando expusimos las
críticas de Kirchmann y de Ihcring al saber
de los juristas. A propósito de esta nueva
denominación, suele distinguirse entre
“jurisprudencia particular”, o nacional, y
“jurisprudencia general”, en el entendido
de que la primera tiene por objeto el estudio
de un ordenamiento jurídico determinado
que rige en un lugar y tiempo dados, y que
la segunda estudiaría conceptos jurídicos
comunes a todos los ordenamientos jurí­
dicos.
Finalmente, quizás si la denominación
más desconcertante de la ciencia del derecho
sea la última que apuntamos -“dogmática
jurídica”-, puesto que si bien esta nueva
“ciencia” y, con ello, la discusión de si ese
iDiroRMi JURIDICA ntemu
 Curso de Filosofía del Derecho
término sejustifica o no a propósito de un
saber como éste, incluye ahora otra pala­
bra -“dogmática”-, que tiene resonancias
negativas y que, además, se contrapone
abiertamente con el sentido del vocablo
“ciencia”. Entonces, con esta nueva de­
nominación acontece que sale la palabra
“ciencia” -lo cual puede ser positivo-, pero
entra un término-“dogmática”-, que junto
con tener resonancias negativas, parece
referirse a algo enteramente distinto de
la ciencia. En primer lugar, “dogmático”
tiene esas resonancias negativas que aca­
bamos de mencionar, puesto que se trata
de un término que se aplica a algo, o a
alguien, que no admite argumentaciones
en contrario; por otra parte, “dogmático”,
al ser un término que se opone a “crítico”,
resulta una característica incompatible con
la ciencia, desde el momento que ésta es,
por definición, un saber crítico acerca de
algo, vale decir, un saber que se muestra
siempre dispuesto a someter sus postulados
a control y a discusión, como también a
revisión, y que es capaz incluso de instalar
y favorecer una cierta institucionalidad -la
llamada “comunidad científica”- en la que
ese control, debate y revisión tienen lugar
de modo organizado y regular.
Cabe, pues, preguntarse en qué sentido
la dogmática jurídica es dogmática, o, lo que
es lo mismo, en qué sentido la ciencia del
derecho constituye un saber dogmático. De
partida, queda excluido que “dogmático”
signifique en este caso que las conclusiones a
que llegan losjuristas cuando hacen ciencia
del derecho no están sometidas a ningún
tipo de control, debate ni revisión. Lejos
de eso, y como hace cualquier colectivo
de personas que quiere ser fiel al rango
científico o pretendidamente científico del
saber que practican, los juristas justifican
sus conclusiones, es decir, dan razones en
favor de las mismas y son capaces de discutir
no sólo acerca de la pertinencia de éstas,
sino también sobre cómo una determinada
de esas conclusiones puede lograr mejor
el propósito descriptivo que la dogmática
tiene respecto del derecho. Losjuristas,
sea o no una ciencia lo que ellos hacen, se
comportan en general como científicos y
EDITORIAL JURÍDICA DtCliilt
someten a algún tipo de control y discusión
la información que proporcionan acerca del
ordenamiento jurídico. Publican sus obras,
se comentan unos a otros, se reúnen en se­
minarios y congresos para analizar y debatir
conclusiones, y sujetan a crítica y a revisión
los enunciados con los que procuran dar
cuenta de un ordenamiento jurídico dado,
o, mejor, de una parte o rama determinada
de un ordenamiento jurídico dado.
Descartada la posibilidad de que la cien-
cia jurídica sea dogmática en el sentido de
acrítica, cabe señalar ahora que lo es en
cuanto las normajurídicas sobre las cuales
ti abaja, así como el ordenamiento que ellas
forman en cada caso, se presentan ante
el jurista como algo dado o puesto que él
no puede modificar de acuerdo a cuáles
puedan ser sus preferencias estimativas. Las
normas jurídicas no son dogmas, esto es,
no pueden ser consideradas como verda­
des, ni menos como verdades firmemente
establecidas y seguras, aunque funcionan en
cierto modo como dogmas, o sea, como un
dato de la realidad objetiva al que el jurista
debe ceñirse en su trabajo, resignándose a
dar cuenta de las normas tal como éstas son
y estándole vedado reemplazarlas, cuando
no reciban su aprobación, por otras que sí
cuenten con su beneplácito.
Por proceder del modo antes señalado
se ha comparado a veces a la dogmática
jurídica con la teología, aunque tal com­
paración -como lo ha mostrado bien Jorge
Millas- “se funda sólo en el empleo metafó­
rico y tal vez abusivo del término dogma”.
Así, el que ese término haya sido invocado
tanto para referirse a la recepción de los
materiales normativos por parte del jurista
como para aludir a la análoga recepción de
la palabra divina es un puro equívoco. “Pues
si se quiere señalar la fidelidad de la ciencia
jurídica a lo que le es dado como objeto
-la norma en su plenitud de sentido-, más
aclarativo es compararla con la que toda
ciencia observa respecto al suyo”. En este
sentido -concluye Millas- “cualquier cono­
cimiento es dogmático, en cuanto aspira a
dar cuenta exacta de las cosas que tiene a
la vista”, de modo que “el jurisconsulto no
acepta el derecho positivo como ‘dogma*
70
 Cap. I. Filosofía, Filosofía de) Derecho, y Ciencia del Derecho
en que creer, sino como dato que describir
y conccptualizar”.66
Atenerse a lo dado o puesto como dere­
cho, sin poder reemplazarlo directamente
por un derecho que se considere mejor o
más justo: he ahí, entonces, por qué puede
decirse que la ciencia jurídica es un saber
dogmático.
A raíz de lo anterior es que se habla, por
lo mismo, de la neutralidad valorativa con
que el jurista debe proceder ante su objeto
de estudio, una exigencia que no puede
menos que satisfacer si es que aspira a que
el conocimiento que produce y difunde pue­
da ser tenido como ciencia. El papel de la
ciencia es describir, no prescribir, o sea, su
papel es decir lo que las cosas o fenómenos
de la realidad son y no lo que deberían ser.
En consecuencia, el jurista, si quiere que su
saber gane un sitio en el lugar reservado a las
ciencias, tiene que trabajar con las normas
de un ordenamiento al modo de datos de
una realidad que él no está directamente
llamado a cambiar. Es cierto -como dice
ahora Antonio Hernández Gil- que las nor­
mas jurídicas, por ser normas, constituyen
un “deber ser”, pero no lo es menos que
las normas del derecho son un “factum” al
que es posible aproximarse con el fin de
conseguir un conocimiento objetivo. “Dog­
matismo -como vuelve a señalar Hernández
Gil-67 quiere decir sometimiento riguroso
del jurista a lo establecido como derecho
positivo e imposibilidad de introducir va­
riaciones o correcciones en el material nor­
mativo dado”, sin perder por ello de vista
que ese material tiene, él mismo, contenido
valorativo, en cuanto alberga y normativiza
valores. De esta manera, que la ciencia del
derecho deba ser neutral no quiere decir
que el derecho lo sea. El derecho nunca
es neutral o avalorativo. El derecho, por
su propia índole, es una toma de posición
ante el comportamiento humano, y refleja
siempre, de alguna manera, las ideas morales
que prevalecen en el grupo social al cual
rige. De allí también que cuando Kelsen
66 MILLAS, JORGE: Filosofía del Derecho, ob. cit. ter científico que se atribuye comúnmente
67 Hernández GIL, Antonio: Problemas epistemo­
lógicos de la ciencia jurídica, ob. cit., pp. 58 y 91. queda por lo demás de manifiesto cuando
71
usa la palabra “pura” sea para adjetivar a
“teoría”, no a “derecho”, sugiriendo con
ello que lo que tiene que resultar puro es
el conocimiento y no el objeto sobre el cual
éste versa o recae. Una teoría puede ser pura,
o pretender serlo, pero no el derecho que
esa teoría estudia.
Con todo, nos gustaría destacar que el
postulado de la neutralidad valorativa en
modo alguno entraña una prohibición para
los juristas en orden a hacer la crítica de
un derecho positivo dado. Un jurista, luego
de identificar algo como derecho válido,
puede perfectamente pronunciarse acerca
de la conveniencia o inconveniencia de ese
derecho. Un jurista, por ejemplo, puede
identificar y comentar detalladamente las
normas de la legislación penal que autorizan
en ciertos casos la aplicación de la pena de
muerte, y, acto seguido, criticar esa pena
y propiciar su abolición del ordenamien­
to jurídico nacional, como podría hacer
también lo contrario, vale decir, declararse
partidario de esa pena y abogar incluso
por su expansión a otros delitos que con­
sidere especialmente graves. Así las cosas,
el postulado de la neutralidad valorativa,
que es incompatible con la sustitución de
lo dado o puesto como derecho, no es in­
compatible con la crítica de lo que en un
momento dado se encuentre establecido
como derecho. De allí, precisamente, que
el aludido postulado reciba comúnmente
ese nombre -“neutralidad valorativa”-y no
el de “abdicación valorativa”.
Es efectivo que algunos autores lo llaman
de esa segunda manera y consideran, por
tanto, que el jurista, además de no poder
ocultar o sustituir lo que se encuentre dado
como derecho, tampoco podría cuestionar
o siquiera criticar lo que se halla estableci­
do como derecho. Pero ello importa una
denominación incorrecta y una extensión
indebida de un principio que lo único que
veda al jurista es la ocultación o sustitución
del derecho dado, mas no el cuestionamiento
o la crítica de éste.
Vale la pena detenerse ahora en el carác­
a la dogmática jurídica, un carácter que
ídítonai JURIDICA díchju
 Curso de Filosofía del Derecho
se utilizan para ella denominaciones como
“ciencia del derecho”, “cienciajurídica en
sentido estricto” o “cienciajurídica parti­
cular”. ¿Puede ese saber que desde antiguo
practican los juristas presentarse legítima­
mente como una ciencia o los juristas se
apropian indebidamente de esta palabra
para dar así mayor prestigio e influencia al
saber que practican? Como sabemos, ésta
es una antigua y recurrente discusión en
la que no faltan voces ni en un sentido ni
en otro. Se trata también de una discusión
problemática, porque depende en verdad
de dos cosas, a saber, primero, que se par­
ta de una noción común de ciencia que
todos los que participan en la discusión
puedan compartir, y, segundo, que el sa­
ber que practican los juristas encaje en la
noción de ciencia previamente establecida
y compartida. Sin embargo, la noción de
ciencia es ella misma problemática, puesto
que no hay una sola definición de ciencia
que todos declaren haber aceptado. De este
modo, una definición amplia podría dar
cabida ala dogmática jurídica, mientras que
una definición más estricta podría dejarla
fuera del elenco de las ciencias. Así, que
la dogmática constituya o no una ciencia
va a depender, ante todo, de la noción de
ciencia que empleemos. “El carácter cien­
tífico de los conocimientos jurídicos estará
sin duda en función de los caracteres que
se consideren definitorios de la ciencia en
general”, escribe al respecto Elias Díaz.68 Si
la distinción entre ciencia y no ciencia no
es rígida, tampoco puede serlo la inclusión
de un determinado saber —en nuestro caso
la dogmática jurídica- en el elenco de las
ciencias.
Por tanto, podemos manifestarnos de
acuerdo con los autores que afirman que
la discusión acerca de si la dogmática ju­
rídica es o no una ciencia tiene una signi­
ficación antes política que cognoscitiva,
con lo cual se quiere decir que se trata de
un debate cuyo resultado puede tener más
importancia en relación con el poder y el
prestigio de la comunidad dogmática que
68
Véase DÍAZ, ELIAS: Sociología y filosofía del derecho,
Taurus, Madrid, 1974.
EDITORIAL JURÍDICA CHILE
con la utilidad del trabajo que realiza esa
misma comunidad. Un poder y un prestigio
—vale la pena recordar— que en muchas
épocas e innumerables ocasiones han sido
puestos en duda y francamente ironizados
por quienes no son juristas, y hasta por los
propios juristas, como aconteció con el cé­
lebre opúsculo de Von Kirchmann sobre
el carácter no científico de la así llamada
“ciencia del derecho”.
Llegamos así a la cuestión de las funciones
que cumple la ciencia del derecho.
De conformidad a lo que venimos di­
ciendo, la dogmáticajurídica cumple cier­
tamente una función cognoscitiva respecto
del ordenamiento jurídico sobre el cual
trabaja. A la vez, y en la medida en que
las disciplinas dogmáticas de carácter cog­
noscitivo se reproducen como asignaturas
del mismo nombre que hacen parte de la
enseñanza jurídica, la dogmática cumple
también una función que concierne ahora a
la transmisión y difusión del conocimiento
jurídico. Por último, tiene también una fun­
ción normativa, en el sentido que veremos
más adelante. Y puede incluso atribuirse
a la dogmática una función de carácter
ideológico.
Tales funciones de la dogmática apare­
cen en la medida en que advertimos antes
cuáles son las distintas operaciones que ella
realiza por referencia a las normas de un
determinado ordenamiento jurídico.
La primera de tales operaciones consiste
en el reconocimiento del ordenamiento
jurídico que constituye el objeto de estudio
de la dogmática, lo cual quiere decir que
ésta, empleando para ello algún criterio
implícito o explícito acerca de la validez
del derecho, asume o certifica que en un
lugar y tiempo determinados existe un or­
denamiento jurídico en vigor al que van
a circunscribirse los enunciados de tipo
cognoscitivo que son el resultado del trabajo
dogmático que se lleva a cabo por referencia
a ese mismo ordenamiento.
De este modo, puede decirse que la
existencia de un ordenamiento jurídico
es a la vez el presupuesto y el marco de
referencia para que pueda tener lugar la
constitución del trabajo dogmático con el
72
 Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
derecho. Es efectivo que el reconocimiento
de un ordenamiento jurídico pasa por la
adopción consciente o inconsciente de algún
criterio acerca de la validez del derecho,
vale decir, de algún punto de vista acer­
ca de la cuestión que concierne a cuándo
o bajo cuáles condiciones resulta posible
afirmar que estamos en presencia de un
ordenamiento jurídico que existe como tal y
que obliga o vincula a los correspondientes
sujetos imperados, todo lo cual constituye
una materia más propia de la filosofía del
derecho que de la dogmática jurídica. Sin
embargo, la dogmática no puede comenzar
su trabajo si es que previamente sus agen­
tes, vale decir, los juristas, no admiten y
certifican de algún modo la existencia del
ordenamiento jurídico que constituye su
objeto de estudio, aunque el criterio que
utilicen para ello trascienda la competencia
de la propia dogmática y provenga a fin de
cuentas de alguna de esas otras disciplinas
que acabamos de mencionar, por ejemplo,
la filosofía del derecho. Cabe recordar, asi­
mismo, algo que tuvimos oportunidad de
mencionar antes, a saber, que la dogmática
no procede de una vez sobre la totalidad
del ordenamiento jurídico, sino que se
fracciona en tantas dogmáticas o ciencias
jurídicas particulares cuantos sectores de
regulación o ramas existan en el respectivo
ordenamiento.
La segunda operación que realiza la
dogmática consiste en la localización o
identificación de las normas jurídicas que
al interior del respectivo ordenamiento ju­
rídico se encuentran vigentes y no han sido
formalmente derogadas, lo cual supone
que los agentes del conocimiento dogmá­
tico del derecho tengan claridad sobre las
fuentes del ordenamiento jurídico de que
se trate, o sea, sobre quienes y a través de
qué procedimientos es posible introducir
nuevas normas o dejar sin efecto las que
puedan existir. Esta segunda operación de
la dogmática pone de relieve que, sin per­
juicio del previo reconocimiento que ella
hace del ordenamiento jurídico como un
todo, practica también una identificación
de las normas jurídicas válidas que forman
parte del mismo ordenamiento.
73
La tercera operación concierne a la in­
terpretación de las normas, esto es, a la de­
terminación del marco de posibles sentidos
que ofrecen las normas y otros estándares
que son componentes o piezas del orde­
namiento, especialmente en los casos en
que aquéllas y éstos tienen márgenes de
vaguedad o indeterminación.
En efecto, uno de los trabajos principales
que realizan los juristas es el de interpre­
tación del derecho, aunque en su caso se
trata de una actividad que, a diferencia de
cuando es efectuada por los jueces, no está
ligada ni a la aplicación ni a la producción
de nuevas normas jurídicas. Precisamente,
se acostumbra hablar de interpretación ope­
rativa del derecho para referirse a aquella
que realizan órganos o personas encarga­
das tanto de aplicar como de crear normas
jurídicas. Tal es el caso, por ejemplo, de
legisladores y de jueces. En cambio, se llama
interpretación no operativa a la que realizan
quienes no están llamados a aplicar ni a
producir derecho, como es el caso de los
juristas. Sin embargo, y tal como indicaremos
a propósito de la última de las operaciones
que realiza la dogmática, la interpretación
no operativa de las normas que lleva a cabo
tiene incidencia en la interpretación opera­
tiva que de las mismas realizan los órganos
de aplicación y producción del derecho,
especialmente los jueces.
Siempre a propósito de la interpreta­
ción, cabe destacar lo siguiente: aquello
que encontramos en los textos normativos
-un código o una ley cualquiera, por ejem­
plo-y que llamamos comúnmente “normas”,
son en verdad “enunciados normativos”, o,
si se prefiere, “disposiciones”, de manera
que estos últimos, una vez interpretados,
permiten fijar la norma del caso. En otras
palabras, y al revés de lo que solemos afirmar,
las normasjurídicas no preceden al acto de
interpretarlas, sino que son el resultado de
éste, algo que vale la pena poner de mani­
fiesto para calibrar mejor la importancia de
la actividad interpretativa, especialmente en
el caso de lo que antes llamamos “interpre­
tación operativa”. Se las llame “enunciados
normativos”, “formulaciones normativas,” o
“disposiciones”, lo cierto es que son ellas el
i: n i ro iu.m | U KIDIC A de a hle
 Curso de Filosofía del Derecho
objeto de la actividad de los intérpretes del
derecho, de manera que las normas propia­
mente tales -aunque podamos continuar
llamando “normas” a aquellos enunciados,
formulaciones o disposiciones- aparecen
luego de que los enunciados son interpre­
tados. Así, por ejemplo, la sencilla “norma”
de una ordenanza que dice “Se prohíbe el
ingreso de vehículos al parque municipal”,
es en realidad un enunciado normativo,
formulación o disposición que, sólo una
vez interpretado, permite concluir que la
prohibición afecta a vehículos que puedan
amenazar la seguridad o la tranquilidad de
las personas que concurren al parque (por
ejemplo, camiones, automóviles, motocicle­
tas) , pero no a aquellos que en nada podrían
amenazarlas (por ejemplo, el cochecito a
pedales de un niño). Del mismo modo, la
“norma” que dice “Prohibido el ingreso con
perros al andén”, fijada a la entrada de una
estación de ferrocarriles, es un enunciado,
formulación o disposición que, debidamente
interpretado, conduce a la conclusión de que
no sólo está vedado el ingreso con perros,
sino con cualquier otro animal que pueda
amenazar la seguridad y tranquilidad de
quienes circulan por el recinto (por ejemplo,
tigres, pumas y leones). Podríamos imaginar
que el jefe de estación, cansado de tener
que explicar a quienes llevan consigo tigres,
pumas y leones que no pueden ingresar
con ellos a los andenes no obstante que la
norma se refiere únicamente a los perros,
cambia la “norma” y escribe ahora “Prohi­
bido el ingreso con animales al andén” y
que, modificado de esa manera el texto de
la disposición, el entomólogo del pueblo,
o el poeta del lugar, pretenden entrar a la
estación, uno portando un pequeño insecto
AJI t - i ).l
que lleva en un frasquito y el otro con una
mariposa posada en uno de sus hombros.
¿Podría en tal caso impedírseles la entrada
porque la “norma” prohíbe el ingreso con
animales y el insecto y la mariposa lo son?
Desde luego que no, porque ese enunciado
normativo, una vez interpretado, conduce
a la conclusión de que la norma sólo pro­
híbe el ingreso con animales que puedan
perjudicar la seguridad o la tranquilidad
de los pasajeros.
editorial JURIDICA de chile
La cuarta operación de la dogmática tiene
que ver con la construcción de instituciones
y la fijación de conceptos fundamentales, lo
cual quiere decir que ella no se queda en
la interpretación aislada de las normas del
ordenamiento, sino que, con apoyo en esa
interpretación, concuerda las distintas nor­
mas y lleva a cabo organizaciones parciales
del material normativo que se conocen con
el nombre de “instituciones”, a propósito
de lo cual fija también conceptos jurídi­
cos que facilitan el manejo de ese material
normativo.
En cuanto a la quinta operación de la
dogmática, llamada de sistematización, re­
presenta un peldaño superior respecto de la
de construcción -así como ésta lo representa
a su vez. respecto de la de interpretación- y
tiene que ver con la reconstrucción concep­
tual ordenada y coherente tanto del material
normativo como de las instituciones, con
el fin de ofrecer una mirada de conjunto,
si no sobre la totalidad del ordenamien­
to jurídico, al menos sobre cada una de
sus ramas. Como parte de esta operación
sistematizadota, los juristas advierten no
sólo que las normas y otros estándares del
derecho están siempre necesitados de inter­
pretación. Reparan también en los vacíos
del ordenamiento -las llamadas lagunas- y
establecen métodos para llenarlas. Del mismo
modo, con ocasión del trabajo dogmático
con un determinado ordenamiento, los
juristas detectan conflictos de normas, o
conflictos entre principios y otros están­
dares -las llamadas antinomias- y, por lo
mismo, adoptan y proponen criterios para
resolverlos. Con todo, podría sostenerse
que en materia de lagunas y antinomias lo
único que hacen losjuristas dogmáticos es
advertirlas en el ordenamiento de que se
trate y proponer maneras de solucionarlas,
dejando en manos de la filosofíajurídica, o
de la teoría del derecho, el previo estudio y
determinación de los métodos para colmar
lagunas y de los criterios para resolver an­
tinomias, incluyendo la cuestión de cuáles
de esos métodos o criterios son prioritarios
respecto de otros, los que losjuristas se
limitarían luego a aplicar a los casos de
lagunas y antinomias que adviertan en el
74
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
curso de su trabajo dogmático. Esto último
quiere decir que los filósofos o teóricos
del derecho establecerían tales métodos y
criterios, explicando en qué consiste cada
uno de ellos y cómo deben ser priorizados,
mientras que los dogmáticos simplemente
los aplicarían, como también los jueces,
cuando verifiquen una laguna o antinomia
en relación con un caso concreto de la vida
social que deban resolver.
Es evidente, por lo mismo, la relación
que existe entre las tres últimas opera­
ciones de la dogmática que acabamos de
presentar -interpretación, construcción
y sistematización—, puesto que, tal como
fue anticipado, ellas representan, en ese
mismo orden, tres niveles ascendentes de
generalidad y abstracción. Así, y retomando
aquí ideas de Radbruch, la interpretación
jurídica tiene que ver con la determinación
del sentido objetivo de las normas del dere­
cho, la construcción con la presentación de
instituciones que representan una síntesis
realizada sobre los resultados obtenidos
previamente en el análisis de las normas,
y la sistematización con una operación que
es a partes extensas del ordenamiento -por
ejemplo, derecho civil, derecho procesal-lo
que la construcción es a una determinada
institución.
Por otra parte, ese camino de tres esta­
ciones que recorre la dogmática desde la
interpretación de las normas a la construc­
ción de instituciones y desde ésta hasta el
sistema, no representa un camino en una
sola dirección, sino, en cierto modo, una
ruta a la vez de ida y de regreso, puesto que
lo que la dogmática afirma a nivel del sistema
acaba teniendo efectos, o sea, revirtiendo,
en lo que son sus proposiciones a nivel de
las instituciones y de la interpretación de
las normas.
Cabe señalar, asimismo, que si inter­
pretación, construcción y sistematización
representan niveles ascendentes de gene­
ralidad y abstracción, ese mismo proceso
de generalidad y abstracción se continúa
luego con la teoría general del derecho,
según veremos más adelante.
Pero hay todavía una sexta y muy impor­
tante tarca de la dogmática, consistente en
75
que ella prepara y a la vez facilita la apli­
cación de las normas a los casos concretos
de la vida social que deben ser tratados o
resueltos, precisamente, en aplicación de
determinadas normas del ordenamiento. Y
al colaborar en la aplicación de las normas,
la dogmática se compromete también con
la producción de nuevas normas jurídicas
que acompaña habitualmente a los procedi­
mientos de aplicación de las mismas. Como
reflexiona a este respecto Elias Díaz (1934),
el trabajo del jurista no consiste en una labor
de análisis formal de las normas, sino que
ineludiblemente reenvía a una comprensión
de fondo de la misma realidad social a la
que el derecho va a aplicarse, así como al
análisis de las vías de comunicación que
entre norma y realidad social se establecen
a través de esa aplicación del derecho. Lo
anterior quiere decir que la dogmática jurí­
dica tiene también una evidente dimensión
práctica, en cuanto está orientada hacia las
decisiones normativas que adoptan otros
operadores jurídicos -legisladores, jueces,
autoridades administrativas- sobre quienes
influyen las elaboraciones dogmáticas, sin
olvidar -por otra parte- que la dogmática
jurídica, en cuanto discurre y se expresa en
las asignaturas que forman la mayor parte
de los planes de estudio y de enseñanza
del derecho, condiciona también la cultu­
ra jurídica que gobernará las actuaciones
de futuros operadores jurídicos, sean estos
jueces, abogados, legisladores o autoridades
de la administración.
Como declaró Niklas Luhmann (1927-
1998) a propósito de su tesis sobre la dog­
mática, todos los juristas subrayan unáni­
memente que ella no sirve a sí misma, sino
a la vida. De este modo, si es efectivo que
muchas investigaciones jurídicas de carácter
dogmático se realizan para conseguir un
mejor entendimiento y una mayor claridad
a propósito de las normas e instituciones del
ordenamiento, también lo es que, quiérase
o no, tales investigaciones ofrecen solucio­
nes a las distintas autoridades normativas,
en particular a los jueces, aunque tampoco
hay que olvidar las aportaciones que los
expertos en las distintas ramas del derecho
hacen con ocasión de sus comparecencias a
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
las comisiones legislativas donde se prepara
la formación de las futuras leyes.
Por todo ello es que puede decirse que
la ciencia jurídica, además de normativa
en cuanto versa o recae sobre normas, es
también una ciencia práctica, en la medida
en que se pone al servicio de fines prácti­
cos. Refiriéndose a ese doble carácter de
la ciencia jurídica -normativo y práctico-,
Helmut Coing escribe que “el objeto de
la ciencia jurídica es el derecho positivo
válido en una determinada comunidad y
en un determinado momento”, aunque
“su objetivo último es el caso individual y
su decisión. Lo que tiene ante la vista es el
juez que debe decidir litigios, el abogado
que debe aconsejar a un hombre acerca
de lo que debe hacer, el notario que debe
registrar o formular un contrato. La ciencia
del derecho aspira a posibilitar y facilitar
su tarea”.69
Tiene entonces la dogmáticajurídica ese
carácter “híbrido” que le atribuyó Calsami-
glia, porque a las indudables operaciones
de tipo cognoscitivo que ella realiza suma
esta no menos evidente operación práctica
y, en algún modo, prescriptiva que acaba­
mos de explicar. El derecho sobre el cual
trabaja la dogmática nunca esta hecho del
todo, puesto que los procesos de produc­
ción jurídica se continúan a diario, tanto
por parte del legislador como -más diná­
micamente todavía- por parte de jueces y
sujetos imperados. Pues bien, tanto jueces
como sujetos imperados, o quienes en su
condición de abogados asesoran a estos
últimos, aprovechan las aportaciones de
la dogmática y utilizan los resultados del
trabajo de losjuristas como materiales para
las decisiones normativas que adoptan los
primeros y para la producción de las normas
que los vincularán entre sí en el caso de los
segundos. Según explicó Calsamiglia, la
orientación cognoscitiva de la dogmática
se dirige al pasado, al input; mientras que la
dogmática como práctica debería ocuparse
del futuro. la dogmática como conocimiento
tiene como objeto el análisis de las infor­
69 Véase COING, HELMUT: Fundamentos de filosofía
del derecho, Ariel, Barcelona, 1961.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
maciones: el pasado determina el presente.
La dogmática como práctica debe servir al
output, al resultado social. Una dogmática
que no tenga en cuenta las consecuencias
está construida en el vacío.
Como es evidente, la dogmática colabora
con los jueces en la resolución de casos
difíciles, como los de vaguedad o indeter­
minación de las normas y otros estándares
aplicables a un caso dado, lagunas y antino­
mias, aunque también lo hace en esa otra
hipótesis de caso difícil que se produce toda
vez que el juez advierte que de la aplicación
de una norma a un caso se seguirán conse­
cuencias notoriamente injustas o inconve­
nientes que el legislador no previo y que
quizás no pudo razonablemente prever, pero
que es necesario evitar que se produzcan.
Todavía más: la dogmática puede ofrecer
algún tipo de orientación a los jueces no ya
para resolver casos difíciles, sino trágicos,
que son aquellos que se producen cada vez
que, resuélvaselos como se los resuelva por
parte de un juez, se afectará un derecho
fundamental de alguien.
Sin embargo, la colaboración de la dogmá­
tica con la función jurisdiccional parece más
clara y directa en las tres primeras hipótesis
de casos difíciles -vaguedad o indetermina­
ción, lagunas y antinomias-, puesto que ellas
pueden ser advertidas por losjuristas en el
ordenamiento sin necesidad de imaginar un
caso concreto de la vida social que las ponga
de manifiesto, mientras que las dos últimas
situaciones-la hipótesis de caso difícil consis­
tente en consecuencias notoriamente injustas
e inconvenientes que puedan derivarse de
la aplicación de una norma a un caso y la
hipótesis de los casos trágicos-, para confi­
gurarse como tales, parecen requerir de un
asunto concreto de la vida social encarado
por un juez que, en presencia de ese asun­
to y no en abstracto, advierte una de estas
dos posibles situaciones: que la aplicación
de una norma en general razonable puede
producir en determinadas circunstancias
unas consecuencias notoriamente injustas e
inconvenientes que parece conveniente evitar,
o que hay un conflicto entre dos derechos
fundamentales y que él debe inclinarse por
uno de ellos, dando razones a favor de su
76
 Cap. I Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
opción, pero sin que el otro pierda por ello
su carácter de derecho fundamental.
Si uno mira todas las operaciones que
cumple la dogmática, puede ver con claridad
el largo camino que recorre el trabajo del
jurista, un camino, como ya sabemos, que
no consta de una única dirección, y que
comprende -en palabras de Elias Díaz- “la
localización de las normas válidas, su inter­
pretación, el análisis de sus conexiones con
otras normas, la construcción de instituciones
y de conceptos jurídicos fundamentales, y la
sistematización de unas y otras en un todo
coherente y ordenado, todo ello orientado
a esa tarea central que es la aplicación del
derecho”.70
Por otra parte, y a modo de síntesis al
respecto, una mirada sobre las distintas
operaciones que lleva a cabo la dogmática
permite advertir cómo ésta cumple funcio­
nes cognoscitivas, de difusión y normativas
respecto del ordenamiento jurídico de que
se trate. Las cinco primeras operaciones
que acabamos de identificar, en especial la
tercera, cuarta y quinta, ponen de relieve
la función cognoscitiva de la dogmática,
mientras que la sexta de tales operaciones
pone de manifiesto la función normativa o
prescriptiva que ella también posee. Por su
parte, en cuanto la dogmática jurídica hace
públicas sus conclusiones, y, sobre todo, en
cuanto se reproduce y da el nombre a las
asignaturas que forman la mayor parte de
los planes de estudio del derecho, cumple
también una función de difusión y transmi­
sión del conocimientojurídico. Esta función
se realiza también a través de los abogados,
cuyos pronunciamientos sobre puntos de
derecho están muchas veces sacados direc­
tamente no de los textos normativos, sino
de las obras o explicaciones de los juristas
a las que ellos han tenido acceso.
Decíamos también, en fin, que la dog­
mática cumple una función ideológica,
quiéranlo o no así los juristas y estén o no
plenamente conscientes de ella.
Una función ideológica —en primer
término-, puesto que al reconocer un de­
70 DIAZ, ElÍAS: Sociología y filosofía del derecho,
ob. cit.
77
terminado ordenamiento jurídico como
válido, y al localizar luego las normas de
ese ordenamiento que se encuentran vigen­
tes, favorece un similar reconocimiento y
obedecimiento de tales normas por parte
de los demás operadores jurídicos y de la
comunidadjurídica en general. Por cierto
que no corresponde a la dogmática hacer
ningún tipo de llamado al obedecimiento
del derecho, pero al afirmar ella “esto es
derecho”, o “este es el ordenamiento jurídico
que rige”, o “estas son normas jurídicas vá­
lidas”, está de algún modo predisponiendo
a la obediencia a quienes escuchan tales
declaraciones.
Una función ideológica —en segundo
lugar- en cuanto a reconocer un ordena­
miento jurídico y al localizar sus normas y
proveer una interpretación de éstas, contri­
buye a la certeza del ordenamiento vigente
y al valor de la seguridad jurídica que todo
ordenamiento debe realizar al interior de
la comunidad de que se trate.
Una función ideológica —asimismo—,
puesto que al hacer la crítica del derecho
vigente -cosa que no es incompatible, se­
gún dijimos antes, con el postulado de la
neutralidad valorativa al que la dogmática
debe ceñirse-, favorece la inmutabilidad
del derecho vigente o su cambio en alguna
determinada dirección.
Una función ideológica -en cuarto tér­
mino-, puesto que la dogmática ofrece una
interpretación de las normas, o mejor aún,
ofrece un repertorio de posibles interpre­
taciones que ellas admiten, pronuncián­
dose también sobre cuál o cuáles de las
interpretaciones deben ser preferidas a las
demás, con lo cual interfiere en los procesos
de intelección y aplicación de las normas
que están confiados a distintas autoridades
normativas, especialmente en el caso de
los jueces.
En otras palabras, si toda producción
normativa tiene un componente ideológi­
co, o, si se prefiere, político, en el sentido
amplio del término, la dogmática no puede
sustraerse a una dimensión de ese tipo en
cuanto colabora, tanto a nivel de legisla­
dores como de jueces, en la creación de
normas jurídicas que está confiada a unos
Í'DHORUL JURIDICA DE Cí iiL
 Curso de Filosofía del Derecho
y a otros, llevando a cabo una importante
labor de mediación, especialmente en el
caso de los jueces, entre el derecho legis­
lado y su aplicación a los casos concretos
de la vida social.
Por último, la función ideológica de la
dogmática se realiza también en la medida en
que losjuristas que la cultivan, con ocasión
del tipo de trabajo que llevan a cabo en la
formación profesional de jueces, abogados
y nuevos profesores de derecho, transmi­
ten y refuerzan una determinada cultura
jurídica, es decir, un conjunto de creencias,
puntos de vista, valoraciones, maneras de
pensar, modos de sentir y hábitos de trabajo
que prevalecen entre quienes se vinculan
con el derecho en razón de la actividad
habitual y preferente que ejecutan dentro
de la sociedad, que no son otros que los
propios juristas, los jueces, los abogados y
los profesores de derecho.
Si la cultura jurídica externa es el conjunto
de creencias, puntos de vista, valoraciones,
hábitos y modos de pensar y de sentir que
acerca del derecho prevalecen en una co­
munidad en general, mientras que la cul-
turajurídica interna es el similar conjunto
que predomina en el sector más reducido
de la comunidad que forman quienes se
relacionan con el derecho en razón de su
profesión y no de manera casual y espo­
rádica como el común de las personas, la
dogmática influye ciertamente en ambas,
es decir, influye en las ideas jurídicas del
público en general y en la de los operadores
jurídicos en particular. Unas ideas -vale la
pena decirlo— que no siempre coinciden,
puesto que las ideas que acerca del derecho
tiene el público no son necesariamente las
mismas que acerca de éste profesan quie­
nes se relacionan con él en razón de sus
profesiones u oficios.
Pues bien, la dogmática jurídica influye
tanto en la cultura jurídica externa como
interna, lo cual quiere decir que el traba­
jo que realizan los juristas tiene impacto
tanto en las ideas jurídicas de la gente en
general como en las de los profesionales
del derecho en particular. Sin embargo,
como la formación de tales profesionales
tiene lugar de la mano de las asignaturas
EDITORIAL JURIDICA DLC1H1.E
dogmáticas que se articulan en los planes
de enseñanza del derecho, lo cierto es que
la influencia e impacto del trabajo dogmá­
tico son mayores en el ámbito de la cultu­
ra jurídica interna. Como escribe Roberto
Vernengo (1931), “el control de la ciencia
—tanto como técnica práctica, como teoría
y especulación- y, sobre todo, el control de
los instrumentos de enseñanza, son formas
importantísimas del control social y, por
ende, del poder... La ciencia del derecho
aceptada, la inculcada institucionalmente
en las universidades, es una manifestación
de grupos socialmentc dominantes”.71
Si diéramos ahora una última mirada al
conjunto de las funciones que cumple la
dogmática jurídica, podríamos decir que
ésta se ocupa del derecho que es, aunque
colabora también a introducir el derecho
que debe ser, y que si trabaja con el derecho
ya puesto, influye también en el derecho
que, en el marco de ese derecho puesto, van
poniendo día a día los órganos encargados
de la aplicación y producción del derecho
dentro de la sociedad.
4. Filosofía del derecho,
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
Y CIENCIA DEL DERECHO
Si la filosofía del derecho es una disciplina
nueva o relativamente reciente, la teoría
general del derecho lo es aun más, puesto
que emergió bajo este nombre con el pro­
pósito de sustituir a la filosofía jurídica. Por
lo mismo, para una adecuada comprensión
de la teoría general del derecho, resulta
indispensable conocer cuál fue su origen
y el propósito de reemplazo de la filosofía
jurídica que la animó desde un comienzo,
un propósito que el jurista alemán Ralph
Drier sintetizó en una frase que se parece
mucho a un grito de guerra: “La filosofía
del derecho ha muerto, ¡viva la teoría del
derecho!”.
En efecto, la teoría general del dere­
cho surge de una insatisfacción no con la
71 VERNENGO, Roberto: Curso de teoría del derecho,
Depalma. Buenos Aires, 1988, p. 31.
78
 Cap. 1. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
dogmáticajurídica, sino con la filosofía del
derecho, puesto que las primeras manifes­
taciones de la disciplina, que aparecen ya a
fines del siglo XIX en las obras de autores
como Ihcring, Jellinck, Stammlcry Austin,
asumen la existencia y consolidación de
unas ciencias jurídicas particulares -“juris­
prudencia particular o nacional”, la llama
Austin, porque se limita a las normas posi­
tivas de una comunidad jurídica específi­
ca- que alcanzan éxito en su propósito de
dar cuenta del significado y alcances de las
normas c instituciones que componen un
ordenamiento jurídico dado. Sin embargo,
esas primeras manifestaciones de la teoría
general miraron con recelo el carácter abs­
tracto y excesivamente teórico de la filosofía
del derecho que se cultivaba y enseñaba en
ese momento y desconfiaban de la utilidad
que esta última disciplina puede exhibir en
cuanto a sus resultados.
Con todo, esos mismos autores, y a con­
tinuación de ellos Kclsen de una manera
más explícita, fueron conscientes de que la
dogmática jurídica, en sus distintas ramas
o ciencias jurídicas particulares, no está en
condiciones de agotar el conocimiento del
derecho positivo, puesto que, como sabemos,
ella se limita a trabajar, por separado, con
cada ordenamiento jurídico, y no puede
alcanzar un tipo de conocimiento cuya
validez alcance a todos los ordenamientos
jurídicos o a un grupo importante de éstos
que se inscriban en una misma familia o
sistema.
Así las cosas, tales autores -y esto apare­
ce muy claro en el texto de Austin “Sobre
la utilidad del estudio de la jurispruden­
cia”-72 están conscientes de la necesidad
de un estudio general acerca del derecho,
aunque de carácter tan científico como el
particular que lleva a cabo la dogmática
jurídica, pero que, junto con empinarse
sobre las inevitables especificidades de los
resultados que ofrece la dogmática, no se
eleve tan alto, como lo hace la filosofía del
derecho hasta alcanzar la abstracción y leja­
72 Austin, John: Sobre la utilidad del estudio de la
jurisprudencia, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1981.
79
nía de lo que Ihering llamó “el cielo de los
conceptos jurídicos”. Por lo mismo-como
advierte sobre el particular Enrique Zuleta-,
la teoría general “se situará en una suerte de
lugar intermedio entre el ámbito abstracto
y excesivamente teórico de la filosofía del
derecho y el más estrictamente técnico de
las dogmáticas particulares”, procurando
llevar a cabo “un análisis científico de aque­
llas característicasjuzgadas como esenciales
al derecho positivo y comunes a todos los
ordenamientos jurídicos positivos”.73
Pero las cosas, según decíamos, llegaron
más lejos, puesto que no pocos de los auto­
res que se hallan ligados al nacimiento de
la teoría general del derecho concibieron
la idea de que lo que ella debía hacer no
era intermediar entre ciencia particular
del derecho y filosofía del derecho, sino
reemplazar derechamente a esta última.
Ese propósito más radical o ambicioso
aparece de relieve, por ejemplo, en el pre­
facio que se redactó en 1926 para la Revue
intemationale de la theone du droit, fundada
por Duguit, Kclsen y Weyr. En esa publica­
ción se utilizó la expresión “teoría general”
en sustitución de “filosofía del derecho”, y
en el prefacio antes señalado -considerado
como un verdadero manifiesto programá­
tico de la teoría general del derecho en
el sentido luego extendido hasta nuestros
días- sus autores reclamaron la necesidad
de un saber general acerca del derecho que
superara las particularidades de la dogmática
y eludiera asimismo los extravíos en que
incurre la filosofía del derecho cada vez
que se ocupa de la esencia del derecho,
de la justicia, del derecho natural y otros
temas semejantes que, en rigor, no pueden
ser tratados en sede científica, salvo, quizás,
para desecharlos como asuntos que puedan
ser racionalmente analizados. “Creemos
tener razones serias -se lee en el ya men­
cionado prólogo- para estar persuadidos
de que el único medio de realizar nuestras
aspiraciones hacia la justicia y la equidad
es la seguridad resignada de que no existe
otra justicia que la que encontramos en
75 Véase ZULETA, Enrique: Teoría del derecho. Una
introducción crítica, Depalma, Buenos Aires, 1987.
iditorlal JURIDICA m chile
 Curso de Filosofía del Derecho
el derecho positivo de los Estados y de la
comunidad de los Estados”. Es por ello -se
añadió luego- que “la revista se centrará
en una teoría del derecho que no quiere
ser otra cosa que una teoría del derecho
positivo..., una teoría del derecho en sí,
del derecho puro, que hace abstracción del
fondo material, accidental y variado que el
derecho acusa en tal o cual Estado o en la
comunidad de los Estados civilizados”.
En la cita precedente queda bien dife­
renciada la teoría general de la dogmáti­
ca. A esta última le corresponde atender a
ese “material accidental y variado” que es
el derecho de cada Estado o de la comu­
nidad de Estados en un momento dado,
mientras que la teoría general, haciendo
abstracción de ese material, se constituye
como una disciplina formal que aspira a
develar la estructura del derecho positivo
-de todo derecho positivo, nacional e in­
ternacional, y no de un derecho positivo,
nacional o internacional, vigente en un
determinado momento- y a establecer las
condiciones para el conocimiento de ese
mismo derecho.
Distinguiéndola ahora de la filosofía
jurídica, los autores que se sitúan en los
orígenes de la teoría general quisieron echar
las bases de un conocimiento general acerca
del derecho -lo mismo que la filosofía del
derecho-, pero que, a diferencia de lo que
acontece con esta última, tuviera un carác­
ter científico y no puramente especulativo.
En este sentido, tiene razón Genaro Carrió
(1922-1997) cuando dice que la teoría ge­
neral nació y se constituyó a impulso de las
siguientes pretensiones fundamentales: a) la
repulsa del jusnaturalismo y la consiguiente
vindicación del derecho positivo como único
derecho; b) el afán de echar las bases de
una ciencia jurídica rigurosa y autónoma
que se ocupe del derecho positivo y nada
más que de él; c) la pretensión de distinguir
entre el derecho y otros órdenes sociales
(en especial la moral positiva); y d) la idea
de que el derecho tiene una función pri­
mordial, si no exclusiva: ordenar o prohibir
coactivamente ciertos actos.
Sin embargo, a pesar de su propósito
sustitutivo de la filosofía del derecho, la
EDITORIAL JURIDICA DE CIULE
teoría general no logró ese objetivo, aun­
que consiguió abrirse un camino aparte
del que habían transitado habitualmente
los filósofos del derecho.
Lo anterior significa que si esos viejos
contendientes que son la filosofía jurídica
y la teoría general del derecho han llega­
do a demarcar convencionalmente sus res­
pectivas áreas temáticas -al modo como lo
hace Kelsen, por ejemplo-, lo cierto es que
-como apunta Bobbio- ninguno de los dos
contendientes respeta esa convención.
El mismo Bobbio atribuye una parte de
la responsabilidad por las recíprocas inva­
siones entre filosofía del derecho y teoría
general a la organización de la enseñanza
en las facultades de derecho, puesto que
lo habitual es que éstas den cabida en sus
planes de estudio a una o a otra de tales
asignaturas, mas no a ambas a la vez, con el
resultado inevitable de que en un plan de
estudios que incluya sólo a la filosofía del
derecho, el profesor respectivo considerará
necesario incorporar nociones de teoría
general, mientras que en uno que incluya
únicamente a la teoría general, el profesor
no podrá evitar complementar sus explica­
ciones con referencias a nociones de índole
filosófica. Por lo mismo, Bobbio auspicia la
inclusión de las dos asignaturas, aunque, en
nuestro parecer, ello tampoco garantiza un
cabal respeto de la convención que separa
a ambas. Cuando las fronteras entre dos
saberes son difusas, o, mejor aun, cuando
tales fronteras son en ciertos modos porosas
y permiten que de manera espontánea o
cuando menos inconsciente determinados
contenidos fluyan de un lado a otro, no
hay convención ni modo de organizar la
enseñanza que pueda mantener a los espe­
cialistas confinados en campos de trabajo
perfectamente acotados y excluyentes.
Por lo demás, ¿no ocurre otro tanto entre
teoría general y dogmática jurídica? ¿Acaso
el dogmático del derecho no se eleva a ve­
ces sobre las particularidades del material
normativo con el que trabaja para construir
paites generales? ¿Y acaso el experto en teoría
general no parte muchas veces de análisis
estrictamente dogmáticos del derecho para
inducir luego algún tipo de enunciado que
80
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
pueda tener validez general respecto de
todo derecho, o, cuando menos, respecto
de todos los ordenamientos de una misma
familia o sistema jurídico?
En cuanto a sus denominaciones, la teo­
ría general del derecho se llama también
“ciencia general del derecho”, “teoría del
derecho”, y, menos frecuentemente, “teoría
pura del derecho”. En cuanto a la primera
de estas tres denominaciones alternativas, se
explica por el interés que desde sus inicios
ha tenido la teoría general por mantenerse
dentro de los límites de un riguroso tra­
tamiento científico del derecho, aunque,
claro está, en un nivel más general que el
que alcanza la ciencia jurídica en sentido
estricto o dogmática jurídica. En cuanto a
la segunda denominación, ella se explica
no sólo por economía de una palabra -“ge­
neral”-, sino porque toda teoría no puede
ser sino general, de donde se sigue que re­
sultaría redundante hablar de teoría general
del derecho. Tocante a la terceia manera de
llamarla-que en ocasiones es reemplazada
por la de “teoría formal del derecho”-, ella
sugiere, precisamente, tal como lo expresa­
ron los fundadores de la revista individua­
lizada antes, que la teoría general tendría
también un carácter exclusivamente formal,
en cuanto los problemas jurídicos de que
se ocupa son estructurales, no sustanciales.
Así, la cuestión de la estructura de la norma
jurídica (norma primaria y norma secunda­
ria), así como la de sus elementos (sujeto
pasivo, sujeto activo, prestación, sanción,
etc.) serían de competencia de una teoría
formal del derecho, independientemente
de los análisis sustanciales que del contenido
y significado de las normas lleva a cabo la
dogmática jurídica.
Sin embargo, no todos los autores están
de acuerdo a la hora de atribuir a la teoría
general del derecho un carácter exclusiva­
mente formal, de modo que, además de la
denominación “teoría general del derecho”,
habría que preferir la de “ciencia general
del derecho” o, simplemente, “teoría del
derecho”.
Siempre a propósito de cuanto venimos
diciendo, un autor como Ricardo Guasti-
ni está igualmente consciente de que los
81
problemas para trazar límites entre la filo­
sofía jurídica y la teoría del derecho, por
un lado, y entre esta última y la dogmática,
provienen de que se trata de disciplinas que
mantienen una estrecha conexión, optando
el autor italiano por un esquema como éste:
basándose en nuestra ya estudiada distin­
ción entre filosofía del derecho de juristas
y filosofía del derecho de filósofos, Guastini
sostiene que la teoría del derecho equivale
a la primera de ellas, y en dos sentidos, a
saber, primero, porque no puede ser sino
practicada por juristas, es decir, por profe­
sionales o expertos que conocen el derecho,
y, segundo, porque se trata de un ejercicio
filosófico útil para los propios juristas y su
objeto fundamental sería la crítica de la
ciencia jurídica. En otras palabras, la teo­
ría del derecho sería filosofía del derecho
de juristas y, concretamente, una parte, o,
mejor, una versión de ésta, a saber, aquella
modalidad o estilo de filosofíajurídica que
se presenta como filosofía del derecho de
juristas y para juristas.
En cuanto a la distinción entre teoría
del derecho y ciencia jurídica (dogmática),
suele difuminarse, siempre según Guastini,
puesto que ambas tienen, aparentemente,
un mismo objeto, a saber, el derecho. Con
todo, habría una línea divisoria entre el
trabajo de los juristas teóricos y el de los
juristas dogmáticos, línea que podría ser
trazada de tres distintas maneras.
La primera manera consiste en subra­
yar el carácter “general” de la teoría del
derecho, carácter general que puede ser
entendido a su vez en tres sentidos: en el
sentido fuerte de “universal”, porque uti­
lizaría conceptos susceptibles de ser em­
pleados para entender no uno, dos o más
ordenamientos jurídicos, sino todos ellos;
en un sentido débil, que se configuraría
en la medida en que fija conceptos válidos
no para todos los ordenamientos jurídicos,
sino para algunos de ellos que por alguna
razón presentan notas comunes; y en un
sentido débilísimo, que sería el que apare­
ce cuando la teoría del derecho establece
conceptos comunes a distintos sectores de
regulación jurídica o ramas de un mismo
ordenamiento jurídico.
mnuRWL JURIDICA nremu
 Curso de Filosofía del Derecho
La segunda manera de trazar la distin­
ción entre teoría del derecho y dogmática
jurídica consiste en sostener que la prime­
ra, a diferencia de la segunda, atiende al
derecho sólo en sus propiedades formales
y estructurales, mas no en los determina­
dos contenidos que ofrezcan uno o más
ordenamientos jurídicos. Tal sería, por
ejemplo, el punto de vista de Kelsen, quien
sostuvo que la teoría general del derecho
no pretende dar cuenta del contenido de
un derecho, sino fijar la estructura y los
conceptos fundamentales para conocer el
derecho en general.
En fin, la tercera manera de establecer la
distinción de la cual nos estamos ocupando
consiste en afirmar que la teoría del dere­
cho es filosofía de la ciencia del derecho,
algo así como una metaciencia de la ciencia
jurídica, cuyo interés cognoscitivo, por lo
mismo, se centraría en esta última y no en
el derecho. En esta perspectiva, el cometido
de la teoría del derecho sería estudiar la
ciencia del derecho o dogmáticajurídica (y
entonces debería ser llamada “teoría de la
ciencia jurídica”), o sea, se trataría de una
disciplina que explora la posibilidad, límites
y pretendido carácter científico de la dogmá­
tica, los distintos modelos que de ésta han
sido propuestos y, sobre todo, las diferentes
operaciones que ella realiza y las diversas
funciones que cumple en la sociedad.
En cualquier caso, tanto o más intere­
sante que delimitar el campo temático de
la teoría general de un modo que pudiera
ser compartido por todos -propósito por
lo demás destinado al fracaso- resulta ad­
vertir cómo es que esta disciplina llega a
formarse como tal. Este proceso, que atra­
viesa por distintos niveles, es descrito con
mucha claridad por los autores que se han
ocupado de él, en especial por Helmut Co-
ing, Norberto Bobbio, Heinrich Henkel y
Elias Díaz, a quienes nos vamos a ceñir en
las explicaciones que siguen.
Si uno mirara a la ciencia del derecho
como un solo gran esfuerzo cognoscitivo
que concentra su atención en el derecho
positivo, y que incluye tanto a la ciencia
particular del derecho como a la ciencia
3
general del mismo nombre, lo cierto es
editorial JURIDICA di cttiit
que la así llamada “ciencia del derecho”
tiene su nivel inicial en cada ordenamiento
jurídico dado, es decir, en el material nor­
mativo de un orden jurídico determinado
y concreto.
Sin embargo, la ciencia del derecho no
se queda en ese nivel inicial, sino que, va­
liéndose para ello del método inductivo,
va formando un cuerpo de conceptos y
estructuras que valen para todo un sector
de regulación jurídica -por ejemplo, el
derecho civil o el derecho penal- y que
constituyen algo más general que el análisis
de significado de las normas de ese mismo
sector que se llevó a cabo en el primero de
los niveles antes señalados. Pues bien: al
ascender a este segundo nivel, la ciencia del
derecho se muestra en aquello que acos­
tumbra llamarse “partes generales” (parte
general del derecho civil, parte general del
derecho penal), y que están constituidas
-repetimos- por proposiciones que explican
conceptos y estructuras que se sitúan en un
mayor nivel de abstracción o generalidad
que el que ocupan los enunciados que están
dirigidos de manera directa a identificar las
normas del respectivo sector y a dar cuenta
de su significado.
En un tercer nivel ahora, la ciencia del
derecho es capaz fijar un conjunto de con­
ceptos y estructuras que tienen validez para
más de una rama del derecho o sector de
regulación jurídica y que, por lo mismo,
alcanzan a diferentes sectores de un mis­
mo ordenamiento. Es lo que acontece, por
ejemplo, cuando la ciencia del derecho
provee enunciados que valen no sólo para
el derecho constitucional o el derecho ad­
ministrativo, sino para el derecho público
en general, o no sólo para el derecho civil o
el derecho comercial, sino para el derecho
privado en general.
Sin embargo, esos tres niveles que alcanza
la ciencia del derecho, niveles que tienen
una creciente generalidad, conciernen a
un ordenamientojurídico determinado, lo
cual quiere decir que tales niveles son posi­
bles de alcanzar en el marco de un mismo
ordenamientojurídico. Así, un especialista
en derecho civil chileno puede localizar e
interpretar las normas de ese sector de re-
82
 Cap. I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
gulación; puede luego construir una parte
general del mismo sector; y puede, en fin,
fijar un cuerpo de conceptos y estructuras
con validez para ese sector y para cualquier
otro que forme parte también del derecho
privado. Sin embargo, en cualquiera de
esos niveles, el especialista no ha salido de
las fronteras del derecho chileno. Pero la
cosa no termina allí.
La ciencia del derecho alcanza un cuarto
nivel, que es el que se constituye cuando
ella, auxiliándose de la técnica o método del
derecho comparado, es capaz de presentarse
como un conjunto de enunciados cognos­
citivos acerca de múltiples ordenamientos
jurídicos que por alguna razón pertenecen a
un mismo sistema o familia, por ejemplo, el
derecho anglosajón, el derecho continental
europeo o el derecho musulmán.
Y la ciencia del derecho, siempre en este
sentido amplio en que venimos ocupan­
do esa expresión en esta parte del texto,
alcanza incluso un quinto y último nivel
cuando es capaz de hablar no sobre un
ordenamiento jurídico ni de una familia
de estos, sino acerca de todo ordenamiento
jurídico posible, un nivel -admitámoslo- en
el que la ciencia del derecho se toca ya con
la filosofíajurídica.
Pues bien, en el primero de esos cinco
niveles nadie dudaría que la ciencia del
derecho aparece en su versión de ciencia
particular del derecho o dogmática jurí­
dica. Como teoría general del derecho en
sentido amplio, aparece en los otros cuatro
niveles. Y como teoría general del derecho
en sentido propio aparecería sólo en el
último de esos niveles.
Lo que interesa destacar, en todo caso,
es que la teoría general del derecho, en
el primero de sus cuatro niveles (el de las
llamadas “partes generales”), se apoya en
los resultados obtenidos por la dogmáti­
ca jurídica y en cierto modo se confunde
con ésta, mientras que en el cuarto nivel se
aproxima e imbrica de alguna manera con
la filosofíajurídica. Ello es lo que explica,
asimismo, que no exista una heterogeneidad
manifiesta entre teoría general del derecho,
al menos en sus dos o tres primeros niveles,
y dogmática jurídica, y que, a la vez, vista
83
ahora en el cuarto de sus niveles, no haya
tampoco semejante heterogeneidad entre
ella y la filosofía del derecho.
Así las cosas, no es extraño que a la hora
de presentar y de caracterizar a la teoría
general del derecho se la considere a veces
sólo como una parte general de la ciencia
jurídica, por un lado, o como otro nombre
que se da a la filosofíajurídica, por el otro.
Por otra parte, y según hicimos ver poco
antes, un autor como Guastini, basándose
en la distinción entre filosofía del derecho
de filósofos (o desde arriba) y filosofía del
derecho de juristas (o desde abajo), puede
sostener que la teoría del derecho no es
otra cosa que la segunda de esas filosofías,
o sea, que la teoría del derecho se confi­
gura cuando se filosofa acerca del derecho
partiendo de la propia experiencia jurídica.
De este modo, dice Guastini, los problemas
de la llamada filosofía del derecho de los
juristas “no son diferentes de los proble­
mas de la ciencia jurídica: al contrario, en
general se trata de los mismos problemas,
aunque quizás analizados a un nivel distinto
de abstracción”.74
Una discusión más específica es la que
atañe a si la teoría general del derecho estudia
sólo los aspectos formales o estructurales
del derecho, o los aspectos sustanciales de
éste, o ambos a la vez. Sobre el particular,
nos gustaría decir que la teoría general, en
la medida en que se desplaza hacia arriba
por sus cuatro niveles, privilegia los aspectos
formales sobre los sustanciales, en tanto que
al desplazarse hacia abajo por esos mismos
cuatro niveles se involucra más con aspectos
sustanciales que formales. En consecuen­
cia, la teoría general del derecho, en el
sentido amplio de la expresión, tiene que
ver tanto con aspectos sustanciales como
formales, sin peijuicio de que en su sentido
más propio -el que corresponde al cuar­
to nivel- aparezca como una disciplina de
carácter formal.
Aclarando qué se entiende aquí por con­
tenido y qué por estructura, Guastini nos
dice que “el contenido del derecho es la
74 GUASTINI, Ricardo: Distinguiendo. Estudios de
teoría y metateoría del derecho, ob. cit.
 Curso de Filosofía del Derecho
respuesta a la pregunta qué esta prescrito,
a quién y en qué circunstancias”, en tanto
que la forma “es aquello que permanece
una vez abstraído el contenido, es decir,
es el prescribir en tanto tal”. Por lo tanto
-concluye-, “el análisis formal del derecho
no es más que el análisis del lenguaje pres-
criptivo en general”.
Si se mira ahora al derecho como texto,
es decir, como un conjunto de mensajes que
tienen la característica de ser prescriptivos,
es decir, que pretenden guiar u orientar el
comportamiento humano, la pregunta por
la teoría del derecho y su cometido puede
dar cabida a un enfoque distinto del que
hemos venido haciendo, como es el que
propone, por ejemplo, el autor español
Gregorio Robles (1943).75
En efecto, el derecho no es lenguaje ni
puede ser reducido al lenguaje por medio
del cual se lo comunica para que pueda
cumplir eficazmente con su cometido de
organizar la convivencia social. Sin em­
bargo, el derecho puede ser visto como
un determinado lenguaje, o sea, como un
texto o sistema de signos que expresan los
mensajes prescriptivos que han de valer en
la vida social.
Así, el texto de un ordenamiento jurí­
dico esta compuesto por los subtextos de
muy diversa procedencia que producen
los legisladores, las autoridades adminis­
trativas, los jueces y los propios sujetos de
derecho, según las distintas fuentes forma­
les productoras de derecho que consagren
las normas de competencia del respectivo
ordenamiento jurídico.
Ahora bien -y tal como señala Robles-,
sobre el texto que es el derecho pueden
ejercerse tres tipos de análisis -el sintác­
tico, el semántico y el pragmático-, que
averiguan, en ese mismo orden, las formas
del texto jurídico, sus contenidos de signi­
ficado, y los procedimientos de creación o
producción del texto.
Pues bien, al análisis sintáctico se le de­
nomina teoría formal del derecho, al aná­
lisis semántico, dogmática jurídica, y al de
75 Véase ROBLES, Gregorio: Introducción a la teoría
del derecho, Debate Madrid, 1998.
EDITORIAL JURÍDICA DICIULE
carácter pragmático, decisión jurídica. Por
lo mismo, y establecido que tanto sobre la
dogmática como sobre la decisión jurídica
pueden construirse también sendas teo­
rías, la teoría del derecho puede dividirse
en tres partes, a saber, teoría formal del
derecho, teoría de la dogmática jurídica y
teoría de la decisión jurídica. Ahora bien,
si cada una de esas partes en que se divide
la teoría del derecho posee en común con
las restantes que todas investigan el texto
jurídico, lo cierto es que cada una de ellas
tiene un objeto propio.
La teoría formal del derecho estudia la
estructura formal del derecho. Por tanto,
no se refiere el derecho realmente existen­
te, sino sólo la estructura formal de todo
derecho posible.
Ahora bien, tal estudio formal se realiza
por referencia a las normas jurídicas, al
ordenamiento que éstas componen, a las
relaciones entre ordenamientos jurídicos
diferentes, y a los conceptos jurídicos fun­
damentales que pueden ser aplicados a la
totalidad o a la generalidad de los ordena­
mientos. A las normas -en primer lugar-,
porque el derecho se muestra, ante todo,
como proposiciones lingüísticas cuya fun­
ción es dirigir la acción de los hombres. Al
ordenamiento -acto seguido-, porque tales
proposiciones tienen la particularidad de
presentarse articuladas en un todo unitario
llamado, precisamente, “ordenamiento jurí­
dico”. A las relaciones entre ordenamientos
jurídicos diferentes, porque cada Estado
tiene uno que le es propio y poi que existe
también un ordenamiento internacional al
que todos los estados se someten, de donde
resulta que siempre es posible comparar el
ordenamiento jurídico de un Estado con
el de otro Estado o con el ordenamiento
jurídico internacional. Y con los conceptos
jurídicos fundamentales, en fin, porque
es igualmente posible fijar un elenco de
nociones que pueden ser aplicadas a los
distintos ordenamientos jurídicos, no obs­
tante las diferencias de contenido que éstos
puedan acusar entre sí.
Como consecuencia de lo anterior, la
teoría formal del derecho puede ser des­
compuesta en una teoría de las normas
84
 Cap» I. Filosofía, Filosofía del Derecho, y Ciencia del Derecho
jurídicas, una teoría del ordenamiento ju­
rídico, una teoría de las relaciones entre
ordenamientos diferentes, y una teoría de
los conceptos jurídicos fundamentales. Sin
embargo, en los cuatro casos se trata tan sólo
de estudios formales. Así, sería una proposi­
ción perteneciente a la teoría de las normas
jurídicas aquella que afirma que en toda
norma de ese tipo puede distinguirse una
fase primaria (donde se impone el deber)
y una fase secundaria (donde se especifica
la sanción). Sería una proposición de teoría
del ordenamiento jurídico, por ejemplo,
aquella que dice que éste constituye una
estructura escalonada de gradas normativas
superiores e inferiores, en la que el papel
de las primeras es regular la creación de
las segundas y fundamentar de ese modo
la validez de éstas. Por su parte, sería una
proposición perteneciente a la teoría de
las relaciones entre ordenamientos aquella
que dice que la norma básica de un orde­
namiento jurídico nacional es una norma
ficticia, si se la mira desde la perspectiva
de ese mismo ordenamiento, y una norma
positiva si se la examina desde el punto de
vista del derecho internacional. Por últi­
mo, la proposición que define al derecho
subjetivo como una potestad de que está
investido un sujeto de derecho bajo ciertas
circunstancias que establece el ordenamien­
to jurídico -definición que pretende valer
para todo ordenamiento con prescindencia
de los determinados derechos subjetivos
que cada ordenamiento reconozca a los
correspondientes sujetos imperados-, cons­
tituye una proposición que forma parte de
lo que Gregorio Robles llama teoría de los
conceptos jurídicos fundamentales.
De los contenidos de significado del
texto jurídico se ocupa -según dijimos- la
dogmática jurídica, cuyo cometido es la in­
vestigación interpretativa de los contenidos
de sentido de las normas que componen un
determinado ordenamiento jurídico. Sin
embargo, acerca de la dogmática es posible
constituir una teoría, sin que pueda confun­
dirse una con la otra. “La primera -propone
Robles— es una ciencia interpretativa del
orden jurídico, mientras que la segunda es
la reflexión teórica en tomo a ella”.
85
Como sabemos, a propósito de lo que
fue dicho con ocasión de las operaciones
que cumple la dogmática jurídica, la inter­
pretación que esta hace del contenido de
las normas va unida a la sistematización del
material interpretado y a una conceptuali-
zación ulterior del mismo material norma­
tivo, de donde resulta que la teoría de la
j
a su turno, en teoría de la interpretación,
teoría de la sistematización y teoría de la
conceptualización.
A esas tres partes o aspectos de la teoría
de la dogmática, atendida ahora la opera­
ción práctica que esta desarrolla en cuanto
coadyuva a la toma de decisiones en casos
concretos de la vida en sociedad, se suma
también una teoría de las relaciones entre la
dogmática y la práctica jurídica. Por último,
y en cuanto la dogmática saca a la luz la idea
de justicia incorporada al ordenamiento
jurídico sobre el cual trabaja, hay una quinta
y última parte o aspecto de la teoría de la
dogmática jurídica: la teoría de la justicia
institucionalizada o intrasistemática.
Tratándose finalmente de la decisión
jurídica, vale decir, de las decisiones nor­
mativas que adoptan distintos operadores
jurídicos, en especial legisladores yjueces,
ellas muestran al derecho en movimiento,
en estado dinámico, en ese estado que los
griegos llamaban poiesis, y que, tratándose
del derecho, es en verdad una autopoiesis,
puesto que el derecho regula su propia crea­
ción. Unas decisiones -habría que agregar
también- que tienen la pretensión de ser
racionales y que promueven por tanto toda
una argumentación capaz de sostenerlas.
Por lo mismo, si hay una teoría de la
decisión jurídica, que junto con la teoría
formal del derecho y la teoría de la dogmá-
ticajurídica son manifestaciones de la teoría
del derecho, dicha teoría de la decisión
jurídica, según Robles, se descompone en
los siguientes tópicos: teoría de la decisión
jurídica como teoría de la decisión racional;
tipología de las decisionesjurídicas y de los
operadoresjurídicos; teoría de la legislación;
teoría de la sentencia judicial; teoría de la
justicia extrasistemática, o sea, de una justicia
sin presupuestos previos y que, a diferencia
1DITONLML JURIDICA OS CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
de la intrasistemática o institucionalizada,
no está necesariamente encarnada en el
ordenamiento jurídico vigente; y teoría de
la argumentación jurídica.
Como se aprecia en el esquema que
propone el autor que venimos citando, la
“teoría del derecho” comprende tanto a lo
que nosotros hemos llamado “ciencia del
derecho” y “teoría general del derecho”,
extendiéndose incluso a la cuestión de las
decisionesjurídicas, a los razonamientos que
conducen a éstas y a las argumentaciones
que se ofrecen para darles aceptabilidad.
Dejando ya de lado el complejo modelo
explicativo de Gregorio Robles, y concen­
trándonos en lo principal de esta parte final
del presente capítulo, podríamos inferir,
resumidamente, lo siguiente:
a) el derecho, en la acepción más fre­
cuente de la palabra y aquella que hemos
utilizado a propósito de nuestras reflexiones
sobre la ciencia jurídica, es un orden regu­
lador de la conducta humana, compuesto
por normas y otros estándares, tales como
principios jurídicos, derechos fundamen­
tales y valores superiores;
b) la ciencia del derecho, o dogmática
jurídica, es el saber que identifica, estu­
dia, interpreta y sistematiza, en sus distintas
ramas o sectores de regulación jurídica,
a un determinado derecho, esto es, a un
ordenamiento jurídico dado, provisto de
realidad y vigencia histórica, colaborando
de ese modo tanto a su aplicación como
a su renovación por parte de autoridades
normativas como legisladores, jueces y fun­
cionarios de la administración;
c) la teoría de la ciencia del derecho,
por su lado, es el estudio de la ciencia del
derecho, de sus posibilidades, de sus límites,
de su pretendido carácter científico, de
los distintos modelos que de ella han sido
EDITOW-M JURIDICA DE CHÍVE
ideados en el curso de la historia del pen­
samiento jurídico, de manera que cuando
a la ciencia del derecho se da el nombre
de “jurisprudencia”, la teoría de ésta puede
ser llamada “metajurisprudencia”;
d) y teoría general del derecho, o sim­
plemente teoría del derecho, es un saber
acerca del derecho, lo mismo que la cien­
ciajurídica, pero que, a diferencia de ésta,
ofrece conclusiones que tienen validez para
todo ordenamientojurídico, es decir, para el
derecho y no para un derecho, motivo por
el cual se emparenta y hasta se confunde
-pero sin sustituirla- con la filosofía del
derecho.
Pero “teoría general del derecho” puede
ser también la denominación que se acuerda
no al saber cuyo cometido hemos resumido
en la anterior letra d), sino a aquel que, a
partir de los resultados de la dogmática
jurídica, es capaz de construir pai tes ge­
nerales relativas a un determinado sector
de regulación jurídica (civil o penal, por
ejemplo) y partes generales concernientes
a todo un ámbito de sectores o ramas de un
ordenamientojurídico (público y privado,
por ejemplo), y, asimismo, a un saber con
capacidad de formular proposiciones acerca
de varios ordenamientos jurídicos a la vez
que pertenecen a una misma familia. Es
por eso que la teoría general del derecho,
junto con reconocer esos tres niveles, tiene
un cuarto nivel -el más abstracto y gene­
ral de todos- al que nos referimos con la
mencionada letra d). Y es por eso que la
expresión “ciencia del derecho”, empleada
en un sentido muy amplio, cubre a su vez
cinco niveles: los cuatro que acabamos de
señalar y, desde luego, el más básico de todos:
el estudio sistemático de un determinado
ámbito de regulación jurídica al interior
de un ordenamientojurídico dado.
86
 Capítulo Segundo
EL CONCEPTO DE DERECHO
I. ¿TODAVÍA NO SABEMOS
QUÉ ES EL DERECHO?
1. UNA PREGUNTA PERSISTENTE
Hace dos siglos y medio, el filósofo Inma-
nuel Kant reconoció que todavía buscan los
juristas una definición para su concepto de
derecho. En la segunda mitad del siglo XX,
el filósofo ingles del derecho Hcrbert Hart
inició su libro titulado El concepto de derecho con un alto grado de sofisticación?
una declaración parecida: “Pocas preguntas
referentes a la sociedad humana han sido
formuladas con tanta persistencia y respon­
didas por pensadores serios de maneras tan
diversas, extrañas y aun paradójicas, como la
pregunta qué es el derecha.76 Y en nuestros días, adquieren conciencia del derecho. La mayor
Roben Alexy escribe que “el debate sobre el
concepto y la naturaleza del derecho es, al
mismo tiempo, venerable y vivido. Se remonta
en el tiempo a hace más de dos milenios y
ha adquirido en nuestros días un grado de
sofisticación hasta ahora desconocido”.77
Lo más desconcertante de declaraciones
como esas no es que provengan de autores
que han hecho aportaciones relevantes al
asunto que nos preocupa en este capítulo,
sino que aquello que los hombres no consi­
guen definir, eso por lo que preguntan una
y otra vez, es un fenómeno que acompaña
la vida en sociedad desde sus formas más
primitivas y que tuvo hace dos milenios una
de sus más deslumbrantes expresiones en
el derecho romano. Entonces, ¿por qué
se buscaba todavía una definición para el
76 Véase HART, HERBERT: El concepto de derecho.
Editora Nacional, México D. F., 1980.
77 Véase ALEXY, ROBERT: El concepto y la nat uraleza Jorge Millas se preguntó entre nosotros: “¿Es
del derecho, ob. cit.
87
concepto de derecho en el siglo XVIII? ¿Por
qué uno de los filósofos del derecho más
importantes del siglo XX tuvo que escribir
un libro de más de 300 páginas, como es
el caso de El concepto de derecho, acerca del
mismo asunto? ¿Yqué puede explicar que un
destacado filósofo del derecho de nuestros
días nos informe que todavía continúa el
debate acerca del concepto y la naturaleza
del derecho y que la cuestión ha adquirido
Si bien la producción, aplicación c in­
terpretación del derecho suele estar por
lo común en manos de personas expertas,
lo cierto es que ya desde temprana edad
hombres y mujeres tienen experiencia y
parte de los individuos no trabaja con el
derecho, pero sabe con certeza que existe
algo que designamos con esa palabra, algo
que está fuertemente imbricado con su pro­
pia existencia y con su vida de relación con
los demás. A diario las personas celebran
contratos, pagan impuestos, observan reglas
del tránsito, cancelan deudas, reclaman
créditos, cumplen obligaciones con sus hi­
jos, permanecen en su lugar de trabajo un
cierto número de horas, invocan derechos
fundamentales, juzgan la conducta propia
y ajena como ajustada o no al derecho de
su país, y piden sanciones para aquellos
oi.ri ki mi
que no cumplen los deberes jurídicos que
impone la vida en común, en especial cuan­
do se trata de delitos graves que causan
conmoción pública.
A propósito del sentido de la pregunta
?c¡ yimwm vi
por el concepto de derecho y del carácter en
apariencia elemental de semejante cuestión,
que acaso no se encuentra en la propia expe-
fDrroiUAL JURIDICA pr chile
 Curso de Filosofía del Derecho
rienda cotidiana el hecho del derecho como
cosa patente, obvia, nítidamente circunscrita
por los criterios pragmáticos de la acción?”.
Y agregó: “Las personas están todos los días
reclamando derechos o reconociéndolos; de
continuo se promulgan y derogan leyes, se
pronuncian y se cumplen sentencias, en las
universidades se explican minuciosos progra­
mas del más exacto contenido de derecho
civil, derecho penal, derecho administra­
tivo, derecho constitucional”. Y concluyó
“¿Puede realmente constituir problema la
determinación de la esencia de hechos tan
precisamente conocidos?”.78
¿Cómo' entender, en consecuencia,
que aún no concordemos un concepto de
derecho y que tampoco consigan hacerlo
quienes trabajan habitualmente con él, in­
cluidos los propios filósofos del derecho,
que no vacilan a la hora de decirnos que
es a la disciplina que ellos cultivan a la que
corresponde ocuparse de la cuestión del
concepto de derecho?
El común de las personas, en consecuen­
cia, cuenta con experiencias del derecho,
conoce y maneja términos propios de éste
y de la ciencia que lo estudia, pero, a fin
de cuentas, su respuesta a la pregunta qué
es el derecho no pasa de ser una opinión. En
cambio, los filósofos del derecho ponen esa
misma pregunta sobre la mesa y procuran
elucidar de qué hablamos cuando hablamos
de derecho, es decir, cuando identificamos
un determinado fenómeno que designa­
mos con esa palabra, y lo que pretenden es
ofrecemos no una opinión más, sino una
versión objetiva y completa del asunto. La
filosofía del derecho se esfuerza entonces
por proceder en esto con objetividad c inte­
gridad, de manera que la conclusión a que
llegue tenga validez no sólo para el respectivo
investigador, sino para todos.
Herbert Hart tuvo razón cuando señaló
que la cuestión del concepto de derecho
era una pregunta persistente y que, ade­
más, ella ha recibido respuestas tan va­
riadas como contradictorias, al punto de
78 MILLAS,JORGE: Filosofía delderecho, Introducción,
notas y edición de Juan O. Cofré Lagos, en prensa
por Editorial Universitaria, Santiago, 2011, p. 82.
EDITORIAL JURIDICA DECHI1E
constituir uno de los asuntos que mayor
perplejidad produce en el seno de la fi­
losofía jurídica. Porque aun si dejáramos
de lado la reflexión de las épocas clásica y
medieval sobre la naturaleza del derecho
y nos concentráramos en la teoría jurídica
de los tres últimos siglos, no daríamos con
una situación semejante en ningún otro
tema estudiado en forma sistemática por
una disciplina autónoma, que en nuestro
caso es la filosofía del derecho. Es cierto
que la pregunta por la justicia también es
persistente y que ha recibido igualmente
múltiples y contradictorias respuestas, pero
tal como se verá en el capítulo siguiente de
este libro, la mutiplicidad y diversidad es de
las concepciones de la justicia y no necesa­
riamente del concepto de la misma.
En consecuencia, la perplejidad es do­
ble, puesto que, por una parte, la pregunta
¿qué es el derecho? persiste a lo largo del
tiempo y, por otra, recibe elocuentes y hasta
apasionadas respuestas que no es posible
compatibilizar entre sí y que se encuentran
a veces en conflicto hasta con el sentido
común y con las creencias más firmemente
arraigadas que acerca del derecho tiene la
mayoría de las personas.
Hart recordó algunas de las respuestas
que ha recibido la pregunta acerca de qué
es el derecho, así como determinadas afir­
maciones que se han hecho acerca de éste
para destacar algún aspecto relevante del
fenómeno jurídico -“Lo que los funciona­
rios hacen respecto de las disputas en el
derecho mismo”; “Las profecías de lo que
los tribunales harán es lo que entiendo por
derecho”; “Las leyes son fuentes del dere­
cho y no partes del mismo”; “El derecho
constitucional no es otra cosa que moral
positiva”; “No se debe robar, y si alguien roba
deberá ser castigado. Si existe, la primera
norma está contenida en la segunda, que
es la única norma genuina. El derecho es la
norma primaria que establece la sanción”-,
las cuales provinieron de acreditados estu­
diosos del derecho como Llewellyn, I lolmes,
Gray, Austin y Kelsen.79
79 HART, HERBERT: El concepto de derecho, ob. cit.,
p. 2.
88
 Cap. II. El concepto de Derecho
Por nuestra parte, y por mencionar otras
respuestas a la pregunta qué es el derecho, po­
demos recordar las siguientes: órdenes bajo
la amenaza de castigos o mandatos de un
poder soberano habitualmente obedecido
(Austin); producto cultural del espíritu del
pueblo (Savigny); normatividad coactiva ten­
diente a fines históricamente condicionados
(Ihering); orden de la conducta humana
de carácter coactivo (Kelsen); unión de
reglas primarias y secundarias (Hart); lo
que los individuos miembros de una comu­
nidad reconocen y obedecen como derecho
(Somlo); las profecías acerca de lo que ha­
rán los tribunales (Holmes); conducta en
interferencia intersubjetiva (Cossio); la cosa
justa (Tomás de Aquino); la realidad que
tiene el sentido de servir al valor jurídico
(Radbruch); querer entrelazante, inviolable
y autárquico (Stammler); la voluntad de
una clase erigida en ley (Marx); interacción
dinámica y dialéctica de hechos, normas y
valores (Reale).
He ahí un limitado conjunto de respues­
tas que destacados pensadores y filósofos
del derecho han dado a la pregunta que
nos ocupa y que, cada cual por separado,
y en el conjunto que ellas forman, no pa­
recen estar refiriéndose a una misma cosa.
Con todo, ninguna de tales afirmaciones
constituye un disparate, es decir, algo por
completo ajeno al sentido que cualquier
persona tiene del derecho. En esas defi­
niciones aparecen palabras como “órde­
nes”, “mandatos”, “normas”, “coactiva dad”,
“justicia”, “querer”, “obediencia”, “valores”,
todas las cuales guardan alguna relación
con el objeto que pretenden definir. Lo que
ocurre -y de esta manera se desdramatiza
un tanto la manifiesta diversidad de tales
definiciones- es que quienes las formula­
ron parecen dar cuenta sólo de uno o más
aspectos o componentes del derecho, de
donde resulta que la heterogeneidad de res­
puestas podría provenir de la multiplicidad
de perspectivas que es posible adoptar al
momento de decir qué es el derecho. Así,
por ejemplo, en ese repertorio de respues­
tas encontramos definiciones que dicen
qué tipo de realidad es el derecho (por
ejemplo, “órdenes”, “mandatos”, “normas”,
89
“reglas”), mientras otras aluden a alguna
de las funciones del derecho (por ejem­
plo, guiar comportamientos, legitimar el
poder) o a uno determinado de sus fines
(por ejemplo, la justicia). Dicho de otra
manera, todas esas aseveraciones acerca del
derecho que señalamos en el párrafo ante­
rior no deben ser vastas como enunciados
caprichosos o arbitrarios, ni menos como
crasos errores o brutales deformaciones
de la realidad, sino como un conjunto de
esfuerzos sinceros y más o menos logrados
que, cada cual a su manera, han allegado
elementos o propuesto puntos de vasta que,
a fin de cuentas, enriquecen nuestra actual
comprensión del fenómeno jurídico. Esto
quedara especialmente claro cuando más
adelante, en este mismo capítulo, pongamos
en línea las respuestas que Ihering, Austin,
Kelsen, Hart, Dworkin y Alexy han dado a
la pregunta qué es el derecho. A propósito
de lo cual valdría la pena recordar lo que
Descartes80 escribió en su Discurso del mé­
todo: “la diversidad de nuestras opiniones
no proviene de que unas sean más razona­
bles que las demás, sino solamente de que
conducimos nuestros pensamientos por
caminos diferentes y no consideramos las
mismas cosas”. Lo cual no quiere decir que
al definir el derecho alguno de aquellos
autores no haya considerado al “derecho” y
hablado de otra cosa, sino que, al momento
de hacerlo, pusieron atención preferente en
uno u otro de los aspectos de un fenómeno
complejo como es el derecho. Porque el
derecho no es algo simple, sino complejo,
de manera que aunque él no sea ninguna
de las siguientes cosas por separado ni la
mera suma de todas ellas, cuando decimos
“derecho” nos referimos a determinado tipo
de normas y otros estándares, a instituciones
en las que se producen, aplican e interpretan
esas normas y estándares, a conductas de
los sujetos destinatarios de unas y otros, a
comportamientos de legisladores, jueces y
funcionarios de la administración, y a dife­
rentes sedes en las que distintos operadores
razonan jurídicamente.
80 Descartes, Rene: Discurso del método, Losada,
Buenos Aires, 1964, p. 28.
rorroniAL JURIDICA otchiu
 Curso de Filosofía del Derecho
Según escribió Hart, respuestas como
las que hemos presentado aquí “no fueron
formuladas por visionarios o por filósofos
interesados profcsionalmente en poner en
duda los veredictos más elementales del
sentido común”. Por el contrario, “ellas son
el resultado de una prolongada reflexión
sobre el derecho, llevada a cabo por hom­
bres que han sido primordialmentejuristas
dedicados profesionalmente a la enseñanza
o a la práctica de aquel, y en algunos casos
a su aplicación como jueces”.
Además, lo que autores como los antes
individualizados afirmaron sobre el dere­
cho incrementó, en su tiempo y lugar, la
comprensión que se tenía de éste, puesto
que, vistos en su contexto, “tales enunciados
son a la vez esclarecedores y desconcertan­
tes”. Y concluyó Hart: las respuestas a la
pregunta qué es el derecho que acabamos
de mencionar “se parecen más a gruesas
exageraciones de algunas verdades sobre
el derecho, indebidamente desatendidas,
que a definiciones frías. Arrojan una luz
que nos hace ver mucho de lo que perma­
necía oculto en el derecho; pero la luz es
tan brillante que nos ciega respecto del
resto y seguimos así sin una visión clara
del conjunto”.81
Henos aquí entonces en este Curso
frente a la misma pregunta, con el ries­
go de que estudiantes que cursan filosofía
del derecho en un momento ya próximo
a su egreso de la carrera puedan arriscar
la nariz o fruncir el entrecejo para sugerir
de ese modo al profesor que les plantea la
pregunta que ellos disponen hace tiempo
de una respuesta. Una respuesta que esos
alumnos frieron construyendo a partir de
las lecciones de Introducción al Derecho
recibidas en los dos primeros semestres de la
carrera y que afianzaron luego gracias a sus
estudios dogmáticos de derecho constitucio­
nal, derecho civil, derecho penal, derecho
procesal y demás asignaturas dogmáticas,
las cuales solían comenzar con el manejo
de un manual que junto con establecer
qué es “derecho constitucional”, “derecho
81 HART, HERRERT: El concepto de derecho, ob. cit.,
p. 3.
editorial JURIDICA m chile
civil”, “derecho penal” o “derecho procesal”,
incluía también una definición del “dere­
cho”, o, cuando menos, daba por supuesto
un concepto de éste al momento de definir
cada una de las ramas antes mencionadas.
Una respuesta, además, que cualquier pro­
fesor de filosofía del derecho podría pedir
a sus alumnos el primer día de clases de
la asignatura, comprobando que algo, o
más de algo, pueden ellos contestar si se
les pregunta qué entienden por derecho;
por ejemplo, diciendo que se trata de un
orden normativo que regula la conducta
de hombres y de mujeres que viven en so­
ciedad bajo la amenaza de sanciones que
es legítimo imponer en uso de la fuerza,
el cual cuenta con órganos institucionali­
zados para producir, aplicar e interpretar
las normas que lo componen, así como
para llevar a cabo una eficaz ejecución de
las sanciones que prevé para los casos de
incumplimiento.
Es muy probable que algo así saliera de
los labios de estudiantes de último año de
la carrera que fueran interrogados acerca
de qué es el derecho, y si bien nada erró­
neo es posible encontrar en una respuesta
como esa, lo cierto es que no resulta sufi­
ciente para dar por contestada la pregunta
y excluirla del curso que comienza en este
instante. Recordando lo que Sócrates decía
a sus contemporáneos -que no sabían, o
que sabían menos de lo que creían saber,
o que sabiendo algo no tenían la destreza
suficiente para argumentar a favor de lo
que conocían—, podríamos indicar a los
alumnos que llegan al curso de filosofía del
derecho que lo que saben acerca de éste
es menos de lo que se puede saber y que,
en cualquier caso, eso que saben, unido a
lo que les resta por saber, podría ser mejor
argumentado si en tal curso se acomete la
pregunta acerca de qué es el derecho más
allá de la manera introductoria en que pudo
ser contestada al inicio de la carrera; más
allá, asimismo, de lo que acerca del derecho
pudo luego ser aprendido a propósito de
las asignaturas que tratan de un derecho en
particular (el chileno actualmente vigente)
y, dentro de éste, de sus diversas ramas o
sectores de regulación, y más allá, en fin, de
90
 Cap. II. El concepto de Derecho
lo informado sobre el derecho por otro tipo
de asignaturas que podrían haber cursado,
tales como derecho romano, historia del
derecho o sociología jurídica.
Por lo mismo, un capítulo como éste,
menos que proveer un concepto de derecho
del que los alumnos carezcan por completo,
permitirá examinar críticamente el que ya
tienen, a fin de corregirlo en sus posibles
deficiencias y de complementarlo en sus casi
seguras insuficiencias. A lo que invitamos,
en consecuencia, es a poner en tensión la
inteligencia a propósito de la cuestión del
concepto de derecho y a pensar al respecto
hacia el límite de nuestras posibilidades,
puesto que en eso consiste la filosofía, según
tuvimos ocasión de explicar en el capítulo
inicial de este Curso.
¿Y todo ello para qué? ¿Para llevar a cabo
un simple ejercicio intelectual? ¿Para ser más
cultos luego de conocer y comparar distintas
respuestas recibidas por la pregunta qué es
el derecho? No. La cuestión del concepto
de derecho -como afirma Dworkin- no es
equivalente a esos juegos que sacamos de
un closet en las lluviosas tardes de invierno
para entretenernos y acortar de ese modo
la jornada. La cuestión del concepto de
derecho es básica, la más básica de todas
cuantas puede preguntarse alguien que es­
tudia derecho, o que lo enseña, o que lo
ejerce como abogado, o que lo aplica como
juez, o que lo produce como legislador, o
que lo interpreta en cualquiera de tales
condiciones. Si alguien estudia o enseña
derecho querrá saber, como mínimo, qué
es eso que estudia o enseña. Alguien que
invoca el derecho ante una corte querrá
saber también qué es lo que invoca. Alguien
que produce y aplica derecho, lo mismo que
quien lo interprete, necesitará saber-cómo
no— qué es lo que produce, interpreta y
aplica cuando ejecuta estas actividades por
referencia al derecho. Y alguien que razona
jurídicamente, esto es, que a partir de un
derecho dado cualquiera establece premisas
normativas y fácticas de un modo tal que de
ellas pueden seguirse determinadas conclu­
sión es jurídicamente relevantes -como hacen
cada cual en su ámbito los legisladores, los
jueces, los abogados, los funcionarios de la
91
administración, los profesores y también los
estudiantes de derecho-, no puede eludir
la pregunta por el concepto de derecho,
ni darla simplemente por contestada con
alguna definición de las que abundan en los
manuales jurídicos, ni actuar tampoco en
sus respectivas profesiones jurídicas sobre
la base de asumir una respuesta de la que
no es plenamente consciente.
2. El caso de los exploradores
DE CAVERNAS
Lon L. Fuller (1902-1978) fue un destacado
jurista estadounidense, conocido, además
de sus libros, por el debate que sostuvo con
Herbert Hart, el año 1958, en las páginas de
la Harvard Law Revieiv. El artículo de Hart
que encendió la polémica fue “El positivismo
jurídico y la separación entre el derecho
y la moral”,82 mientras que la réplica de
Fuller se tituló “Positivismo y fidelidad al
derecho”. De esa discusión han pasado más
de 50 años y el tema de las relaciones entre
derecho y moral continúa recibiendo una
gran atención de parte de los filósofos del
derecho. La propia discusión entre posi­
tivistas y iusnaturalistas se ha desplazado
desde la cuestión de si hay o no algo que
con propiedad pueda ser considerado “de­
recho natural” —un asunto frente al cual
el iusnaturalismo es una doctrina dualista
que afirma la existencia tanto del derecho
positivo, es decir, el derecho producido por
actos de voluntad humana que discurren
por las así llamadas “fuentes formales del
derecho”, como de un derecho natural es­
tablecido directamente por Dios, la natu­
raleza racional del hombre o la naturaleza
de las cosas, mientras que el positivismo
es una doctrina monista que sostiene que
no hay más derecho que el positivo y que
la misma expresión “derecho positivo” es
redundante, puesto que todo derecho es
derecho puesto o instituido como tal por
quienes tienen competencia para hacerlo- a
82 En HART, Herbert: Derecho y moral. Contribu­
ciones a su análisis, Depalma, Buenos Aires, 1962,
pp. 1-64.
rorroKiAL JURIDICA de chile
 Curso de Filosofía del Derecho
la de la relación entre derecho y moral. Las
actuales discusiones al interior del propio
positivismo jurídico, que confrontan a un
positivismo incluyente con uno excluyente,
giran también en torno a la cuestión de si
entre derecho y moral hay o no una rela­
ción conceptual necesaria (el derecho no
puede ser definido sin referencia a la moral
ni tampoco identificado empíricamente
con prescindencia de valores morales) o
contingente (el derecho puede ser definido
sin referencia a la moral y puede también
ser identificado en sus distintas expresiones
históricas con prescindencia de los juicios
de aprobación o reprobación que pueda
merecer desde un punto de vista moral) .83
En suma: la cuestión de la relación entre
derecho y moral -otro de los grandes y com­
plejos temas de nuestra disciplina, tanto
que Ihering se refirió a él como el Cabo
de Hornos de la filosofía del derecho- se
vincula directamente con lo que ahora nos
ocupa, relativo al concepto de derecho. En
síntesis, podríamos decir que la afirmación
principal de Hart en su debate con Fuller
fue que es preciso distinguir entre lo que
es y ¡o que desde muy diferentes puntos
de vista se considera que debe ser, lo cual
significa que una cosa es el derecho que es
y otra el que debe ser, y que, en consecuen­
cia, del mero hecho de que una regla rióle
pautas morales no se infiere que ella no es
una regla jurídica, e, inversamente, que del
mero hecho que una regla sea moralmente
deseable no se sigue que sea una regla de
derecho, mientras que Fuller declaró que
hay un punto de intersección entre el de­
recho y la moral, el cual proviene de que
lo que es y lo que debe ser están indisolu­
blemente unidos.
En 1949, en la misma Harvard Law Review,
Lon L. Fuller publicó un relato imaginario
-“El caso de los exploradores de cavernas”-84
que alcanzó gran notoriedad y que se ha
transformado en una útil herramienta para
83 Véase SQUELLA, AGUSTÍN: Filosofía del derecho,
ob. cit. capítulo IV, titulado “Sobre el positivismo
jurídico”.
84 FULLER, LON: El caso de los exploradores de cavernas,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
la enseñanza del derecho. Como señaló en
su momento Genaro R. Garrió, uno de los
autores de la versión castellana de este texto
de Fuller, “el caso de los exploradores de
cavernas abre ante nuestros ojos una segura
y apasionante vía que conduce directamente
al corazón de los grandes temas de la teoría
jurídica, en un contexto atractivo, liberado
de la pesadez y solemnidad que caracteriza a
muchas exposiciones tradicionales. Favorece
la discusión y el análisis; permite contrapo­
ner posiciones antagónicas en relación con
dificultades concretas; muestra cómo los
problemas capitales de la teoríajurídica se
presentan indisolublemente ligados entre
sí, pero también pone en guardia contra
el riesgo de confundirlas”.85
El texto de Fuller permite apreciar las
diferentes actitudes que cinco jueces de
una corte de apelaciones tienen frente a
un mismo caso -que en la tipología de ca­
sos fáciles, casos difíciles y casos trágicos
no dudaríamos en incluir en la tercera de
tales categorías-, a propósito del cual los
magistrados muestran no sólo distintos tem­
peramentos, sino diferentes concepciones
de la función jurisdiccional e, incluso, del
derecho mismo. Más precisamente, si en
el magistrado Truepenny se aprecia ante
todo un determinado temperamento ju­
dicial, mientras que en Handy lo que se
advierte es una determinada idea de la fun­
ción jurisdiccional, en el caso de los otros
dos jueces que integran la corte -Foster y
Keen- lo que hay propiamente son distintas
concepciones del derecho. Tratándose del
quinto magistrado -Tatting-, según se verá
poco más adelante, su voto en el asunto no
trasunta siquiera un determinado tempera­
mento judicial, según nos parece, sino una
renuncia a su condición de juez.
Truepenny, Tatting, Handy, Foster y Keen:
he ahí los jueces que conocen y fallan el caso
imaginario de los exploradores de cavernas,
y si bien puede hacerse entre ellos la distin­
ción precedente en cuanto a qué muestra
de preferencia el voto de cada uno de ellos,
lo cierto es que en las argumentaciones de
85 Carrió, GENARO: Introducción a El caso de los
exploradores de cavernas, ob. cit.
92
 Cap. II. El concepto de Derecho
todos ellos subyace alguna comprensión del
derecho y de la función que corresponde
desempeñar a los jueces, sin peijuicio de
que el texto de Fuller permite registrar y
también contrastar las distintas maneras
de razonar jurídicamente que tienen los
cinco magistrados.
Por todo lo expresado, la lectura y dis­
cusión en clases del mencionado texto de
Fuller es una buena puerta de entrada al
análisis de la cuestión del concepto de de­
recho, motivo por el cual recomendamos
hacerlas. No obstante lo cual, y a modo de
incitación a la lectura y discusión que se
sugieren, podemos resumir el caso de la
siguiente manera:
A principios de mayo del futurísimo año
4299, cuatro integrantes de una organización
de aficionados a la exploración de cavernas,
acompañados de Roger Whetmore, miembro
también de la organización, entraron en
una caverna de piedra caliza, y cuando se
hallaban ya lejos de la entrada se produjo
un derrumbe que bloqueó completamente
la única abertura conocida de la caverna.
Una partida de rescate fue enviada de
inmediato al lugar de los hechos, pero las
tareas de remoción de tierra y rocas se vie­
ron frustradas por nuevas avalanchas que
costaron la vida de 10 obreros ocupados
de esas tareas.
Los exploradores atrapados en la ca­
verna habían llevado consigo muy escasas
provisiones y se sabía que en el interior de
ella no había vida animal ni vegetal que les
permitiera subsistir, aunque a través de un
equipo de radio que portaban pudieron
comunicarse con el exterior.
Fue así como se enteraron de que las
tareas de rescate tomarían un tiempo muy
superior a aquel durante el cual consumirían
las exiguas raciones de agua y comida que
llevaban consigo, lo cual les hizo consultar a
un equipo de médicos que aguardaba en el
exterior de la caverna si podrían sobrevivir
hasta el momento del rescate comiéndose a
uno de ellos. Sin embargo, ninguno de los
médicos se mostró dispuesto a responder.
Uno de los prisioneros -Whetmore- pre­
guntó entonces por radio si había algún
juez que pudiera contestar la pregunta que
93
habían hecho a los médicos, pero tampoco
consiguió respuesta. Consultó luego Whet­
more si había en el exterior algún sacerdote
que quisiera responder la pregunta, y no
pudo encontrarse a ninguno.
Después de esos fallidos intentos por con­
seguir orientación no se recibieron nuevos
mensajes desde la caverna y en el exterior
presumieron que el equipo de radio se había
descompuesto. Sin embargo, cuando los
prisioneros fueron finalmente rescatados,
al vigésimo tercer día, se comprobó que
Whetmore había sido asesinado y comido
por sus compañeros de cautiverio.
A raíz de las declaraciones formuladas
luego en condición de imputados de ase­
sinato, se pudo determinar que Whetmore
había sido el primero en proponer que uno
de ellos sirviera de alimento a los demás, y
que habiéndose echado a suertes cuál sería
la víctima, los dados resultaron adversos para
el propio Whetmore. Para mayor compli­
cación de las cosas, Whetmore, poco antes
de lanzarse los dados, había manifestado a
sus compañeros su voluntad de retirarse del
acuerdo y esperar una semana más antes
de recurrir al terrible procedimiento de
sortear cuál de ellos sería muerto y comido
por los demás. Pero los otros le acusaron de
violar lo convenido y procedieron a arrojar
los dados, con el mal resultado ya conocido
para Whetmore.
En el juicio oral respectivo, el portavoz del
jurado preguntó al juez si el jurado podría
emitir un “veredicto especial”, dejando al
juez la determinación de la culpabilidad de
los imputados, con lo cual vino a configu­
rarse lo que por nuestra parte llamaríamos
un “segundo silencio”, establecido que el
primero había sido el de los médicos, jueces
y religiosos que habían sido consultados por
los prisioneros mientras permanecían en la
caverna. En un extenso veredicto especial,
el jurado estableció los hechos tal y como
han sido relatados aquí y dijo al juez que
si sobre la base de tales hechos los acusa­
dos eran culpables del crimen que se les
imputaba, entonces debía condenárselos.
Con el mérito de ese veredicto, el juez de la
causa decidió condenarlos como culpables
de homicidio en la persona de Roger Whet-
EDITORIAL JURIDICA EX Cllili
 Curso de Filosofía del Derecho
more, imponiéndoles la pena de muerte
por ahorcamiento.
Disuelto el jurado, sus miembros suscri­
bieron una comunicación al jefe del Po­
der Ejecutivo, pidiéndole que conmutara
la pena de muerte por 6 meses de prisión.
El juez de la causa se sumó a la petición.
Sin embargo, el Presidente peticionado no
respondió, configurándose de este modo
un “tercer silencio”. Dicho ahora de paso, el
proceder del juez de primera instancia pone
también de manifiesto una cierta manera
de entender la función jurisdiccional, que
bien puede ser discutida en clases.
Entretanto los condenados apelaron del
fallo de primera instancia y el silencio de la
cabeza del Ejecutivo fue interpretado como
si se encontrara a la espera de la sentencia
que adoptaría el tribunal de apelación. Qui­
zás por eso el primero de los votos, emitido
por Truepenny, presidente del tribunal de
alzada, se limitó a decir que esperaría la
resolución del Ejecutivo, puesto que, según
su parecer, era altamente improbable que se
denegara la petición de clemencia que había
sido formulada. “Creo -dijo- que podemos
asumir que alguna forma de clemencia se
acordará a los acusados. Si así no ocurriere,
se hará justicia, sin menoscabo de la letra
ni del espíritu de nuestra ley y sin ofrecer
estímulo a su trasgresión”.
Por su parte, el ministro Tatting, junto
con admitir que se hallaban ante un caso
trágico para el cual “mis recursos habituales
me faltan”, declaró que lo más prudente
habría sido no iniciar un proceso en tan
inusual y desgraciado asunto, y conside­
rándose “incapaz de resolver las dudas que
me acosan respecto de la solución legal
de este asunto”, concluyó con la siguiente
declaración: “Renuncio a participar en la
decisión de este caso”.
Las argumentaciones más extensas co­
rrieron luego por cuenta de los ministros
Foster, Keen y Handy. En cuanto al prime­
ro de ellos, estuvo por absolver, basándo­
se en la idea de que el derecho positivo
presupone la coexistencia de los hombres
en sociedad y que, al surgir una situación
en la que tal coexistencia se había vuelto
imposible, no era ya del caso aplicar ese
í: 1) I, i O KiAL J U RI. D1) Ir C I i ¡ í L
derecho. “Llego, por ello, a la conclusión
-expresó— de que en el momento en que
Roger Whetmore perdió su vida a manos de
estos acusados, todos ellos se encontraban
no en un estado de sociedad civil, sino en
estado de naturaleza, y que, en tal situación,
hicieron un contrato aceptado por todos y
que originariamente fue propuesto por el
propio Whetmore”. “Desde que era obvio
que su inusitada situación hizo inaplicables
los principios usuales que regulan la conducta
entre los hombres -proclamó enseguida-,
se vieron en la necesidad de trazar, como
quien dice, una nueva carta de gobierno,
apropiada a las circunstancias en que se
hallaban”. Y dio incluso Foster un segundo
fundamento para absolver: la defensa propia
en que habrían actuado los imputados, una
eximente de responsabilidad que si en este
caso no podía conciliarse con las palabras
de la ley que la establece, sí podía hacerlo
con el propósito de ésta.
En cuanto al ministro Keen, junto con
desaprobar el voto del presidente de la Corte
en orden a esperar la resolución del Po­
der Ejecutivo ante la petición de clemencia
que le había sido dirigida y a la vez decir
que si él fuera ese poder aceptaría dicha
petición, votó finalmente por confirmar
la sentencia condenatoria, puesto que la
legislación penal de su país tipificaba como
delito la conducta de los acusados “y yo he
jurado aplicar no mis concepciones de la
moralidad, sino el derecho de mi país”. Y
si ese derecho disponía que “quienquiera
que privare intencionalmente de la vida a
otro será castigado con la muerte”, no cabía
duda de que tal era el caso de autos. Este
magistrado, en consecuencia, reconoció,
según sus propias palabras, “el principio de
supremacía del Poder Legislativo” y lamentó
la época en que los jueces decidían “con gran
libertad” y en la que algunas leyes “fueron
prácticamente reelaboradas por el Poder
Judicial”, con “las trágicas consecuencias
que se derivaron de esa práctica”. La obliga­
ción del Poder Judicial -concluyó Keen- es
“aplicar fielmente la ley escrita e interpretar
esta ley de acuerdo a su llano sentido, sin
referencia a nuestros deseos personales y
a nuestras concepciones individuales de la
94
 Cap. II. El concepto de Derecho
justicia”, por mucho que al decidir de esa
manera los jueces se expongan a veces a
un juicio popular adverso.
Finalmente, el ministro Handy señaló
que el caso que debían fallar era una cues­
tión de sabiduría práctica a aplicarse en
un contexto no de abstractas teorías, sino
de realidades humanas concretas, y que,
por lo mismo, le parecía “uno de los más
fáciles que jamás se haya tramitado ante
esta Corte”. Y lo que, según Handy, acon­
sejaba la sabiduría práctica era absolver,
puesto que “el sentir de la opinión pública
frente al caso era claro”, al punto de que
“alrededor de un noventa por ciento opina
que los acusados deben ser perdonados o
castigados con una especie de pena simbó­
lica”. Reconoció en su voto, sin embargo,
que “mis colegas se horrorizarán ante mi
sugestión de que esta Corte tome en cuenta
a la opinión pública”, porque dirán que
ésta “es emocional y caprichosa”, aunque
persistió en el fundamento de su decisión
de absolver, confesando que “cuanto más
viejo me pongo más y más me intriga la
negativa de los hombres a aplicar su sentido
común a los problemas del derecho y del
gobierno”. Llego a la conclusión -señaló
al fin- de que “esos acusados son inocentes
del crimen objeto de la acusación y de que
la sentencia debe revocarse”.
Tal como indicamos en su momento,
distintos temperamentosjudiciales, pero tam­
bién diferentes concepciones de la función
jurisdiccional, e incluso del propio derecho,
están presentes en el caso imaginado por
Fuller. Y si más adelante vamos a exponer
los diferentes conceptos de derecho de au­
tores como Ihering, Austin, Kelsen, Hart,
Dworkin y Alexy, quienes tienen también
apreciaciones distintas de la índole de la
función jurisdiccional, ¿cómo habrían re­
suelto cada uno de ellos el caso propuesto
por Fuller y, lo que también es relevante,
basándose en cuáles justificaciones y expo­
niendo qué argumentos?
Se podría realizar un ejercicio como ese,
aunque convendría hacerlo en clases, entre
los estudiantes y el profesor del curso de
filosofía del derecho, aprovechándolo para
debatir sobre la función jurisdiccional desde
un punto descriptivo (cómo ella opera) y
prescriptivo (cómo debería operar), esto es,
preguntándose tanto qué hacen los jueces
como qué deberían hacer en ejercicio de esa
función, y para discutir también acerca de
cómo uno u otro concepto de derecho que
se pueda tener por parte de los jueces influye
en la manera como entienden su función
en la sociedad y las decisiones normativas
que adoptan en sus fallos. Para esto último,
sin embargo, no basta con el resumen del
caso que hemos hecho aquí y es necesario
leer el propio texto de Fuller.
3. ¿Necesitamos un concepto,
UNA DEFINICIÓN O UNA DESCRIPCIÓN
DEL DERECHO?
A propósito de la pregunta que nos ocupa
en este instante -¿qué es el derecho?- se
afirma, indistintamente, que lo que se busca
conseguir a partir de ella es un “concep­
to”, una “definición”, una “idea”, una “no­
ción” del derecho, aunque bien podríamos
considerar, al menos en este contexto, que
“idea” y “noción” son términos que se co­
rresponden con “concepto”, de manera que
las alternativas acerca de lo que se busca
quedarían reducidas a dos: “concepto” y
“definición” del derecho.
Por otra parte, y a partir de una indica­
ción de Kant acerca de que no todos los
conceptos pueden ser definidos y que tam­
poco necesitan serlo, de manera que hay
aproximaciones a las definiciones de ciertos
conceptos que en parte son exposiciones y
en parte descripciones, también es posible
hablar de “exposición” y de “descripción” del
derecho, aunque se trata de términos que
se emplean con mucha menos frecuencia
que “concepto” y “definición”. Sin ir más
lejos, en un artículo de 1983 empleamos
el término “exposición” y “descripción” en
un libro de 2007.86
86 Véase Squella, Agustín: “Una exposición del
derecho”, en Revista de Ciencias Sociales, Edeval, Val­
paraíso, N° 22,1983, pp. 141-154; y, del mismo autor,
¿ Qué es el derecho ? Una descripción del fenómeno jurídico,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007.
 Curso de Filosofía del Derecho
En cuanto a la pareja de términos “con­
cepto” y “definición”, hay una diferencia
entre conceptos y definiciones, según nos
parece, y esa diferencia consiste en la manera
como se llega a unos y a otras, pues mientras
los conceptos suponen una prolongada re­
flexión acerca de aquello que representan,
las definiciones pueden darse o adoptarse
de una manera más directa, instantánea casi,
como si proporcionar un concepto de algo
supusiera merodear en tomo a ese algo y de­
finir equivaliera a ir directamente y de frente
hacia ese algo.87 * Para llegar a formamos un
concepto, en consecuencia, sería preciso dar
largos y pacientes rodeos y no abalanzarse
atolondradamente sobre él. Así, por ejemplo,
a propósito de esos enunciados que suelen
encontrarse en las primeras páginas de un
manual de derecho civil, procesal u otros,
en los que antes de expresar su autor qué es
“derecho civil” o “derecho procesal” nos dice
qué es el “derecho”, lo que tenemos delante
no es un concepto, sino una simple definición
de derecho. La palabra “concepto” supone
“concebir” algo, esto es, gestarlo, formarlo a
través de un cierto proceso intelectual, como
si se tratara de hacer un filme y no de tomar
una instantánea, mientras que “definición”
es un término que sugiere resolver simple
y rápidamente algo, como cuando enjerga
futbolística se dice que un partido se “definió”
por penales. En tal sentido, por lo mismo,
lo que debe buscarse en el caso del derecho
es un concepto, no una definición.
Sin embargo, una definición puede ser
vista también como la manera de expresar
y dar visibilidad a un concepto de un modo
breve, claro, preciso y fácilmente accesible,
de donde resulta que “definir”, lejos de
sustituir a “conceptualizar”, pasa a consti­
tuir un acto lingüístico que da cuenta de
un concepto previamente foijado y que
tiene las propiedades recién anotadas. En
tal sentido, el concepto sería un producto,
una representación intelectual a la que se
llega después de un largo proceso reflexi­
vo, mientras la definición patentizaría ese
87 Véase ROBLES, Gregorio: Teoría del derecho.
Fundamentos de teoría comunicacional del derecho, Vol. I,
Thomson-Reuters, Navarra, 2010, pp. 3-46.
editorial JURIDICA de chile
producto o representación de una manera
sucinta y fácilmente comprensible. Así, por
ejemplo, en las páginas del libro de Hart
que mencionamos en el número 1 de este
capítulo, lo que tenemos es un concepto
de derecho, aunque ese concepto podría
expresarse en la siguiente definición: “el
derecho es unión de reglas primarias y se­
cundarias”. Vistas las cosas de esta manera,
el concepto antecede a la definición que lo
expresa de una manera simplificada que no
da cabalmente cuenta de todos sus aspectos
o detalles.
Por lo mismo, y puedan o no ser cada
uno de ellos comprimidos finalmente en una
definición que los exprese con brevedad,
exactitud y claridad, lo que expondremos
más adelante en los casos de Ihering, Aus-
tin, Kelsen, Hart, Dworkin y Alexy será el
concepto de derecho que cada uno de esos
autores tuvo o tiene en la actualidad, o sea,
trataremos de reconstruir, aunque desde
luego a escala reducida, el camino que si­
guió cada uno de ellos para llegar a tener y
proponer una determinada representación
que aspira a capturar intelectualmente ese
objeto, esa realidad, ese fenómeno que de­
signamos con la palabra “derecho”, mientras
que al final de este capítulo compartiremos
lo que es una “descripción” del derecho, en
una versión igualmente resumida de la que
aparece en nuestro libro ¿ Qué es el derecho?
Una descripción delfenómenojurídico®*De más
está decir que al proceder de esa manera
no pretenderemos introducir una nueva
noción de derecho al ya congestionado trá­
fico de los conceptos y definiciones de este
fenómeno ni mucho menos poner nuestra
descripción al mismo nivel de los conceptos
de derecho de los seis iusfilósofos antes
mencionados, sino ofrecer a los estudiantes
una conclusión que identifique, ordene y
dé cuenta de los principales aspectos del
derecho, sin omitir ninguno que sea re­
levante, pero sin incluir tampoco alguno
que no le pertenezca. Esa “descripción”,
que compartiremos en la parte final, está
motivada por la antes mencionada idea de
SQUELLA, AGUSTÍN: ¿Qué es el derecho?', ob. cit.
96
 Cap. II. El concepto de Derecho
Kant acerca de que no todos los conceptos
pueden ni necesitan ser definidos y que hay
aproximaciones a las definiciones de ciertos
conceptos que en parte son exposiciones y
en parte descripciones. Una “descripción”,
en consecuencia, es meramente un enun­
ciado producto de las anotaciones que des­
de una cierta distancia se toman de algo
-en este caso del derecho-, un registro, en
suma, de lo que comparece ante nuestra
atención intelectiva cuando fijamos ésta
en ese fenómeno llamado “derecho” que
se encuentra presente -como tantas veces
hemos señalado- en las distintas formas de
vida de hombres y mujeres en sociedad.
En cualquier caso, se responda a la pre­
gunta ¿qué es el derecho? con un concepto,
con una definición, con una idea, con una
noción, con una exposición o con una descrip­
ción, y sea cuales fueren las diferencias que
puedan establecerse de manera estipulativa
o convencional entre esas diversas alterna­
tivas, y aun en el caso de que en adelante
-como es lo habitual- optemos por hablar
preferentemente de “concepto” de derecho,
lo cierto es que la pregunta que nos ocupa,
acometida por la filosofía del derecho como
disciplina, tiene que ser tratada también por
ella en cuanto asignatura.
Pero antes de convocar a los seis autores
ya mencionados, detengámonos un instante
en la identificación de los usos tanto colo­
quiales como técnicos que tiene la palabra
“derecho”, puesto que una buena o aguda
comprensión de las palabras conduce siempre
a una igualmente buena y aguda intelección
de aquello a lo que cada palabra se refiere,
que no es siempre una sola cosa. Comenzar
entonces por la palabra “derecho” constituye
un adecuado punto de partida, aunque el
de llegada arrojará seguramente un produc­
to más complejo que el que sugiere el solo
significado de esa palabra.
4. Los DISTINTOS USOS DE LA PALABRA
“DERECHO”
Dar un concepto de derecho no se reduce
a levantar un inventario de los usos que tie­
ne esta palabra, aunque hacer esto último
97
orienta bastante acerca de qué queremos
decir, o, mejor, qué distintas cosas quere­
mos señalar cuando empleamos el término
“derecho”. Esta no es una palabra unívoca,
de manera que cada vez que la utilizamos
deberíamos aclarar en cuál de sus varios
sentidos la empleamos, una exigencia de
la que por lo común nos sentimos libera­
dos, porque el contexto en que usamos la
palabra suele dar suficiente luz acerca del
sentido que le otorgamos. Así, por ejemplo,
cuando alguien dice que “El derecho chi­
leno autoriza el divorcio en presencia de
determinadas causales”, entendemos que
la palabra “derecho” se refiere a un orden
normativo que rige actualmente en nuestro
país, mientras que cuando alguien decla­
ra “Tengo derecho a solicitar el divorcio”
alude no a ese orden, sino a una facultad
que cree tener.
De partida, hay una serie de usos colo­
quiales de la palabra “derecho”, que son
aquellos que aparecen en el habla común de
las personas. Así, por ejemplo, derecho es lo
opuesto a izquierdo (como cuando decimos
“Juan alzó su brazo derecho”), una dirección
a tomar (como cuando indicamos a un au­
tomovilista que busca una dirección: “Siga
derecho”), una posición corporal (como
cuando ordenamos a Juan “Ponte dere­
cho”), una cualidad moral (como cuando
proclamamos que “Pedro es derecho”), y,
ahora en la versión femenina del término,
“derecha” es lo opuesto a izquierda, es decir,
una determinada posición política que no
es el caso explicar aquí ni hacerse parte en
la discusión de si acaso la diada izquierda-
derecha conserva o no significación política
real. En cualquier caso, uno de los mejores
ensayos sobre la materia sigue siendo Derecha
e izquierda. Razón y significada de una distinción
política, de Norberto Bobbio.89
En cuanto a los usos técnicos de la palabra,
“derecho” tiene a lo menos cinco distintos
significados, el primero de los cuales puede
a su vez ser desdoblado en tres.
En primer lugar, “derecho” es una palabra
que designa un fenómeno que concierne a
89 Taurus, Madrid, 1995.
editorial JURIDICA de chile
 Curso de Filosofía del Derecho
la conducta humana, y que tiene carácter
normativo o preferentemente normativo.
Cuando se emplea la palabra en este sentido
suele hablarse de “derecho en sentido ob­
jetivo”, y es en este primer significado que
hemos utilizado de preferencia la palabra
en el presente Curso.
Con todo, este primer uso técnico de la
palabra “derecho” designa en verdad tres
cosas: primero, a cada ordenamiento jurí­
dico dotado de realidad y vigencia histórica
en un lugar y tiempo determinados -por
ejemplo, el derecho chileno actual, el de­
recho argentino actual, el derecho francés
de hoy, etc.-; segundo, al ordenamiento
jurídico que rige o ha regido en un lugar
determinado, un uso que aparece cuando
hablamos de “derecho chileno” para refe­
rirnos no sólo al que actualmente rige en
nuestro país y que es posible hallar repar­
tido en distintos continentes normativos,
tales como Constitución, leyes, decretos
con fuerza de ley, resoluciones adminis­
trativas de variados nombres, contratos y
sentencias judiciales, sino a aquel que, ya
derogado o dejado sin efecto, esto es, sin
formar parte del derecho actualmente vi­
gente, rigió alguna vez aquí, que es lo que
ocurre, por ejemplo, cuando iniciamos una
frase diciendo “El derecho chileno, desde
la independencia hasta nuestros días...”, o
“El derecho civil chileno en el siglo XX.
incluyendo tanto normas e instituciones que
están actualmente vigentes como aquellas
que lo estuvieron en el período al que se
refiere cada una de esas frases; y tercero,
con este primer uso de la palabra “derecho”
podemos referirnos no a un determinado
ordenamiento actualmente vigente ni a uno
que incluya tanto normas e instituciones
vigentes como ya dejadas sin efecto en un
mismo ámbito territorial, sino, en gene­
ral, a un orden de la conducta humana,
dotado de ciertas propiedades que están
presentes en toda forma de vida del hombre
en sociedad, como sería el caso cuando se
afirma, por ejemplo, que “El derecho es
coercible”. En los dos primeros casos, en
rigor, se habla de un derecho, mientras que
en el tercero se habla de el derecho. Por lo
mismo, el derecho en sentido objetivo, en
editorial JURIDICA de chile
el primero y segundo de los sentidos recién
apuntados, es materia de estudio tanto de
la ciencia jurídica como de la historia del
derecho, mientras que en el tercero lo es
de la filosofía del derecho. Es a esta última
disciplina a la que corresponde examinar
qué es el derecho, en tanto que a la ciencia
jurídica le corresponde hacerlo con aquello
que rige como derecho en un lugar y tiempo
dados, y a la historia del derecho con aquél
que rigió alguna vez. “¿Qué es derecho?”,
pregunta la ciencia jurídica. “¿Qué fue de­
recho?, inquiere la historia del derecho. Y
“¿qué es el derecho”, pregunta por su parte
la filosofía jurídica.
En cualquier caso, y al margen ya de la
cuestión de cómo se dividen las preguntas
esas tres disciplinas, lo cierto es que cuando
se emplea la palabra “derecho” en sentido
objetivo, es decir, para referirse a un orden
de la conducta humana, bien podemos estar
refiriéndonos a una como a otra de las tres
cosas antes señaladas: a) a un ordenamiento
jurídico actualmente rigente en un lugar
y tiempo dados, o a un sector o rama del
mismo; b) al ordenamientojurídico de un
determinado lugar que incluye tanto nor­
mas e instituciones actuales como aquellas
que en algún momento formaron parte
de él y que no se encuentran vigentes; y
c) a ese orden de la conducta humana que,
dotado de ciertas características, entre las
cuales sobresale la coercibilidad, es posible
encontrar en toda forma de vida humana
en sociedad.
Seguidamente, “derecho” es una palabra
que designa una facultad que un sujeto
puede hacer valer en relación con otro u
otros sujetos, en virtud de un acto o situación
jurídica que él ha celebrado o en la que
se encuentra. Así, por ejemplo, en la frase
“Juan tiene derecho a que Pedro le entre­
gue la cosa objeto de la compraventa que
celebraron”. Cuando la palabra “derecho”
se utiliza con este significado, suele decirse
que se la emplea en “sentido subjetivo”, y
es por eso que se llama también “derechos
subjetivos” a esas facultades de que un sujeto
puede estar dotado frente a otro u otros y
que provienen de un actojurídico celebrado,
como la facultad de reclamar la entrega de
98
 Cap. II. El concepto de Derecho
la cosa en el caso de una compraventa, o
de una situación jurídica determinada en
que un sujeto puede encontrarse, como la
facultad de un hijo para reclamar alimentos
de sus padres.
En tercer lugar, “derecho” se emplea
para aludir a un conjunto de prerrogativas
fundamentales que adscriben sin excepción
a todo individuo de la especie humana y
por su sola condición de tal, es decir, que
no dependen ni de la celebración de actos
jurídicos ni tampoco de hallarse circuns­
tancialmente en una situación jurídica
determinada. Así, por ejemplo, en la frase
“La libertad de expresión es un derecho
humano”. Es efectivo que respecto de este
tercer uso de la palabra “derecho” se dis­
cute entre los autores acerca del concep­
to, fundamentación y denominación más
apropiados para los así llamados “derechos
humanos”, e, incluso, acerca de si se trata
de derechos fundamentales que podrían
expandirse más allá de los seres humanos,90
pero lo cierto es que existe hoy un auténtico
derecho positivo de los derechos humanos,
establecido en las constituciones que los
declaran a nivel interno de cada Estado y
por tratados que los consagran en la esfera
internacional, así como por fallos que en
materia de derechos humanos han sido
dados por tribunales nacionales y cortes
internacionales. Por otra parte, conviene
advertir acerca de lo siguiente: si bien este
tercer uso de la palabra “derecho” es dis­
tinto del primero que analizamos aquí, lo
cierto es que, tal como explicaremos en la
parte final de este capítulo, los derechos
humanos pueden ser entendidos como un
tipo de estándar que, junto con las reglas de
conducta y los principios, forman parte de
los derechos modernos como componentes
o piezas de éstos, lo cual significa que serían
parte del derecho en sentido objetivo, del
derecho entendido como orden que con­
cierne a la conducta del hombre.
En cuarto término, “derecho” es una
palabra con la que se alude al saber o cono­
cimiento acerca del derecho en el primero
90 Sobre el particular puede verse SQUELLA, AGUS­
TÍN: Introducción al derecho, ob. cit., pp. 195 y ss.
99
de los sentidos técnicos de la palabra que
llevamos identificados. Así, por ejemplo, en
la frase “Soy profesor de derecho”. Antes, en
el capítulo primero de este libro, tuvimos
oportunidad de explicar la singularidad de
que una misma palabra -“derecho”- sirva
para designar tanto un objeto por conocer
como al saber que se ocupa de ese objeto.
Por lo mismo, y para evitar malentendidos,
para “derecho” como saber es preferible
usar expresiones como “ciencia jurídica”,
“dogmática jurídica” o “ciencia del dere­
cho”.
Un quinto uso de la palabra “derecho”
aparece cada vez que la utilizamos para
aludir a un conjunto de normas, principios,
bienes o valores que se entienden anteriores
y superiores a los ordenamientosjurídicos
dotados de realidad y vigencia histórica -es
decir, los derechos positivos-, los cuales se
entienden fijados por alguna divinidad, por
la naturaleza racional del hombre, por la
naturaleza de las cosas o por los consensos
morales socialmente dominantes, y en los
que los ordenamientos positivos fundamen­
tarían su validez. Así, por ejemplo, en la
frase “Despenalizar el aborto es contrario
al derecho natural”.
Establecidos esos cinco usos técnicos de la
palabra “derecho”, el primero de los cuales
se desdobla a su vez en los tres que tuvimos
oportunidad de explicar en su momento,
¿a cuál de ellos nos referimos cuando anun­
ciamos aquí el tratamiento de la cuestión
del concepto de derecho? ¿Nos referimos
al concepto de derecho en cuanto orden
de la conducta humana, en cuanto facul­
tad de un sujeto, en cuanto determinadas
prerrogativas que adscriben sin excepción
a todo individuo de la especie humana, en
cuanto saber, o en cuanto normas, princi­
pios, bienes o valores que fundamentan la
validez del derecho entendido como orden
positivo de la conducta humana? Lo que se
puede decir a este respecto es que la cues­
tión del concepto de derecho se plantea
comúnmente, y también en este libro, por
referencia al derecho en el primero de esos
cinco significados y, más concretamente, en
el tercero de aquellos sentidos en que ese
significado puede desdoblarse. Cuando nos
EDITORIAL JURIDICA DECilíLE
 Curso de Filosofía del Derecho
preguntamos qué es el derecho lo que nos
preguntamos es en qué consiste ese orden
de la conducta humana que es posible hallar
presente en la vida del hombre en sociedad.
En otras palabras, si es cierto que donde
hay hombres hay sociedad, en el sentido
de que sólo podemos vivir en sociedad, y
de que donde hay sociedad hay derecho,
en el sentido de que no podríamos vivir en
sociedad sin que exista un derecho vigente
al interior de ella, cuando se plantea la pre­
gunta por el concepto de derecho, lo que
se pone sobre la mesa, por así decirlo, es
la cuestión de qué es, exactamente, aque­
llo que en la frase que acabamos de hacer
llamamos con la palabra “derecho”.
Esa es la pregunta, por lo mismo, que
ahora vamos a reenviar a algunos autores
relevantes.
II. EL CONCEPTO DE DERECHO
SEGÚN IHERING, AUSTIN, KELSEN,
HART, DWORKIN YALEXY
1. Poniendo en línea los conceptos
DE ALGUNOS AUTORES
Derivar a expertos preguntas importantes
es algo que no se hace para someterse ni
menos rendirse al argumento de autori­
dad, sino para conocer y aprovechar las
conclusiones a que individuos altamente
calificados han llegado acerca del asunto
que pueda interesarnos. Los expertos no
deben tener necesariamente la última pala­
bra, pero sí una de las primeras, sobre todo
tratándose del tipo de preguntas como las
que hemos analizado aquí, a saber, qué es
filosofía, qué es filosofía del derecho, qué
es ciencia del derecho, y, ahora, qué es el
derecho. “Filosofía”, “filosofía del derecho”,
“ciencia del derecho” y “derecho”, amén
de palabras o expresiones que reputamos
importantes, son actividades o fenómenos
humanos complejos, de manera que cono­
cer los análisis que a su respecto han sido
llevados a cabo por expertos nos permite
encontrar no una respuesta correcta que
desplace o elimine a todas las demás como
editorial JURIDICA
erróneas, sino aprovechar los resultados de
esa constelación de esfuerzos en la que cada
hombre de ciencia, filósofo y pensador va
dejando algún rastro en el que es preciso
reparar y tomar en cuenta para avanzar
en nuestra comprensión de las cosas, o,
cuando menos, para identificar las distin­
tas perspectivas desde las cuales puedan
ellas ser examinadas. Como escribió una
vez Jorge Millas,91 aunque en un contexto
diferente -concretamente en el de las ideas
que separaron a Ihering de Savigny-, “les
ocurre a estos juristas a quienes los “ismos”
contrastan, lo que frecuentemente sucede
a los grandes generadores de “ismos”: ape­
nas indagamos en su obra algo más allá de
la caracterización doctrinaria con que la
Historia del pensamiento los destaca, su
perfil se desdibuja y sus ideas devienen o
prácticamente coincidentes o -lo que es
mejor para la Historia del pensamiento- acu­
mulativamente suplementarias”.
Es por tal motivo que reenviaremos la
pregunta acerca de qué es el derecho a
Rudolf Ihering, John Austin, Hans Kelsen,
Herbert Hart, Ronald Dworkin y Robert
Alexy. Tal nos parece una buena selección
de autores de los dos últimos siglos, con el
beneficio de que sus respuestas, además de
haber sido consciente y consistentemente
elaboradas en todos los casos, reconocen
entre sí algún tipo de continuidad, con lo
cual queremos decir que esos autores no
respondieron a la pregunta que nos inquieta
de maneras totalmente distintas. Ihering,
Austin, Kelsen, Hart, Dworkin y Alexy no
dan una misma respuesta luego de plan­
tearse cada cual la cuestión del concepto
de derecho, e incluso algunos de ellos pole­
mizaron abiertamente entre sí a propósito
de este asunto, como es bien patente en el
caso de los debates entre Kelsen y Hart y
entre éste y Dworkin, sin olvidar tampoco
la crítica que Hart hizo a Austin en la pri­
mera parte de su libro El concepto de dere­
cho. Y si esto es así entre autores separados
por poco más de un siglo, como es el caso,
91 Millas, Jorge: “Ihering y la idea de ciencia
del derecho”, en Revista de Ciencias Sociales, Edeval,
Valparaíso, Nos 1041, 1977, p. 291.
100
 Cap. II. El concepto de Derecho
por un lado, de Ihering y Austin y, por el
otro, de los restantes antes mencionados,
se podrá imaginar cómo se agudizan las
diferencias cuando se comparan visiones
que del derecho tuvieron especialistas ya
no de distintos siglos, sino de diferentes
épocas en la historia de la humanidad, en
la historia del pensamiento jurídico y en la
historia de la evolución del derecho.
Sin embargo, puestas en línea y proce­
diendo en ello con un criterio puramente
cronológico, las respuestas que nuestros seis
autores dieron a propósito del concepto de
derecho van ampliando la mirada sobre el
derecho y mejorando nuestra comprensión
de éste, y no sólo porque algunos de ellos
vieron y captaron más o mejor la realidad
del fenómeno jurídico, sino porque éste
-digamos el derecho mismo- experimenta
cambios, como ocurre por lo demás con
todo aquello que es obra del hombre.
Traeremos entonces hasta aquí el concep­
to de derecho que tuvieron o tienen autores
como Ihering, Austin, Kelsen, Hart, Dworkin
y Alexy. Procuraremos no sólo convocar el
concepto de derecho que tuvo o tiene cada
uno de esos autores, sino también explicarlo
brevemente, pero, sobre todo, intentaremos
poner esos conceptos en línea, tal como
acaba de anticiparse, para mostrar que no
se sustituyen o reemplazan unos a otros,
sino que, bien vistos y relacionados entre sí,
mejoran progresivamente, o cuando menos
amplían, nuestra comprensión del fenómeno
jurídico. En alguna medida, y aun a riesgo
de repetir algo ya señalado, cada uno de
esos autores vio más o vio mejor que sus
antecesores cuando fijó su atención intelec­
tiva en el derecho y dio cuenta de éste en
las obras que escribió sobre el particular,
aunque la causa de este hecho no está solo
en la mayor perspicacia de unos respecto
de otros a la hora de examinar el derecho.
Ocurre también que el objeto o fenómeno
por ellos observado -el derecho- ha expe­
rimentado cambios, volviéndose cada vez
más complejo, de manera que si Ilart vio
más en el derecho que Kelsen, y éste a su
vez que Austin, por ejemplo, la razón se
encuentra en que lo que vieron -siendo
lo mismo, a saber, el derecho- no estaba
101
compuesto exactamente por el mismo tipo
de elementos, o, si se quiere, algunos de
éstos no alcanzaban la notoriedad o impor­
tancia que adquirieron después. Lo mismo
pasa si se repara en la visión que Dworkin
tiene del derecho respecto de la que plas­
mó Hart en su libro El concepto de derecho.
Lo que queremos decir es que si Austin vio
el derecho solo como mandatos y Kelsen
como un conjunto de normas, fue porque
al momento en que Kelsen se ocupa del
derecho éste no se encontraba compuesto
sólo por disposiciones que un poder sobe­
rano impone a sus súbditos, sino, además,
por disposiciones vinculantes creadas por
los propios sujetos normativos y, todavía
más, por enunciados que, confundidos
con las normas de los textos normativos
del derecho, no son, propiamente hablando,
reglas de conducta, en cuanto no tienen
por función guiar comportamientos, las
cuales disposiciones y enunciados no fueron
suficientemente advertidos por Austin. Ala
vez, si Hart vio el derecho como una unión
de reglas primarias y secundarias, es por­
que comprobó que el derecho, además de
las reglas de deber u obligación, muy bien
analizadas en la obra de Kelsen, contiene
otras que, junto con corregir deficiencias
de aquéllas, cumplen funciones más com­
plejas que las que Kelsen atribuyó a lo que
denominó “normas jurídicas no indepen­
dientes”. Por su parte, si Dworkin mejoró la
perspectiva de Hart fue en cuanto advirtió
y analizó la presencia en el derecho de un
tipo de estándares distintos de las reglas
-los principios-, los cuales, sin que hayan
pasado inadvertidos para Hart, no fueron
suficientemente tratados por este último
autor, según él mismo admitió en el debate
que tuvo con Dworkin. El caso de Alexy,
por último, puede ser diferente, puesto
que lo que este autor agrega, además de
un nuevo énfasis en los principios, en los
derechos fundamentales y en la dimensión
argumentativa del derecho, tiene que ver
con la atractiva y a la par discutible “preten­
sión de corrección” que ve en el derecho
como un elemento ideal de la naturaleza
de éste. En cuanto a Ihering-el primero de
los autores que analizaremos aquí- rcsul-
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
ta interesante registrar en su concepto de
derecho la referencia que hace a los fines
del derecho, aunque no entendidos como
los fines generales que se predican de éste
-paz, seguridad jurídica, justicia-, sino como
los fines históricamente condicionados de
cada ordenamiento jurídico en particular.
Sobre el notable autor alemán podría de­
cirse, asimismo, que no por nada Herbert
Hart, en pleno siglo XX, calificó como una
“tragedia” el hecho de que sus obras no
hayan sido traducidas al inglés.92
El propósito principal al poner en línea
algunos conceptos de derecho es mostrar
cómo ellos no se reemplazan unos a otros,
sino que mejoran nuestra comprensión
del derecho en la medida en que registran
más y/o mejor lo que podemos considerar
componentes o “piezas” del derecho, por
utilizar la elocuente expresión de Manuel
Atienza y Juan Ruiz Mañero. Ese progre­
sivo mejor registro acerca de lo que es el
derecho que nos proporcionan los auto­
res antes mencionados, reiteramos, puede
atribuirse a mayor competencia o mejores
perspectivas de unos sobre otros, pero tam­
bién al hecho de que el objeto observado
-el derecho- ha experimentado cambios
en sus componentes, así como en la im­
portancia que ellos tienen o adquieren en
un momento determinado en los procesos
de producción, aplicación, interpretación
y razonamiento jurídicos. Es así como na­
die duda hoy de que el derecho, además
de normas, está compuesto por un tipo
relevante de estándares -los principios-,
mientras que otros estándares, distintos a
su vez de los principios -tales como dere­
chos fundamentales y valores superiores
del ordenamiento jurídico—, son también
identificados como piezas o componentes
del derecho que en la actualidad producen,
aplican e interpretan determinados órganos
jurídicos, y que, a la vez, distintos operado­
res jurídicos utilizan en esa actividad que
llamamos “razonamiento jurídico”.
92 Hart, Herbert: “Iherings heaven of concepts
and modern analytical jurisprudente”, en Esais in
jurisprudente andphilosophy, Clarendon Press, Oxford,
1983, p. 265.
iditorím JURIDICA otciun
2. El concepto de derecho
DE RüDOLF IHERING
Rudolf von Ihering adoptó como definición
“corriente” del derecho, según él mismo la
denominó, un enunciado muy parecido
al que en el mismo siglo XIX nos propuso
John Austin, según tendremos oportunidad
de analizar en el número siguiente de este
trabajo. Ese enunciado está también muy
próximo a lo que Kelsen sostuvo acerca
del derecho, autor éste del que nos ocu­
paremos a continuación de John Austin.
Dicha definición corriente del derecho es
“el conjunto de normas según las cuales se
ejerce en un Estado la coacción”, afirmación
que incluye dos elementos del derecho, a
saber, la norma y la realización de ésta por
la coacción. Toda regla de derecho -sostuvo
el autor- está así caracterizada por el hecho
de que un detentador cualquiera del poder
público tiene el encargo de realizarla en la
práctica por vía de la coacción.93
Ihering fue consciente de que una defi­
nición como esa tiene el mérito de destacar
los dos elementos inmutables del derecho,
puesto que éste, en todo tiempo y lugar,
consiste en un orden normativo de tipo
coactivo, esto es, en normas que establecen
deberes para los correspondientes sujetos
normativos y cuyas sanciones para el caso
de incumplimiento pueden ser ejecutadas
en uso legítimo de la fuerza socialmente
organizada. Pero Ihering fue consciente,
a la vez, de que su definición corriente del
derecho muestra sólo la forma exterior del
derecho y que nada dice acerca del conte­
nido de éste, de manera que lo que hizo
a continuación fue complementar dicha
93
Las citas que siguen en esta parte se encuentran
en IHERING, Rudolf: ElJin en d derecho, Buenos Aires,
Bibliográfica Onieba, 1960; en IHERING, RUDOLF:
EZ espíritu del derecho romano en las diversas fases de su
desarrollo, Baylly-Bailliere, Madrid, 1942; yen IHERING,
RUDOLF: La lucha por el derecho, Librería Victoriano
Suárez, Madrid, 1921. Para un mayor desarrollo de
las ideas de Ihering acerca del concepto de dere­
cho, véase SQUELLA, AGUSTÍN: “Derecho y estado
de derecho en la obra de Ihering”, en Revista de
Ciencias Sociales, Edeval, Valparaíso, número 10-11,
1977, pp. 555-608.
102
 Cap. II. El concepto de Derecho
definición corriente con una alusión al con­
tenido del derecho y, más específicamente,
a sus fines, puesto que, al decir suyo, el
derecho tiende siempre a determinadas
finalidades cuya pesquisa ilumina acerca de
la utilidad social del derecho, aunque, a la
vez, alecciona acerca de que ese contenido
es “eternamente variable”.
En consecuencia, el fin es también un
elemento inseparable del derecho, aunque
solo en cuanto a que todo derecho tiene un
fin, o, más propiamente hablando, fines.
Sin embargo, los fines específicos de cada
derecho históricamente dado son cambian­
tes y, por lo mismo, no expresan un dato
absoluto, sino relativo. En otras palabras:
es propio de todo derecho tener un fin y,
mejor aún, tener finalidades, al amparo
de las cuales deberá llevarse a cabo la in­
terpretación y aplicación del derecho de
que se trate, pero el contenido de estas
finalidades no es siempre el mismo, sino
vario y diverso, lo cual elimina la estimación
de los contenidos de finalidad del derecho
como un dato necesario para la definición
de éste. El fin o, más precisamente, el po­
seer una finalidad, o finalidades, puede ser
considerado un elemento inseparable de
la noción de derecho, aunque esta noción
resulta independiente del determinado y
variable contenido histórico de las finalida­
des que se intentan realizar por los distintos
ordenamientos jurídicos.
Al aludir al fin del derecho, Ihering no
pensó en los que comúnmente solemos
identificar como los “fines” del derecho,
a saber, paz, seguridad jurídica y justicia.
En lo que pensó fue en que todo derecho
persigue un fin, o fines, pero que éstos,
vistos en sus contenidos, están histórica­
mente condicionados y tienen, por tanto,
un carácter variable.
En consecuencia, en una mirada sobre
la forma exterior a la par que permanente
del derecho, éste se nos presenta como
“el sistema de la coacción realizada por el
Estado”, noción que si bien deja fuera el
elemento finalista del derecho lo hace no
en cuanto éste carezca de finalidad, sino
en tanto los fines del derecho, y en con­
creto los de los múltiples ordenamientos
103
jurídicos dotados de realidad y vigencia
histórica, son varios y cambiantes. Así consi­
derado, el elemento finalista, desplazado de
la definición del derecho en cuanto posee
contenidos históricamente diversos y muda­
bles, puede ser devuelto a ella en tanto se
lo maneja también de manera puramente
formal, aludiendo nada más que a la di­
rección de sentido que en general posee
todo ordenamiento jurídico y no a ésta u
otra determinada dirección que se consi­
dere como la mejor o la más adecuada. De
este modo, y siempre en el cuadro de ideas
de Ihering, el derecho puede ser definido
como normatividad coactiva tendiente a
un fin, siempre que se tenga debidamente
a la vista que con la mención del fin no se
alude a finalidades a priori que puedan
postularse para todo derecho, puesto que
ellas dependen de lo que el propio Ihering
llama “condiciones de vida de la sociedad”.
En suma, la mención al fin entra en la no­
ción de derecho de Ihering, mejorando la
definición corriente que el mismo autor
propuso en un primer momento, aunque
las finalidades que cada ordenamiento ju­
rídico intenta realizar son varias y también
cambiantes. De este modo, la definición
corriente de derecho de Ihering-conjunto
de normas según las cuales se ejerce en un
Estado la coacción- es mejorada por el autor
con una alusión al fin del derecho, en los
términos generales que fueron explicados
aquí, aunque con clara conciencia de que
las determinadas finalidades que procurará
realizar cada derecho históricamente dado
no serán siempre ni necesariamente las
mismas y que mudarán también, al interior
de un mismo ordenamiento, a medida de
la evolución o desarrollo de éste.
Según puede leerse en la obra de Ihering,
“lo primero que el espíritu humano percibe
(en el derecho) son las partes más salientes,
externas y prácticas, aquellas cuya acción
debe impresionarle más inmediatamente:
las reglas del derecho. El autor desarrolla
el elemento normativo del derecho en el
capítulo VIII de su obra El fin en el derecho,
páginas en las que define norma -norma
en general, y no normajurídica- como “el
imperativo abstracto de las acciones huma-
£DI TONAL JURIDICA DECiülf.
 Curso de Filosofía del Derecho
ñas”, agregando luego que tratándose de
la moral y de las buenas costumbres, “es la
sociedad quien establece los imperativos
y los realiza”, mientras que en el caso del
derecho “es regularmente el Estado el que
los señala y el único que los realiza”. Por
lo mismo -sostuvo-, los imperativos jurí­
dicos poseen”el elemento de la coacción
exterior, que el poder público se agrega y
ejerce”. Ahondando un tanto más sobre
los imperativos de tipo jurídico, Ihering
destacó que se trata de disposiciones “de
naturaleza práctica”, esto es, que “ordenan
las acciones humanas”, que “prescriben un
tipo de acción para todos los casos de cierta
especie”, que “poseen un fin social”, y, por
último, que “poseen el elemento de la coac­
ción exterior”. Con todo, el elemento más
característico de la normatividad jurídica es
el último de esos cuatro elementos, puesto
que de los tres primeros participan también
las normas morales y los usos sociales. “El
criterio de todas las normas jurídicas -es­
cribió Ihering- es su realización por vía de
coacción ejercida por la autoridad pública”,
de donde concluyó que “la circunstancia de
que el poder público dicte una disposición
no da a ésta el carácter de norma de derecho.
Para que lo tenga es necesario que el poder
público obligue a sus órganos a ejecutarlas
y les arme de coacción externa”.
La insistencia de Ihering en orden a
caracterizar al derecho como normativi­
dad coactiva, expuso al autor germano a
la crítica de que confundiría el derecho
con la fuerza, algo que aconteció también
con autores como Austin y Kelsen. Pero
la verdad es que Ihering no confundió el
derecho con la fuera ni menos hizo la apo­
logía de ésta. Muy lejos de ello, de lo que
Ihering estuvo consciente fue que al ser el
derecho un orden coactivo y al atribuirse
incluso el monopolio de la fuerza, se trata
de un orden que garantiza que la fuerza,
desnuda de toda regulación, devenga en
la medida y “razón” final de las relaciones
entre los hombres. Es así como, según es­
cribió, “el derecho, sin la fuerza, es una
palabra falta de sentido”, porque “sólo la
fuerza realiza las reglas del derecho y hace
de éste lo que debe ser”. “El derecho -agregó
ediwkjal JURIDICA decikh
todavía- no es una lógica, sino una idea de
fuerza”, aunque para hacer notar que aquél
no se confunde con ésta, nos recordó que
la justicia se representa por la imagen de
una mujer que en una mano sostiene la
balanza donde pesa el derecho y en la otra
la espada que sirve para hacerlo efectivo.
La espada sin la balanza es la fuerza bruta,
mientras que la balanza sin la espada es el
derecho en su impotencia. Por lo mismo,
el derecho no reina verdaderamente sino
allí donde la fuerza que se emplea para
blandir la espada iguala a la habilidad con
que se utiliza la balanza.
El interés que guía al derecho -sostuvo
Ihering- es la paz, puesto que, según sus
propias palabras, “el hombre no puede hacer
otra cosa que procurarse una situación que
haga posible la vida en comunidad”. Pero
para que ello resulte posible, el derecho no
puede sino tener carácter coactivo, aunque
“la fuerza se impone a sí misma un límite
que quiere respetar”, trazándose de este
modo “su propia línea de conducta y una
medida ignorada antes, para juzgarla por
sí misma; si quebranta su propia obra, no
es la fuerza, es la arbitrariedad; es la fuerza
en lucha con el derecho”.
Tocante ahora al fin, sostuvo Ihering que
en el terreno del derecho “todo existe para
el fin y en vista del fin”, de manera que “la
investigación de este fin constituye el objeti­
vo más elevado de la ciencia jurídica, tanto
desde el punto de vista del dogmatismo del
derecho como de su historia”. Por lo mismo,
si los elementos exteriores e inmutables del
derecho, esto es, norma y coercibilidad, son
puestos de manifiesto por el conocimiento
filosófico o científico general acerca del de­
recho, los concretos fines o finalidades que
cada ordenamiento jurídico busca realizar
son la meta del conocimiento dogmático del
derecho (cuando se nata de un ordenamiento
jurídico vigente) o histórico (cuando se trata
de un ordenamiento jurídico pretérito). No
está de más insistir en que para Ihering tales
finalidades dependen de las condiciones
de vida de la sociedad, de cada sociedad, lo
cual significa que “el derecho debe adoptar
sus reglas en relación con las varias e his­
tóricamente mudables condiciones de la
104
 Cap. II. El concepto de Derecho
sociedad, según la necesidad y la situación
de un determinado momento histórico”.
Por lo mismo, y tal como lo expresó Dino
Pasini en su penetrante y acucioso Ensayo
sobre Ihering, “la valoración y los ideales del
derecho no son ya entendidos y formulados
en términos metafísicos, sino en términos de
intereses sociales, de fuerzas y de relaciones
de fuerza”. Esto es lo que explica, según
Ihering, que el derecho sea “eternamente
variable”. “Aquí -agregó- es de este modo;
allí será de otro. Es un caos en perpetua
fusión, agitándose sin freno ni regla. Lo que
aquí está prohibido, se permitirá en otro lu­
gar; lo prescrito aquí, estará allí prohibido”.
Por lo mismo, y desde el punto de vista de
sus variados y contingentes contenidos, “el
derecho no expresa la verdad absoluta; su
verdad no es más que relativa, y su medida
con arreglo a su fin”. Así las cosas, y si bien
existen normas admitidas comúnmente por
todos o la mayoría de los ordenamientos
jurídicos positivos, ellas no deben calificarse
de “verdades jurídicas absolutas”, puesto que
“no son más que los resultados de la experien­
cia aplicada a la realización de ciertos fines
humanos”. Como tendremos oportunidad
de ver más adelante, la mención que hizo
Ihering a normas admitidas generalmente
por todos o la mayoría de los ordenamien­
tos jurídicos fue más tarde desarrollada por
Herbert Hart.
Por lo dicho, Ihering consideró que el
derecho, más allá de la definición corriente
del mismo, puede ser visto como un con­
junto de normas coactivas que se orientan
a finalidades históricamente determinadas
que dependen de las condiciones de vida
de cada sociedad.
Por último, Ihering, siguiendo en esto
a su maestro Savigny, puso en cierto modo
las bases de la ciencia jurídica moderna,
entendiendo que el objeto de ésta es el
derecho positivo y que su papel es el do­
minio y la reconstrucción conceptual del
material normativo que constituye ese de­
recho. En este sentido, más que ciencia
del derecho como identificación, análisis,
interpretación y reconstrucción conceptual
de un ordenamiento jurídico determinado,
lo que hizo Ihering fue teoría de la ciencia
del derecho, señalando qué pasos debía
dar ésta para simplificar la masa de reglas
del derecho y la aplicación de ellas a los
casos concretos de la vida social.94 Ihering
entendió que la ciencia jurídica trabaja con
un determinado ordenamiento, con un de­
recho en particular, y que, a lo sumo, puede
enriquecer su labor mediante el método del
derecho comparado, aunque se trata de un
saber que emplea conceptos, definiciones y
análisis —en una palabra, un método- “que
no quedan reducidos -como expresó Millas
en el artículo que acabamos de citar- a
la singularidad del derecho considerado”,
puesto que “pueden aplicarse a todo dere­
cho histórico y nacional”. Aunque trabajen
con ordenamientos jurídicos distintos y de
diferentes épocas, los juristas de todos los
países y de todos los tiempos hablan un
mismo lenguaje, y de ellos debe esperarse
el cumplimiento de las reglas a las que se­
gún Ihering se encuentran sometidos en su
trabajo: a) aplicación al derecho positivo,
en el sentido de un derecho dado cuyo con­
tenido debe ser respetado y no sustituido
a partir de consideraciones estimativas del
investigador que se ocupa de él; b) ausencia
de contradicciones y unidad sistemática en
las construcciones doctrinales acerca de ese
derecho; y c) sencillez, claridad, transparen­
cia, e incluso elegancia, en la transmisión
oral o escrita de tales construcciones.
A propósito de la tercera de esas reglas,
Ihering confesó alguna vez lo siguiente:
“Tengo un sentido de la belleza demasiado
desarrollado para poder prescindir, como
hacen muchos sabios alemanes, especial­
mente los juristas de cepa, de ese anhelo.
No puedo imaginarme dar a la imprenta un
original cuya forma no sea limpia y depu­
rada. Acaso fuera para mí mejor no poseer
esta cualidad, pues hubiese producido ya
mucho más. Pero el hablar y escribir con
belleza no es, en suma, más que pensar
con brillantez y a mis ojos es la belleza tan
necesaria a todo producto del espíritu como
lo es la verdad”.95 * 9
94 Véase MILLAS, JORGE: “Ihering y la idea de la
ciencia del derecho”, ob. cit, pp. 285 y ss.
9o La cita es de MILLAS, JORGE, Ibíd., p. 336.
EDfroKiAi JURIDICA dechiu
 Curso de Filosofía del Derecho
Y por la primera de las reglas antes se­
ñaladas, Ihcring puede ser considerado un
positivista metodológico, es decir, y utilizan­
do el esquema que acerca del positivismo
propuso Bobbio, un autor que contempla el
derecho como hecho, no como valor, y que
en el trabajo dogmático llama a atenerse al
derecho que es y no al que debería ser. Pero,
a la vez, al destacar el carácter imperativo
del derecho, su procedencia estatal y su
carácter coercible, puede considerarse que
Ihering es parte también del positivismo
jurídico como teoría, el cual se caracteriza,
entre otras cosas, por destacar la coacción
como elemento esencial del derecho, por
otorgar prioridad a la ley sobre las demás
fuentes del derecho, y por considerar que
las normas jurídicas tienen la estructura
de un mandato.
3. El concepto de derecho
DE JOHN AVSTIN
“Mandatos de un poder soberano habitual­
mente obedecido”: tal es la definición de
derecho de John Austin. Un enunciado
que obliga a su autor a aclarar qué quiere
decirnos con “mandatos”, qué con “poder
soberano”, y qué, finalmente, con “habi­
tualmente obedecido”, y de eso vamos a
ocuparnos en las líneas que siguen.96
Austin, lo mismo que haría más tar­
de Kelsen, consideró que una disciplina,
cualquiera que ésta sea, tiene ante todo
que determinar su objeto. En el caso de
la jurisprudencia —y más adelante vamos a
explicar el cometido de ésta según Austin,
su división en jurisprudencia general y par­
ticular, y la diferencia entre esta última y lo
que él llama “ciencia de la legislación”— ese
objeto no es otra cosa que el derecho posi­
tivo. Pero Austin fue consciente de que el
96 Las citas que siguen se encuentran en AUSTIN,
JOHN: El objeto de la jurisprudencia, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, y asimismo
en el Estudio preliminar de esa obra, a cargo de su
traductor, y en la Introducción a ella, de Herbert Hart.
Se citará también a AUSTIN, JOIIN: Sobre la utilidad del
estudio de la jurisprudencia, ob. cit.
miTowd JURIDICA oecuilf
derecho positivo, aquel que es “impuesto
por los superiores políticos a sus súbditos”,
“se confunde a menudo con objetos con
los que está relacionado”, por ejemplo, las
normas religiosas, las morales o las de simple
trato social. Por lo mismo, tiene razón Hart
cuando en su Introducción a El objeto de la
jurisprudencia sostiene que el objetivo de
esta obra de Austin consiste en “identificar
las características distintivas del derecho
positivo y liberarle de esta manera de la
permanente confusión con los preceptos
de la religión y la moral”, de manera de
“disipar la neblina que todavía desdibujaba
las distinciones entre el derecho, la moral
y la religión”.
Austin utilizó la palabra “ley” para refe­
rirse a lo que hoy llamamos comúnmente
normas, definiendo ese término como “una
regla para guiar la conducta de un ser in­
teligente puesta por otro ser inteligente
que tiene poder sobre él”. Dicho térmi­
no incluye las leyes puestas por Dios a los
hombres y las que los hombres imponen a
otros hombres. Las primeras son las leyes
divinas, o “leyes de Dios”, mientras que las
segundas, las “leyes humanas”, se dividen
en dos clases principales: aquellas que supe­
riores políticos establecen para sus súbditos
-y este es el caso del derecho-, y aquellas
que son puestas y reforzadas por la simple
opinión, esto es -escribió el autor- “por las
opiniones o sentimientos sustentados por
un conjunto indeterminado de hombres en
relación con la conducta humana”, como
es el caso de “la ley del honor” o “las leyes
de la moda”, ejemplos que ilustran acerca
de que Austin incluyó en este segundo tipo
de leyes humanas tanto a las de la moral
positiva, o moral social, como a los usos o
normas de simple trato social. Cabe seña­
lar, asimismo, que entre las leyes humanas
impuestas por la opinión y no por un poder
soberano, Austin incluyó también las normas
consuetudinarias y, asimismo, las del “De­
recho Internacional”, una expresión, esta
última, que él pone deliberadamente entre
comillas. Respecto de las normas consuetu­
dinarias de carácter jurídico, Austin no las
considera propiamente como “costumbres
jurídicas”, sino “prejurídicas”, puesto que
106
 Cap, II. El concepto de Derecho
sólo adquieren carácter jurídico merced
a la “reconversión” que de ellas hacen los
jueces en los fallos que las convocan como
parte de sus antecedentes o justificación
de los mismos.
Refiriéndose siempre a las leyes o reglas
en general, Austin las consideró como “una
especie de mandatos”, entendiendo por
mandato “la manifestación de un deseo”,
aunque con la peculiaridad de que “aquel
al que se dirige está expuesto a un daño por
parte del otro en el caso de que no cum­
pla con su deseo”, daño que Austin llamó
de manera indistinta “sanción” y “pena”,
aunque no se le escapó que “las penas en
sentido estricto solamente son una clase
de sanciones”.
Austin reparó en que el derecho se
vale a veces de premios o recompensas
para conseguir que los sujetos normativos
ejecuten determinadas conductas que se
consideran socialmente deseables, aunque
no se mostró dispuesto a considerar qué
premios y recompensas sean sanciones,
puesto que -según dijo- “si incluimos el
término premio en el significado del tér­
mino sanción, tendremos que librar una
batalla penosa contra el uso corriente del
lenguaje”. Sostuvo Austin que los premios
son “motivos” para cumplir los deseos de
otro, aunque no por ello se puede decir que
las recompensas “obliguen” o “constriñan”
a la obediencia. Lo que ocurre a propósito
de lo que con posterioridad a Austin se
acostumbra llamar “sanciones premíales”,
o bien “sanciones positivas”, es que “si una
ley ofrece un premio como incentivo para
realizar determinadas acciones, se confiere
eventualmente un derecho y no se impo­
ne una obligación sobre quienes actuarán
en consecuencia: la parte imperativa de
la norma está dirigida a quien se le exige
otorgar la recompensa”.
En suma: las ideas contenidas en el tér­
mino “mandato”, según el propio Austin,
son las siguientes: 1) una voluntad o deseo
concebido por un ser racional de que otro
ser racional haga u omita una determina­
da conducta; 2) un mal que proviene del
primero y que puede sufrir el segundo en
el caso de que no cumpla con su deseo; y
107
3) la expresión o manifestación del deseo
por medio de la palabra u otros signos.
Agregó Austin que hay dos clases de man­
datos: los que llamamos leyes o reglas, y los
que tienen carácter ocasional y particular.
Ahora bien, la distinción entre leyes y man­
datos particulares puede establecerse de la
siguiente manera: si todo mandato (sea gene­
ral, como las leyes o reglas, o tenga carácter
particular) obliga a una acción u omisión
a quien se dirige, un mandato es una ley, o
una regla, cuando obliga “generalmente” a
acciones u omisiones de una “clase”, mientras
que estamos en presencia de un mandato
particular cuando se obliga a acciones u
omisiones que se determinan “específica o
individualmente”. Así-ejemplifica el propio
Austin-, si se ordena al propio criado que
lleve a cabo un determinado encargo, o que
no abandone la casa una tarde concreta,
o que se levante a determinada hora una
mañana, “el mandato es ocasional o parti­
cular”. Pero si se le ordena “simplemente”
que se levante a tal hora, o que se levante
a esa hora “siempre”, o que se levante a
esa hora “hasta nueva orden”, se puede
decir con propiedad “que se ha dictado
una regla para guiar el comportamiento del
criado”, puesto que el mandato no indica
una acción específica, sino que le obliga de
forma genérica a una clase determinada de
acción. En consecuencia, el carácter geneial
o particular de un mandato no depende del
número de sujetos normativos a los cuales
se dirige, sino de la conducta que se espera
de éstos. En el caso de las leyes o reglas,
ellas “imponen generalmente acciones u
omisiones de una clase”, mientras que en
el de los mandatos particulares lo que se
impone son “acciones determinadas especí­
ficas”. De este modo -vuelve a ejemplificar
Austin- “si se ordena a un regimiento atacar
o defender una posición, reprimir un mo­
tín, o abandonar sus cuarteles, el mandato
es ocasional o particular. Pero si se da una
orden que debe seguirse cotidianamente
hasta nuevas instrucciones, se puede decir
que estamos ante una orden general que
puede denominarse regla”. Y trasladándo­
se al campo del derecho para continuar
con sus ejemplos sobre la materia, sostiene
WHVfUAIL JURIDICA DE CIHU:
 Curso de Filosofía del Derecho
Austin que “los mandatos judiciales son
generalmente ocasionales o particulares,
aunque los mandatos que pretenden hacer
efectivos son generalmente leyes o reglas”,
de manera que “si el legislador ordena que
los ladrones sean ahorcados” - ley o regla-,
y “dada la existencia de un robo y de un
ladrón determinado, el juez ordena que el
ladrón sea ejecutado conforme al mandato
del legislador”, la decisión de ese juez es
una mandato particular.
En un lenguaje “más popular” -agrega
todavía Austin- “una ley es un mandato que
obliga a una o a varias personas a seguir un
determinado curso de conducta” y no un
comportamiento específico.
Retomando el concepto de derecho del
autor, y habiendo ya explicado qué quiere
decir con “mandatos”, éstos, según él, proce­
den de superiores que obligan a inferiores,
donde el término “superioridad” no remite
a la idea de excelencia o virtud, sino sim­
plemente al “poder”, y, concretamente, al
“poder de infligir un daño o mal a otros”,
lo cual le permitió concluir que “es superior
quien puede obligar a otro a cumplir sus
deseos, tanto como alcance su capacidad”,
mientras que “la parte que está sujeta a la
amenaza del daño es, con ese mismo alcance,
el inferior”. Así, y tratándose del derecho,
un monarca es superioi' de los gobernados y
una asamblea legislativa lo es de los jueces.
Por consiguiente “resulta que el término
superioridad (como los términos deber
y sanción) está implicado en el término
mandato”, puesto que “la superioridad es
el poder de hacer cumplir un deseo, y tanto
la manifestación o expresión de ese deseo,
como el poder y la intención de hacerlo
cumplir, son los elementos constitutivos
de un mandato”. Con todo, y en un punto
que no carece de interés, Austin advirtió
que si el superior político que impone los
mandatos jurídicos puede ser cualquiera
—por ejemplo, un monarca o una asamblea
legislativa-, los gobernados, de modo co­
lectivo o en masa, son también superiores
del gobernante, “que es controlado en sus
abusos de poder por el miedo a provocar su
ira y a tornar en resistencia activa el poder
que late en la multitud”. Vio aquí Austin,
EDITORIAL JURIDICA DL CHH.F
en consecuencia, una cierta salvedad o lí­
mite a la heteronomía del derecho, una
propiedad de éste que él enfatiza con fuerza
a partir de la idea de mandatos impuestos
por el poder.
Tratándose de mandatos jurídicos, la
superioridad de que nos habló Austin se
llama “soberanía”, concepto éste que im­
plica la existencia de “una sociedad política
independiente” que se encuentra sujeta a
un poder soberano. De esta manera, toda
legislación positiva es establecida “por una
persona soberana,, o por un cuerpo sobe­
rano de personas, para un miembro o los
miembros de la sociedad política indepen­
diente de la que esa persona o cuerpo es
soberana o suprema”. O, en otras palabras,
siempre de Austin, “la ley es establecida por
un monarca, o por una asamblea soberana,
para una persona o para las personas en
estado de sujeción con respecto a su autor”.
Pero dicha sociedad política, no en su to­
talidad, aunque sí en “el grueso” de ella,
tiene que mostrar respecto del soberano un
hábito de obediencia o sumisión. A su vez,
el soberano es quien no tiene un hábito de
obediencia hacia otro superior. Entonces,
las nociones de soberanía y sociedad política
independiente se pueden expresar de esta
concisa manera: “si un superior determi­
nado no tiene hábito de obediencia hacia
otro superior y recibe obediencia habitual
del grueso de una sociedad determinada,
ese superior es soberano en esa sociedad,
y la sociedad (incluido el superior) es una
sociedad política independiente”.
Herbert Hart sintetizó bien lo anterior
cuando escribió que lo que resulta caracte­
rístico del derecho en el planteamiento de
Austin es lo que sigue: a) estar bajo un deber
u obligación, que equivale a encontrarse
sujeto a un mal en caso de desobediencia por
parte de la persona que manda; b) sanción, o
sea, el mal que con toda probabilidad seguirá
en caso de que el mandato sea desobede­
cido; c) un superior, que tanto puede ser
una o más personas en posición de obligar
a otras a obedecer; d) una sociedad política
independiente donde la mayoría tiene un
hábito de obediencia a un determinado
superior que no lo tiene a su vez respecto de
108
 Cap. II. El concepto de Derecho
otro superior; y e) un soberano, vale decir,
aquel que no tiene hábito de obediencia con
respecto a otro superior, pero que recibe
la obediencia habitual del grueso de una
sociedad determinada.
En un punto clave de la doctrina de
Austin, considera éste que la existencia
del derecho, o de una ley en particular,
constituye una cosa, mientras que su mérito
o demérito constituye otra, hasta el punto
de que las palabras suyas que siguen suelen
ser presentadas como el grito de guerra
del positivismo jurídico: “la existencia de
la ley es una cosa, su mérito o demérito
otra”. Y agregó todavía que si una ley exis­
te o no es una cuestión distinta a la de si
esa ley se ajusta o no a un determinado
modelo acerca de lo que ella debería ser.
“Una ley que realmente exista -escribió- es
una ley, aunque nos disguste, o aunque
sea disconforme respecto del criterio con
el que gobernamos nuestra aprobación o
desaprobación”. Por lo mismo, la así llamada
por Austin “jurisprudencia particular”, o
“jurisprudencia nacional”, esto es, la ex­
posición sistemática de un sistema jurídico
determinado, dotado de realidad y vigencia
histórica, “se ocupa de las leyes positivas,
o de las leyes en sentido estricto, hacien­
do abstracción de su bondad o maldad”. Y
sólo para diferenciarla de la “jurisprudencia
general”, añadamos que ésta “expone los
principios, nociones y distinciones comunes
a los sistemas de Derecho”, y que, por lo
mismo, Austin la llama también “jurispru­
dencia comparada” e, incluso, “filosofía”.
Así las cosas, jurisprudencia particular, en
el lenguaje de Austin, es lo que solemos
llamar “dogmática” o “ciencia del derecho”,
mientras que jurisprudencia general equi­
vale a lo que se denomina “teoría general
del derecho”,97 o, simplemente, “teoría del
derecho”. En cuanto a lo que Austin llama
“ciencia de la legislación”, ella correspon­
de a lo que habitualmente se denomina
“políticajurídica”, puesto que se ocupa de
establecer no cómo es la legislación de un
país, sino cómo ella debería ser. “La ciencia
97 KELSEN, HANS: Teoría general de las normas,
ob. cit.
109
de la legislación -escribió- trata de esta­
blecer el criterio o medida -a la vez que
los principios subordinados o concordes
con tal criterio- de acuerdo con el cual
debe producirse el derecho positivo, o al
cual éste debe ajustarse”. En otros térmi­
nos, -también de Austin-, la ciencia de la
legislación es “la ciencia de lo que se debe
hacer para producir buenas leyes, junto
con el arte de hacerlas”. De esta manera,
la llamada ciencia de la legislación resulta
diferenciada no sólo de la jurisprudencia
general, sino también de la particular: de
ésta, porque la jurisprudencia particular
trata de lo que es derecho en un lugar y
tiempo dados, y de aquella, puesto que la
jurisprudencia general describe objetos y
fines del derecho que son comunes a todos
los sistemas jurídicos.
Por último, y en un punto que continuó
siendo desarrollado luego por autores como
Kelsen y Hart, Austin fue consciente de
que en todo derecho es posible encontrar
enunciados que no son mandatos, a propó­
sito de los cuales señaló que “existen otros
objetos llamados leyes impropiamente (que
no son mandatos) y que, sin embargo, pue­
den incluirse con propiedad en el ámbito
de la jurisprudencia”. Y al momento de
especificar cuáles son esos “objetos”, Austin
mencionó tres, a saber, primero, los actos
emitidos por el legislador que sirven para
explicar el derecho positivo, y que, por lo
mismo, constituyen propiamente “actos de
interpretación realizados por la autoridad
legislativa”; segundo, las leyes que derogan
leyes y dispensan del cumplimiento de de­
beres existentes, las que, por lo tanto, “no
son mandatos, sino revocaciones de man­
datos”; y tercero, las leyes imperfectas, o
sea, aquellas que carecen de sanciones, y
que no constituyen “propiamente una ley,
sino un consejo o exhortación de un supe­
rior a sus inferiores”. Como se ve, Austin
no incluyó en la categoría de normas que
no son mandatos a las de carácter permi­
sivo, como sí haría más tarde Kelsen, pero
consideró que las normas derogatorias tie­
nen ese carácter, llamándolas “leyes per­
misivas” o “permisos”, puesto que, según
su parecer, “las leyes que derogan leyes...
miroRLAi JURIDICA díchiii
 Curso de Filosofía del Derecho
autorizan o permiten a las partes a las que
la revocación se extiende a hacer u omitir
actos que estaba mandado omitir o hacer”.
Tampoco vio Ihering entre las normas que
no son mandatos las llamadas “normas de
competencia”, o “reglas de cambio”, que
sí advirtieron Kelsen y Hart.
Como veremos más adelante, Kelsen, y
sobre todo Hart, fueron más prolijos que
Austin a la hora de identificar normas jurí­
dicas que no funcionan como imposición
de deberes u obligaciones, y a las que el
primero de esos autores llamó “normas ju­
rídicas no independientes” y el segundo
“reglas secundarias”.
4. El concepto de derecho
de Hans Kelsen
Para Hans Kelsen (1881-1973), el derecho
es una técnica social de carácter coactivo,
mediante la cual se imponen determinadas
conductas que se consideran socialmente
deseables y se prohíben otras que se esti­
man socialmente dañinas. ¿Qué tienen en
común el derecho de los antiguos babiló­
nicos con el que rige actualmente en los
Estados Unidos de Norteamérica, y qué
aquello que con el nombre de derecho
impone el cacique de una tribu despótica
con la Constitución suiza?, se preguntó este
autor, y su respuesta fue que en todos esos
casos se trata de una técnica social que con­
siste en imponer determinadas conductas
bajo la amenaza de sanciones coercibles.
Por lo mismo, el concepto de derecho de
Kelsen se encuentra muy en línea con los
que precedentemente formularon Ihering
y Austin, aunque la propuesta de Kelsen
resultó bastante más elaborada que la de
sus predecesores.98
98 Salvo que se indique otra cosa, lo que sigue
7 corresponde a explicaciones de KELSEN, Hans: Teoría
£ pura del derecho, UNAM, México, 1979, pp. 44 y ss.
Para una explicación más exhaustiva de la doctrina
de Kelsen, véase SQUELLA, AGUSTIN: Derecho, desobe­
diencia y justicia, Edeval, Valparaíso, 1977, obra que
corresponde a la tesis doctoral del autor titulada
£ “Validez, eficacia y valores en el derecho en la teoría
~ pura de Hans Kelsen”.
¿«si íonomi JURÍDICA deouí.í
Con todo, el punto de partida de Kelsen
para plantear la cuestión del concepto de de­
recho es el mismo de Austin: “una teoría del
derecho -escribió el jurista austríaco- tiene,
ante todo, que determinar conceptualmente
su objeto”. Para tal efecto, sin embargo, Kel­
sen recomendó partir del uso del lenguaje,
es decir, fijarse en el significado que damos
a palabras como Recht, law, diritto, o derecho,
para “establecer si los fenómenos sociales
designados con tales palabras exhiben no­
tas comunes suficientemente significativas
como para servir de elementos de un con­
cepto”. Una tarea que según Kelsen puede
ser emprendida con éxito, “puesto que si
comparamos entre sí los objetos que, en
los más variados pueblos, y en los distintos
tiempos, fueron designados como derecho,
resulta por de pronto”, primero, que todos
aparecen como un “orden”, es decir, como
ordenamientos de la conducta, como un
conjunto o sistema de normas cuya unidad
está constituida porque la validez de esas
normas, esto es, su existencia como tales
y su consiguiente pretensión de obligato­
riedad de cara tanto a sujetos imperados
como órganos jurisdiccionales, puede ser
apoyada en otra norma del mismo sistema,
concretamente en aquella que regula la
creación de la norma por cuya validez uno
se pregunte, y, a fin de cuentas, porque las
normas de un mismo ordenamiento jurídico
fundamentan su validez en una norma úni­
ca, la llamada “norma básica”, una norma
no positiva, sino presupuesta, una ficción
incluso, como la consideró Kelsen en su
obra postuma, Teoría general de las normas,
pero que, vista no ya desde la perspectiva
del ordenamiento jurídico nacional del cual
se trate, sino desde el punto de vista del
derecho internacional, se trataría de una
norma puesta, o sea, positiva, a saber, el
principio de efectividad que domina en ese
ámbito del derecho. “Una norma aislada
-escribió Kelsen a este respecto- sólo es
norma jurídica en cuanto pertenece a un
determinado orden jurídico, y pertenece
a un determinado orden jurídico cuando
su validez reposa en la norma fundante de
ese orden”. En este sentido, Kelsen, con
una altamente elaborada teoría del orde-
110
 Cap. II. El concepto de Derecho
namiento jurídico, tanto nacional como
internacional, superó la visión del derecho
de Austin como un simple conjunto de man­
datos. Por otra parte, y a propósito de lo
último que acabamos de señalar, para que
una norma jurídica llegue a existir como
tal, en el caso de la doctrina de Kclscn, no
basta con que ella exprese el sentido subje­
tivo de ordenar o prescribir que es posible
atribuir a quien emite o dicta la norma,
como ocurre con la teoría de Austin, sino
que es preciso que ese sentido subjetivo
coincida con el sentido objetivo que sea
posible atribuirle, lo cual quiere decir lo
siguiente: todo acto de producción jurídi­
ca tiene un sentido subjetivo, a saber, el
que le atribuye quien lo ejecuta (así, por
ejemplo, un parlamento, al momento de
votar un texto legal, confiere a ese acto el
sentido de poner en vigencia una ley, esto
es, un conjunto de normas válidas), pero
tiene también un sentido objetivo, que es
el que resulta de poner el acto en relación
con la o las normas jurídicas de jerarquía
superior que lo autorizan y regulan como
un procedimiento de producción de nor­
mas. En consecuencia, si puede decirse que
un parlamento ha aprobado una ley no es
sólo porque así lo ha querido, sino porque
esa es también la conclusión a que se llega
al poner en relación el acto de discusión
y aprobación de la ley de que se trate con
las normas constitucionales que invisten al
parlamento de la facultad de aprobar leyes
y que establecen el procedimiento a que
ese organismo debe sujetarse para ello. Un
grupo mañoso, en su idea del asunto, puede
llevar a cabo la ejecución de un sujeto, al
modo como los estados en que existe la
pena de muerte ejecutan a los responsables
de ciertos delitos. Tal es el sentido subjetivo
del acto del grupo mañoso. Pero desde un
punto de vista objetivo no puede conferírsele
el significado de una ejecución, esto es, de
una acción autorizada por el derecho, sino
todo lo contrario, porque lejos de haber
una norma que lo autorice, hay una que
lo prohíbe y sanciona como homicidio. En
consecuencia, el sentido propiamente ju­
rídico de un acto no deriva del deseo o la
intención de quien lo ejecuta -del soberano,
111
en el caso de la teoría de Austin-, sino de
una norma, de la norma que se refiera a
ese acto, la cual funciona, por tanto, como
un esquema de interpretación del acto de
que se trate.
Seguidamente, el derecho para Kelsen
regula conducta humana, mas no el com­
portamiento de animales no humanos,
plantas ni objetos inanimados, aunque la
circunstancia de que los ordenamientos
jurídicos modernos regulen únicamente la
conducta humana, y no la de animales no
humanos, plantas u objetos inanimados, en
cuanto dirigen sanciones sólo contra seres
humanos, “no excluye que esos órdenes
jurídicos prescriban una determinada con­
ducta humana no sólo en relación con seres
humanos, sino también en relación con
animales, plantas y objetos inanimados”. Así,
por ejemplo, dar muerte a ciertos animales
en general o en determinadas épocas del
año, lo mismo que derribar ciertas especies
vegetales o causar daños a edificios que
tengan valor patrimonial, son conductas
que pueden estar penalmente prohibidas.
Pero las normas que prohíben conductas
como esas no regulan el comportamiento de
los distintos objetos de protección jurídica
antes mencionados —animales no humanos,
vegetales y edificios-, sino la conducta de
los hombres en relación con esos objetos
y contra los cuales se dirige la amenaza de
un castigo. Por lo mismo, animales no hu­
manos, plantas y objetos inanimados son
para Kelsen objeto de protección jurídica,
aunque no por ello titulares de derechos.
El derecho es también un orden coactivo,
en el sentido de que reacciona con un mal
- la privación de la vida, de la libertad, de
parte del patrimonio o del honor, según
los distintos tipos de sanciones-, cuando
un sujeto no se comporta como ese orden
establece. Ahora bien, que el derecho sea
un orden coactivo significa que cuenta con
la legítima posibilidad de emplear la fuerza
socialmente organizada para llevar a cabo
una efectiva aplicación de las sanciones
que contempla, pero no significa que en
todos los casos en que tales sanciones sean
procedentes su ejecución importe el empleo
de la fuerza física. “Ello sucede solamente
EDITORIAL IUR1D1CA DtCHíLE
 Curso de Filosofía del Derecho
-apuntó Kelsen- cuando se opone resis­
tencia a la ejecución, lo que normalmente
no acaece”. En consecuencia, lo propio
del derecho es la coercibilidad, es decir, la
posibilidad legítima de emplear fuerza, y
no la coacción, esto es, el hecho cumplido
de la fuerza. En otras palabras: no todas
las normas jurídicas son coercibles, sino
el ordenamiento jurídico en su conjunto,
y aquellas que lo son, una vez violadas por
un sujeto, tampoco traen aparejado, nece­
sariamente, el empleo de la coacción.
Kelsen, lo mismo que Austin, reparó en
que los ordenamientos jurídicos contienen
a veces normas que prevén recompensas y
no castigos para determinadas conductas
de los sujetos normativos, como es el caso
de los subsidios de vivienda, por ejemplo, o,
por señalar los que indica el propio Kelsen,
“títulos y condecoraciones”. Pero estas re­
compensas, llamadas “sanciones positivas” o
“premíales”, al desempeñar según Kelsen un
papel muy subordinado en los ordenamientos
jurídicos que las contemplan, no obstan a
la calificación del derecho como un orden
coactivo, y es precisamente en cuanto orden
de este tipo que “se diferencia de otros sis­
temas sociales”. Estos otros sistemas -como
la moral positiva, por ejemplo-, lo mismo
que hace el derecho, establecen deberes y
obligaciones y contemplan sanciones para
el caso de incumplimiento, pero éstas no
pueden aplicarse legítimamente en uso de la
fuerza. “El momento de la coacción -señaló
el autor-, es decir, la circunstancia de que
el acto estatuido por el orden como con­
secuencia de un hecho considerado como
socialmente dañino deba llevarse a cabo
inclusive contra la voluntad del hombre a
que tocay, en caso de oposición, recurriendo
a la fuerza física, es el criterio decisivo”.
Resulta interesante advertir que el de­
recho no constriñe las conductas que él
establece como obligatorias. Los comporta­
mientos que el derecho espera de los sujetos
normativos no son forzados, a) menos no
físicamente, de manera que el acto coactivo
se ejecuta sólo cuando los sujetos norma­
tivos dejan de cumplir los deberes que se
les imponen o incurren en una conducta
que se encuentra prohibida. Es cierto que
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
el carácter coactivo del derecho favorece
la obediencia de éste, o sea, obra como
motivo para que los sujetos normativos se
comporten conforme a lo que el derecho
espera de ellos. Pero “la coacción que se
da en la motivación es una coacción psí­
quica” —señaló Kelsen-, sin perjuicio de
que el temor a las sanciones coactivas del
derecho no sea tampoco el único motivo
por el cual las personas suelen cumplir con
las prescripciones de éste.
Por otra parte, el derecho se atribuye el
monopolio del uso de la fuerza al interior
de la sociedad. Los ordenamientos jurídicos
coinciden bastante con respecto a los actos
coactivos que establecen para el caso de
incumplimiento de sus normas, los cuales
consisten en la privación de los bienes que
fueron indicados antes en este trabajo (vida,
libertad, patrimonio, honor), pero, a la vez,
los ordenamientosjurídicos se diferencian
en relación con las conductas que cada uno
de ellos establece como antecedente de un
acto coactivo, aunque, simultáneamente,
coinciden en señalar entre tales conductas
la fuerza que un individuo puede ejercer
sobre otro, fuerza que, por lo mismo, se
convierte en condición o antecedente de
una sanción coactiva que el derecho declara
e impone a través de órganos del Estado.
En consecuencia, es necesario “distinguir
entre el uso de la fuerza prohibido y el
permitido”, puesto que si la fuerza se en­
cuentra prohibida entre los individuos, el
Estado la utiliza para hacer aplicación de
sanciones coactivas, entre otros casos cuando
un individuo hace a otro objeto de fuerza.
Y es de esta manera, además, que el dere­
cho provee a la sociedad de lo que Kelsen
llama “seguridad colectiva”, es decir, paz.
Paz relativa, en cualquier caso, puesto que
la fuerza que el derecho prohíbe entre los
individuos la reserva para sí. Sin embargo,
y aun en el caso de una monopolización y
centralización alta de la fuerza, como ocurre
con los ordenamientosjurídicos modernos
de Estados no fallidos, o sea, aun cuando
“la reacción sancionatoria ante la situación
ilícita alcanza su grado máximo, siempre
permanece un mínimo de autodefensa, como
es el caso de la legítima defensa”.
112
 Cap. II. El concepto de Derecho
Kelsen, consciente de que su insisten­
cia en caracterizar al derecho como orden
coactivo lo expuso a la misma crítica que
señalamos en el caso de Ihering, estableció
con claridad la diferencia entre el dere­
cho y las bandas de ladrones. Estas tam­
bién imponen deberes bajo la amenaza de
castigos, aunque en su caso, a diferencia
del derecho, no es posible interpretar el
sentido subjetivo de los actos de los ladrones
como su sentido objetivo, puesto que no
hay norma jurídica alguna que les facul­
te para imponer tales deberes ni menos
para aplicar castigos a sus víctimas. Todo lo
contrario, dichas conductas se encuentra
jurídicamente prohibidas y constituyen el
antecedente de un acto coactivo legítimo
que el derecho establece y que un órgano
del Estado debe aplicarles. Distinta es la si­
tuación del servicio recaudador de impuestos
que acciona en contra de un contribuyente
moroso y rebelde y consigue que un juez
le embargue bienes de su propiedad o lo
prive de libertad. En este caso, el sentido
subjetivo de los actos del servicio coincide
con su sentido objetivo, puesto que el or­
denamiento jurídico incluye normas que
le autorizan para proceder de la manera
que lo hace. La víctima de una banda de
ladrones no debe entregar su dinero, sino
que Zím^que hacerlo si quiere conservar su
integridad física y aun su vida; en cambio,
el contribuyente debe pagar los impuestos
que le afectan. En el caso de la primera no
hay norma que la obligue a ello, mientras
que en la situación del segundo sí la hay,
sin peijuicio de que, además, tratándose de
la víctima del atraco, hay una norma que
castiga la conducta de los ladrones.
Por último, y en otro punto que tanto
conecta el concepto de derecho de Kelsen
con el de Austin, a la vez que muestra cómo
el de aquél mejoró el de éste, el autor de
Teoría pura del derecho, advirtió también la
presencia en todo derecho de normas que,
propiamente hablando, no guían comporta­
mientos ni imponen deberes bajo la amenaza
de sanciones coactivas, sino que cumplen
otras importantes funciones, a las cuales
llamó “normas jurídicas no independientes”,
distinguiendo seis tipos de ellas.
113
El primer tipo de normas no indepen­
dientes es el de aquellas que establecen un
deber jurídico, dejando a otra norma del
mismo ordenamiento la tarea de señalar la
sanción para el caso de incumplimiento, con
el resultado de que el sentido de la primera
de tales normas no puede ser entendido sino
en la medida en que se la conecta con la
segunda de ellas, y es precisamente por eso
que se la considera “no independiente”.
Son también no independientes las nor­
mas permisivas positivamente, esto es, aque­
llas que en ciertas circunstancias permiten
una conducta que en general se encuentra
prohibida, y que, por lo mismo, limitan la
validez de una norma prohibitiva más gene­
ral, como en el caso de la legítima defensa
o el de aquella regulación del tránsito que
dice “Permitido virar con luz roja”. También
en este caso la norma permisiva adquiere
sentido sólo si se la pone en relación con
otra norma, en este caso con la de carácter
prohibitivo cuya validez limita.
Un tercer tipo es el de las normas deroga­
torias, las cuales privan total o parcialmente
de validez a una norma anterior, y cuyo
sentido puede ser captado plenamente si
se las pone en relación con las normas cuya
validez clausuran.
Seguidamente, están las normas que
otorgan la facultad para producir nuevas
normas -por ejemplo, las que encontrándose
en la Constitución autorizan al Congreso
Nacional para producir leyes, actuando en
ello de consuno con el Presidente de la
República, quien interviene también en
el proceso de formación de la ley-, y cuyo
sentido se aprecia en la medida en que se
las vincula con las normas que luego son
producidas por los órganos o sujetos facul­
tados para hacerlo. Este tipo de normas no
Ot Uhi.U.'S I::» i.N 1MIH0 • • Li Y
independientes son las que suelen llamarse
“normas de competencia”, o, en lenguaje
de Hart, “reglas de cambio”.
Normas jurídicas no independientes son
también las que interpretan otras normas del
ordenamiento jurídico, es decir, se trata de
normas interpretativas que fijan el sentido
IA K Y1i. í.A.'*nA
de normas interpretadas, y cuyo sentido
,
sólo puede ser entendido en relación con
estas últimas.
£D1TOR2AL JURIDICA DE CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
Y, por último, están las normas que defi­
nen conceptos que emplean otras normas
del ordenamiento, como “ley”, “domicilio”
o “posesión”, por ejemplo, y cuyo pleno
sentido, asimismo, se configura en relación
con el ordenamiento de utiliza los conceptos
que ellas han definido.
Reparó Kelsen, asimismo, en que el
derecho no está compuesto sólo por nor­
mas abstractas y generales -como las de
la legislación, por ejemplo-, sino también
por normas concretas y singulares, como
son las que establecen los jueces en sus
sentencias y los sujetos de derecho en los
contratos que celebran. Todo ordenamiento
jurídico acuerda un espacio de creación
o producción autónoma de derecho a los
propios sujetos normativos, autorizándo­
los para emitir actos jurídicos y celebrar
contratos, y aquellos y éstos son por tanto
fuentes formales del derecho, vale decir,
procedimientos de creación de normas ju­
rídicas. Por su parte, los jueces no aplican
meramente derecho al momento de fallar
los asuntos que se les someten, sino que a la
vez producen derecho para el caso particular
de que se trate. Es más: no hay oposición
entre producir y aplicar derecho, como si
la producción jurídica estuviera confiada
únicamente al legislador y la aplicación
fuera sólo de competencia de los jueces,
sino que ambos -legisladores y jueces- a la
vez crean y aplican derecho. El legislador
produce derecho por medio de las leyes
que sanciona y a la vez aplica las normas
constitucionales que lo autorizan para ello,
que fijan el procedimiento para discutir y
aprobar leyes y que establecen límites al
contenido de éstas, mientras que los jueces
aplican el derecho preexistente a los casos
de los cuales conocen y producen la norma
jurídica individual que los resuelve. Y al
producir y aplicar derecho, tanto legisla­
dores como jueces tienen que interpretar
el derecho que aplican, no más que en el
caso de los jueces -según Kelsen sostuvo y
fue reiterado más tarde por Hart, la inter­
pretación que llevan a cabo de las normas
concernientes a los asuntos que deben fallar
no conduce a un significado único de éstas,
sino a un marco de posibles significados
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
entre los cuales el juez debe elegir. Normas
que admiten más de una interpretación
conducen a diferentes soluciones judiciales
para los casos que ellas regulan, de mane­
ra que, una vez determinado el marco de
posibles interpretaciones de las normas en
juego, el juez tiene que elegir una de ellas
y, consiguientemente, optar por una de las
varias soluciones posibles del caso de que
se trate, una elección que cada juez haría
en aplicación -lo admita o no así- de sus
ideas políticas y morales. Ideas políticas
-entiéndase- no en un sentido partidista,
sino en el más amplio del tipo de sociedad
a la que aspira cada individuo -incluidos
por cierto los jueces-, e ideas morales en el
sentido de las concepciones del bien que
tienen también las personas.
En punto a los saberes jurídicos, Kelsen
distinguió no entre jurisprudencia general,
jurisprudencia particular y ciencia de la
legislación -como en el caso de Austin-,
sino entre ciencia del derecho, teoría gene­
ral del derecho y filosofía del derecho. La
ciencia del derecho identifica, interpreta y
explica ordenamientosjurídicos concretos
o singulares, mientras que la teoría general
del derecho intenta develar la estructura del
derecho y fijar las nociones fundamentales
para su conocimiento. Ambas, por tanto,
trabajan con el derecho positivo, con el
derecho puesto, con el derecho que es y no
con el derecho que debe ser, tanto nacional
como internacional, aunque la ciencia del
derecho fija su atención en un determinado
ordenamiento jurídico al cual circunscribe
la validez de sus proposiciones, mientras que
la teoría general mira al derecho positivo
en general y tiene la pretensión de que sus
proposiciones valgan por referencia a todo
derecho. De este modo, si la ciencia del
derecho trabaja con un derecho positivo,
la teoría general lo hace con el derecho
positivo, tanto nacional como internacional.
Por su parte, la filosofía del derecho sería
una rama de la filosofía moral y discurre
sobre el derecho que debe ser, sobre lo
que debería ser establecido como derecho,
valiéndose para ello de un ideal o criterio
de justicia que para Kelsen tiene sólo un
valor relativo en cuanto coexiste y disputa
114
 Cap. 11. El concepto de Derecho
con otros ideales de justicia, sin que resulte
posible dirimir racionalmente el debate
entre los diferentes ideales de justicia para
establecer con seguridad cuál de ellos es el
mejor o el verdadero. Kelsen sostuvo que
no es posible en uso de la razón trazar un
ideal de justicia dotado de evidencia ab­
soluta y validez universal que pueda guiar
la búsqueda o determinación del derecho
que debe ser, de modo que lo que tenemos
en cualquier sociedad abierta de nuestros
días son múltiples, distintos y a veces con­
trapuestos ideales de justicia, y el valor de
la democracia como forma de gobierno
consiste en que permite que todos los ideales
compitan en igualdad de condiciones por
las preferencias de los ciudadanos. Para
este autor, en consecuencia, el relativismo
-entendido no como indiferencia ante los
distintos ideales de justicia, sino como im­
posibilidad de demostrar racionalmente
que uno de ellos, incluso el propio, es el
verdadero y que debe desplazar a todos
los demás como erróneos- conduce a la
tolerancia y a la democracia: impedidos los
ideales de justicia que profesan las distintas
personas de presentarse como verdades
absolutas, no tienen más alternativa que
tolerarse unos a otros y dejar en manos
de la mayoría la decisión acerca de cuál
de ellos debe gobernar por esos limitados
períodos durante los cuales la democracia
confía el poder a quienes vencen en las
elecciones.
En el antes mencionado contexto de
disciplinas, y atendida la manera como
Kelsen repartió las tareas entre la ciencia
jurídica, la teoría general del derecho y la
filosofía jurídica, el jurista vienés no vaciló
en autocalificar su “teoría pura del dere­
cho” -que es tanto el título de uno de sus
principales libros como la denominación
que en general se acuerda a su obra vertida
en más de 600 publicaciones- como teoría
general y no como ciencia ni como filosofía
del derecho. Como teoría general, puesto
que, a diferencia de la ciencia jurídica, es
una doctrina sobre el derecho en general
y, por tanto, no consiste en la localización e
interpretación de normas jurídicas particu­
lares, sean nacionales o internacionales; y
115
como teoría y no filosofía del derecho, dado
que intenta dar respuesta a la pregunta de
qué es y cómo es el derecho y no a la que
inquiere acerca de qué deba ser o cómo
deba ser hecho el derecho.
Pero Kelsen autocalifica también su teo­
ría de “pura”, con lo cual no quiere decir
que el derecho sea puro -éste siempre en­
carna ideales, preferencias e intereses que
prevalecen en la sociedad en un momento
determinado o que imponen las autorida­
des normativas que tienen competencia
para producirlo-, de manera que “pura”
adjetiva aquí a “teoría" y no a “derecho". ¿Y
“pura" la teoría de Kelsen en qué sentido?
En el de que procura conocer el derecho
tal como es y porque desearía excluir de
ese conocimiento todo lo que no perte­
nezca a ese objeto. El estuvo consciente
de que la sociología, la psicología, la ética
y la teoría política tratan con objetos que
se encuentran en estrecha relación con
el derecho, aunque no por ello la ciencia
jurídica, ni tampoco la teoría general del
derecho, tienen que confundirse con esas
otras disciplinas. “Cuando la teoría pura
del derecho -escribió Kelsen en la primera
página de la versión de 1960 del libro de
ese título-99 emprende la tarea de delimi­
tar el conocimiento del derecho frente a
esas disciplinas, no lo hace, por cierto, por
ignorancia o rechazo de la relación, sino
porque busca evitar un sincretismo metó­
dico que oscurece la esencia de la ciencia
jurídica y borra los límites que le traza la
naturaleza de su objeto".
El postulado de la pureza metódica
-reitero, pureza en el método, no en el
objeto por conocer- pareció a Kelsen que
no podía ser cuestionado seriamente y que
lo único dudoso era el grado en que po­
día realizarse, puesto que ningún saber es
totalmente inmune a intereses políticos y,
más ampliamente, a posiciones ideológicas.
Pero si los juristas quieren hacer un traba­
jo científico -tanto en el nivel particular
de la ciencia jurídica como en el general
en que el autor sitúa a la teoría general ¿
99 KELSEN, HANS: Teoría pura del derecho, ob. cit.,
p. 15.
¿DITORIAL | U KID1CA Di: ¡1LE
 Curso de Filosofía del Derecho
del derecho- deben cuando menos hacer
un esfuerzo por satisfacer la exigencia de
pureza en el sentido antes señalado y no
presentar como derecho que es aquel que
el investigador crea que debesery, asimismo,
no considerar que porque algo es derecho
puede afirmarse que también debería ser­
lo. En otras palabras, el derecho ideal no
debe ser presentado como si fuera real, y
el derecho real tampoco puede serlo como
derecho ideal. Utilizando ahora analogías
que debemos a Ross y a Bobbio, si un zoólogo
haría mal al negar que los cisnes negros son
cisnes sólo porque carecen de valor estético
y si un historiador haría igualmente mal
si ocultara que Bruto mató a César por­
que la conducta de aquél fue gravemente
inmoral, ¿por qué no habría que esperar
que los juristas se comportaran de la mis­
ma manera? Es cierto que el derecho nos
importa más que los cisnes y que sucesos
que ocurrieron hace miles de años, pero
quienes aspiran a dar cuenta del derecho
no deberían desconocer su existencia en
los casos de ordenamientos jurídicos, de
instituciones o de normas que ofendan sus
convicciones morales o las de cantidades
importantes de personas, un reconocimiento
que en modo alguno conlleva la afirmación
de que ese derecho, institución o norma
deberían ser obedecidos.
Kelsen, lo mismo que Ihering y Austin,
es considerado un autor positivista, y ello
de acuerdo a su propia definición de po­
sitivismo jurídico. Kelsen, en un artículo
sobre la materia, se preguntó ¿qué es el
positivismo jurídico, y concluyó que dos
son las consecuencias de esta doctrina, ma­
nifestándose de acuerdo con ambas: a) la
distinción entre derecho y moral como dos
órdenes sociales diferentes, y la distinción
consiguiente entre derecho yjusticia, por
GIÍ IKÍ bia M SuiHÍ! -ILI VhbXKJli'M VI
entender que la justicia es el modo como la
moral se proyecta en el campo del derecho; y
b) la idea de que todo derecho estatuido por
quienes se hallan autorizados para producir
100 KELSEN, HáNS: “¿Qué es el positivismo jurídi­
co?”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universi­
dad Nacional Autónoma de México, Tomo XVI, N° 61,
México D. F., 1966.
SE EDITORIAL JURIDICA DECH1U
normas jurídicas debe corresponder a la
exigencia política y jurídica de la previsibi­
lidad de la decisión jurídica y a la exigencia
de la seguridad jurídica.101 Y a propósito de
la primera de esas consecuencias, Kelsen
no negó que exista la moral y que todo
derecho se corresponde con determinados
ideales morales, aunque sostuvo -tal como
señalamos poco más arriba- que existen
diversos ideales de justicia, a menudo en
conflicto unos con otros, de manera que la
calificación de un derecho comojusto, o sea,
como moralmente correcto, va a depender
del sistema moral o criterio de justicia que
se escoja para evaluarlo, de donde se sigue
que la calificación final resultará siempre
relativa. Relativa al sistema moral o criterio
de justicia que se utilice y, por lo mismo,
es tan posible la existencia de un derecho
moralmente correcto como la de uno mo­
ralmente reprobable.
5. El concepto de derecho
DE HERBERT HART
Para Herbert Hart el derecho es una unión
de reglas primarias y secundarias, aunque
este autor admitió que una definición como
esa lo ponía en apuros, puesto que sobre
el género de las reglas “sólo tenemos ideas
vagas y confusas**. Una declaración exagera­
damente escéptica, esta última, puesto que
el propio Hart, en las páginas iniciales de
El concepto de derecho, razonó con bastante
lucidez acerca de las reglas y los simples
hábitos de conducta convergente, estable­
ciendo con claridad la diferencia entre unas
y otros. Con todo, al definir el derecho
en términos de “reglas”, Hart se situó en
la misma línea que los tres autores cuyos
conceptos de derecho hemos analizado
antes, pero el filósofo inglés advirtió mejor
que ellos la presencia en todo derecho
de unos estándares distintos de las reglas
-los principios-, aunque, según el mismo
reconoció, sin prestarles la debida atención
101 Véase SQUELLA, AGUSTÍN: Positivismo jurídico,
democracia y derechos humanos, Fontamara, México,
1995, pp. 13 y 14.
116
 Cap. 11. El concepto de Derecho
como piezas o componentes del derecho
que juegan un importante papel en los
procesos de producción, aplicación, in­
terpretación y razonamientojurídicos. Ese
déficit de atención por los principios fue
reprochado a Hart por Ronald Dworkin,
según veremos en el acápite siguiente de
este trabajo.102
¿Qué entendió Ilart por “reglas”?
Sobre el particular, conviene advertir
que hay simples hábitos individuales, es
decir, conductas regularmente observadas
por un sujeto (leer el diario al momento
del desayuno), hábitos de conductas con­
vergente, o sea, comportamientos regular
y establemente observados por la mayoría
de los miembros de una comunidad (tomar
el desayuno entre las 7 y las 9 de cada día),
y hay también reglas de conducta, esto es,
pautas reconocidas y seguidas como tales
por los miembros de una comunidad, a las
cuales se agrega un componente de deber
u obligación que no se encuentra presente
en los simples hábitos y tampoco en los há­
bitos de conducta convergente (descubrirse
los hombres al ingresar con sombrero a un
templo). Leer el diario a la hora del desayu­
no es un hábito que Juan observa, pero no
porque sea obligatorio hacerlo. Desayunar
en las primeras horas de la mañana es un
hábito de conducta convergente que sigue
la mayoría de las personas, aunque tampoco
consideran éstas que existe la obligación
de ajustarse a él.
Simples hábitos, hábitos de conducta
convergente y reglas de conducta tienen
algo en común -la conducta de uno o más
sujetos se ajusta externamente a ellos-, pero
la diferencia está en que Juan, tratándose
de los primeros, y los miembros de una
comunidad, en el caso de los segundos,
no tienen ni reconocen la obligación de
comportarse como lo hacen a propósito
de leer el diario y desayunar a una cierta
hora, y pueden abandonar una o más veces
102 Salvo que se indique lo contrario, lo que sigue
se apoya en HART, HERBERT: El concepto de derecho,
ob. cit. También en 44Post Scriptum”, en La decisión
judicial. El debate Harl-Dworkin^ Siglo del Hombre,
Bogotá, 1997.
117
el hábito de que se trata y dejarlo incluso
para siempre. Por su parte, las reglas de
conducta, que sí deben ser seguidas, pue­
den también ser incumplidas (un individuo
puede permanecer con sombrero al interior
de un templo), aunque en caso de que lo
sean va a producirse algún tipo de crítica,
reproche o sanción que se hará efectiva
sobre aquél que no observe la regla en un
caso dado.
Por lo mismo, las reglas sociales, de
cualquier clase que sean, se parecen a las
reglas de los juegos, y es por eso que en
el caso del ajedrez, por ejemplo, no sólo
advertimos el hecho de que los jugadores
mueven los alfiles de determinada manera,
sino que afirmamos que pueden moverlos
únicamente de esa manera. Se trata, en
consecuencia, no de un simple hecho ob­
servable cada vez que dos personas juegan
al ajedrez, sino de un criterio o pauta que
debe seguir todo aquel que intervenga en
estejuego. Esto es lo que permite a quienes
juegan y a quienes observan el juego emitir
juicios de lenguaje normativo acerca de si
un jugador movió correctamente o no uno
de sus alfiles.
En consecuencia, es propio de las reglas
guiar conductas bajo la amenaza de conse­
cuencias adversas o desfavorables, aunque
el tipo de reproche y la manera de hacerse
efectivo dependerán de la clase de reglas
de que se trate, por ejemplo, religiosas,
morales, sociales o jurídicas. Así, en el caso
de las reglas jurídicas, esa consecuencia
desfavorable se llama sanción, se encuentra
preestablecida por el propio ordenamiento
jurídico, y debe ser declarada y luego ejecu­
tada a través de determinados organismos
institucionalizados, los cuales cuentan con la
posibilidad de proceder en ello por medio
de la fuerza.
De la manera antes señalada, las reglas so­
ciales -y entre éstas las jurídicas- comparten
con los simples hábitos y con los hábitos de
conducta convergente un aspecto externo,
consistente en el hecho de la observancia
de la pauta, aunque las reglas tienen tam- g
bien un aspecto interno, consistente, a su
vez, en que en la pauta de que se trate se
ve un criterio general de comportamiento
T mA
mrroíUAi. JURIDICA mauu
 Curso de Filosofía del Derecho
obligatorio a ser seguido como un todo, lo
cual se expresa en la terminología norma­
tiva de palabras y frases como “Yo debo”,
“Tú tienes la obligación de”, “El debería”,
“Esto es correcto”, “Esto es incorrecto”, etc.,
que nunca utilizaríamos a propósito de un
simple hábito o de un hábito de conducta
convergente.
Hart distingue entonces las reglas de
conducta de los simples hábitos y de los
hábitos de conducta convergente y destaca el
hecho de que los sujetos utilizan las primeras
como guías y a la vez como justificaciones
para las acciones que emprenden conforme
ellas. Las reglas guían -establecen lo que
debe ser- y a la vez justifican los cursos de
acción que adoptan las personas. Las reglas
son entonces razones operativas, vale decir,
consideraciones, fundamentos o factores que
inciden en los comportamientos humanos
y que a la vez sirven para justificarlos. En
consecuencia, las normas son razones para
la acción en tanto obran como motivos de
ésta y, asimismo, como justificación de una
acción ya realizada, lo cual pone de relieve
la ventaja de contar con reglas, puesto que al
existir ellas y al determinar anticipadamen­
te qué comportamientos están mandados,
prohibidos o permitidos, y al concedérseles
de antemano validez por los sujetos que
deben cumplirlas, las normas alivian en
cierto modo las deliberaciones que éstos
llevan a cabo siempre que deben decidir
acercar de posibles y alternativos cursos de
acción que se abren ante ellos. Todas las
reglas, de cualquier tipo que sean -mora­
les, sociales, religiosas- son razones para la
acción -un punto que Joseph Raz (1936)
ha desarrollado con pulcritud, señalando
que tener reglas es como haber decidido
de antemano qué hacer-, y en el caso de
las jurídicas lo son tanto para los cursos de
acción que adoptan los sujetos como para
las decisiones que toman las autoridades
normativas. Así, por ejemplo, cuando un juez
razona con reglas -las que sean aplicables
al caso de que se trate- argumenta con lo
que se llama “razones protegidas”.
Para Hart el derecho es algo “que contiene
reglas” o que “está compuesto principal­
mente por ellas”, una constatación que a él
1/
editorial JURIDICA Df chile
pareció muy relevante a la hora de elucidar
un concepto de derecho. Así, escribió, “la
categoría que se presenta en forma más
obvia para ser utilizada de esta manera en
una definición del derecho, es la familia
general de las reglas de conducta”.
En todo derecho es posible identificar
variedades de normas -y algo de eso vieron
autores como Austin y Kelsen-, aunque Hart
dio mejor cuenta de que si el derecho es
una realidad normativa, se trata en verdad
de una realidad normativa compleja, com­
puesta, según él pensó, de reglas primarias
(también llamadas normas de obligación
o deber) y reglas secundarias (que no im­
ponen deberes u obligaciones).
Hart llamó “reglas primarias” a todas
aquellas que establecen directamente obli­
gaciones o deberes, entendiendo que una
regla impone obligaciones “cuando la exi­
gencia general a favor de la conformidad
es insistente, y la presión social ejercida
sobre quienes se desvían o amenazan con
hacerlo es grande”. Además, las reglas pri­
marias tienen otras dos características, a
saber, que se las reputa importantes para
la preservación de la vida en sociedad, y
que se reconoce generalmente que la con­
ducta exigida por ellas, aunque beneficie
a otro, puede hallarse en conflicto con lo
que la persona obligada tiene el deseo o
el impulso de hacer.
La sola presencia de reglas primarias
configura la existencia de lo que Hart con­
sideró “una forma rudimentaria o primitiva
de derecho”, puesto que en virtud de este
tipo de normas se consigue una forma muy
simple de control social. Por ello, y para
alcanzar a constituir un derecho en pleni­
tud, es necesario que las reglas primarias se
complementen con las reglas secundarias,
las cuales vienen a corregir tres carencias
que acusan las primeras, a saber, falta de
certeza, carácter estático, e ineficiencia en
la presión social para hacerlas cumplir.
Falta de certeza, en primer lugar, porque
las reglas primarias no tienen una marca
común identificatoria, de manera que no
proveen órganos ni procedimientos explí­
citos para la declaración de su existencia,
ni para solucionar dudas acerca de cuales
118
 Cap. II. El CüDcrpio de Derecho
son, ni para determinar el alcance que haya
de conferírseles. Carácter estático, en se­
gundo término, porque las reglas primarias
van produciéndose y sustituyéndose unas a
otras en virtud de un proceso social lento
y difuso, mediante el cual ciertas conduc­
tas consideradas en un principio optativas,
pasan luego a ser habituales y finalmente
obligatorias. E ineficiencia de la presión
social ejercida para hacerlas cumplir, por
último, puesto que, a falta de órganos auto­
rizados, no se puede determinar en forma
definitiva cuándo una regla primaria ha
sido violada y qué castigo debe aplicarse
al sujeto infractor.
las reglas secundarias, según se anticipó,
corrigen esos defectos de las reglas primarias.
La falta de certeza se salva mediante la intro­
ducción de una “regla de reconocimiento”,
o sea, de una pauta para la identificación
incontrovertible de las reglas primarias de
obligación. Por su parte, el carácter estático
de las reglas primarias se enmienda por las
“reglas de cambio”, que son aquellas que
facultan a un individuo o cuerpo de personas
para introducir nuevas normas jurídicas,
así como para modificarlas, sustituirlas o
derogarlas. Finalmente, la ineficiencia en
la presión social que acusan las reglas pri­
marias es corregida por las llamadas “reglas
de adjudicación”, o sea, por aquellas que
facultan a alguien para determinar, en forma
revestida de autoridad, si en una ocasión
determinada se ha transgredido o no una
regla primaria.
En consecuencia, las reglas secundarias
son de tres tipos -de reconocimiento, de
cambio y de adjudicación-y se diferencian de
las primarias en que son acerca de éstas.
Las reglas primarias tratan de las acciones
que los sujetos deben o no emitir, mientras
que las secundarias se ocupan no de tales
acciones, sino de las reglas primarias que
las regulan.
Por su parte, las propias reglas secunda­
rias reconocen diferencias entre sí, aunque
todas ellas tratan de las primarias, y se hallan
también conectadas de diversas maneras, lo
cual aparece de manifiesto a propósito de
la relación entre regla de reconocimiento
y reglas de cambio y, asimismo, en el hecho
119
de que la existencia en un ordenamiento
jurídico de reglas de adjudicación presu­
pone al menos una determinada regla de
reconocimiento.
La regla de reconocimiento es presentada
por Hart como el criterio último de validez
en virtud del cual pueden ser identificadas
las normas primarias de un ordenamien­
to. Esta regla equivale en cierto modo a la
norma básica o fundamental de Kelsen,
aunque con la diferencia de que ésta cons­
tituye una ficción y aquella una práctica
social. Con todo, siempre hemos creído,
contra la opinión de Kelsen, que la norma
fundamental de un ordenamiento jurídico
nacional, que puede ser enunciada diciendo
“Se debe obediencia al primer legislador a
condición de que sus normas hayan resul­
tado eficaces”, es sólo un disfraz normativo
que se tiende sobre el hecho de la eficacia
y, finalmente, sobre el ejercicio exitoso del
poder. Si solo es posible presuponer la nor­
ma básica en los términos recién indicados,
es decir, a condición de que lo dispuesto
como derecho por el primer constituyente
haya resultado eficaz, o sea, generalmente
obedecido y aplicado, la eficacia, a fin de
cuentas, sería lo que valida la primera Cons­
titución, o la nueva primera Constitución,
de un orden jurídico. Algo que Kelsen se
vio impedido de reconocer, porque antes
de llegar a esa primera Constitución en el
proceso de retornos normativos que utiliza
para explicar la estructura jerárquica pira­
midal de todo ordenamientojurídico, había
sostenido que el fundamento de validez de
una norma es siempre otra norma, nunca
un hecho (y la eficacia lo es) ni tampoco
un juicio de valor.
Hart atribuye decisiva importancia a su
visión del derecho como unión de reglas
primarias y secundarias, considerándola
“la médula de un sistema jurídico”, o “una
herramienta muy poderosa para el análi­
sis de mucho de lo que ha desconcertado
tanto a los juristas como al teórico de la
política”, o aquello que “está en el centro
de un sistema jurídico”, o “la manera más
provechosa de ver un sistema jurídico”, o
“explicación de muchos de los aspectos
del derecho”, e incluso -en palabras de
£ditorial JURIDICA dechilí
 Curso de Filosofía del Derecho
Austin- como “la clave de la ciencia de la
jurisprudencia”. Una visión del derecho
más sofisticada que la de Kelsen en cuanto
a las variedades de normas que es posible
encontrar en el derecho, puesto que va más
allá de una simple distinción entre normas
independientes y normas no independientes;
y, asimismo, una visión mucho más elabo­
rada que la que condujo a Austin, con la
salvedad que analizamos en su momento, a
la consideración del derecho como simples
mandatos de un poder soberano habitual­
mente obedecido.
Con relación ahora al papel de la ciencia
y de la filosofía jurídicas, consideró Hart
que justo en la medida en que el derecho
alcanza en la mayoría de las sociedades un
alto grado de complejidad, su administra­
ción demanda un entrenamiento especial
de jueces y abogados profesionales, que
es lo que a su turno hace surgir la necesi­
dad de un tipo especial de cienciajurídica
-distinta de la historia del derecho y de
la sociología jurídica- que se ocupe de la
exposición sistemática del derecho, para
cuyo propósito -continúa- “el derecho es
dividido en distintas ramas”. La ciencia
jurídica es entonces capaz de establecer
clasificaciones y conceptos generales que
constituyen elementos comunes a diversas
situaciones y relaciones creadas por el de­
recho, tales como “derechos subjetivos”,
“deberes”, “obligaciones”, “personalidad
jurídica”, y otros.103 Creyó Hart, además,
que entre tales disciplinas -historia del
derecho, sociología jurídica y ciencia del
derecho-y la filosofía del derecho no exis­
ten fronteras suficientemente nítidas, no
obstante lo cual desde cada una de aquellas
tres disciplinas se formulan proposiciones
sobre el derecho de tal modo generales
que captan y a la vez necesitan la atención
de la filosofía jurídica. Por su parte, esta
última disciplina se ocupa de tres grupos
de asuntos, a saber, definiciones y análisis
(en especial de la definición del derecho),
razonamiento jurídico (con especial refe­
103 Véase Hart, Herbert: “Problems of philoso-
phy of law", en Esais in jurisprudence and philosophy,
ob. cit., p. 88.
EDITORIAL JURIDICA DECIBLE
rencia al razonamiento judicial), y crítica
del derecho (con referencia ahora a los
valores y fines que se busca realizar y con­
seguir por medio del derecho).
Lo que Hart pretendió ofrecer con su
libro El concepto de derecho fue “una teoría
acerca del derecho que fuese a la vez gene­
ral y descriptiva”. “General” -primero- en
cuanto no se encuentra ligada a ningún
ordenamiento jurídico en particular-por
ejemplo, el derecho inglés-, ni tampoco
a una cultura jurídica determinada, por
ejemplo, la anglosajona; y “descriptiva” en
cuanto al describir los principales rasgos y
componentes del derecho moderno lo hace
desde una perspectiva moralmente neutra
cuyo propósito no esjustificar ni recomendar,
con base en algún criterio moral, las formas
y estructuras que aparecen en la exposición
que el jurista inglés llevó a cabo del dere­
cho. En tal sentido -precisó-, “la teoría del
derecho así concebida, como descriptiva y
general a la vez, es un proyecto que difiere
radicalmente de la concepción de Dworkin
de la teoría del derecho -o jurisprudencia,
como la designa a menudo- parcialmente
valorativa yjustificativa y dirigida a una cul­
tura jurídica en particular, que es, por lo
general, la del autor y, en el caso de Dwor­
kin, la del derecho angloamericano”.104 De
este modo, que la teoría de Hart sea des­
criptiva no significa que ella se reduzca a
un mero reporte de datos o informaciones
acerca del derecho, sino que lo es en cuan­
to “pretende describir el modo en que las
cosas son, antes que criticarlas o prescribir
cómo deben ser”,105 sobre todo desde un
punto de vista moral. Es precisamente en
sentido moral que una teoría como la de
Hart es avalorativa o neutral, mas no, por
ejemplo, en cuanto incorpore elementos
valiosos como la claridad, la sencillez, la
coherencia e incluso la elegancia, todos
los cuales tienen que ver con el método y
con la escritura, mas no con las creencias
morales del autor. Esos aspectos valiosos no
104 Hart, Herbert: Post Scriptum, ob. cit.
105 ETCHEBERRY,JUAN: Objetividad y determinación
del derecho. Un diálogo con los herederos de Hart, Comares,
Granada, 2009, p. 24
120
 Cap. 11. El concepto de Derecho
constituyen valores morales, sino, se podría
decir, valores indirectos que toda teoría del
derecho debe satisfacer para ser exitosa, y
por lo mismo conciernen a un saber y no
al objeto sobre el cual ese saber recae -el
derecho-, aunque nada impide exigirlos
también de quienes redactan textos norma­
tivos, especialmente legisladores y jueces.
En el sentido antes señalado -de ser ella
“generar y “descriptiva”, como también
en el de develar formas y estructuras del
derecho-, la teoría de Hart se asemeja a la
de Kelsen, sin perjuicio de que aquel vio en
el derecho mayor variedad de reglas que
éste, y sin peijuicio, asimismo, de la dife­
rencia que puede apreciarse entre la norma
básica propiciada por Kelsen y la regla de
reconocimiento postulada por Hart, aquélla
una ficción y ésta una práctica social. Pero
además de la posibilidad de una teoría ge­
neral y descriptiva del derecho, como es el
caso de la suya, Hart asumió también, según
indicamos poco antes, la existencia de una
ciencia o doctrina jurídica que por boca
y pluma de los juristas emite enunciados
igualmente descriptivos, aunque, en su caso,
acerca de los enunciados prescriptivos que
son obra de autoridades normativas como
legisladores y jueces. Lo que Hart sostuvo
es que conocer el derecho vigente en un
lugar y tiempo dados consiste en registrar las
normas que los miembros de la sociedad de
que se trata aceptan y siguen como modelos
de comportamiento, sin necesidad de que,
por ese hecho, el jurista que lleva a cabo
el registro apruebe esas mismas normas.
Hart, al igual que Kelsen, fue perfectamente
consciente de que el derecho es valoración
de la conducta humana, en cuanto alber­
ga o cristaliza valores y en cuanto castiga
comportamientos que considera dañinos
y recompensa determinadas conductas
que le parecen socialmente beneficiosas,
lo cual no impide que se le pueda descri­
bir avalorativamente. En este sentido, las
descripciones siguen siendo descripciones,
incluso cuando lo descrito -en este caso el
derecho— sea una valoración.
¿Hart un positivista? Sí, aunque habría que
explicar en qué sentido, dado que, puesto al
lado de Kelsen, se acostumbra considerarlo
121
como un positivista suave, especialmente
por su alusión a lo que consideró como “el
contenido mínimo de derecho natural” que
tiene todo derecho positivo.
El jurista de Oxford identificó cinco sig­
nificados más habituales de “positivismo
jurídico”, a saber: a) la pretensión de que
las leyes son órdenes de seres humanos;
b) la pretensión de que no existe conexión
necesaria entre el derecho y la moral, o
entre el derecho que es y el que debe ser;
c) la pretensión de que el análisis de los
conceptos jurídicos es algo que vale la pena
hacer, algo que debe ser diferenciado de
las indagaciones históricas sobre las causas
u orígenes de las normas, de las indaga­
ciones sociológicas sobre la relación en­
tre el derecho y otros fenómenos sociales,
y de la crítica o evaluación del derecho,
ya sea en términos de moral, objetivos so­
ciales, funciones u otros; d) la pretcnsión
de que un ordenamiento jurídico es un
sistema cerrado de normas en el que las
decisiones jurídicas correctas pueden ser
deducidas por medios lógicos de normas
jurídicas predeterminadas, sin referencia
a propósitos sociales, líneas de orientación
ni estándares morales; y e) la pretensión
de que los juicios morales no pueden ser
establecidos o defendidos, como lo son los
juicios de hecho, por argumentos, pruebas
o demostraciones racionales.
Pues bien, Hart compartió la tercera y la
quinta de tales pretensiones. En cuanto a
la tercera de ellas -como se advierte clara­
mente-, constituye una defensa de la ciencia
del derecho o dogmáticajurídica, así como
de esa teoría general y descriptiva que Hart
llevó a cabo del derecho. Y en cuanto a la
quinta, consideró él que si algo inicuo es
establecido como derecho no pierde por
ello su carácter jurídico, aunque las autorida­
des normativas encargadas de su aplicación
como también los sujetos normativos que
le deben obediencia pueden en tal caso
exclamar: “Esto es demasiado inicuo para
ser aplicado u obedecido como derecho”.
En tal sentido, Hart llamó a mantener la
idea de que al certificar algo como derecho,
esto es, al reconocer que una o más normas
son jurídicamente válidas, no resolvemos
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
en forma definitiva la cuestión de si se le
debe o no obediencia desde un punto de
vista moral. El derecho no es lo mismo que
la moral, aunque siempre puede ser some­
tido a examen moral. En consecuencia, la
moral, como algo distinto del derecho y
que se encuentra fuera de él, proporciona
un criterio para resolver los problemas de
obediencia al derecho, aunque no sea del
caso aplicar ese mismo criterio cuando de
lo que se trata es meramente de reconocer
o identificar algo como derecho.106
Celebró Hart a un autor como Austin,
por ejemplo, señalando que lo que él y
otros pensadores querían era “promover
claridad y honestidad en la formulación de
las cuestiones teoréticas y morales suscita­
das por la existencia de normas jurídicas
particulares que son moralmente inicuas,
pero que han sido sancionadas en la forma
establecida, tienen un significado claro y
satisfacen todos los criterios de validez re­
conocidos del sistema’'. Esos pensadores
“han entendido que tanto el teórico como
el infortunado funcionario llamado a apli­
car u obedecer tales normas sólo podrían
ser inducidos a confusión si, al reflexionar
acerca de ellas, fueran invitados a negarle
la calidad de derecho o de normasjurídicas
válidas. Dichos autores han pensado que
para enfrentar estos problemas disponemos
de recursos más simples y más sinceros, que
destacan mucho mejor todas las considera­
ciones intelectuales y morales relevantes”.
Lo que hay que decir -concluyó Hart- es
“Esto es derecho; pero es demasiado inicuo
para ser aplicado u obedecido”. En suma:
lo realmente controvertido en el caso de
los conceptos de derecho que llevamos
analizados hasta aquí no es el concepto
de derecho ni tampoco los criterios que se
utilizan para identificar qué es o qué rige
como derecho en un lugar y tiempo dados
(Ihering, Austin, Kelsen y Hart coinciden en
que el derecho es una realidad normativa,
.> i.H ! ;!í.i VldiKJt í.iCJtj v*l
o preferentemente normativa, de carácter
coercible, y en que los criterios para iden­
tificar normas válidas de un ordenamiento
106 Véase Hart, HERBERT: El concepto de derecho, y la separación entre derecho y moral”, en Derecho y
ob. cit., pp. 229 y ss.
editorial JURIDICA ot chile
jurídico dependen del origen o pedigree y
solo en segundo lugar de sus contenidos),
sino la justificación o legitimidad que desde
un punto de vista moral puede tener lo es­
tablecido como derecho para ser aceptado
y obedecido como tal.107 Pero para que la
moral pueda jugar un papel en tal sentido
no debe ser reemplazada por el derecho,
ni subsumida en éste, puesto que, en caso
de serlo, no dispondríamos ya del criterio
que nos permita establecer que “una ley
es contraria a la sana conciencia y al senti­
do de justicia de todos los seres humanos
decentes”.108
El derecho no tiene otra forma de ade­
cuarse a la moral -creyó Hart- que no sea la
que él presentó como “contenido mínimo
del Derecho Natural”. Pero con ese lengua­
je, que introduce la expresión “derecho
natural”, siempre problemática para una
concepción positivista como la de Hart, lo
que el filósofo inglés quiso decimos es que
hay algunas reglas elementales que consti­
tuyen un elemento común al derecho y a la
moral convencional de todas las sociedades
que han alcanzado el punto en que uno y
otra se distinguen como formas diferentes
de control social. Se trata, entonces, de
un modesto y a la vez importante mínimo,
algo así como un núcleo de buen sentido
compartido tanto por la moral social como
por el derecho, porque sin él ni las normas
jurídicas ni las morales podrían cumplir el
propósito de supervivencia que hombres
y mujeres tienen al asociarse entre sí. Un
núcleo de buen sentido que se expresa en
determinadas abstenciones y disposiciones
propiciadas tanto por uno como por otro
de esos dos órdenes normativos: absten­
ción del uso de la violencia para matar o
lesionar a otro; abstención de dominar o
sojuzgar a otros; abstención de destruir o
de apropiarse de cosas que pertenecen a
otros; disposición a ciertas formas de ho­
nestidad y veracidad en el trato con los de-
107 Véase ETCHEVERRY, JUAN: Objetividad y deter­
minación del derecho, ob. cit., p. 34.
108 Véase Hart, Herbert: “El positivismojundico
moral. Contribuciones a su análisis, ob. cit.
122
 Cap. II. El concepto de Derecho
más; y disposición a cumplir los pactos que
se celebran y las promesas que se hacen.
Así, dijo Hart, “si la observancia de estas
reglas elemental (simas no fuera concebida
como cosa corriente en cualquier grupo de
individuos que viven en proximidad veci­
na los unos con los otros, vacilaríamos en
describir a ese grupo como una sociedad,
y tendríamos la certeza de que no podría
durar mucho tiempo”. Pero estas reglas de
un derecho natural mínimo contrastan con
“las construcciones más grandilocuentes
y controvertidas que a menudo han sido
enunciadas bajo el nombre de Derecho
Natural**.109
Ahora bien, reglas elementales como
las antes indicadas se respetan por los más
distintos motivos, a saber, porque se tiene
un interés altruista en el bienestar de los
demás, porque las reglas son dignas de
respeto por sí mismas, porque bien valen
los sacrificios que ellas imponen pata con­
seguir los beneficios que hacen posible. Y
esta diversidad de motivos -adhesión in­
condicional a las reglas, espíritu altruista y
cálculo de beneficios- no es sino producto
-consideró Hart- de que los seres huma­
nos no somos ni ángeles ni demonios, y el
hecho de que constituyamos una especie
de término medio entre esos dos extremos
es algo que hace que un sistema de absten­
ciones y disposiciones mutuas sea a la vez
necesario y posible. En una comunidad de
ángeles, tales reglas serían innecesarias,
mientras que en una sociedad de demonios
resultarían imposibles.
Digamos ya para concluir este acápite
que si Kelsen consideró la interpretación
del derecho, especialmente en el caso de los
jueces, como una operación que conduce
normalmente no a la fijación del correcto
sentido y alcance de las normas interpre­
tadas, sino a la determinación del marco
de posibles sentidos y alcances que ellas
tienen, quedando por tanto el intérpre­
te, especialmente el juez, en la posición
y en la necesidad de escoger uno de tales
sentidos sobre la base de sus ideas políti­
109 HART, HERBERT: El concepto de derecho, oh. cit,
p. 213.
123
cas y morales, Hart, en una línea similar, y
atendida la vaguedad y la ambigüedad de
muchos términos y frases que se utilizan en
la formulación de las reglas del derecho,
consideró que éste se presenta al intérprete
como una “textura abierta”, de modo que en
muchos de los casos que se ventilan en los
tribunales las leyes aplicables no permiten
un único resultado o decisión por parte de
los jueces. l as reglas jurídicas -conside­
ró Hart- pueden tener un núcleo central
de significado indiscutido. Sin embargo,
poseen también una zona de penumbra y
de incertidumbre donde el juez tiene que
elegir entre alternativas. Esto quiere decir
que, excluidos los casos fáciles o rutinarios,
los jueces gozan de discreción, puesto que
el derecho preexistente a los casos difíci­
les de los cuales conocen nunca tiene un
carácter autosuíiciente. Y si destaco este
punto es porque en él se centra una de las
principales críticas de Dworkin a la teoría
de Hart.
6. El concepto de derecho
de Ronald Dworkin
Como es bien sabido, Ronald Dworkin
(1931) escoge la teoría de Hart para su
crítica al positivismo jurídico, lo cual llama
la atención, puesto que otros filósofos del
derecho relativamente contemporáneos
de Dworkin, como fue el caso de Kelsen
y de Alf Ross, constituyen representantes
más conspicuos de lo que suele llamarse
“positivismo jurídico”.
Lo que Dworkin afirma del derecho es
que se trata de un conjunto de normas,
pero a condición de que con esa palabra
-“normas”- se cubran tanto las reglas como
los principios, puesto que el derecho está
compuesto por ambos tipos de estándares,
de manera que un juez, aun tratándose de
casos difíciles, podrá encontrar siempre una
respuesta —y, todavía más, una única res­
puesta correcta-, que si no la proporcionan
las reglas será brindada por los principios,
no disponiendo por tanto los jueces de la
discrecionalidad que les reconoce Hart
la te
frente a ese tipo de casos.
mTOKiAL JURIDICA os ci im
 Curso de Filosofía del Derecho
Dworkin, lo mismo que hace Roben Alexy
en nuestros días, reivindica la cuestión del
concepto de derecho como una tarea im­
portante. Para el autor norteamericano, la
cuestión del concepto de derecho no es el
equivalente de esos juegos que sacamos del
armario de nuestra habitación en las tardes
de invierno para pasar el rato de una manera
fácil e intrascendente. Y si bien Dworkin
no comparte la concepción normativista
del derecho que tuvo Hart, considera la
de éste una doctrina más elaborada que
las de corte igualmente normativista que
profesaron Austin y Kelsen. Dworkin admite
también que la distinción de Hart entre
reglas primarias y secundarias tiene gran
importancia, pero la considera insuficiente
para una adecuada comprensión del derecho,
puesto que en éste hay también estándares
-los llamados “principios”-que son distin­
tos de las reglas y que cumplen también
funciones diferentes de éstas. Todavía más:
cree Dworkin que “estamos completamente
rodeados” de principios, y que es por eso
que “los profesores de derecho los enseñan,
los textos los citan, y los historiadores los
celebran”.110
Todos quienes trabajan con el derecho,
desde legisladores ajueces, desdejuristas a
funcionarios de la Administración, desde
profesores de derecho a abogados, men­
cionan a los principios en sus respectivos
ámbitos de trabajo, utilizándolos o refirién­
dose a ellos en las tareas de producir, apli­
car, interpretar o enseñar derecho como
estándares que no son reglas y que tampoco
funcionan como éstas. Dworkin llama a esos
estándares “principios”, término que utili­
za para designar a todos los patrones que
emplean los juristas, y también operadores
jurídicos como jueces y legisladores, que
son diferentes a las reglas, aunque distingue
entre “políticas” y “principios”, o, como él
señala, entre “directrices”, o “directrices
políticas”, por un lado, y “principios” por
el otro. “En la mayoría de los casos -explica
1,0 Lo que sigue se basa en DWORKIN, ROÑALO:
Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984, y en
Dworkin, RoNALD: El imperio de la justicia, Gedisa,
Barcelona, 1980.
EDITORIAL JURIDICA DEOItlt
Dworkin- usaré el término “principio” en
sentido genérico, para referirme a todo
el conjunto de los estándares que no son
normas; en ocasiones, sin embargo, seré
más exacto y distinguiré entre principios
y directrices políticas”.
“Políticas”, “directrices”, o “directrices
políticas”, son “un tipo de estándar que
propone un objetivo que ha de ser alcan­
zado; generalmente, una mejora en algún
rasgo económico, político o social de la
comunidad”. Por su parte, los “principios”, o
“principios propiamente tales”, constituyen
“un estándar que ha de ser observado no
porque favorezca o asegure una situación
económica, política o social que se consi­
dera deseable, sino porque es una exigen­
cia de la justicia, la equidad o alguna otra
dimensión de la moralidad”. De este modo
-ejemplifica Dworkin-, “la proposición de
que es menester disminuir los accidentes
de automóvil es una directriz, y la de que
ningún hombre puede beneficiarse de su
propia injusticia, un principio”. Por otra
parte, si las políticas son cosa del legisla­
dor, los principios, no aquellas, son asunto
de los jueces, lo cual quiere decir que los
tribunales pueden invocar principios en
sus fallos, a fin de justificar éstos, pero no
pueden hacerlo con las políticas.
Los principios jurídicos de que nos habla
Dworkin son siempre principios morales, y
tanto pueden ser explícitos como implícitos,
según se encuentren o no expresamente
declarados en los textos normativos de
un derecho dado. Cuando se encuentran
expresamente declarados, cuando se han
abierto paso en los textos del derecho y en
el lenguaje de losjuristas, y, por lo mismo,
cuando son frecuentemente citados por los
jueces, pueden ser considerados “principios
jurídicos en sentido restringido”, simplemen­
te porque resultan más familiares a quienes
desempeñan profesiones o cumplen funcio-
nesjurídicas, aunque no por ello agotan la
categoría de los principios y, por tanto, nadie
podría pensar que son los únicos principios
que pueden figurar con propiedad en las
discusiones jurídicas y en los fundamentos
que los jueces ofrecen para sus fallos. Y al
considerarlos principios morales, el autor
124
 Cap. II. El concepto de Derecho
norteamericano repone la relación entre
derecho y moral cuestionada por autores
como Austin, Kelsen y Hart, y señala que
el razonamiento jurídico no es por tanto
algo distinto del razonamiento moral. En
cuanto hay principios en el derecho, y los
principios del derecho son principios de
carácter moral, el razonamiento jurídico
es también razonamiento moral.
El confesado aunque no único propósi­
to de Dworkin es destacar la presencia de
principios en el derecho, a fin de poder
comprender éste en su integridad, y distin­
guir enseguida los principios de las normas
o reglas del derecho, para lo cual reúne y
comenta algunos ejemplos de los primeros,
luego de lo cual insiste en que los principios
constituyen un estándar distinto de las reglas,
puesto que al decir, por ejemplo, “Nadie
puede beneficiarse de su propio dolo”, se
enuncia una proposición muy diferente de
cuando se afirma que “La velocidad máxima
permitida por la ley en la autopista es de
cien kilómetros por hora”.
Los principios se diferencian de las reglas,
según Dworkin, al menos en tres aspectos.
Primero, las reglas son aplicables a la manera
de “todo o nada”, mientras que los princi­
pios lo son al modo de “más o menos”. Esto
quiere decir que si los hechos que estipula
una norma válida están dados, la norma en
cuestión tiene que ser aplicada, mientras
que en caso de no ser válida, tiene que ser
desechada, porque nada aporta a la decisión
del caso de que se trate. Así, por ejemplo,
en el caso de la norma que establece que
un testamento no es válido si no está fir­
mado por tres testigos. En cambio, tratán­
dose de los principios, sus consecuencias
no se siguen de modo automático cuando
se dan las condiciones previstas para su
aplicación. Así, ahora, cuando decimos que
nadie puede beneficiarse de su propio ilícito,
estaremos de acuerdo en que aquel que ha
causado voluntariamente la muerte de su
causante no puede reclamar derechos en
la herencia de éste, pero no diríamos que
el que quebranta una pena de privación
de libertad y concurre al hipódromo antes
de ser nuevamente aprehendido, donde
gana una buena suma de dinero, tendría
que devolver el dinero conseguido de esa
manera. Esta primera diferencia entre re­
glas y principios, la cual tiene que ver con
el distinto modo de aplicación de unas y
otros, puede ser ejemplificada, como alguna
vez oí comentar al profesor Ricardo Salas,
diciendo que la aplicación de las reglas se
produce a la manera como funciona un
interruptor de luz convencional: si se lo
mueve hacia arriba, enciende, y si se lo mueve
hacia abajo, apaga; en cambio, los principios
se aplicarían al modo como opera uno de
esos interruptores que proporcionan más
o menos luz según se les gira suavemente
de un lado o del otro.
Una segunda diferencia entre reglas y
principios es que éstos tienen lo que Dworkin
llama “dimensión de peso o importancia”,
de la cual carecen las reglas. Cuando dos de
estas últimas entran en conflicto, es preciso
optar por una sola de ellas, desechando la
otra, para lo cual deberá hacerse aplicación
de los criterios que existen para resolver
antinomias normativas. Como indica el
autor, “si se da un conflicto entre dos nor­
mas, una de ellas no puede ser válida. La
decisión respecto de cuál es válida y cuál
debe ser abandonada o reformada debe
tomarse apelando a consideraciones que
trascienden las normas mismas”. En cambio,
cuando los que se interfieren entre sí son
principios, quien tenga “que resolver el con­
flicto debe tener en cuenta el peso relativo
de cada uno de ellos” y no desechar uno
en nombre del otro. Esto quiere decir que
en caso de conflictos entre dos principios,
no se trata de establecer cuál de los dos es
válido o correcto, puesto que ambos lo son,
sino cuál de ellos debe prevalecer respecto
de la determinada situación jurídica que
se trata de decidir. Por lo mismo, los prin­
cipios jurídicos nunca son contradictorios,
como sí puede ocurrir con las normas, sino
competitivos.
Y en tercer lugar, los principios tienen
un carácter más general que las normas, en
el sentido de que se enuncian sobre la base
de términos abstractos y generales, hasta el
M.XM.Dl vi
punto de que “en ocasiones la diferencia
entre ambos es casi exclusivamente cuestión
de forma”. Por lo mismo, los principios son
editorial JURIDICA de c hin
 Curso de Filosofía del Derecho
menos conclusivos que las normas, puesto
que no establecen un nexo directo entre
un determinado antecedente y la específica
conclusión que haya de seguirse de él.
La existencia de los principios como es­
tándares distintos de las normas repercute
en el concepto de derecho y, según se dijo
antes, en el ejercicio de la función jurisdic­
cional, puesto que la presencia de principios,
tan preexistentes a los casos que los jueces
deben resolver como sucede con las normas,
les permite encontrar una solución que si
no la dan las normas, es brindada por algún
principio. Todo derecho incluye tanto normas
como principios, y ambos estándares han de
ser tenidos en cuenta por quienes toman
decisiones jurídicamente obligatorias. Por
lo demás, esa mayor complejidad o rique­
za del derecho preexistente al caso evita la
discrecionalidad de los jueces, puesto que
éstos siempre podrán encontrar respuesta
a los casos de que conocen y, todavía más,
siempre podrán encontrar la única respuesta
correcta que tales casos tienen, según fue
anticipado aquí al tratar el concepto de
derecho de Hart. En una reciente crítica a
este planteamiento de Dworkin, Aulis Aar-
nio ha llamado la atención acerca de que
éste presupone talvez demasiadas cosas;
concretamente, presupone o incluye una
tesis ontológica (la única respuesta correcta
existe), una tesis metodológica (es posible
detectar la única respuesta correcta), y una
tesis epistemológica (es posible saber con
seguridad que la única respuesta correcta ha
sido encontrada). Entonces, y siguiendo en
esto a Aamio, podríamos preguntamos: ¿Hay
la respuesta correcta? ¿Hay la única respues­
ta correcta? ¿Podemos identificar siempre
esa única respuesta correcta? ¿Y podemos
saber con certeza que se trata de la única
respuesta correcta? Se trata de cuatro supues­
tos difíciles de asumir, aunque nada impide
que en el caso de los jueces deban afanarse
en la búsqueda de una respuesta como esa,
aunque no exista, es decir, no abandonarse
precipitadamente a su discrecionalidad cada
vez que se enfrentan con un caso difícil, y,
sobre todo, preocuparse de formarse una
convicción frente a cada caso y de argumen­
tar a su favor como si se tratara de la única
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
respuesta correcta, en lo cual no hay que
ver una invitación a la insinceridad, sino al
trabajo bien hecho y con convicciones que
deben ser debidamente justificadas.
Hay que tener presente, en todo caso,
que los principios de que nos habla Dworkin
son desde luego aquellos que forman parte
de un derecho dado, y, asimismo, aquellos
que están en el horizonte moral de éste y
que responden a una idea de justicia que
gira en torno a los derechos básicos de las
personas. Esto explica que los principios no
se configuren como normas de aplicación
subsidiaria, según el esquema clásico de
los principios generales del derecho, “sino
como el núcleo decisivo del derecho que
permite mantener una concepción inte­
gral del mismo y dar solución adecuada
a cualquier caso que presente problemas,
tanto si éstos obedecen a una ausencia de
disposición legal, como si obedecen a que
esa disposición no proporciona un resultado
justo a la luz de la moralidad”.1,1 Con todo,
esa moralidad no es la del juez en particular
que debe resolver un caso determinado,
sino el sistema de moralidad objetiva que
rodea al derecho, es decir, la moral positi­
va o social. Habría una suerte de filosofía
moral y política en que descansaría cada
ordenamiento jurídico, cuyos principios,
descubiertos y no creados por el juez, jue­
gan un papel relevante en los procesos de
adjudicación junto con las disposiciones
jurídicas explícitas del respectivo ordena­
miento, a las cuales desplazarían en caso de
contradicción, a raíz de lo cual “la estricta
separación entre lo jurídico y lo moral a
la hora de determinar qué cuenta como
derecho vigente no resulta sostcnible”.111 112
Como se sabe, Hart se hizo cargo de la crí­
tica de Dworkin y admitió que “es un defecto
de mi exposición el no haberme detenido
en los principios”, aunque, a la vez, intentó
demostrar que lo que “tenga de válido esta
111 Véase Prieto, Luis: “Cuatro preguntas a pro­
pósito de Dworkin”, en Revista de Ciencias Sociales,
Edeval, Valparaíso, N° 38, 1993, p. 83.
112 Delgado Pinto, José: “Sobre la vigencia y
validez de las normas jurídicas", en Doxa, N° 7,1990,
p. 163.
126
 Cap. II. El concepto de Derecho
crítica puede ajustarse sin que esto conlleve
graves consecuencias para mi teoría en su
conjunto”. Con todo, Hart reconoció que
“el conflicto más radical entre la teoría del
Derecho expuesta en este libro y la de Dwor-
kin surge de mi afirmación según la cual, en
cualquier sistema jurídico, habrá siempre
algunos casos que no están reglamentados
por la ley en los que en algún momento la
decisión a favor o en contra no está dictada
por el Derecho y, por consiguiente, éste es
parcialmente indeterminado”, reiterando
que en situaciones como esas el juez debe
ejercer su “discrecionalidad” y “legislar”
para el caso en lugar de limitarse a aplicar
el derecho preexistente.
Con todo, hay que cuidarse de creer que
todo el concepto de derecho de Dworkin
se agota en la integración de los principios,
junto con las normas, como componentes
del derecho. El derecho no es para él una
simple colección de normas y de principios.
Expresamente declara que “al rechazar la
idea de que el derecho es un sistema de
normas, no era mi intención reemplazar
esa idea por la teoría de que el derecho
es un sistema de normas y principios”.113
O, de otra manera, “el derecho no queda
agotado por ningún catálogo de reglas o
de principios -y ni siquiera de reglas y de
principios-, cada uno con su propio dominio
sobre algún discreto teatro de conducta. Y
tampoco queda agotado por un grupo de
funcionarios y sus poderes sobre una parte
de nuestras vidas”.114 115 116 Por lo mismo, de qué es Ese cuadro, aún sin explicar en qué con­
el derecho para Dworkin vamos a ocupamos
poco más adelante, puesto que el otro aspecto
resaltante de su doctrina, además de la ya
explicada rehabilitación de los principios,
es la crítica que lleva a cabo del positivismo
jurídico, en la versión que esta doctrina tuvo
en el caso de Herbert Hart.
Dworkin sabe que el positivismo es una
doctrina compleja, puesto que son varias
las tesis que se le adjudican y no todas
ellas son aceptadas por todos los autores
que se consideran a sí mismos positivistas
1,5 DWORKIN, RONALD: El imperio de Za justicia,
ob. cit.» p. 289.
114 Ibíd.
o que son calificados como tales por sus
detractores. Todavía más: algunos autores
positivistas como Kelsen, Bobbio, Hart y
Ross caracterizan de distintas maneras el
positivismo jurídico, esto es, no adjudican
a éste unas mismas tesis o puntos de vista
acerca del derecho. Todo lo cual permite
afirmar que el positivismo jurídico tiene un
problema con las palabras, con los números
y con las adscripciones, según explicamos
en Positivismo jurídico, democracia y derechos
humanos'™ y, asimismo, en el penúltimo
capítulo cuarto de nuestro libro Filosofía
del Derecho)™ Con las palabras, en primer
termino, porque esos cuatro autores, a la
hora de caracterizar el positivismo jurí­
dico, hablan, en el mismo orden en que
los acabamos de individualizar, de “con­
secuencias”, “aspectos”, “significados” y
“tesis centrales”. Con los números, acto
seguido, porque Kelsen afirma que dos
son las “consecuencias” del positivismo
jurídico, Bobbio que los “aspectos” del
positivismo jurídico son tres, Hart que los
“significados” del positivismo jurídico son
cinco, y Ross que las “tesis centrales” del
positivismo jurídico son seis. Y un problema
con las adscripciones, puesto que Kelsen
adhiere a las dos consecuencias que se­
gún el trac consigo el positivismo jurídico,
Bobbio a uno y quizás a dos de los aspectos
que indica para él, Hart a dos de los cinco
significados que establece, y Ross también
a dos de las seis tesis que identifica.
siste cada una de las consecuencias, aspectos,
significados y tesis que esos autores señalan
como propias del positivismo jurídico, parece
suficiente para mostrar la dificultad de una
doctrina -el positivismo jurídico- altamente
compleja, y todo eso sin aludir a las nuevas
y más actuales versiones que han aparecido
de él, tales como “positivismo incluyente”,
“positivismo excluyeme”, “positivismo fuerte”,
“positivismo suave”, “positivismo normativo”,
etc., todas las cuales parecen fraccionar
indefinidamente una doctrina que como
resultado de sus muchas versiones no se
115 Ibíd.
116 Ibíd.
127 tDiTOiUAL JURIDICA nf cííilí:
$5
 Curso de Filosofía del Derecho
sabe si pereció ya o si, por el contrario,
goza como nunca de buena salud.
Para Dworkin las principales claves del
positivismo jurídico de Hart, o sea, la ar­
mazón o esqueleto del positivismo que él
combate, son las siguientes: a) la tesis de
que el derecho es un conjunto de normas
usadas por la comunidad con el propósito
de determinar qué comportamiento sera
castigado o sometido a coerción por los
poderes públicos, normas que pueden ser
identiíicadas y distinguidas mediante cri­
terios o pruebas que se relacionan no con
su contenido, sino con su pedigree u origen;
b) la tesis de que el conjunto de tales normas
agota el concepto de derecho, de modo que
si alguna de ellas no cubre claramente un
caso, éste no se podra resolver aplicando la
ley, sino por medio de la discreción del juez
que lo conoce; y c) la tesis de que afirmar
que alguien tiene una obligaciónjurídica, o
bien un derecho, encuentra su fundamento
en una norma jurídica que impone tal obli­
gación o reconoce ese derecho.
Pues bien: Dworkin combate la primera
de esas tesis con su apelación a la existencia
en todo derecho de principios, los cuales,
como tuvimos ocasión de explicar, son un
tipo de estándar distinto de las normas ju­
rídicas; refuta la segunda diciendo que en
presencia de lagunas y otros casos difíciles la
situación de que se trate no puede quedar
librada a la discreción del juez, puesto que
si no hay una norma que los regule, siempre
habrá a lo menos un principio -explícito o
no, jurídico en sentido restringido o extra­
jurídico (moral)- que permita resolverlos,
de manera que el juez tiene que aplicar el
principio del caso y no creer que en tales
hipótesis puede fallar sin sujeción a ningún
estándar que no sea su propio criterio; y
rechaza la tercera afirmando que no to­
das las obligaciones jurídicas ni todos los
derechos de que un individuo pueda ser
titular tienen su respaldo en una norma
del respectivo ordenamiento.117
1,7
Véase Squella, Agustín: “El positivismo ju­
rídico en pie luego de la crítica de Dworkin”, en
Revista de Ciencias Sociales, Edeval, Valparaíso, N° 38,
1993, pp. 551 y ss.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Si volvemos a la cuestión del concepto de
derecho, lo que podríamos decir en el caso
de Dworkin es que, para él, el derecho no es
algo ya hecho, terminado, un simple depósito
o catálogo de normas y principios, sino algo
que va haciéndose en la práctica jurídica de
la comunidad -en la que intervienen legisla­
dores, jueces, funcionarios y ciudadanos-, y
que busca su forma más pura tanto dentro
como más allá del derecho presente (vigente)
que pueda tenerse en un momento dado.
De allí entonces que cada juez, al momen­
to de adoptar sus decisiones, esto es, cada
vez que falla un caso y establece lo que es
derecho, no debe tomar un camino propio,
sino verse a sí mismo como un eslabón en
la compleja cadena de una empresa en que
todas aquellas innumerables sentencias, deci­
siones, estructuras, convenciones y prácticas
forman una historia previa que no debe ser
desatendida. El deber de un juez, en suma,
es interpretar la historia que encuentra y no
inventarse una historia propia.
De allí que Dworkin no preste demasia­
da atención a la cienciajurídica tal y como
la hemos presentado en este libro -como
identificación y descripción de un conjunto
de normas y otros estándares que forman
parte de un derecho dado- y que postule
que la práctica jurídica es un ejercicio de
interpretación en el que el problema prin­
cipal será siempre el del sentido que deba
darse a la ley, en el significado amplio de
esta última palabra, esto es, como sinónimo
de legislación o de derecho legislado. Por
tanto, además de interpretar el derecho,
de ofrecer una interpretación de éste, hay
que ocuparse de reflexionar acerca de la
interpretación misma, o sea, de la actividad
interpretativa, lo cual conduce a ofrecer una
teoría de la interpretación jurídica, para
cuya construcción los juristas, abogados y
teóricos del derecho harían bien en no se­
guir tratando a la interpretación jurídica
como una actividad sui géneris, sino, por
el contrario, abrirse a una explicación más
global acerca de qué es la interpretación en
general, observando y aprendiendo cómo
ésta opera en otros campos, por ejemplo,
en la literatura. Y si algo puede aprender la
interpretación jurídica de la interpretación
128
 Cap. II. El concepto de Derecho
literaria -además de exigencias de unidad,
identidad y coherencia— es que mucho más
importante que descubrir el sentido de una
palabra o de una frase (del artículo de una
Constitución, por ejemplo, o de un código)
es atrapar el significado de la obra como un
todo. Entonces, si la interpretación de un
texto literario “pretende mostrar la obra
como la mejor obra de arte que puede ser”
-según propias palabras de Dworkin-, la
interpretación de un texto jurídico pretende
mostrar también la mejor de sus versiones. Si
“lo que la interpretación de un texto litera­
rio busca es mostrar que la lectura -o voz o
dirección o actuación- es capaz de revelamos
el texto como una verdadera obra de arte”,
algo similar es también válido en el caso de
la interpretación de textos jurídicos.118
Más allá de lo que pueden aprender
una de otra la interpretación jurídica y la
literaria, vale la pena aludir, aunque sea
brevemente, a los planteamientos de Mar-
tha Nussbaum sobre cómo jueces que leen
habitualmente textos literarios, lo mismo
que gobernantes y legisladores, pueden
desarrollar una sensibilidad más adecuada
a la hora de adoptar políticas públicas y to­
mar decisiones normativas. En su trabajo de
investigación como estudiante de derecho
ya próximo a egresar, y que se publicará en
2012 en la Revista de. Ciencias Sociales de la
Facultad de. Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de Valparaíso, Carlos Navia, bajo
el título “Emociones, derecho y literatura”,
destaca que “si se exige a los jueces que
juzguen a una persona que cometió una
conducta prevista y, por tanto, esperable
de un ser humano, no quitándole tal digni­
dad, y si la literatura amplía los límites de
la comprensión del ser humano, bien po­
dríamos sostener la conveniencia de incluir
a esta disciplina dentro de los programas
de enseñanza de Derecho y en el plan de
formación de los jueces, habida considera­
ción de la información que ofrece respecto
de las emociones y del vínculo entre éstas
y el Derecho”.
118 DWORKIN, Ronald: “Como el derecho se pa­
rece a la literatura”, en La decisión judicial. El debate
Hart-Dworkin. ob. cit., pp. 143 y ss.
129
Un punto que hace Dworkin, conveniente
de tener en cuenta, es su distinción entre
concepto y concepción. El concepto de algo
se reduce a proposiciones más generales y
abstractas, y equivaldría al tronco de un árbol,
mientras que las concepciones serían propo­
siciones que, asumiendo el concepto del caso,
disienten luego acerca de los matices, refina­
mientos o subinterpretaciones más concretas
acerca de ese algo, y equivaldrían entonces
a las ramas del árbol. Así, por ejemplo, la
cortesía es una práctica que tiene que ver
con el respeto y, por tanto, todos estaríamos
de acuerdo en dar de ella un concepto que
la presente como una cuestión de respeto.
Sin embargo, las personas podrían disentir
en la extensión o condiciones del respeto y
decir, algunas de ellas, que se debe mostrar
respeto a los individuos de cierto rango sólo
por ostentar una determinada dignidad o
cargo, mientras que otras podrían sostener
que cada persona en particular, indepen­
dientemente de su rango, debe ganarse el
respeto de los demás.
De esta manera, el tronco, o sea, el
concepto de cortesía, daría cuenta del
lazo indiscutible entre ésta y el respeto,
y constituye una buena base a partir de la
cual se podrían establecer las ramas, esto
es, las concepciones de la práctica que lla­
mamos “cortesía”. Dicho con palabras del
propio Dworkin, “el respeto proporciona
el concepto de cortesía y las distintas po­
siciones sobre lo que el respeto requiere
en la realidad son concepciones de dicho
concepto”, de manera que “el contraste
entre concepto y concepciones es aquí un
contraste entre niveles de abstracción en los
que puede ser estudiada la interpretación
de dicha práctica. En el primer nivel, el
acuerdo se concentra alrededor de ideas
discretas utilizadas indiscutiblemente en
todas las interpretaciones; en el segundo,
se identifica y asume la controversia latente
en esta abstracción”.119
Si trasladáramos ahora ese par de ca­
tegorías al derecho, podríamos decir que
TIA Di
un concepto de derecho expresa las pro-
119 Dworkin, Ronald: El imperio de la justicia,
ob. cit, p. 61.
¿en tonal JURIDICA decihu
 Curso de Filosofía del Derecho
posiciones más abstractas y generales que
comparten quienes utilizan corrientemen­
te la palabra “derecho” y forman parte de
una comunidad de discurso acerca de ese y
otros términos jurídicos -digamos filósofos
y teóricos del derecho, juristas dogmáticos,
abogados, legisladores yjueces-, mientras
que las concepciones del derecho expre­
sarían proposiciones menos abstractas y
generales que introducirían especificaciones
en el marco del concepto ya compartido.
Este mismo esquema podría explicar que
bajo un mismo concepto de derecho pudie­
ran coexistir varias concepciones áe éste. Por
otra parte, y por continuar utilizando la
terminología de Dworkin, existen de he­
cho múltiples concepciones áe\ derecho, cada
una de las cuales, aunque se presenten a
veces como conceptos de éste, se esmeran
por puntualizar las especificaciones que
acerca del objeto estudiado la caracterizan
y diferencian de las demás. Aunque la pre­
gunta es la siguiente: ¿pueden ser siempre
reconducidas las diferentes concepciones a
un mismo concepto, o, si se prefiere, pue­
de decirse que todas ellas se construyen a
partir de un mismo concepto? Y si así fuera,
¿cuál es el concepto de derecho que ellas
comparten, cuál es el tronco del que las
distintas concepciones son ramas, cuáles son
las proposiciones más abstractas y generales
que compartirían todos quienes enuncian
diferentes concepciones del derecho?
Finalmente, lo que Dworkin diría es que,
a nivel de un concepto (¿o acaso de una
concepción?), el derecho es una práctica
social de tipo interpretativo que tiene tan­
to que enseñar como aprender de otras
actividades interpretativas -por ejemplo,
de la literatura-, y que si bien supone un
oN AH - • j.lí l J<l N.'l vi MnlííJ 1 ¡ICJ VklíjJ
cierto conjunto de reglas y de principios,
así como de poderes y funcionarios estata­
les, no puede sin embargo agotarse en un
catálogo de tales estándares, puesto que
el derecho nunca está terminado y listo
para sus futuras aplicaciones, sino que se
va haciendo en el curso de éstas, las cuales,
junto con cumplir con el pasado (con los
eslabones que ya existen de la cadena) debe
apuntar cada vez a resultados mejores (los
eslabones próximos de la cadena), pero
EDITORIAI JURIDICA Di CHILE
sin que estos últimos -y de ahí la imagen
de los eslabones— signifiquen una ruptu­
ra con los que les han precedido. Como
escribe Dworkin, los filósofos del derecho
“son novelistas en cadena con epopeyas en
la mente, que imaginan que el trabajo se
despliega a través de volúmenes que pue­
den tardar generaciones en ser escritos. En
ese sentido, cada uno de sus sueños ya está
latente en el derecho actual; cada sueño
podría ser el futuro del derecho. Pero los
sueños son competitivos, las visiones son
distintas y deben efectuarse elecciones: las
grandes elecciones por los hombres de Es­
tado en altos cargos judiciales y legislativos,
las elecciones menos importantes por aque­
llos cuyas decisiones son más inmediatas y
circunscritas”.120
¿Positivista Dworkin? No desde luego en
el sentido de Hart. ¿Iusnaturalista? Tam­
poco, puesto que no afirma la existencia
de un derecho natural. ¿Neoiusnaturalista,
como propone Calsamiglia en su prólogo a
la edición castellana de Los derechos en serio,
basándose para ello en que las piezas del
derecho que Dworkin llama “principios”
son específicamente morales? ¿Un contri­
buyente importante a la disolución de la
controversia entre positivismo y iusnatura-
lismo, como creyó Carlos Niño?121 ¿Autor
de algo así como una tercera vía entre po­
sitivismo y iusnaturalismo, según propone
también Calsamiglia? ¿O un no positivista
que afirma la relación entre derecho y moral
y hasta una congruencia axiológica entre
uno y otra, y, a la vez, un positivista suave
que reconoce que ni el derecho es siempre
moralmente bueno ni que lo moralmente
bueno constituye siempre derecho, aunque
con la consecuencia de que en la primera
de esas hipótesis el derecho debe ceder
ante exigencias morales de la justicia que
en alguna medida lo constituyen y que el
intérprete, especialmente los jueces, tiene el
deber de establecer como un dato objetivo
120 Ibíd., p. 287.
121 Véase Niño, CARLOS: “Dworkin y la disolución
de la controversia positivismo v/s iusnaturalismo”, en
Revista de Ciencias Sociales, Edeval, Valparaíso, N° 38,
1993, pp. 495 y ss.
130
 Cap. II. El concepto de Derecho
y no meramente expresar como producto
de su discrccionalidad?
7. El concepto de derecho
DE ROBERT ALEXY
Robert Alexy (1945), el último de los autores
cuyo concepto de derecho analizaremos
aquí, nos provee de un concepto bastante
en línea con el de Dworkin, aunque el fi­
lósofo alemán no descuida elementos que
provienen de la tradición positivista de au­
tores como Ihering, Austin, Kelscn y Hart
-por ejemplo, la coerción del derecho-,
sin peijuicio de que añada un elemento
completamente ajeno a dicha tradición,
a saber, la pretcnsión de corrección que,
según el, constituye la dimensión ideal del
derecho. Alexy, como es sabido, se califica
a sí mismo de “no-positivista”.122
Alexy, lo mismo que Dworkin, admite
que el debate sobre el concepto de dere­
cho es algo importante. Algo “importante
y vivido”, según señala, agregando que ese
debate “se remonta en el tiempo a hace más
de dos milenios y ha adquirido en nuestros
días un grado de sofisticación hasta ahora
desconocido”. Indica, asimismo, que definir
el derecho tiene tanto una importancia
teórica como práctica, puesto que sin un
concepto de derecho (cuestión teórica)
no podríamos determinar de manera clara
qué rige como derecho en un lugar y tiem­
po dados ni qué dispone un determinado
derecho vigente frente a un caso concreto
cualquiera (cuestión práctica).
Vale la pena destacar, ante todo, que Alexy
identifica tres niveles de reflexión sobre el
derecho. El primero -de la ciencia del dere­
cho- trata de cada ordenamiento jurídico
particular dotado de realidad y vigencia
histórica, y de las soluciones normativas que
122 En lo que sigue nos atendremos a las siguientes
obras de Alexy, Robert: Teoría de los derechos funda­
mentales, Centro de Estudios Constitucionales, Ma­
drid, 1993; El concepto y la validez del derecho, Gedisa,
Barcelona, 1994; La institucionalizarían del derecho,
Gomares, Granada. 2005; Teoría de la argumentación
jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
2009; y El concepto y la naturaleza del derecho, ob. cit.
131
esos ordenamientos proporcionan a los casos
jurídicamente relevantes de la vida social.
Una típica pregunta de este primer nivel
es “¿Cuál es el derecho civil vigente aquí y
ahora?”. El segundo de los niveles -de la
filosofía del derecho- trata de responder
preguntas que surgen en el ámbito de la
ciencia del derecho y que ésta no responde,
como sería el caso de “¿Qué tipo de entidad
es el derecho?”. Por último, el tercer nivel
—de la metafilosofía del derecho— opera
con preguntas acerca del segundo nivel,
como por ejemplo “¿Qué es la filosofía del
derecho y cuál es su objeto?”.
Cuando la filosofía del derecho pregunta
por el derecho puede hacerlo de distintas
manera. Puede preguntar, por ejemplo,
¿cuál es la naturaleza del derecho? o bien
sustituir esa pregunta, como hace el pro­
pio Alexy, por ¿cuáles son las propiedades
necesarias del derecho?, es decir, aquellas
sin las cuales el derecho no sería derecho.
Y agrega: “las propiedades necesarias o
esenciales son, al misino tiempo, carac­
terísticas universales del derecho”, y “la
filosofía del derecho, en tanto indagación
acerca de la naturaleza del derecho, es,
por lo tanto, una empresa de naturaleza
universalista”.
Considera Alexy que en el debate sobre
el concepto de derecho es posible distinguir
dos enfoques: el clásico y el no clásico. El
enfoque clásico parte del supuesto de que
todo derecho tiene algo en común, o, mejor,
que todos los derechos u ordenamientos
jurídicos tienen algo en común, y es ese algo
compartido lo que justifica referirse a ellos
como “derecho”. Por su lado, el enfoque
no clásico niega el supuesto de que todo
derecho tenga algo en común, de manera
que lo que hoy llamamos “derecho” po­
dría convertirse, a largo plazo, por obra
del paso del tiempo, en algo totalmente
distinto. Alexy7 adopta el enfoque clásico y
sostiene que “hay algunas propiedades ne­
cesarias para constituir un sistema jurídico
o derecho”, es decir, que existen algunos
universalia iuris, o, si se prefiere, “algunos
rasgos universales propios del derecho”.
Esto quiere decir, siempre en palabras de
Alexy, que “existe un conjunto de rasgos
EDÍTOÍUAL JURIDICA mCHILt
 Curso de Filosofía del Derecho
distintivos que todo sistema jurídico y todo
derecho deben poseer, con independencia
del espacio y del tiempo, para ser un sistema
jurídico o derecho”.
Si tuviéramos que valernos de un enun­
ciado que articule los rasgos distintivos del
derecho, podríamos decir que éste, para
Alexy, es una realidad compleja, compues­
ta de reglas y de principios, de carácter
coercible, que dispone de procedimientos
institucionalizados paia su producción y apli­
cación, que cuenta además con asentimiento
o aceptación, y que eleva una pretensión
de corrección.
Un enunciado como ese permite distin­
guir la dimensión real o fáctica del derecho y
la dimensión ideal o crítica de éste, la primera
representada por la fuerza o coerción, la
institucionalización de los procedimientos
de creación y aplicación, y el asentimiento
o aceptación real del mismo, y la segunda
por la pretensión de corrección. Con todo,
Alexy considera que hay solo “dos propie­
dades esenciales para el derecho”, a saber,
“la coerción, de un lado, y la corrección o
rectitud, del otro”, aunque es consciente de
que se trata de “un asunto bien discutido si
la coerción y la corrección están vinculadas
necesariamente con el derecho”. De allí
entonces que el propio autor considere
que el derecho tiene “una naturaleza dual”,
puesto que su tesis presupone que existen
propiedades necesarias del derecho que
pertenecen a su “dimensión fáctica” (como
lo coerción), mientras que la pretensión
de corrección es constitutiva de lo que él
llama “dimensión ideal”.
Admitir que la coerción está vinculada
necesariamente con el derecho parece, de
las dos anteriores, la propiedad más fácil
de explicar y de aceptar, puesto que difí­
cilmente podría encontrarse a alguien que
rotulara como derecho a un orden que en
ningún caso autorizara el uso de la fuerza
en caso de violación de sus reglas. Con todo,
Alexy no suscribe la tesis de la “coerción
extrema”, que “mantiene que todas las
normas de cualquier sistema jurídico son
normas susceptibles de hacerse cumplir
por medio de sanciones y que la coerción
es la única motivación que tienen todos los
EDITORIAL JURIDICA DE C11ÍÍE
participantes para obedecer el derecho”,
una tesis de la que, según Alexy, Ihering
habría estado bastante cerca al considerar
que una norma jurídica que no se puede
hacer cumplir mediante sanciones coactivas
debe considerarse como “una contradicción
en sí misma, un fuego que no quema, una
luz que no brilla”. Pero Alexy tampoco ads­
cribe a la tesis opuesta -la de la “extrema
falta de coerción”-, que sostiene que “algo
puede ser un sistema jurídico a pesar de que
no incluya ninguna norma que pueda ser
aplicada coactivamente por los funciona­
rios del Estado, por los particulares o por
los Estados en defensa de sus derechos, de
tal manera que la coerción no puede ser
nunca una motivación para ningún partici­
pante en el sistema jurídico para obedecer
el derecho”. Lo que el filósofo alemán del
derecho sostiene, a fin de cuentas, es que
“incluir la coerción dentro del concepto de
derecho es adecuado a su objeto, el dere­
cho, porque refleja una necesidad práctica
conectada esencialmente con el derecho”,
y ello porque “la coerción es necesaria si el
derecho pretende ser una práctica social
que satisface sus propósitos formales básicos
definidos por los valores de la certeza jurí­
dica y la eficacia”. En esta misma dirección,
podría agregarse que señalar la coercibilidad
como característica universal del derecho,
esto es, presente en todo derecho, quiere
decir algo más que el derecho reaccione con
sanciones -todos los órdenes normativos lo
hacen y no únicamente el derecho-, sino
que tales sanciones pueden ser impuestas
en uso de la fuerza. Afirmar en tal carác­
ter la coercibilidad del derecho tampoco
significa sostener que todas y cada una de
las normas y otros estándares que forman
parte de un ordenamiento jurídico sean
susceptibles de aplicación coactiva, sino
que el ordenamiento en su conjunto lo es,
como tampoco significa creer que el temor a
sufrir sanciones de tipo coactivo sea el único
motivo que los sujetos normativos tienen
para cumplir u obedecer el derecho.
Para entender ahora lo que Alexy lla­
ma “pretensión de corrección” conviene
echar mano de un breve texto, “Cinco mi­
nutos de filosofía del derecho”, de Gustav
132
 Cap. II. El concepto de Derecho
Radbruch,123 autor al que Alexy alude de
manera expresa a propósito de la dimensión
ideal del derecho. Radbruch sostiene en
ese trabajo que “el Derecho es voluntad de
justicia”, de manera que “cuando las leyes
desconocen conscientemente la voluntad de
justicia concediendo o faltando, por ejemplo,
arbitrariamente a los derechos humanos de
cada ser, falta entonces a estas leyes la validez,
no les debe el pueblo ninguna obediencia
y deben, también los juristas, encontrar el
valor para negarles el carácter jurídico”.
Radbruch admite que malas leyes pueden
ser reconocidas como tales en nombre de
la seguridad jurídica, pero “puede haber
leyes con tal grado de injusticia y peijuicio
común, que debe negárseles la validez, más
aún, su carácter jurídico”. Y en otra cita
de Radbruch, ahora del propio Alexy, “el
derecho positivo, asegurado por medio de
la legislación y el poder, tiene precedencia
incluso cuando su contenido es injusto y
fracasa en su intento por beneficiar a la
gente, a menos que el conflicto entre la ley
y la justicia alcance un grado intolerable
de tal manera que la ley, en tanto “dere­
cho defectuoso”, tenga que ceder ante la
justicia”.
Alexy destaca el hecho de que la fórmula
de Radbruch no exija una correspondencia
perfecta entre el derecho yjusticia. “De esta
manera -escribe el primero de ellos-, las
normas que han sido expedidas apropia­
damente y que son socialmente eficaces
bien pueden ser derecho válido, incluso si
se demuestra que son severamente injustas.
Es sólo cuando se traspasa el umbral de la
injusticia intolerable cuando las normas, que
han sido expedidas de manera apropiada
y que son socialmente eficaces, pierden
su validez”. En otras palabras, “la injusti­
cia extrema no es derecho”, y el criterio
para decidir sobre la materia es si lo que
es derecho o pretende serlo viola o no los
derechos fundamentales de las personas.
Para Alexy existe un “núcleo de derechos
humanos básicos que poseen validez eter­
125RADBRUCH, GUSTAV: “Cinco minutos de filosofía
del derecho”, en Revista de Ciencias Sociales, Edeval,
Valparaíso, N° 20, pp. 627-629.
133
na”, expresión esta última con la que se
refiere a una “validez para todos los seres
humanos con independencia del tiempo y el
espacio”, de manera que “normasjurídicas
debidamente promulgadas y social mente
eficaces que son incompatibles con el nú­
cleo de los derechos humanos básicos son
extremadamente injustas y, por tanto, no
son derecho”.
En consecuencia, un ordenamiento
jurídico, lo mismo que las normas que lo
componen, deben tener no corrección, sino
“pretensión de corrección”, y, por lo tan­
to, en palabras de Alexy, “no puede existir
derecho sin pretcnsión de corrección”, la
cual no puede ser sustituida por la “pre­
tcnsión de poder” que tiene también todo
derecho -representada esta última por la
coerción- e implica incluso “una necesidad
práctica que es más fuerte que la necesidad
de coerción”.
Por último, el argumento de la correc­
ción es, según Alexy, “un argumento con­
ceptual a favor de una conexión necesaria
entre el derecho y la moral”. Sin embargo
-agrega-, “la conexión que deriva de la
pretensión de corrección es, a pesar de su
necesidad conceptual, una conexión débil”.
Se trata sólo de “una conexión calificadora
y no clasificatoria”, distinción que el autor
explica en los siguientes términos: “se de­
fiende una conexión clasificatoria cuando
se sostiene que las normas o los sistemas
de normas que no cumplan con un criterio
moral particular no se consideran cono
normas jurídicas o sistemasjurídicos”. Pero
una conexión calificadora exige mucho
menos. Así, se defiende una conexión de
este segundo tipo “cuando se sostiene que
las normas o los sistemas de normas que no
cumplan con un particular criterio moral
pueden, sin embargo, considerarse como
normas jurídicas o sistemasjurídicos, aun­
que como normas jurídicas defectuosas o
sistemas jurídicamente defectuosos”. Por
lo mismo, y en principio, Alexy7 defiende la
pretensión de corrección como conexión
calificadora, salvo el caso de la extrema
injusticia, frente a la cual dicha pretensión
pasa a ser clasificadora. Por ello es que afir­
ma que “los defectos morales socavan la
EDITORIAL JURÍDICA Di: CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
validez jurídica si y sólo si se traspasa el
umbral de la injusticia extrema. Por debajo
de ese umbral, los efectos de los defectos
morales se confinan a atribuir al derecho
un carácter defectuoso”. Y concluye de la
siguiente manera: “Esta es la versión del no
positivismo que se defenderá aquí’.
Diríamos ya, para concluir, que si para
Alexy el derecho es un sistema de normas,
es preciso tener en cuenta que él distingue,
al interior de las normas, entre reglas y prin­
cipios, dos tipos diferentes de estándares
del derecho, según tuvimos oportunidad de
explicar a propósito de las ideas de Dworkin.
Para Alexy los principios son “mandatos de
optimización”, puesto que ordenan que se
realice algo en la mayor medida posible, de
donde se sigue que pueden ser cumplidos
en diversos giados y que en caso de conflicto
entre principios lo que se impone es un
ejercicio no de descarte, como en el caso
de conflictos de reglas, sino de pondera­
ción, y de ponderación no en abstracto,
sino referida al caso concreto de que se
trate. Un ejercicio de ponderación que en
cada caso concreto en el que tenga lugar
inclinará la balanza a favor de alguno de
los principios enjuego, pero que no afec­
tará la simultánea presencia y vigencia de
éstos en el ordenamiento jurídico que los
consagre ya sea explícita o implícitamente.
Un principio que compite con otro en un
caso dado puede, por tanto, ser desechado
para ese caso, lo cual no obsta a que en una
situación futura pueda recibir aplicación
como resultado de un nuevo ejercicio de
ponderación.
La conclusión del propio Alexy sobre el
concepto de derecho es ésta: “El derecho
es un sistema de normas que (1) formula
una pretensión de corrección, (2) consiste
en la totalidad de las normas que pertene­
cen a una Constitución en general eficaz
y no son extremadamente injustas, como
así también en la totalidad de las normas
promulgadas de acuerdo con esta Consti­
tución y que poseen un mínimo de eficacia
social o de probabilidad de eficacia y no
son extremadamente injustas, y al que (3)
pertenecen los principios y los otros argu­
mentos normativos en los que se apoya el
EDITOK1AL JURIDICA DE CHILE
procedimiento de la aplicación del derecho
y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer
la pretensión de corrección”.
Cabe señalar también que para Robert
Alexy la discusión sobre los derechos huma­
nos-que bien pueden ser considerados un
tercer estándar del derecho, distinto tanto
de las reglas como de los principios- ha
adquirido un nuevo carácter a raíz de la
positivación de los derechos, tanto a nivel
de los ordenamiento nacionales como del
derecho internacional, y de ahí la importan­
cia de desarrollar lo que el autor denomina
“una dogmática de los derechos humanos”
que fije su atención en aquellos que son
declarados o reconocidos en las Constitucio­
nes y otras leyes de los Estados, en pactos y
tratados internacionales, en la jurisprudencia
constitucional de los Estados, y en la juris­
prudencia de tribunales internacionales.
Pero si en todo ordenamiento jurídico es
posible hallar tanto reglas como principios,
¿a cuál de esos estándares pertenecen los
enunciados que en tales ordenamientos con­
fieren derechos fundamentales? ¿Son esos
enunciados reglas? ¿Son principios? Alexy
considera que ni el modelo puro de las reglas
ni el de los principios resultan suficientes
para dar cuenta de las disposiciones que
establecen derechos fundamentales, lo cual
deja abierta la puerta paia consideiar a éstos
como un tercer estándar del derecho.
Pero están también los valores -aquellos
que algunos ordenamientos jurídicos (el
español, por ejemplo) llaman “valores supe­
riores” del ordenamiento jurídico, o aquellos
que declara también un texto como la Carta
de la Unión Europea, y cabe preguntarse
también qué son ellos y si constituyen a su
vez un estándar distinto de las reglas, de los
principios y de los derechos Ríndamentales.
Sabido es que Alexy considera que reglas y
principios son “conceptos deontológicos”,
puesto que pueden ser referidos a la idea de
deber ser, mientras que los valores son un
“concepto axiológico”, porque tienen que
ver con lo bueno. Otra peculiaridad de los
valores consistiría en que si los principios
son más vagos y generales que las reglas, los
valores lo son aun más que los principios.
Pero, siempre según Alexy, principios y va­
134
 Cap. II. El concepto de Derecho
lores están estrechamente vinculados entre
sí en un doble sentido: por una parte, de la
misma manera que puede hablarse de una
colisión de principios y de una ponderación
de principios, puede también hablarse de
una colisión de valores y de una pondera­
ción de valores; por otra, el cumplimiento
gradual de los principios tiene su equiva­
lente en la realización también gradual de
los valores.
Lo que pretendemos señalar es que los
planteamientos de Alexy, junto con reforzar
la variedad de estándares en el derecho
-reglas y principios y, además, distintos tipos
de reglas y diferentes clases de principios-,
dan pie para incrementar dichos estándares
con los derechos fundamentales e, incluso,
con los valores superiores. Si eso es así, el
derecho se nos vuelve progresivamente más
complejo en cuanto a estándares, piezas o
componentes, y nuestro concepto acerca
de él no puede permanecer fijo e inmuta­
ble, sino que tiene que ir ajustándose a los
cambios que experimenta el objeto al cual
ese concepto se refiere.
A Robert Alexy, lo mismo que en el ám­
bito hispanoamericano a Manuel Atienza,
debemos haber realzado la dimensión ar­
gumentativa del derecho, a la cual vamos a
referimos en la parte final de este capítulo.
El derecho no es argumentación, pero pue­
de ser visto como tal. Advertir y relevar la
dimensión argumentativa del derecho, por
lo mismo, no produce un nuevo concepto
de derecho, pero obliga a considerarla al
momento de enunciar ese concepto. Algo
similar ocurre con la dimensión interpretativa
del derecho, exhaustivamente desarrollada
por la teoría jurídica antes de haberlo hecho
con su aspecto argumentativo. El derecho
es interpretable, como puso de manifiesto
la doctrina hace ya tiempo, y el derecho es
también argumentable, como destaca desde
hace algunas décadas la teoría jurídica de
nuestro tiempo, pero ninguna de esas dos
dimensiones es suficiente para completar un
concepto de derecho, simplemente porque
éste no es sólo algo que se interpreta y en
cuyo contexto se razona y argumenta.
Razonar jurídicamente -propone Alexy-
es hacerlo en contextos de derecho y, más
135
propiamente, en el contexto de un derecho
válido cualquiera. Razonar jurídicamente
consiste en establecer premisas fácticas (los
hechos del caso) y normativas (las normas
del caso), de manera que de ellas puedan
inferirse determinadas conclusiones, lo cual
es especialmente visible en el ejercicio de
la función jurisdiccional por parte de los
jueces.
Las decisiones normativas de legislado­
res, jueces y funcionarios administrativos
deben ser justificadas, o sea, han de hallarse
fundadas en el respectivo ordenamiento
jurídico, y esta exigencia se cumple por
medio del razonamiento que cada una de
esas autoridades lleva a cabo a propósito
de las decisiones que adopta, los cual es
particularmente claro, reiteramos, en el caso
de los jueces y los fallos que dictan. Pero
los abogados, en los escritos que presen­
tan así como en las alegaciones y defensas
que hacen ante tribunales y organismos
de la Administración, razonan a favor de
las pretensiones jurídicas que plantean y
de los intereses que defienden, mientras
que losjuristas, en las lecciones orales que
imparten y en los libros de que son autores,
razonan también jurídicamente. En alguno
de esos casos, el razonamiento es de carácter
práctico (legisladores,jueces,funcionarios),
porque lo que hace es justificar una decisión,
mientras que en otros tiene carácter teórico
(caso de losjuristas), puesto que tratándo­
se de estos últimos el razonamiento no se
orienta a tomar decisiones normativas, sino
a aumentar y a difundir el conocimiento
que se tiene del derecho. Por otra parte,
es evidente que el razonamiento teórico
de losjuristas influye en el de tipo práctico
que llevan a cabo legisladores y jueces, y
que, por su lado, el razonamiento práctico
de estos últimos, en cuanto forma lo que
se llama “jurisprudencia” (jurisprudencia
de los tribunales y no como sinónimo de
ciencia del derecho ni de filosofía del de­
recho) , constituye una referencia e insumo
relevantes para el razonamiento teórico de
losjuristas.
Razón amiento jurídico teórico con efec­
tos prácticos y razonamiento jurídico prác­
tico con consecuencias teóricas, aunque sin
fCMTDRlM. fURIDíCA DE CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
que uno y otro pierdan por ello su carácter
propio. Por eso es que cuando Alexy afirma
que “el discurso jurídico es un caso especial
de discurso práctico general”, parece estar
refiriéndose al razonamiento jurídico que
conduce a decisiones normativas, como es el
caso del que realizan jueces y legisladores, y
no al que llevan a cabo los juristas, aunque,
según creemos, para el autor alemán la ar­
gumentación dogmática del derecho tiene
una relación directa con la argumentación
práctica o es incluso una modalidad de ésta,
según puede inferirse de la comprensión
que él tiene de la dogmática jurídica y de
las funciones que le atribuye, todo lo cual
puede ser estudiado en la ya citada obra de
Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, sin
peijuicio de que aquí deba destacarse lo si­
guiente: para este autor la dogmática realiza
tres actividades fuertemente relacionadas, a
saber, descripción del derecho vigente, análisis
sistemático y conceptualización del mismo, y
elaboración de propuestas para la solución
de casos jurídicos problemáticos, las cuales
alcanzarán distintos énfasis según sean los
intereses de cada dogmático del derecho.
En síntesis, si hay un discurso práctico
de carácter racional, que lo que nos dice es
qué debemos preferir, hacer o decidir—y de
ahí su carácter y calificativo de “práctico”-,
para Alexy el discurso jurídico, como un
caso de razonamiento práctico, nos señala
qué debemos preferir, hacer o decidir en
el ámbito del derecho.
Por otra parte, si para Robert Alexy la
filosofía es una reflexión general y sistemá­
tica sobre lo que existe, sobre lo que debe
hacerse y sobre cómo es posible conocer
tanto lo que existe como lo que se debe
hacer, resulta fácil entender que ella inclu­
ya los tres capítulos que tradicionalmente
han sido adjudicados a la actividad filosó­
fica: onlología (o teoría del ser), ética (o
teoría de los comportamientos correctos)
y epistemología (o teoría del conocimien­
to). Por su parte la filosofía del derecho
es una reflexión general y sistemática so­
bre esos mismos tres aspectos, aunque en
relación con ese determinado fenómeno
que es el derecho y que Alexy define de
la manera que acabamos de exponer. A la
l-ditüríál JURIDICA nr ciihi
vez, preguntarse acerca del derecho en esas
tres direcciones equivale según el autor a
inquirir por la naturaleza del derecho. De
este modo, la filosofía del derecho de Alexy
es razonamiento sobre la naturaleza del
derecho, y lo que busca establecer respecto
de éste no son propiedades importantes o
interesantes, sino propiedades necesarias,
esenciales, como es el caso de la fuerza o
coerción, por una parte, y la corrección o
rectitud, por la otra. Por lo mismo, todo
derecho es coercible, y todo derecho, asi­
mismo, eleva una pretensión de corrección
hasta el punto de que la falta de algunas
de estas propiedades impide considerar a
algo como derecho.
En esa línea de argumentación, Alexy
califica su doctrina de “no positivismo”.
No positivismo que no tiene su base en la
afirmación de la existencia de un derecho
natural, sino en “la tesis -escribe Alexy- de
que la propiedad singular más esencial del
derecho es su naturaleza dual”, la cual “pre­
supone que existen propiedades necesarias
del derecho que pertenecen a su dimensión
fáctica o real, así como propiedades necesa­
rias que pertenecen a su dimensión ideal o
crítica. La coerción es una propiedad esencial
que se encuentra en la dimensión fáctica,
mientras que la pretensión de corrección
es constitutiva de la dimensión ideal”.124
A propósito de lo cual convendría notar
la diferencia entre “rasgos generales” del
derecho, compartidos por todos los ordena­
mientos jurídicos, y “rasgos esenciales”, sin
los cuales algo no podría ser considerado
como derecho, con la consecuencia de que
todos los rasgos esenciales del derecho serían
a la vez generales (como la coercibilidad,
por ejemplo), pero no todos los generales
serían esenciales.
8.Un alcance de Paolo Comanducci
A propósito de lo que llama “el objeto De­
recho”, Paolo Comanducci (1949) nos ad­
124 Alexy, Robert: “En torno al concepto de
derecho”, en El concepto y la naturaleza del derecho,
ob. cit., p. 89.
136
 Cap. II. F.1 concepto de Derecho
vierte acerca de que la pregunta “¿qué es el
derecho?” pude interpretarse de dos distintas
maneras: como una pregunta ontológica
sobre la naturaleza del derecho, y como una
pregunta lingüística sobre qué significa la
palabra “derecho”. Así, por ejemplo, Kelsen
interpretó dicha pregunta de la segunda
de esas maneras, mientras Alexy lo hace
de la primera. Por otra parte, Comanducci
señala que la filosofía del derecho ha ido
progresivamente desplazando su interés
desde la segunda manera de entender la
pregunta “¿qué es el derecho?” a la prime­
ra de ellas, entre otras razones porque “la
pregunta acerca de los significados de la
palabra “derecho” ha sido contestada amplia
y profundamente por varios teóricos del
Derecho en la segunda mitad del siglo XX,
los cuales han contribuido a elaborar una
respuesta estándar a aquella cuestión”.125 En
cambio -agrega-, “a la pregunta ontológica
no hubo y no hay todavía una respuesta
estándar”. A todo lo cual habría que añadir
que ambas preguntas, como el propio autor
italiano admite, si bien conceptualmente
diferentes, “pueden tener muchas relaciones
entre sí”, hasta el punto de que -según nos
parece- la pregunta lingüística casi siempre
desemboca en la pregunta ontológica, o frisa
la frontera con ésta, mientras que es difícil
que la pregunta ontológica acabe en una
respuesta que se aparte de los usos lingüís­
ticos más comunes de la palabra “derecho”.
Véase por ejemplo lo que sobre el particular
sucede con los dos autores antes señalados,
a saber, Kelsen y Alexy, especialmente con el
primero, para quien la pregunta lingüística
es únicamente un punto de partida.
Interesa destacar, asimismo, que Coman­
ducci afirma que la pregunta ontológica ha
sido a su vez interpretada de las más varia­
das formas: “como petición de definición
de un concepto, bien de identificación de
un fenómeno; y, en ese último caso, como
petición de una descripción de un dato
preexistente o de construcción teórica del
objeto de investigación”.
125 COMANDUCCI, PAOLO; Democracia, derecho, dere­
chos e interpretación jurídica. Ensayos de teoría analítica
del derecho. Ara, Lima, 2009, p. 218.
137
Por nuestra parte, no dudamos en con­
ferir una especial utilidad a la pregunta
“¿qué es el derecho?” y a su enfoque como
la identificación de un fenómeno, es de­
cir, como el registro de un dato o realidad
dada en la vida de hombres y mujeres que
viven en sociedad. De este modo, si es po­
sible identificar a lo menos cinco usos de
la palabra “derecho”, el primero de ellos
-aquel que se refiere al derecho como un
orden de la conducta humana-, puede ser
suficientemente esclarecido si se atiende
a qué fenómeno social (social en cuanto
se produce al interior de la sociedad) co­
rresponde el término “derecho” cuando lo
empleamos según ese uso. Y, tal como fue
señalado antes, consideramos que todos
los autores que fueron convocados aquí
a propósito del concepto de derecho, lle­
varon o llevan actualmente a cabo algún
aporte a la mejor comprensión del derecho
como orden regulador de la conducta hu­
mana y a la diversidad de estándares que
lo componen. A la vez, tiene importancia
advertir que el derecho está compuesto de
varios tipos de estándares -y no únicamente
de “mandatos”, en palabras de Austin, de
“normas”, en el lenguaje de Kelsen, o de
“reglas”, en terminología de Hart-, y ello no
solo por una cuestión de tipo conceptual,
sino también práctico: si consideramos que
el derecho está compuesto por estándares
que llamamos reglas, principios, derechos
fundamentales y valores superiores, quie­
re decir que quienes producen, aplican e
interpretan derecho, producen, aplican e
interpretan todo ese conjunto de estándares,
no solo normas o reglas, y quiere decir, asi­
mismo, que quienes razonan jurídicamente,
esto es, quienes argumentan en contextos
de derecho, lo hacen en el marco de esos
cuatro tipos de estándares y no únicamente
UhROS i:> i. N ;.>ÍU ÍO
en uno o dos de ellos.
Además, y según se desprende de todo
cuanto ha sido explicado antes en este capí­
tulo, la complejidad del derecho proviene
no sólo de la diversidad de estándares que
acoge -reglas, principios, derechos funda­
mentales y valores superiores-, sino de la
misma diversidad que se da al interior de
a lo menos tres de esos diferentes tipos de
¿ditoiual JURIDICA Df chíli:
 Curso de Filosofía del Derecho
estándares. En efecto, hay reglas en el de­
recho, pero lo que hay son diversidades de
reglas, por ejemplo, primarias y secundarias;
hay también principios en el derecho, pero
los hay de diferente tipo, a saber explícitos
e implícitos; y hay derechos fundamentales
en el derecho, los cuales, a medida de su
aparición o reconocimiento en los ordena­
mientos jurídicos nacionales y en el dere­
cho internacional, han llegado a constituir
distintas clases o generaciones, como la
de los derechos personales, o de primera
generación, la de los derechos políticos, o
de segunda generación, y la de los derechos
sociales, o de tercera generación.
III. UNA DESCRIPCIÓN
DEL DERECHO
1. ¿QUÉ ES DESCRIBIR?
Que haya múltiples y distintos conceptos de
derecho se explica no sólo porque quienes
se proponen darnos uno de ellos adoptan
diferentes perspectivas -algunos la perspec­
tiva del tipo de realidad que es el derecho,
otros la de las funciones que cumple o la
de alguna de ellas en concreto, otros la
de los fines que pretende realizar o la de
alguno de éstos en particular-, sino porque
el derecho experimenta cambios, y cuando
un objeto de conocimiento se modifica tie­
ne que alterarse también la comprensión
que tenemos de él. Y cuando aludimos a
cambios en el derecho no nos referimos a
los obvios y habituales que experimentan
a lo largo del tiempo los distintos orde­
namientos jurídicos positivos tanto en sus
cN A
fuentes de producción, en la jerarquía de
éstas y, desde luego, en los contenidos pres-
criptivos de sus distintas ramas o sectores
de regulación, sino a modificaciones que
sobrevienen pudiéramos decir al derecho
en general, no sólo a uno o más derechos
en particular, como es el caso, por ejemplo,
de que a partir de cierto momento bien
determinado de la historia, al menos en
Occidente, se hayan incorporado al dere­
cho, primero a nivel de los ordenamientos
138
internos o nacionales y más tarde a nivel
del ordenamiento jurídico internacional,
unos estándares que antes no existían ni
formaban parte ni de aquéllos ni de éste,
como es el caso de los derechos fundamen­
tales de la persona humana, los cuales no
pueden ser hoy ignorados ni omitidos al
pretender dar un concepto de derecho. Por
cierto que en el derecho hay cosas que no
cambian -el ser un orden de la conducta
humana que establece pautas obligatorias
bajo la amenaza de sanciones coercibles
y que requiere de un grado aceptable de
obedecimiento y aplicación efectivos—, y
eso es lo que confiere estabilidad a esta
producción humana que, de una u otra
forma, más o menos evolucionada, háyase
presente como un dato propio de la exis­
tencia de hombres y mujeres que viven en
sociedad.
El derecho es un fenómeno cultural,
no natural, una producción o creación
humana, y tiene siempre la pretensión de
guiar comportamientos, mas no sobre la
base de exhortaciones o consejos, sino de
sanciones, y de sanciones, más aún, que
es legítimo y posible imponer en uso de la
fuerza, aunque afirmar algo así no es todo
lo que se puede decir acerca del derecho
de las sociedades modernas, o, si se pre­
fiere, de derechos evolucionados, puesto
que, por ejemplo, éstos, junto con reunir
las condiciones antes señaladas, cuentan
con instituciones centralizadas a cargo de
la producción y aplicación de las normas y
otros estándares jurídicos, a la vez que con
órganos a los que corresponde ejecutar las
sanciones que una de tales instituciones
declare que se deben aplicar a uno o más
sujetos en determinadas circunstancias.
Si el derecho cambia, el concepto de
derecho no puede permanecer invariable
y, sin oscurecer y menos omitir aquello que
nunca dejará de ser -un orden de la con­
ducta humana con las propiedades recién
señaladas-, ese concepto debe plegarse a
los cambios del derecho -del derecho y no
de un derecho-, y, sobre todo, registrarlos
y dar cuenta de ellos. Del mismo modo -y
para señalar otro ejemplo-, un derecho
menos evolucionado, como el de cualquier
 Cap, II. El concepto de Derecho
sociedad primitiva, se formaba y renovaba,
insensiblemente, por medio de prácticas
consuetudinarias, mientras que hoy es
propio de todo derecho regular explíci­
tamente su propia creación por medio de
normas, instancias y procedimientos que
él mismo establece de manera deliberada
y consciente.
Al hilo de lo expresado por Kant y recor­
dado antes en este Curso en orden a que
pueden existir aproximaciones a las defini­
ciones y que ellas son en parte exposiciones
y en parte descripciones, vamos a incluir
ahora, en la parte final de este capítulo, una
descripción del derecho. Una descripción
que ya intentamos en “¿Qué es el derecho?
Una descripción del fenómeno jurídico” y
que poco después, en 2010, presentamos
de manera resumida en el Capítulo VIII y
final de Introducción al Derecho.™ Por tan­
to, la anunciada descripción del derecho,
en tanto se encuentra ya en una versión
extendida en el primero de esos textos y
en una resumida en el segundo, puede ser
explicada en clases de un curso de filosofía
del derecho sobre la base de uno u otro de
tales textos, aunque se recomienda hacerlo,
de preferencia, valiéndose del primero de
ellos. Con todo, bien puede utilizarse la
explicación que sigue a continuación, la
cual es menos que la versión extendida y
más que la resumida a las que acabamos
de hacer referencia.
De partida, una descripción del dere­
cho es resultado de fijar nuestra atención
intelectiva en ese determinado fenómeno
llamado “derecho” y de advertir y acto se­
guido expresar lo que comparece ante ella.
Pero el enunciado que sostendrá nuestra
descripción del derecho, según veremos
más adelante, proviene también de la ex­
periencia que es posible tener del derecho.
El común de las personas no tiene un con­
cepto de derecho, sino una experiencia de
éste, y es a partir de esa experiencia que
cualquier individuo que sea interrogado
acerca del derecho relacionará éste con
la conducta humana, percibiéndolo como
126 Ambas obras citadas anteriormente aquí.
139
guía u orientación de ésta que se le impone
de manera obligatoria y que se encuentra
acompañada de sanciones que pueden apli­
carse independientemente de su voluntad,
advirtiendo, asimismo, que se trata no de
algo natural, sino artificial, esto es, no de
algo que se descubra como parte del mun­
do de la naturaleza, sino como quehacer u
obra humana. Es probable que el común
de las personas no vaya más allá que eso si
se les pregunta qué es el derecho, pero se
trata de un suficiente punto de partida para
que individuos ahora vinculados al derecho
en razón de sus ocupaciones o actividades
habituales, como es el caso de alumnos ya
próximos a egresar de sus estudiosjurídicos
de pregrado, puedan añadir algo más y, a la
vez, ahondar y explicar mejor en aquellos
aspectos del derecho que cualquier per­
sona puede advertir a partir de su propia
experiencia y de la de quienes conviven
con ella en sociedad.
Una descripción del derecho procura
ceñirse a la cosa misma™ que llamamos
“derecho”, de la cual todos tenemos algu­
na experiencia. En tal sentido, una des­
cripción es algo distinto, y quizás menos,
que un concepto, puesto que no pretende
dar cuenta de los predicados necesarios ni
esenciales de lo descrito, sino tan solo de
sus partes, aspectos o propiedades, aunque
sin dejar por ello de brindar una idea cabal,
es decir, completa, de aquello que describe,
y sin impedir tampoco que algunas de esas
propiedades, una vez establecidas, puedan
ser verificadas como necesarias o esenciales.
Una descripción tiene algo de registro, de
inventario, de conjunto de datos relaciona­
dos entre sí que constituyen una unidad y
que informan acerca de algo de la manera
cabal antes señalada. Una descripción, por
lo mismo, es el producto de examinar algo
-en nuestro caso el derecho- con suficiente
atención y diligencia, manifestando sus ras­
gos importantes, es decir, aquellos sobre los
que se podría disputar en punto a su exacto
significado o alcance, mas no en cuanto a
127 1.a expresión es de Brx, BRIAN: “Algunas consi­
deraciones sobre metodología en teoría del derecho”,
en Doxa, N° 26, 2003, p. 614.
tnnowAi jUKIDICA dschíl
 Curso de Filosofía del Derecho
su condición de aspectos o propiedades
presentes y relevantes. Uno de tales rasgos
del derecho, por ejemplo, es la coercibilidad,
y si bien nadie lo pondría en duda como
propiedad del derecho, es perfectamente
posible discutir sobre su alcance y pregun­
tarse si se refiere al hecho cumplido de la
fuerza o sólo a la legítima posibilidad de
aplicarla en caso de que un sujeto no ajuste
su conducta a lo que el derecho hubiere
prescrito. Otro rasgo es la heteronomía
del derecho, en cuanto éste representa la
sujeción a un querer ajeno, al querer de
otro, al querer del que produce las normas
y otros estándares del derecho, aunque se
puede debatir acerca del alcance que tiene
este nuevo rasgo del derecho, que en modo
alguno es absoluto, puesto que además de
existir fuentes autónomas de producción
jurídica-como es el caso de los contratos-,
algunas de sus mismas fuentes heterónomas
-la legislación, por ejemplo-son suavizadas
o limitadas en su condición de tales por
salvedades de diferente tipo -políticas y
morales, entre otras- como sucede con la
democracia como forma de gobierno, que
morigera la heteronomía de las leyes que
vota un parlamento cuyos miembros son
elegidos por sufragio universal, y con la
objeción de conciencia cuando es autori­
zada como modalidad de desobediencia al
derecho por motivos de índole moral.
En rigor -hay que decirlo-, no existe
el derecho, sino derechos, derechos pasa­
dos y presentes, pero al prestar atención
a esos derechos y al vivir su experiencia,
podemos formar conceptos, definiciones o
descripciones del derecho, así, en general,
válidas por tanto para todo derecho. Salvo
intelectualmente, nunca observamos ni po­
nemos nuestra atención en el derecho, pero
podemos descubrir y transmitir que es lo
que tienen en común todos los derechos
que tuvieron o tienen realidad y vigencia
histórica. Por lo mismo, una descripción
del derecho se apoya en la experiencia que
individuos actuales y pretéritos tuvieron y
tienen del derecho, y puede de ese modo
ayudamos a comprender el fenómeno ju­
rídico en general, más allá de sus múltiples
expresiones en ordenamientos jurídicos
editorial JURIDICA ni chile
particulares, y a seguir los cambios que éste
experimenta. Esto explica, asimismo, el ca­
rácter en alguna medida “local” de nuestra
comprensión del derecho, en el sentido no
geográfico ni temporal de ese término, sino
en su significado más ampliamente cultu­
ral. Un concepto de derecho y, con mayor
razón, una descripción de éste se encuen­
tran siempre conectados con la experiencia
jurídica, de manera que el concepto de
derecho evoluciona no sólo por cambios
que experimenta el derecho (el objeto),
sino por influencias culturales de diverso
tipo que afectan a nuestra comprensión
de ese objeto. Esto último ha sido puesto
de manifiesto por autores como Brian Bix
yjoseph Raz. Nuestro concepto o nuestra
descripción del derecho tienen siempre algo
de contingente y de necesario, algo local
y algo universal, puesto que, como escribe
Raz, “nosotros tenemos un concepto de
derecho que está basado en nuestro auto-
conocimiento de la sociedad”, y “nuestro
concepto de derecho ha cambiado en el
transcurso del tiempo en respuesta a los
cambios en las actitudes, prácticas, institu­
ciones y también de las teorías filosóficas”.128
Lo cual, sin embargo, debe ser entendido,
según creemos, en el sentido de que un
buen concepto o descripción del derecho
ha de tener mucho más de necesario que
de contingente, o, si se prefiere, mucho más
de universal que de local, aunque nunca
pueda escapar del todo a la localidad ni a
la contingencia.
Dice Raz que “hablar del concepto de
derecho en realidad quiere decir nuestro
concepto de derecho”, porque “diferentes
culturas tienen diferentes conceptos del
derecho”, de manera que “no hay un con­
cepto de derecho, y cuando nos referimos al
concepto de derecho sólo queremos decir
nuestro”.129 No obstante, el autor invita a
hacer más inclusivo y menos local nuestro
concepto de derecho, lo cual es posible “a
128Citado por Bix, Brian, Ibíd.
129 Véase RAZ, JOSEPH: “¿Puede haber una teoría
del derecho?”, en Raz, Joseph, Alexy, Robert, y
BULYGIN, EUGENIO: Una discusión sobre la teoría del
derecho, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 74-79.
140
 Cap. II. El concepto de Derecho
medida que nuestro conocimiento de la
historia y del mundo se han expandido”.
Hay pues una cierta tensión entre lo local
y lo universal de cualquier concepto o des­
cripción del derecho, aunque una teoría
del derecho se propone explicar el derecho
dondequiera que se encuentre.
Una descripción del derecho como la
que ofreceremos aquí pretender adecuarse
a su objeto, en el sentido de no ir más allá
de él -incluyendo aspectos que no tiene- y
de cuidar que tampoco se quede más acá y
que resulte insuficiente. No pecar de exceso,
en consecuencia, pero tampoco de defecto,
o hacerlo de una manera tan venial como
inconsciente. Una descripción que debe ser
lo más exacta posible y no incluir distorsio­
nes.130 Alexy, debatiendo con Raz, sostiene
que nuestros conceptos, al cargarse del lado
de lo universal, de lo necesario, “van siem­
pre en routeh^cvaL la naturaleza de las cosas
a las que ellos se refieren”,131 de donde se
sigue que el carácter local de la génesis del
concepto de derecho es compatible con la
universalidad de su validez”.
2. Un enunciado a considerar
No es nuestro ánimo incluir una nueva de­
finición de derecho en el ya sobreabundan­
te catálogo que registra tales definiciones.
Tampoco lo es, todavía menos, pretender
sumar a los conceptos de derecho de los
autores antes estudiados aquí uno propio.
Por tanto, lo que sigue, tal como fue adelan­
tado, es sólo una descripción del derecho.
Una descripción hecha sobre la base de
un extenso enunciado que pretende dar
cabida a lo principal que cae bajo nuestra
atención cuando la fijamos en aquello que
denominamos “derecho”. Si para decimos
130 Véase BULYGIN, EUGENIO: “Consideraciones
sobre ‘Puede haber una teoría del derecho’, de Jo­
sé ph Raz”, en Una discusión sobre la teoría del derecho,
ob. cit., p. 107.
131 Véase Alexy, ROBERT: “Acerca de dos yuxtapo­
siciones. Concepto y naturaleza, derecho y filosofía.
Algunos comentarios a ‘¿Puede haber una teoría del
derecho’, de Joseph Raz”, en Una discusión sobre la
teoría del derecho, ob. cit., pp. 90 y 91.
141
qué es el derecho un autor como Kelsen
parte de la palabra “derecho”, o de su equi­
valente en otros idiomas -tales como Recht,
droit, diritto, law-, preguntándose qué tienen
en común todos los fenómenos que a lo
largo de la historia han sido designados
con tales palabras, nuestro camino parte
de la constatación de que en la vida social
del hombre hay algo que llamamos de ese
modo -derecho-, algo que, debidamente
observado, muestra varios y diferentes as­
pectos que pueden y deben ser recogidos
por una descripción que dé cabal cuenta
de él.
Pues bien, puestos a describir el derecho,
podemos decir que éste es un fenómeno cul­
tural preferentemente normativo, sustentado en
el lenguaje, que regula su propia producción,
interpretable a la vez que argumentable, que
rige las relaciones de hombres y mujeres que
viven en sociedad, y cuya nota identificatoria
más propia es la coercibilidad, esto es, la legí­
tima posibilidad de auxiliarse de la fuerza
socialmente organizada para conseguir el
cumplimiento de sus normas y, sobre todo,
para conseguir una eficaz aplicación de las
sanciones que deban seguir para los sujetos
normativos cada vez que las normas no sean
cumplidas por alguno de éstos.
Dicho enunciado, como es visible, incluye
en cursiva las palabras claves del mismo, lo
cual quiere decir que para entender bien
el enunciado se requiere detenerse, una a
una, en tales palabras, de manera de advertir
por qué se las emplea o cuál es el sentido
que ellas tienen como partes de nuestra
proposición.
3. LAS PALABRAS CLAVES DE
UNA DESCRIPCIÓN DEL DERECHO
3.1. Fenómeno
Lo primero que cabe decir del derecho es
que se trata de un fenómeno, aunque en un
sentido bien determinado de esta palabra.
“Fenómeno” se dice de algo extraordina­
rio o sorprendente, o de una persona que
sobresale en su campo, pero también, pa­
radójicamente, de algo o alguien que nos
EDITORIAL JURIDICA 0E CiUL
 Curso de Filosofía del Derecho
parece monstruoso o repugnante, pero el
derecho no es un fenómeno en ninguno de
esos dos diferentes y contrapuestos sentidos.
El derecho es un fenómeno en cuanto es
algo que está ahí, que se nos muestra, que
forma parte real de la experiencia de vida
humana en sociedad, de algo que puede
ser incluso percibido como presente en la
experiencia individual cotidiana de cada
persona. Por lo mismo, cuando decimos
aquí que el derecho es un fenómeno, la
palabra está tomada en el sentido de lo
que aparece, de lo que se hace presente,
de lo que puede ser constatado.
Es así como pueden darse muchas e
incluso incompatibles nociones del de­
recho, aunque nadie niega la existencia
de algo a lo que señalamos con la pala­
bra “derecho”. En una discusión sobre el
alma, por ejemplo, puede haber distintas
maneras de entender qué es el alma, pero
también es posible que alguien niegue
la existencia de ésta y afirme que no hay
nada a lo que podamos dar ese nombre;
en cambio, en nuestras discusiones acerca
del derecho, puede haber y de hecho hay
diferencias en la manera de entenderlo,
pero nadie niega la existencia del derecho
ni afirma que éste es sólo una fantasía o
el un producto de nuestra imaginación o
de nuestros deseos.
En otras palabras, el derecho forma parte
de la realidad, y si bien es posible discutir
qué tipo de realidad es -normativa, sólo
preferentemente normativa, conductual,
valorativa, social, o todo eso a la vez- y si
se trata de una realidad simple -como los
mandatos de Austin- o compleja —como
en el caso de las reglas primarias y secun­
darias de Hart-, y, asimismo, si la realidad
que constituye puede o no ser identificada
y descrita con prescindencia de criterios
morales, nadie discute, sin embargo, si el
derecho existe o no.
En tal sentido, pues, el derecho es un
fenómeno, aunque afirmar que lo sea es
decir poco, o algo muy general, puesto que
muchísimas cosas, tanto naturales como
otras producidas por el hombre, son tam­
bién fenómenos en el sentido que hemos
dado aquí a esta palabra.
A/ \
íditorial J UR I DICA de chile
3.2. Cultural
Si volvemos sobre nuestro enunciado po­
dríamos señalar que él no incluye ninguna
referencia explícita a algo que es importante
en el derecho -las funciones que éste cumple
y los fines que realiza-, con lo cual estaría
omitiendo dos dimensiones relevantes del
fenómeno jurídico. Sin embargo, al incluir
dicho enunciado la palabra “cultura”, a lo
que quiere referirse es precisamente a las
funciones y fines del derecho. Pero eso re­
quiere de alguna explicación.
La palabra “cultura” tiene también diver­
sos significados. En su sentido más amplio,
cultura, como explicaba Jorge Millas, es
todo lo que resulta de la acción confor-
madora y finalista del hombre, es decir,
todo lo que el hombre hace o produce con
miras a cumplir determinada función y a
realizar cierto fin.
En un sentido más restringido que el an­
terior, “cultura” es un término que concierne
a la creación, producción, distribución y
acceso a las artes, y, por lo mismo, se trata de
una palabra que alude a la producción no
de cualquier cosa, sino de aquellos bienes
de carácter simbólico cuyo origen está en
la creación artística, como por ejemplo un
libro, una escultura, una sinfonía.
En un tercero de sus significados, “cul­
tura” es una palabra que se utiliza para de­
signar un conjunto de objetos simbólicos
de variada índole, artísticos o no, que tanto
pueden ser tangibles como intangibles, y
que por su especial valor y contribución a
la identidad humana en general, o a la de
un país, o a la de una región, o a la de ciu­
dad determinada, son considerados como
parte del patrimonio de la humanidad o
bien del país, de la región o de la ciudad
de que se trate. En este sentido aparece
empleada la palabra cultura cuando se alude
al patrimonio cultural de la humanidad, al
patrimonio cultural chileno, al patrimonio
cultural de la región del Maulé, o al patri­
monio cultural de Valparaíso.
“Cultura” es asimismo una palabra que se
utiliza para aludir al sello distintivo de una
comunidad humana cualquiera, al espíritu
más permanente que la anima y vivifica, a
142
 Cap. II, El concepto de Derecho
la identidad que esa comunidad tiene y que
la caracteriza y a la vez la dif erencia de las
demás. Se trata del sello que tendría cada
comunidad, aquel al que se alude hoy con la
expresión “identidades culturales”, un sello
que suele ser reivindicado frente a un pro­
ceso globalizador que junto con poner en el
escenario a las diferentes culturas propende
a uniformarlas y que podría desembocar
en la indeseable hegemonía de una de esas
identidades sobre las restantes.
Estrechamente vinculado con el prece­
dente significado de cultura -sello o carácter
de una comunidad humana-, encontramos
un nuevo uso del término que remite a algo
menos vago e improbable que el espíritu de
una comunidad: ciertos patrones de con­
ducta objetivos y relativamente estables que
sobrepasan a cada individuo miembro de
una comunidad consideiada aisladamente
y que, junto con provenir de tradiciones y
maneias comunes de pensar y de sentir, guían
u orientan los comportamientos de todos los
miembros del grupo. Son pautas aprendidas
de acción que ayudan a los miembros de
un grupo humano cualquiera a encontrar
una respuesta rápida y segura a la pregunta
acerca de cómo deben comportarse en una
circunstancia determinada.
Bien visto, el derecho es un fenómeno
que guarda alguna relación con la cultura
en los cinco significados que de esta palabra
hemos presentado en los párrafos anterio­
res, aunque es en el primero de ellos que
la utilizamos cuando afirmamos de él que
se trata de un fenómeno cultural.132
En efecto, el derecho es un fenómeno
de ese tipo en cuanto se trata de algo que
resulta de la acción conformadora y fina­
lista del hombre, de algo que el hombre
produce para que cumpla determinadas
funciones y realice ciertos fines, de algo
que, entre muchas otras cosas, el hombre
ha sido capaz de colocar entre el polvo y las
estrellas, según la bella y concisa definición
que de cultura da Radbruch en este sentido
amplio del término.
132 Para advenir y analizar esas relaciones, véa­
se SQUELLA, AGUSTÍN: Filosofía del derecho, ob. cit.,
pp. 497 y ss.
En ese sentido, cultura es lo que el hom­
bre produce, desde las comidas que prepara
hasta las ciudades que habita y construye.
Desde las carreteras que diseña y construye
hasta las catedrales que levanta. Desde los
humildes cacharros de greda que un alfarero
cuece en su horno de barro en una apartada
zona rural hasta las pinturas que forman
parte de la colección de un museo. Desde
la bicicleta a Internet. Desde los primeros
sonidos que el hombre fue capaz de emitir
para comunicarse con sus semejantes hasta
los complicados lenguajes que emplea hoy
con esa misma finalidad. Desde las prácticas
de cortesía que observa con sus vecinos hasta
las más exigentes regulaciones jurídicas y
morales con las que procura alcanzar metas
personales y sociales más altas y ambiciosas
que la simple urbanidad. En este sentido,
cultura es todo lo producido por el hombre,
y comprende entonces una multiplicidad
y diversidad enorme de objetos, desde el
lenguaje hasta el arte, desde la economía a
la moral, desde las religiones a la política, y
toda esa infinidad de bienes de uso de que
nos valemos a diario, tales como viviendas,
electrodomésticos, vehículos, carreteras,
jardines, naves, computadores, agujas, re­
lojes y utensilios.
En tal sentido, el derecho es también
parte de la cultura, o sea, algo que el hombre
produce y renueva para regular la vida en
sociedad, entre otras de sus funciones, y para
conseguir ciertos fines, algo que sólo existe
a partir de una acción humana deliberada
y consciente (derecho legislado, derecho
contractual, derecho judicial), o más o me­
nos deliberada (derecho consuetudinario),
y cuyo sentido se encuentra en el cumpli­
miento de ciertas funciones socialmente
útiles y en la realización de determinados
fines que se consideran deseables.
Según hemos señalado antes en este libro,
el derecho es artificial, no natural, y lo es en
cuanto producido por el ingenio humano,
y en tal sentido “artificial” se opone aquí
a falso (no existente) y también a natural
(preexistente). Si a veces se habla de la
“naturaleza” del derecho, es para referirse a
sus propiedades más características o esen­
ciales y no para sugerir que se trata de un
EDlTOMAi JURIDICA DECHILI:
 Curso de Filosofía del Derecho
fenómeno natural. Hablar de “naturaleza”
del derecho, de propiedades “esenciales”
suyas o de características “necesarias”, puede
resultar incómodo y hasta algo enigmático,
atendidas las dificultades que presentan
términos como esos, aunque todos entende­
mos que se trata de una manera de hablar
que a lo que apunta es a señalar qué hace
que un orden de la conducta humana sea
jurídico y no un orden de otro tipo.
El derecho es entonces un fenómeno
cultural en cuanto se trata de una producción
humana que cumple determinadas funciones
y aspira a la realización de ciertos fines. En
cuanto a las funciones, ellas refieren a lo
que el derecho hace, a aquello que realiza
según su condición, mientras que los fines
aluden a objetivos a cuya consecución el
derecho se dirige. Cuando preguntamos
por las funciones del derecho, preguntamos
por lo que el derecho hace, mientras que
cuando inquirimos por los fines preguntamos
acerca de para qué hace el derecho lo que
hace. Las funciones del derecho equivalen
a las tareas que éste ejecuta, en tanto que
los fines refieren a sus aportaciones, a los
servicios que él presta. En otras palabras,
y aun a riesgo de incurrir en repeticiones,
preguntar por las funciones del derecho es
preguntar qué hace el derecho y cómo lo
hace, mientras que preguntar por los fines
del derecho es inquirir acerca de para qué
hace el derecho lo que hace. Las funciones,
en cuanto tareas, se demandan de todo
derecho; en cambio, los fines, en cuanto
aportaciones o servicios, se esperan de todo
derecho. Sin embargo, no debe perder­
se de vista que hay una relación entre las
funciones y los fines del derecho, puesto
que algunas de las primeras se vinculan
estrechamente con algunos de los segun­
dos, en el sentido de que una más plena
o lograda realización de ciertos fines del
derecho depende de cuán eficaz éste sea
en la ejecución de alguna de sus funciones.
Así, por ejemplo, si una de las funciones
del derecho es orientar comportamientos
de la manera más precisa posible y estable­
cer instancias que puedan declarar cuándo
esos comportamientos se ajustan o no a lo
previsto, un eficaz cumplimiento de esta
editorial JURIDICA deoihj
función del derecho favorece la mejor rea­
lización del fin de seguridad jurídica que
es también propia de él.
En cuanto a las funciones del derecho, son
la guía u orientación de comportamientos, la
de resolución de conflictos, la promocional
o de configuración de las condiciones de
vida, la distributiva, y la de organización y
legitimación del poder.
La más propia y evidente función del
derecho es la primera de las antes nombra­
das, puesto que deriva del hecho de que el
derecho es un orden de la conducta humana.
Todo orden de la conducta humana, de
cualquier tipo que sea, tiene por función
guiar comportamientos, es decir, orientar
la conducta en el sentido que indiquen las
normas y otros estándares que formen par­
te de él. En tal sentido, las normas y otros
estándares del derecho se transforman en
razones para la acción, puesto que, además
de guiar las conductas de los individuos,
pueden ser usadas por éstos tanto al elegir
un determinado curso de acción como al
momento de justificar el curso de acción
elegido.
El derecho, al guiar comportamientos,
disminuye la ocurrencia de conflictos, aun­
que éstos siempre se producirán en alguna
medida, puesto que son inseparables de la
vida en sociedad. Las personas no compar­
ten similares concepciones del mundo ni
iguales creencias sobre diferentes aspectos
de la vida en común, no ocupan las mis­
mas posiciones ni tienen tampoco iguales
intereses, y todo ello es fuente de conflictos
que no deben ser vistos como fallas o pa­
tologías del proceso de socialización, sino
como partes de éste. Consciente de ello, la
segunda función del derecho es resolver
conflictos, o, quizás menos que eso, tratar
conflictos, es decir, dirigir las controversias
por cauces institucionales que permitan a los
contendientes llegar a un desenlace pacífi­
co. Con ese propósito, el derecho establece
normas, instancias y procedimientos que,
una vez producido un conflicto, permiten
dar a éste un curso regulado que aminore
sus efectos negativos y, sobre todo, que lo
encauce de manera eficaz hacia algún tipo
de solución que excluya el uso de la fuerza
144
 Cap. II. El concepto de Derecho
directa entre quienes se enfrentan y un des­
enlace provocado por la simple aplicación
de la ley del más fuerte.
Como formas más habituales de tratamien­
to de los conflictos, el derecho contempla
la negociación, la mediación, el arbitrsyc,
la conciliación y la adjudicación, donde la
negociación consiste en que los propios
interesados en el conflicto buscan directa­
mente, sin intervención de un tercero, la
solución de la diferencia que los separa; la
mediación en la búsqueda y adopción de
una solución por los propios interesados,
pero esta vez asistidos por un tercero im­
parcial y capacitado para ello; el arbitraje
en la derivación de la solución a un tercero
cuya decisión las partes se comprometen de
antemano a acatar; la conciliación en un
procedimiento en que un tercero imparcial
cumple un papel mayor que el de un me­
diador, puesto que no facilita que las partes
lleguen a una solución, sino que propone
directamente ésta a las partes involucradas
y procura que la acepten; y la adjudicación
en la intervención de un órgano jurisdic­
cional que, en posición de autoridad sobre
las partes, decide el asunto controvertido
sin estar obligado, por regla general, a pro­
mover un acuerdo entre aquellas.
La función promocional del derecho se
cumple en la medida en que éste se vale
en ocasiones de premios o recompensas,
y no ya de sanciones ni de consecuencias
adversas, para conseguir que se observen
determinadas conductas que se consideran
socialmente deseables. Esto quiere decir
que si el derecho es una técnica de repre­
sión y castigo, lo cual se ve con claridad
en el ámbito penal, también es, en alguna
medida, un instrumento de incentivación o
premio, y la diferencia está en que en este
segundo caso la conducta que trae conse­
cuencias jurídicas para un sujeto no es la
inobservancia del derecho, sino, todo lo
contrario, su observancia. En otras palabras,
si el derecho se vale de sanciones, o sea, de
consecuencias adversas o perjudiciales para
los sujetos, con el fin de evitar conductas
que se consideran dañinas o socialmente
indeseables, se vale también de consecuencias
favorables o beneficiosas afín de conseguir
145
comportamientos que se estiman deseables
desde un punto de vista social. Los incen­
tivos proliferan hoy en el derecho hasta el
punto de que el propio proceso penal los
contempla para conseguir determinadas
decisiones de parte de los imputados por
algún delito.
En cuanto a la función distributiva, que
se relaciona con lajusticia como fin del de­
recho, se cumple en la medida en que éste
asigna recursos, bienes y servicios destinados
a mejorar la situación y condiciones de vida
de las personas. Esta función se puede apre­
ciar con claridad en las políticas públicas
y disposiciones legales que apuntan a una
mejor y más amplia satisfacción de los dere­
chos fundamentales de carácter social.
Por último, el derecho cumple una im­
portante función de organización y legiti­
mación del poder. Por una parte, el derecho
organiza el poder -como es claro en el caso
de las ramas ejecutiva, legislativa y judicial
dentro del Estado-, mientras que, por otra,
legitima las decisiones que son adoptadas
en esos centros de poder en conformidad
con las respectivas normas de organización
de los mismos. Sin embargo, el derecho no
sólo organiza y legitima el poder, sino que
también lo distribuye y limita. Todavía más:
puede decirse que al distribuir el poder el
derecho limita el poder, y que al limitarlo
contribuye también a legitimarlo.133
En cuanto ahora a los fines del derecho
-que deben ser mencionadosjunto con sus
funciones, puesto que si el derecho cons­
tituye un fenómeno cultural es porque se
trata de una producción humana que tan­
to cumple funciones como realiza fines-,
deben mencionarse la paz, la seguridad
jurídica y lajusticia. De lajusticia, tanto
en su concepto como en sus concepciones
contemporáneas más importantes, tratará
el capítulo siguiente y final de este libro, y
en cuanto a la paz y la seguridad jurídica
podríamos señalar lo que sigue.
El derecho, en cuanto prohíbe todo uso
de la fuerza que no sea la que él autoriza,
133 Para un desarrollo más detallado de las funcio­
nes del derecho, véase SQUELLA, AGUSTÍN: Introducción
al derecho, ob. cit., pp. 693 y ss.
EDITORIAL JURIDICA CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
provee paz en las relaciones sociales. Una
paz relativa, en cualquier caso, porque el
derecho, para evitar el uso de la fuerza en
las relaciones entre individuos y grupos,
hace de dicho uso el antecedente de una
sanción que es posible y legítimo aplicar
en utilización de la fuerza por parte de los
correspondientes órganos del Estado.
En realidad, el derecho provee una paz
relativa en un doble aspecto: por una parte,
al prohibir el uso de la fuerza no consigue
tener éxito pleno, puesto que siempre se
producirán actos de fuerza de un individuo
sobre otro, los cuales pondrán en movimien­
to a los órganos del Estado encargados de
declarar en forma revestida de autoridad
que un acto de fuerza ilegítima ha tenido
lugar y que procede aplicar una sanción
a quien lo hubiere ejecutado; y, por otra
parte, el derecho se vale de lo mismo que
trata de evitar en las relaciones interperso­
nales -la fuerza- al momento de aplicar las
sanciones que estipula. En consecuencia,
la prohibición de emplear la fuerza tiene
un carácter relativo, puesto que el propio
derecho recurre a la fuerza para imponer
sus sanciones. Entonces, la fuerza (del de­
recho) se emplea para evitar el uso de la
fuerza (entre los individuos y grupos).
A la vez, en la medida que el derecho
prohíbe los actos de fuerza y reserva ésta
para sí cuando resulta necesaria para aplicar
determinadas sanciones, se dice, con razón,
que el derecho, y a fin de cuentas el Estado,
monopoliza el uso de la fuerza dentro de
la sociedad, o cuando menos tiene siempre
el propósito de hacerlo.
Tocante ahora a la seguridad jurídica
-“jurídica” y no seguridad en ese sentido
a la vez más personal y amplio en que los
seres humanos la buscamos en todos los ám­
bitos de la vida-, puede decirse, en primer
lugar, que el derecho la provee en cuanto
orientación, puesto que, al tratarse de un
orden de la conducta humana, influye de
hecho en la manera como las personas se
comportan efectiva y más frecuentemen­
te en el curso de la vida social. La provee
también, en segundo término, en cuanto
orden, porque al regular coactivamente el
comportamiento de las personas y al esta­
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
blecer quiénes y bajo qué condiciones y
valiéndose de cuáles procedimientos están
facultados para producir, aplicar e inter­
pretar sus normas, así como para declarar
cuándo estas han sido violadas, organiza
la vida en común de una manera objeti­
va que todos pueden llegar a conocer. A
continuación, el derecho provee seguridad
jurídica en cuanto previsibilidad, puesto que
allí donde existe un ordenamiento jurídico
que en términos generales es eficaz, los co­
rrespondientes sujetos normativos no sólo
conocen lo que el derecho exige de ellos y
lo que podría ocurridos si no lo obedecen,
sino que cuentan también con que esa exi­
gencia es general, es decir, para todos, de
manera que están en condiciones de hacer
cálculos razonados acerca de cuáles serán
las conductas más probables, tanto propias
como ajenas, y cuáles las consecuencias en
caso de que alguien se aparte de ellas. Por
último, el derecho provee seguridad en
cuanto protección, puesto que reconoce y
garantiza derechos de las personas, algunos
de ellos en carácter de fundamentales, los
cuales se relacionan con valores de interés
general como la libertad, la igualdad, la
solidaridad, o con bienes como la vida, la
salud y la propiedad.
En cuanto a las condiciones que deben
ser satisfechas para lograr seguridad jurídi­
ca en los sentidos antes indicados, son las
siguientes: a) existencia de normas jurídicas
que regulen comportamientos y relaciones
sociales y que establezcan con precisión las
consecuencias favorables o desfavorables de
su observancia o inobservancia; b) preexis­
tencia de tales normas a la emisión de las
conductas que puedan ser juzgadas en el
marco que ellas establecen; c) positividad
de las normas, de manera que su sentido
pueda ser determinado tanto por los sujetos
que deben cumplirlas como por los órganos
que deban aplicarlas, d) impersonalidad
de las normas, esto es, que regulen por
igual la conducta de todos los sujetos sin
introducir ni discriminaciones ni privilegios;
e) publicidad de las norma, que posibilite
su conocimiento por parte de los sujetos
que deben cumplirlas; y f) autoridad de
las normas, en el sentido de contar con la
146
 Cap. II. El concepto de Derecho
garantía del poder público para hacerlas
cumplir y, en su defecto, para hacer aplica­
ción de las correspondientes sanciones.
En parecer de Jorge Millas,154 la seguridad
jurídica no sólo sería un fin del derecho,
entre otros, sino el único valor propiamente
jurídico, puesto que sólo puede ser realizado
por el derecho y, además, porque basta la
existencia del derecho para realizarlo. De
manera que la existencia del derecho y,
en concreto, de un ordenamiento jurídico
vigente en los términos arriba señalados,
es suficiente para que la seguridad jurídica
quede realizada, a condición de que se la en­
tienda como la hemos expuesto aquí.135
3.3. Normativo
Son muchos los fenómenos culturales, son
incontables las producciones humanas que
responden a ese sentido amplio de cultura
que acabamos de explicar. El computador
cuyo teclado utilizamos para escribir este
libro es un objeto cultural. También las
gafas que usamos para observar la pantalla.
Lo mismo el teléfono fijo que suena de
pronto y nos distrae de nuestra tarea. En
consecuencia, y descontado que el derecho
se distingue de esos y otros objetos cultu­
rales por las funciones que cumple y por
los fines que realiza -muy distintas de las
que a su vez cumplen y realizan esas otras
producciones humanas-, es preciso decir
más del derecho para acotarlo y describirlo
en su especificidad.
Afirmar que el derecho es un fenómeno
resultaba demasiado amplio. Añadir luego
que se trata de un fenómeno cultural con­
tinua siendo un enunciado bastante gene­
ral. Por lo mismo, se avanzará en nuestra
descripción del derecho si a tales palabras
se agrega ahora “normativo”.
En efecto, el derecho es una realidad
normativa, algo que consiste en normas 134 *
134
Véase MILLAS,JORGE: Filosofía delderecho, ob.
pp. 178 y ss.
185 Para un mayor desarrollo de los fines del dere­
cho, véase SQUELLA, AGUSTÍN: Introducción al derecho, losjuristas. Tales enunciados versan o recaen
ob. cit., pp. 710 y ss.
147
o que tiene que ver preferentemente con
normas. Sobre el género de las normas se
ha discutido bastante, aunque podemos
decir que las prescripciones son puestas
de algún modo por alguien, van dirigidas
a sujetos que deben cumplirlas, cuentan
con una certificación de su existencia por
parte de quien las establece, quien añade
también una consecuencia adversa o des­
favorable -que llamamos sanción- para el
caso de que no se las cumpla.
Las normas del derecho son un buen
ejemplo de prescripciones: son establecidas
por autoridades normativas, imponen de­
beres y prohibiciones a sujetos normativos,
se las promulga de alguna manera, y tienen
sanción para el caso de incumplimiento. Sin
embargo, en todo derecho encontramos tam­
bién enunciados, que llamamos igualmente
“normas”, aunque no cumplen ninguna de
esas dos funciones -mandar o prohibir-
sino otras que son también relevantes para
el funcionamiento de un ordenamiento
jurídico evolucionado: permitir conductas,
definir determinados conceptos jurídicos,
otorgar competencias, interpretar normas,
derogar normas. Hay pues normas de de­
ber u obligación, como las que mandan
y prohíben, y hay también otras clases de
normas, llámeselas como se las llame, que
cumplen funciones distintas de esas.
A propósito de las diversidades de nor­
mas jurídicas, podemos recordar aquí la
distinción de Kelsen entre normas jurídicas
independientes y normas jurídicas no inde­
pendientes, y la más elaborada de Hart entre
reglas primarias y reglas secundarias.
En consecuencia, las normas son un
componente del derecho; son, si se quiere,
sus piezas más risibles, y es por eso que el
derecho constituye una realidad normativa.
Por cierto que no hay que confundir las
normas del derecho con los enunciados
que las identifican, interpretan, concuerdan
y presentan de manera sistemática. Estos
enunciados no forman parte del derecho,
sino de la ciencia del derecho, y provienen
no cit.,
de autoridades dotadas de competencia
para producir normas, sino de la labor de
sobre normas jurídicas -las que forman
as
EDITO1UAL JURIDICA D1CIHLI; —
 Curso de Filosofía del Derecho
un ordenamiento determinado- y en ese
sentido dan lugar a una ciencia normativa,
esto es, a una ciencia sobre normas, pero
los agentes de ese saber o ciencia, que tra­
bajan con normas, no producen normas.
En suma, el derecho y la ciencia o saber
que lo estudia son normativos, aunque en
diferentes sentidos, puesto que el derecho lo
es en cuanto se halla en general compuesto
por normas y esa ciencia o saber en cuanto
recae sobre normas.
3.4. Preferentemente
En distintos pasajes de este libro hemos
mostrado que las normas jurídicas no son
el único componente del derecho y que hay
otros estándares, otras piezas que también
forman parte de él. Sin ningún género de
dudas, los principios, aunque pueden con­
siderarse como componentes del derecho,
asimismo, los valores superiores del ordena­
miento y los derechos fundamentales. Todo
lo cual exige que al describir el derecho
se agregue “preferentemente” al carácter
normativo de éste. Tal adverbio es el que
nos alerta acerca de que el derecho, cons­
tituyendo un fenómeno normativo, esto
es, compuesto por normas, lo está también
por esos otros tipos de estándares, lo cual
obliga a corregir, o bien a matizar, la afir­
mación de que el derecho es una realidad
normativa.
Pero hay algo más: la afirmación de que
el derecho es una realidad preferentemente
normativa se relaciona también con una
cuestión diferente, a saber, que puestos a
hablar de derecho no interesan sólo las nor­
mas y demás estándares que lo componen.
Interesan también las conductas regidas
por esas normas y otros estándares, que
son las que observan respecto de aquellas
y éstos tanto los sujetos normativos como
los órganos jurisdiccionales. Las conductas
de aquellos y éstos refieren a la eficacia del
derecho, un aspecto que vamos a analizar
más adelante.
En cuanto a los principiosjurídicos, suelen
ser tratados como fuentes del derecho, en
circunstancias de que, bien vistos, son un
EDiTORlAL JURIDICA DECUUE
componente o pieza de éste. Las fuentes
formales del derecho son los procedimientos
por medio de los cuales alguien produce
derecho, a la vez que los continentes en que
es posible encontrar el derecho. La ley, la
sentencia judicial, las manifestaciones de la
potestad reglamentaria, los contratos, son,
por tanto, fuentes del derecho, o sea, mé­
todos de producción de éste y continentes
donde es posible encontrarlo. En cambio, los
principios, al igual que las normas jurídicas,
son piezas o componentes del derecho y
no una manera de producir éste.
Cuando decimos “derecho” en el sen­
tido objetivo del término, aludimos a un
orden de la conducta humana compuesto
tanto por normas como por principios, y
es por eso que a lo largo de este capítulo
nos hemos referido al derecho como un
conjunto de normas y otros estándares ju­
rídicos. Precisamente, los principios son
esos otros estándares del derecho, aun­
que pueden incluirse también los dere­
chos fundamentales y los valores superiores
del ordenamiento jurídico. Todavía más,
partiendo de una idea de “norma” como
todo enunciado que guíe comportamientos,
dicha palabra podría cubrir dos tipos de
estándares jurídicos, a saber, las “reglas”,
que equivaldría a lo que en este libro hemos
llamado “normas”, y los “principios”, caso
en el cual -como sucede con la nomencla­
tura de Dworkin y de Alexy a este respec­
to- “reglas” y “principios” serían especies
dentro del género “normas”. Por lo mismo,
decir que los “principios” son fuentes del
derecho es tan erróneo como sostener que
lo serían las “reglas jurídicas”. Principios y
reglas -o normas en general- son piezas o
componentes del derecho, mas no fuentes
de éste. Principios y reglas no producen
derecho, sino que forman parte de éste.
Todavía más: no habría inconveniente en
emplear la palabra “norma” para incluir a
las reglas jurídicas y a los principios -como
hacen Dworkin y Alexy-, sino, además, a
esos otros dos estándares que son los de­
rechos fundamentales y los valores supe­
riores. En tal caso, tales serían los cuatro
ingredientes normativos del derecho —al
menos de un derecho moderno o evolu-
148
 Cap. II. El concepto de Derecho
donado-, aunque si se utilizara el término
“norma” para cubrir esos cuatro tipos de
estándares y no únicamente a las reglas, no
tendría ya sentido afirmar que el derecho
es “preferentemente” normativo, y bastaría
con señalar que se trata de un fenómeno
normativo.
La presencia de principios en el dere­
cho tiene varios efectos o consecuencias.
Impacta, desde luego, en el concepto de
derecho, puesto que no se puede afirmar
que el derecho sea sólo un conjunto de
reglas. Impacta también en las relaciones
entre derecho y moral, puesto que al tener
habitualmente los principios jurídicos una
raíz de índole moral, esta última, a través
de los principios, penetra en ese orden de
la conducta humana que designamos con
la palabra “derecho”. En tercer lugar, la
existencia de principios afecta también a
la función jurisdiccional, puesto que ésta
no es ya sólo una actividad vinculada a re­
glas, sino también a esos otros estándares
que llamamos “principios”, los cuales son
invocados por los jueces para decidir en
un sentido o en otro y para justificar sus
fallos. Y tiene consecuencias, por último,
en la cienciajurídica, puesto que lo que se
espera de ésta no es sólo que identifique,
interprete y relacione las reglas de un deter­
minado ordenamiento jurídico, sino que,
además, dé cuenta de los principios como
componentes de ese ordenamiento.
Todavía más: no sólo la presencia de
principios en el derecho tiene efectos en
las cuatro direcciones recién indicadas,
sino también la de derechos fundamen­
tales y valores superiores, puesto que lo
que acaba de decirse acerca de dónde y
cómo impactan los principios puede afir­
marse también a propósito de esos otros
dos tipos de estándares. De este modo, a
la hora de definir el derecho, es preciso
tener en cuenta la existencia de reglas y
de principios, pero también la de derechos
fundamentales y valores superiores. A la
vez, aquéllos y éstos, al tener también una
evidente dimensión moral, afectan la ma­
nera como entendemos la relación entre
derecho y moral. Seguidamente, los jueces,
además de utilizar reglas y principios como
149
fundamento de sus fallos, pueden invocar
también derechos fundamentales y valores
superiores del respectivo ordenamiento. Y
en cuanto a la cienciajurídica, al describir
un ordenamiento jurídico determinado, o
una parte o sector de éste, tiene que exten­
der su mirada más allá de las reglas y de
los principios y dar cuenta también de los
derechos fundamentales y de los valores
superiores.
A mayor número y diversidad de es­
tándares en el derecho a los cuales puede
considerarse como sus “ingredientes nor­
mativos”,136 éste se vuelve más complejo en
cuanto objeto de estudio, en cuanto a su
relación con la moral, en cuanto al ejercicio
de la función jurisdiccional, y en cuanto a
lo que se espera de la cienciajurídica.
En cuanto a los principios, son pautas o
estándares más generales y abstractos que
las reglas, y suelen expresarse también en
enunciados más concisos que éstas. Y en
cuanto a las diferencias entre unos y otros,
pueden tenerse a la vista las aportaciones
de Dvvorkin y Alexy que consideramos al
momento de exponer el concepto de de­
recho de uno y otro, sin olvidar tampoco
la distinta manera en que se resuelven las
antinomias de reglas y los conflictos entre
principios. Para las primeros hay criterios
bien precisos, como los de jerarquía, crono­
lógico y de especialidad, mientras que para
los segundos el camino es la ponderación,
con el efecto de que al resolver un conflicto
entre dos reglas sólo una de ellas puede
ser válida, mientras que dar preferencia
a un principio no implica desconocer ni
desechar la vigencia del principio que se
le oponga en una situación dada.
En el caso del derecho chileno, y a nivel
de los textos normativos que se refieren
a ellos, los principios jurídicos tienen un
estatuto desmejorado. Así, por ejemplo, el
artículo 24 del Código Civil, refiriéndose a
ellos como “espíritu general de la legisla-
136 La expresión es de Miguel Angel Rodilla.
Véase Laporta, Francisco, Ruiz Mañero, Juan,
y RODILLA, Miguel Angel: Certeza y predecibilidad de
las relaciones ju rídicas, Fundación Coloquio Jurídico
Europeo, Madrid, 2009, p. 12.
EDITORIAL JURIDICA Oí CH1U
 Curso de Filosofía del Derecho
ción”, les reconoce una función bastante
menor: señar, junto con lo que el mismo
artículo llama “equidad natural”, para in­
terpretar pasajes oscuros o contradictorios
de las leyes, y ello sólo en el caso de que no
pudieren aplicarse las reglas de interpre­
tación precedentes, esto es, las que consa­
gran los artículos 19 al 23, lo cual constituye
un error, puesto que existiendo un texto
legal, siempre podrán aplicarse a su res­
pecto los métodos gramatical, histórico,
lógico y sistemático, aunque alguno o todos
ellos no conduzcan en uno o más casos
a resultados satisfactorios en materia de
interpretación de ese texto. Por su parte, y
llamándolos “principios de equidad”, con
lo cual introduce una confusión entre ellos
y la equidad, el Código de Procedimiento
Civil admite que los principios, además de
interpretar la ley, pueden integrar ésta, o
sea, salvar lagunas legales. De acuerdo a
lo que expresa el artículo 24 del Código
Civil, por lo mismo, los principios son algo
así como jugadores en la banca que sólo
pueden entrar a jugar -y únicamente con
el fin de interpretar la ley- cuando no se
ha obtenido un resultado satisfactorio en
aplicación de los métodos de interpretación
consagrados en los artículos 19 al 23.
Los principiosjurídicos pueden ser tanto
explícitos, como implícitos según se encuen­
tren o no expresamente declarados por el
ordenamientojurídico. Cuando lo están, son
fácilmente reconocibles -por ejemplo, en
el caso del artículo 1546 del Código Civil-,
y cuando no, su presencia en el derecho es
como la del alcohol dentro del vino, o sea,
tan invisible como real, como sería el caso
del principio en virtud del cual las normas
deben interpretarse como si las hubiere
dictado un legislador racional.
Los principios pueden estar dirigidos a
guiar la conducta de los sujetos normativos
o de los poderes normativos vinculados a
la producción y aplicación del derecho.
Ejemplo de los primeros es el mismo ar­
tículo 1546 del Código Civil, que obliga a
las partes de un contrato a ejecutar éste de
buena fe, y de los segundos el artículo 6°
de la Constitución, que dispone que los
órganos del Estado deben someter su acción
—e DiTowAt) UR1DICA i:h en i le
a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ésta.
Y en cuanto a las funciones que cumplen
los principios, podríamos señalar: a) formar
parte del derecho y ser considerados al mo­
mento de dar un concepto u ofrecer una
descripción de éste, a la vez que formar parte
de los distintos ordenamientos jurídicos
y ser considerados al momento de anali­
zar y exponer éstos (función descriptiva);
b) dirigir la conducta de los sujetos nor­
mativos (función prescriptiva); c) orientar
la actividad que realizan, cada cual en su
campo, los distintos operadores jurídicos;
d) fundamentar decisiones que adoptan
autoridades normativas como legisladores,
jueces y funcionarios de la administración
(función justificativa); e) colaborar en la
interpretación de las reglas jurídicas con
las cuales conviven al interior de un mis­
mo ordenamiento (función interpretativa);
f) integrar lagunas (función integradora),
aunque en el entendido de que se trata de
lagunas en las reglas, no en el derecho, puesto
que los principios no podrían integrar el
“derecho” si forman parte de éste; g) resol­
ver conflictos de reglas jurídicas (función
de solución de antinomias); h) establecer
límites a la competencia de determinados
órganos (función limitativa); i) colaboraren
la rcconstucción conceptual que la ciencia
jurídica lleva a cabo del material normativo
de un determinado ordenamiento (función
sistemática); y j) evitar consecuencias no­
toriamente injustas e inconvenientes que
pudieran seguirse de la aplicación de una
regla a un caso dado, consecuencias que
el legislador que la creó no previo ni pudo
posiblemente prever, pero que parece del
caso evitar (función correctiva).
Los derechos fundamentales son tam­
bién piezas o componentes del derecho,
tanto de los derechos nacionales de las so­
ciedades democráticas cuanto del derecho
internacional. Estrictamente hablando, los
derechos fundamentales no son ni reglas
ni principios, aunque a veces son conside­
rados o presentados como aquéllas o como
éstos. En cualquier caso, y sin perjuicio de
los debates acerca de su concepto, de su
fundamentación, de su historia, e incluso
150
 Cap. II. El concepto de Derecho
de su nombre o denominación, lo cierto
es que existe en la actualidad un auténtico
derecho positivo de los derechos humanos,
tanto a nivel interno de los Estados como
en el ámbito internacional, además de sis­
temas de declaración y protección a nivel
universal y regional, de manera que ese
derecho positivo de los derechos humanos
está constituido no sólo por los textos que
se refieren a ellos en las constituciones de
los Estados y en los tratados internaciona­
les, sino por los fallos que en materia de
derechos fundamentales dan los tribunales
constitucionales y otros órganos jurisdic­
cionales a nivel interno de los Estados y
por los fallos, resoluciones y acuerdos que
emiten la Corte Penal Internacional y las
diversas cortes y comisiones regionales que
en materia de derechos humanos existen
en América, Europa, Africa y Asia. Por otra
parte, el derecho positivo de los derechos
humanos ha permitido el desarrollo de una
dogmática acerca de ellos, sin peijuicio de
la teoría o doctrina que se ocupa de los ya
mencionados problemas que conciernen
al concepto, fundamentación, nombre e
historia de esta clase de derechos.
Para actualizar las cuestiones antes aludi­
das -concepto, fundamentación, nombre,
historia y sistemas de declaración y protec­
ción de los derechos fundamentales-, se
sugiere revisar el Capítulo III de nuestro
libro Introducción al derecho.™
Finalmente, en cuanto a los valores su­
periores como piezas o componentes del
derecho, no resulta fácil definirlos, aunque
esto tampoco constituye una novedad. Tam­
bién resulta difícil definir el género de las
normas y las normas jurídicas en particular,
los principios jurídicos y los derechos fun­
damentales. Lo que facilita las cosas en el
caso de los valores superiores es que algu­
nas Constituciones los reconocen bajo esa
misma denominación, como es el caso de
la española, que en su artículo 1.1 declara
que “España se constituye como un Esta­
do social y democrático de derecho, que
propugna como valores superiores de su
137 Ibíd., pp. 197-279.
151
ordenamiento jurídico la libertad, la jus­
ticia, la igualdad y el pluralismo político”.
Otras Constituciones no se refieren a ellos
con la explícita denominación de “valores
superiores”, pero podría entenderse que de
igual manera los introducen en el ordena­
miento jurídico, como sería el caso de la
Constitución chilena, que en su artículo Io
declara que “es deber del Estado resguar­
dar la seguridad nacional, dar protección
a la población y a la familia, promover la
integración armónica de todos los sectores
de la Nación y asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de opor­
tunidades en la vida nacional”. Se podrá estar
o no de acuerdo con ellos, con la manera
en que se los ha expresado y con el orden
en que se los menciona, pero tales serían,
según el texto constitucional de 1980, los
valores superiores del ordenamiento jurí­
dico nacional.
Los valores superiores, en ocasiones
considerados como principios o tratados
como tales, lo mismo que ocurre con los
derechos fundamentales, tienen diferencias
con los principios. Se parecen a éstos en
su dimensión moral, con lo cual vienen
a hacer más difícil aún la cuestión de la
diferencia y relaciones entre derecho y
moral, aunque tienen un mayor grado de
generalidad, abstracción y concisión que
los principios, como es bien claro si se
revisan los valores superiores que introdu­
ce la mencionada Constitución española
-libertad, justicia, igualdad y pluralismo
político- o si se revisa lo que dispone el
artículo Io de la Ley Fundamental alemana
al declarar que la dignidad del hombre es
inviolable y constituye deber de todos los
poderes públicos respetarla y protegerla.
Tienen también los valores superiores un
rasgo de mayor énfasis que los principios,
incluso que los principios constitucionales,
es decir, aquellos que la misma Constitu­
ción establece, lo cual podría conducir a la
conclusión de que gozan de superioridad
sobre los principios. Y, por último, si los
principios son mandatos de optimización
que establecen deberes a cumplir en dife­
rentes grados, los valores superiores esta­
blecerían no un deber, sino lo bueno, o lo
EDITORIAL JURIDICA DECHlLt
 Curso de Filosofía del Derecho
mejor, perteneciendo al ámbito axiológico
y no al deontológico.
Por ello, y además de encontrarse vin­
culados por reglas, principios y derechos
fundamentales, quienes producen, aplican
e interpretan el derecho lo están también a
los valores superiores del respectivo ordena­
miento, hállense éstos declarados bajo ese
nombre o no, aunque constituyen marcos
más abiertos que el de los principios para
las autoridades normativas que deben ajus­
tarse a ellos en los mencionados procesos
de producción, aplicación e interpretación
del derecho. Pero lo que interesa destacar
es que los valores superiores no son supra-
constitucionales, sino intraconstitucionales,
en tanto aparecen declarados en los propios
textos constitucionales, lo cual les hace formar
parte del derecho positivo. De otra parte,
y si bien a veces se les considera como los
cimientos del edificio constitucional, ello
es únicamente en el entendido de que los
cimientos forman parte de ese mismo edificio
y no son algo anterior y distinto de él. Desde
nuestro punto de vista, los valores superiores
no sostienen el edificio constitucional, sino que
lo irradian desde lo alto del propio edificio.
Se parecen, si se nos permite, al sistema de
calefacción central del edificio, que alcanza
a la totalidad de las habitaciones y que todos
quienes permanecen en estas comparten y
experimentan de algún modo.
3.5. Lenguaje
Las normas y otros estándares del derecho
se encuentran sustentados en el lenguaje, lo
cual permite que puedan ser comunicadas
a los sujetos normativos que deben darles
cumplimiento y a los órganos jurisdicciona­
les que deben aplicarlas. A su vez, siempre
que los tribunales aplican normas u otros
estándares jurídicos y producen normas
individuales para los casos que conocen,
comunican también a las partes o personas
interesadas las decisiones normativas que
adoptan en ejercicio de la función juris­
diccional.
Por lo mismo, si el derecho se sustenta
comúnmente en textos (constitucionales,
OITONAL JURIDICA DF CHILí
legales, reglamentarios, de tratados, de con­
tratos, de sentencias), la interpretación del
derecho es, en tal sentido, una interpreta­
ción de textos, y a lo que ella apunta, como
indica Roberto Verncngo, es a “disponer de
una traducción aceptable” del texto nor­
mativo de que se trate, motivo por el cual
“entender un enunciado es disponer de otro
enunciado que pueda traducir el primero”,
enunciado que es a su turno susceptible de
ser interpretado por medio de un nuevo
enunciado, produciéndose de este modo
una auténtica serie de “interpretaciones
en cadena”.138
Todavía más: las normas y demás están­
dares del derecho pueden ser vistos como
un determinado uso del lenguaje, concre­
tamente, el uso directivo de éste, que es
aquel del que nos valemos cada vez que se
trata de dirigir la conducta de otro.
Por otra parte, el lenguaje en que se
sustentan las normas y demás estándares
del derecho, como todo lenguaje, adole­
ce a veces de ambigüedad y, asimismo, de
vaguedad, dos características antes que de­
fectos del lenguaje con las que es preciso
lidiar al momento de la interpretación del
derecho. Una ambigüedad, y sobre todo
vaguedad, que aumentan en el caso de los
estándares que no son normas, especialmente
principios jurídicos y valores superiores del
ordenamiento.
Tratándose de lenguaje jurídico, es po­
sible distinguir tres niveles: el lenguaje de
las normas y otros estándares que forman
parte del derecho vigente en un lugar y
tiempo dados; el lenguaje acerca de las nor­
mas en que los juristas formulan los enun­
ciados de la ciencia jurídica; y el lenguaje
sobre el lenguaje acerca de las normas de
que se valen los filósofos del derecho para
aclarar términos y conceptos que, antes
que en el derecho, aparecen en la ciencia
o saber que estudia éste. En el lenguaje
que se produce en el segundo de tales ni­
veles -el de la ciencia jurídica- y a veces
también en el primero -el del derecho-,
138 Véase VERNENGO, Roberto: Curso de teoría
general del derecho, ob. cit., pp. 404 y ss.
152
 Cap. II. El concepto de Derecho
encontramos términos que ni los juristas
ni las autoridades normativas que hacen
su trabajo en uno u otro de esos niveles se
detienen a aclarar suficientemente, y es
ello lo que explica el lenguaje jurídico de
tercer nivel al que hemos aludido aquí, el
cual corresponde a la filosofía del derecho.
Por lo mismo, y vistas las cosas en términos
de lenguaje, la filosofía del derecho, antes
que al derecho, miraría hacia la ciencia del
derecho, a fin de aclarar los términos y el
aparato conceptual de que esta última se
vale al estudiar y dar cuenta del derecho.
Términos y expresiones como “derecho”,
“sanción”, “derechos humanos”, “validez”,
“eficacia”, “norma”, “normajurídica” y otros
semejantes aparecen antes en el lenguaje
de los juristas que en el de las autoridades
normativas, en el lenguaje de la ciencia del
derecho antes que en el del derecho mismo,
y uno de los cometidos de la filosofía del
derecho consiste en clarificar palabras y
expresiones como esas.
3.6. Creación
El derecho es dinámico, o sea, se trata de
un orden normativo que regula su propia
creación.
El hombre crea o produce el derecho y,
por medio de éste, concretamente de las así
llamadas normas de competencia, establece
cómo ha de llevarse a cabo la producción
jurídica, y, más precisamente, señala quiénes,
cómo y con cuáles límites de contenido se
encuentran facultados para producir las
normas y otros estándares en que el dere­
cho consiste. Para producir nuevas normas
y estándares jurídicos, hemos señalado, y
también, desde luego, para modificar las
existentes o dejarlas sin efecto. Esas normas
de competencia, a su turno, se relacionan
con las fuentes formales del derecho, y son
propias de todo ordenamiento jurídico
evolucionado cuya fuente de producción
no sea únicamente la costumbre. Como
se recordará, este üpo de normas, con la
denominación de “reglas de cambio”, son
un tipo de reglas secundarias en la des­
cripción que Han hace del derecho en
153
términos de una unión de reglas primarias
y secundarias.
Se habla, indistintamente, de “crear” o
“producir” derecho, aunque el segundo de
esos términos parece más apropiado, puesto
que el primero sugiere que las normas y
otros estándares del derecho serían forja­
dos por las autoridades normativas de una
manera mucho más libre de cómo ocurre
en la práctica. “Crear” sugiere instalar algo
desde la nada, en circunstancias de que
cualquier autoridad normativa con compe­
tencia para producir derecho -piénsese en
el legislador, por ejemplo- procede bajo la
influencia de esos factores políticos, eco­
nómicos, sociales, científicos, morales, y de
cualquier otro orden, que solemos llamar
“fuentes materiales del derecho”, los cuales
se encuentran en el origen de las normas
del derecho y más allá de la voluntad de la
autoridad u órgano que las produce. Nin­
guna autoridad normativa actúa en el vacío,
sino bajo la influencia de factores de la más
diversa índole que en alguna medida con­
dicionan y hasta determinan los procesos
de producción jurídica.
Cabe recordar, asimismo, que producir
derecho conlleva aplicar derecho, y que
aplicar derecho supone interpretar éste. Se
trata, pues, de actividades que se imbrican
unas con otras cada vez que una autori­
dad normativa, por ejemplo legisladores y
jueces, o cada vez que sujetos de derecho
incorporan nuevas normas al ordenamiento
jurídico de que se trate en los respectivos
ámbitos de producción jurídica que a ta­
les autoridades y sujetos acuerda el propio
ordenamiento.
La teoría jurídica tradicional veía como
algo diferente y separado las funciones
de producir y aplicar derecho, como si
la primera estuviera confiada únicamen­
te al legislador y la segunda a los jueces,
en circunstancias de que tanto aquéllos
como éstos producen y a la vez aplican
derecho. El legislador crea derecho por
medio de las leyes que dicta, y aplica las
normas de la Constitución que le otorgan
competencia para ello, que establecen el
proceso de formación de las leyes y que
ponen ciertos límites en cuanto a los con­
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
tenidos de que el legislador puede dotar
a las leyes. Por su parte, los jueces aplican
derecho, concretamente aquellas normas
jurídicas de carácter general y otros es­
tándares jurídicos atingentes a los casos
que deben resolver, y, a la vez, crean en
sus fallos normas particulares cuya validez
se circunscribe a tales casos y a quienes
hayan intervenido en ellos. No hay pues
diferencia entre legisladores y jueces, salvo
que en el caso de los primeros la actividad
de producir derecho aparece con mayor
notoriedad que la de aplicarlo, mientras
que tratándose de los jueces tiene mayor
visibilidad la actividad de aplicar derecho
que la de crearlo. A la vez, tanto legisladores
como jueces, en cuanto aplican derecho,
tienen que interpretar éste, puesto que así
como no hay producción de derecho sin
aplicación de éste, tampoco puede haber
aplicación sin interpretación.
Sólo en el momento fundacional de un
Estado, cuando se produce lo que en lenguaje
de Kelsen se llama “primera Constitución”,
puede decirse que sólo hay producción y no
aplicación de derecho, lo mismo que en el
caso de una “nueva primera Constitución”
que sea el resultado de un golpe de Estado
o de una revolución que triunfa, puesto
que en hipótesis como esas la Constitución
anterior, cancelada por quienes se hayan
hecho cargo del poder sin sujeción a sus
normas, no puede ser aplicada. A su vez,
en el extremo inferior del ordenamiento
jurídico, cuando de lo que se trata es de
ejecutar la sentencia dictada por un juez,
puede decirse que sólo hay aplicación de
derecho, sin que se produzca, a la par, pro­
ducción de éste.
Si crear derecho, como se dice habitual­
mente, es producirlo por medio de alguna
de sus fuentes, aplicar derecho consiste en
el empleo o utilización de una norma u
otro estándar jurídico con miras a producir
otra norma o estándares (salvo el caso de la
aplicación o ejecución de una sentencia ju­
dicial), mientras que interpretar derecho, una
actividad que acompaña indefectiblemente a
las acciones de producirlo y aplicarlo, tiene
que ver con los significados de las normas
y demás estándares que se aplican.
íditowal JURÍDICA decuih
3.7. Interpretable
El derecho es susceptible de interpreta­
ción. Tiene incluso una fuerte apetencia
interpretativa, en cuanto, como sabemos,
se encuentra sustentado en el lenguaje, y
éste adolece siempre, en alguna medida,
de ambigüedad o de vaguedad, dos carac­
terísticas que tratándose del derecho se
vuelven más ostensibles al pasar de las re­
glas a los principios y de éstos a los valores
superiores.
“Interpretar” es una actividad humana
que tiene que ver con los significados, y
ella es realizada por referencia a múltiples
objetos que, por ello, toman el nombre
de “objeto significado”, o, simplemente,
“objeto interpretado”. Uno de tales objetos
es el derecho y, más específicamente, los
textos en que se sustenta.
Si la interpretación es siempre de algo
-del objeto interpretado-, y si se trata de
una actividad realizada por alguien -el in­
térprete-, interpretar es una acción tan ha­
bitual como relevante -todos interpretamos
y lo hacemos por referencia a muchísimas
cosas-, siéndolo de manera especial en el
caso del derecho, puesto que ella acompaña
de manera inseparable a las operaciones
de producirlo y aplicarlo.
Cabe señalar también que se llama “inter­
pretación” tanto a la actividad antes señalada
como al resultado de ésta. Así, llamamos de
ese modo a la actividad que un tratadista de
derecho penal lleva a cabo por referencia
al significado del código del ramo y leyes
especiales que lo acompañan y, a la vez, a
las conclusiones que llega luego de haber
realizado dicha actividad.
Por otra parte, hablar de interpretación
es hablar de interpretaciones, puesto que
en toda interpretación, cualquiera sea el
objeto interpretado, está implicada la posi­
bilidad de varias interpretaciones, o sea, de
varios significados. Un mismo objeto -por
ejemplo, una obra de teatro, una película,
una pintura, una Constitución-, consiente
diversas interpretaciones, y la misma actividad
interpretativa se encamina, precisamente,
a hacer comprensible lo que de ordinario
no es unívoco. Lo que tenemos, en conse­
154
 Cap. II. El concepto de Derecho
cuencia, es un pluralismo interpretativo, y
ello por diversas razones: por la infinidad
de objetos interpretados; por la multipli­
cidad de intérpretes; por la diversidad de
interpretaciones que admite un mismo
objeto, las cuales entran en competencia
unas con otras; y, finalmente, porque las
interpretaciones son a su vez objeto de otras
interpretaciones, produciéndose de este
modo esa “cadena de interpretaciones” a
que aludimos antes en este capítulo. Con
todo, y a propósito de la segunda de dichas
cuestiones -diversidad de interpretaciones
que admite un mismo objeto-, éstas han
de ser razonablemente diversas. Con lo
cual se quiere decir que siempre hay un
límite que respetar y que, por lo mismo, el
intérprete no debe introducir, ni explícita
ni subrepticiamente, un sentido arbitrario
o completamente ajeno al texto interpre­
tado.139 Por incierta que sea, por abierta
que pueda ella encontrarse, en el caso de
la interpretación que recae sobre textos
normativos del derecho debe existir una
relación o correspondencia racional entre
los enunciados interpretados (los textos
interpretados) y aquellos que se formulan
como resultado de la interpretación tenida
por válida (textos interpretativos). Tanto es
así que los razonamientos interpretativos
que un juez lleva a cabo en la parte consi­
derativa de un fallo -o los que comparte
con sus lectores un tratadista de cualquiera
de las ramas del derecho-, tienen que ser
siempre justificados, lo cual quiere decir que
un juez tiene que valerse de razonamientos
leales y suficientemente claros y persuasivos
al momento de mostrar la corresponden­
cia entre el texto interpretativo del que es
autor y el texto interpretado puesto por
el legislador. Si no a la condición de única
interpretación posible o correcta, la que
llevan a cabo los jueces tiene que aspirar,
cuando menos, a la aceptabilidad por parte
de las audiencias que lo rodean: las partes,
los abogados de éstas, el tribunal superior
que podría revisar su fallo por vía de al­
139 Véase Zacaria, Giuseppe, y Viola, Francesco:
Derecho e interpretación. Elementos de teoría hermenéutica preexisten propiamente a la interpretación,
del derecho, Dykinson, Madrid, 2007.
155
gún recurso, la comunidad de operadores
jurídicos interesados en la jurisprudencia
de los tribunales, y los medios y la opinión
pública cuando se trate de un asunto de
interés social relevante.
Una cuestión debatible es la de si el
sentido se encuentra en el mismo objeto
interpretado -por ejemplo, una novela, un
código- y la labor del intérprete consiste
en buscarlo, encontrarlo y explicitarlo, o si
lo que ocurre es que el intérprete atribuye
un significado al objeto interpretado. En
el primer caso puede decirse que el intér­
prete capta el sentido del objeto significa­
do, mientras que en el segundo atribuye \m
sentido a ese objeto. Esto tiene importancia
en la interpretación de textos jurídicos, un
campo interpretativo en el que se utilizan
varios verbos para aludir a la exacta acción
que realiza el intérprete en relación con
el sentido de tales textos: “determinar”,
“fijar”, “inferir”, “deducir”, “establecer”,
“constatar”, “atribuir”, “captar”, etc.
La interpretación jurídica, por su parte,
es la actividad que consiste en establecer
el significado del derecho, concretamente,
de las normas, principios y demás están­
dares que forman parte de él, cualquiera
sea la fuente por medio de la cual se ha­
yan incorporado al ordenamiento jurídi­
co correspondiente. En consecuencia, la
expresión “interpretación del derecho” es
más amplia que “interpretación de la ley”,
puesto que las leyes no son el único objeto
significado por los intérpretes del derecho.
También lo son las Constituciones políti­
cas que rigen en los Estados, los tratados
internacionales, las manifestaciones de la
potestad reglamentaria, los contratos, y las
sentencias judiciales.
Por lo mismo, vale la pena reiterar que
el derecho, como todos los objetos inter­
pretados y cualquiera sea el texto que lo
sustente, es un marco abierto a varias po­
sibilidades de interpretación, esto es, que
de un mismo enunciado normativo o dis­
posición - contenido en una Constitución,
en una ley, en un tratado-, pueden resultar
distintas normas, establecido que éstas no
sino que son resultado de ésta.
EDITORiAL |(J RI DIGA. Dí:
 Curso de Filosofía del Derecho
En rigor, lo que se interpreta en el caso
del derecho no son normas, sino enunciados
normativos. lo que encontramos en los textos
normativos son “enunciados normativos”, o
“disposiciones”, como también se las llama,
y las normas propiamente tales surgen como
resultado de interpretar esos enunciados o
disposiciones. También es posible hablar de
“norma-dato” para aludir a las que aparecen
en los textos normativos susceptibles de
interpretación, y “normas-producto” para
referirnos a las que resultan de la interpre­
tación de las primeras. Las “normas-dato”
(enunciados normativos, disposiciones) son
producidas por el constituyente, por el le­
gislador, por autoridades administrativas, en
los textos normativos que llamamos “Cons­
titución”, “leyes” y “decretos”, mientras que
las “normas-producto” son fijadas por los
intérpretes, especialmente por los jueces,
lo cual no significa que las “normas-dato”
sean creadas por los intérpretes.
La sencilla norma contenida en una
ordenanza municipal y fijada en la puerta
de ingreso de los lugares correspondientes
que establece “Prohibido el ingreso de ve­
hículos a los parques de la ciudad” no es,
propiamente hablando, una norma, sino
sólo un enunciado normativo, una dispo­
sición, una norma-dato, que sólo una vez
interpretada conducirá a la determinación
de la norma como tal, o norma-producto,
que establecerá, en este ejemplo, que lo que
se encuentra prohibido es el ingreso con
vehículos que puedan afectar la seguridad o
tranquilidad de quienes visitan y permane­
cen en los parques -camiones, automóviles,
motocicletas-, pero no el ingreso con vehí­
culos que en nada amenacen ni perturben
dicha seguridad y tranquilidad -como sería
e
rYN
el caso del coche a pedales de un niño o
la silla de ruedas impulsada por un motor
que moviliza suavemente a un anciano-,
quedando en una zona de penumbra, por
ejemplo, el caso de bicicletas y de patines.
Todo enunciado normativo, en consecuencia,
aun los más simples, como en el ejemplo
que acabamos de ver, necesitan ser inter­
pretados, y las normas propiamente tales
no preceden a la interpretación, sino que
son resultado de ésta. A la vez, un mismo
EDITOR.1AL JURIDICA DE CHILE
enunciado normativo, es decir, una misma
disposición o norma-dato, especialmente en
casos más complejos que el que acabamos
de utilizar como ejemplo, puede conducir
a distintas interpretaciones, debiendo en
tal caso el intérprete escoger una de ellas
y argumentar de manera tal que justifique
la elección efectuada.
Es preciso advertir que en el modo de
hablar habitual de los juristas y demás ope­
radores jurídicos, sean éstos legisladores,
jueces, funcionarios de la Administración
o abogados, está siempre presente la idea
de la interpretación del derecho como una
actividad referida a normas y no a textos
normativos en los que hay enunciados o
disposiciones que sólo una vez interpretados
dan lugar a las normas propiamente tales.
Nada impide que se continúe hablando
de esa manera -de la interpretación del
derecho como interpretación de normas-,
a condición de que se tenga presente la
distinción entre los textos normativos y las
normas como significados de esos textos, o
sea, la distinción entre enunciados norma­
tivos y normas propiamente tales.
la prácticajurídica es, en medida impor­
tante, ese “ejercicio de interpretación” del
cual habla Ronald Dworkin, ejercicio que
es llevado a cabo en distintas sedes y por
diferentes agentes u operadores jurídicos,
y que tanto puede conducir a la produc­
ción de nuevas normas, como en el caso
de la interpretación operativa que realizan
legisladores yjueces, como no hacerlo, que
es lo que ocurre con la interpretación no
operativa que llevan a cabo los juristas. En
efecto, se llama “interpretación operativa” a
la que lleva a cabo una autoridad normativa
con vistas a producir nuevas normas (o, en
el lenguaje que acabamos de utilizar, nuevos
enunciados normativos o disposiciones),
como es el caso de la interpretación que
hace el legislador de las normas constitucio­
nales que regulan, tanto en el fondo como
en la forma, el proceso de producción de
las leyes, o la que realiza un juez cada vez
que aplica normas procesales y sustantivas
que, atingentes al caso que debe resolver,
producen una normajurídica particular en
el fallo correspondiente. En cambio, “in­
156
 Cap. II. El concepto de Derecho
terpretación no operativa” es la que realiza
cualquier operador jurídico o persona sin
que ello conduzca a la producción de nue­
vas normas y estándares del ordenamiento,
como es el caso de la que realizan juristas,
abogados y los propios sujetos normativos
imperados por el derecho.
Por otra parte, si el derecho regula su
propia producción, y si no hay producción
de derecho sin aplicación de éste, a la vez
que no puede haber aplicación sin inter­
pretación, el derecho suele regular también
la interpretación que de él se hace, como
aparece de manifiesto, por ejemplo, en las
normas correspondientes del título preli­
minar del Código Civil chileno.
Por último, y atendido que en una de las
sedes más importantes de la interpretación
jurídica -lajudicial- lo que se interpreta son
tanto hechos como normas y otros están­
dares, es posible distinguir en tal situación
entre interpretación jurídica e interpretación
del derecho, donde la primera de esas dos
expresiones tendría mayor amplitud que
la segunda, puesto que abarcaría tanto la
adscripción de significado a los hechos del
caso como a las normas que los regulan,
mientras que “interpretación del derecho”
quedaría reservada para la que concierne
únicamente a los enunciados normativos que
es posible hallar en los textos normativos.
3.8. Argumentable
El derecho, además de interpretable, es
también argumentable. El derecho, junto
con tener una dimensión interpretativa, la
tiene también argumentativa. Y si bien toda
argumentación jurídica incluye razonamien­
tos interpretativos, dicha argumentación
no se reduce a realizar y comunicar sólo
razonamientos interpretativos. Por lo mismo,
“razonamiento jurídico”, en cuanto se trata
de una actividad que incluye razonamien­
tos interpretativos, pero que no se reduce
a éstos, es una expresión más amplia que
“interpretación jurídica”.
“Razonar” es formarse razones acerca
de algo y “argumentar” es comunicar tales
razones. Con todo, a propósito del derecho
157
se emplean indistintamente ambos verbos,
y vamos a seguir aquí esa tendencia, o, si
se prefiere, vamos a emplear la expresión
“razonamientojurídico” como si incluyera la
segunda -“argumentaciónjurídica”-, o sea,
vamos a hablar de “razonamiento jurídico”
para aludir a una actividad que consiste tan­
to en formarse razones acerca del derecho
como en aducir o comunicar éstas.
Podemos llamar “razón” a la capacidad
humana para discurrir, para desarrollar un
estado mental que pueda apoyar una verdad,
explicar una creencia, dar base a una pre­
ferencia o justificar una acción o decisión
cualquiera. También llamamos “razón”, o
“razones” al resultado que se consigue luego
de hacer uso de dicha capacidad. De esta
manera, utilizamos la misma palabra -“ra­
zón”- para aludir a la capacidad de producir
argumentos y demostraciones como a los
propios argumentos o demostraciones que
son resultado de ella. Así, por ejemplo, en
el primero de esos dos sentidos aparece
utilizada la palabra “razón” si decimos “El
hombre es un ser dotado de razón”, y en
el segundo cuando afirmamos “Pedro tuvo
razón para actuar del modo que lo hizo”.
Por su parte, “razonar” es la acción que
consiste en discurrir, en formarse razones,
aunque comunicando o manifestando lo
que se discurre, y, en este sentido, “razonar”
incluye “argumentar”.
“Razonamiento” es la acción y efecto
de razonar, o sea, se trata de la operación
que consiste en discurrir y aducir razones,
y, más precisamente, se trata de un enca­
denamiento de proposiciones que, puestas
de una determinada manera, de algunas
de ellas que podemos llamar “premisas”
se siguen otras que solemos llamar “con­
clusiones”.
Razonamientojurídico es el que con­
cierne al derecho, de manera que razonar
jurídicamente es hacerlo en contextos de
derecho y, mejor aún, en el contexto de un
derecho válido determinado.
Lo mismo que pasa con la interpreta­
ción, se razona jurídicamente en distintas
sedes y por diferentes agentes. Se razona
jurídicamente en sede legislativa por el le­
gislador, en sede judicial por losjueces, en
EDITO W Al JURIDICA DECHIL
 Curso de Filosofía del Derecho
sede administrativa por los funcionarios,
en sede forense por los abogados, en sede
de solución alternativa de conflictos por
árbitros y mediadores, en sede académica
por los juristas e, incluso, en ese ámbito
común en el que los propios sujetos nor­
mativos -por ejemplo, a la hora de celebrar
contratos-, encadenan también enunciados
o proposiciones jurídicas que les permiten
llegar a determinadas conclusiones. Por lo
mismo, si “razonamiento” es más amplio
que “razonamiento jurídico”, puesto que
razonamos en muchos contextos fuera del
derecho -por ejemplo, en el de la política,
en el de la economía, en el del arte-, “ra­
zonamiento jurídico” lo es a su turno que
“razonamientojudicial”, porque razonamos
jurídicamente en más ámbitos que la sola
sede jurisdiccional.
La perspectiva del razonamientojurídico
permite entender una dimensión importante
del derecho, distinta aunque relacionada
con la de la interpretación jurídica. Sin
embargo, advertir y adoptar esa perspectiva
no conduce a un nuevo concepto o idea del
derecho, sino, menos que eso, aunque no
por ello carente de importancia, a una am­
pliación de dicho concepto y al consiguiente
mejoramiento de nuestra comprensión del
fenómeno jurídico. Si una parte relevante
de la doctrina jurídica del siglo XX puso el
acento primero en la interpretación y algo
más tarde en la argumentación jurídica,
ello no quiere decir que el derecho sea hoy
interpretable y argumentable y que ayer no
lo haya sido. El derecho siempre ha sido
interpretable y, a la vez, argumentable. Pero
se trata de dos aspectos o dimensiones del
derecho que han venido siendo realzados
y explicados, cada vez mejor, por un sector
importante de la teoría jurídica contempo­
ránea. De esta manera -podríamos concluir
a este respecto-, el concepto de derecho se
modifica, o acaso se enriquece o vuelve más
complejo, no sólo a raíz de los cambios que
experimenta el propio derecho, sino también
por los que ocurren a nuestro pensamiento
acerca del derecho y a las dimensiones de
éste que relevamos en un momento de­
terminado, un pensamiento que se cultiva
y expresa en disciplinas -como la ciencia
i: DITOR.1AL | URID1CA DE Cl 11LE
jurídica, la teoría jurídica y la filosofía del
derecho- que captan, explican y destacan
alguno de los aspectos del derecho, aunque
sin que deban unilateralizarlos e incurrir
en nociones reduccionistas.
Debemos señalar, además, que si razonar
jurídicamente es hacerlo en contextos de
derecho, ese proceso resulta entonces tan
complejo como lo es el propio derecho. Si
razonar en contextos de derecho es hacerlo
en el marco de todas las fuentes de éste y
no sólo de la ley -y por eso es que hablamos
de “razonamiento jurídico” y no de “ra­
zonamiento legal”-, razonar en contextos
de derecho es hacerlo en el marco de las
normas jurídicas que forman parte del or­
denamiento jurídico de que se trate, pero
también en el de aquellos enunciados que,
estrictamente hablando, cumplen funciones
distintas de las normas, esto es, de impo­
ner deberes y establecer obligaciones, tales
como definir conceptos jurídicos, otorgar
competencias, permitir positivamente una
conducta, interpretar y derogar; y, final­
mente, razonar en contextos de derecho
es hacerlo, además, en el marco no solo
de normas propiamente tales y de otras
que cumplen esas distintas funciones que
acabamos de recordar, sino hacerlo en el
de aquellos otros estándares que también
forman parte del derecho, como principios,
valores superiores del ordenamiento y de­
rechos fundamentales. Tales son las piezas
que, al constituir un derecho moderno,
condicionan el razonamiento de los distin­
tos operadores jurídicos y de los sujetos de
derecho que lo llevan a cabo.
Cabe reiterar, sin embargo, que en el
caso de la argumentación judicial ésta no
se reduce a las normas y otros estándares
relativos al caso de que se trate, sino que
alcanza, y de manera muy importante, a los
hechos de éste. Muchas veces las partes de
un juicio y los abogados que las representan
no disienten en las normas aplicables ni en
el sentido o significado de éstas, sino en los
hechos del caso y en las consecuencias jurí­
dicas que de ellos se derivan. Con todo, de
los hechos de un caso conocido por un juez,
si bien suele decirse que son interpretados,
lo cierto es que son probados. Los hechos
158
 Cap. II. El concepto de Derecho
de un caso que se discute judicialmente
no pueden conocerse en forma directa,
puesto que ocurrieron en el pasado, y lo
que se tiene de ellos son diferentes versio­
nes que cada parte procura acreditar con
pruebas que el juez tiene que ponderar.
En un proceso judicial los que se enfren­
tan son distintos relatos o versiones acerca
de cómo ocurrieron los hechos y a eso se
acostumbra llamar “la cuestión fáctica”, y
se trata de algo distinto de la “controver­
sia jurídica”, que es la que concierne a las
normas aplicables, al sentido de éstas y a
las consecuencias que de ellas se derivan
para el caso en cuestión.
Dentro del cuadro general del razona­
miento jurídico, el razonamiento judicial
ocupa un lugar muy destacado y se trata del
ámbito más estudiado de la argumentación
jurídica, hasta el punto de que no pocas
veces se identifica “razonamientojurídico”
con “razonamiento judicial”. Esto último
puede explicarse a lo menos por cuatro
motivos, a saber, primero, porque losjueces
no sólo razonan, sino que están obligados
a hacerlo, es decir, deben poner especial
atención al momento de justificar las deci­
siones que toman y comunicar las razones
que los llevaron a adoptarlas; segundo, las
razones de las decisionesjudicíales ocupan
un lugar muy risible en las sentencias que
dan losjueces, de manera que es muy fácil
advertirlas y conectarlas con la parte reso­
lutiva de sus fallos; tercero, son losjueces
los que tienen la última palabra respecto de
las controversias jurídicas que se producen
en una sociedad; y, cuarto, la imagen del
legislador como autoridad normativa se ha
venido debilitando justo en la medida en
que ha ido robusteciéndose la figura del
juez. Sin embargo, ninguno de los moti­
vos que explican la preeminencia teórica
y práctica alcanzada por el razonamiento
judicial debe conducir al error de creer
que éste constituye la única modalidad de
razonamientojurídico.
Una de las cuestiones más debatidas a
propósito del razonamiento judicial es cuán
deductivo es él. Una posición extrema es la
que considera que las decisiones judiciales
no se obtienen a partir de premisas fácticas
159
y normativas debidamente enlazadas, sino
que surgen de una manera espontánea,
aunque como resultado del conocimiento
que el juez tiene del proceso, de manera
que éste da luego la apariencia de un razo­
namiento deductivo a una decisión que en
rigor no lo es y que tomó mucho antes de
redactar los antecedentes, argumentaciones
y determinaciones que forman parte de su
sentencia. Para una posición como ésta, la
argumentación ofrecida por losjueces en
sus fallos no serían más que un subterfugio
ex post de que se valen para no aparecer
incumpliendo el deber de justificar sus de­
cisiones. En el extremo opuesto se ubica
la posición de quienes sostienen que todo
fallo judicial es estructural y exclusivamente
deductivo, de manera que una decisión
judicial se construye sobre la base de una
premisa mayor (las normas), una menor
(los hechos) y la conclusión que resulta de
aplicar aquéllas a éstos. La única afirmación
correcta en este sentido, sin embargo, nos
parece la de que el razonamiento judicial
es deductivo, pero no puramente deducti­
vo, algo que se aprecia, sobre todo, en los
así llamados “casos difíciles”. Losjueces
deciden sobre la base de normas y otros
estándares preexistentes a los casos que
deben resolver, los cuales, al ser aplicados
por ellos, deben ser también interpretadas,
y el deber de todo juez es atenerse a lo que
tales normas y estándares han establecido
para la situación de que se trate, aunque
ello implica, particularmente en los casos
difíciles, algo más que argumentos mera­
mente deductivos.
Por último, el razonamiento judicial, si
se lo compara con razonamientos jurídicos
que tienen lugar en otras sedes y que llevan
a cabo otros operadores jurídicos, tiene las
siguientes características propias: la discusión
en la que intervienen las partes y sus aboga­
dos, así como fiscales y defensores públicos
en el caso del derecho penal, a propósito
de la cual todos esos operadores razonan y
argumentan jurídicamente, tiene lugar en
un recinto institucional bien delimitado, a
saber, tribunales y cortes; en la discusión
de un caso no todas las preguntas están
abiertas o son pertinentes, sino únicamen­
EDITORIAL JURIDICA DfCíUU
 Curso de Filosofía del Derecho
te aquellas que conciernen al caso; en el
proceso los roles se distribuyen de manera
desigual, puesto que el juez interviene en
posición de autoridad; la deliberación por
parte del juez se sujeta a normas procesales
previamente establecidas, lo mismo que a
las de carácter sustantivo relativas al caso
de que se trate, y esa deliberación debe
constar en el fallo e incluir las razones en
que el juzgador apoya la parte resolutiva
cíe su sentencia; la deliberación, además,
no puede prolongarse indefinidamente;
y, por último, la discusión de un asunto
en sede judicial no termina comúnmente
por un acuerdo entre las partes, sino por
una decisión del juez que zanja la cuestión
controvertida.140
3.9. Sociedad
Esta es otra de nuestras palabras claves, y
si se la incluye en la descripción del dere­
cho con la cual estamos trabajando es por
la simple razón de que el derecho regula
relaciones de hombres y mujeres que viven
en sociedad. En la hipótesis de un individuo
enteramente aislado no es dable imaginar
derecho alguno que regule su comporta­
miento, y de ahí la corrección del aforismo
que certifica que donde hay hombres hay
sociedad y que donde hay sociedad hay
derecho.
Vivir en sociedad, como de hecho vivimos,
puede ser considerado algo natural o con­
vencional. Aristóteles creyó que se trataba
de algo natural, o sea, que no podríamos
sino vivir en sociedad, y de allí su idea de
que el hombre aislado o es un bruto o es un
Dios, es decir, algo menos o algo más que
- »C( >I»1A Df í jfJ-ciS L‘< ur! PILÍICI - HY NT
un hombre. Hobbes (1588-1679) y Rousseau
(1712-1778), por su parte, consideraron que
la sociedad es algo convencional, esto es,
fruto de un acuerdo, aunque disintieron
en la evaluación de la situación previa a
vivir en sociedad -el llamado “estado de
140 Sobre el razonamiento jurídico y el razona­
miento judicial, véase AtíENZA, MANUEL: El derecho
como argumentación, Ariel, Barcelona, 2010, y SQUELLA, to de esos procesos, ni menos alguno de
AGUSTÍN: Filosofía del derecho, pp. 435-496.
LDITOMAL JURIDICA DL CU5U
naturaleza”-, puesto que para el primero
de esos autores tal estado presocial estuvo
caracterizado por el desamparo, la inse­
guridad y la guerra de todos contra todos,
mientras que para el segundo se trató de
un estado de abundancia, paz y felicidad.
Pero se entienda la sociedad como una
institución natural o convencional, y sea
que se considere, en la segunda de esas
alternativas, que ella puso término a un
estado previo de felicidad o de infortunio,
lo cierto es que vivimos en sociedad y que al
interior de ésta existen diferentes tipos de
ordenamientos de la conducta humana que
regulan las relaciones entre los individuos,
de los cuales el derecho es uno de ellos.
Vivir en sociedad es hacerlo en relaciones
recíprocas y permanentes de intercambio,
de colaboración, de solidaridad, y también
de conflicto. Relaciones de intercambio
son aquellas en las que cada uno de los
que intervienen busca su propio beneficio,
como cuando dos individuos celebran un
contrato de compraventa. Relaciones de
colaboración son aquellas en que dos o
más personas cooperan para conseguir un
objetivo común, como es el caso de las que
se producen entre profesores y estudiantes.
Relaciones de solidaridad son las que resultan
de hacer un bien a otro sin esperar a cambio
ningún tipo de prestación, reconocimien­
to o beneficio, como cuando proveemos
de alimento a alguien que se encuentra
en estado de necesidad. Y relaciones de
conflicto son las que se producen a raíz de
los enfrentamientos de creencias, intereses
o expectativas contrapuestas de grupos o
de personas, en las que cada participante
intenta imponer su propio punto de vista.
Como sabemos, el derecho juega un papel
importante en la prevención y solución de
conflictos.
Respecto de esta nueva palabra clave
—“sociedad”—, se suele afirmar que el dere­
cho es una práctica social, lo cual puede ser
justificado si se atiende a los procesos por
medio de los cuales el derecho se produce,
se aplica, se interpreta, se argumenta y se
obedece. Pero el derecho no es el conjun­
ellos por separado, sino las normas y otros
160
 Cap. II. El concepto de Derecho
estándares que, por un lado, regulan tales
procesos, y que, por otro, son el resultado
de estos.
El derecho se parece a los juegos por­
que en ambos casos encontramos reglas.
Pero hay una diferencia: los juegos están
regidos por reglas, mientras que el derecho
es un conjunto de éstas, entendiendo aquí
reglas como sinónimos de normas, esto es,
incluyendo las reglas propiamente tales y los
demás estándares o pautas del derecho. Así,
por ejemplo, el fútbol en un juego consti­
tuido y regido por reglas, pero nadie diría
que el fútbol es el conjunto de las reglas
que lo regulan. Cosa distinta, a la hora de
definir el fútbol aludiríamos, ante todo, a la
acción de jugarlo, y diríamos, por ejemplo
-con César Luis Menotti- que consiste en
saber crear y aprovechar espacios. Crear y
aprovechar espacios para trasladar el balón
al arco contrario y trasponer la línea de gol,
y para evitar que el equipo contrario haga
lo mismo en la portería propia. Pero en el
caso del derecho, antes que a una acción,
antes que a los procesos recién indicados,
aludimos a las normas y otros estándares
que regulan esos procesos y que son resul­
tado de éstos.
3.10. Coercibilidad
El derecho es coercible, según destacan to­
dos los autores cuyos conceptos de derecho
hemos analizado en el presente capítulo.
Esto quiere decir que el derecho no sólo
exige ciertas conductas como debidas y veda
otras como prohibidas bajo la amenaza de
sanciones -esto, en verdad lo hacen todos
las órdenes normativos-, sino que cuenta
también con la legítima posibilidad de im­
poner sus sanciones por medio de la fuerza
socialmente organizada.
Es más, el derecho se atribuye el mono­
polio del uso de la fuerza, lo cual quiere
decir que prohíbe los actos de fuerza entre
los individuos, aunque reserva ésta paia sí,
utilizándola, o pudiendo utilizarla legítima­
mente, al momento de imponer las sanciones
que prevé para el caso de incumplimiento.
Y al contar con dicha posibilidad, el dere­
161
cho “fuerza”, ahora en un sentido no físico
de la palabra, las conductas conforme con
sus prescripciones, es decir, predispone a
los sujetos normativos a obedecer éstas,
aunque el temor de verse expuestos a sufrir
una sanción que puede imponérseles por
medio de la fuerza no es el único motivo
que los individuos tienen para cumplir con
lo que el derecho demanda de ellos.
Nunca está de más recordar algo que los
alumnos de un curso de filosofía del derecho
aprendieron en los primeros semestres de
la carrera, a saber, que la característica que
se predica del derecho es la “coercibilidad”,
no la “coacción” ni tampoco la “sanción”. La
coercibilidad designa la legítima posibilidad
de aplicar la fuerza socialmente organizada
para obtener el cumplimiento del derecho,
y, sobre todo, para ejecutar eficazmente las
sanciones cuando éste es incumplido. La
coacción, por su parte, designa el hecho
cumplido de la fuerza, o sea, el hecho de
haberse aplicado efectivamente fuerza al
infractor del derecho. La sanción, por último,
es la precisa consecuenciajurídica desfavo­
rable que debe hacerse efectiva en caso de
incumplimiento del derecho, y consiste en
la privación total o parcial de determinados
bienes del infractor, tales como la vida, la
libertad, el patrimonio o el honor.
Coacción y sanción, por lo mismo, pueden
fallaren la experíenciajurídica. Un infractor
del derecho puede no ser identificado ni
procesado como tal -porque se fugó, por
ejemplo, y nunca fue habido- y no sufrir
por tanto ningún tipo de coacción. Un in­
fractor del derecho puede ser perdonado
por quien ha sido víctima de la infracción y
no sufrir tampoco la sanción prevista para
el caso de que se trate. Un infractor puede
ser condenado a sufrir una determinada
sanción -una multa, por ejemplo- y alla­
narse a cumplirla sin que se ejerza fuerza
sobre él. Sin embargo, la coercibilidad no
puede fallar, al menos en los términos que
la hemos definido, puesto que ella designa
sólo la posibilidad de aplicar la fuerza en
caso de infracciones al derecho. De allí que
si resultan justificadas todas las críticas que
se dirigen contra quienes mencionan la
coacción o la sanción como elementos que
ÍDÍTOiUAl JURIDICA Df CÜÍLt
 Curso de Filosofía del Derecho
no pueden faltar en el derecho, no son jus­
tificados los reclamos de que se hace objeto
a los autores que señalan la coercibilidad
como una de tales características.
La coercibilidad, por lo antes señalado,
designa sólo una posibilidad, aunque se
trata, a la vez, de una posibilidad legítima,
porque la fuerza que utiliza el derecho no
es cualquier fuerza, sino sólo aquella que
el mismo derecho autoriza, la cual es de­
clarada y ejecutada por órganos que éste se
encarga también de establecer. La coerci­
bilidad, igualmente, se refiere a una fuerza
socialmente organizada, lo cual supone que
el derecho establezca con precisión cuáles
son las conductas que se esperan de los
sujetos normativos; cuáles las determinadas
sanciones que deberán seguirse en caso de
que esas conductas no sean observadas;
cuáles los organismos que deben juzgar
las infracciones al derecho y declarar las
sanciones aplicables en cada caso; cuáles
los organismos encargados de ejecutar las
sanciones ya declaradas; y, por último, cuáles
los procedimientos que deben observar los
dos tipos de organismos antes señalados
al momento de declarar y de ejecutar las
sanciones.
Cabe destacar, asimismo, que lo que el
derecho fuerza físicamente no son propia­
mente las conductas que él exige como
debidas, sino la aplicación de las sanciones
una vez que esas conductas no han tenido
lugar, y esto último tampoco en todo caso,
puesto que un deudor civil, por ejemplo,
puede allanarse a pagar voluntariamente
la indemnización a que fue condenado, sin
esperar a que embarguen y rematen bienes
de su propiedad. Con todo, y al disponer
sanciones para el caso de incumplimien­
to, y al poder aplicarse ellas en uso de la
fuerza física, puede decirse que el derecho
fuerza psíquicamente las conductas que
exige como debidas, puesto que un buen
motivo para cumplir el derecho, aunque
no sea desde luego el único, es evitar las
consecuencias adversas o desfavorables que
éste prevé para los sujetos en caso de in­
cumplimiento. Razones de reputación, o la
coincidencia entre determinados deberes
impuestos por el derecho con obligaciones
EDITORIAL JURIDICA DE o MU
que los sujetos admiten en el terreno mo­
ral, son también motivos frecuentes para
cumplir el derecho.
También debe ser recordado que la coer­
cibilidad es una propiedad del derecho
y no de cada una de las normas y otros
estándares que lo componen. Por tanto,
no es ella una característica de las normas
jurídicas, sino del ordenamiento jurídico
visto como un todo.
Presentada la coercibilidad de la manera
que hemos hecho precedentemente, es bas­
tante atendible que el derecho se explique
como un orden de la conducta humana que
estipula sanciones que pueden aplicarse
por medio de la fuerza, las cuales, en los
hechos, son habitualmente declaradas y
ejecutadas como tales. Todo lo cual, sin
embargo, no quiere decir que el derecho
se cumpla siempre y sólo por temor a las
sanciones; ni que todas las infracciones al
derecho vayan seguidas de sanciones; ni
que las sanciones se apliquen siempre por
medio de la fuerza; ni que cada norma de
todo ordenamiento jurídico contemple una
sanción; ni que las sanciones que deben
acompañar a una norma sean siempre esta­
blecidas por la misma disposición que señala
la conducta debida; y, ni siquiera, que los
sujetos deseen siempre evitar las sanciones
contempladas por el derecho.
¿Es posible -se pregunta Raz-141 que
exista un sistema jurídico en vigor que no
prevea sanciones o que no autorice su apli­
cación por la fuerza? Sorprendentemente,
el autor da una respuesta afirmativa a dicha
pregunta, porque, según cree, podemos ima­
ginar otro tipo de seres racionales (ángeles,
pensamos) que tengan razones más que
suficientes para obedecerlo con indepen­
dencia de las sanciones y de la posibilidad
de aplicar éstas por medio de la fuerza, lo
cual, claro está, implicaría una profunda y
a la par improbable transformación de la
naturaleza humana.
Por nuestra parte, diríamos que no pue­
de haber sistemas normativos sin sancio-
141 Véase Raz, JOSEPH: Razón práctica y normas,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991,
pp. 184 y 185.
162
 Cap. I). El concepto de Derecho
nes, aunque nada impide que a veces, o
muchas, se los cumpla con independencia
del temor a ellas. Si, como cree el propio
Raz, las normas son razones para la acción,
ello es así en buena medida, aunque no
en toda la medida, como resultado de
que estipulan sanciones para el caso de
incumplimiento y de que tales sanciones
suelen formar parte de las mismas normas
que establecen las conductas debidas. Raz
tiene razón cuando dice que si las normas
son razones para la acción que contemplan
sanciones, de ello no puede inferirse que el
único motivo para cumplirlas sea el temor
a los castigos. Tiene razón, incluso, cuando
afirma que, siendo guías para la acción, las
normas son cumplidas a veces de manera
espontánea, es decir, no de modo consciente
ni deliberado, como es el caso de perso­
nas normales que se abstienen de matar a
sus semejantes sin tener siquiera presente
que existen normas morales y jurídicas que
castigan esa conducta. Basta con que las
personas actúen en correspondencia con
las normas, y no es exigible para tenerlas
por cumplidas que tal correspondencia sea
siempre el producto de una deliberación
o de un cálculo por parte de los sujetos
imperados. Pero creer que pueda existir
un ordenamiento jurídico desprovisto de
sanciones o de la posibilidad de aplicarlas
por la fuerza parece conducirnos fuera del
campo del derecho e incluso más allá de
lo que sabemos acerca de la naturaleza de
los hombres.
3.11. Eficacia
Se trata de la última de las palabras claves
de nuestra descripción del derecho, y es
también un termino bastante familiar en
el lenguaje de los juristas.
Con todo, y atendido que en nuestra
descripción del derecho esa palabra aparece
vinculada únicamente a la aplicación de las
sanciones jurídicas, vale la pena recordar
que eficacia designa tanto el obedecimiento
general del derecho por parte de los sujetos
imperados cuanto la aplicación también
habitual del derecho por parte de los ór­
163
ganos jurisdiccionales, de manera que un
derecho es eficaz, globalmente considerado,
o una determinada institución jurídica lo
es, o una o más normasjurídicas aisladas lo
son, cuando ese derecho, esa institución o
esa o esas normas aisladas son comúnmen­
te obedecidas por los sujetos imperados y
generalmente aplicadas por los tribunales
de justicia.
En consecuencia, las conductas com­
ponentes de la eficacia son dos, y a ambas
es preciso atender a la hora de certificar
la eficacia o ineficacia de una norma, o el
grado de aquélla o de ésta. Y como las nor­
mas del derecho deben entenderse dirigidas
primero a los sujetos que deben cumplirlas
y sólo secundariamente a los órganos que
deben aplicarlas, es posible distinguir entre
eficacia principal y eficacia consecuencial,
constituyendo la primera el obedecimiento
habitual por parte de los sujetos normativos
y la segunda la aplicación regular por pai te
de los tribunales de justicia.
Todo derecho, institución jurídica o nor-
ma jurídica válidos, esto es, que existen como
tales, tienen la pretensión de ser eficaces, o
sea, aspiran a ser generalmente obedecidos
y aplicados, pretensión que se ve en cierto
modo garantizada por el carácter coercible
del derecho. Sin embargo, la eficacia tanto
puede ocurrir o no, tanto puede como no
puede añadirse o sumarse a la validez de una
norma, así como puede de hecho añadirse y
andando el tiempo perderse, lo cual conduce
al problema de la relación entre validez y
eficacia, a la pregunta acerca de que ocurre
con una norma, con una institución o con
un derecho globalmente considerado que
no consigue ser eficaz, o que, habiéndolo
conseguido, pierde más tarde su eficacia,
y a la cuestión de la relación y tensiones
que pueden producirse entre las conductas
componentes de la eficacia.142
Sin perjuicio de poder remitirse en esta
parte a la obra y páginas señaladas en la
nota de pie de página a la que acabamos de
llamar, cabría destacar aquí que la eficacia
designa sólo el obedecimiento y aplicación
142 Sobre estos asuntos, véase SQUELLA., AGUSTÍN:
Introducción al derecho, ob. cit., pp. 487-508.
EDITORIAL IU RID1CA dí: ci i íu
 Curso de Filosofía del Derecho
habituales del derecho, mas no el reconoci­
miento o aceptación de éste. Para que una
norma jurídica resulte eficaz es útil que se
la reconozca, esto es, que se la identifique
y admita en su existencia y pretensión de
obligatoriedad en la doble dirección antes
señalada -de cara a los sujetos imperados
que le deben obediencia y a los órganos
jurisdiccionales que deben aplicarla-, aun­
que la eficacia es algo distinto y a la vez algo
menos que ese reconocimiento: se trata
nada más que de un hecho que tiene que
ver no con la valoración que sujetos nor­
mativos y tribunales hagan de las normas
y tampoco con la disposición que unos y
otros manifiesten frente a ellas, sino con el
obedecimiento y aplicación habituales que
de hecho observen a su respecto.
Por otra parte, es preciso distinguir
entre la eficacia y la efectividad del de­
recho. La eficacia de una norma designa
164
lo ya señalado -obedecimiento y aplica­
ción habituales-, mientras su efectividad
tiene que ver con el conseguimiento de
los propósitos últimos que la norma en
cuestión persiga. Toda norma jurídica-ya
lo señalamos- aspira a ser eficaz, aunque
más allá de esa pretensión común a todas
las normas, cada norma, o un conjunto de
ellas, pueden tener propósitos ulteriores,
los cuales tienen que ver con metas socia­
les de los más diversos tipos que quienes
producen las normas tienen en mente al
momento de producirlas.
Hemos compartido el enunciado que
constituye nuestra descripción del derecho,
el cual hemos también analizado en cada
una de sus palabras claves. Un análisis que
bien puede ser extendido en clases, y sobre
todo profundizado, con auxilio de las obras
citadas o de otras que el responsable de la
asignatura considere oportunas.
 Capítulo Tercero
LAJUSTICIA COMO FIN PRINCIPAL DEL DERECHO
I. CONCEPTO Y CONCEPCIONES
CONTEMPORÁNEAS DE LAJUSTICIA
1. INTRODUCCIÓN: CONCEPTO Y
CONCEPCIONES DE LAJUSTICIA
1.1. Concepto y concepción
Suele sostenerse que la justicia es, ni más ni
menos, que el fin principal del derecho. La
palabra justicia designa un valor, es decir, una
propiedad valorativa que se predica positiva
o negativamente de algo, afirmando lo que
es justo’ o ‘injusto’. Para Aristóteles (384
a.C. - 322 a.C.) la idea de justicia se entre­
cruzaba con la de igualdad, de modo que
se pueden identificar dos tipos de justicia.
Por un lado, la justicia correctiva (llamada
posteriormente conmutativa o retributiva),
que se aplica a los intercambios contractuales
y al castigo de los delitos y que está gober­
nada por un estricto criterio de igualdad
aritmética, esto es, dar a cada uno lo suyo
con perfecta igualdad entre el dar y el re­
cibir. Por otro lado, la justicia distributiva,
que atañe al reparto de las cargas y bienes
entre los miembros de la sociedad según
un criterio de igualdad regido por la pro­
porcionalidad, es decir, como desigualdad
(o igualdad) adecuada a la desigualdad (o
igualdad) de la situación. Sostenía el filó­
sofo griego “Si las personas no son iguales,
no deberán tampoco tener partes iguales.
Y de aquí las disputas y las reclamaciones
cuando aspirantes iguales no tienen partes
iguales; o cuando no siendo iguales reciben,
sin embargo, porciones iguales”.143
143 ARISTÓTELES: Ética a Nicómaco, Libro V, Espasa
Calpe, Madrid, 1999.
165
El sentido más específico que Aristóteles
daba a la justicia y del cual se derivan las
formulaciones más familiares, es el de abs­
tenerse de la pleonexia, esto es, de obtener
para uno mismo cierta ventaja apoderándose
de lo que pertenece a otro, sus propiedades,
sus remuneraciones, su empleo o cosas se­
mejantes; negándole a una persona lo que
le es debido, el cumplimiento de una pro­
mesa, el pago de una deuda, el mostrarle el
debido respeto, etc. Luego, la definición de
Aristóteles presupone claramente una expli­
cación de lo que propiamente pertenece a
una persona y de lo que le es debido.
Durante la carrera de derecho normal­
mente se estudian cursos directamente
relacionados con la justicia retributiva o
conmutativa, como es el caso del derecho
penal, derecho civil, derecho comercial, etc.
Este curso, en cambio, pretende llenar el
vacío respecto de la otra noción de justicia
que resulta importante conocer: la justicia
distributiva.
La idea de justicia, como el más alto de
los fines del derecho, ha ocupado y mantiene
una posición muy importante en el lenguaje
jurídico y es uno de los conceptos claves de
la filosofía del derecho, la filosofía política y
la filosofía moral. También es, claramente,
un valor político prestigioso, aunque, en los
hechos, no estemos para nada de acuerdo en
qué consiste la justicia. Esta es, por último,
una etiqueta legitimadora y se ha transfor­
mado en moneda de cambio habitual en
los discursos del más acérrimo libertarista
al más radical de los igualitaristas.144
1,4 CALSAMIGLIA, Albert: ‘Sobre el Principio de
Igualdad”, en El Fundamento de los Derechos Humanos,
Debate, Madrid, 1989, pp. 97-100.
EDíTOíUaL IURIDIC A Pt CH1LI
 Curso de Filosofía del Derecho
Una forma adecuada de presentar esa
disociación entre una idea compartida pero
interpretada de forma diversa, es la distinción
analítica entre concepto y concepción.145
Según ella, el concepto se refiere al significado
general y abstracto de una palabra, mientras
que la concepción alude a la forma de aplicar
un concepto, es decir, al modo en que éste
se hace operativo. En otras palabras, cuando
recurrimos a un concepto planteamos un
problema, en cambio cuando formulamos
una concepción intentamos resolverlo.
Ronald Dworkin (1931) para ilustrar
la distinción entre concepto y concepción
recurre a dos figuras: la idea de la estructura
de un árbol y la noción de cortesía. Los
debates sobre qué es la cortesía al interior
de una comunidad se parecen a la forma
de un árbol. Las personas están de acuerdo
sobre las proposiciones más generales y
abstractas de cortesía, las que conforman
el tronco del árbol, pero disienten respecto
de los significados más concretos de esas
proposiciones abstractas, o sea, acerca de
las ramas del árbol. Todos están de acuerdo
en que la cortesía descrita de la forma más
abstracta tiene que ver con el respeto: ser
cortés significa tratar al otro con respeto.
Sin embargo, un grupo piensa que debería
mostrarse respeto a las personas según su
posición o rango, mientras que otro grupo
sostiene que cada persona en particular debe
ganarse ese respeto. El primero de los dos
grupos hace más subdistinciones sobre los
rangos o posiciones que merecen respeto;
el segundo hace otras tantas subdivisiones
sobre cuáles son los actos que merecen res­
pecto. En estas circunstancias, el tronco
inicial del árbol (el lazo indiscutible entre
cortesía y respeto) se transforma nada más
que en la base sobre la cual se construyen
nuevas ideas y discusiones. Así, todos po­
dríamos concordar en que el concepto de
cortesía implica tratar al otro con respeto,
aunque no compartamos la misma con­
cepción de cuándo efectivamente tratamos
al otro respetuosamente. En resumen, el
145 Rawls,John: A Theory o/Justice, Harvard Univer-
sityPress, 1971, pp. 5-6; y DWORKIN, RONALD: EUmperio
de la Justicia, Gedisa, Barcelona, 1992, pp. 60-62.
EDITORIAL JURÍDICA DJt ClUU
respeto proporciona el concepto áe cortesía
y las distintas posiciones sobre lo que el
respeto exige en realidad son concepciones
de dicho concepto.
Al concepto de justicia se refirió Norber-
to Bobbio (1909-2004) cuando lo definió
como “el conjunto de valores, bienes o in­
tereses para cuya protección o incremento
los hombres [y las mujeres] recurren a esa
técnica de convivencia a la que solemos
dar el nombre de derecho”. A la luz de esa
definición, las concepciones de la justicia
serían aquellas que emitirían un pronun­
ciamiento acerca de cuáles son o deben
ser, exactamente, esos valores, bienes o
intereses en los que consiste lajusticia. El
mismo filósofo italiano146 —inspirándose
en Aristóteles- sostuvo que el valor de la
justicia no se distingue del concepto y del
valor de la igualdad en la mayor parte de sus
acepciones. En efecto, lajusticia particular
aristotélica se identifica con la igualdad en
cuanto se debe calificar una acción como
justa si respeta una relación de igualdad.
Ahora bien, que dos cosas sean iguales entre
sí no es justo ni injusto, es decir, no tiene
por sí mismo valor alguno. Para atribuirle
valor es necesario recurrir a algún criterio
de justicia, esto es, a las diferentes pautas
que permiten establecer, caso a caso, cuán­
do dos personas o situaciones deben ser
tratadas igualmente y así considerar dicha
relación de igualdad como justa.
No hay teoría de lajusticia, continúa
Bobbio, que no analice algunos de los más
comunes criterios de justicia que, habitual­
mente, son especificaciones de la máxima
formal “a cada uno lo suyo”. Así, por ejem­
plo, “a cada uno según su mérito”, “según
su capacidad”, “según su talento”, “según
su esfuerzo”, “según el trabajo”, “según el
resultado”, “según la necesidad”, etc. Nin­
guno de estos criterios se satisface por sí
solo ni tiene valor absoluto, más bien uno
predomina sobre otro dependiendo de
las situaciones concretas en las que deben
aplicarse y, además, en cada caso pueden
concurrir dos o más criterios compatibles.
146 Bobbio, NORBERTO: Igualdad y Libertad, Paidós,
Barcelona, 1993, pp. 56-67.
166
 Cap. 1JJ. I.a justicia como fin principal del Derecho
Por último, la justicia se relaciona con la
igualdad a través de la que Bobbio llama “la
regla de lajusticia”, que puede enunciarse,
en su forma más sencilla, bajo la fórmula
de que los iguales deben ser tratados igual­
mente y los desiguales deben ser tratados
desigualmente. Pero esta regla sólo puede
operar una vez que hemos elegido los cri­
terios para determinar cuándo dos estados
deben considerarse equivalentes o cuándo
dos personas deben considerarse equipa­
rables. Sólo después de que esos criterios
hayan sido concretados, interviene la regla
de justicia para establecer que se trate del
mismo modo aquello que se encuentra en
la misma situación.
En materia de justicia, entonces, podemos
ponemos de acuerdo en un cierto concepto
y discrepar, más o menos intensamente, en
su mejor concepción, que es precisamente
lo que, según veremos, hacen las distintas
Teorías de lajusticia que analizaremos en este
capítulo. Cada una presenta y fundamenta
una cierta concepción de lajusticia.
1.2. Justicia e igualdad
Ahondemos, ahora, en la relación entre
la idea de justicia y de igualdad detenién­
donos en el siguiente caso: según la Or­
ganización Mundial de la Salud, en Chile
existen altos índices de desigualdad en el
acceso a bienes básicos, como el cuidado
sanitario, lo que se expresa en deficientes
resultados en los indicadores de mortalidad
y morbilidad infantil. Ello hace que las di­
ferencias significativas que se generan en
la esperanza de vida y discapacidad de las
personas estén estrechamente relacionadas
con sus niveles de instrucción, ingreso y
ocupación, de modo que -según estadísticas
del Ministerio de Salud- un hijo de padres
sin instrucción tiene un riesgo de morir
en el primer ano de vida 5 veces mayor
que un hijo de padres con instrucción; y
se registran diferencias de hasta 15 veces
en la mortalidad infantil de comunas urba­
nas de alto nivel socioeconómico con sus
homónimas rurales y pobres. ¿Son estas
diferencias moralmente legítimas?
167
Es cierto que muy pocos se declararían
hoy antiigualitaristas. Casi todos los partidos
políticos, filosofías políticas y pensadores
defienden el principio de igualdad (como
concepto), aunque sabemos que, en los
hechos, no todos quieren decir lo mismo
(como concepción). Para Isaiah Berlín
(1909-1997), la tesis que sostiene que de­
ben distribuirse igualmente los beneficios
sociales no necesita de ninguna razón en
su apoyo. En cambio, la conducta desigual
sí necesitaría fundamentación y, por regla
general, justificación. Así, si tengo un pastel
y hay diez personas entre las que lo quiero
dividir y doy exactamente una décima parte
a cada una, esto no requerirá, al menos au­
tomáticamente, justificación; mientras que
si me aparto de este principio de división
igual, se esperará que dé una razón espe­
cial. “Es en algún sentido de esto, aunque
latente, lo que hace de la igualdad una idea
que nunca ha parecido intrínsecamente
excéntrica”.147
Por lo mismo, una característica común
de prácticamente todos los enfoques que
se ocupan de la ética de las condiciones
sociales, ha sido la de desear la igualdad de
algo que forma parte central de cada teoría
de lajusticia. Así, mientras los igualitarios
piden igualdad de recursos, de bienestar o
de resultados, los utilitaristas clásicos exi­
gen que se dé la misma ponderación a las
utilidades de todos los sujetos. Incluso los
libertaristas piden igualdad en lo referente a
cierto grupo de derechos y libertades, como
el derecho a la autopropiedad. Todos son
igualitarios en algún punto fundamental,
y argumentan resueltamente a favor de la
igualdad de algo que todos debieran tener y
que, para ellos, determina lo que podrá ser
considerado justo. Por ello, esgrime Dworkin,
las teorías de lajusticia modernas, a dife­
rencia de lo que se piensa usualmente, no
tendrían valores fundacionales diferentes,
sino que, por el contrario, todas poseerían
147 Isaiah Berlín es citado por Nozick, quien,
por su parte, no cree que la igualdad sea una idea
autojustificada que no requiera fundamento. NoziCK,
ROBERT: Anarchy, Staleand Utopia, Basic Books, 1974,
p. 233.
EDITORIAL JURIDICA DECIUU
 Curso de Filosofía del Derecho

el mismo valor último: la igualdad. Lo que

las distingue, en cambio, sería el modo en
que cada una expresa esa idea básica, es
decir, qué significa que cada miembro de
la comunidad importa de igual modo y que
se le va a tratar con igual consideración y
respeto.148
Comenzaremos, entonces, estudiando
las nociones de justicia y equidad que han
desarrollado las teorías políticas más relevan­
tes en relación con su aporte a los debates
contemporáneos sobre lo que, parafrasean­
do a Thomas Scanlon (1940), “nos debemos
unos a otros”. En esa línea, estudiaremos
la teoría de la justicia del libertarismo, el
utilitarismo, el liberalismo igualitario y el
marxismo analítico. También revisaremos los
más recientes desarrollos de algunas teorías
que, sin referirse directamente al dilema de
la distribución de recursos, analizan cómo
la distribución desigual de la ciudadanía
influye en las posibilidades y oportunidades
de bienestar de los individuos. Ellas son las I.a temporada comienza, la gente asiste
teorías comunitaristas, multiculturalistas, alegremente a los juegos de su equipo y
feministas y cosmopolitas. Finalizaremos compra sus boletos depositando, cada vez,
este tercer capítulo examinando brevemente veinticinco centavos del precio de la entrada
si es posible optar racionalmente entre las en una caja especial que tiene la siguiente
diferentes concepciones de la justicia que etiqueta: “Para el señor Chamberlain
hemos revisado (u otras). Las personas están entusiasmadas vién­
dolo jugar, pues, para ellos, vale el precio
de la entrada.
Como en una temporada casi un millón
II. TEORÍAS DE LA JUSTICIA de personas asisten a los juegos del equipo
DISTRIBUTIVA local, Wilt Chamberlain termina con 250
mil dólares a su haber, suma mucho mayor
1. Libertarismo que el ingreso promedio e incluso mayor
que el de ningún otro jugador.
El caso Chamberlain ¿Tiene Chamberlain derecho a ese ingl eso?
¿Es justaesa distribución?
Imagine que el famoso deportista Wilt Cham­
berlain (el Michael Jordán de la década del
’60), quien es fuertemente demandado por 1.1. Introducción
los equipos de baloncesto por ser una atrac­
ción de taquilla, firma el siguiente tipo de El libertarista Robert Nozick (1938-2002)149
contrato con su equipo: en cada juego en sostenía que si aceptamos que cada persona
que su equipo sea local, veinticinco centavos tiene derecho al control de sus recursos
del precio de cada entrada serán para él. y cada uno decidió dar 25 centavos de su
dinero a Chamberlain a modo de ‘premio’
por su gran talento, esa ganancia es lcgíti-
148 DWORKIN, RONALD: Sovereign Virtue. TheTheory

and Practica o/Equality, Harvard University Press, Ijor-

dres, 2000. 149 Nozick: ArwzncAy, Stateand Utopia, ob. cit.
7^
1:DHORIA!. JURI DIGA DE Cl IH.F 168
Cap. III. La justicia como fin princ ipal del Derecho
ma. Pudieron haberlo gastado en el cinc,
en barras de chocolate o en ejemplares
de alguna revista, pero no lo hicieron. En
cambio, al menos un millón de personas
convinieron en dárselo a Chamberlain para
poder verlo jugar baloncesto. ¿Podría alguien
quejarse por motivos de justicia y exigir
que Chamberlain devuelva ese dinero o lo
redistribuya? ¿Puede alguien cuestionar el
origen de esos recursos que habrían sido
obtenidos sólo en base al ‘mérito personal’
del deportista? El libertarismo sostendrá
que no, que esos recursos, al haber sido
obtenidos legítimamente, no admiten cues-
tionamicntos de justicia y, por lo tanto, su
titular no tiene obligación alguna de com­
partirlos forzadamente con nadie, puesto
que, si cada cual es dueño de sí mismo,
es dueño también de sus talentos, y si es
dueño de sus talentos, entonces lo es, a su
vez, de lo que con ellos produce.
Pero ahora, ¿qué es el libertarismo?: Will
Kymlicka (1962) define a los libertaristas
(libertarism) como aquellos que defienden
el libre mercado y se oponen a la utiliza­
ción de mecanismos de redistribución me­
diante impuestos, puesto que resguardan
la inviolabilidad de la propiedad privada y
la actuación mínima del Estado.150 Ahora
bien, es necesario tener presente que, aun
cuando los libertaristas amparan el libre
mercado y se oponen a la redistribución de
los recursos, lo cierto es que no todos los
que defienden el libre mercado comparten
la tesis de su justicia inherente. Así, por
ejemplo, los utilitaristas y los defensores
del capitalismo adoptan el mercado por
razones más bien contingentes: los primeros,
porque el mercado produciría los mejores
niveles de productividad y por ello un mayor
estado de bienestar. Los segundos, porque
el mercado, al minimizar las posibilidades
de tiranía estatal (permitiendo sólo la cons­
titución de un Estado mínimo), aseguraría
las más importantes libertades civiles.
Luego, como es una defensa instru­
mental que tiene por fin lograr objetivos
150 KYMLICKA, Will: Conlernptnary Polilical Phi-
losophy. An Inlroduclion (S^ed.), Oxford Univcrsity
Press, 2002.
169
como la máxima utilidad o la defensa de
las libertades civiles, si ellos no se cumplen
debido a defectos del sistema (por ejemplo,
cuando las distorsiones del mercado pro­
ducen monopolios o cuando el gobierno
no logra proteger a los ciudadanos de una
dictadura política), entonces ya no habría
razones para su defensa. Los libertaristas,
en cambio, patrocinan el mercado como
institución intrínsecamente justa, pues creen
en la propiedad privada como ‘derecho
absoluto’.
Posiblemente el primer pensador com­
pletamente ‘neoliberal’ o libertarista fue el
economista austríaco Fricdrich A. Hayck
(1899-1992), para quien una correcta noción
de justicia no incluía la redistribución de
recursos, puesto que, además de generar
ineficiencia en la producción de bienes,
la justicia distributiva habría de conducir
necesariamente a la supresión de las liber­
tades individuales a manos de un Estado
opresor haciendo inevitable el “camino a
la servidumbre”.151 Su criterio, por tanto,
no se ocupaba de la justicia distributiva,
sino que, simplemente, de la justicia con­
mutativa o retributiva, donde la tarca del
Estado se agota en garantizar los derechos
de libertad (en la clásica tríada vida-libertad-
propiedad), asegurando el marco jurídico
en el que se avale el cumplimiento de los
intercambios que los individuos realicen
en ejercicio de esa libertad.
Para este modelo la máxima será: “Dé
cada cual según sus libres elecciones. A
cada cual según las libres elecciones de los
demás”,152 de forma que el único orden
espontáneo será el producido por las re­
glas impersonales que coordinan la libertad
económica típica de los sistemas de libre
mercado. Ellos garantizan la mayor libertad
posible y también resultados eficientes que
incrementarán, finalmente, el bienestar
151 HAYEK, Friedrich A.: The Road of Serfdom,
Routledge, 2001.
152 Recordemos que esta fórmula de distribución
tiene por objeto oponerse al clásico principio distri­
butivo formulado por MARX en su obra El Capital,
que reza “Dé cada cual según su capacidad y a cada
cual según su necesidad”.
¿ditoiual JURIDICA decíííle
 Curso de Filosofía del Derecho
general favoreciendo a las clases más hu­
mildes. Con todo, Hayek acepta una cierta
intervención estatal “contra la miseria” para
asegurar un mínimo de subsistencia, pero
ello no viene asociado a la noción de justi­
cia, sino que más bien se fundamenta en la
obligación moral de caridad o beneficencia
así como en el fin de alcanzar la estabilidad
del sistema social.
El libertarismo avala, luego, tan solo
“principios retributivos” que se aplican a la
justicia de pertenencias, esto es, principios
históricos de justicia que serán capaces de
responder a preguntas como: “por qué soy
propietario”, “por qué soy libre de disponer
de mi propiedad como quiera”, “cómo debía
haber adquirido esa propiedad para que
su adquisición sea justa” y “qué hacer si
alguno de estos principios son violados”. El
Estado debe estar dedicado exclusivamente
a proteger a las personas contra el robo,
el fraude y el uso ilegítimo de la fuerza,
así como a respaldar el cumplimiento de
los contratos celebrados entre los indivi­
duos. Este sería, por cierto, el Estado más
amplio que se podría defender, so pena
de violar el derecho de las personas a no
ser obligadas a hacer ciertas cosas contra
su voluntad.
Para lograr en el Estado mínimo (en el
que las personas se unirían para asegurar
su defensa en asociaciones de protección)
la debida coordinación de acciones y la
eficiencia en el funcionamiento de las
asociaciones, sería necesario centrar los
esfuerzos sociales en una sola asociación de
protección dominante. Para ello la asociación
dominante deberá asegurar a las demás
asociaciones un cierto nivel de protección,
aun cuando no tengan recursos para pagar
por ella. La asociación dominante entre­
garía esa protección, no en una función
redistributiva (que implicaría que, con los
recursos de algunos, se diera gratis protec­
ción a otros), sino que simplemente en una
función compensatoria: se les compensa con
protección por la “abstención” de acciones
no coordinadas de autodefensa a la que se
comprometen a cambio. El principio de
compensación exige que aquellos que se
auto-protegen para incrementar su pro­
EDITOR1AL JURIDICA DI CHÍM
pia seguridad indemnicen a aquellos a los
que se prohíbe realizar actos riesgosos de
protección privada.
Esto es lo que se llama Estado Mínimo
y el fundamento moral de por qué no
podrá nunca transformarse en un Estado
redistributivo emana de lo que Nozick lla­
ma “derecho a la autopropiedad”. Si no
se quieren violar los límites de los dere­
chos naturales -que el autor sustenta en
la intuición básica de que cada uno tiene
la propiedad sobre sí mismo y es el legítimo
propietario de su cuerpo-, no se deberá
incrementar la acción estatal a través de
mecanismos impositivos. Cuando se obli­
ga a unos a trabajar y a ceder lo que es el
producto de sus talentos en beneficio de
los más débiles, se corre el riesgo de violar
el derecho a la autopropiedad.
Por ello, los principios que argumentan
a favor de la redistribución de los recursos
permiten, de modo ilegítimo, el sacrificio
de algunas personas a favor de otras, es
decir, instituyen la propiedad (parcial)
de algunos sobre otros, sus acciones y su
trabajo. Estos principios, subraya Nozick,
suponen un cambio de la noción liberal
clásica de “propiedad sobre uno mismo” a
una noción de derechos de “copropiedad
sobre otras personas”.
1.2. ¿Por qué un derecho absoluto
a la propiedad?
Para esta teoría de la justicia, puesto que
todas las personas son titulares del derecho
a la autopropiedad o propiedad sobre sí
mismo (self-oumership), la principal restric­
ción moral que es necesario considerar
supone que nadie puede ser obligado por el
Estado a contribuir al bienestar de los más
débiles y a ceder, con este fin, los bienes
que ha adquirido gracias al ejercicio de
sus talentos y de su esfuerzo. Las limitacio­
nes a la cooperación que el Estado pueda
exigirnos reflejan el principio kantiano
subyacente derivado de nuestro común
estatus de sujetos morales, que defiende
que los individuos son fines, no medios
que puedan ser sacrificados o usados,
170
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
sin su consentimiento, para alcanzar los
fines de otros. Luego, la sola existencia
de impuestos con fines redistributivos y
la obligación de compartir los talentos
con los demás sería lo mismo -afirman
los libertaristas- que obligarle a usted
a entregar parte de su cuerpo a quien
lo necesita, en una especie de donación
obligada de órganos.
De lo anterior la tesis libertarista da un
paso adelante y concluye que, así como so­
mos dueños de nosotros mismos, lo somos
también de los bienes que poseemos, de
modo que unajusta distribución de recur­
sos será la que resulte del libre intercam­
bio. Cualquier distribución originada por
la libre transferencia, desde un estado de
propiedad justo, es intrínsecamente justa
y, a su vez, cualquier distribución obligada
por el gobierno, incluso aquella tendiente
a mejorar a los menos aventajados, sería
injusta. Los únicos impuestos legítimos,
en este contexto, serán los necesarios para
preservar las instituciones que permiten
el mercado libre y la propiedad pacífica
(policía y sistema judicial).
Ahora ¿cómo se defiende el derecho abso­
luto propiedad privada? Dicho derecho
se sustentaría en tres principios fundamen­
tales: el “principio de transferencia”, que
defiende que cualquier cosa que haya sido
adquirida justamente puede ser libremente
transferida; el “principio de la adquisición
inicial justa”, donde un relato de cómo la
gente ha adquirido inicialmente sus bienes
permite la libre transferencia; y el “prin­
cipio de la rectificación de la injusticia”,
que responde a la cuestión de cómo lidiar
con las propiedades que han sido obteni­
das o transferidas injustamente. Estos tres
principios fueron desarrollados a partir de
la teoría de la adquisición de John Locke
(1632-1704), que considera que los derechos
de propiedad sobre un objeto no poseído
se originan una vez que alguien mezcla su
trabajo con ese objeto.153 ¿Porqué mezclar
nuestro trabajo con algo nos hace su dueño?
Ello se debería a la idea intuitiva de que,
,5S LOCKE, JOHN; Segundo ensayo sobre el gobierno
civil, Espasa Calpe, Madrid, 1991.
171
como al trabajar algo se le mejora y se le
hace más valioso, cualquiera tiene derecho
de poseer una cosa cuyo valor ha creado o
aumentado considerablemente.
Ahora, esto no significa que no existan
límites a este derecho, por lo que no re­
sulta correcto considerar que el hecho de
mejorar un objeto basta para constituir la
propiedad total sobre él si el lote de bienes
poseídos es limitado y, con su apropiación,
se perjudica a los demás dejándoles sin
nada: esta es la llamada “estipulación de
Locke”, que condiciona la legitimidad de
una apropiación a que se deje a los demás
en común suficiente y de similar calidad de
ese bien. Así, por ejemplo, una persona no
puede apropiarse del único manantial del
desierto y cobrar por el agua lo que quiera.
Tampoco puede cobrar lo que quiera si, por
un infortunio, todos los demás manantiales
se secan y queda sólo el suyo, pues, aun
sin culpa suya, este hecho fortuito hace
operar la estipulación de Locke y limita
sus derechos de propiedad. A su vez, lo que
la estipulación no prohíbe es que realice
con mis bienes ciertas actividades que no
mejoren a los demás, por ejemplo, si un
investigador médico sintetiza una sustan­
cia nueva que cura una cierta enfermedad
y se niega a vender su descubrimiento si
no es bajo sus condiciones, no empeora la
situación de otros, ya que no los priva de
nada que ellos, previamente, tuvieran. En
ese caso, no se viola la estipulación pues
ella obliga a no empeorar a los demás, no
a beneficiarlos.
¿Es posible cumplir con las exigencias
derivadas de la estipulación de Locke? Se ha
dicho que esta estipulación, si bien alguna
vez fue válida, ya no puede serlo. Es más,
habría argumentos para la conclusión de que
nunca se habrían podido producir derechos
de propiedad permanentes y hereditarios,
pues siempre habrá alguien, en el presente
o en el futuro, que será peijudicado por esa
: > ;-i ' ■.
apropiación originaria al perder la opor­
tunidad de mejorar su situación con dicha
apropiación y, además, al no ser ya capaz
de usar libremente lo que antes pertenecía
a todos (o a nadie). Nozick responde a este
dilema sosteniendo que una persona podría
LDITOMAL [UlUDICA DfCÜÍLt
 Curso de Filosofía del Derecho
apropiarse de un bien siempre y cuando
compense a los otros evitándoles las consecuen­
cias de esa pérdida. Dicha compensación se
produciría debido a que la propiedad privada
sería siempre más eficiente, pues fomentaría
la experimentación, la libertad de decisión
sobre los riesgos y protegería las propiedades
de las nuevas generaciones (guarda para el
consumo futuro). Todo esto reforzaría el
cumplimiento de la estipulación de Locke,
pues la propiedad privada sería necesaria
tanto para lograr el uso productivo de los
bienes como para evitar la extinción de los
recursos naturales.
1.3. Los problemas del origen de
la propiedad privada
KarlMarx (1818-1883) despreciaba a aquellos
que decían que los capitalistas adquirieron su
propiedad por medio de pacientes ahorros.
“Ocurrió así que los primeros acumularon
riqueza y los últimos terminaron por no
tener nada que vender excepto su pellejo. Y
de este pecado original arranca la pobreza
de la gran masa que aun hoy, pese a todo
su trabajo, no tiene nada que vender salvo
su propia persona (...) y la riqueza de unos
pocos que crece continuamente, aunque
sus poseedores hayan dejado de trabajar
hace mucho tiempo (...) En la historia
real el gran papel lo desempeñan, como
es sabido, la conquista, el sojuzgamiento,
el homicidio motivado por el robo: en una
palabra, la violencia (...) En realidad, los
métodos de la acumulación originaria son
cualquier cosa menos idílicos”.154
La mayoría de las cosas que existen hoy
son privadamente poseídas y muchos se
preguntan si no debiéramos considerar las
apropiaciones originarias como un robo de
n no-
lo que alguna vez fue y debería continuar
siendo de todos.155 Por cierto que Nozick
154 MARX, Karl: El Capital, Fondo de Cultura
Económica, 1982.
155 Parece evidente que casi ninguna de las glandes
adquisiciones históricas de tierras cumplieron alguna
vez con los requisitos de Locke. Las conquistas de los
europeos en América son un claro ejemplo de ello,
EDITORIAL JURIDICA DECI1I1F
también reconoce que su “teoría histórica
de la justicia” podía estar manchada por el
hecho muy probable de que las primeras
apropiaciones privadas hayan sido obtenidas
por la fuerza, es decir, de manera ilegítima.
Con todo, su respuesta a este problema es
la siguiente: si el uso de la fuerza es ilegíti­
mo -y por ello la propiedad subsiguiente
también lo es- podemos acordar que esa
adquisición ilegítima pueda “rectificarse”
por medio de una redistribución general de
todos los recursos, dejando que, de ahí en
adelante, actúen las reglas del mercado. ¿Pero
no abriría esta propuesta una verdadera
“caja de pandora”? Algunos autores consi­
deran que el reconocimiento de la injusticia
inherente a las primeras apropiaciones es
fundamento suficiente para promover la
nacionalización de los recursos naturales,
así como la compensación a quienes se
transformaron en no-propietarios.156
Hemos dicho que una apropiación legí­
tima debe estar directamente relacionada
con el trabajo, pero ¿qué vamos a considerar
como tal? A menos, claro, que se entienda
como trabajo cualquier actividad humana
en el mundo y por muy amplia que sea la
definición que usemos, aceptar todos los
ejemplos que dio Locke en su obra—como
coger unas pocas bellotas caídas o introducir
la cabeza en la fuente para beber agua- pa­
rece excesivo. Por otra parte, como la pro­
visión de Locke exige que se deje del bien
“suficiente y de igual calidad” a los demás,
sólo sería legítima una apropiación si nadie
tiene ninguna razón para preferir que ese
bien siga siendo de uso de todos, pues, o no
se ve peijudicado, o se tienen motivos para
preferir la nueva situación, pues de ella se
pues, si reconocemos como legítimo el tipo de ‘pro­
piedad colectiva’ que los pueblos americanos poseían
(y mantiene aún. por ejemplo, el pueblo mapuche)
y que suponía considerar a la comunidad la dueña
de las tierras, ninguna apropiación podría haberse
realizado con “justicia adquisitiva lockeana”.
156 VALLENTVNE, PETER, y STEINER, HlLLEL (eds.):
The Origins of Lefl-Liberlarianism: An Anlhology of His­
toriad Writing Palgrave, 2000. También K.YMLICKA,
WlLL: Contemporary Polilical Philosophy. An Introduc-
tion, ob. cit., 2002.
172
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
ha obtenido algo que antes no se tenía y
que vale, al menos, tanto como lo que ha
perdido con ese nuevo estado de cosas.
Gerald Cohén (1941-2009)157 argumenta­
ba que, aun cuando la apropiación privada
pueda ser eficiente, muy probablemente
deja a quienes no son propietarios en peor
situación que antes, violando la provisión
de Locke. Para ello presenta y compara los
siguientes escenarios:
Situación 1) Imaginemos que Ay B cer­
can, cada uno para sí, un pedazo de tierra
sin impedir el paso de nadie a ella. En ese
pedazo cada cual trabaja la tierra con sus
propios poderes y lo que cada cual produce
es esa situación es m y n. Podemos decir
entonces que my n representan lo que A y
B son capaces de obtener bajo la propiedad
común de los recursos externos ejerciendo
separadamente su poder sobre ellos.
Situación 2) Imagine ahora que A se
apropia de toda la tierra y ofrece a B un
salario que B acepta obligado. A, que ad­
ministra muy eficientemente su propiedad,
ofrece a B m + p, mientras que gana para
sí n + q (q > p). En esta situación B no pier­
de nada, incluso aumenta sus recursos en
relación con la situación 1) -donde sólo
ganaba m- cumpliendo con la estipulación
de Locke al verse compensado por la perdida
de esa propiedad en conjunto. Con todo, nos
alerta Cohén, antes de sacar conclusiones
tenemos que reflexionar sobre una última
situación no contemplada por Nozick.
Situación 3) Imagine ahora que es B
quien se hace dueño de la tierra. Supongamos
que, en este nuevo escenario, B demuestra
ser tan eficiente como A, de modo que puede
asegurar a sí mismo, contratando el trabajo
de A, la cantidad adicional qen vez de p. ¿Se
satisface en esta situación la estipulación de
Locke? No, pues no se entendería por qué
B habría de aceptar la situación 2 si puede
estar en la situación 3.
En conclusión, es posible observar que
Nozick modifica la provisión de Locke de
dos formas, una legítima y otra ilegítima. La
primera consiste en permitir la apropiación
157 COHEN, GERALD: Self-Ownership, Freedom and
Equality, Cambridge University Press, 1995.
173
sin que se deje “igual y tan bueno” para los
demás, pero admitiendo una compensación
que deja al no propietario en, al menos,
iguales condiciones que antes de la apro­
piación. Esto no debilita la provisión de
Locke, pues mantiene su espíritu inicial. La
segunda posibilidad, esta vez inaceptable,
es debilitar la provisión al considerar, no lo
que podría haber pasado en cualquier caso
(por ejemplo, si B fuese quien se hiciera
propietario de la tierra), sino únicamente
lo que habría pasado si el mundo conti­
nuase comúnmente poseído. Por ello, la
pregunta es si la situación de una persona
-como B- que no puede ser propietario
(pues no quedan más objetos de apropia­
ción en el mundo) es empeorada en un
sistema que permite la apropiación privada
y permanente.
En base a las pruebas que existen sobre la
utilidad y eficiencia de la propiedad privada,
Nozick pretende demostrar que esa gente
estaría peor si ese sistema no se hubiese
desarrollado y continuasen poseyendo en
común. Pero la verdad es que cuando no
queda nada para ser apropiado, los no pro­
pietarios pueden verse perjudicados si se
compara esa situación con aquella en la que
la propiedad de los bienes se considera de
todos, incluso aunque el capitalismo intente
compensarles con su capacidad productiva.
Esta idea se ve reforzada cuando se piensa
en el caso de las personas discapacitadas
o enfermas que, debido a su condición,
ni siquiera pueden vender su fuerza de
trabajo o ésta no posee gran valor. ¿Qué
ocurriría con ellos? Según Nozick, no se
verían perjudicados, pues, en el estado de
naturaleza, a falta de caridad “igualmente
habrían muerto de hambre”.
Recapitulando, las premisas de Nozick
son:
a) Nadie es, en grado alguno, esclavo
de otro. Por tanto,
b) Nadie es propiedad total o parcial
de otro. Por tanto,
c) Cada persona es dueña de sí misma.
Por tanto,
d) Cada persona debe ser libre de hacer
lo que le plazca mientras no dañe a otros.
Nadie está obligado a ayudar a los demás.
miroiUAL JURIDICA dícihií
 Curso de Filosofía del Derecho
Para el autor libertarista, los bienes sin
propietarios, como ocurre en el caso de
la propiedad común de la tierra, tienden
a ser menos productivos -por razones de
organización e incentivos- que cuando se
les deja al seguro control privado de alguien,
de modo que resulta relativamente fácil
obtener beneficios suficientes de su pro­
ducción eficiente como para ‘compensar’ a
los perjudicados por la apropiación inicial.
Por ello, concluye, los no propietarios no
estarían peor y la propiedad privada de casi
todo estaría justificada.
Por su parte, Cohén considera que exis­
ten tres maneras de eludir esta conclusión.
La primera es cuestionando la retórica de
la autopropiedad. La segunda, aceptando
la idea de la autopropiedad, pero cuestio­
nando su definición de daño y sostenien­
do que, aunque la persona no esté “peor”
después de la apropiación, eso no significa
que no haya sido dañada, pues podría, sin
embargo, estar mejor si los recursos no se
los hubiese apropiado quien actualmente
lo ha hecho (que A tenga los recursos que
él (B) podría haber tenido). Tercero, se
puede discutir la premisa de que los bienes,
originariamente, no tenían dueño, con la
tesis de que eran comúnmente poseídos.
“Claro que desde un punto de vista legal
no eran poseídos por nadie, pero no dis­
cutimos aquí la condición legal original de
las cosas, sino su condición original desde
el punto de vista moral”.158
1.4. Las críticas al concepto de libertad
del libertarismo
Más allá de la discusión sobre el origen de la
propiedad privada, Nozick rechaza cualquier
principio redistributivo en base, según se
señaló, al argumento de la autopropiedad,
es decir, de la propiedad sobre los propios
talentos y habilidades. De este modo, cual­
quier cosa que suija de una situación justa,
a resultas de transacciones completamente
voluntarias por parte de todos los agentes
158 COHEN: SelfOwnership, Freedom and Equality, de sus ganancias irían dirigidas al Estado y
ob. cit., p. 115.
EDITORIAL JURIDICA DI CHILE
que las toman, sería en sí misma justa. Ahora
¿es cierto que la libertad preserva siempre
lajusticia? Una forma frecuente de analizar
esto, reflexiona Cohén, es tomando una
situación que nos parezca injusta, pero que
se haya generado por medios justos. El caso
clásico es el de la esclavitud “voluntaria”,
que, aunque sabemos que es posible, nos
parece injusta. Otro caso, sostiene, es el de
Wilt Chamberlain.
El autor nos pide que imaginemos una
situación en la cual se obligara a Chamberlain
a pagar impuestos sobre sus ganancias. Si bien
usualmente se sostiene que los impuestos
minan la productividad de una economía
al actuar como desincentivo, supongamos
que, para efectos del ejemplo, ello no se
produce. ¿Podría decirse que el impuesto
a las ganancias del deportista sería inacep­
table, pues restringiría injustificadamente
su libertad? Es evidente que ese tipo de
política limita ciertas libertades. Desde ya,
Chamberlain pierde la libertad de firmar
un contrato por el que gane un cuarto de
millón de dólares y sus fans pierden la li­
bertad de firmar un contrato por el que
entreguen cierta cantidad de su entrada
para que su ídolo reciba esa suma de di­
nero. Pero, defiende Cohén, la limitación
de ciertas libertades puede ser en beneficio
de la libertad misma, pues cuanta libertad
posea una persona dependerá del número
y de la naturaleza de sus opciones y ello está
supeditado, a su vez, tanto a las reglas del
juego como a las cualidades del jugador. Es
claro que con los impuestos Chamberlain
reduce su libertad, pero no lo es tanto que
la libertad de sus fans también sea limitada.
Ello pues, al eliminar la primera opción,
es decir, la opción de dar el dinero de la
entrada a Chamberlain libre de impues­
tos, se les entrega otra alternativa que no
tenían antes: la de ver jugar a su ídolo sin
adjudicar a la vez a un solo miembro de
la sociedad tanta riqueza. En este sentido
incluso podríamos considerar que tampoco
Chamberlain reduce del todo su libertad,
pues también a él se le daría la opción de
firmar un nuevo contrato en el que parte
a las ayudas sociales que él administra.
174
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
Claro está que la norma que obliga a
pagar impuestos restringe en cierta forma la
libertad de Chamberlain, pero ello resulta
así por la sencilla razón de que toda norma
lo hace, también las normas que imperan
en la economía de mercado. Nadie puede
decir que una política impositiva restringe la
libertad por oposición a las reglas impuestas
por los libertaristas y esa es una cuestión que
usualincnte es ignorada por considerársele
banal. Cualquier restricción estatal que me
impida hacer lo que quiero hacer limita mi
libertad y esto incluye que se me prohíba
realizar acciones en la propiedad de otro.
Lo importante, concluye Cohén, es que las
incursiones contra la propiedad privada
que reducen la libertad de los propietarios
transfiriendo derechos sobre los recursos
a los no propietarios también aumentan la
libertad de estos últimos.
En la misma línea Kymlicka se pregunta
si el ejemplo de Chamberlain es suficiente
parajustificar que la gente haga lo que quiera
con sus bienes, sin tener obligación alguna
respecto de otros. Si imaginamos una etapa
inicial de igualdad de recursos en la que
tenemos al jugador de baloncesto y, por
otra parte, a una persona discapacitada y
observamos que Chamberlain, debido a su
talento para el deporte, termina la tempo­
rada con millones en el bolsillo, en cambio
el discapacitado ha agotado sus recursos y
está al borde de la hambruna, seguramente
nuestra intuición, a diferencia de lo que
opina Nozick, es que Chamberlain debe
ser obligado a pagar impuestos para ayudar
al discapacitado a no morir de hambre,
pues creemos que entre ambos (jugador de
baloncesto y discapacitado) las diferencias
innatas son inmerecidas.
Así, la inconsistencia teórica de la teoría
libertarista estriba en no considerar seria­
mente los distintos grados de autonomía
de los individuos. No basta el principio de
autopropiedad para asegurar que todas las
personas sean realmente autónomas, pues
no se reconoce, en verdad, el derecho a
la libertad y autodeterminación si no se
asegura mínimamente la posibilidad de
ejercitar, en los hechos, esas libertades. Un
Estado como el de Nozick, que no asegura
recursos mínimos para que los individuos
ejerciten su tan preciada libertad, sólo les
está concediendo una autonomía formal
y no sustantiva, es decir, una autonomía
de papel. Por ello, concluye Kymlicka, es
necesario considerar una idea de autodo­
minio formal y material, lo que requeriría
no sólo que nos encontremos libres de los
reclamos de otros, sino también el derecho
a elegir qué habilidad o cualidad personal
quiero desarrollar y los medios mínimos
para hacerlo.
El problema de los libertarios es que,
además de restringir la verdadera autodeter­
minación de los no propietarios, terminan
convirtiéndolos en recursos para otros y
eso constituye una forma de explotación
inconsistente con el principio fundamental
mantenido por el propio Nozick. Por ello,
un régimen en el que se promueva una
noción sustantiva de autodominio requiere
tanto de recursos como de derechos sobre el
propio cuerpo y la propia existencia física.
“Sólo somos capaces de perseguir nuestros
más importantes proyectos, libres de las
demandas de otros, cuando no estamos
forzados, por necesidades económicas, a
aceptar cualquier trabajo bajo cualquier
condición con el fin de sobrevivir. No
podemos desconocer que una verdadera
autodeterminación requerirá tanto de li­
bertades como de recursos”.159
Un sistema de redistribución de recursos,
por tanto, no limita injustamente la libertad
de los más aventajados, sino que lo hace para
entregar libertad real a quienes antes no
la tenían. Los reclamos de justicia que nos
piden garantizar las mismas oportunidades
iniciales en la vida nos obligan a buscar
acuerdos sociales para asegurar a todos
las herramientas básicas. Los libertaristas,
concluye Kymlicka, defienden una liber­
tad formal que conlleva libertad material
solo para algunos -pocos—, permitiendo
estructuras económicas de servilismo para
aquellos que entran en el mercado después
que otros se han adueñado ya de toda la
propiedad disponible, forzándolos a aceptar
159 KYMLICKA, WlLL: Címtemporary PoliticalPhilfísophy.
An Inlroduclion, ob. cit., pp. 124-125.
JURIDICA deciiili:
 Curso de Filosofía del Derecho
los empleos y obsequios que otros tengan
la voluntad de darles.
En opinión de Thomas Scanlon, quienes
objetan las inequidades del mundo no sue­
len preocuparse de quienes tienen menos
debido a una actitud irresponsable de lo
que, en un principio, fue una repartición
equitativa (como Nozick quiere hacernos
creer a través del caso Chamberlain). Lo que
ofende a los igualitaristas son las enormes
diferencias en la repartición de los recursos
iniciales de la gente conforme a la posición
social que les ha tocado en suerte y con la
que han nacido. “En estos casos no hay
nada parecido al consenso unánime al que
se refiere Nozick y que haría la transacción
entre Chamberlain y sus fans justa'. Como
son, precisamente, los recursos originarios
que posee cada cual los que no pueden,
muchas veces, justificarse, es que no hay
razón para concebir el derecho de propiedad
como un derecho absoluto. “No hay bases
intuitivas para pensar que estos derechos
son absolutos y sí, en cambio, hay razones
para coincidir con la idea de que alcanzar la
igualdad puede llamar a infringirlos”.160
Sobre los intercambios voluntarios Scanlon
sostiene que no es la existencia de volunta-
riedadio que se cuestiona, sino el hecho de
que esa elección pueda ser voluntaria aun
cuando, a consecuencia de las intervenciones
ilegítimas, se le haya privado de las alterna­
tivas más atractivas. La cuestión verdadera­
mente importante aquí es si esjustificable
permitir que el salario de las personas se
decida por su capacidad de negociación
bajo ciertas circunstancias o condiciones.
Aun cuando, como dice Nozick, sean los
actos de la naturaleza\os que determinen las
alternativas disponibles, las acciones humanas
individuales no son las únicas que juegan un
papel importante. Debemos preocuparnos
también por la justicia de las instituciones
sociales que hacen posible que los agentes
hagan lo que hacen.
Finalmente, Tilomas Nagel (1937) afirma
que el problema de Nozick es que comienza
160 SCANLON, T. M.: “Nozick on Rights, Liberty,
and Property”, en Philosophy and Public AJJairs, vol. 6,
N° 1, 1976, pp. 7-9.
EDITORIAL JURIDICA DLCiULÍ
con la premisa de que las personas tienen
ciertos derechos inviolables que ni el Estado
ni nadie más puede intencionadamente
transgredir por ninguna razón y, de ahí,
concluye que el único Estado legítimo es
el Estado Mínimo. Nadie -quizás excepto
un anarquista- que no haya aceptado ya
la conclusión tendría por qué aceptar la
premisa. Evidentemente, no se trata de no
oponerse a los excesos de los Estados (tor­
turas, ejecuciones extrajudiciales, censura,
guerra, etc.) pero la objeción a esos abusos
no descansa en la tesis de que el poder del
Estado existe, sino en que es utilizado para
hacer el mal en vez del bien. “La oposición a
estos males no puede traducirse en objeción
a las políticas de bienestar, a la educación
pública o a la graduación de los impuestos.
Por ello quienes se preocupan por la libertad
individual suelen no oponerse a un Estado
fuerte que promueva fines deseables, siempre
que el ejercicio de ese poder esté limitado
por fuertes salvaguardas”.161 Los gobiernos,
entonces, deben promover el bienestar ge­
neral, prevenir los males mencionados y
proteger los derechos de las personas ¿Quién
podría estar en desacuerdo?
Nozick niega que cualquiera de los dere­
chos que menciona puedan verse superados
para conseguir algún bien o evitar algún
mal. Pero, aun cuando sea cierto que no se
puede permitir la muerte de una persona
inocente para promover algún resultado
altamente deseable, no todos los derechos
que se protegen tienen la misma importan­
cia. Es menos plausible sostener que quitar a
una persona inocente parte de su propiedad
es un medio no permisible para prevenir
un serio mal (como la muerte de un niño
por hambre). En este sentido Nagel consi­
dera legítimo hacer cálculos de utilidad, y
concluye que no hay razón para creer que,
tanto en la vida personal como social, la
fuerza de todos los derechos es absoluta y
que no puede verse sobrepasada por consi­
deraciones consecuencialistas. Los derechos
a no ser asesinado, torturado o apresado son
161 NagEL, THOMAS: “Libertarianism without
Foundations”, en The YaleLawJoumal, vol. 85,1975,
pp. 141-144.
176
 Cap. HI. La justicia como fin principal del Derecho
derechos muy fuertes que limitan la perse­
cución de cualquier bien. Otras limitaciones
a la libertad de acción, restricciones en el
uso de la propiedad o en los contratos, son
menos serias y por ello proveen razones y
constricciones menos poderosas.
1.5. El deber de beneficencia
“El hombre rico puede hacer fiestas
de caviar y champaña, mientras la
mujer pobre está delante de su puerta
muriéndose de hambre. Incluso, ella no
podría tomar las migajas de su mesa si
eso le privara a él del placer de alimentar
a los pájaros”
(David Gauthier, 1932).162
Para el libertarista H. T. Engelhardt (1941),
la coerción estatal para aportar al sistema
público de seguridad social es esencialmente
arbitraria e inmoral, pues “ser libre supone
poder hacer elecciones que tengan resultados,
no igualitarios”.163 La libertad para usar la
propia riqueza hace inevitable la creación
de desigualdades en las oportunidades y en
los resultados, por lo que debe cuestionarse
la posibilidad de un derecho uniforme e
igual a los recursos básicos. Sólo si el Estado
ha adquirido sus propios recursos legítima­
mente, estaría en libertad de responder con
ellos a los más necesitados. Hablar de justicia
social, en su concepto, es deshonesto, ya que
sugiere un acuerdo canónico en la reflexión
moral secular que es injustificado y además
inexistente; también es demagógico, porque
incita al uso coercitivo de la fuerza estatal. De
modo que exigir la redistribución, sin apelar
al principio del permiso, significa pretender
que se puede obligar a otros a trabajar o que
esté permitido confiscar la propiedad.
Los “trágicos resultados” de la lotería
natural y social son, para Engelhardt, “pro­
ductos ciegos de la naturaleza de los que
nadie (...) es responsable. Evidentemente
162 GAUTHIER, David: Moráis by Agreement, Oxford
University Press, 1986.
163 Engelhardt, H. T.: “Freedom and Moral
Divcrsity: Thc Moral Failurc of Hcalth Carc in the
Welfare State”, en Social Philosophy & Poliry, vol. 14,
N° 2, 1997.
177
nadie es culpable de que las personas re­
sulten heridas en huracanes, tormentas y
terremotos y, como no se puede acusar a
nadie, nadie puede cargar con la responsa­
bilidad de restablecer la salud de quienes
pierden en la lotería natural basándose en
que son responsables del daño”. La lotería
natural, a su entender, crea desigualdades
y sitúa a unas personas en desventaja, sin
crear por ello en otras la obligación moral
secular, clara y manifiesta, de ayudarles.
“Unos se hacen ricos y otros pobres sin la
acción u omisión malévola de nadie (...) en
estos casos no interviene justicia o injusticia
alguna, sólo buena o mala suerte”.164 Luego,
para paliar la situación de los más pobres,
los libertaristas defienden un igualitarismo
del altruismo basado en el principio del
permiso y el principio de beneficencia.
El principio de caridad o beneficencia
nunca debe ser confundido con lajusticia,
pues implica una voluntad siempre libre y
nunca forzada ni recompensada por la so­
ciedad. Todo el edificio de las donaciones
benéficas descansa exclusivamente en un
paquete difuso pero perdurable de sanciones
culturales y sociales. Un régimen legal de
obligaciones benéficas imperfectas sería,
según el libertarismo, más fácil de catalogar,
pues no requiere de ninguna declaración
pública sobre quién debe contribuir, con
cuánto debe contribuir y bajo qué condicio­
nes, de modo que los donantes deciden esas
cosas por sí mismos sin miedo de sanciones
legales. Transformar los derechos sociales
en legales implicaría poner todas las cues­
tiones sobre definición, implementación
y aplicabilidad en el tapete, lo que sería
altamente inconveniente por ineficiente
y moralmente injusto.165
164 Engelhart, H. T.: Los fundamentos de la bioética,
Paidós, Barcelona, 1995, pp. 407-8.
165 La confianza de algunos libertaristas en las
bondades del mercado como mecanismo adecuado
para distribuir todos los bienes sociales queda de
manifiesto en las propuestas del polémico Richard
Epstein, quien defiende que todos los recursos de­
bieran ser susceptible de compraventa, abogando
por la libre venta de órganos, por el libre arrien­
do de úteros e incluso por la libre venta de niños.
Epstein, Richard A.: Mortal Peril. Our Inalienable
LA
Right lo HeaUh Cure?, Perseus Books, 1999.
editorial JURIDICA Dt CIULE
 Curso de Filosofía del Derecho
¿Qué hay de malo en la ‘caridad’ como
principio y mecanismo de distribución de
recursos escasos? 1.a caridad es un acto na­
turalmente voluntario, por lo que el nivel
de esfuerzo y compromiso estará arbitra­
riamente determinado por quienes creen
que deben compartir sus recursos con otros
menos afortunados. Ello hace que los ser­
vicios que se entregan sean muy inferiores
a aquellos financiados públicamente, au­
mentando la brecha de desigualdad social.
Pero lo más importante es que dejar a la
caridad la resolución de los problemas so­
ciales de distribución supone transformar
en principios de justicia los criterios de
beneficencia, es decir, implica defender
un principio de distribución que sostenga
que el pobre sólo merece aquello que por
caridad pudiera recibir.
2. Liberalismo Igualitario
El caso de la carrera de Thurow166
HE¡^
--------- -------------
nnn ->
Tratemos de describir este cuadro: se trata
de una carrera en la que a algunos corre­
dores se Ies ha asignado una pesada carga
porque pertenecen a un determinado grupo
social.
166 Imagen extraída del documento “Norwegian
Ministry of Health and Care Services”. National strat-
egy lo reduce social inequalities in health. Repon N° 20,
Noruega, 2006-2007.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
A causa de esta desventaja el corredor
medio con carga quedará rezagado del co­
rredor medio sin carga, aunque algunos
corredores con carga adelantarán a algunos
corredores sin carga.
Imagine ahora que alguien agita una
varita mágica y las cargas desaparecen de
las espaldas de todos los corredores.
Si los dos grupos de corredores son igua­
les en capacidad, la distancia entre aquellos
con carga y sin carga dejará de aumentar,
aun cuando aquellos que sufrían por la
discriminación previa no logren nunca
equipararse.
Más aún, si se tratara de una carrera
donde los padres que van primero pudie­
ran pasar el relevo a sus hijos, no habría
igualación de la carrera ni siquiera a través
de generaciones.
La carrera sólo podría volverse limpia si
cada uno es obligado a parar y comenzar de
nuevo en la misma línea de salida, y si todos
los que no llevaban carga fueran obligados
a cargar peso hasta que las diferencias en el
promedio de ejecución de grupos desapare­
cieran o si quienes han sufrido desventajas
en el pasado recibieran privilegios especiales
hasta que se equiparasen.166 167
2.1. Introducción
En el capítulo anterior sostuvimos que los
bienes y recursos de las personas pueden
no ser siempre merecidos ¿Qué quisimos
decir con ello? Para un lector atento la res­
puesta inmediata será: la propiedad de los
recursos no será justa si ella ha tenido un
origen ilegítimo, es decir, si se ha producido
gracias al uso de la fuerza, el engaño o es el
resultado de transferencias que, en su génesis,
fueron ilegítimas. De acuerdo, pero quizás
queramos decir algo más. Quizás queramos
sostener que, así como la propiedad privada
de un predio y demás medios de producción
podría no ser justa, tampoco son del todo
justificados los bienes que el basquetbolista
167 THUROW, LESTER: “A theory of groups and
economics redistribution”, en Philosophy and Public
Affairs, vol. 9, N° 1, 1979.
178
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
Chamberlain recauda para sí gracias a su
talento para la pelota. ¿Significa entonces
mantener que la inteligencia, el esfuerzo,
la dedicación, los talentos, etc., no son del
todo mérito exclusivo de quien los posee?
Esta es, precisamente, la tesis defendida por
John Rawls (1921-2002) en su notable obra
Teoría de la Justicia168 En palabras del propio
Nozick -uno de sus principales críticos-,
desde la publicación de este libro en 1971
“los filósofos políticos tienen que trabajar
según la teoría de Rawls o bien explicar
por qué no lo hacen”.169
El liberalismo igualitario, encabezado por
Rawls, es aquel “que avala la posibilidad de
redistribuciones de bienes y recursos y de
interferencias en las transacciones privadas si
ello es necesario para promover la igualdad
entre los individuos”?70 A este liberalismo
igualitario le interesa la libertad, pero no
en un sentido meramente formal como la
entiende el libertarismo, sino en un sentido
más radical que implica la concreción de los
prerrequisitos materiales que hacen posible
el ejercicio real de la libertad. Por lo mismo,
justifica la legitimidad de los sistemas de
redistribución de los recursos sociales en
base a la idea de que las grandes diferencias
de riqueza que existen entre las personas
no se deben, como sugería Nozick, a una
actitud irresponsable de algunos frente a
lo que en un principio fue una repartición
equitativa de recursos. Por el contrario, lo
que afrenta a los liberales igualitarios son las
enormes diferencias en la repartición de los
recursos iniciales de la gente conforme a la
posición social que les ha tocado en suerte
y con la que han nacido. Los reclamos de
justicia que nos piden garantizar las mismas
oportunidades iniciales en la vida nos obligan
a buscar acuerdos sociales para asegurar a
todos las herramientas fundamentales para
168 RAWLS,JOHN: A Theory ofjustice, Harvard Uni-
versity Press, 1971.
169 Nozick, ROBERT: Anarchy, State and Utopia,
ob. cit.
170 Niño, Carlos: “Liberalismo conservador:
¿Liberal o conservador?”, en El derecho a la igualdad.
Aportes para un constitucionalismo igualitario. Alegre,
Marcelo, y Gargarella, Roberto (coords.), LexisNexis,
Buenos Aires, 2007.
179
alcanzar su máximo bienestar en el uso de
sus talentos. la redistribución de los recursos
y el establecimiento de un sistema de bienes
básicos para todos los ciudadanos se sustenta,
argumenta Rawls, en la idea intuitiva de la
arbitrariedad en la distribución de las dota­
ciones innatas y sociales, lo que, a su juicio,
no es más que una perogrullada moral:
“¿Quién la negaría? ¿Realmente piensa
la gente que (moralmente) se merecen ha­
ber nacido más dotados que otros? ¿Acaso
piensa la gente que se merece (moralmen­
te) haber nacido hombre en vez de mujer?
¿Piensan que se merecen haber nacido en
una familia adinerada en vez de en una
familia pobre?”.171
Teniendo en cuenta, entonces, que los
mejor dotados ocupan un lugar en la dis­
tribución de las dotaciones innatas que no
se merecen moralmente y, además, que las
instituciones sociales básicas que mante­
nemos les permiten explotar esas dotacio­
nes y conservar los beneficios aun mayores
que ellas les proporcionen, la exigencia
impuesta por esta teoría, para que usen
esas dotaciones de modo que contribuyan
al bien de todos y, en particular, al de los
peor dotados, parecen razonables.
2.2. Fundamentando la redistribución
de los recursos sociales:
La teoría de la justicia de John Rawls
“No podemos saber por qué el mundo
sufre. Aunque sí podemos saber cómo
el mundo decide que el sufrimiento
alcanzará a algunos y no a otros”.
(Calabresi y Bobbitt, 1978).172
2.2.1. El procedimiento para acordar
principios de justicia
Rawls construye un modelo de justicia para
las instituciones sociales básicas de la mano
de la teoría clásica del contrato social y del
171 RAWLS, JOHN: La Justicia como equidad. Una
reformulación, Paidós, Barcelona, 2002.
172 Galabresi, Guido, y Bobbitt, Philip: Tragic
Choice, Norton & Company, 1978.
tPITONAl JURIDICA
 Curso de Filosofía del Derecho
constructivismo ético kantiano. La idea es
que a través de un procedimiento racional
que asegure la equidad de las partes con­
tratantes se llegue a principios de justicia
capaces de definir y consolidar nuestros
derechos básicos. Este aparato contractual
imaginario exigiría que las partes, colocadas
en una “posición original”, admitan, como
mecanismo para asegurar la equidad de
los contratantes, cubrirse con el “velo de
ignorancia”, todo lo cual permitiría concluir
principios de justicia que, por un lado, reco­
nocen a todas las personas libertades básicas
iguales y, por otro, justifican la existencia
de ciertas desigualdades sociales bajo la
condición de la compensación social.
Probablemente, lo primero que llame
la atención del lector sea la pretcnsión de
construir una teoría de lajusticia que, aun
cuando busca la redistribución de los re­
cursos, justifica sin embargo las desigualdades
sociales. ¿Cuál es la razón para ello? Vamos
por parte, para comprender los alcances
de la teoría debemos antes dilucidar sus
principales mecanismos teóricos. Primero,
se postula que los seres humanos pueden
convenir ciertos principios de justicia que
satisfagan el ideal de la ‘unanimidad’, sobre
el supuesto de que los sujetos se comporten
racional y razonablemente. La idea de racio-
naZ/dad-inspirada en el análisis económico
neoclásico- es concebida como una cierta
capacidad estratégica para maximizar el
propio interés, es decir, una persona se com­
porta racionalmente cuando está provista
de “egoísmo esclarecido”. Por su parte, una
persona razonable es aquella que está dispuesta
a proponer y a aceptar de los demás prin­
cipios de justicia para definir los términos
equitativos de la cooperación social. A la
vez, son individuos que saben que deberán
honrar esos principios aun cuando puedan
ir contra sus intereses, puesto que confian
en que los demás harán lo mismo.
Ahora, con estas características, los
individuos serían colocados en una posi­
ción original que corresponde al hipoté­
tico “estado de naturaleza” desarrollado
extensamente por la teoría contractualista,
y que ubica a las personas en una situa­
ción equitativa que previene la obtención
editorial JURIDICA ni chile:
de mayores ventajas en la negociación de
los mejor situados, impidiéndoles además
recurrir a la fuerza, el engaño o el fraude.
Por ello, la posición original sería el statu
quo inicial más apropiado para garantizar
que los acuerdos que en ella se alcancen
sean, finalmente, equitativos.
El velo de ignorancia busca, por su parte,
impedir que algunos estén colocados en
una posición de negociación más ventajosa
que otros debido a las consecuencias de
la fortuna natural o por las circunstancias
sociales que les han tocado en la vida. Para
ello dispone de un acuerdo que exige dejar
al margen del convenio todos los rasgos y
circunstancias particulares que pudieran
distorsionarlo. Desde ya eso implica excluir, al
menos, el conocimiento de la propia posición
social, doctrina comprehensiva (religiosa
o filosófica) de raza, sexo, capacidades y
talentos, etc., dejándoles solo, para afrontar
la elección de los principios de justicia, el
conocimiento de que su sociedad está sujeta
a las circunstancias de lajusticia.
Siguiendo a H. L. A. Hart (1907-1992),
Rawls consideró que las fuentes de las des­
igualdades entre las personas tenían relación
con circunstancias de justicia objetivas y
subjetivas.173 Las circunstancias objetivas, que
se refieren a las condiciones que hacen
posible y necesaria la cooperación entre los
individuos, serían la “escasez moderada”, la
“vulnerabilidad” y la “igualdad moderada”,
pues tenemos a la vez conflictos de intereses
e identidad de intereses y somos, en general,
semejantes en capacidades físicas y psíqui­
cas, además de ser vulnerables a los ataques
de los otros. A estas circunstancias habría
que incorporar el hecho de la “moderada
escasez de recursos”.
Las circunstancias subjetivas tienen que
ver, por su parte, con los sujetos de la co­
operación y con los intereses y fines que
los caracterizan, lo que se expresa en el
hecho mismo del “pluralismo”, esto es, de
la realidad de que los individuos tienen, en
general, distintos planes de vida y distintas
173 Hart, H. L. A.: “¿Existen los derechos natu­
rales?”, en Filosofía Política, Fondo de Cultura Eco­
nómica, México, 1974.
180
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
concepciones de lo bueno, pues existe una
diversidad de creencias filosóficas, religiosas
y de doctrinas políticas y sociales que hace
que sus peculiares visiones del mundo se
distancien aun más.
Todas estas circunstancias de justicia nos
recuerdan no sólo que somos diferentes
sino que estamos, además, en permanente
conflicto debido a que esas diferencias, para
agravar más las cosas, son incrementadas
por el azar social y natural que provoca que
algunos inicien la carrera por la supervi­
vencia con menos herramientas que otros
(como refleja el ejemplo de la carrera de
Thurow). Estas circunstancias, expresión
misma de nuestra diversidad, si bien pueden
modificarse con tendencia hacia la justicia,
nunca podrán desterrarse del todo, por lo
que el objetivo primordial de esta teoría
de la justicia será intentar enmendar, de
algún modo, la arbitrariedad del mundo
natural y social.
Bien, dirá usted, pero ¿cómo funciona
todo este razonamiento? Imagine por un
momento que le pedimos que se coloque
en la posición original de Rawls puesto que
queremos probarle que, si lo hace, acordará
determinados principios de justicia que per­
mitirán administrar de manera más o menos
justa las instituciones sociales básicas174 175 en
pos de alcanzar la “justa igualdad de opor­
tunidades”. Se mira hacia las instituciones
sociales básicas pues son, para Rawls, el objeto
primario de lajusticia, ya que sus efectos en
las oportunidades iniciales en la vida son
muy profundos y no se justifican apelando
a nociones de mérito o desmerecimiento.
La idea intuitiva es que la estructura social
contiene varias posiciones sociales y que
las personas nacidas en posiciones sociales
diferentes tienen desiguales expectativas de
vida, determinadas, en parte, tanto por el
174 Rawls entrega distintos ejemplos de lo que
entiende como instituciones básica de la sociedad:
La Constitución Política con una judicatura inde­
pendiente, las formas legalmente reconocidas de
propiedad, la estructura de la economía (por ejemplo,
un sistema de mercado competitivo con sistema de
propiedad privada de los medios de producción) y
alguna forma de familia (RAWLS,JOHN: Lajusticia
como equidad. Una reformulación^ ob. cit.).
181
sistema político como por las circunstancias
económicas y sociales.
De este modo, entonces, usted se colocará
en esta posición original con miras a elegir
principios de justicia que regulen las insti­
tuciones sociales básicas, recordando que
debe razonar con las siguientes restricciones:
a) Usted es un sujeto racional y actúa según
el egoísmo esclarecido, es decir, sólo en base
a sus propios intereses; b) Tiene nociones
básicas de economía política que le van a
permitir alcanzar sus intereses particulares;
c) Usted sabe que la teoría de lajusticia
sólo funciona en sociedades de escasez
moderada, esto es, donde la cooperación
es tanto necesaria como posible; d) El velo
de ignorancia le hace olvidar su posición
real en la sociedad y cuáles son sus habili­
dades, tampoco conoce sus concepciones
personales en torno al bien. Sólo sabe que
actúa en interés propio.
Si razona usted con estas restricciones,
debiera arribar, apuesta Rawls, a los siguien­
tes dos principios de justicia:
a) Cada persona tiene el mismo derecho
irrevocable a un esquema plenamente ade­
cuado de libertades básicas iguales que sea
compatible con un esquema similar de liber­
tades para todos: libertad de pensamiento y
de conciencia, libertades políticas, como el
derecho a voto y el derecho a participar en
política, además de la libertad de asociación
y derechos a la integridad física y psíquica
de la persona [Principio de igual ciudadanía
o de igualdad en las libertades básicas]; y
b) Las desigualdades sociales y econó­
micas tienen que satisfacer dos condiciones
para ser admisibles: en primer lugar, tienen
que estar vinculadas a cargos y posiciones
abiertos a todos en condiciones de ‘igualdad
equitativa de oportunidades’ [Prinri/na de
equitativa igualdad de oportunidades]; y, en
segundo lugar, las desigualdades deben
redundar en beneficio de los miembros
menos aventajados de la sociedad [Principio
de diferencia]
175 Rawls propone dos reglas de prioridad en la
interpretación y aplicación de los principios. Según
la primera, los principios de justicia se ordenan lexi­
cográficamente, es decir, el primero prima sobre el
í: DI IOIUA1. JU RI DIC A Di GHLt
 Curso de Filosofía del Derecho
Estos dos principios, como seguramente ya
se advierte, no le permitirán avalar situaciones
de desigualdad a la hora de la concesión de
derechos. Por ello, por ejemplo, usted no
podría aprobar la reinstauración de las leyes
de Nuremberg, del Apartheid sudafricano,
o la Sharia musulmana, puesto que no sería
racional -no maximizaría sus intereses- que,
desconociendo cual será su situación par­
ticular real, admitiera una legislación que
posiblemente terminaría discriminándole
a usted, pues nada le asegura que, una vez
develado el velo de ignorancia, no se des­
cubra en el espejo como “judío”, “negro”
o “mujer”. Lo mismo debiera concluirse
en materia de distribución de recursos, de
modo que no sería -de nuevo- racional que
usted rechazara, como Nozick, la redistri­
bución de recursos sociales si quizás, una
vez que el velo desaparezca, descubra usted
que pertenece al numeroso grupo de los
“pobres” del mundo.
De este modo, la posición original, al ga­
rantizar iguales derechos a todos y, además, al
exigir la redistribución de recursos sociales,
impide que los resultados del azar natural
o las contingencias de las circunstancias
sociales den a algunos ventajas o desven­
tajas a la hora de escoger los principios de
justicia. Dado que todos están situados de
manera semejante y que nadie es capaz de
delinear principios que favorezcan su con­
dición particular-¡puesto que desconocen
cuál es!- los principios de justicia serán el
resultado de un acuerdo justo, pues, debido
a la condición de simetría entre las partes,
la situación inicial será equitativa.
Como se puede apreciar, en la estructura
imaginada por Rawls la igualdad cumple un
importante doble papel. En primer lugar,
funciona como presupuesto metodológico de
la posición original por el que, para poder
participar en la elección de los principios
de justicia, las partes contratantes se des­
pojarían de todas aquellas características
que impiden el desarrollo de un procedi­
miento equitativo haciéndolas más o menos
segundo; conforme a la segunda, la justicia es anterior
a la eficiencia, o sea, la igualdad de oportunidades es
previa a la aplicación del principio de diferencia.
£DITORIA1 JUR1 DICA DE CUJII
hábiles y fuertes al momento de negociar.
Esto permitiría reflejar, por cierto, nuestra
“igualdad moral” en los términos en los
que lo expresara Kant. En segundo lugar,
la igualdad es el fin del procedimiento de
la posición original. Su objetivo -que las
reglas que rijan las instituciones sociales
básicas de la sociedad expresen debida­
mente la concepción kantiana de igualdad
moral- se logrará a través de la selección
de principios que garanticen la igual ciu­
dadanía y la igualdad de oportunidades
equitativas.
Antes de avanzar más, quizás debamos
responder qué queremos decir con “igual­
dad moral”. La tesis del liberalismo igua­
litario no aboga por un trato igualitario
fundada en una supuesta igualdad real,
física o psíquica entre los seres humanos.
Cosa distinta, y puesto que las personas
diferimos en muchas cosas, la apelación a la
igualdad como ideal normativo se relaciona
con el convencimiento de que somos todos
moralmente iguales en la línea desarrollada
por Immanuel Kant (1724-1804). Los in­
dividuos poseeríamos la misma capacidad
para discernir los principios que confor­
man la ley moral universal, de modo que
todos podríamos alcanzar “el reino de lo
incondicionado”. Actuar conforme a la ley
universal supone conducirse de acuerdo
con “aquel valor que supera en mucho
a todo valor alabado por la inclinación”
y “ante el que tiene que ceder cualquier
otro motivo, porque es la condición de
una buena voluntad buena en sí, cuyo
valor supera todo”.176 Si todos podemos
llegar a conocer y actuar de acuerdo a la
ley moral universal, se deduce entonces
que nadie puede imponer a los demás su
particular idea del bien, pues su capacidad
para descubrir esa verdad no es superior a
la de cualquiera. Ya que todos son libres y
racionales de modo similar, cada uno ha
de tener una oportunidad para adoptar
los principios públicos de su comunidad
ética. Es decir, porque somos iguales en nuestra
condición moral, entonces somos libres.
176 Kant, Immanuel: Fundamentadón déla metafísica
de las costumbres, Ariel, Barcelona, 1996.
182
 Cap. III. Injusticia como fin principal del Derecho
2.2.2. ¿Por qué permitir
la desigualdad social?
Volvamos ahora a la pregunta que tenemos
pendiente: lasjustificaciones que Rawls esti­
maba suficientes para permitir la desigualdad
social. Como vimos, su segundo principio
de justicia se vincula con la idea de que
para mantener en la práctica una noción
de persona similar a la que se configuró en
la teoría (la idea de persona moral libre e
igual) es necesario eliminar, en la mayor
medida posible, las diferencias que no ten­
gan su origen en una decisión voluntaria y
que sólo deriven de circunstancias adscritas
que estarían fuera del control de los sujetos
(nuestro origen social y nuestras cualidades
biológicas). Para lograr que la igualdad
moral que la teoría sustenta se mantenga
lo mejor posible al momento de realizar la
distribución de recursos, Rawls desarrolla
la idea de compensación, que se asocia, como
vimos, a la idea de que, siendo inmerecidos
los dones que la naturaleza y la sociedad
entrega a unos más que a otros, debieran
ser distribuidos y compartidos equitativa­
mente por las instituciones sociales que,
finalmente, tienen la importante misión
de ‘corregir’ el azar natural.
Bien, sin embargo, siempre es legítimo
preguntarse ¿Por qué compensar la desigual­
dad, por qué no mejor eliminarla? Rawls le
respondería que las desigualdades sociales
y naturales no siempre son indeseables, y
es por ello que su concepción general de la
justicia exige que todos los bienes sociales
primarios sean distribuidos igualitariamente
a menos que una distribución desigual de
alguno o de todos esos bienes redunde en
una ventaja para los menos favorecidos.177
177 Rawls concluye la siguiente lista de bienes
primarios: 1) Los derechos y libertades básicas
(pensamiento, conciencia y otros necesarios para
desarrollar las dos facultades morales); 2) la libertad
de movimiento y la libre elección de empleo en un
marco de oportunidades variadas; 3) los poderes y
prerrogativas que acompañan a los cargos de auto­
ridad y responsabilidad; 4) los ingresos y riquezas y,
finalmente, 5) las bases sociales del autorrespeto,
con lo que se entienden aquellos aspectos de las
instituciones básicas normalmente esenciales para
183
Se vincularía de este modo la idea de jus­
ticia y reparto igual de los bienes sociales
con la idea de eficiencia, puesto que, argu­
mentaba este autor, se trata a las personas
igual, no removiendo toda desigualdad, sino
que sólo aquellas que perjudican a alguien.
Si ciertas desigualdades, por el contrario,
benefician a todos, extrayendo talentos y
energías socialmente útiles, entonces se­
rán aceptables para todos. Dicho de otra
manera, si a consecuencia de permitir que
algunos ganen más dinero que el que posee
la mayoría se promueven los intereses de
todos, entonces la igual consideración del
interés general debiera impulsar, en vez de
prohibir, esa desigualdad. Es por ello que
el segundo principio de justicia dispone
que, mientras la distribución del ingreso
y las riquezas no necesita ser igual, tiene
que ser ventajosa para todos, y los puestos
de autoridad, accesibles a todos.
La justicia no impone restricciones res­
pecto del tipo de desigualdad que es per­
misible, únicamente exige que se mejore la
posición de cada uno. Luego, cada individuo
actuará razonablemente si, al ver que la
empresa funciona, prefiere sus perspectivas,
sus expectativas de futuro, con la desigualdad
que sin ella. La injusticia consistirá, por tan­
to, simplemente en las desigualdades que
no benefician a todos. Y ¿Qué entiende
Rawls por “ventaja para todos”? Tres son
las posibles interpretaciones del segundo
principio de justicia:
a) Libertad natural: debe ser comprendida
en base al principio de eficiencia económica
aplicado a las instituciones sociales llamado
“óptimo de Pareto”. El Premio Nobel de
Economía Amartya Sen (1933) lo define
de la siguiente manera: en una situación
de elección dada, considerando el conjunto
de alternativas X entre las cuales tiene que
hacerse la elección, habrá que respetar la
siguiente regla: X es un óptimo paredaño si
no podemos elegir una alternativa que todo
el mundo considere al menos tan buena
que los ciudadanos tengan clara conciencia de su
valor como personas y puedan promover sus fines
con autoconfianza (RAWLS, JOHN: La justicia como
equidad. Una reformulación, ob. cit., pp. 90-91).
i di toma l | U R i D1C A d t c 111 li;
 Curso de Filosofía del Derecho
como X (todos aquellos a quienes el cambio
no perjudica) y que al menos una persona
considera estrictamente mejor que X (la
persona beneficiada con el cambio). Ahora,
es evidente que resulta peligroso centrarse
únicamente en la optimalidad de Pareto,
pues una economía puede ser óptima en este
sentido aun cuando algunos estén nadando
en la abundancia y otros bordeen la indigen­
cia, con tal de que no pueda mejorarse a los
indigentes sin recortar los placeres de los
ricos. “Si evitar el incendio en Roma hubiere
hecho que Nerón se sintiese peor, entonces
dejarle incendiar Roma sería un óptimo de
Pareto. En resumen, una sociedad o una eco­
nomía puede ser óptima de Pareto y ser, no
obstante, perfectamente indignante”.178
Otro problema de esta noción económica
clásica es que se trata de una regla que no
selecciona por sí misma una distribución
específica como mejor que otra, todos los
puntos que estén dentro de la línea del óp­
timo son, para Pareto, indiferentes, aunque
puedan suponer enormes desigualdades
en la asignación de los recursos. Por tanto,
para escoger de entre las distribuciones efi­
cientes hace falta otro principio, digamos,
uno de justicia, ya que para el sistema de la
libertad natural -al que le basta el principio
de eficiencia dada una distribución inicial
de activos libres- no le importan las conse-
0 1 2 3 4 5
Utilidad Sujeto 1
Óptimos Paretianos Posibles.
Ife*. Subóptimos superiores respecto del punto de partida.
Uí Punto de Partida. Distribución Inicial de Recursos.
Fuente: Elaboración propia.
b) la segunda interpretación del segun­
do principio de justicia es la de la igualdad
178 SEN, ÁMARTYA: Elección colectiva y bienestar social,
Alianza, Madrid, 1976, pp. 38-39.
EDITORIAL JURIDICA DE CJUU
liberal, que intenta corregir las desigualdades
producto de las contingencias naturales,
dejando los mejores puestos asequibles a
las capacidades sobre una base de igualdad
de oportunidades. Es decir, aquellos con
capacidades y habilidades similares debe­
rían tener perspectivas de vida similares.
“Diremos lo siguiente: suponiendo que haya
una distribución de dotaciones innatas, los
que tienen el mismo nivel de talento y ha­
bilidad y la misma disposición a hacer uso
de esos dones, deberían tener perspectivas
de éxito independientemente de su clase
social de origen”.179 La interpretación libe­
ral, al intentar mitigar la influencia de las
contingencias (fortuna) sociales sobre las
porciones distributivas -para asegurar una
justa igualdad de oportunidades- tendrá que
imponer condiciones adicionales al sistema
social como, por ejemplo, prevenir la excesiva
acumulación de propiedades y asegurar un
sistema educativo igualitario diseñado para
superar las barreras de clases.
Pero ¿son inmerecidos sólo los privilegios
sociales que tenemos-como el haber nacido
en una clase social que nos ha permitido
educamos adecuadamente- o también son
inmerecidos ciertos rasgos genéticos como,
por ejemplo, una especial inteligencia o
un carácter optimista y laborioso que nos
ayudará a lograr el éxito social y económi­
co? La separación entre ventajas innatas y
ventajas sociales o culturales no es fácil, es
más, algunos se preguntarán incluso si es
posible distinguirlas. Por ejemplo, la inte­
ligencia ¿se hereda o también depende de
factores sociales? ¿Es posible mejorar los
niveles de inteligencia colmando al indi­
viduo de estímulos positivos? ¿Es posible
separar la capacidad y la energía naturales
6
de aquellas cualidades logradas sólo por
medio de una buena educación?
Intentar distinguir entre características
innatas y sociales no sólo es muy difícil, sino
que, sostenía Rawls, puede ser virtualmente
irrelevante, pues “hasta la voluntad que
tengamos para superar las circunstancias
difíciles de nuestra vida es dudosamente
179 RAWLS, JOHN: La justicia como equidad. Una
reformulación, ob. cit., p. 74.
184
 Cap. III. Lajusticia como fin principal del Derecho
merecida. Igualmente problemático es
que merezcamos el carácter superior que
nos permite hacer el esfuerzo por cultivar
nuestras capacidades, ya que tal carácter
depende, en buena parte, de condiciones
familiares y sociales afortunadas en la ni­
ñez, por las cuales no puede pretenderse
crédito alguno”. La distinción entre cua­
lidades genéticas o innatas y cualidades
socialmente originadas parece imposible
si nos fijamos en que aquellas cualidades
que se consideran más esenciales para la
identidad de la persona -como el carácter,
valores, convicciones básicas y lealtades más
profundas- están fuertemente influenciadas
por factores sociales y culturales sobre los
que no tenemos control.180
De este modo debemos optar por una
interpretación del segundo principio de
justicia que mitigue también, en lo posible,
las desigualdades fruto de la lotería natu­
ral, pues desde un punto de vista moral
ambas parecen igualmente arbitrarias. Es
lo que pretende la última interpretación
del principio de diferencia.
c) La igualdad democrática admitirá las
desigualdades sociales si y sólo si las ventajas
del mejor situado operan en beneficio del
peor situado. La desigualdad en las expec­
tativas es permisible sólo si al reducirla se
empeora aun más a la clase trabajadora pues,
dada la condición adicional en el segundo
principio relativa a la asequibilidad de los
cargos, las mayores expectativas permitidas
a los empresarios los estimulan para hacer
cosas que aumenten las expectativas de los
más pobres. Sus mejores perspectivas actúan
como incentivos que harán más eficaz el
proceso productivo, el proceso económico.
Así, Rawls lograría una definición de justicia
consistente con el principio de eficiencia,
al menos cuando los dos principios están
plenamente satisfechos pues, si la estruc­
tura básica es injusta, estos principios au­
torizarían cambios que pudieran reducir
las expectativas de algunos de los mejor
situados, ya que lajusticia tiene primacía por
sobre la eficiencia.
180 Rawls, JOHN: /I Theory of Juslice, ob. cit.
185
Siguiendo esta última interpretación del
segundo principio, ¿debemos entonces con­
siderar como inevitables las desigualdades
sociales? Sí, argumenta Rawls, serán inevi­
tables si tomamos en cuenta la eficiencia
económica y las exigencias de la organización
y de la tecnología. “Si existen desigualdades
de ingreso y riqueza, así como diferencias
en la autoridad y grado de responsabilidad,
las cuales operan haciendo que todos me­
joren en comparación con la situación de
igualdad inicial, ¿porqué no permitirla?”.181
Las desigualdades son productivas en el
sentido de que los incentivos (los mayores
ingresos para quienes realicen trabajos más
demandados socialmente) nos beneficiarían
finalmente a todos, pues aumentarán la
riqueza no sólo de esas personas, sino que
de la sociedad en su conjunto.
2.2.3. Críticas al segundo principio
de justicia de Rawls
Como hemos visto, Rawls defiende que las
pretensiones o demandas de la gente por
bienes primarios no dependan de sus dota­
ciones naturales, por lo que los talentosos
no debieran recibir mayores recompensas
por sus cualidades a menos que ellas vayan
en beneficio de los peor situados. El pro­
blema, argumenta Will Kymlicka, es que
para Rawls dos personas estarán en igual
posición si tienen la misma cantidad de
bienes primarios aun cuando la segunda
persona sea, por ejemplo, discapacitada
física o mentalmente, no posea talentos o
tenga problemas de salud. Esto es, al consi­
derar que las dotaciones innatas no influyan
positivamente en la distribución de bienes,
olvida que muchas veces pueden influir nega­
tivamente también, de modo que lo correcto
sería adjudicar recursos en atención a las
cualidades personales, permitiendo que el
discapacitado posea suficiente para pagar
los costos extra que debe soportar debido
a su desventaja natural.
Por ello, si el principio de diferencia
181 Ibíd.,p. 151.
inrroiUAi. JURIDICA déchiu
 Curso de Filosofía del Derecho
establece la regla de que “las desigualda­
des sociales deben ser compensadas y las
desigualdades naturales no deben influir
en la distribución”, Kymlicka propone “las
desigualdades sociales y naturales deben
ser compensadas”, puesto que ambas son
igualmente inmerecidas.182 Si bien es verdad
que puede resultar muy difícil resarcir las
injusticias naturales (incluso puede que sea
imposible hacer lo que nuestras intuiciones
nos dicen que es justo), lo importante para
los efectos de la crítica es que Rawls no
reconocería, al menos, que sea deseable
tratar de remediar tales desigualdades.
En esta misma línea ha desarrollado su
objeción Amartya Sen, para quien el problema
del principio de diferencia de Rawls radica
en que se define, no conforme a alguna idea
de utilidad individual, sino que en base a la
noción de bienes primarios. Esto significa
que niega que sea legítimo entregar mayores
recursos a quienes, por distintas razones,
hacen una mayor demanda de ayuda social,
pues es una teoría que no resulta atenta a la
diversidad humana. Si las personas fueran
básicamente similares, un índice igual de
bienes primarios para todos sería lo correc­
to, pero, de hecho, las personas son muy
distintas en necesidades relacionadas con
la salud, la longevidad, las condiciones del
clima, el lugar en el que viven, el trabajo que
realizan, su temperamento e incluso su talla,
que afectará, por ejemplo, la cantidad de
comida y de ropa que necesiten. Ante todas
estas individualidades los bienes primarios
parecen ser ciegos.183
Según Sen, los bienes primarios de Rawls
equivalen a lo que llama “medios para la
libertad”, es decir, se trataría de cosas que
afectarían el conjunto de vidas alternativas
entre las que las personas pueden elegir.
Si lo que interesa es la libertad real de
los sujetos, entonces no parece suficiente
centrarse únicamente en los medios para
182 KYMLICKA, WlLL: Conlemporary Política!Philoso-
phy. An lntroduction, ob. cit., pp. 71-72.
183 SEN, AMARTYA: “Equality of What?”, en Liberly,
Equality and Law. Selecled Tanner Lectures on Moral
Philosophy, University of Utah Press - Cambridge Uni-
versity Press, 1978, pp. 157-158.
186
la libertad en lugar de la amplitud de la
libertad de la que ciertamente se goza.
Por ejemplo, considérese el caso de una
persona que puede tener más renta y mejor
alimentación que otra, pero menos libertad
para vivir una existencia bien nutrida en
razón de una tasa metabólica basal más
alta, mayor vulnerabilidad a las enferme­
dades parasitarias o por estar embarazada.
Muchas de las personas que son pobres
en términos de renta y de otros bienes
primarios también tienen características
como la edad, la discapacidad, la propen­
sión a enfermedades, etc., que les hacen
más difícil convertir bienes primarios en
capacidades básicas, por ejemplo, la ca­
pacidad para desplazarse, para llevar una
vida sana o para tomar parte en la vida
social. Por ello este autor concluye que “ni
los bienes primarios ni los recursos -por
más ampliamente que se les defina- pue­
den representar la capacidad de la que
realmente goza una persona”.184
De este modo, un modelo atento a las
capacidades individuales considerará que,
por ejemplo, dar igual cantidad de bienes
a un hombre y a una mujer no sería jus­
to, pues sus características biológicas y los
factores sociales asociados al embarazo,
a los cuidados de los recién nacidos, a la
distribución convencional de los papeles
en la familia, etc., colocan a la mujer en
evidente desventaja. “Si bien el sesgo anti­
femenino en la nutrición, la morbilidad o
la mortalidad aparecen mucho menos en
el Africa subsahariana, existen a menudo
grandes diferencias de sexo en muchas otras
capacidades, tales como saber leer y escribir,
evitar mutilaciones, poder elegir libremen­
te la propia carrera u ocupar posiciones
de liderazgo”. Por ello, las cuestiones de
desigualdades entre los sexos exigen una
comparación más allá de los meros recursos.
“El problema de las desigualdades entre los
sexos es, en última instancia, una cuestión
de libertades divergentes”.185
184 SEN, Amartya: Bienestar, justicia y mercado, Pai-
dós, Barcelona, 1997, pp. 114-115.
185 SEN, AMARTYA: Nuevo examen de la desigualdad,
Alianza, Madrid, 2000, p. 140.
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
Rawls respondió a esta crítica aclarando
que sus dos principios de justicia -con un
índice de bienes primarios tal y cómo está
especificado— sí tienen una considerable
flexibilidad, lo cual puede comprobarse
distinguiendo entre dos tipos de casos. El
primer tipo concierne a las diferencias en
el desarrollo y ejercicio de las dos facultades
morales y en las dotaciones innatas realiza­
das, diferencias que están “por encima del
mínimo esencial” requerido para considerar
a alguien miembro plenamente cooperativo
de la sociedad. Las diferencias en las faculta­
des morales de los ciudadanos no originan,
por sí solas, variaciones en la asignación de
los bienes primarios, sino que, antes bien, la
estructura básica está pensada de tal forma
que los ciudadanos dispongan de medios
generales de uso universal para cultivar y
educar sus capacidades básicas, y tengan
una oportunidad equitativa de hacer buen
uso de ellas, siempre que sus capacidades
caigan dentro del espectro normal.
El segundo tipo de casos trata las diferen­
cias en las necesidades de los ciudadanos
cuando caen temporalmente “por debajo del
mínimo esencial” de capacidades para ser
miembros normales y plenamente coopera­
tivos de la sociedad. El supuesto base es que
los ciudadanos sean miembros plenamente
cooperativos durante toda una vida y que
sólo de vez en cuando puedan estar seria­
mente enfermos o sufran graves accidentes.
Luego, para cubrir esas necesidades con los
bienes primarios hay que considerar tres
características de este índice:
a) Primero, que los bienes primarios
no quedan plenamente especificados -en
detalle- en la posición original, sino que
ello ocurre en las etapas posteriores cons­
titucional, legislativa yjudicial J86
186 Los principios de justicia fueron concebidos
no para hacer virtuosas a las personas, sino para hacer
virtuosas a las instituciones, pues son ellas las que
deben regular los conflictos e identidades de inte­
reses de la sociedad, garantizando la imparcialidad.
En estas etapas, el velo de ignorancia también es
consustancial, pero se va atenuando en la medida en
que la vida social exige una regulación específica a
los casos pertinentes. Así, el objetivo primordial de
las etapas constitucional, legislativa yjudicial será
b) Segundo, el índice de bienes primarios
sería un índice de expectativas sobre esos
bienes en el transcurso de “una vida com­
pleta”, lo que permite que los dos principios
den cabida a las diferencias de necesidades
que surgen de la enfermedad y el accidente
en el curso de toda una vida.
c) Tercero, los bienes primarios de in­
greso y riqueza no deben identificarse sólo
con la renta personal y la riqueza privada,
pues, como ciudadanos, “todos somos be­
neficiarios de derechos como el derecho
a la asistencia sanitaria o a la provisión de
bienes públicos. Todas estas cosas pueden
ser incluidas (si fuera necesario) en el índice
de bienes primarios”.186 187
Pero queda aún una difícil cuestión que
responder: ¿Qué hacer con las personas
que nacen con alguna discapacidad o que
a consecuencia de un accidente sufren una
invalidez que, durante toda su vida, les exi­
giría llevar una existencia más cara? A estos
casos, que Rawls llama “los casos difíciles”, los
deja sin respuesta y sobre ellos escribió “no
he considerado los casos más extremos, lo
que no significa que niegue su importancia.
Considero evidente (...) que tenemos un
deber para con todos los seres humanos, por
gravemente discapacitados que estén (...)
yo no sé hasta dónde puede extenderse con
éxito la justicia como equidad para que cubra
los tipos más extremos de casos”.188
¿Qué trato, entonces, debemos dar-des­
de el punto de vista de la distribución de
bienes primarios- a aquellas personas que
carecen incluso de los atributos morales de
la racionalidad y razonabilidad, como por
ejemplo los niños, los ancianos que han
asegurar que los principios de justicia vayan filtrando,
en sus aplicaciones concretas, todas las instituciones
y situaciones sociales que precisen su regulación. La
etapa constitucional desarrolla el primer principio,
mientras que la legislativa el segundo, siendo el tercero
el guardián de los dos primeros. MEJÍA, OSCAR: Con
Rawls y contra Rawls. Una aproximación a la filosofía política
contemporánea. Botero, Juan José (ed.), Universidad
Nacional de Colombia. Bogotá, 2005, p. 58.
187 RAWLS, JOHN: La justicia como equidad. Una
reformulación, ob. cit., p. 228.
188 Ibíd., p. 233.
EDITORIAL JURIDICA Di CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
perdido sus facultades mentales o quienes,
simplemente, han nacido sin esas facultades.
Rawls sostenía que “sólo los que pueden hacer
justicia tienen derecho a Injusticia ,189 con todo,
creía que la falta de capacidades psíquicas no
es razón para privar a nadie de sus derechos
en tanto que ello deriva de circunstancias
fortuitas. Siempre que se alcance un mínimo
de personalidad moral, una persona tiene
derecho a todas las garantías de la justicia,
ya que los requerimientos mínimos que
definen la personalidad moral se refieren
a una capacidad y no a su realización, basta
la potencialidad.
Aun así, advirtió, la concepción moral
de igualdad, que presupone que todas las
personas se entienden poseedoras de las
facultades morales necesarias para partici­
par en la cooperación social durante toda
una vida, no debe confundirse con una
concepción del ser humano -miembro
de la especie ‘Homo Sapiens’- que pudie­
ra establecer la biología o la psicología.
Debemos, por el contrario, hacer uso de
conceptos normativos como las facultades
morales y las virtudes morales y políticas
que las partes poseen, en tanto represen­
tantes hipotéticos de ciudadanos reales,
en la posición original. Es decir, nuestros
representantes serían quienes, en última
instancia, nos asegurarían ser considerados
como moralmente iguales.190
2.3. Considerando la responsabilidad
personal al momento de la distribución
de recursos: la teoría de Ronald Dworkin
La teoría distributiva de Ronald Dworkin, en
la misma línea que la de Rawls, no intenta
HYN*
189 RAW15, JOHN: A Theory of Juslice, ob. cit.,
p. 507.
190 Sobre los dilemas morales que es necesario
resolver para definir a quienes considerar como
miembros de la “clase de los seres humanos”, véa­
se VlLLAMCENCiO, LUIS: “¿Derechos humanos para
quiénes? Reflexiones sobre algunas cuestiones em­
barazosas”, en Revista de Derecho (Valdivia), vol. XXI,
N° 2, diciembre 2008. También VlLLAViCENCJO, LUIS:
“¿Derechos básicos para quiénes?”, en Anuario de
Filosofía Jurídica y Social, N° 27, 2010.
editorial JURIDICA de chile
igualar a los sujetos en cuanto tales, sino
que busca equiparar sus circunstancias per­
mitiendo que todos dispongan del mismo
capital inicial en la vida. No se pretende
asegurar el mismo nivel de satisfacción de
preferencias, lo cual constituye, según vere­
mos, la principal diferencia entre estas tesis
y las teorías igualitarias que analizaremos
más adelante. Dworkin apuesta, en cambio,
a que se haga a las personas inmunes a las
influencias de circunstancias inmerecidas,
pero sin obviar su responsabilidad en cuanto
a sus preferencias y ambiciones. La justa
distribución de la propiedad sólo se con­
seguiría cuando los recursos que controlan
las personas sean iguales en sus “costes de
oportunidad”, es decir, en el valor que ten­
drían en manos de otros.
Para evaluarlo el autor utiliza lo que llama
“test de la envidia”, que considera que la
igualdad es perfecta cuando ningún miem­
bro de la comunidad envidia el conjunto
total de recursos que está bajo el control
de los demás. La envidia, claro está, no es
un concepto psicológico, sino que econó­
mico y permite sostener que hay igualdad
de recursos aun cuando la felicidad o el
bienestar conseguido por la gente resulta­
ran desiguales. “Si sus metas, ambiciones o
proyectos son más fáciles de satisfacer que
los míos, o si su personalidad es distinta en
algún aspecto pertinente, ustedes pueden
ser mucho más felices o estar más satisfechos
con su vida de lo que yo lo estoy, a pesar
de que yo no cambiaría mis recursos por
los suyos. La igualdad liberal es igualdad
de recursos, no de bienestar”.191 De este
modo, idealmente sería posible satisfacer esta
prueba incluso aunque la distribución de
las personas tenga niveles muy diferentes de
prestaciones sociales o de bienestar. ¿Cómo?
Imaginando un mecanismo artificial de re­
partición de recursos similar a la posición
original de Rawls o al estado de naturaleza
del contractualismo: la isla desierta.
El ejercicio consiste en imaginar que
una serie de personas llegan a una isla de­
sierta y se distribuyen los bienes que ahí
191 DWORKIN, Ronald: Ética privada e igualitarismo
político, Paidós, Barcelona, 1993, pp. 87-88.
188
 Cap. III. La justicia como Tin principal del Derecho
encuentran apostando por diversos grupos
de recursos físicos a partir de existencias
iniciales equitativas representadas en, por
ejemplo, conchas (que hacen las veces de
dinero). Esta subasta o apuesta por recursos
se realiza repetidas veces en rondas sucesivas
hasta que todo el mundo, al finalizar, está
contento con su parte, es decir, la subasta
acabara una vez que se satisfaga el test de la
envidia y nadie quiera el paquete de recursos
que otro haya adquirido. Así, el mecanismo
proporcionaría una distribución inicial que
se verá alterada, más adelante, por todas
las decisiones postsubasta que las partes
tomen durante sus vidas con respecto al
comercio, la producción y el consumo. Los
recursos de los que disponga una persona
en momentos distintos, así como el bien­
estar que le proporcionen, dependerán,
no sólo de sus propias decisiones, sino que
también de las de los demás de modo que,
para Dworkin, puesto que las personas son
diferentes, “no es necesario ni deseable que
los recursos permanezcan siempre iguales,
pues quienes se han esforzado más y son
más talentosos tiene derecho, siempre que
no abusen de los demás, a obtener recursos
extras”.192 *
El modelo propuesto tiene por fin el
diseño de instituciones políticas y econó­
micas en pos de una igualdad de recursos
lo más extensa posible. Si bien es evidente
que ninguna sociedad compleja y orgánica
real daría lugar, a lo largo de la historia, a
nada remotamente comparable a una subasta
equitativa, el modelo sirve para preguntarse,
en relación con una distribución actual, si
ella cae dentro de la clase de distribución
que se habría producido en una subasta
como esta, a partir de una descripción de­
fendible de los recursos iniciales. En otras
palabras, el mecanismo de la subasta puede
proporcionar un criterio para juzgar hasta
qué punto una distribución real, con in­
dependencia de cómo se haya logrado, se
aproxima a la igualdad de recursos en un
momento dado.
192 DWORKIN, RONALD: Savereign Virtue. The Theoryla suerte bruta. La suerte opcional depen­
andPracticeofEquaüty, Harvard University Press, 2000, de de la aceptación de un riesgo aislado,
p. 86.
Ahora ¿cómo se introduce, en la teoría
de Dworkin, el elemento responsabilidadper-
sonalpara. los efectos de regular la equidad
de la distribución?
Una vez finalizada la subasta, se asignará
a cada persona una porción adicional de
recursos para la adquisición de bienes con
alguno de los siguientes fines: 1) contratar
seguros para hacer frente a eventuales des­
ventajas futuras surgidas, fundamentalmente,
a consecuencia de las diferentes capacidades
con las que las personas nacen dotadas, y
2) llevar a cabo el plan de vida que cada
cual ha elegido. De este modo, sea como
sea la distribución, los recursos controlados
por la gente serán siempre distintos, pues,
si bien es posible repartir recursos imper­
sonales (cosas susceptibles de apropiación
y distribución, como la tierra, materias pri­
mas, bienes, etc.), los recursos personales
(constituidos por cualidades de la mente y
del cuerpo que influyen en el éxito de las
personas, como la salud física y mental, la
fortaleza y los talentos, todos los cuales a la
vez están fuertemente determinados por el
azar social) no pueden transferirse.
Pero, se preguntará usted, si la subasta
es sólo de bienes impersonales, el test de
la envidia no podrá ser superado, puesto
que, si cada cual produce y gasta de acuer­
do con sus talentos, aquellos más hábiles
para producir o comerciar o, simplemente,
los más trabajadores, tendrán más al final.
También puede ocurrir que haya personas
que estén sanas mientras otras se enfermen
o que algunos tengan suerte en los negocios
y otros una muy mala fortuna. Por estas y
otras tantas razones la igualdad pronto se
frustrará y las personas preferirán el pa­
quete del vecino al suyo. ¿Cómo resolver
este problema?
Habrá que utilizar alguna estrategia
‘compensatoria’ que repare, hasta donde
sea posible, las desigualdades de recursos
personales y de suerte: ese es el mercado
hipotético de seguros. Para comprender cómo
funciona este mercado es necesario distinguir
entre dos tipos de suerte, la suerte opcional
y
previamente calculado, donde es posible
189 £DI TONAL JURIDICA DECÜILÍ:
 Curso de Filosofía del Derecho
ganar o perder. Si compro valores de la
bolsa en alza, entonces mi suerte opcio­
nal es buena y, como ese riesgo lo asumo
libremente y depende de mi voluntad, la
compensación social no es debida. La segunda
clase, la suerte bruta, deriva de riesgos que
la persona no ha escogido, por ejemplo,
nacer ciego o sufrir un accidente sin culpa.
En este caso, la redistribución de recursos sí
sería debida.
Claro está que la diferencia entre ambos
tipos de suerte es gradual y no siempre se
puede tener certeza sobre su origen. Por
ello, la institución del seguro tiene por
objeto proporcionar una conexión entre
ambos tipos de suerte, de modo que la
decisión de comprar o rechazar un segu­
ro contra una catástrofe sea una apuesta
calculada que convierta la suerte bruta
en suerte opcional. ¿Cómo funciona esto?
Veamos. Imagine, nos propone Dworkin,
que a Laura y Sofía se les ofrece un seguro
contra la contingencia de quedar ciegas,
pero sólo Laura toma el seguro. Si ambas
sufren un accidente que les quita la vis­
ta, la tesis de Dworkin sostendrá que, si
bien las dos tuvieron mala suerte bruta,
sólo una de ellas la convirtió también en
mala suerte opcional al elegir no tomar
el seguro. Luego, la verdadera diferencia
entre las dos ha sido una cuestión de suerte
opcional que no requerirá compensación
social. De este modo, si se satisfacen las
condiciones de equidad -que todos tengan
el mismo riesgo de sufrir una catástrofe
que los dejará discapacitados, que todos
conocieran más o menos las probabilida­
des que tienen de que ello ocurra y que
todos tengan la posibilidad de hacerse un
seguro- las discapacidades, que tantas difi­
cultades planteaban a la teoría de la justicia
de Rawls, no generarían problemas a la
igualdad de recursos de Dworkin.193
193 Para un análisis de los dilemas distributivos
de la responsabilidad personal, véase ZÚÑIGA FAJURI,
Alejandra: “Autonomía, salud y responsabilidad:
¿Se puede responsabilizar al enfermo ‘culpable’
2 de su enfermedad?”, en Derecho sanitario y bioética
ít (Cuestiones actuales y retos futuros), Tirant lo Blanch,
Valencia, 2011.
TTíX
EDITORIAL JURIDICA DtOIÍLE
2.4. ¿ Igualdad en qué 1 Derechos sociales
y deberes positivos generales
Vale la pena preguntarse, a estas alturas, por
el valor de la igualdad. ¿Es en sí mismo malo
que algunos estén peor que otros? Derek
Parfit (1942) ha denominado a quienes
defienden esta idea, igualitaristas “teleo-
lógicos”,194 en oposición a los llamados
igualitaristas “deónticos”, para quienes lo
que habría que garantizar, desde un punto
de vista moral, es el logro de un mínimo
de aquello que se considere valioso (recur­
sos, bienestar, oportunidades o satisfacción
de preferencias o necesidades). Para los
igualitaristas teleológicos, en cambio, al ser
la igualdad una propiedad esencialmente
“relacionar -pues su valor tiene que ver
con la relación o comparación entre lo que
tienen unos y otros- y estar determinada
por el azar -ya que quienes están peor mu­
chas veces no han hecho nada para mere­
cer tal situación-, el resultado es siempre
injusto por desigualitario. El problema de
esta posición es que no logra responder
adecuadamente a la objeción de la “igua­
lación por lo bajo” (levellingdown objectiori)
planteada por Parfit, pues para ellos sería
malo que, por ejemplo, algunas personas
puedan ver mientras otros son ciegos, de
modo que habría razones morales para ex­
traer forzadamente un ojo a los videntes
para dárselo a los no videntes.
Esta objeción no afecta, en cambio, a
los “igualitaristas deónticos”, quienes no
consideran que la desigualdad per se sea
un mal, de modo que solo habría razones
para removerla si, de esa forma, se logra
que los peor situados alcancen el nivel de
los mejor situados, sin admitir la pretensión
de que estos últimos sean descendidos a su
altura. Esta manera de entender la igualdad
es conocida como “prioritarismo”, el que se
concentra, no en la relación entre la riqueza
de los individuos, sino que en el objetivo
de lograr que los que están peor alcancen
progresivamente mejores niveles de bien­
estar, pues se considera que la obligación
194 Parfit, Derek: “Equality and Priority”, en
Ratio, vol. X, N° 3, 1997, pp. 202-221.
190
 Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
moral de beneficiar a los que están peor es
directamente proporcional a la magnitud
de sus privaciones.
Finalmente, una tercera versión de la
igualdad, denominada “suficientismo”, de­
fiende la idea de que, alcanzado un cierto
nivel de riqueza, satisfacción de preferencias
o bienestar, cesa nuestra obligación de ayu­
dar a quienes están peor.195 Dicho de otro
modo, si todo el mundo tuviera suficiente,
no tendría consecuencias morales el hecho
de que unos tengan más que otros.
2.4.1. Derechos prestacionales
Vimos que, mientras el modelo libertarista
critica fieramente la existencia de obligacio­
nes estatales redistributivas, el liberalismo
igualitario intenta fundamentarlas. Pero ¿de
qué tipo son los derechos fundamentales
sociales que el Estado tendría que sufragar?
Para Robert Alexy (1945) todos los derechos
básicos son, de alguna manera, derechos
“prestacionales”, incluidos los derechos de
defensa legitimados por los libertaristas.
Con todo, es necesario distinguir entre tres
tipos de derechos a prestación: el derecho
a protección, el derecho a organización y
procedimiento y el derecho a prestación en
sentido estricto. Los derechos a prestacio­
nes en sentido estricto “son derechos del
individuo frente al Estado a algo que -si
el individuo poseyera medios financieros
suficientes y si encontrase en el merca­
do una oferta suficiente- podría obtener
también de particulares”, es el caso del
derecho a la protección de la salud, a la
previsión, al trabajo, a la vivienda y a la
educación.196 197
El argumento principal a favor de los
derechos fundamentales sociales sería el
argumento de la libertad, puesto que “la
libertad jurídica para hacer u omitir algo
sin la libertad fáctica (real), es decir, sin la
posibilidad fáctica de elegir entre lo permi­
195 CRISP, Roger: “Equality, Priority, and Compas-
sion", en Ethics, vol. 113, 2003, pp. 745-763.
196 Alexy, Robert: leona de los derechos fundamen­
tales, ob. cit., p. 482.
191
tido, carece de todo valor. De esto se trata
cuando Lorcnz von Stein dice: ‘la libertad
es sólo real cuando se poseen las condi­
ciones de la misma, los bienes materiales
y espirituales en tanto presupuestos de la
autodeterminación’, o cuando el Tribunal
Constitucional Federal (alemán) expresa:
‘el derecho de libertad no tendría valor
alguno sin los presupuestos fácticos para
poder hacer uso de él’”.19' Basta entonces
tan sólo suponer una división de tareas entre
los derechos fundamentales y el proceso
político, según la cual a los primeros les
corresponde preocuparse por la libertad
jurídica, y a los segundos, por la libertad
fáctica.
Carlos Niño (1943-1993) argüyó que una
concepción liberal de los derechos sociales
no debía entenderlos en oposición a los de­
rechos individuales pues, en tanto extensión
natural, no serían diferentes del derecho a
la vida, a la integridad personal y a los demás
que se refieren a bienes necesarios para la
autonomía personal, condiciones para el
goce de esos derechos. Rechazó la tesis de
libertaristas como Hayek, que argumenta­
ban que la justicia se materializa esencial­
mente en reglas negativas que prohíben la
interferencia en el orden ‘espontáneo’ del
mercado -cosmos- y que sólo requieren
acciones positivas en circunstancias muy
especiales en las que existe algún tipo de
compromiso voluntario, pues el concepto de
justicia social sería “absolutamente vacío”.
Carecería de sentido, para estos libertaristas,
hablar de derechos sociales, pues no podría
haber derechos sin la correspondiente obli­
gación correlativa que permitiera identificar
al sujeto obligado.
Varias son, sin embargo, las confusiones
que una tesis como esta poseería. La prin­
cipal de ellas es suponer que el orden del
mercado es un orden espontáneo. “Nada está
más alejado de la verdad: en primer lugar,
el orden del mercado está basado en la
estructura de la propiedad, que, como es
obvio, es establecida por leyes estatales pro­
mulgadas y aplicadas deliberadamente, las
197 Ibíd., p. 487.
¿ditoiual JURIDICA chile
 Curso de Filosofía del Derecho
cuales convalidan ciertos actos de posesión
y de transferencia de bienes que podrían
no ser reconocidos; les atribuyen ciertos
derechos y obligaciones -que pueden tener
distintos alcances-y establecen sanciones
penales contra quienes interfieren en esos
derechos. En segundo lugar, esas leyes son
aplicadas por tribunales y cuerpos policía­
cos que son sostenidos a través de ingresos
derivados de las obligaciones positivas de
pagar contribuciones. En tercer lugar, el
mercado opera a través de contratos que,
para poder hacerse valer, también requieren
de leyes, tribunales, cuerpos policíacos y
contribuciones”.198 ¿Qué hay en todo esto
de espontáneo}
La segunda confusión de este liberalismo
conservador es que adopta acríticamente
los estándares de la moral positiva, negán­
dose a atribuir efectos causales dañinos a
las omisiones. Según Niño, este liberalismo
piensa que la autonomía personal está
constituida sólo por condiciones negati­
vas -como la no interferencia- y no que
requiere también de bienes y recursos que
deben ser proveídos por terceros. Por ello,
una evaluación crítica de los estándares
de la moral positiva que sólo excepcional­
mente atribuye responsabilidad por las
omisiones que son condición suficiente
de los daños, conducirá a una revisión de
nuestros razonamientos causales y a una
atribución de efectos tanto a las acciones
como a las omisiones, en tanto condición
para la restricción de la autonomía de ter­
ceros.
La tercera y última confusión se manifiesta
en la discriminación sin fundamentos que el
libertarismo realiza entre las leyes positivas
y aquellas que deben hacerse valer con el
fin de garantizar condiciones adicionales
de autonomía, dando prioridad así a una
supuesta libertad normativa que está basa­
da sólo en las primeras leyes. Por ello, se
distingue entre las condiciones normativas
198 Niño, Carlos: “Sobre los derechos sociales”, ciones pueden trazarse entre obligaciones
en Derechos sociales y derechos de las minorías. Carbo-
nell, M., Cruz Parcero, J. A., y Vázquez, R. (comp.),
Universidad Nacional Autónoma de México D. F.,
2000, pp. 138.
EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
y las condiciones materiales de la libertad,
de modo que “las libertades que son rea­
lizadas en normas tienen prioridad sobre
las libertades que están asociadas con las
condiciones del ejercicio efectivo de las
primeras (un eco de esto se manifiesta en
la distinción de Rawls entre libertades y
recursos, como una expresión de la prio­
ridad de su primer principio). La izquier­
da, incluyendo diferentes variedades del
marxismo, acepta la misma distinción pero
sostiene que el primer tipo de libertad es
puramente ‘formal’ y no tiene valor; en
lugar de ello, es sólo el segundo tipo el que
tiene valor”.199
Finalmente, sobre el argumento de que
no sería posible identificar el sujeto obliga­
do a realizar esas acciones positivas, Niño
responderá que “todos los ciudadanos”,
en un amplio sentido, son quienes están
obligados a realizar las correspondientes
acciones, generalmente por la vía del pago
de contribuciones. Así se garantiza que
aquellos cuya autonomía este disminuida
puedan tener los recursos para gozar de
iguales derechos que el resto. Por lo de­
más, la “indefinición” del sujeto obligado
no es un problema privativo de los dere­
chos económicos y sociales, pues ¿quién
está obligado a aseguramos el derecho a
voto o a un juicio justo? ¿A quién recurrir
si se me priva de mi propiedad o si se me
prohíbe expresar mis creencias religiosas
de forma pacífica? El sujeto obligado es el
Estado en términos amplios, a través de
los organismos financiados por todos los
ciudadanos.
2.4.2. Deberes positivos generales
Ligado a lo anterior, resulta importante
revisar la interesante discusión generada
en torno a los llamados “Deberes positi­
vos generales”, esto es, al problema sobre
cuáles son los límites de nuestras obliga­
ciones respecto de terceros y qué distin­
199 Niño, Carlos: “Sobre los derechos sociales”,
ob. cit., pp. 142 y 143.
192
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
positivas y negativas. Para iniciar el debate
parece apropiado comenzar con la tesis de
Peter Singer (1946), quien, en su famoso
artículo Famine, Afjluence and Morality, de­
nunció la crisis humanitaria que, en 1971,
hacía que en el este de Bengala miles de
personas murieran por falta de comida,
techo y asistencia médica (crisis que, por
lo demás, se ha replicado recientemente
en Somalia).
“El sufrimiento y la muerte que allí se
están produciendo no son inevitables (...)
Hay igualmente muchas zonas del planeta
en las que la gente muere de malnutrición y
carencia de alimentos (...) Ni los individuos
ni los gobiernos pueden apelar al descono­
cimiento de lo que allí pasa. ¿Cuáles son
las implicancias morales de una situación
como ésta? En lo que sigue argüiré que
la manera en que reaccionan los que se
encuentran en países relativamente ricos
frente a situaciones como la bengalí no se
puede justificar; con seguridad, la forma
en que nos aproximamos a las cuestiones
morales en su conjunto -nuestro esquema
conceptual moral- necesita ser alterada, y
con ello el modo de vida que ha llegado
a ser dado por sentado en nuestra socie­
dad”.200
El argumento de Singer es simple: si te­
nemos capacidad para evitar que algo malo
ocurra sin que por ello sacrifiquemos nada
de importancia moral comparable, debemos
actuar. “Sin sacrificar algo de importancia
moral comparable quiero decir sin causar
algo comparablemente malo, o hacer algo
que es erróneo en sí mismo, o dejar de
hacer algo moralmente bueno, significativa­
mente comparable a lo malo que podemos
prevenir”. La apariencia incontrovertible
del principio recién establecido es enga­
ñosa, pues si se le tuviera como guía para
la acción, incluso en su versión matizada,
nuestras vidas, nuestra sociedad y nuestro
mundo se modificarían de manera funda­
mental puesto que se haría evidente que
las categorías morales tradicionales en que
200 Singer, Peter: “Hambre, Riqueza y Mora­
lidad”, en Una vida ética, escritos, Taurus, Madrid.
2002, pp. 135 y 136.
193
nos movemos están distorsionadas y que
la distinción secular entre deber y caridad no
puede trazarse.
Para evitar que algo malo ocurra-como,
por ejemplo, la muerte de hambre de un
niño—, deberíamos aportar de nuestros
ingresos hasta que alcancemos el nivel de
utilidad marginal, es decir, hasta el punto
en que dar nos signifique colocarnos en
una situación peor que la que tiene aquel
a quien estamos dando. Una versión más
moderada de ese principio nos obligaría
a evitar un daño, salvo que, haciéndolo,
tengamos que sacrificar algo moralmente
significativo. Así, por ejemplo, si valora­
mos la vida de un niño más que salir a
restoranes de moda, la próxima vez que
cenemos fuera sabremos que podríamos
haber hecho algo mejor con nuestro dinero.
“Si eso provoca que sea extremadamente
arduo vivir una vida moralmente decente,
bueno, así son las cosas. Si no lo hacemos,
entonces debemos saber al menos que no
estamos viviendo una vida moralmente
decente, no porque sea bueno revolcar­
se en la culpa, sino porque saber hacia
dónde ir es el primer paso para tomar esa
dirección”.201
Ahora, el deber de “evitar el sufrimien­
to” se relaciona con los Deberes Positivos
Generales (DPG) que Garzón Valdés (1927)
define como aquellos cuyo contenido es
una acción de asistencia al prójimo que re­
quiere un sacrificio trivial y cuya existencia
no depende de la identidad del obligado
ni de la del (o de los) destinatario(s), ni
tampoco es resultado de algún tipo de
relación contractual previa. En sentido
estricto no podría hablarse de deberes,
pues, a diferencia de éstos, se caracterizan
porque: a) su incumplimiento ‘perjudi­
ca’ a los destinatarios de dichos deberes y
b) como su cumplimiento beneficia, nadie
tendría derecho a exigirlo.
Por cierto, para defender la existencia
de los DPG se precisa ser capaz de res-
201 Singer, Peter: “La solución de Singer a la
pobreza en el mundo’’, en Una vida ética, escritos,
Taurus, Madrid, 2002, p. 151.
IDITORIAL JURIDICA DI'CHm
 Curso de Filosofía del Derecho
ponder el famoso “dilema de Fishkin”,
que plantea que con ellos sería imposible
mantener la “estructura básica de la moral
individual” caracterizada por la división
de los actos humanos en indiferentes, su-
permeritorios y obligatorios. Esto es, los DPG
no darían cabida a los límites morales
que clásicamente la cultura occidental
ha estimado importantes: los límites del
heroísmo y la robustez de la zona de in­
diferencia.202
Nuestras acciones pueden caer dentro
de tres tipos de grandes apartados. La
zona de exigencia moral, definida por de­
beres y obligaciones dentro de la cual las
acciones pueden ser tildadas de correctas
o incorrectas. La zona de lo supermeritorio,
definida por acciones que están ‘más allá
de la llamada del deber’ y por otras ac­
ciones heroicas (aunque no debidas), y
la zona de indiferencia, donde las acciones
que realizamos no son ni buenas ni malas,
por lo que podemos actuar libremente.
Fishkin estima que “es bueno que la ma­
yoría de nuestras acciones caigan dentro
de la última zona”, pues aunque “no po­
demos fundamentar este principio (...),
este es el modo de vida predominante en
el mundo”. La reiteración de un sacrificio
trivial (como lo exigen los DPG) eliminaría
poco a poco la barrera del heroísmo y
disminuiría consecuentemente la zona de
los comportamientos indiferentes desde
el punto de vista moral, renunciando a
principios básicos de la moral y al “tipo
de vida que damos por sentada”.203
Para Garzón Valdés, el dilema de Fishkin
se produce porque éste, erróneamente,
vincula sin más la nota de “generalidad”
de una obligación con la exigencia de su
cumplimiento simultáneo o reiterado sin
limitación temporal. Además porque no
distinguiría lo que los economistas llaman
“cambio de escala” y “cambio de inten­
sidad”. Fishkin piensa que un sacrificio
trivial reiterado siempre es un sacrificio
202 FISHKIN, J. S.: “Las fronteras de la obligación”,
en Doxa, N° 3, 1986, pp. 69 y ss.
203 Ibíd.
194
trivial, pero es obvio que ello no es así,
pues “toda reiteración de una acción en
un lapso relativamente breve significa un
aumento de la intensidad del esfuerzo re­
querido para realizarla, por lo que el costo
aumenta y los actos dejan de ser triviales”.
Por ello, continúa Garzón Valdés, este dile­
ma podría solucionarse si se aceptaran las
siguientes reglas: a) Todo individuo está
moralmente obligado a realizar un sacrificio
trivial para evitar un daño, sin necesidad
de una situación contractual previa, b) El
sacrificio trivial está temporalmente deli­
mitado; es decir, su reiteración es exigible
después de haber pasado cierto tiempo de
recuperación que restituya al obligado a
la situación en la que se encontraba antes
del sacrificio trivial, c) Cuando se trata
de Deberes Positivos divisibles nadie está
obligado a compensar la omisión de los
demás y nadie, tampoco, está obligado si
quien solicita la ayuda puede superar la
situación por sí mismo, y d) Los sacrificios
triviales deben ser coordinados sobre la
base de la división del trabajo y la espe-
cialización.204
Juan Carlos Bayón, por su parte, sostiene
que el problema de los deberes positivos
generales es que se debaten entre dos ex­
tremos, las posturas de Nozick y las ideas
originales de Singer. Para evitar esto es
necesario alejarse de la posición que sostie­
ne que nuestros únicos deberes son los de
abstención, pues los mismos argumentos
que los fundamentan prueban, a su vez, la
existencia de los Deberes Positivos Gene­
rales. De la misma manera “debemos ser
capaces de sortear la posición de Singer
que no se conforma con prestaciones me­
nores a aquellas que llegan hasta el punto
en el que comienza la ‘utilidad marginal
decreciente’”. Luego ¿qué deberes positivos
tenemos y cuáles son sus límites? ¿Por qué
definirlos desde la noción de ‘sacrificio
trivial’? El debate, subraya Bayón, parece
204 Garzón Valdés, Ernesto: “Los Deberes Posi­
tivos Generales y su Fundamentación”, en InsliIliciones
suicidas. Estudios de ética y política, Paidós, México,
2000, pp. 139 y ss.
 Cap. 111. La justicia como fin principal drl Derecho
ser el siguiente “dónde ha de situar una mo­
ralidad crítica el límite entre lo obligatorio
y lo supererogatorio y, en consecuencia,
cuál es el nivel de sacrificio que debemos
alcanzar en el cumplimiento de nuestros
Deberes Positivos Generales. Si el limítese
sitúa en el sacrificio trivial, debe haber una
razón para ello”.™
Lo que falta en los juicios basados en
la idea de “trivialidad” es que mediante
el empleo de una noción vaga se ha tra­
tado de suplir la carencia de un principio
moral que justifique la fijación de límites.
Lo que hace falta es una justificación, un
principio moral que dé razón al límite. El
‘altruismo mínimo’ basado en la idea de
sacrificio trivial parece que no nos lo brinda.
Lo que parece clave en esta discusión es,
entonces, la idea de autonomía personal, que
define como la capacidad de optar entre
planes de vida alternativos. Los requisitos
para que se dé este nivel de autonomía son
que la persona: a) disponga de la máxima
información (educación) b) su libertad
de elección no sea interferida (catálogo
de libertades amplio) y c) la persona esté
viva (para lo cual se le debe garantizar un
mínimo vital).
Pues bien, continúa Bayón, si acepta­
mos 1) que la distribución más defendi­
ble de autonomía es la que satisface el
principio de diferencia de Rawls; 2) que
la autonomía personal debe entenderse
como la capacidad de optar entre planes
de vida alternativos; y 3) que no se posee
esa capacidad si no se poseen algunos de
los tres elementos básicos descritos, pue­
de sostenerse que los límites de nuestros
Deberes Positivos Generales vendrían da­
dos por el punto en que la transferencia
de recursos necesarios para garantizar la
efectividad con carácter general de esos
requisitos, alcancen el esquema de distribu­
ción descrito por el ‘principio de diferen­
cia’. Antes de alcanzar este punto, nadie
podría negarse justificadamente a seguir
205 BayÓN, JUAN Carlos: “Los deberes positivos
generales y la determinación de sus límites”, en l)oxa,
N°3, 1986, pp. 35yss.
195
prestando ayuda suplementaria, aunque
ello implique dejar de satisfacer algunas
de las preferencias que integran su plan
de vida, es decir, aunque impliquen un
sacrificio más que trivial.
El altruismo más que mínimo implica un
nivel de obligación para con terceros que,
contrario a lo que algunos han sostenido
-que pocos estarían dispuestos a aceptar-,
sería fácilmente aprobado por la mayoría.
“Aparte de Singer y unos pocos santos, hay
bastantes millones de personas, sin duda
morales, decentes y autointeresadas, a las
que sería facilísimo ‘vender’ la adopción de
una máxima semejante: todos los que están
en peligro de muerte por inanición”.205 206
Dicho de otro modo, cualquier egoísta ra­
cional que se encontrara en una posición
de imparcialidad como la Posición Original
de Rawls, aceptará reemplazar las actuales
reglas sobre la estructura básica de la moral
individual por un principio de altruismo
más que mínimo.
En fin, “si estamos hablando de moralidad
y no de sondeos de opinión, lo que resulta
relevante es si un determinado principio
sería aceptable para un sujeto hipotético que
hace suyo el punto de vista moral (llámese
‘espectador imparcial’, ‘preferidor racional’
o de cualquier otra manera). Otra cosa es
que la mayor parte de nosotros, en los países
desarrollados, estemos interesados no sólo
en evitarnos los sacrificios que habríamos
de soportar, sino que también en preservar
nuestra buena conciencia negándonos a
aceptar su exigibilidad”.207 Por ello, concluye
Bayón, una cosa es la incapacidad de nues­
tro razonamiento práctico para alumbrar
una posición moral coherente y otra muy
distinta nuestra escasa disposición a aceptar
un principio moral que quiebre nuestra
buena conciencia y exija un sacrificio de
nuestros intereses.
206 Ibíd.
207 Ibíd.
<
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
3. Utilitarismo
Caso: El dilema del tranvía208
“Un tranvía descontrolado se dirige hacia
cinco personas.
Usted está situado en un puente sobre
la vía y podría detener el paso del tren lan­
zando un gran peso delante del mismo.
Mientras esto sucede, a su lado ve que se
halla un hombre muy gordo y usted com­
prende que la única manera de detener el
tren es empujar al hombre gordo desde el
puente hacia la vía, acabando con su vida
J1TI - irY N°
para salvar otras cinco. ¿Qué cree usted que
es moralmente correcto hacer?”.208 209
208 Imagen: Laboratorio deNeurociencias Cognilivas
de Primates de la Universidad de Harvard.
209 El dilema del tranvía es un experimento mental
en ética, ideado por Philippa Foot y analizado exten­
samente por JUDITH JARVIS TlIOMSON: *Thc Trollcy
Problem”, en Yate LaxoJoumaL Nu 94, 1985.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
3.1. Introducción
Hemos revisado algunas de las más importan­
tes teorías éticas deontológicas de la filosofía
moral contemporánea, el “libertarismo” y el
“liberalismo igualitario”.210 * * Ahora es el tumo
de la teoría de la justicia del utilitarismo, la
más notable teoría moral consecuencialista
que ha dominado con gran éxito el plano
de la filosofía moral desde el siglo XVIII pro­
moviendo fuertes y radicales reformas a los
cánones de análisis de la época y ofreciendo
un método consistente y aparentemente ra­
zonable para evaluar, objetivamente, nuestras
acciones morales. Las tres características del
utilitarismo son: el consecuencialismo, el
bienestarismo y el aditivismo.
Históricamente son dos los modelos éticos
de tipo consecuencialista más relevantes.
Por una parte, la ética de los fines o ideo­
lógica de Aristóteles y, por otra, la ética del
utilitarismo postulada por filósofos como
Bentham, Austin, Mili, Sidgwick, Singer,
entre otros. El consecuencialismo dispone
que a la hora de hacer juicios morales lo que
es finalmente portador u objeto de valor no
son las acciones sino “un cierto estado de
cosas”. A diferencia de las teorías deontoló­
gicas que sostienen que las acciones pueden
ser, en sí mismas y con independencia de
su resultado, buenas o malas (mentir es
malo), las tesis consecuencialistas, como la
utilitarista, se preguntan “a qué estado de
cosas conducirá mi acción”, pues los actos,
considerados en abstracto, no son intrín­
secamente valiosos. Dicho de otra manera,
califican una acción como buena o mala de
conformidad con los resultados negativos
o positivos que se sigan de ella. Así, mentir
será malo sólo si la mentira conduce a un
resultado indeseable, pero no lo será si,
210 La ética deontológica sostiene que una acción
puede ser buena o mala en sí misma con indepen­
dencia de las consecuencias positivas o negativas
que de ella se sigan. El paradigma de este tipo de
ética lo constituye la de Immanuel Kant, que valora
la bondad o maldad de una acción por pura corres­
pondencia al deber, es decir, estamos obligados a
seguir un principio de conducta sin considerar las
consecuencias de esa acción, pues sólo así podremos
establecer principios de moralidad universal.
196
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
por ejemplo, usted miente a un funciona­
rio nazi para salvar la vida de Ana Frank a
quien tiene escondida en su casa.
El carácter bienestarista, por su parte,
responde a la concepción hedonista que
Jeremy Bentham (1748-1832) fundaba en el
hecho de que la naturaleza ha “colocado a
la humanidad bajo el gobierno de dos amos
soberanos: el dolor y el placer”.211 Por ello
resulta natural que el utilitarismo responda
a la pregunta sobre el valor y peso de los
estados de cosas arguyendo que lo único
que tiene importancia última es el bienestar,
felicidad o utilidad de las personas. Estos
elementos, a su vez, suponen un análisis
subjetivista del bienestar que atiende a la
satisfacción de las preferencias individuales
de cada sujeto, de modo que no hay bien­
estar o felicidad que pueda previamente
estimarse como bueno o malo. En palabras
dejon Elster, el utilitarismo clásico maneja
un concepto de utilidad que es “una pro­
piedad que se atribuye a las experiencias.
Si son positivas, las llamamos placer, si son
negativas, dolor. Entre el dolor y el placer
se encuentra el punto cero de neutralidad
o indiferencia. Por lo tanto, la utilidad pue­
de representarse mediante números reales
positivos o negativos, con las propiedades
correspondientes a esos números. Los pode­
mos sumar y restar, no sólo en cada persona,
sino que entre las personas”.212 Según esta
idea, la utilidad es un índice que, si bien
no es transferible de una persona a otra, es
totalmente comparable entre ellas.
Finalmente, el aditivismo sostiene que lo
que importa para graduar como mejores o
peores los estados de cosas es el ‘bienestar
agregado’, independientemente de cómo
tal bienestar resulte distribuido. El principio
sostiene que “cada persona vale sólo como
uno y nadie más que uno” y que el máximo
que el utilitarismo busca lograr con cada
estado de cosas es “la mayor felicidad del
mayor número de personas”. Esto es lo que
se llama principio de utilidad de Bentham y se
211 BENTHAM,Jeremy: An Jntroduction to the Principies
of Moral and Legislalion, Eds. Bums y Hart, Methucn,
Londres, 1982 (1789), p. 11.
2,2 Elster, Jon: Justicia Local* Gedisa, Barcelona,
1994, p. 224.
197
define como aquel principio que aprueba o
desaprueba las acciones de cualquier tipo,
conforme a la tendencia que parezcan po­
seer en aumentar o disminuir la felicidad
de la parte cuyo interés está en cuestión. Si
la parte está constituida por la comunidad
en general, se tratará entonces de perse­
guir la felicidad de la comunidad, mientras
que si la parte la constituye un individuo
particular, se buscará la promoción de la
felicidad de ese individuo.
Estas tres características del utilitarismo
están fuertemente relacionadas entre sí. Por
ejemplo, el aditivismo estaría vinculado con
un hedonismo “universal e igualitario”, pues
considera los intereses de todos los seres vi­
vos sensibles descartando, de la mano de
Hume, el prejuicio de que la eticidad guarda
relación con la racionalidad más que con la
sensibilidad (como vimos sostenía Rawls).
Para Bentham, los sujetos a quienes se di­
rigen nuestras acciones no tienen por qué
ser necesariamente seres racionales o por lo
menos poseer el grado de racionalidad de un
miembro adulto de la especie humana.213 * 215
3.2. Igualdad e imparcialidad utilitarista
Uno de los rasgos que ha convertido al utili­
tarismo en una teoría moral seductora dice
relación con la idea de que su fin no puede
depender de la existencia o creencia en algún
dios, un alma u otra entidad de tipo metafísico.
Por el contrario, la promoción del bienestar
debe ser igualitaria, pues resulta ser algo que
todos queremos en nuestras vidas y en las vidas
de aquellos a quienes amamos. 1.a búsque­
da social de bienestar -o utilidad- debe ser
“imparcial”, puesto que, tengamos o no una
voluntad libre, la cuestión radical es que todos
somos capaces de sufrimiento o felicidad.
Otro de los atractivos del utilitarismo se
relaciona con su carácter consecuencialista,
por el cual no resultará legítimo realizar prohi­
213 La cuestión importante “no es, ¿Pueden razonar?
Ni ¿Pueden hablar? Sino ¿Pueden sufrir?”, Bentham,
An lntroduction lo the Principies of Moral and Legislation,
ob. cit., p. 283. Entre los autores utilitaristas que han
desarrollado esta tesis destaca Peter Singer con Etica
práctica y Liberación animal
editorial JURIDICA díchoí
 Curso de Filosofía del Derecho
biciones morales sobre razones arbitrarias. En
cambio, se obliga a todo el que condene algo
como moralmente incorrecto a que muestre
a quién se perjudica con ese acto, es decir,
se tiene que demostrar de qué modo la vida
de alguien resulta empeorada a consecuencia de
cierta conducta. De la misma manera, puede
considerarse que algo es moralmente bueno
sólo si mejora la vida de alguien, de modo
que para resolver las cuestiones morales más
difíciles tendremos que medir los cambios
en el bienestar de las personas.
Estos dos atractivos del utilitarismo -su
adecuación a nuestras intuiciones acerca de
la importancia del bienestar de la humanidad
y acerca de la necesidad de que las reglas
morales se analicen a partir de sus conse­
cuencias sobre dicho bienestar- permiten
concluir que, si el bienestar de los humanos es
el bien del cual se ocupa la moral, entonces,
el mejor acto moral será aquel que logre
el “máximo desarrollo del bienestar de la
humanidad” otorgando igual consideración
al bienestar de cada persona. Ahora ¿cómo
logra esta teoría dar igual peso a los interese
de todos? Para R. M. Haré (1919-2002), lo
que el utilitarismo nos pide es que haga­
mos, respecto de cualquier persona afectada
por nuestras acciones, lo que querríamos
que ella hiciera por nosotros en las misma
situación. “Debo amar a mi prójimo como,
y no más, de lo que me amo a mi mismo,
de la misma forma en que quisiera que los
demás hicieran conmigo”.214
La noción de igualdad utilitarista tiene,
con todo, al menos dos problemas que cho­
can con nuestras intuiciones acerca de lo
que significa realmente tratar a las personas
con igual consideración. En primer lugar, el
utilitarismo niega que sea legítimo mante­
ner relaciones especiales con otros, pues, para
que el cálculo utilitarista funcione, debemos
asumir que todos los individuos se encuen­
tran en la misma relación moral entre sí. El
problema es que tratar a todo prójimo con
igual consideración exige que seamos capaces
de valorar los intereses de desconocidos de
2,4 Hare,R. M: “Ethical Theoryand Utilitarianism”,
en Utilitarianism and Beyond, Sen, A. y Williams, B.
(eds.), Cambridge University Press, 1982, p. 26.
s DiroRjAL J U RI DI CA man u
manera exactamente igual a como valoramos
los intereses de nuestros amigos y de nuestra
familia. Lo crucial, dirá esta tesis, es promover
el bienestar de quien resulte, con mi acción,
más beneficiado, sea cual sea la relación
que me ligue con esa persona, pues sólo de
ese modo produciré la máxima utilidad y la
mayor felicidad general. Si yo, por ejemplo,
hubiese adquirido una obligación especial
con alguien que me prestó dinero, pero, al
momento de conseguir lo suficiente para
devolver el préstamo me doy cuenta que
puedo utilizar esa misma cantidad de modo
que produzca más felicidad, por ejemplo,
donándola para paliar el hambre en Haití, la
tesis utilitarista me dirá que no debo cumplir
con mi obligación para con mi prestamista.
Es decir, se niega que la existencia de relacio­
nes especiales entre las personas pueda ser
más importante que la utilización eficiente
de los recursos, pues todos los humanos se
encuentran en la misma posición moral y
sus intereses cuentan igual para los efectos
del cálculo de bienestar global.215
El problema, refuta Will Kymlicka, es que
todos tenemos compromisos que conforman
el centro de nuestras vidas y le confieren
identidad a nuestra existencia. Si actuamos
como agentes utilitaristas en cada una de
nuestras decisiones, tendríamos que sumar
nuestros compromisos a los proyectos de los
demás sacrificándolos siempre que sea posible
promover una utilidad mayor a través del fo­
mento de los proyectos de otros. “Ello puede
parecer admirablemente generoso. Pero es,
de hecho, absurdo (...) El agente utilitarista
tendría muy pocas opciones para elegir cómo
llevar adelante su vida y no podría actuar en
consideración con el tipo de persona que es
o que quiere ser. Así, no habría lugar en su
existencia para aquello que asociamos con
el concepto de ‘vivir una vida’. Todo ello
215 Con todo, hay que recalcar que otros auto­
res utilitaristas, como Peter Singer, sí creen en la
legitimidad de las relaciones especiales y en que
“hay lugar, dentro del marco de la moral basada
en la imparcialidad, para reconocer algún grado de
parcialidad con la familia y lo mismo se puede de­
cir de otras relaciones personales íntimas” (SlNGER,
PETER: Ética práctica (2a ed.), Cambridge University
Press, 1995, p. 305.
198
 Cap. III. La justicia corno fin principal del Derecho
quedaría superado por la cuestión de cuál es
la palanca causal más optimizadora”.216
En segundo lugar, el utilitarismo no
distingue entre preferencias legítimas e
ilegítimas pues cada fuente de utilidad,
cada tipo de preferencia, tiene la misma
importancia, lo cual quiere decir que las
elecciones que Rawls llamaba “irrazonables”,
desde el punto de vista de la justicia, son
para el utilitarismo “razonables” desde el
punto de vista de la utilidad. Por ejemplo,
el racismo, la homofobia, el sexismo, etc.,
no serían descartables a priori para el cál­
culo utilitarista, por lo que si estuviésemos
frente a una mayoría de racistas y su bien­
estar dependiera de que se esclavizara a la
minoría indígena, el utilitarismo tendería
a avalar dicha política.
Rawls explica que realmente existe una
manera de pensar acerca de la sociedad que
hace fácil suponer que la concepción de
justicia más racional es la utilitarista pues
cada persona, al hacerse cargo de sus propios
intereses, es libre de equilibrar sus propias
pérdidas con sus ganancias, por lo que parece
natural preguntarse ¿Por qué la sociedad no
habría de actuar conforme al mismo principio?
Pero el problema principal del utilitarismo
parece ser que no considera seriamente la
distinción entre personas. No hay razón para
suponer que los principios que debieran
regular una asociación de personas sean
simplemente una extensión del principio
de elección para una sola persona. Por el
contrario, concluye Rawls, si suponemos que
el principio regulador correcto de cualquier
cosa depende de la naturaleza de la cosa y
que una pluralidad de personas distintas con
sistemas de fines separados es una caracte­
rística esencial de las sociedades humanas,
no deberíamos esperar que los principios
de elección social fuesen utilitaristas.
.Al sopesar por igual todas las preferen­
cias, sin atender nunca a si su contenido es
o no razonable o legítimo, el utilitarismo no
lograría captar la importancia de que una
teoría de la justicia sea capaz de evaluar y,
si es necesario, descartar aquellos “intereses
2,6 KyMLICKA: Cimtemporary PolilicalPhilosophy. An
Introduction, ob. cit., pp. 25 y 26.
199
que requieren la violación de la justicia”.
En la tesis de Rawls, como se ha revisado,
las personas aceptarían por anticipado un
principio de igual libertad que les obligaría,
implícitamente, a adecuar las concepciones
de su teoría del bien a lo que requieran los
principios de justicia o, al menos, en no insistir
en pretensiones que los violen directamente.
Por ello, un individuo que disfrute discri­
minando o viendo a otras personas en una
posición de menor libertad entiende que
no puede tener pretensiones de ninguna
especie para ese goce. El placer que obtiene
de las privaciones de los otros es malo en
sí mismo: es una satisfacción que exige la
violación de un principio con el que estaría
de acuerdo en la posición original. Los de­
seos y aspiraciones se restringen desde un
comienzo mediante principios de justicia
que especifican los límites de los sistemas de
fines que los seres humanos deben respetar.
Esta prioridad de la justicia se explica, en
parte, sosteniendo que los intereses que exigen
la violación de la justicia carecen de valor.
En la misma línea, Jon Elster (1940) con­
sidera que el problema del utilitarismo es
su falta de respeto por las personas, quienes
no son consideradas como valiosas y dignas
de protección por derecho propio, sino,
más bien, por ser ‘una gota en el océano de
la utilidad social general’. Así, podríamos
tener que aceptar niveles de utilidad muy
bajos para algunos si eso forma parte del
esquema que maximiza la utilidad total.
Esto es más que una posibilidad hipotética
y está detrás de tesis como que los países
ricos debieran reducir su ayuda a los países
pobres para crear los incentivos adecuados
para el crecimiento económico. Incluso
suponiendo que esta política maximizaría
la utilidad total a largo plazo, el período de
transición llevaría a un gran sufrimiento.
Rawls observa que esta actitud instrumental
hacia los individuos puede ser una fuente
incluso psicológica de disminución de la
utilidad, pues “los que se encuentran en
la peor situación socioeconómica podrían
sentirse aun más miserables si supieran que
su situación, aunque mejorable, se deja de­
liberadamente sin mejora porque sus ga­
nancias impondrían mayores pérdidas sobre
EDITOMAL IURIDICA D£ €.i!ILE.
 Curso de Filosofía del Derecho
los demás. Por esta razón el utilitarismo es
psicológicamente inestable”.217 Luego, el
gran error del utilitarismo sería que pasa
por alto uno de los requisitos morales indis­
pensables de la noción liberal de igualdad:
la inviolabilidad de las personas.
Otro de los problemas del bienestarismo
es, según Sen, que decide cuestiones mora­
les sobre una única base de información: la
utilidad. Incluso aunque se consideraran los
placeres originados en otras fuentes (como
el trabajo, la música, etc.) como menos valio­
sos que los emanados de actos moralmente
cuestionables (como la discriminación o la
violencia), el bienestarismo aun así tendría
que ser rechazado, pues existe falta de pari­
dad entre una fuente de utilidad y otra. El
bienestarismo requiere la garantía, no sólo
de que cualquier placer será considerado en
el cálculo social de utilidad, sino que además
exige el cumplimiento del principio, más
dudoso aún, de que los placeres se medirán
sólo en relación con sus respectivas intensi­
dades, independientemente de la fuente o
naturaleza de la actividad de la que proven­
gan. En otras palabras, la relevancia de la
información ‘no-utilitaria’ al momento de
hacer juicios morales, es la razón central en
el rechazo del bienestarismo.218
Nuestra intuición nos dice que la igual­
dad, como principio, no sólo debe ser el
resultado de un cálculo, sino que también
debería formar parte de la configuración
de nuestras preferencias. Parte de lo que
significa mostrar igual consideración ha­
cia otros es tener en cuenta qué es lo que
les corresponde por derecho a la hora de
decidir acerca de los propios objetivos en
la vida. Por ello, la importancia de las re­
laciones personales y la exclusión a priori
de las preferencias derivadas de prejuicios
resulta fundamental si no se quiere fracasar
al mostrar una igual consideración. Espe­
cialmente si tenemos en cuenta la acusación
de Rawls de que el utilitarismo “no se toma
en serio la separación entre las personas” y
que lo que hace, en cambio, es compensar
217 RAWLS, JOHN: Liberalismo político, Crítica, Bar­
celona, 1996.
2,8 SEN, Amartya: Nuevo examen de la desigualdad,
¿
Alianza, Madrid, 2000.
i:DiTORIAL JURÍDICA DE CHILE
las pérdidas de bienestar de algunos con el
aumento de bienestar de otros, hasta obtener
un resultado positivo. Y ello, claro, hace muy
fácil caer en la violación de los derechos
individuales de aquellas minorías incapaces
de colocar sus derechos y libertades por
sobre las demandas de la mayoría.
3.3. El reduccionismo de la identidad
personal
Derek Parfit sostiene que la noción de perso­
na del utilitarismo, y su consecuente criterio
de justicia distributiva, resulta coherente si
concluimos como correcta una visión de la
identidad personal de tipo reduccionista. El
carácter “impersonal” del utilitarismo derivaría
de una concepción de la identidad personal
que deslegitima la distribución compensatoria
entre las personas de la misma forma en que
lo hace dentro de cada individuo, pues si no
poseemos la capacidad de situamos más allá
de la continuidad psicológica, no podremos
ni siquiera justificar la compensación entre las
diferentes partes de la vida de una persona.
De este modo, sería legítimo sostener una
teoría que admite el sacrificio de algunos
en beneficio del todo social, como hace el
utilitarismo.
La mayoría de las personas creemos,
postula Parfit, que estamos involucrados
en una existencia ‘continua’ que nos hace
permanecer como la misma persona, ‘sien­
do la misma persona’, a través de los años.
Creemos en la naturaleza de una identidad
personal a través del tiempo, lo que se relaciona
con la existencia de dos tipos de identida­
des: la identidad numérica, que se produce
cuando vemos que “algo es uno y el mismo”
a la vez, y la identidad cualitativa, que se
presenta cuando “algo es exactamente como
otra cosa”. Así, por ejemplo, ¿qué queremos
decir cuando sostenemos que alguien, después
de haber sufrido un grave accidente ‘ya no
es el mismo’? ¿Significa que la persona ha
cambiado numéricamente hablando? Claro
que no, más bien que ha cambiado cualita­
tivamente. Luego, cuando nos inquietamos
por nuestro futuro es por nuestra identidad
‘numérica* por la que nos preocupamos,
pues sabemos que cualitativamente vamos
200
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
a cambiar. Cambiamos con el matrimonio,
después del nacimiento de los hijos, después
de que terminamos los estudios, etc.
Ahora, es posible que ciertos cambios
cualitativos sean tan profundos que, sim­
plemente, destruyan mi identidad y ello
dependerá de qué criterio de identidad
personal utilicemos.219 La tesis reduccionista
(que sería la presupuesta por el utilitarismo)
considera que la identidad personal a través
del tiempo consiste en una serie de hechos
que pueden describirse sin presuponer que
se trata de experiencias vividas por cierta
persona o incluso sin necesidad de suponer
que esa persona siquiera existe. Es decir,
sostiene que esos hechos pueden describirse
de manera impersonal. “Es verdad que cuan­
do describimos la continuidad psicológica
que da unidad a la vida mental de alguien
tenemos que mencionar a ese alguien para
poder describir sus pensamientos, deseos,
intenciones u otros estados mentales. Pero
mencionar a esa persona de esa manera no
significa afirmar que esos estados mentales
son poseídos por esa persona o afirmar in­
cluso que esa persona existe”. ¿Quiere decir
esto que no somos más que un cuerpo, una
mente y ciertos recuerdos y experiencias?
¿No existe, entonces, el alma o el espíritu
que, más allá de nuestro cuerpo, mente y
experiencias, nos identifique o unifique
como personas? Parfit responderá que no,
que no hay pruebas de que exista una sus­
tancia espiritual de este tipo.
A la teoría de Parfit se opone la tesis clásica
no reduccionista de la identidad personal,
que sostendrá que los humanos tenemos
una identidad propia que es separable de
nuestra mente, cuerpo y experiencias de
manera que nuestros actos pueden verse
como los actos de una persona que puede
ser concebida con independencia de ellos.
Esto quiere decir que la identidad personal
estaría construida por algo que está más allá
de la continuidad física y psicológica de los
sujetos, más allá de nuestra mente, cuerpo
y experiencias. La versión más conocida
dirá que las personas son sólo entidades
219 Parfit, DEREK: Reasons andPersons, Clarendon
Prcss, Oxford, 1984.
201
puramente mentales: una noción ‘cartesia­
na’ del ego como pura sustancia espiritual.
Otros sostienen que, más allá de nuestro
ser físico o psicológico, lo que nos identifica
como únicos es nuestra ‘alma’ o nuestro
‘espíritu’. También hay quienes piensan
que somos existencias separadas donde la
unidad psicológica puede explicarse por la
idea de ‘propiedad’, es decir, que la unidad
de conciencia de una persona en cualquier
momento puede entenderse puesto que
es una misma personal^ que posee distintas
experiencias, esto es, la unidad de toda su
vida está determinada por el hecho de que
todas esas experiencias son poseídas por un
determinado ser físico.
¿Cuál es, entonces, la versión que funda­
menta la visión de persona del utilitarismo?
Se trata del primer criterio señalado, el cri­
terio reduccionista que, además de sostener
una concepción ‘impersonalizada’ de los
humanos, defiende que no somos entes que
pueda considerarse que existen de forma
separada a nuestro cuerpo y cerebro. No
hay algo así como un alma o espíritu que
pueda identificarnos como personas únicas
o, al menos, dirá Parfit, no existen pruebas
de ello. Por el contrario, todo indica que
nuestra existencia en un período de tiempo
“envuelve la existencia de un cerebro y de un
cuerpo, de la realización de ciertas acciones,
el pensamiento de ciertos pensamientos, el
acontecimiento de ciertas experiencias”.
Esto significa que el concepto de persona
está limitador, la existencia de una mente y
un cuerpo o, si se quiere, a la presencia de
‘continuidad psíquica y física’ en esa mente
y cuerpo, lo que permite hacer, por tanto,
una ‘descripción impersonal completa’ de
cada sujeto, pues para ello no tenemos que
admitir que esa persona existe. “No hay nada
ni nadie más allá de esa mente y ese cuerpo.
Decir que ‘alguien existe’ es lo mismo que
decir que ‘existe un cerebro, un cuerpo y
una serie de eventos físicos y mentales inte­
rrelacionados de una cierta forma’. Puedo
hacer una descripción completa de alguien
sólo describiendo su ser físico y mental”.220
220 Ibíd.,p. 212.
EDITORIAL JURIDICA DlrCiíHl
 Curso de Filosofía del Derecho
Así, la tesis reduccionista de alguna manera
nos muestra que lo que importa, finalmente,
no es un criterio determinado de identidad
personal, sino que lo que Parfít identifica
como *la relación R\ esto es, una relación
que comprende unas ciertas conexiones,
una cierta continuidad psicológica y unas
causas correctas. El reduccionismo es, en­
tonces, un criterio suficientemente completo
y complejo.
No cabe duda que aceptar una tesis como
la reduccionista supondría cambiar radical­
mente nuestra noción de persona moral,
nuestra idea de responsabilidad y nuestros
criterios de justicia distributiva. Recordemos
que la concepción de igualdad de la tesis
clásica de Rawls se sustenta en la separabilidad
de las personas, es decir, precisa aceptar que
los humanos somos entes distintos que no
podemos ser sacrificados por otros o por
nociones colectivistas como la de sociedad
o bien común. En términos utilitaristas, esto
significa que la utilidad de una persona no es
compensable con la utilidad de otra. El problema
es que, para Parfit, aceptar la separabilidad
de las personas supone compartir una visión
‘no reduccionista’ de la identidad personal
sustentada en la supuesta existencia de un
alma o espíritu que sería lo que, finalmente,
determinaría dicha identidad.
Para entender la postura de Parfit puede
ser útil considerar la analogía clásica de
David Hume (1711-1776) entre ‘el alma’
y ‘el Estado’:
“No puedo comparar el alma con nada
mejor que con una república o Estado en
que los distintos miembros está unidos por
lazos recíprocos de gobierno y subordina­
ción (...) del mismo modo que una misma
república particular no sólo puede cam­
biar sus miembros, sino también sus leyes y
Constituciones (y seguir siendo la misma);
de forma similar puede una misma perso­
na variar su carácter y disposición al igual
que sus impresiones e ideas, sin perder su
identidad”.221
1.a mayoría de nosotros, sostiene Parfit,
somos reduccionistas respecto de las nacio­
221 HUME, David: Tratado de la naturaleza humana,
Nacional, Madrid, 1976.
editorial JURIDICA ot.cn; le
nes o Estados, por lo que aceptaríamos los
siguientes postulados:
-Las naciones existen.
— Ruritania no existe, pero Francia sí.
-En tanto que las naciones existen po­
demos decir que ellas no son entidades
separadas de sus ciudadanos y su territorio,
de modo que aceptaríamos que la existencia
de una nación envuelve la existencia de
unos ciudadanos que viven juntos de una
cierta forma y en un cierto territorio.
Si bien es posible que algunos sostengan
que una nación es una entidad independiente
que puede ser identificada sin relación con
sus ciudadanos y su territorio, la mayoría de
nosotros, al igual que Hume y Parfit, cree
que una nación no es más que la existencia
de un número asociado de personas en un
lugar establecido. No negamos la realidad de
las naciones, pero si negamos que ellas sean
‘existencias separadas’ o independientes de
los miembros que las constituyen. Ahora, lo
importante de esta creencia, sostiene Parfit,
es que implica ciertas exigencias morales,
pues si acordamos que no hay nada en una
nación más allá que sus ciudadanos, es me­
nos plausible que consideremos a la nación
misma como sujeto primario de deberes o
como poseedor de derechos. Es más factible
focalizar dichos derechos en sus ciudada­
nos o, aun más, en las personas mismas.
Un reduccionista (que argumenta que el
Estado no tiene una ‘existencia separada’
de sus ciudadanos y territorio) tiene las
mismas ideas respecto de la identidad de
las personas, de modo que considera que
la existencia de una persona no envuelve
nada más que la ocurrencia interrelacio­
nada de ciertos eventos físicos y mentales.
Niega que una persona sea una entidad
diferente y separada de su cuerpo y mente,
acciones y experiencias. ¿A qué nos lleva
esa creencia?
Al igual que en el caso de las naciones,
esta tesis implica ciertas exigencias morales,
como, por ejemplo, centrarse menos en la
persona o en el sujeto de las experiencias
que en las experiencias mismas. Resulta más
probable sostener que, al igual que está bien
que ignoremos el lugar (país o Estado) de
donde vienen las personas al momento de
202
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
reconocerles derechos, debiéramos ignorar si
las experiencias vienen de una misma vida o
de vidas diferentes. Considere, por ejemplo,
el alivio del sufrimiento. Suponga que no
podemos ayudar a dos personas, sino que
sólo a una. Ayudaremos más si socorremos
a la primera pero es la segunda la que, en el
pasado, ha sufrido más. Aquellos que creen
en la igualdad nos dirán que debemos ayu­
dar a la segunda persona. Ello sería menos
eficiente, pues la cantidad de sufrimiento,
si sumamos las vidas de las dos personas,
sería mayor, aunque la cantidad de sufri­
miento considerada cada una de las vidas
por separado sería más igualitaria. Ahora, si
aceptamos el punto de vista reduccionista,
decidiremos de otra forma, ayudando a la
primera persona, pues lo importante es
reducir lo más posible el sufrimiento, venga
de donde venga222
Volviendo al ejemplo de las naciones,
imaginemos que podemos ayudar sólo a
una de dos naciones. La primera, aquella
a la que podemos ayudar más, es la misma
que en el pasado ha tenido una historia
más afortunada. La mayoría de nosotros no
creerá que está bien permitir que la huma­
nidad sufra más sólo porque pertenece a tal
o cual nación, por lo que no pensaremos
que sea correcto decidir comparando el
sufrimiento de ambas naciones dejando
de lado el de las personas que la forman
y que están sufriendo más en la primera
de las naciones del ejemplo. Al tratar de
aliviar el sufrimiento, no creemos que la
unidad ‘nación’ sea moralmente relevante
y nos centraremos, en cambio, en las per­
sonas, vengan de donde vengan. Luego,
en la visión reduccionista, comparamos las
vidas de las personas con la historia de las
naciones y, por tanto, debemos ser capaces
de pensar de la misma manera respecto de
ambas cosas. Cuando tratamos de paliar el
sufrimiento, ni las personas ni sus vidas son
moralmente significativas como unidad.
Debemos decidimos por el fin que busque
el menor sufrimiento, cualquiera que sea
su distribución.
222 Pared , Derek: Reasons and Persons, ob. cit,
p. 341.
203
3.4. El modelo utilitarista de distribución
de recursos
Como hemos visto, si bien la mayoría de
nosotros acepta el principio de maximiza-
ción utilitarista cuando se trata de la vida
de una sola persona -pues comprendemos
que para lograr la felicidad futura debemos
hacer ciertos sacrificios en el presente- aban­
donamos ese principio cuando esos actos
afectan a personas distintas. El utilitarismo,
en cambio, seguirá afirmando que debemos
concentrarnos sólo en la maximización de
la felicidad, sea que ella se calcule “entre
varias vidas” o ante “una sola vida”. Por ello,
se dice que es una teoría peligrosa cuando
de la distribución de derechos básicos se
trata. ¿Pero es también una teoría ineficaz
en lo que a adjudicación de recursos se
refiere?
El modelo de distribución de recursos
utilitarista se basa en la teoría de la utilidad
marginal decreciente, que permitiría realizar
comparaciones interpersonales a modo de
medición de la utilidad individual. En su
versión clásica, el modo de medir esta uti­
lidad implica atribuir un número cardinal
al grado de placer o dolor que un cierto
recurso genera en una persona. El efecto
producido por la utilidad marginal decre­
ciente hará que los recursos se distribuyan
igualitariamente, pues lo más importante,
para el utilitarismo cardinal, será el incre­
mento de utilidad sobre una utilidad dada,
incremento que se llamará utilidad margi­
nal. Según la regla de la utilidad marginal
decreciente las personas que carecen de
recursos sacarán, en general, más provecho
de cada unidad adicional de un recurso
que el que obtendrían aquellas que poseen
muchos bienes. Si alguien se está muriendo
de hambre es seguro que obtendrá más
utilidad de un poco de comida que alguien
que ya ha comido lo suficiente.
Por ello la teoría apoyaría que, por
ejemplo, el Estado recaudara el 50% de
los ingresos de los ciudadanos ricos para su
redistribución vía impuestos, puesto que la
pérdida de bienestar (utilidad) de los ricos
será menor que la utilidad obtenida por los
pobres. La utilidad marginal decreciente
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
de la mayoría de los bienes y del dinero,
por sobre el rango que importa, prueba
que privar a una persona pobre de ciertos
bienes y riqueza le hará más daño que privar
al rico de esa misma cantidad. Además, es
fundamental considerar el argumento de
la envidia, es decir, aquel que muestra que
la perpetuación de grandes desigualdades
produce inestabilidad social y, con ello, per­
judica a toda la sociedad.223
3.5. El utilitarismo en práctica
Revisemos ahora el modo en que, a pesar
de las críticas, trabaja el utilitarismo como
modelo de adjudicación de recursos. Uno de
los mejores ejemplos para ello se encuentra
en el ámbito sanitario, donde las reglas de
distribución de tipo costo-beneficio deno­
minadas Quality Adjusted Lije Years (QALY)
-en castellano, “Años de Vida ajustados a
la Calidad”- permiten en todo el mundo
a los operadores sanitarios decidir cómo
distribuir los recursos escasos entre los dis­
tintos pacientes.224
Siguiendo los mecanismo de cálculo de
utilidades propuestos por el utilitarismo,
este modelo de adjudicación de recursos
le da valor de 1 a la “esperanza de vida
saludable de un año” y le resta el valor de
1 a la “esperanza de vida no saludable de
un año”. Así, se busca ni más ni menos que
calcular el valor preciso de la vida de una perso­ la eficiencia del sistema, se puede dar al
na enferma, la que disminuirá en la medida
en que lo haga su calidad de vida. Si estar
muerto tiene valor de 0, es, en principio,
posible que un QALY tenga valor negativo,
por ejemplo, cuando la calidad de vida de
una persona se juzga como peor que estar
muerto. La idea general es, entonces, que
un cuidado médico será beneficioso si ge­
nera un positivo resultado de QALY, y un
223 Haré, Richard: Essays on Bioethics, Clarcndon
Press, Oxford, 1993.
224 Para un análisis completo de este modelo de
adjudicación de recursos del utilitarismo sanitario,
véase ZÚÑIGA, ALEJANDRA, y DE LORA, PABLO: El derecho
a la asistencia sanitaria. Un análisis desde las teorías de a las 6 personas a favor de una sola, pues la
la justicia distributiva. luste!, Madrid, 2009.
EDITORIAL JURIDICA DL CHILE 204
cuidado médico eficiente será aquel en que
el “costo-por-QALY” sea tan bajo como pueda
ser. La fuerza del QALY descansa en la idea
de que, dada la posibilidad de elección,
cualquier persona racional preferirá una
vida más breve, pero saludable, que una
larga en condiciones de severa discapacidad
o enfermedad.
Al igual que como ocurre con las crí­
ticas a la tesis utilitarista para los efectos
de determinar qué acto habrá de conside­
rarse como moralmcnte justo, el modelo
de distribución de los QALY posee varios
problemas teóricos y de aplicación que es
necesario revisar. Para empezar, hay que
recordar que, como señalaba Rawls, parece
razonable utilizar los QALY para determinar
qué terapias rivales son mejores para un
paciente particular o qué procedimiento
es mejor para tratar una cierta condición.
Claramente, aquella que genere más QALY
es la que deberá preferirse en un contexto
de escasez de recursos. Pero los QALY tam­
bién pueden usarse para elegir entre varios
pacientes, determinando cuáles deben ser
tratados o que condición debe ser prioritaria
al momento de asignar recursos sanitarios.
Y es aquí donde nuevamente resaltan los
dilemas morales asociados a la ilegitimidad
de los criterios que pretenden compensar
los costos de bienestar de unas personas
con la mejora en el bienestar de otros, lo
que significa que, al momento de buscar
modelo un uso potencialmente peligroso
y moralmente indefendible.
John Ilarris (1945) lo explica así: “no
podemos concluir que cuando la elección
es entre tres años de enfermedad para mí
o la inmediata muerte para ti, o un año de
salud para ti y la inmediata muerte para
otro, debemos necesariamente elegir la
opción que te salve a ti y no a mí, pues
ella produce mayor QALY de resultado. Por
ejemplo, si tenemos 6 personas que podrían
beneficiarse de un tratamiento y vivir una
vida saludable por un año, y una sola que
con ese mismo tratamiento podría vivir por
7 años, los QALY nos recomendarían sacrificar
ética del utilitarismo parece decirnos que
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
el valor de toda vida humana es el mismo y
que a los intereses de todos se les da igual
peso. Pero en realidad a lo que se le da el
mayor peso es sólo al resultado global de
bienestar, lo que podría llevarnos a sacri­
ficar los intereses de muchos en beneficio
de unos pocos”.225 *
De este modo los QALY discriminan por
edad, pues los años de vida que es posible
esperar que una persona disfrute a con­
secuencia de un tratamiento disminuyen
automáticamente cuanto mayor edad tiene
el paciente, puesto que el criterio preferirá
siempre al paciente más joven. Con él la
pediatría acabaría consumiendo los mayores
recursos y la geriatría, en cambio, quedaría
al final de la lista. Más aún si se tiene en
cuenta que, en la actualidad, el 60% de los
recursos se gastan en personas de más de 60
años (por ello, la aplicación del QALY haría
estragos). Los defensores del criterio dirán
que no hay nada de malo en gastar más en
los pequeños que en los ancianos, pues la
mayoría de la gente, teniendo que elegir,
preferiría dar los recursos a los niños. Pero
¿significa eso que debemos sacrificar siempre
al más viejo? Ello no parece tan evidente
cuando nos enfrentamos a casos difíciles,
como, por ejemplo, tener que decidir entre
salvar la vida del recién nacido o la de la
madre, o la de un bebé y la de un adoles­
cente. .Ahí el criterio QALY hace surgir más
dudas que respuestas.
De igual forma, el método utilitarista
podría ser racista y sexista. Si una condición
sanitaria tiene mayor prioridad cuando el
costo-por-QALYresulta ser más bajo y menor
prioridad si resulta ser más alto, entonces
las personas que sufran de ciertas condicio­
nes que resulten ser más baratas de tratar
tendrían siempre prioridad sobre aquellas
personas victimas de condiciones más ca­
ras. Esto no sólo envuelve un patrón de
desventaja sistemática para ciertos grupos
de pacientes, afligidos por un determinado
tipo de enfermedades, sino que también
una posible preferencia sistemática por la
sobrevivencia de cierto grupo de personas
225 Harris.John: “QALYfying the Valué of Life”,
en Journal of MedicalElhics, N° 13. 1987, p. 118.
205
en peijuicio de otras. Supongamos que las
estadísticas médicas revelan que las mujeres
o los mapuches resisten peor después de
un tipo de operación o de la aplicación de
un determinado tratamiento, o que una
condición particular que tiene un muy mal
pronóstico en términos de QALY afecta sólo
a los judíos o a los homosexuales. Ese tipo
de estadísticas, en una sociedad que se rige
por los QALY, podría significar el estableci­
miento de una discriminación sistemática
en contra de estos grupos identificables en
términos raciales, de género, preferencia
sexual, etc. Es más, hay estadísticas reales
que evidencian que las condiciones socia­
les y familiares de los gitanos y los negros
disminuyen considerablemente el éxito
de los trasplantes, ¿significa entonces que
debiéramos negarles esta alternativa de
tratamiento vital?
En definitiva, el problema moral detrás
de la aplicación de los criterios del utilita­
rismo en materia sanitaria consiste en que,
utilizado ya no para decidir el mejor trata­
miento para una misma persona, sino que
con el objeto de seleccionar entre pacientes,
termina siempre empeorando la situación
de los que ya están peor desde el punto de
vista de la enfermedad. Al tener que elegir
para un trasplante entre una persona nor­
mal y una que es discapacitada-suponiendo
que el factor invalidez disminuye los éxitos
del trasplante- se elegirá a la persona sana.
Los individuos que estuvieren peor desde el
punto de vista de la salud tenderían a tener la
prioridad más baja en el criterio de maximi-
zación, pues sus posibilidades de beneficiarse
del tratamiento-de utilizar eficienlemente\Qs
recursos- serán siempre menores.
Lo anterior atenta directamente contra
el principio de “tratar a las personas como
iguales” puesto que admitiría la decisión
de entregar tratamiento vital a quienes,
por ejemplo, tienen una mejor calidad de
vida, más personas a su cargo, más amigos
o porque se considera que sus vidas son en
general sociahnenle más valiosas. “Cuando no
hay recursos para salvarlos a todos, debemos
elegir quienes no serán salvados de un modo
que no parezca una preferencia injusta, pues
debemos tener muy claro que la obligación
fDITOMAl ¡URIDlCA DECIIILI:
 Curso de Filosofía del Derecho
de salvar tantas vidas como sea posible no es
la obligación de salvar tantas como podamos
al menor costo posible”.226
Francés Kamm (1942), reflexionando
sobre el problema de la legitimidad de
contar vidas sobre la base del principio de
equidad utilitarista, analiza el siguiente
ejemplo: imaginemos una situación en la
cual tenemos una medicina que podemos
distribuir entre 6 personas, las cuales, eso
sí, están en lugares diferentes: 5 en una isla
y 1 en otra isla. ¿Tenemos la obligación de
enviar la medicina a la isla con más per­
sonas? Una teoría de tipo deontológica,
como la kantiana, defenderá que no existe
ninguna razón por la cual necesariamente
sea mejor salvar la vida de más individuos
que de menos. Si realmente mostramos
igual consideración por las personas, en­
tonces el único modo de decidir entre ellas
sería tirando una moneda. Así, frente a la
disyuntiva de tener que elegir entre salvar
a un cierto número de desconocidos o a
nuestro mejor amigo, la mayoría de las per­
sonas salvaría a su amigo y admitiría que
esa decisión es moralmente permisible, lo
cual demostraría que en realidad no existe
ninguna obligación real de salvar al mayor
número. Pero ¿es verdad que no podemos
decir que el estado de cosas en que mueren
cinco personas es /morque el estado de cosas
en que sólo muere una? Quienes refutan
este tipo de conclusiones defienden la no
existencia de valores objetivos. Rechazan este
tipo de preposiciones morales, pues ellas
estarían comprometidas con la defensa de
valores objetivamente importantes, como
el valor de la vida humana o el sufrimiento
humano.
Kamm considera que esa crítica no está
necesariamente fundada. Imagine, nos pro­
pone, el caso 1 en el que A está sufriendo,
pero no B. Y el caso 2 en que es B el que
sufre, pero no A. ¿Podemos afirmar, como
observadores imparciales, que ambas situa­
ciones son “igualmente malas”? Seguramente
A rechazaría esa afirmación sosteniendo que
la situación 1 es claramente peor que la 2
226 Ibíd., pp. 121 y 122.
editorial JURIDICA nt chile
para él, y B, por su parte, probablemente
objetaría en el mismo sentido. Con todo, si
bien Ay B podrían objetar que las situaciones
1 y 2 no son igualmente malas “para ellos”,
eso no implica que no podamos afirmar,
más allá de sus perspectivas individuales,
que 1 y 2 son situaciones igualmente malas.
Ello desde un punto de vista más allá de los
puntos de vista individuales, es decir, desde
un punto de vista imparcial.227
Si cada individuo fuera ignorante sobre
si le tocará pertenecer al grupo A -en el
que hay pocas personas- o al grupo B -que
es mucho mayor- sabrá que maximizará
sus posibilidades de ser salvado al acordar
una política que decida que se debe salvar
al mayor grupo. Haría eso, pues tendría a
priori, y una vez asegurado un procedimiento
que entregue a todos las mismas posibili­
dades de pertenecer a uno u otro grupo,
unas mayores probabilidades de pertenecer
al grupo mayor. Cuando, en condiciones
de ignorancia (real o hipotética) se elige
una política del mayor número, ello se hace
en el mejor interés de cada persona, y no
por razones consecuencialistas, concluye
la autora.
Por cierto que también es posible, para
elegir entre dos situaciones igualmente ma­
las, tirar una moneda y dejar que el azar
decida. Ello sería considerado justo tanto
por A como por B, pues ambos tendrían
las mismas posibilidades de ganar el estado
de cosas que más les beneficia. Sólo un
procedimiento justo como ese podría hacer
que cada uno de ellos asumiera bien su
pérdida. El problema surge cuando ya no
se trata de elegir entre dos estados de cosas
posibles, sino que entre miles de estados
posibles en los que las opciones de cada
persona de salir beneficiado ya no son del
50%, sino que de 1/1.000.000. En casos
como este en que las posibilidades son tan
escasas, la preocupación por la equidad del
procedimiento se limitaría a asegurar que
cada uno tuviera su oportunidad, aunque
ella sea exigua.
227 KAMM, F. M.: Morality, Mortality. Death and Whom
to Save/rom il, vol. I. Oxford University Press, 1993,
pp. 84 y 85.
206
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
¿Qué defensa han entregado los utilita­
ristas a su teoría aplicada a la distribución
de recursos sanitarios? Resulta evidente,
pata los autores utilitaristas, que cuando son
varios los pacientes que quieren prolongar
su vida y no hay fondos suficientes para
permitírselo a todos, las tesis de Harris o
Kamm no sirven de mucho, pues dejan el
problema estancado, ya que todos querrán
salvar sus propias vidas. El problema, en­
tonces, es que no se entregan herramientas
para decidir cómo y dónde fijar el umbral
de atención.228 En cambio, si entendemos
el criterio QALY como una aplicación del
utilitarismo en el área sanitaria, podremos
aceptar que el umbral de atención estará
fijado por el ideal de maximizar el bien­
estar social. De este modo, a veces podrá
ser lo mejor posponer la muerte de una
sola persona, mientras que otras veces lo
mejor será posponer la muerte de varias,
dependiendo de las circunstancias del caso,
es decir, de qué alternativa produce mayor
bienestar.
Si posponer la muerte del mayor número
de individuos sólo supone una ganancia de
unas horas, mientras que posponer la muerte
de una sola persona puede significar una
ganancia de varios años de vida, entonces
probablemente lo mejor será entregar los
recursos a esta última. Ello muestra que el
método QALY es sólo parte de toda la historia
sobre la adjudicación de recursos. Es una
parte importante, pues permite, incuestio­
nablemente, honrar dos importantes objeti­
vos del cuidado sanitario: el mejoramiento
de la calidad de vida y de la cantidad de
vida. Por esto, concluyen, un criterio como
el de los QALY es claramente preferible a
“ningún criterio” de distribución, que es lo
que finalmente plantea Harris cuando deja
la resolución del problema al azar. Decidir
racionalmente, valorando la información
que se posee, es una alternativa superior
a la de la suerte. “Desde la perspectiva de
los QALY, si tenemos que elegir entre sal­
228 McKlE, RlCHARDSON, SlNGER y KüHSE: The
Allocation of Health Core Resources. An Ethical Evalu-
ation of the 'QALY’ Approach, Dartmouth Publishing
Company, Ashgate Publishing Limited, 1998.
var la vida de Singer o la vida de Harris,
deberemos salvar la que esperamos que
se beneficie más de haber sido salvada. El
hecho de que podamos tomar la decisión
equivocada, y que nunca podamos saberlo,
sólo es reflejo de nuestras humanas limita­
ciones. Pero afrontar la posibilidad de estar
equivocados no debe impedirnos tomar las
decisiones difíciles de la mejor forma que
podamos, y no debe forzarnos a dejárselas
a la suerte”.229 230
En fin, Charles Fried (1935) considera
que todas estas discusiones evidencian que
“la vida, lejos de tener un valor inapreciable,
tiene, en cambio, un valor bien determina­
do y, a veces, sorpresivamente bajo”. Los
recursos limitados de los Estados les obligan
a hacer elecciones que van más allá de la
mantención de la vida o la salud y que se
relacionan, como en el caso de la educación,
la cultura, la vivienda, etc., con la calidad
de vida y con las posibilidades de desarrollo
personal. Sin embargo, cuando se utilizan
únicamente criterios de eficiencia para la
racionalización de los recursos la mayoría
de las personas suelen quedar disconfor­
mes, pues los argumentos clásicos de los
economistas parecen más los de quienes,
de alguna manera, “saben el precio de todo
y el valor de nada”.250
Así, el verdadero problema de la tesis del
utilitarismo es que puede llegar a defender
situaciones tan injustas como acordar que,
dado el análisis costo-beneficio respectivo y
la necesidad de contener el gasto público,
debemos financiar sólo la educación de
los niños que viven en aquellas comunas
con mejor capital cultural y, por tanto, con
mejores resultados en las pruebas S1MCE.
O sostener que, como las mujeres no han
demostrado buenos resultados en mate­
máticas, debemos usar los recursos que
tenemos para educar preferentemente a
los varones.
229 McKlE y otros: The AUocalion of Health Cave
Resources. An Ethical Evalualüm of the 'QALY' Approach.
ob. cit, p. 104.
230 Frjed, CHARLES: “Rights and Health Care. Be-
yond Equityand Efficiency*, en NewEnglandJoumal
of Medicine, vol. 293, N° 5,1975, p. 241.
EDITORIAL JURIDICA Di CIULt
 Curso de Filosofía del Derecho

4. Marxismo analítico John Roemer (1945) caracteriza a este

E IGUALITARISMO
Caso: El problema de la explotación
Usted paga por sus zapatillas ADIDAS $ 40.000, marxistas analíticos es dar argumentos de por
de los cuales el capitalista (el señor ADIDAS) qué una sociedad socialista es más deseable
recibe $ 30.000 (lo demás se gasta en mate­
riales, publicidad, vendedores, etc.).
la señora Chaufán, que vive en alguna
provincia de la llamada “fábrica del mundo”
-China- y que es la persona que confeccio­
nó sus zapatillas, recibió por ello sólo dos
dólares (mil pesos).
¿Cree usted que es esta una distribución
equitativa de las recompensas derivadas
del trabajo?
4.1. Introducción
El Marxismo Analítico es una corriente an­
glosajona de pensamiento político y social,
surgida en los 70, que se caracteriza por un
acercamiento no dogmático a temas clási­
cos de la tradición marxista. Sus miembros
comenzaron a reunirse por iniciativa del
teórico político-social Jon Elster (quien ha
trabajado en filosofía de las ciencias sociales ticia del capitalismo realmente existentes
y en la teoría de la elección racional) en la
residencia del también economista y filóso­
fo canadiense Gerald Cohén, en Oxford y
Londres, los meses de septiembre de cada
año, de ahí que se les identifique a veces
como “el grupo de septiembre”.231 *
231 Entre ellos, G. A Cohén (Canadá),John Roemer
(EE.UU.),Jon Elster (Noruega), Adam Przeworski,
grupo por la forma en que aborda cuestio­
nes de inspiración marxista empleando las
herramientas contemporáneas de la lógica,
la matemática y la construcción de modelos.
Lo que les llevó a esta búsqueda de funda­
mentos y a acudir a la filosofía analítica y la
ciencia social positivista fue, explica Roemer,
“el éxito desigual del socialismo y el dudoso
fracaso del capitalismo”. En efecto, la historia
mostró que, no sólo no llegó la revolución
esperada por Karl Marx, sino que lejos de
aumentar firmemente la miseria en algunos
países, la verdad es que muchos trabajadores
han experimentado una real mejoría de su
calidad de vida y normalmente votan por
partidos políticos comprometidos con el
capitalismo. Por ello, la meta principal de los
que un estado capitalista de bienestar.
Ante estos hechos había varias respuestas
posibles: retraerse a una defensa talmúdica
de la palabra y encontrar una interpreta­
ción que se adapte al curso de la historia;
negar los hechos; rechazar el marxismo; o
reconocer que el marxismo fue concebi­
do en el siglo pasado, que ha de resultar
primitivo en contraste con los estándares
modernos e intentar rescatar lo que pueda
seguir siendo válido. Esta es la opción ele­
gida por los analíticos, cuyo antidogmatis­
mo se refleja, añade Roemer, en la falta de
exégesis, pues lo que importa no es lo que
Marx dijo, sino la coherencia de la idea.232
Luego, esta corriente de pensamiento res­
cata ciertas ideas centrales del marxismo,
como el materialismo histórico, las clases
sociales, la explotación y la creencia de que
alguna forma de socialismo es superior al
capitalismo y que la alienación y la injus­
pueden ser superadas.
Erik Olin Wright, Philippe van Parijs (Bélgica) y
Roben-Jan van der Veen (Holanda).
232 Casal, Paula: Diccionario Crítico de Ciencias
Sociales. Terminología científico social. Reyes, Román
(dir.), Plaza y Valdés Editores, Madrid/México D. F.,
2009.

EDITORIAL )URIDJCA Oí Ci lili 208

 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
El criterio de justicia distributiva de­
sarrollado en la obra de Marx se puede
resumir en su famosa frase “dé cada cual
según su capacidad y a cada cual según su
necesidad”.233 Marx no consideraba jus­
to el sistema de retribución conforme a
las capacidades, puesto que al remunerar
desigualmente los talentos se acepta implí­
citamente la “injusticia de los privilegios
naturales”, de los cuales los individuos no
son responsables. Como se ve, esta premisa
fue recogida por Rawls al justificar sus prin­
cipios de justicia, en particular el principio
de diferencia. Con todo, lo que distingue al
marxismo del liberalismo igualitario, además
de la medida en que deberían igualarse
los recursos, es el modo de hacerlo. Rawls
cree que la igualdad de recursos debiera
consistir en igualar una cierta cantidad
de propiedad privada al alcance de cada
persona. Para Marx, en cambio, la tesis
es una sola: la abolición de la propiedad
privada de los medios de producción y, con
ello, la igualación de los recursos produc­
tivos a través de la socialización de dichos
medios, de forma que cada persona tenga
una participación igual en las decisiones
colectivas (sobre esto estudiaremos, más
adelante, la tesis contemporánea del In­
greso Básico Universal de Van Parijs). En
el fondo, la gran diferencia entre ambas
teorías de la justicia es que una admite
como inevitable algún grado de desigual­
dad -por su capacidad para aumentar los
recursos sociales totales-, mientras que el
marxismo la considera siempre injusta e
indeseable.
Otra notable diferencia gravita en que
para los marxistas la ‘justicia’, lejos de ser la
primera virtud de las instituciones sociales,
es algo que una comunidad verdaderamente
satisfactoria no necesita. Lajusticia sólo resul­
ta adecuada si se dan las “circunstancias de
justicia”, que crean el tipo de problemas que
sólo pueden resolverse mediante principios
de justicia. Las circunstancias -como vimos
más arriba- serían de dos tipos: objetivos
conflictivos comunes y recursos materiales
233 \lARX. KARL: Critica al programa de Golha, Agui­ 235 Marx, Karl, y Engels, Federico: La ideología
lera, Ricardo (ed.), Madrid, 1968, p. 24.
209
escasos. El marxismo originario buscaba una
sociedad donde no exista ninguno de estos
problemas, aun cuando hoy prácticamente
todos los marxistas aceptan la escasez, el
conflicto, el pluralismo y la racionalidad
imperfecta como características permanentes
de la condición humana, por lo que cual­
quier teoría política normativa plausible
debe explicar cómo las instituciones sociales
deben lidiar con estos hechos.
4.2. La importancia de las necesidades
como criterio de distribución
El principio de distribución conforme a las
necesidades excluye toda posible conexión
entre los beneficios que uno recibe de la
economía y los factores genéticos y sociales
moralmente arbitrarios que determinan
la capacidad de cada cual para contribuir
a esa economía. Marx asociaba la idea de
justicia del capitalismo con el “principio de
retribución” (o contribución), al que le veía
muchos defectos pues, aun cuando reconoce
a todos un derecho igual -valorando según
un mismo criterio, por ejemplo, el trabajo-,
al asignar derechos conforme al grado de
contribución social admite tácitamente la
desigualdad de las aptitudes individuales
y por consiguiente la desigualdad de la
capacidad productiva, transformándose
“como todos los derechos, en un derecho
a la desigualdad”.234
Para entender las raíces del concepto
de necesidades manejado por los marxistas
analíticos, es necesario revisar la noción
concebida originariamente por Karl Marx,
para quien las necesidades constituyen una
parte esencial del quehacer humano, has­
ta el punto de que la génesis de los seres
humanos podrá ser entendida como la gé­
nesis de las necesidades. La producción de
los medios indispensables para su satisfac­
ción y la creación de necesidades nuevas
“constituye el primer hecho histórico”,235
234 MARX, KARL: Critica al programa de Gotha,
ob. cit., p. 320.
alemana, Grijalbo, Barcelona, 1974.
editorial | URIDICA nr cuíle
 Curso dr Filosofía del Derecho
lo que significa que en la producción de
los instrumentos aptos para la satisfacción
de nuestras necesidades elementales, la
necesidad misma de esos instrumentos es
ya una necesidad nueva que se diferencia
de la mera necesidad animal. Mediante la
expresión poética ‘primer hecho histórico’
se describe, por consiguiente, la creación
de necesidades nuevas, no dadas en la cons­
titución biológica.256
La producción de necesidades nuevas se
realizaría a través de lo que Marx llamaba
“proceso de objetivación”, que se vincula
con la evolución e incremento de las nece­
sidades y la relación básica entre el sujeto
y el mundo que lo rodea. Este proceso de
objetivación sería, además, de carácter bi­
lateral, pues el individuo, por medio de
su actividad, no sólo forma y constituye a
los objetos como lo que son en función
de sus necesidades, sino que, además, se
transforma a sí mismo. Ello se manifiesta
en el trabajo, la producción de riqueza,
el desarrollo social, el crecimiento y des­
pliegue de las capacidades humanas y el
nacimiento de nuevas necesidades y formas
de satisfacción. A diferencia del animal,
que tiene un círculo limitado de medios
y de modos de satisfacción de sus necesi­
dades, que igualmente son limitadas, los
seres humanos, en la misma dependencia,
presentan su superación mediante la multi­
plicación de las necesidades y de los medios
de satisfacción. De modo que sólo a partir
de la concepción de las necesidades de las
personas podemos hablar “por primera vez
aquí y también exactamente sólo aquí, de
hombres”. Los seres humanos son seres
de necesidades para cuya satisfacción se
constituye la sociedad civil en el marco de
dos instituciones básicas: la propiedad y la
división del trabajo.257
Ahora, aunque Marx distinguía entre
distintas clases de necesidades, considera­
ba que todas, finalmente, eran necesida­
236 HELLER, AGNES: Teoría de las necesidades en Marx, y alas ‘crudas’ necesidades del pobre. De modo que
Península, Barcelona, 1978.
237 Anón, María José: Necesidades y Derechos. Un
ensayo de Fnndamentación. Centro de Estudios Cons­
titucionales, Madrid. 1994.
DITORIAL JURIDICA. Di Cilíll
des sociales: “Las necesidades naturales,
el alimento, el vestido, la calefacción, la
vivienda, etc., varían con arreglo a las con­
diciones del clima y a las demás condiciones
naturales de cada país. Además el volumen
de las llamadas necesidades naturales, así
como el modo de satisfacción, son de suyo
un producto histórico que depende, por
tanto, en gran parte, del nivel de cultura
de un país y, sobre todo, entre otras cosas,
de las condiciones, los hábitos y las exi­
gencias con que se haya formado la clase
de los obreros libres”.258 A partir de esta
concepción histórica de las necesidades
Marx desarrolla su conocida concepción
de necesidades no alienadas, las cuales no se
asimilan a las necesidades materiales del
ser humano ‘natural’ del tipo construido
por Rousseau en su Emilio, sino que se trata
de las necesidades depuradas y refinadas
que incorporan toda la aportación de la
historia y se desarrollan desde las genera­
ciones pasadas.259 De este modo, no existi­
rían necesidades ‘naturales’ y necesidades
‘artificiales’, pues todas son tan producidas
como los productos y como las varias acti­
vidades del trabajo. ¿Quiere decir con esto
que las necesidades son sólo un producto
ficticio? Evidentemente no. Lo que quiere
decir es que las necesidades humanas son
capaces de tal variación que luego resulta
difícil distinguir ‘de qué’ exactamente se
tiene necesidad. “El hambre es hambre,
pero el hambre que se satisface con carne
cocida, que se come mediante un cuchillo * * * *
238MARX, Karl: El Capital, ob. cit., 1982.
239Marx defenderá una economía de la abun­
dancia que rechaza el criterio de simplicidad natural
de Rousseau y que considera un error la falla de
necesidades. Es a través de su incremento que el
ser humano se hace un ser completo. Su crítica al
orden social burgués no se funda en que éste co­
opere con el aumento de las necesidades, sino que,
más bien, por la manera ‘distorsionada’ en que ese
incremento se produciría. “La propiedad y el dinero
crean desigualdades artificiales entre las personas
que dan lugar a las necesidades ‘hinchadas’ del rico
todas las instituciones burguesas colaborarían para
el mantenimiento e incremento de la desigualdad
en las necesidades”. AÑÓN, María JOSÉ: Necesidades y
Derechos. Un ensayo de Fundamentación, ob. cit.
210
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
o un tenedor, es un hambre muy distinta
de la que devora carne cruda con la ayuda
de manos, uñas y dientes”.240
¿Cuál es, en definitiva, la importancia
de las necesidades para el marxismo? Las
necesidades formarían la categoría de valor
llamada ‘riqueza humana’ y expresarían
un presupuesto de humanización que es el
resultado de las relaciones de las personas
con las objetivaciones sociales. Ello quiere
decir que la riqueza se produce en la medida
en que se desarrollan nuevas necesidades y
nuevas formas de satisfacción. “El hombre
rico es, al mismo tiempo, el hombre ‘nece­
sitado’ de una totalidad de exteriorización
vital humana”, escribía Marx. Por tanto, en
su visión, las necesidades no sólo serían la
expresión ontológica de las capacidades
de los seres humanos, sino que, además,
las personas desarrollarían a lo largo de su
historia una diversidad de creaciones tanto
materiales como creativas que le convertirían
en un ser ‘rico en necesidades’.
Para la particular visión del marxismo
utópico no cabe establecer diferencias entre
necesidades sobre la base de su ‘realidad’,
puesto que deberíamos considerarlas a todas
por igual e intentar saciarlas. Pero como ello
no es posible, Agnes Heller (1929) propone
realizar juicios morales sobre la base de una
norma ética en virtud de la cual se realice
algún tipo de exclusión evitando caer en
la clasificación de necesidades ‘buenas’ o
‘malas’. Para ello trae a colación una de
las formulaciones del imperativo categó­
rico kantiano, por la cual se identifica a
las personas como fines en sí mismos que
nunca deben ser utilizadas como medios
para otras personas. A partir de este prin­
cipio distingue entre dos tipos de necesi­
dades, primero, las necesidades puramente
cuantitativas, que serían aquellas para cuya
satisfacción algunos individuos se deben
convertir en instrumentos de otros y que,
por ello, va a clasificar como ‘necesidades
alienadas’ y, segundo, las necesidades cuali­
tativas, que cumplirían con la máxima de
su reconocimiento y satisfacción mientras
240 MARX, KARL: Elementos fundamentales para la critica Por una filosofía radical, Ediciones 2001 S.A., Barce­
de la economía política. Siglo XXI, Madrid, 1972.
211
no impliquen hacer del ser humano un
medio para otros.241
Siguiendo con esta línea de reflexión,
el marxismo analítico se convierte en una
propuesta de distribución igualitaria que
señala que, en tanto seres que determinan
la riqueza de sus vidas en relación con la
tenencia y satisfacción de necesidades y que
son ‘creados por’ y ‘creadores de’ necesi­
dades, la legitimidad de toda institución
social dependerá del modo y grado en que
logre realizar las demandas de todos. Es
decir, si son nuestras necesidades las que nos
hacen humanos, su desarrollo y satisfacción, debe
estar por sobre otros valores clásicos como el de
la propiedad privada, la retribución conforme
a la contribución personal o la responsabilidad
individual.
Ahora, antes de seguir, resulta fundamen­
tal reflexionar sobre el obstáculo que conlleva
la noción misma de necesidades para una
teoría de lajusticia ¿Qué necesidades vamos
a satisfacer ‘en todo caso’? Hay quienes
han acudido al criterio de la determinación
del concepto por ‘negación’, destacando
el problema de la privación de aquello que
puede ser básico e imprescindible. En este
sentido se señala que existiría una “verdadera
necesidad humana” en aquellas situaciones
en las que su no satisfacción puede ocasio­
nar una destrucción, desintegración o no
existencia de un ser humano, lo que nos
dirige de inmediato a la noción de daño.
Para lograr la delimitación del concepto
de necesidades con otros conceptos afines
-como deseos, intereses, impulsos, aspira­
ciones, etc.- resulta preciso una depuración
terminológica. En principio podría decirse
que las necesidades proporcionan razones
de mayor peso que los deseos, intereses
o voliciones, puesto que no constituyen
un acto intencional. No elegimos nuestras
necesidades, no es algo sobre lo que reali­
cemos una acción positiva y, por tanto, no
es algo sobre lo que podamos tener o no
razones para hacer. Sin embargo, desde los
241 Heller, Agnes: Teoría de las necesidades en
Marx, Península, Barcelona, 1978; Véase también
lona, 1980.
TORIAL |U R1DICA DI: C! ULE
 Curso de Filosofía del Derecho
presupuestos de la psicología y desde otras
posiciones, se ha incluido a las necesidades
entre las categorías motivadoras de la acción
—deseos, impulsos, voliciones- para explicar
a través de ellas el comportamiento. Así,
la noción de necesidades ha servido para
describir el conjunto de inclinaciones o
potencialidades humanas que sugeriría la
idea de motivación hacia algo.242
Para Niño, una necesidad se distingue
en forma relevante de los deseos, pues el
necesitar algo no es intencional, no depen­
de del estado mental del agente, sino de la
realidad. Si bien hay un sentido instrumental
de necesidad que depende de los deseos del
agente, hay un sentido absoluto en que el fin
al que la necesidad está condicionada esta
fijado como parte del concepto. Ese fin es
el de evitar un daño que está definido por
normas relativas a ciertas circunstancias de
florecimiento humano. Luego, el principio
de precedencia de las necesidades sobre los
deseos tiene como base el que hay “nece­
sidades categóricas” que no dependen de
los deseos, que no se puede evitar tener
y cuya privación constituye un daño que
debe distinguirse de la ‘mera ausencia de
beneficio’ que se produce cuando se frustra
un deseo.243
Para determinar el papel de las necesida­
des en el marco moral de una concepción
liberal de la sociedad, Niño defiende que las
necesidades, cuyo reconocimiento es rele­
vante analizar, son las categóricas o absolutas,
o sea, aquellas que están supeditadas a fines
que no dependen de los deseos o preferen­
cias de los agentes. Dado que el valor básico
de una concepción liberal de la sociedad
es la autonomía personal, esas necesidades
deberían identificarse como estados de cosas
que son prerrequisitos de esa autonomía.
Pero la autonomía personal tiene dos caras:
su creación y su ejercicio. La primera no
depende de los deseos o preferencias de
la gente, mientras que la segunda sí. Para
que las necesidades categóricas tengan un
242 De Lugas, Javier, y Anón, MaríaJosé: “Nece­
sidades, razones, derechos”, en Doxa, N° 7, 1990.
243 Niño, Carlos: “Autonomía y necesidades
básicas”, en Doxa, N° 7, 1990.
EDITORIAL JURIDICA DL CHILE
lugar central en una concepción liberal de
la sociedad, la creación de autonomía debe
tener preeminencia sobre su ejercicio. El
concepto de necesidades básicas, entonces,
no sólo es central en una concepción liberal
de la sociedad, sino que hace de puente -al
permitir su satisfacción simultánea- entre
las dos ideas básicas del liberalismo: la de
que los fines de los individuos deben ser
respetados y la de que todo individuo es
un fin en sí mismo.
Finalmente, indagar sobre el carácter
normativo de las necesidades (y su relación
ser/deber) requiere partir de la clásica po­
sición de la filosofía analítica de Hume, que
dispone que las descripciones sobre necesi­
dades no proporcionan o no constituyen 'eo
ipso’ una justificación para hacer prescrip­
ciones. Es decir, aun si pudiera mostrarse
empíricamente que las personas tienen de­
terminadas necesidades básicas no sería ni
autocontradictorio ni lógicamente extraño
abstenerse de recomendar su satisfacción o
realización, pues entre ambas cuestiones no
existen ni implicaciones lógicas ni contextúa­
les, de modo que, si se identifica lo valioso
con la satisfacción de necesidades, es más
bien por la carga emotiva y persuasiva del
término. (Don todo, parece posible defender
que las necesidades sí constituyen razones
para la acción en tanto se acepte que: a) la
existencia de una necesidad es una cuestión
separada, diferente, de si tales necesidades
deben o no ser satisfechas y b) que entre
ambas no cabe una relación lógica.
¿Cómo probar que, una vez que se ha
mostrado la existencia de una necesidad,
hay buena razón para su satisfacción. Po­
dríamos hacerlo atendiendo al carácter in­
soslayable de las necesidades. Por ejemplo,
si se afirma que los niños tienen necesidad
de amor y afecto podemos decir que ésta
es una buena razón para que se satisfaga
la necesidad y que si mostramos que tal
necesidad existe, resultaría lógicamente
extraño y autocontradictorio abstenerse de
exigir su satisfacción. Si bien no cabe una
relación de inferencia lógica entre ambos
aspectos, la relación tampoco es meramente
contingente o casual. A menos que se en­
tendiera o se caracterizara una necesidad
212
 Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
como destructiva, habría que establecer una
presunción general de que las necesidades
constituyen un argumento suficiente para
que aparezca un deber correlativo de satis­
facción y justificar a su vez con razones por
qué se niega la satisfacción de determina­
das necesidades.244 De este modo, cuando
podemos razonar y analizar una situación
tal que su no satisfacción causa un daño o
peijuicio, no cualquier peijuicio o daño,
sino el que podemos calificar como grave,
tanto en orden a la supervivencia como al
desarrollo de la persona como tal, estamos
ante una necesidad básica.
4.3. La propuesta distributiva
del marxismo analítico
Como se ha señalado, el marxismo propone
que todos los individuos vean sus necesidades
básicas satisfechas, existiendo independen­
cia entre lo que una persona aporta a la
producción y lo que recibe como resultado
de dicho proceso productivo. Un modo de
dar aplicación a esta máxima es la tesis del
Ingreso Básico Universal (IBU) de Philippe
Van Parijs y Robert-Jan Van der Veen. La
idea de los autores es asegurar a todos los
individuos un ingreso básico ‘no condiciona­
do’ sobre la base de que la libertad real de
las personas es un asunto relativo, no sólo
a derechos, sino que también a recursos,
por lo que el Estado debiera ser capaz de
garantizar ingresos a todos por igual. De
ahí surgirá la importancia de fijar, al menos,
un mínimo poder de compra a cada per­
sona, con independencia del trabajo que
realice o de su disposición al trabajo. La
libertad real, según Van Parijs, nos exigiría
la búsqueda de un ingreso incondicional que
resulte, a su vez, consistente con la seguri­
dad y con la propiedad de cada cual sobre
sí mismo.245
La teoría del IBU propone que cada miem­
bro adulto de la sociedad pueda demandar
244 De Lucas, y AÑÓN: Necesidades, razones, dere­
chos, ob. cit.
245 Van Parijs, Philippe: Libertad real para lodos,
Paidós, Barcelona, 1996.
213
un ingreso pagado por el gobierno a nivel
universal en intervalos regulares y de modo
independiente de su condición particular,
es decir, sin considerar si la persona es rica
o pobre, vive sola o con personas a su car­
go y si tiene o no trabajo. En la versión de
este autor, este ingreso se garantizaría no
sólo a los ciudadanos, sino que también a
los residentes permanentes y su carácter
de ‘básico’ presupondría una cantidad de
dinero con la que se pudiera contar toda
la vida y a la cual pudieran sumarse los in­
gresos adicionales obtenidos de cualquier
otra fuente.
La ‘incondicionalidad’ del ingreso implica
que, a diferencia de los planes de ingresos
mínimos que se habrían introducido en
algunos países europeos, el de Van Parijs no
incorporaría ninguna de las restricciones
que aquellos plantearían para la recepción
del subsidio, como por ejemplo, que sus
beneficiarios hayan sido previamente contri­
buyentes, que demuestren que, si no están
trabajando y no están incapacitados para ello,
están dispuestos a aceptar un trabajo, que
aprueben un cierto test de medios económi­
cos, etc. Por tanto, sea que el sujeto quiera
o no trabajar, el Estado deberá entregarle
cada mes una cantidad suficiente que le
permita satisfacer sus necesidades básicas.
Para el autor, el Ingreso Básico Universal es
un poderoso instrumento de justicia social
capaz de asegurar a todas las personas una
libertad real para alcanzar sus fines y, a la
vez, de resolver el dilema de la pobreza, el
desempleo y las demandas de los grupos
feministas y ambientalistas. Los fundamentos
de esta propuesta, que pueden encontrarse
en los escritos de Charles Fourier, Karl Marx,
Mili y Joseph Charlier, se basan en que la
división igual de las ganancias sociales se
funda en la propiedad común del territorio de
una nación.246 *
Otro intento por mantener a las necesi­
dades como principio base de distribución
social, disminuyendo la importancia de la
idea de contribución y responsabilidad, se
encuentra en la propuesta de compensa­
246 Van Parijs, Philippe: “A Basic Income for
Allw, en Boston Reinew, 25/5, 2000.
ttMTONAL JURIDICA Dt CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
ción elaborada porjohn E. Roemcr, quien
considera que una teoría igualitaria debe
partir, si quiere ser una alternativa real al
liberalismo, de ciertos supuestos. Prime­
ro, que cualquier propuesta que pretenda
prescindir del mercado es utopía, pues una
sociedad compleja debe usar el mercado
para descentralizar la colocación de los
recursos y servicios a través de un proceso
que resulta demasiado complejo como para
ser manejado a través de un plan centrali­
zado. En segundo lugar, cualquier teoría
que pretenda ser una verdadera alternati­
va debe asumir que, en el diseño de una
sociedad igualitaria, hay que partir desde
las decisiones de las personas. Con el fin
de alcanzar su propio bienestar y el de sus
familias, son las propias personas quienes
eligen cuantas habilidades desarrollar, que
profesión ejercer y cuán duro trabajar. Esto
no sería inconsistente, recalca el autor, con
la idea de que los individuos deben com­
portarse de modo altruista como agentes
políticos, pues deberían ser capaces de, por
ejemplo, votar por aumentar los impuestos
para financiar a los discapacitados y, a la
vez, aprovechar cualquier espacio libre de
impuestos para satisfacer sus propios inte­
reses. “No es realista pensar que la gente
no actúe de manera autointeresada en sus
decisiones económicas personales, aunque
tampoco lo es que algún día, quizás cuando
la gente haya experimentado la igualdad
y un ethos igualitario, actúe de forma me­
nos autointeresada aun en la esfera de sus
decisiones económicas privadas”.247
Teniendo esto como base, presenta cuatro
estrategias igualitarias: a) La reasignación
de la propiedad de las empresas del Estado
de modo que las ganancias se distribuyan de
modo más igualitario entre los ciudadanos;
b) el Estado de Bienestar o ‘mecanismo de
transferencia mediante impuestos’; c) el
aumento del gasto en educación; d) y la
disminución de las diferencias salariales.
Para lograr lo anterior, esto es, una dis-
tribuciónjusta de los recursos sociales, sería
necesario evaluar correctamente el origen.
247 ROE.MER, JOHN: “Egalitarian Strategies”, en
Dissent, vol. 46. N° 3, 1999.
EDITORIAL JUR1 DIGA DE CHILE
de las preferencias de las personas.™ Los aná­
lisis sobre los procesos de formación de
preferencias son variados y complejos y el
ejemplo clásico es la fábula de “La zorra y
las uvas”, que da título a uno de los cono­
cidos estudios de Jon Elster (1940) uSour
grapes-utilitarianism and the génesis of wants”.
En él el autor noruego argumenta que la
racionalidad de una decisión puede resultar
afectada por el modo en que los deseos y
creencias enjuego fueron ‘moldeados’. Así,
la zorra, viendo que no llega a alcanzar las
uvas, termina por convencerse de que éstas
estaban verdes, es decir, termina adaptando
sus preferencias para reducir sus disonancias
cognitivas. Hay muchos casos similares de
deficiencia en la racionalidad como, por
ejemplo, el conformismo, el anticonfor­
mismo, el fenómeno de ver siempre más
verde el jardín del vecino, etc.
¿Qué importancia tienen estos procesos
de adaptación de preferencias? Tanto en el
caso de la fábula de ‘la zorra y las uvas', en
el que el individuo adapta sus preferencias
a sus posibilidades (lo que Elster llama
“formación de preferencias adaptadas”),
como en su fenómeno opuesto, donde
el sujeto simplemente “olvida que la fru­
ta es dulce” (formación de preferencias
contra-adaptadas) las implicaciones éticas
son muy importantes. Así, por ejemplo,
la razón por la que las preferencias con­
traadaptadas producen menos problemas
a la etica que las adaptadas se debe a que
liberarse de las primeras siempre produce
una mejora simultánea tanto de la auto­
nomía como del bienestar “cuando, por
ejemplo, dejo de tener adicción a las dro­
gas, la no satisfacción no autónoma de
mis deseos puede transformarse en una
satisfacción autónoma de ellos. El carácter
destructivo de este tipo de preferencias
hace que liberarse de ellas sea siempre
positivo”.248 249
Ahora, como sabemos, las acciones de
una persona están determinadas por dos
248 F.ISTER.JON: “Sour Grapes. Utilitarianísm and
the Génesis of Wants”, en LUititarianism and Beyond,
Cambridge University Press, 1982.
249 lbíd.
214
 Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
clases de causas: las circunstancias más allá
de su control y sus decisiones autónomas.
En general las acciones que realizamos en
nuestras vidas están fuertemente determi­
nadas por una mezcla compleja de ambos
factores, de modo que si se quiere alcanzar
la verdadera igualdad de oportunidades es
necesario desarrollar una agenda igualitaria
que nos permita evaluar correctamente el
origen de las acciones humanas, es decir, saber
más exactamente qué ámbitos de la vida de
una persona son producto de sus elecciones
y cuáles lo son de sus circunstancias para los
efectos de la distribución de recursos sociales.
Para ello Roemer propone dividir a la sociedad
en grupos de riesgo en el entendido de que
la igualdad de oportunidades se alcanzará
entre un grupo de personas si la sociedad
indemniza a los miembros de cada grupo
contra las malas consecuencias derivadas
de sus circunstancias o suerte bruta, pero
no los indemniza contra las consecuencias
derivadas de sus elecciones autónomas.250
Cada sociedad, entonces, deberá hacer una
lista de los hechos respecto de los cuales
todos estén de acuerdo que pertenecen, no
a la esfera de elección del sujeto, sino que a
sus circunstancias, esto es, a un campo de
acción más allá de su control.
¿Qué distingue esta tesis de la ‘igualdad
de recursos' ya revisada de Dworkin? Supon­
gamos, afirma Roemer, que consideramos
que la educación es un factor determinante
para la obtención de más o menos recursos
en la vida (y podríamos agregar el sexo y la
raza, en ciertas sociedades). A continuación
imaginemos a una niña, Alice, que nace en
una familia pobre, con padres que no han
terminado el colegio, con muy escasa educa­
ción y la casi nula oportunidad de acceder
a ningún tipo de cultura ‘elevada’. Luego,
conjeturemos que por ello esta niña no le
da ningún valor a la educación pues siente
que la enseñanza no la va a ayudar en la
vida a alcanzar el éxito, es decir, “identifica
250 Roemer, John: “A Pragmatic Theory of
Responsibility for theEgalitarian Planner”, en Philoso-
phy and Public Affairs, vol. 22, N° 2,1993, y “Equality
and Responsibility”, en Boston Review, abril/mayo,
vol. XX, N° 2, 1995.
215
sus preferencias como parte de quien, en
definitiva, es”. Imaginemos, por otra par­
te, a Bcrnard, que pertenece a un grupo
social en el que la educación es uno de los
bienes más importantes y que, en conse­
cuencia, ha sido instruido para apreciar su
importancia ¿Cómo compensar el nivel de
formación alcanzado por Alice y Bernard?
Para el autor, si Alice ha conseguido el nivel
medio de educación dentro de su grupo
y Bernard ha conseguido también el nivel
medio de educación de su grupo, nuestro
sistema impositivo debiera intentar ‘igualar
los recursos’ obtenidos por ambos, pues ese
resultado está estrechamente relacionado
con el grado de formación que cada cual
ha adquirido.251 *
En la teoría de Dworkin, en cambio, esa
niña no debería obtener ningún tipo de
compensación social, pues ella habría elegido
no estudiar. El lugar que da a los gustos con
los que una persona se identifica y las elec­
ciones que de esos gustos se siguen están en
la esfera de la responsabilidad personal, por
lo que su teoría se presenta insensible a los
factores que indujeron o determinaron esos
gustos, factores que, evidentemente, están
fuera de su control. De este modo, Alice no
recibirá compensación bajo el esquema de
Dworkin pues, en él, las ‘preferencias’ son
una cuestión por la que las personas deben
hacerse responsables mientras se sientan
identificadas con ellas, independientemente
del origen de dichas preferencias.
4.4. Responsabilidad personal y distribución
de recursos (1)
Volvamos a evaluar la influencia de las
necesidades versus la responsabilidad
personal a la hora de adjudicar recursos
sociales analizando el siguiente ejemplo:
Después del nacimiento de sus gemelos,
el riñón de Brenda Payton falló. Si bien
recibió un transplante, lo perdió debido al
rechazo. Para sobrevivir, debía someterse
a tratamientos regulares de hemodiálisis,
251 ROEMER, JOHN: A Pragmatic Theory of Respon­
sibility for the Egalilarian Planner, ob. cit.
£ DI TORIAL f UIUD1CA DE CH l Lt
 Curso de Filosofía del Derecho
que estaban garantizados por el sistema
de salud. Brenda era una paciente ex­
traordinariamente difícil de cuidar. Con
frecuencia no llegaba a sus citas medicas,
llegaba tarde o ebria. Además de abusar
de las drogar, era incapaz de mantener el
peso adecuado prescrito por su doctor,
aumentando su riesgo de sufrir una falla
cardiaca. En 11 meses requirió ser hos­
pitalizada para diálisis de emergencia 30
veces. Además de todo esto, Brenda solía
pelear con los demás pacientes del centro
de diálisis, insultándoles y exponiéndoles
sus genitales. Incluso solía estropear las
máquinas de diálisis y causar el derrame
de la sangre, lo que no sólo la ponía a ella
en peligro, sino que a los demás pacientes
que se dializaban simultáneamente con
la misma máquina. Después de soportar
más de tres años de ese comportamiento
su médico, John Weaver, le notificó que
el centro no la atendería más. Si bien le
entregó los nombres de otros médicos,
como ya se había hecho conocida en su
comunidad, no quisieron atenderla.
Brenda acudió a los tribunales, quienes,
después de declarar que no consideraban
que ese comportamiento estuviese justificado
por su alcoholismo, aceptaron darle una
oportunidad obligando a Weaver a atenderla
“siempre y cuando ella se comprometiera
a seguir una serie de reglas mínimas de
conducta”. Como rápidamente Brenda
rompió cada una de las condiciones que
se le impusieron, la Corte, considerando
que su conducta era “voluntaria e intencio­
nal”, liberó al doctor Weaver de cualquier
obligación de atención a su respecto, deci­
sión que fue confirmándose hasta la Corte
Suprema del Estado de California, en los
Estados Unidos.252
En el contexto de los debates políticos
acerca de la responsabilidad individual,
Thomas Scanlon reflexiona sobre dos po­
sibles formas de aproximarse a fenómenos
como el crimen y el embarazo adolescente.
VIg'JJo.I.i.xJ V)
232 STELL, LANCE K.: “Responsibility for Health
Status”, en Medicine and Social Justice. Essays on the
Distnbuiion of Health Cave, Rhodes, Batán y Silvers
(eds.), Oxford University Press, 2002.
EDITORIAL JURÍDICA DECIDLE
Pueden verse como formas de mala con­
ducta por las cuales los individuos deberían
ser responsabilizados, o como ‘problemas
sociales’ cuyas causas deberían ser aliviadas.
Los conservadores defienden la primera
línea de argumentación, mientras los li­
berales igualitarios defienden la segunda,
negando la responsabilidad individual. El
error -fomentado por el fracaso en dis­
tinguir entre los dos modos de ‘hacerse
responsable’ revisados— estaría en ver a
estas dos posturas como alternativas entre
las cuales debemos escoger. Aun si todo el
que pertenece a un ‘tipo’ se involucra en
una clase dada de conducta imprudente o
reprochable, todavía se les puede culpar
o castigar por su proceder. Pero ésta no
es razón para responder a dichas conduc­
tas únicamente apuntando con el dedo o
imponiendo largas condenas privativas de
libertad. Igualmente deberíamos pregun­
tarnos cómo podemos ayudar a ese ‘grupo’
y, especialmente, cómo podemos cambiar
las cosas a fin de que menos personas sean
puestas en circunstancias donde tienen
altas probabilidad de hacer esa clase de
malas elecciones.253
Según vimos, Roemer considera que
es casi imposible saber, a nivel individual,
por qué factores de la vida de una persona
debemos hacerla responsable, por lo que
sugiere intentarlo a nivel social. Para ello
nos pide considerar el ejemplo de la com­
pensación debida a los enfermos de cáncer
al pulmón adquirido a consecuencia del
cigarrillo. Como hoy en día los fumadores
están permanentemente advertidos de los
peligros que conlleva (y a pesar de eso mu­
chos deciden continuar con su hábito), la
mayoría pensará que, como esa persona ha
elegido continuar fumando dos cajetillas al
día, entonces es ella, y no la sociedad, quien
debería financiar los costes de su enferme­
dad. Pero el problema, continúa, es que la
elección de fumar está, en parte, determi­
nada por las circunstancias (su clase social,
su origen étnico, los hábitos de sus padres,
253 SCANLON, T. M.: “A Good Star. Comments
on Roemer”, en Hoston Reuiew, abril/mayo, vol. XX
N°2, 1995.
216
 Cap. III. La justicia como fin principa) del Derecho
su nivel de educación, etc.) y, en parte, es
una cuestión de elección autónoma.
Supongamos, entonces, que formamos
el grupo A, compuesto por “mineros, hom­
bres, negros, de más de 60 años” y el gru­
po B, constituido por el conjunto de las
“profesoras, mujeres, blancas, de más de
60 años”. En tanto que, según las estadís­
ticas, el ‘minero, hombre, negro, de más
de 60 años’ tiene más posibilidades que
la ‘profesora, mujer, blanca de más de 60
años’, de haber fumado durante al menos
30 años, la sociedad no debiera considerar
que el hecho de fumar sea una elección
totalmente autónoma. “Para tomar un caso
extremo, si todos los mineros viejos fu­
maran durante 30 años, tendríamos que
decir que la elección de ‘no fumar’ no está
dentro de las posibilidades de los mineros
de 60 años (...), pues, dado cierto grupo,
algunas elecciones podrían efectivamente,
aunque no físicamente, no existir”.254 Con
todo, es muy posible que dentro de cada
uno de los grupos la gente varíe conside­
rablemente respecto de qué cosas logre en
la vida a consecuencia de sus elecciones.
La idea es asumir que esas variaciones,
las variaciones ‘dentro’ de cada grupo,
se vean como originadas en decisiones
voluntarias por las que cada uno deberá
hacerse responsable. Las personas deben
ser indemnizadas contra las consecuencias
de pertenecer a cierto grupo particular y no
contra las consecuencias de sus decisiones
autónomas dentro de su grupo.
Así, en el ejemplo anterior de la pro­
fesora y el minero, si consideramos que
ambos han fumado sólo la mitad de años
correspondientes a su grupo, es decir, 8
años para la profesora y 15 años para el
minero, para los efectos de la compensa­
ción, debiéramos estimar que estas dos
personas son igualmente responsables, es
decir, que son actores con el mismo grado
de compromiso en su acción de fumar. De
este modo, suponiendo que esa comunidad
decide pagar los costos médicos de quienes
han fumado la media de años correspon­
254 ROEMER,JOHN: “Equality and Responsibility”, factor que habría que agregar a las circunstancias
ob. cit.
217
diente a su grupo, la diferencia de años
entre la profesora y el minero -y las conse­
cuencias que ello traiga aparejadas- deben
considerarse como “circunstancias fuera
del control de la persona”. La idea, por
tanto, es lograr que las transferencias so­
ciales sean equiparadas aproximadamente
entre cada grupo dejando que, en cambio,
dentro de los grupos, aquellos que ejercen
mayor responsabilidad reciban un mejor
tratamiento.255
Sobre esta propuesta Scanlon advierte
que hay algo que podría inducir a error.
Teniendo presente la edad en la cual los
viejos obreros de 60 años habrían comen­
zado a fumar, la limitada previsión que se
tiene a esa edad, y la dificultad de dejar
de fumar una vez que uno ha empezado,
ninguna política humanitaria restringiría,
a esas alturas, los beneficios médicos o in­
sistiría en que los mineros pagaran primas
más altas por ser fumadores. Pero ello no
significa que ‘la alternativa de no fumar no
les fuera accesible’ o que ‘no tuvieran otra
alternativa que fumar’. Ambas pretensiones
aparecen como falsas, por lo que hay espacio
para decir que, si bien son responsables de
hacer ciertas elecciones (son reprochables
por actuar de cierto modo), debemos, no
obstante, ayudarlos.
La distribución de los recursos socia­
les debería considerar, por sobre todo,
el tipo de necesidad en juego. Como las
necesidades están siempre en expansión,
es necesario comprender que no todas las
necesidades son iguales-algunas son más
importantes que otras-y que no todas las
cosas que decimos que necesitamos son,
realmente, necesidades (según analizamos
más arriba). Es importante, por tanto, dis­
tinguir entre criterios objetivos y subjetivos de
bienestar, pues sin ellos no podremos valo­
255 Como recuerda Roemer, ha surgido nueva infor­
mación relevante para la asignación de responsabilidad
en la decisión de fumar pues hemos aprendido que
los productores de cigarrillos descubrieron muchos
años atrás que la nicotina era adictiva y que muchos
de ellos, o todos, adhirieron nicotina al tabaco natural
para aumentar el efecto adjetivo. Luego, este es otro
personales de los fumadores.
editorial JURIDICA oecüiu
 Curso de Filosofía del Derecho
rar la importancia de la reclamación por
recursos en ‘distintos contextos morales’.
Los criterios subjetivos de bienestar son
criterios de acuerdo a los cuales los nive­
les de bienestar gozados por una persona
en ciertas circunstancias materiales dadas
—o la importancia que esa persona da a
un sacrificio o beneficio- son estimados
únicamente desde el punto de vista de los
intereses y gustos de esa persona. Si bien
este tipo de criterios debieran someterse
a ciertas correcciones -pues las personas
podrían equivocarse en su evaluación de
bienestar o en cómo ciertas circunstancias
les afectan- sigue siendo cierto que es un
criterio que da cuenta de las preferencias
personales como ‘realmente son’, y cons­
tituye el último estándar para juzgar el
propio bienestar.256
Con todo, el criterio de bienestar que
realmente utilizamos al hacer juicios mo­
rales es objetivo. Por criterio objetivo Sean-
Ion entiende aquellos estándares que
permiten valorar el nivel de bienestar de
una persona de modo independiente de sus
gustos e intereses personales. Ello implica
que ese criterio de apreciación puede ser
correcto aun cuando entre en conflicto
con los intereses o preferencias del indi­
viduo en cuestión, no sólo como él cree
que son, sino que también cómo sería si
se volvieran consistentes, se les corrigie­
ra de errores fácticos, etc. Lo central del
criterio objetivo es la evaluación imparcial
de la importancia de esos intereses, y no
meramente la fuerza de las preferencias
subjetivas, de modo que, con el criterio
objetivo, podemos permitir variaciones
en las preferencias individuales y dar un
papel importante a la autonomía indivi­
dual sin necesidad de hacer de la fuerza
relativa de las preferencias individuales el
fundamento de la teoría.
La razón, entonces, para preferir el
criterio objetivo es que es el único que
nos permite evaluar correctamente las
distintas preferencias de las personas a
la hora de distribuir recursos escasos. De
256 SCANLON, T. M: “Preferente and Urgency”, en
Journal of Philosophy, vol. 72, N° 19, 1975.
EDITORIAL JURIDICA DI CHILE
otro modo nos sería imposible justificar
por qué elegimos entregar una ayuda es­
pecial a quien sufre de una discapacidad
física que le impide y encarece el disfrute
de los goces normales de la vida y no, en
cambio, dar esa ayuda a quien, a causa de
sus gustos inusualmente caros y refinados,
no logra con los mismos recursos el nivel
de satisfacción que las demás personas. En
lo que se refiere a nuestro deber de ayuda
mutua, la fuerza de los reclamos que se nos
hagan dependerá de qué tipo de interés se
desee satisfacer y no necesariamente de la
importancia que una persona les atribuya.
El hecho de que alguien esté dispuesto a
renunciar a una dieta decente con el fin
de construir un monumento para su dios
no significa que su petición para llevar a
cabo su proyecto tenga la misma fuerza
que una petición de ayuda para obtener
suficiente alimento, aun suponiendo que
los sacrificios que se exigen a los demás
fueran los mismos.257
4.5. Responsabilidad personal y distribución
de recursos (2)
Como hemos visto, la mayoría de los au­
tores revisados se inclinan por la tesis del
‘punto de partida’, que defiende que, en
tanto las personas comiencen con un monto
justo de recursos, el sufrimiento y sujeción
que generen a consecuencia de sus actos
voluntarios en un libre mercado no es de
incumbencia de la justicia. Esta tesis, que
Elizabeth Anderson llama ‘igualitarismo
de la suerte’ (luck egalitarianism), conside­
ra que si las personas tienen igual oportu­
nidad de correr determinados riesgos, el
resultado de esas opciones voluntarias con
consecuencias razonablemente previsibles
deberá ser asumido por el propio agente.
De este modo, las desigualdades que esas
decisiones autónomas y bien informadas ge­
neren no darán derecho alguno a demandas
de redistribución del sujeto a la sociedad
-si sus resultados son malos- ni tampoco a
257 lbíd.
218
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
demandas de redistribución impositiva de
la sociedad al sujeto -si los resultados de
esas decisiones son buenos-.258
Con todo, no es en derredor de la dis­
puta ‘elección versus circunstancia’ donde
debemos razonar sobre el problema de la
igualdad, explica Anderson, pues mien­
tras Dworkin define la igualdad como una
distribución de recursos libre de envidia
-alimentando la sospecha de que el mo­
tivo de las acciones políticas igualitarias
son solo los celos-, Van Parijs arguye que
el Estado, si quiere ser realmente neutral
con las distintas concepciones de bien
de las personas, deberá sostener a los pe­
rezosos y a quienes, capaces de trabajar,
simplemente no desean hacerlo -lo que
alimenta la acusación de que los iguali-
taristas favorecen la irresponsabilidad y
apoyan que los holgazanes vivan a costa
de los trabajadores. Por su parte Gerald
Cohén, al apelar a favor de que el Estado
compense a quienes tienen ‘gustos caros’ y
‘personalidades difíciles’, motiva también
la objeción de que los igualitarios son des­
cuidados al definir los límites del poder
estatal y permiten la coerción de algunos
sólo para los fines privados de otros.259
Para los propósitos igualitaristas, el valor
de un monto de recursos externos debe
determinarse no por cuánto bienestar el
258 Entre los igualitarios de la suerte se incluye
a Cohén, Dworkin, Nagel, Anderson, Roemer, Van
Parijs y Rakowski. Véase, ANDERSON, ELIZABETH S.:
“What Is the Point of Equality?”, en Elhics, N° 109,
1999.
259 Cohén defendía la tesis de la compensación
por aquellas desventajas que son involuntarias, que
están más allá del control del sujeto, sea que se llamen
gustos o capacidades. Quien tiene gustos caros porque
así lo ha querido no merece compensación, como
tampoco la merece quien posee pocas capacidades
porque no ha querido desarrollarlas. El corte correc­
to debe hacerse, entonces, entre responsabilidad y
mala suerte y no entre preferencias y recursos, de
modo que sería posible fundamentar la entrega de
más recursos a quien ‘nació' con un paladar muy
refinado que le hace insoportable el agua del grifo
-por lo que solo puede tomar agua mineral- o a
quien tiene también un gusto ‘no querido’ por la
fotografía, que le obliga a poseer un equipamiento
caro. COHEN, Gerald: “On the Currency of Egalitar-
ian Justice”, en Ethics, 99/4,1989.
219
dueño puede obtener con ellos, sino que por
el precio que esos bienes puedan alcanzar
en un mercado perfectamente competitivo
si cada persona pudiese apostar por ellos
gozando de la misma cantidad inicial de
dinero. Lo que significa en definitiva que
incluso los igualitaristas de los recursos con­
sideran central el rol de las preferencias en
las mediciones de igualdad. La diferencia
real, por tanto, entre igualitarios del bien­
estar (como Cohén y van Parijs) y de los
recursos (como Rawls y Dworkin), no se
produciría porque uno de ellos considere
que las medidas de igualdad se basan en las
preferencias subjetivas y los otros no, sino
que, en cambio, se distinguirían sólo en
que “para los bienestaristas, los reclamos
que una persona hace dependen de sus
gustos, mientras que para los igualitarios de
los recursos esos reclamos son una función
de los gustos de todos”.260
Los ‘igualitaristas de la suerte’ comparti­
rían un mismo núcleo: ser un híbrido entre el
capitalismo y el estado de bienestar. Cuando
se está ante resultados respecto de los cuales
las personas son hechas responsables (es
decir, ante lo que cae bajo la denominación
de ‘elecciones’), los igualitaristas prescriben
que rija el individualismo y que la distribución
se deje al mercado. En cambio, cuando se
trata de la parte de los resultados que son
inmerecidos (lade las ‘circunstancias’), se
dirá que toda buena fortuna y todo riesgo
debe ser compartido.
Eric Rakowski261 es quien mejor expresa
la interpretación más rígida de los ‘igua­
litarios de la suerte’, produciendo, en el
entender de Anderson, una serie de injus­
ticias, como ocurre, por ejemplo, en el caso
del abandono de las víctimas de negligencia, es
decir, de aquellas personas que se niegan a
adquirir un seguro médico y que además
sufren, culpablemente, un accidente. Según
el autor, estas personas no tendrían derecho
a exigir ayuda médica. Lo mismo ocurriría
cuando se cuestiona si el accidentado que
260 Anderson, Elizabeth: “What Is the Point of
Equality?”, ob. cit.
261 RAKOWSKI, Eric: Equal fustice, Clarendon Press,
1999.
EDITORIAL JURIDICA DI: CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
sobrevive, pero queda discapacitado, tiene
o no derecho a ser atendido. Rakowski cree
que no tiene derecho alguno a exigir ayuda
social, por lo que no podría, por ejemplo,
entrar a un edificio público con su perro
guía, a diferencia del ciego congénito que sí
tendría derecho a hacerlo, pues sólo en este
caso la sociedad se habría comprometido
a asumir el costo.
El mismo criterio genera el problema de
la discriminación geográfica entre ciudadanos,
ya que, en el entendido de Rakowski, no
puedo legítimamente pedir compensación
por los costos de desastres naturales debido
a mi elección de vivir en lugares peligrosos
donde puedo ser víctima de huracanes,
terremotos, tornados, etc. Por la misma
razón le estaría vedada la ayuda social a
quienes voluntariamente elijan un trabajo
peligroso, como policía, bombero, minero,
etc. Finalmente, en el caso de los cuidadores
de personas vulnerables, como las mujeres
y demás personas que voluntariamente
deciden realizar actividades de cuidado, se
estima que tampoco debieran tener derecho
a compensación económica alguna. Por
ejemplo, las mujeres que deciden tener hijos
o cuidar de sus ancianos, según la doctrina
de Rakowski, no tendrían derecho a exigir
ayuda social, pues “por importante y valiosa
que nos pueda parecer una determinada
causa, y por muy admirable que nos resul­
te quien la realiza, la justicia no favorece
ningún credo, aspiración o estilo de vida
particular al que se le deba proporcionar
más recursos u oportunidades”. Así, el de­
seo de procrear sería considerado como
un “gusto caro” que las mujeres deberán
costear sin ayuda social alguna.
Los ‘igualitarios de la suerte’ promo­
verían una filosofía del autointerés que
desalienta a las personas a ocuparse de los
demás y a elegir obligaciones de cuidado,
lo que, evidentemente, se trata de normas
que no pueden unlversalizarse, pues parte
de la vida es que todos pasemos largos
períodos bajo el cuidado de alguien. Por
ello, concluye Anderson, son normas que
intentan presentar las funciones de cuidado
como “elecciones desviadas” unlversalizando
normas andróginas que mantendrán a las
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
mujeres subordinadas y estigmatizadas al
realizar una labor que la sociedad consi­
dera que no merece compensación. Los
cuidadores no pagados, aun cuando su
trabajo no pueda, directamente, medirse
con dinero, forman parte del sistema de
cooperación social. Negarlo supone con­
fundir la economía global con el mercado.
“Quienes trabajan en labores domésticas
y en el cuidado de los niños contribuyen
a la producción de, al menos, tres mane­
ras: 1) realizan un servicio fundamental
—limpieza, cocina, etc.- que de no hacerlo
tendría que ser cubierto por la sociedad,
posiblemente, a un mayor costo; 2) crían
y educan a las futuras generaciones y re­
habilitan a quienes podrán, gracias a ello,
volver al trabajo, y 3) realizan una labor que
es fundamental para la vida de cualquiera
(cuidar la casa y criar a los hijos), librándo­
les de esas obligaciones y permitiéndoles
más tiempo para el trabajo remunerado.
En este mismo sentido, es posible desarro­
llar una tesis que plantee que, en tanto las
decisiones sobre procreación que toma
una generación afectan provechosamente
(externalidades positivas) a los miembros
de esa misma generación (por ejemplo,
generando bienes y servicios que, de otro
modo, la generación ‘procreadora’ no po­
dría gozar en su madurez), entonces es justo
que la sociedad participe solidariamente
en la mantención de esos niños por medio
de impuestos sociales.262
En definitiva, el igualitarismo de la suerte
“refleja un espíritu egoísta, despreciativo
y una visión de la sociedad que muestra la
diversidad humana de forma jerárquica y
moralista, que divide a las personas entre
responsables e irresponsables, innatamen­
te superiores o inferiores, dependientes
e independientes. No ofrece ayuda a los
catalogados de irresponsables y entrega
una ayuda humillante a los designados
como innatamente inferiores”. Por ello,
resulta necesario abandonar la pretensión
de distinguir entre desigualdades volun­
262 Casal, Paula, y WlLUAMS, Andrew: Dwarkin
and bis Critics: withReplies by Dworkin, Jusúne Burley
(Ed.), Blackwell Publishing, 2004.
220
 Cap. III, La justicia como fin principal del Derecho
tarias e involuntarias para focalizarse, en
cambio, en la cuestión relativa a qué des­
igualdades materiales en efecto socavan
la igualdad social. Si ciertas desigualdades
materiales no violan la igualdad social,
debemos permitirlas, sin importar cuán
inmerecidas sean. Si, por el contrario, se
trata de desigualdades materiales que sí
socavan la igualdad social, debemos re­
mediarlas aun cuando sean fruto de las
propias elecciones.263
5. Ampliando el paradigma
DE LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA.
Visiones críticas: comunitarismo,
MULTICULTURALISMO, FEMINISMO
Y COSMOPOLITISMO
5.1. Introducción
Hasta aquí nos hemos concentrado en re­
visar las diferentes teorías que se ocupan
del modo en que deberían ser distribuidos
los recursos para satisfacer las exigencias
de la justicia. Si revisamos la historia de
la filosofía contemporánea -y esperamos
que así haya quedado claro en las páginas
precedentes de este capítulo- ese debate
ha dominado ampliamente la discusión,
sobre todo desde la aparición, en 1971, del
libro de Rawls A Theory ofjustice. Al hacer un
esfuerzo de síntesis podemos afirmar, sin
temor a equivocarnos, que hasta la década
de los 480 del siglo pasado el debate sobre
la justicia estuvo marcado, predominante­
mente, por la posibilidad de argumentar
a favor de razones que justificarían o no la
redistribución de recursos. Así, en primer
lugar, el libertarismo ha defendido la tesis
de que no hay nada que redistribuir. El
liberalismo igualitario, en segundo lugar,
ha sostenido que deben redistribuirse los
recursos que permitan neutralizar el azar
genético y social, sin desmedrar la libertad
ni poner en peligro una mínima eficiencia
del sistema productivo. En tercer lugar, el
utilitarismo nos plantea que habremos de
263 Anderson, Elizabeth: uWhat Is the Point of
Equality?", ob. cit.
221
centramos en adjudicar los recursos ne­
cesarios para generar el mayor bienestar
posible. Y, por último, las diferentes clases
de igualitarismo -y el marxismo analítico
en particular- postulan que los recursos
tienen que ser orientados a satisfacer ciertas
necesidades más o menos básicas.
Desde hace algún tiempo esa aproxi­
mación se ha visto al menos parcialmente
desplazada por la entrada en escena de
diversas corrientes que, sustentadas en pre­
supuestos y visiones teóricas disímiles entre
sí -como es el caso del comunitarismo, el
multiculturalismo, el feminismo y el cos­
mopolitismo- coinciden en dos aspectos
fundamentales: a) el paradigma de la re­
distribución es insuficiente para explicar
y hacerse cargo de todas las aristas que
supone tratar a las personas y a los grupos
con justicia; y b) identifican al liberalismo
igualitario como el principal (aunque no
exclusivo) destinatario de sus críticas. Ahora
bien, estas doctrinas, además de converger
en ese aspecto destructivo y crítico, conflu­
yen en una faz positiva: revitalizar la noción
de ciudadanía incorporando ciertas ideas y
conceptos que las tradicionales teorías sobre
la justicia pasan por alto o no consideran
adecuadamente.
Así, en primer lugar, el comunitarismo
nos recuerda la importancia trascendental
del ideal de la comunidad en la confor­
mación de la identidad de las personas:
el ciudadano no puede ser entendido al
margen de las vinculaciones sociales que
lo constituyen como sujeto, tornándose en
insuficiente cualquier teoría de lajusticia que
divorcie sus principios de esos horizontes
de significado comunitarios. En segundo
lugar, el multiculturalismo nos plantea el
desafío de hacernos cargo de la diversidad
cultural que existe al interior de los Esta­
dos, que, sin embargo, han sido pensados
y diseñados como si fueran homogéneos y
unitarios. Para ello el Estado debe asumir
como tarea fundamental la promoción del
diálogo entre los diferentes grupos cultu­
rales, reconociéndolos como actores con
identidad propia en la comunidad política.
En tercer lugar, el feminismo problematiza
la supuesta universalidad del ideal de la
EDITORIAL JURIDICA DI CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
ciudadanía revelando los límites de una
aproximación centrada en una concepción
androcéntrica del sujeto y en una rígida
separación entre la esfera pública y la esfera
privada. Por último, el cosmopolitismo pone
el acento en el hecho de que una teoría de
la justicia concebida para operar al interior
de un Estado muestra una indiferencia muy
discutible ante los problemas de lajusticia
global, particularmente en razón de que la
circunstancia de haber nacido en un país
rico o pobre es un muy buen ejemplo de la
lotería natural. En lo que sigue revisaremos
cada una de esas propuestas.
5.2. El comunitarismo. ¿Existe una teoría
comunitarista?
Intentar exponer las tesis centrales del co­
munitarismo no es tarea fácil, debido a las
muy variadas visiones que se cobijan bajo
esta etiqueta. Por esta razón, nos abocaremos
en estas líneas introductorias a aclarar, en
cuanto nos sea posible, en qué sentido y con
qué alcance puede sostenerse que existe
una teoría comunitarista. Para empezar,
exactamente del mismo modo que ocurre
con otras concepciones de lajusticia (el
liberalismo es un buen ejemplo), hay una
cierta tensión sobre la relación que guardan
las posturas estrictamente filosóficas y su
apropiación desde el mundo de la política.
En segundo lugar, si reconstruir cualquier
teoría es una empresa ardua, hacer lo mismo
con una supuesta tradición comunitarista es
una cuestión todavía más difícil debido a la
peculiaridad de que los propios autores, que
pueden ser catalogados como comunitaristas,
no suelen reconocerse como tales.
Pero debemos comenzar por algún
punto: el comunitarismo puede ser pre­
sentado como un heredero privilegiado
de la crítica a la modernidad nacida de la
Ilustración, postulando que este proyecto
ha fracasado o, al menos, requiere pro­
fundas rectificaciones para hacer frente a
las patologías del mundo moderno. Estas
acarrean la desvinculación, alentadas por los
sistemas políticos liberales, de las personas
de sus respectivas comunidades concretas
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
de referencia (la familia, el clan, la tribu, el
vecindario, el gremio, la ciudad, la nación,
etc.) haciéndoles pensar falsamente que
pueden hallar su identidad al margen de
ellas. Recordemos que Rawls nos pide, para
acordar los principios de justicia que han
de regir a las instituciones sociales básicas,
que nos coloquemos en una situación ideal
de deliberación bajo un velo de ignorancia
que nos permita decidir en condiciones de
imparcialidad. Así, el autor apuesta que si
desconocemos nuestras particularidades
comunitarias-origen étnico, origen social,
sexo, religión, etc.- podremos elegir con
cierta seguridad un principio de igual ciu­
dadanía y otro de igualdad.
Ahora, esto es, precisamente, lo que
los comunitaristas niegan que sea posible
o deseable hacer, pues una sociedad com­
puesta por una diversidad de tradiciones
morales que se sustentan a su vez en valo­
res diferentes -y unida sólo por principios
o normas liberales- no es una sociedad o
comunidad de ningún tipo, poniendo en
duda que lajusticia liberal sea un ideal co­
herente y pueda servir para gobernar una
sociedad. Y esta implausibilidad práctica de
lajusticia liberal residiría en su insuficiencia
y flaqueza filosófica. En vez de todo ello, la
alternativa que ofrece el comunitarismo no
es una sociedad regida por principios que
regulan la conducta individual de un modo
que deja aislados a los sujetos para optar por
sus propios planes de vida, sino más bien una
sociedad presidida por una preocupación
por el bien común, en la que el destino de
la comunidad misma es prioritario; y esto va
de la mano, naturalmente, de un rechazo
frontal de la tesis rawlsiana de que lajusticia
es la primera virtud de las instituciones.264
Junto con lo anterior, los autores comu­
nitaristas que analizaremos comparten, en
buena medida, una concepción de la persona
opuesta a la liberal, según la cual los seres
humanos se encuentran intrínsecamente
unidos a las comunidades culturales y lin­
güísticas en las que habitan. Esta concep-
264 Kckathas, Chandran, y Pettit, Piiilip: La
teoría de lajusticia de ¡ohn Rawls, Tecnos, Madrid,
2004, p. 99.
222
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
ción de la persona comunitarista aparece,
de modo más o menos explícito, en todos
los autores. Así, por ejemplo, Maclntyre
(1929) y Taylor (1931) postulan que los
seres humanos sólo pueden comprenderse
como agentes morales que se identifican o
se autointerpretan en las prácticas de las
comunidades en las cuales se encuentran
insertos. Walzer (1935), a su tumo, defiende
la tesis de que somos entes que esencialmen­
te producimos cultura y habitamos en ella.
En fin, la preocupación de Sandel (1953)
por acentuar la necesidad de establecer
vínculos constitutivos entre las personas
y sus comunidades se entiende como una
consecuencia de que los individuos nos
identificamos con las comunidades en las
que nos avecindamos.
Con todo, las coincidencias entre los
diversos autores como un bloque homogé­
neo de pensamiento terminan exactamente
ahí, ya que estos difieren, al menos, en dos
cuestiones fundamentales: por una parte,
utilizan el concepto de “comunidad” de
forma diferente; y, por otra, su crítica a los
valores que encama el liberalismo tiene un
alcance bien diverso. Sobre lo primero, Ma­
clntyre y Taylor “consideran que la referencia
a la comunidad es indispensable en toda
explicación de la subjetividad, de la acción
y del razonamiento práctico del hombre.
Las pretensiones de Sandel, en cambio, son
mucho más modestas, ya que se reducen
a la idea de que los vínculos constitutivos
con la comunidad son un tipo importante
de bien humano. Y Walzer apela a la co­
munidad sólo para ofrecer una explicación
adecuada del razonamiento práctico sobre
la justicia y sobre los objetos de esa justicia,
y no sobre los sujetos sin más. Vistas así las
cosas, cabría decir que Maclntyre y Taylor
son los más propiamente comunitaristas,
mientras que Sandel y Walzer constituyen
dos versiones de ese arquetipo del que di­
fieren por su centro de interés y por su
alcance más restringidos”.265
265 MULHALL, STEPHEN, y SWIFF, ADAM: El indi­ defensa del pluralismo y la igualdad, Fondo de Cultura
viduo frente a la comunidad. El debate entre liberales y Económica, México D. F., 1993, pp. 20-24; y TAYLOR,
comunitaristas, Ediciones Temas de Hoy, Madrid,
1996, p. 218.
223
Sobre lo segundo, debe decirse que sólo
Maclntyre presenta una postura abiertamen­
te hostil hacia el liberalismo. En cambio,
el contraste con los otros autores comu­
nitaristas no es tan drástico. Antes bien,
“el interés que tiene el comunitarista en
destacar por qué no debe considerarse al
individuo como un ser autónomo respecto
a su comunidad no implica que se haya de
rechazar totalmente o degradar por entero
la autonomía individual como uno de los
bienes humanos. Ese interés del comunita-
rismo trata, por el contrario, de cuestionar
el carácter absolutamente prioritario y el
alcance universal que los liberales tienden
a asignar a ese bien; sirve para sugerir que
dicha prioridad y dicho alcance han de
modificarse o limitarse (...) A Taylor le in­
teresa explícitamente criticar ciertas for­
mas de defender el liberalismo, pero no la
tradición liberal en bloque. Muchas de las
recomendaciones metodológicas de Walzer
tienen un sello liberal inconfundible. Y a
Sandel sólo le preocupa -como él mismo
dice- marcar los límites del liberalismo.
En este aspecto, podríamos resumir la crí­
tica comunitarista al liberalismo diciendo,
con palabras de Sandel, que trata de ser
un intento de definir los límites del valor
y del atractivo de la autonomía, no un in­
tento de rechazar plenamente ese valor y
ese atractivo”.266
5.2.1. El valor de la comunidad
Para el comunitarismo -apoyándonos en
Walzer y Taylor-267 el significado y el valor
de los bienes a distribuir por una teoría de
la justicia derivan de cómo son considerados
por la comunidad. Los bienes carecen, por
tanto, de un sentido intrínseco o puramente
contractual. En vez de ello, adquieren su
significado a través de un proceso de inter-
__________ «í
266 Ibíd., pp. 220 y 221.
267 WALZER, MlCHAEL: Las esferas de la justicia. Una
CHARLES: La ética de la autenticidad, Paidós, Barcelona,
1994, pp. 67-72.
IDiTORlAL [URiDICA DECÍHLl
 Curso de Filosofía del Derecho
prefación de carácter social y no individual,
por lo que en comunidades distintas éstos
podrán tener significados diversos, incluso
tratándose de bienes que, aparentemente,
nos parecen tan primordiales como sería,
por ejemplo, el pan entendido como un
alimento básico. El problema es no captar,
precisamente, que la definición del pan
como un bien que satisface una necesidad
biológica es de construcción cultural. Es
decir, el pan como sustento alimenticio, ni
siquiera tiene una prioridad en situaciones
extremas, porque existen culturas donde
el significado religioso del pan predomina
en todo caso sobre su significado alimen­
ticio. ¿Cómo podríamos comprender, sin
escudriñar los horizontes comunes de una
comunidad, el hecho de que una persona
prefiera morir de hambre que comer el pan
que sólo está concebido en esa cultura para
ser ofrecido a Dios? Algo similar podría
decirse respecto del bien de la vida y de la
atención sanitaria en el caso de los Testi­
gos de Jehová, que se oponen a cualquier
tratamiento que implique una transfusión
de sangre, aunque ese rechazo suponga un
peligro inminente para la vida o, derecha­
mente, suponga la muerte.
El contexto comunitario, además de ser
decisivo en la determinación del significado
e importancia de los bienes, también lo es
para la construcción de la identidad, la que
no descansa en el valor de la pura elección
como plantea el liberalismo. Piénsese en
el siguiente ejemplo: no se podría afirmar
sencillamente que la elección más signifi­
cativa para una persona fuera chapotear
con los pies en el barro tibio, ya que sin
una explicación adicional no se trataría de
algo inteligible; antes bien, nos parecería un
disparate. Pero si esa persona nos explica
que el barro es el elemento que representa
el espíritu del mundo, con el que se entra
en contacto gracias a los pies, su conducta
podría comenzar a tener más sentido para
nosotros. O supongamos que una perso­
na se lava los pies en barro caliente todas
las mañanas al amanecer, produciéndose
dolorosas lesiones en los pies: ¿podríamos
entender esa acción descontextualizada de
la creencia compartida de que lavarse los
EDITORIAL JURÍDICA 0£ CHíU
pies en agua caliente todos los días es el acto
litúrgico central de la religión que profesa
esa persona? El comunitarismo pretende
demostrar que las cosas adquieren relevancia
y nuestras elecciones cobran sentido sólo
contrastadas con unos marcos de inteligibili­
dad que Taylor llama horizontes de significado
común. Estos son ineludibles, por lo que
“una de las cosas que no podemos hacer, si
tenemos que definirnos significativamente,
es suprimir o negar los horizontes contra
los que las cosas adquieren significación
para nosotros. Este es el tipo de paso con­
traproducente que se da con frecuencia en
nuestra civilización subjetivista. Al acentuar
la legitimidad de la elección entre ciertas
opciones, muy a menudo nos encontramos
con que privamos a las opciones de su sig­
nificación”.268
Lo que queremos destacar a través de
estos ejemplos es que el problema básico
de las concepciones tradicionales de (ajus­
ticia, y en especial del liberalismo, es que
olvida el rol fundamental que juega la co­
munidad tanto en el esclarecimiento de los
bienes que consideramos valiosos como en
la construcción de la identidad individual.
Así, pues, el problema esencial del enfoque
liberal es bastante claro: los principios de
la justicia están concebidos para que rijan
la distribución de los bienes primarios, los
que poseerían tal grado de abstracción que
no pueden ser aplicados a los bienes parti­
culares, sustentados en significados sociales
y culturales también particulares. La especi­
ficidad de los significados sociales de todos
los bienes humanos posibles conlleva, al
parecer, que la abstracción metodológica
propia del planteamiento liberal sea inútil
y superflua.
5.2.2. El liberalismo sometido
a examen. Las principales críticas
comunitaristas
Revisaremos, ahora, las más relevantes obje­
ciones que el comunitarismo ha desplegado
268 Taylor, Charles: ob. cit, p. 72.
224
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
en contra del liberalismo. En primer lugar,
la crítica que plantea la famélica liviandad
del soporte filosófico de las éticas modernas
y, en particular, del liberalismo, lo que nos
impone la obligación de reinterpretar la
tradición aristotélica para oponerse dere­
chamente a la modernidad (Maclntyre),
o para reconciliarse con ella (Taylor). Y
de la mano de esta objeción, aquel otro
reparo que sostiene la falsedad de la prio­
ridad epistemológica de la justicia sobre lo
bueno y, por extensión, la imposibilidad
de la neutralidad liberal.269 En vez de esa
pretendida primacía, sostienen los comu-
nitaristas, cualquier teoría ética coheren­
te debería asociarse a una cierta idea del
bien y de los fines compartidos por una
determinada comunidad. Para poder jus­
tificar la tesis de la prioridad de lo justo el
liberalismo tiene que recurrir -en vez de
lo que declara explícitamente- no a una
concepción débil del bien, sino a una de
carácter muy robusto que se sustentaría
en una serie de distinciones cualitativas
unida a una particular concepción de la
naturaleza humana.
En segundo lugar, el reparo a la forma
en que el liberalismo (especialmente el
rawlsiano) concibe la concepción de persona
en la que esa teoría se sustenta. Para el co-
munitarismo, particularmente en la versión
de Sandel,270 la identidad del agente moral
no puede disociarse de que todos nos con­
cebimos como miembros activos de grupos
comunitarios en los cuales estamos insertos,
los cuales nos dotan de las herramientas
indispensables para que podamos responder
a la pregunta de quiénes somos y, además,
alcanzar ciertos bienes imprescindibles que
sólo adquieren sentido en un contexto ma­
yor que el del individuo considerado ais­
ladamente. Por último, en tercer lugar, la
objeción que niega la posición ontológica
sobre la cual se fundaría el liberalismo, esto
269 SANDEL, MlCHAEL: El liberalismo y los límites de
la justicia, Gedisa, Barcelona, 2000, pp. 186-216; y
MACINTYRE. Alasdair: Justicia y racionalidad. Conceptos
y contextos, Ediciones Internacionales Universitarias,
Barcelona, 1994, pp. 313-330.
270 Sandel, Michael: ob. cit., pp. 31-89.
225
es, el atomismo o individualismo asocial.271
Para el comunitarismo, toda concepción
racional de la identidad del agente moral
exige que reconozcamos la trascendencia
ineludible de los marcos referenciales y
las distinciones cualitativas al interior de
las cuales dicha identidad se desarrolla.
Pero estos marcos son indefectiblemente
sociales y, en consecuencia, sólo pueden ser
adquiridos, comprendidos y protegidos en
razón de estrechos vínculos constitutivos
entre el individuo y la comunidad, por lo
que cualquier teoría moral que plantee la
prioridad del individuo sobre la sociedad
que lo cobija, y la prioridad paralela de lo
justo sobre lo bueno, es conceptualmente
contradictoria. Más aún, los comunitaristas
postulan que dicho atomismo podría aca­
rrear, incluso, consecuencias indeseables
para las propias tesis normativas que de­
fiende el liberalismo: por un lado, descui­
dar las fuentes comunitarias de los bienes
que constituyen y configuran esos valores;
y, por otro, darle un soporte inestable o
derechamente contradictorio a las deman­
das igualitaristas que deben imponerse a
los sujetos considerados aisladamente.272 273
Veamos cada crítica con algún detalle.
a) El descalabro ¿fe la ética moderna: la ne­
cesidad de recuperar una moral robusta
Según Taylor, las democracias modernas
se enfrentan a lo que él ha llamado un dilema
hegeliano.m Este desafío puede resumirse así:
al no haber principios morales universales
que la razón pueda descubrir o construir,
¿cómo se arriba a sistemas morales que no
desarraiguen a los seres humanos de las
271 Véase, principalmente, de Taylor, Charles:
“Atomismo”, en Derechoy moral, Betegón, Jerónimo y
de Páramo, Juan Ramón (dirección y coordinación),
Ariel, Barcelona, 1990, pp. 107-123; Fuentes del yo. La
construcción de la identidad moderna, Paidós, Barcelona,
1996, pp. 36-38; y Argumentos JilosóJicos. Ensayos sobre
el conocimiento, el lenguaje y la modernidad, Paidós, Bar­
celona, 1997, pp. 335-372. De MACINTYRE, Alasdair:
Tras la virtud, Crítica, Barcelona, 1987, y Justicia y
racionalidad. Conceptos y contextos, ob. cit.
272 Sandel, Michael: ob. cit., pp. 107-108.
273 TAYLOR, Charles: llegely la sociedad moderna.
Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1983,
pp. 223 y 224.
/M/\
¿DITOJUAL JURIDICA DE CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
comunidades que constituyen sus focos
de identidad, en medio de una sociedad
moderna que parece haberse habituado,
indefectiblemente, al principio de liber­
tad individual? Desde luego, en opinión de
los comunitaristas, el liberalismo no ofrece
una buena respuesta precisamente porque
sería insensible a los requerimientos que
exigen una consideración más detallada de
la propia comunidad y las tradiciones en la
que estamos insertos, con el fin de descu­
brir cuáles son los valores comunitarios que
compartimos. la principal razón por la cual
el liberalismo es incapaz de enfrentarse a
ese desafío radica en que es un muy buen
ejemplo de la simplificación que afecta a las
éticas modernas que, inspiradas en la idea
kantiana de razón práctica, no logran dar
cuenta de la profundidad y complejidad de
la moralidad humana, lo que se traduce en
dos equivocaciones estructurales del libe­
ralismo: en primer lugar, el afán de fundar
una moral con prescindencia de una teoría
robusta del bien; y, en segundo lugar, la
búsqueda de principios con pretensiones
universalistas a costa de una abstracción
metodológica excesiva.
Esta forma de reduccionismo que afec­
taría a la filosofía moral ilustrada hunde
sus raíces en una singular crisis de la so­
ciedad moderna, que Maclntyre y Taylor
han comentado profusamente, aunque el
diagnóstico del primero es más catastrófico.
Para comprender, entonces, este primer
reproche comunitarista es indispensable
que describamos las características más
fundamentales que tiene ese desbarajuste
ético. Maclntyre comienza su libro Tras la.
Virtud con un ejemplo ficticio. Propone
imaginar que las ciencias naturales han
sufrido los efectos de una catástrofe. La
masa culpa a los científicos de una serie
jfl í.R: Híl SJ Ki.H'jn :?Ü VklOJoJX
de desastres ambientales, lo que ha traído
como consecuencia motines generalizados,
laboratorios incendiados, investigadores
linchados y libros e instrumentos destrui­
dos. Luego, el movimiento político “Ningún-
Saber” toma el poder y decreta la abolición
de la ciencia que se enseña en colegios y
universidades, apresando y ejecutando a los
científicos que aún sobrevivían. Sin embargo,
EDITORIAL JURIDICA DE CHLLE
más tarde se produce una reacción contra
dicho movimiento y las personas ilustradas
intentan revivir la ciencia; aunque si bien
han olvidado en gran parte lo que era, po­
seen fragmentos de lo que alguna vez fue
el genuino conocimiento científico. Nadie,
o casi nadie, comprende que lo que están
haciendo no es ciencia natural en ningún
sentido correcto. Todo lo que hacen y dicen
se somete a ciertas reglas de consistencia
y coherencia. Se trata de un mundo en el
que el lenguaje de las ciencias naturales, o
por lo menos partes de él, continúa siendo
usado, pero en un grave estado de desorden,
y los contextos que serían indispensables
para dotar de sentido a esta actividad se han
perdido, quizá irremediablemente. El autor,
acto seguido, se pregunta: “¿A qué viene
construir este mundo imaginario habitado
por pseudocientíficos ficticios y una filosofía
real y verdadera? La hipótesis que quiero
adelantar es que, en el mundo actual que
habitamos, el lenguaje de la moral está en
el mismo grave estado de desorden que
el lenguaje de las ciencias naturales en el
mundo imaginario que he descrito. Lo que
poseemos, si este parecer es verdadero, son
fragmentos de un esquema conceptual, partes
a las que ahora faltan los contextos de los
que derivaba su significado. Poseemos, en
efecto, simulacros de moral, continuamos
usando muchas de las expresiones-clave.
Pero hemos perdido -en gran parte, si no
enteramente- nuestra comprensión, tanto
teórica como práctica, de la moral”.274
El diagnóstico del filósofo se basa en
que el lenguaje moral contemporáneo se
caracteriza, al estar sumido en esa crisis,
por el carácter interminable de los debates
que expresan los desacuerdos (Maclntyre
coloca como uno de los ejemplos de estas
controversias precisamente el tema de este
capítulo: la justicia distributiva). Y estos deba­
tes presentan tres características distintivas.
La primera de ellas es la inconmensurabi­
lidad conceptual de las argumentaciones
rivales, es decir, si bien las conclusiones de
una determinada postura se siguen de sus
274 MACINTYRE, AlasdaiR: Tras la virtud, ob. ciL,
pp. 14 y 15.
226
 Cap. 111. La justicia como fin principal de) Derecho
premisas, no tenemos ninguna matriz co­
mún que nos permita sopesar las diferentes
visiones en disputa. 1.a segunda característica
es que las argumentaciones se presentan
como si fueran racionales e impersonales,
es decir, intentan apoyarse en argumentos
que son independientes de la relación en­
tre el hablante y el oyente, como es el caso
de criterios basados en la justicia, la gene­
rosidad o el deber. Cuando esta segunda
característica se combina con la primera -la
inconmensurabilidad de las argumentaciones
en disputa- confiere un rasgo paradójico al
desacuerdo moral contemporáneo, puesto
que por una parte pareciera que los debates
son, en realidad, choques entre voluntades
arbitrarias antagónicas irreconciliables y, por
otra, insistimos en dotar de racionalidad e
impersonalidad a nuestro discurso, como
si sintiéramos la necesidad de recuperar el
auténtico significado extraviado del lenguaje
moral. La tercera característica es que las
diversas premisas en las que se fundan las
argumentaciones conceptualmente incon­
mensurables tienen una amplia variedad
de orígenes históricos que, en todo caso,
deberíamos ser capaces de sistematizar para
construir una narración histórica verdadera
que explique la desintegración de la moral
y, al mismo tiempo, permita recuperar el
razonamiento moral antes de la crisis. Sin
embargo, un obstáculo para llevar a cabo
este ejercicio impostergable es el tratamiento
uniformemente ahistórico que los filósofos
contemporáneos han dado a la filosofía
moral. Pero ¿por qué sucede esto?
Maclntyre sostiene que habría una forma
de explicar, por un lado, la paradoja entre
debates morales que parecen más un choque
de voluntades arbitrarias, pero revestidas
de criterios impersonales que buscarían
resolver racionalmente las disputas; y, por
otro, la ahistoricidad de la filosofía moral.
La respuesta sería el emotivismo. Conforme
a esta doctrina nuestros juicios morales no
serían más que expresiones de preferencias
o de gustos cuya función principal es la de
exteriorizar nuestros sentimientos y prefe­
rencias personales e intentar que los demás
concuerden con ellas. En este contexto, el
lenguaje impersonal en materia moral es
227
falso, no es más que un recurso eficaz para
ganar la simpatía y adhesión que se busca
por parte de nuestros interlocutores. Macln­
tyre esgrime, en forma bastante persuasiva,
que el emotivismo es falso si se comprende
como una teoría sobre el significado de
los enunciados morales, pero correcto si
se entiende como una explicación del uso
que se hace de dichos enunciados en la
cultura moral contemporánea. Lo que ha
pasado es que progresivamente el significado
y el uso de las proposiciones morales han
terminado por disociarse radicalmente. En
la actualidad las usamos como un modo de
expresar nuestras actitudes y sentimientos,
que son, básicamente, arbitrarios. Pero el
significado de las expresiones que utilizamos
mantienen la marca de la época en que
sí existían pautas impersonales, y por ello
seguimos fingiendo que disponemos de
ellas, aunque nuestro mundo sea emotivista
hace ya bastante tiempo.
Para Maclntyre, el destino irremedia­
blemente emotivista de la cultura moderna
encuentra sus raíces en el fracaso absoluto
del proyecto ilustrado de justificar racio­
nalmente la moral. El autor sugiere que
los episodios centrales de la historia de la
humanidad que transformaron, fragmen­
taron y crearon las posibilidades para que
se desarrollara el emotivismo fueron epi­
sodios de la historia de la filosofía, y que
sólo estudiándola podemos llegar a com­
prender cómo la moral se vino abajo. ¿Por
qué tenía que fracasar el proyecto ilustrado
de justificación de la moral? El autor expo­
ne que los diversos intentos ilustrados de
fundamentar la moral (especialmente el
kantiano) estaban condenados al fracaso
porque compartían ciertas características
que derivaban de un específico trasfondo
histórico común. Esas creencias particulares
que compartían, en opinión de Maclntyre,
los autores ilustrados eran las siguientes:
a) todos estaban sorprendentemente de
acuerdo sobre el contenido y el carácter
de los preceptos que constituían la mo­
ral auténtica; y b) también compartían la
idea de que debía haber una justificación
racional para la moral. Así, sus premisas
claves definían uno o varios rasgos de la
TÜIUAL | U RIDICA D£ Ci ílII
 Curso de Filosofía del Derecho
naturaleza humana, y los principios morales
serían por tanto explicados y justificados
como los que aceptaría cualquier sujeto
que detentara dicha naturaleza.
El esquema moral antecedente que ali­
mentaba la primera creencia compartida
se encontraba fundamentalmente consti­
tuido por elementos clásicos y teístas que
en una variedad de formas llegaron a do­
minar durante largos períodos la Europa
Medieval del siglo XII. Su estructura básica
es la que Aristóteles perfiló en la Etica a
Nicómaca. un sistema teleológico sustentado
en el contraste entre el “hombre tal como es
y el hombre tal como podría ser si realizara su
naturaleza esencial”. De este modo, la ética es
la ciencia que permite a los seres humanos
comprender cómo realizar la transición
del primer estado al segundo y se basa, por
consiguiente, en la distinción entre potencia
y acto y en una respuesta a la pregunta de
cuál es el auténtico fin del ser humano o
la realización plena de su naturaleza. Nos
encontramos ante un triple esquema en
donde la naturaleza humana tal como es
discrepa inicialmente con respecto a los
preceptos de la ética y necesita ser transfor­
mada por el cultivo de la razón práctica y
la experiencia en la naturaleza humana tal
como podría ser si realizara su telos o fin. La
clave está, insiste Maclntyre, en compren­
der que cada uno de los tres elementos
del esquema -la idea de una naturaleza
humana inapropiada, la concepción de las
reglas de una ética racional y la noción de
una naturaleza humana como podría ser
si realizara su telas- requiere la referencia
a los otros dos para que sean inteligibles;
si cualquiera de éstos se extraría, la ética
pierde su rumbo y su sentido.
El problema surge, precisamente, cuando
los filósofos ilustrados comienzan a rechazar
cualquier visión ideológica de la naturale­
za humana, unida a la idea de que el ser
humano posee una esencia que define su
verdadero fin. Entender esta circunstancia
permite comprender por qué fracasaron uno
tras otro en encontrar alguna base racional
para la moral. La filosofía ilustrada sucum­
bió en su empresa, debido a que rompió el
equilibrio entre los tres elementos de toda
EDITORIAL JURIDICA Di CHILE
ética antes mencionados: se mantuvo una
cierta concepción de la naturaleza humana
imperfecta tal como es, se persistió en la
idea de que la razón iluminaría el contenido
de las reglas éticas a seguir, pero se dejó a
un lado el trasfondo teleológico de dichas
reglas. Así, aunque los mandatos éticos es­
tuvieran destinados a corregir y educar la
naturaleza humana defectuosa, éstos no
podían ser deducidos de juicios verdaderos
acerca de la auténtica naturaleza o telos del
ser humano. Al mantener la dualidad entre
la naturaleza no educada y la verdadera,
pero sin una referencia al fin auténtico del
ser humano, los mandatos éticos estaban
condenados a ser desobedecidos. Peor to­
davía, los filósofos morales del siglo XVIII
estaban destinados inevitablemente a la
ruina, porque emprendieron un proyecto
que pretendía fundamentar racionalmente
sus creencias morales en una determinada
concepción errada de la naturaleza huma­
na. En el esquema moral antecedente, la
naturaleza tal cual es y la que podría llegar
a ser si se desarrollaba su telos estaban de­
liberadamente diseñadas para discrepar
entre sí; pero al desaparecer la idea de telas,
se pretendió dotar de justificación racional
a las creencias morales compartidas sobre
la base de una naturaleza imperfecta del
ser humano, que siempre habría de cho­
car con dichas creencias. En definitiva, los
filósofos ilustrados heredaron, al igual que
en la apocalíptica fábula de los científicos,
nada más que fragmentos incoherentes e
incompletos de lo que alguna vez fue un
esquema consistente de pensamiento.
Expondremos ahora el análisis que Taylor
realiza de la cultura moderna, entronca­
do en varios aspectos con el de Maclntyre,
pero decididamente menos devastador y
más conciliador con los valores liberales.
La propuesta del filósofo canadiense es
que la única forma de dotar a los valores
liberales de una interpretación adecuada
-alternativa al liberalismo rawlsiano- pasa,
primero, por un examen minucioso de la
sociedad moderna y sus males. De modo
que el autor considera indispensable enten­
der lo que caracteriza a esta nueva época
en la que vivimos. Pues bien, ¿cómo es la
228
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
modernidad en la que nos desenvolvemos?,
¿cuáles son los malestares que la aquejan?,
y ¿cuál es la identidad que nos define como
modernos? Comencemos por la pregunta
sobre los malestares de la modernidad, la
que nos llevará luego a las otras. Taylor
identifica tres formas de malestar que ator­
mentan a la modernidad,275 y entiende por
tales “aquellos rasgos de nuestra cultura y
nuestra sociedad contemporáneas que la
gente experimenta como pérdida o declive,
aun a medida que se ‘desarrolla’ nuestra
civilización”.276
El primero de ellos es el individualismo,
aunque debe tenerse cuidado al referirse a
él, porque al mismo tiempo designa lo que
muchas personas consideramos el logro más
notable de la cultura moderna: vivimos en un
mundo en el que los ordenamientos jurídicos
reconocen a los individuos el derecho a elegir
por sí mismos sus propios planes de vida. Son
muy pocos, agrega Taylor, los que aspiran a
renunciar a este logro e incluso numerosas
personas y pensadores sostienen firmemente
que se trata de un ideal que todavía está por
realizarse plenamente. Sin embargo, muchos
otros -entre ellos el autor- se muestran am­
bivalentes. La libertad moderna se alcanzó
a costa de escapar de los horizontes mora­
les que poseíamos en el pasado, los que, si
bien limitaban a los sujetos, también daban
sentido al mundo y a los roles que aquellos
desempeñaban en la sociedad. De este modo,
el individualismo tiene un lado oscuro que
podría englobarse en la noción de perdida
de sentido. El filósofo canadiense considera
que la promoción de una sociedad permisiva
y el narcisismo son síntomas claros de este
aspecto negativo de la individualidad.
Pero junto a este primer rasgo nocivo,
Taylor agrega una segunda fuente de ma­
lestar: la primacía de la razón instrumen­
tal. Para los objetivos que aquí importan,
la razón instrumental es aquella clase de
racionalidad que utilizamos para calcular
la maximización de los medios disponibles
para un fin dado. I^a eficiencia máxima o la
275 TAYLOR, Charles: La ética de la autenticidad,
ob. cit., pp. 37-47.
276 Ibíd., p. 37.
229
mejor relación costo-beneficio es la medida
de su éxito. Al igual que el individualismo,
esta característica de la modernidad ha sido
liberadora; sin embargo, el peligro radica “en
que aquellas cosas que deberían de te aniñarse
por medio de otros criterios se decidan en
términos de eficiencia o de análisis ‘coste-
beneficio’, que los fines independientes
que deberían ir guiando nuestras vidas se
vean eclipsados por la exigencia de obtener
el máximo rendimiento”.277
En fin, el tercer rasgo sombrío de la
modernidad se desencadena por la com­
binación de los anteriores y podría ser
identificado como una forma de desen­
cantamiento generalizado, que opera
tanto en el plano individual como social.
Interesan a Taylor, particularmente, dos
consecuencias negativas: la limitación de
las opciones y el desinterés en el autogo­
bierno colectivo. Sobre la primera, el autor
reflexiona que las instituciones y estructuras
propias de la sociedad tecnológica e indus­
trial coartan ampliamente las opciones de
vida, forzando a los sujetos a dar un peso
excesivo a la razón instrumental, no sólo
en las decisiones colectivas, sino también
en la propia configuración de los planes
de vida. Importancia, arguye Taylor, que
jamás le daríamos si pudiéramos reflexio­
nar seria y libremente. Un claro ejemplo
de este cstrangulamicnto en las opciones
posibles de vida lo constituye la proscrip­
ción social de formas de habitar el mundo
que se consideran poco productivas, como
sería el caso de alguien que abandona su
exitosa carrera profesional para dedicarse
a la contemplación de los pájaros o de los
atardeceres.
Estas disfunciones afectan profundamente
el proceso político y alteran su forma. Por
consiguiente, las personas pueden reaccio­
LA K?TlK.VfJA LÍKKQS tS UN '.Hl 1 K> ÍJU’N 9
nar a la exclusión “practicando un tipo de
política que parece basada en la creencia
de que la sociedad está compuesta, en el
mejor de los casos, por ciudadanos mu­
tuamente desinteresados y quizás, en su
mayoría, incluso malévolos en relación al
277 Ibíd., p. 41.
X
editorial JURIDICA nrciiiu
 Curso de Filosofía del Derecho
grupo en cuestión. En la medida en que
las personas implicadas ya han llegado a
aceptar un punto de vista atomístico, des­
de el cual se considera la sociedad como
un agregado de individuos con planes de
vida y se niega la realidad de la comunidad
política, esta reacción es mucho más fácil
de conseguir. O bien la respuesta puede ser
impulsada por una concepción filosófica
de exclusión, digamos, una visión marxista
de la sociedad burguesa como irrecupera­
blemente perdida por la lucha de clases o
ciertas visiones feministas de la sociedad
liberal como irremediablemente viciada
por el patriarcado, de modo que una invo­
cación de la comunidad política se mues­
tra como un fraude y un engaño”.278 Así,
pues, el modo de hacer política que surge
naturalmente de estas formas de exclusión
-esté sustentada en la realidad o proyectada
filosóficamente, aunque habitualmente sea
una mezcla de ambas-, evita la formación de
compromisos en tomo a alguna concepción
del bien general.
Acabamos de presentar el más bien de­
solador panorama que dibujan Maclntyre y
Taylor de la cultura moderna, dejándonos
-al parecer— nada más que dos opciones: o
bien persistimos porfiadamente en embar­
carnos en un viaje sin rumbo a través de las
diferentes propuestas del proyecto ilustrado
hasta encallar en un escepticismo radical, o
bien mantenemos que este proyecto no sólo
es erróneo y quizá nunca debió emprenderse
(diría Maclntyre), o al menos es imperfecto
(diría Taylor), por lo que debemos recu­
perar la tradición aristotélica. Pero, ¿cómo
redimimos a Aristóteles y a la tradición que
representa en medio del mundo contem­
poráneo? Pasamos ahora a detenemos en
los aspectos positivos de las propuestas de
estos autores comunitaristas.
Según Maclntyre, Aristóteles debe ser
visto como un pensador central, pero uno
entre varios que conforman una tradición
completa de pensamiento. Su obra, por
tanto, debe ser leída como el intento de
recibir y resumir lo que dicha tradición
278 TAYLOR, CHARLES: Argumentos filosóficos, ob. cit.,
pp. 364 y 365.
mno&iAt JURIDICA de chue
había producido y, a la vez, como una fuente
de inspiración para el pensamiento poste­
rior. Para Aristóteles, en líneas gruesas, los
seres humanos poseemos una naturaleza
determinada que nos enmarca dentro de
específicos fines, y las virtudes son las ex­
celencias del carácter que nos permiten
dirigirnos hacia ese telos inevitablemente
humano. En palabras de Maclntyre, lo “que
constituye el bien del hombre es la vida
humana completa vivida al óptimo, y el
ejercicio de las virtudes es parte necesaria
y central de tal vida, no un mero ejercicio
preparatorio para asegurársela”.279 * Por ende,
es imposible caracterizar adecuadamente el
bien del ser humano sin referirse antes a las
virtudes. Ahora bien, las virtudes tal como las
entiende Aristóteles no pueden practicarse
al margen de la comunidad política. Esta
noción, por supuesto, es ajena al mundo
moderno, liberal e individualista a la vez. En
rigor, desde un punto de vista aristotélico,
la sociedad política liberal contemporánea
no puede parecer sino un simulacro de
comunidad, una colección de ciudadanos
de ninguna parte que se agrupan para su
común protección.
Esta breve síntesis de la exposición que
hace Maclntyre de la teoría de las virtudes
aristotélica nos permite resaltar los dos pun­
tos claves de la argumentación desarrollada
por el filósofo, con el fin de reconstruir
una concepción aristotélica de la moral en
medio de la cultura moderna: por un lado,
el papel central que atribuye a las virtudes
en el diseño de dicha moral; y, por otro, la
necesidad impostergable de un contexto
comunitario para llevar adelante una vida
buena exitosamente. Sin embargo, existen,
nos recuerda Maclntyre, por lo menos tres
fuertes objeciones al modelo aristotélico que
obligan a su profunda reelaboración. En
primer lugar, la noción aristotélica del telos
procedía de su biología metafísica, la que
por supuesto se encuentra absolutamente
desacreditada por la ciencia moderna. En
segundo lugar, la postura aristotélica de
las virtudes presupone una determinada
279 MacINTYRE, ALASDAIR: Tras la virtud, ob. cit.,
p. 188.
230
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
estructura de la polis que no puede ser
transplantada sin más al presente. En ter­
cer y último lugar, Maclntyre apunta que
la concepción aristotélica no se preocupa
del conflicto, una cuestión fundamental
para el desenvolvimiento adecuado de una
teoría de las virtudes y de la práctica humana
en contextos -como el moderno- en que
compiten tradiciones morales rivales.
Como se ve, el desafío para el filósofo
es bastante claro: dotar de coherencia a la
tradición clásica haciéndose cargo de las
críticas planteadas. Para intentarlo, Maclntyre
recurre a cuatro conceptos fundamentales:
el de práctica, el de unidad narrativa de la
vida humana, el de tradición, y el de msís
epistemológica. Las cuatro ideasjuntas tratan
de otorgar un horizonte de referencia ra­
cional a la ética, cuyo lugar central estará
ocupado por el ideal de virtud heredero
de la tradición aristotélica.
Según Maclntyre, una práctica es “cual­
quier forma coherente y compleja de ac­
tividad humana cooperativa, establecida
socialmente, mediante la cual se realizan
los bienes inherentes a la misma mientras
se intenta lograr los modelos de excelen­
cia que le son apropiados a esa forma de
actividad y la definen parcialmente, con
el resultado de que la capacidad humana
de lograr la excelencia y los conceptos hu­
manos de los fines y bienes que conlleva se
extienden sistemáticamente”.280 Obviamente,
este concepto requiere muchas precisio­
nes. En principio, no toda actividad es una
práctica; para alcanzar este estatus debe ser
adecuadamente compleja y autosuficiente.
Así, por ejemplo, golpear con destreza un
balón no es una práctica, pero sí lo es, en
cambio, el fútbol. También es necesario
precisar el concepto de bien inherente o
interno a la práctica. Maclntyre propone
el siguiente ejemplo: consideremos el caso
de un niño de siete años muy inteligente,
al que se le enseña ajugar ajedrez, aunque
no tiene ningún interés real en él, pero le
encantan los caramelos y no puede obte­
nerlos fácilmente. Se le propone, entonces,
280 Ibíd., p. 233.
231
que juegue al ajedrez una vez a la semana,
recibiendo en cada oportunidad una bolsa
de caramelos, y se le indica que si logra
ganar se le premiará con una ración ex­
tra. Motivado por la recompensa, el chico
mueve las piezas para ganar. La clave está
en comprender que mientras los carame­
los sean el único incentivo para jugar, el
niño no dispondrá de ningún motivo para
no hacer trampas y todos para hacerlas,
siempre que no sea descubierto y le sean
útiles para ganar las partidas. Quizás, con el
transcurso del tiempo, llegue el momento
en que comience a amar el ajedrez y sus
bienes intrínsecos, es decir, el logro de un
cierto tipo de agudeza analítica, imaginación
estratégica e intensidad competitiva. Éstas
serán razones para ganar, pero también para
intentar desarrollar la práctica del ajedrez
con perfección, de modo que si persistiera
en hacer trampas no estaría sólo engañando
a su contrincante, sino que a sí mismo.
Hay, por lo tanto, “dos tipos de bien po­
sible que se ganan jugando al ajedrez. Por
una parte, los bienes externos y contingentes
unidos al ajedrez u otras prácticas a causa
de las circunstancias sociales: en el caso del
chico del ejemplo, los caramelos, en el caso
de los adultos, bienes como el prestigio, el
rango y el dinero. Existen siempre caminos
alternativos para lograr estos bienes, que no
se obtienen sólo por comprometerse en algún
tipo particular de práctica. Por otra parte,
hay bienes internos a la práctica del ajedrez
que no se pueden obtener si no es jugando
al ajedrez u otro juego de esa misma clase.
Decimos que son internos por dos razones:
la primera, como ya he apuntado, porque
únicamente se concretan en el ajedrez u otro
juego similar (...); la segunda, porque sólo
pueden identificarse y reconocerse partici­
pando en la práctica en cuestión. Los que
carecen de la experiencia pertinente no pue­
den juzgar acerca de esos bienes internos”.281
La conclusión es que toda práctica conlleva,
además de los bienes internos, modelos de
excelencia y sujeción a reglas indispensables
para alcanzar adecuadamente dichos bienes
281 Ibíd., pp. 234 y 235.
editorial JURIDICA de chile
 Curso de Filosofía del Derecho
sin falsear la práctica. Por lo tanto, entrar
en una práctica supone aceptar el imperio
de esos modelos y reglas, juzgando mi pro­
pia actuación bajo esos criterios. Y, además,
los bienes internos -como son el resultado
de competir dentro de una práctica que se
define bajo ciertos parámetros- suponen
que el éxito en lograrlos es un bien no sólo
para el individuo, sino también para toda
la comunidad que participa de la práctica,
mientras que en la lucha por los bienes exter­
nos siempre habrá perdedores y ganadores.
Por ejemplo, si consideramos la disputa de
un campeonato mundial de ajedrez, el pre­
mio en dinero que obtendrá el campeón es,
por definición, un bien externo de carácter
excluyen te, por lo que sólo será disfrutado
por él. En cambio, si el ganador desarrolla
aperturas inéditas hasta la fecha o perfecciona
una determinada estrategia de juego, no sólo
estará obteniendo un beneficio personal, sino
que habrá contribuido a hacer más virtuosa
la práctica del ajedrez y todos los genuinos
amantes de este deporte deberían sentirse
satisfechos.
Una segunda idea fundamental es la
unidad narrativa de la vida humana. Vivi­
mos narrativamente nuestras existencias y
porque las entendemos así, dicha forma
narrativa es la apropiada para comprender
las conductas de los demás. Así, el ser hu­
mano, tanto en sus acciones como en sus
prácticas, se concibe a sí mismo como un
ser que cuenta historias. Y de acuerdo con
esa intuición, la unidad de la vida humana
es la coherencia de un relato de búsque­
da que requiere, al menos, un concepto
parcialmente determinado del bien final
y se orienta como un proceso de aprendi­
zaje. Por consiguiente, “las virtudes han de
entenderse como aquellas disposiciones
que no sólo mantienen las prácticas y nos
permiten alcanzar los bienes internos a las
prácticas, sino que nos sostendrán también
en el tipo pertinente de búsqueda de lo
bueno, ayudándonos a vencer los riesgos,
peligros, tentaciones y distracciones que
encontremos y procurándonos creciente
autoconocimiento y creciente conocimiento
del bien. El catálogo de virtudes incluirá,
por lo tanto, las necesarias para mantener
Ai A
EDITORIAL JURIDICA DL CILÍU
familias y comunidades políticas tales que
hombres y mujeres pueden buscar el bien
y las virtudes necesarias para la indagación
filosófica acerca del carácter de lo bueno.
Hemos llegado entonces a una conclusión
provisional sobre la vida buena para el hom­
bre: la vida buena para el hombre es la
vida dedicada a buscar la vida buena para
el hombre, y las virtudes necesarias para la
búsqueda son aquellas que nos capacitan
para entender más y mejor lo que la vida
buena para el hombre es”.282
De este modo, se ha completado la se­
gunda etapa de la reinterpretación de las
virtudes que propone Maclntyre. Pero esa
propuesta exige una tercera fase: el concepto
de tradición. Según el filósofo, las personas
no somos capaces de buscar el bien o ejercitar
las virtudes aisladamente. Todos nosotros nos
relacionamos con nuestras circunstancias y
con los demás arropados por una identidad
social concreta. “Soy hijo o hija de alguien,
primo o tío de alguien más, ciudadano de
esta o aquella ciudad, miembro de este o
aquel gremio o profesión; pertenezco a
este clan, esta tribu, esta nación. De ahí que
lo que sea bueno para mí deba ser bueno
para quien habite esos papeles. Como tal,
heredo del pasado de mi familia, mi ciu­
dad, mi tribu, mi nación, una variedad de
deberes, herencias, expectativas correctas
y obligaciones. Ellas constituyen los datos
previos de mi vida, mi punto de partida mo­
ral. Confieren en parte a mi vida su propia
particularidad moral”.283 Claramente, estas
ideas pueden parecer muy extrañas desde
el punto de vista individualista moderno,
construido sobre la ilusión de que yo soy
lo que he escogido ser. Sin embargo, sin
estas particularidades morales de las cuales
ineludiblemente debemos partir, no podría­
mos dotar de sentido a la vida entendida
narrativamente. La particularidad no pue­
de ser nunca negada o dejada atrás: sólo
desde ella podemos buscar el bien. Ahora
bien, ¿qué caracteriza a una tradición? En
primer lugar, debe destacarse que éstas se
constituyen por la continua discusión acerca
282 Ibíd., pp. 270 y 271.
283 Ibíd., p. 271.
232
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
de las prácticas que las definen. Por consi­
guiente, una tradición no sirve necesaria­
mente a los ideólogos conservadores para
perpetuar el estado actual de las cosas. En
segundo lugar, lo que mantiene fuertes a
las tradiciones es el ejercicio de las virtudes
necesarias, y su ausencia las debilita. En
definitiva, una tradición se compone de
un conjunto de prácticas y es el espacio
donde éstas se originan, se transmiten de
generación en generación, son valoradas,
modificadas y también abandonadas.
Queda, todavía, un último concepto por
exponer. Maclntyre es consciente de que
su posición requiere el apoyo de un relato
sobre la racionalidad conforme al cual las
valoraciones rivales e incompatibles que
sostienen el argumento puedan defender­
se adecuadamente. Esta empresa la lleva a
cabo en otra de sus obras, Justicia) raciona­
lidad. La noción clave para dotar de fuerza
racional a una tradición es el concepto de
crisis epistemológica. Así, pues, cuando una
tradición vacila respecto de uno o más de
sus presupuestos, o no supera sus logros
pasados, o le resulta imposible menguar la
cantidad y trascendencia de los conflictos
internos, se encuentra afectada por una crisis
epistemológica. Y sólo tiene dos opciones
para superarla: primero, produciendo una
nueva clase de conceptos o una reinterpre­
tación de doctrinas antiguas, que permitan
edificar un marco de referencia que satisfaga
tres condiciones: explicar el problema que
originó la crisis y por qué no había podido
resolverse, lograr el mecanismo que asegure
dejarla atrás, y que ambas tareas se lleven
a cabo garantizando la continuidad básica
entre la tradición antes y después de la crisis.
En los casos en que la crisis es dominada
apelando a recursos internos, la tradición
saldrá fortalecida después del conflicto. Pero
puede suceder, y esta es la segunda opción,
que la crisis de la tradición sea de tal enver­
gadura que se vea obligada a echar mano
a recursos disponibles en otras tradiciones.
Este tipo de traducción moral, como la llama
Maclntyre, es factible debido a la capacidad
de comprensión que posee una tradición,
en razón de la cual es permeable al cambio
y a la adopción de nuevas herramientas mo­
233
rales para la resolución de controversias,
siempre que tengan sentido de acuerdo con
las pautas de la propia tradición en aprietos.
En fin, nunca está asegurado que una crisis
epistemológica pueda superarse, o que una
tradición que supere una se vea afectada por
otras, de manera que cualquier tradición
puede entrar en periodos de decadencia o
sencillamente desaparecer. En suma, según
Maclntyre, contamos con los mecanismos
indispensables para sostener que las tradicio­
nes pueden ser valoradas racionalmente. “Es
con respecto a su adecuación o inadecuación
en sus respuestas a las crisis epistemológi­
cas como las tradiciones se defienden o no
logran defenderse”.284 Y cuando no se dan
éstas, no hay ninguna razón real para que
un miembro de una tradición cuestione su
lealtad a la misma, mientras que posee todos
los motivos para seguir vinculado a ella.
Ocupémonos, a continuación, de la pro­
puesta de Taylor. Según el autor, la úni­
ca forma de dotar de un nuevo sentido a
nuestra cultura y superar aquella desazón
que la aqueja es rearticular la idea de la
identidad moderna, algo que sólo podemos
hacer seriamente si sobrepasamos la mera
noción de lo que es ser un agente humano,
una persona o un yo, para ahondar en la
comprensión de cómo se han desarrollado
las ideas del bien a las que esa noción se
vincula. Entendida de ese modo, la empre­
sa que el filósofo canadiense acomete es,
en buena medida, una tarea que pretende
recuperar las descripciones morales en las
que se sustentan nuestras creencias c intui­
ciones morales compartidas. Con todo, esa
tarea no resulta nada sencilla debido a la
estrechez de la filosofía moral contempo­
ránea, que “ha tendido a centrarse en lo
que es correcto hacer en vez de en lo que
es bueno ser, en definir el contenido de la
obligación en vez de la naturaleza de la vida
buena; y no deja un margen conceptual para
la noción del bien”.285 Los seres humanos
284 MAClNTYRE, ALASDAIR: Justicia y racionalidad,
ob. cit, p. 346.
285 Taylor, Charles: Fuentes del yo. La construc­
ción de la identidad moderna, Paidós, Barcelona, 1996,
p.17.
mrrowAL JURIDICA dí chiu
 Curso de Filosofía del Derecho
nos encontramos orientados hacia determi­
nados fines y bienes, los que emergen de
las intuiciones y creencias morales que dan
contenido a las dimensiones fundamentales
del pensamiento moral, las que, a su vez,
se sustentan en una valoración fuerte que
encuentra su explicación en una específi­
ca concepción ontológica del ser humano
que arranca de algún marco referencial.
Si todo esto es cierto, Taylor nos propone
que el estudio de la ética debe encaminarse
a una sistematización de la idea de iden­
tidad del yo y cómo se relaciona con una
determinada noción del bien. Esta forma
de proceder supone, desde luego, negar
el subjetivismo moral.
Ahora bien, esa sistematización del con­
cepto de la identidad moderna pasa, nece­
sariamente, por la recuperación del ideal
de la autenticidad.286 Taylor señala que las
fuentes de la autenticidad se encuentran en
la noción surgida en el siglo XVIII de que
las personas estamos dotadas de sentido
moral, esto es, que poseemos una capacidad
de comprender el bien y el mal no como
una cuestión de cálculo, sino como algo
arraigado en nuestra propia naturaleza.
De este modo, la autenticidad exige dos
rasgos inherentes: no puede florecer sin
firmes lazos con los demás, pero al mismo
tiempo excluye la validez de demandas que
se encuentren más allá de las aspiraciones
humanas, las que son contraproducentes
para el ideal en razón de que destruyen
las condiciones indispensables para la rea­
lización de la autenticidad misma. Lo que
Taylor quiere decir es que la definición de la
identidad supone encontrar lo que resulta
significativo para cada uno y nos diferencia
de los demás, pero esta singularidad no
descansa en el valor de la pura elección
que hagamos de esos aspectos distintivos.
Nuestro autor pretende demostrar que las
cosas adquieren relevancia sólo contrastadas
contra unos fondos de inteligibilidad que
llama horizontes. Estos son ineludibles, por
lo que “una de las cosas que no podemos
286 Véase TAYLOR, CHARLES: La ética de la autentici­
dad, ob. cit, pp. 61-65; y, del mismo autor, Argumentos
filosóficos, ob. cit., pp. 294-299 y 309-316.
E DI Tí.) RIA! 11JRI DI CA D í. C11;U
hacer, si tenemos que definirnos signifi­
cativamente, es suprimir o negar los hori­
zontes contra los que las cosas adquieren
significación para nosotros. Este es el tipo
de paso contraproducente que se da con
frecuencia en nuestra civilización subje ti-
vista. Al acentuar la legitimidad de la elec­
ción entre ciertas opciones, muy a menudo
nos encontramos con que privamos a las
opciones de su significación”.287
A menos que supongamos que algunas
opciones poseen más valor que otras, la idea
misma de autoelección cae en la trivialidad
y, por ende, en la inconsistencia. El ideal de
la autoelección sólo tiene sentido porque
algunas cuestiones son más significativas
que otras. No podría defender seriamente
que nos elegimos a nosotros mismos porque
preferimos escoger un filete con ensalada
en vez de un guiso para cenar. Y lo que
sea significativo no es algo que cada uno
establezca, porque si fuera así, nada sería
significativo, por lo que el ideal mismo de
la autoelección como noción moral sería
imposible. Luego, se halla en la naturaleza
más profunda de la propia modernidad
su éxito y su miseria; inevitablemente el
incremento de la libertad puede hacer que
la gente se eleve o se degrade.
Para terminar la revisión de este primer
grupo de críticas, nos vamos a referir al
reproche que Walzer realiza al liberalismo
de caer en una abstracción metodológica­
mente ilegítima. El autor en las primeras
páginas de su libro Las esferas de la justicia
escribe: “Mi planteamiento es radicalmente
particularista. No me jacto de haber logra­
do un gran distanciamiento del mundo
social donde vivo. Una manera de iniciar la
empresa filosófica -la manera original, tal
vez- consiste en salir de la gruta, abandonar
la ciudad, subir a las montañas y formarse
un punto de vista objetivo y universal (el
cual nunca puede formarse para personas
comunes). Luego se describe el terreno
de la vida cotidiana desde lejos, de modo
que pierda sus contornos particulares y
adquiera una forma general. Pero yo me
287 Ibíd., p. 72.
234
 Cap. III, La justicia como fin principal del Derecho
propongo quedarme en la gruta, en la
ciudad, en el suelo. Otro modo de hacer
filosofía consiste en interpretar para los
conciudadanos el mundo de significados que
todos compartimos. La justicia y la igualdad
pueden ser elaboradas idealmente como
artefactos filosóficos, no así una sociedad
justa e igualitaria. Si una sociedad así no
ha llegado aún -escondida, digamos, tras
nuestros conceptos y categorías-, nunca la
habremos de conocer concretamente ni la
construiremos de hecho”.288
De las palabras citadas se desprende clara­
mente el norte que inspira toda la reflexión
que lleva a cabo el autor sobre cómo debería
ser distribuida la igualdad, y de ella puede
deducirse una nítida postura metodológica
de la forma en que deben enfrentarse los
problemas que importan a la teoría política
y moral. Según su opinión, al reflexionar
sobre asuntos morales o políticos no hay que
intentar trascender los contextos especifi­
cados por la particularidad y la diferencia
cultural. Sin embargo, el primer impulso
de los filósofos es exactamente el inver­
so, pues pretenden encontrar una unidad
subyacente o un criterio único. “Hoy en
día este sistema es comúnmente descrito
como aquel que elegirían hombres y mujeres
idealmente racionales, de verse obligados a
elegir con imparcialidad, no sabiendo nada
de su respectiva situación, despojados de
la posibilidad de formular exigencias par­
ticulares y confrontados con un conjunto
abstracto de bienes”.289 Para el autor, este
esfuerzo de abstracción caracteriza a las más
prestigiosas empresas filosóficas, poniendo
como ejemplo a autores tan importantes
comoHabermas (1929), Ackerman (1943) y
Rawls. Según Walzer, no obstante, la fuerza
de este tipo de argumentaciones es bastante
dudosa pues se enfrentan a un problema
insalvable: los miembros de una comuni­
dad política no reflexionan en torno a los
principios de justicia que deben gobernarlos
preguntándose ¿qué escogerían individuos
racionales en condiciones abstractas?, sino
288 Walzer, Michael: Las esferas de la justicia,
ob. cit., p. 12.
^Ibíd., pp. 18 y 19.
235
¿qué escogerían personas como nosotros,
situadas como todos estamos en medio de
una cultura que compartimos?
La postura del autor, entonces, puede
esencialmente exponerse como sigue. Los
principios que rigen la justicia son en sí
mismos plurales. Por ende, bienes sociales
distintos deben ser distribuidos por razones
diversas, con arreglo a diferentes procedi­
mientos y por distintos agentes; y todas estas
disparidades derivan de la comprensión de
los bienes sociales mismos, lo cual es con­
secuencia irremediable del particularismo
histórico y cultural. La tesis tiene dos líneas
arguméntales, que pueden ser distinguidas:
por un lado, supone que al existir diferen­
tes bienes que deben ser distribuidos, cada
uno de ellos debe ser asignado conforme a
criterios diversos que respeten la autonomía
de las distintas esferas de la justicia; y, por
otro, los distintos significados atribuibles
a los bienes sociales, en los que se funda­
mentan las diversas esferas de distribución,
encuentran su explicación en concepciones
inevitablemente vinculadas al particularismo
histórico y cultural de cada sociedad.
De esta caracterización general de los
bienes pueden deducirse algunas cuestiones
importantes. Lo central es comprender que
el significado y el valor de los bienes deriva
de cómo son considerados por la comunidad.
Los bienes no tienen un sentido natural o
intrínseco, sino que lo adquieren siempre
a través de un proceso de interpretación
que es social y no individual, por lo que en
comunidades distintas éstos tendrán sig­
nificados diversos, incluso tratándose de
bienes que, aparentemente, son básicos.
En consecuencia, el problema del enfoque
rawlsiano es bastante claro: los principios
de la justicia están concebidos para que
rijan la distribución de los bienes primarios,
los que poseerían tal grado de abstracción
que no pueden ser aplicados a los bienes
particulares, sustentados en significados
sociales y culturales también particulares. I^a
especificidad de los significados sociales de
todos los bienes humanos posibles importa,
al parecer, que la abstracción metodológi­
ca propia del planteamiento rawlsiano sea
inútil y superflua.
fDITONLM JURIDICA DtCirm
 Curso de Filosofía del Derecho
b) La impostergable militancia de la ética:
una concepción no neutral de la persona
y de la moral
En este apartado nos detendremos en dos
críticas comunitaristas al liberalismo muy
relevantes. La primera de ellas se refiere a
los diversos problemas que presenta, sobre
todo en opinión de Sandel, la concepción
de la persona en la que se sustentaría el
liberalismo; y la segunda se detiene en la
imposibilidad de fundar una moral inde­
pendiente de una concepción del bien par­
ticular. En lo referente al primer aspecto
—la concepción de la persona— la crítica
de Sandel busca demostrar que la teoría
rawlsiana, para poder sostener la primacía
de la justicia, debe asociarse a una cierta
concepción de la persona según la cual
los agentes morales son independientes
de sus intereses, atributos y preferencias
particulares, capaces de distanciarse de ellos
pata revisarlos, valorarlos y modificarlos. Sin
embargo, esta forma de vemos a nosotros
mismos es errada; se trata de una concepción
que carece de sentido y, por ende, es inútil
a la hora de proporcionar los fundamen­
tos para justificar la prioridad de lo justo
sobre lo bueno y la neutralidad liberal. O,
en el mejor de los casos, la justicia como
equidad de Rawls termina sosteniéndose
en una concepción más bien intersubjetiva
del yo, inconsistente con los presupuestos
de la propia teoría.
En opinión de Sandel, la tesis central
del liberalismo deontológico es que la so­
ciedad, constituida por una pluralidad de
sujetos que poseen diversos fines, intereses y
concepciones del bien, se encontrará mejor
ordenada cuando es regida por principios
que no presuponen ninguna concepción
particular del bien per se. Lo que funda­
menta estos principios normativos no es
que maximicen el bienestar social ni que
promuevan una específica forma del bien,
sino que encajen con el concepto de lo
justo, una categoría moral que precede a lo
bueno y es independiente de éste. Sandel
se propone refutar este tipo de liberalismo
y lo hará sosteniendo que la primacía de
LA !<• l<W
la justicia tiene límites conceptuales que,
en consecuencia, también acotan al propio
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 236
liberalismo.290 Esa primacía de lajusticia para
Sandel -tal como la concibe el liberalismo
deontológico- puede comprenderse de dos
modos diferentes, aunque relacionados. Con­
forme al primero, se afirma que lajusticia
es primaria desde un punto de vista moral,
porque las demandas que ésta exige pesan
más que otros intereses políticos y morales. El
segundo, a su tumo, establece la pretensión
de que la prioridad de lajusticia es una forma
privilegiada de justificación, es decir, lo justo
tiene prioridad sobre lo bueno en razón de
que sus principios se derivan independiente­
mente. Así, pues, hay dos sentidos diferentes
que pueden atribuirse a una teoría deonto-
lógica. “En su sentido moral, la deontología
se opone al conseciLencialismo, al describir
una ética de primer orden que contiene
ciertos deberes y prohibiciones categóricos
que tienen prioridad incondicional sobre
otras cuestiones morales y prácticas. En su
sentido fundacional, la deontología se opone
a la teleología, porque describe una forma
de justificación según la cual los primeros
principios se derivan de un modo que no
presupone ningún propósito o fin humano
final, ni una concepción determinada de la
bondad humana”.291
Pero si los primeros principios no se
derivan de ninguna concepción del bien,
¿dónde encuentran su fundamento? Una
doctrina kantiana, como lo es el liberalis­
mo deontológico, debe responder que el
fundamento de lajusticia se encuentra en
el sujeto de la razón práctica y no en su ob­
jeto. Por consiguiente, de la primacía de la
justicia surge también la primacía del sujeto.
“El concepto de un sujeto que es anterior a
sus objetos e independiente de ellos ofrece
un fundamento para la ley moral. Esta no
necesita teleología o psicología alguna, a
diferencia de los fundamentos meramente
empíricos. De este modo se completa pode­
rosamente la visión deontológica. Como lo
justo es anterior a lo bueno, de ese modo
el sujeto es anterior a sus fines”.292
290 SANDEL, MlCHAEL: El liberalismo y los límites de
la justicia, ob. cit., p. 13.
291 Ibíd., p. 16.
292 Ibíd., p. 20.
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
Después de todo lo dicho, se puede apre­
ciar con claridad, desde el punto de vista
del liberalismo deontológico, el alcance
de la tesis a favor de la primacía de la jus­
ticia. Dicha prioridad es, al mismo tiempo,
moral y fundacional. Se fundamenta en
el concepto de un sujeto anterior a sus fi­
nes, que se considera indispensable para
la comprensión que tenemos de nosotros
mismos como seres autónomos. Por ende, la
sociedad se ordena mejor cuando es regida
por principios normativos que no suponen
ninguna concepción particular de lo bueno,
ya que cualquier otro sistema no lograría
respetar a las personas en tanto agentes
capaces y dignos de elegir, considerándolos
más bien como objetos antes que sujetos,
como medios antes que fines en sí mismos.
Y esta definición básica del deontologismo
liberal encuentra eco, según Sandel, en
gran parte del pensamiento liberal con­
temporáneo. El liberalismo deontológico
exige, por lo tanto, una específica teoría de
la persona para que la justicia sea primaria.
Conforme a ésta, debemos ser criaturas
con ciertas peculiaridades, relacionadas con
las circunstancias humanas de una forma
peculiar. En particular, sostiene Sandel,
debemos asumir nuestras circunstancias
desde una cierta distancia, probablemente
condicionados, aunque parte de nosotros
siempre antecederá a cualquier condición.
“Solamente de esta manera podemos con­
siderarnos como sujetos y también como
objetos de experiencia, como agentes y no
sólo como instrumentos de los propósitos
que perseguimos.
El liberalismo deontológico supone que
podemos, e incluso debemos, comprender­
nos como independientes en este sentido.
Mi planteamiento es que esto no es posible
para nosotros, y que es en la parcialidad
de esta imagen de nosotros mismos donde
se pueden encontrar los límites de la jus­
ticia**.293 La estrategia seguida por Sandel
pretende demostrar que el intento rawlsiano
de definir un sujeto que escape, al mismo
tiempo, de la arbitrariedad del agente moral
293 Ibíd., p. 25.
237
kantiano abstracto y de la definición de un
yo condicionado empíricamente de forma
radical -que hace imposible la construcción
de principios normativos generales—, no
logra su propósito. Fracasa ya sea porque se
contradice con las exigencias de una teoría
deontológica o porque reproduce en la
posición original la metafísica kantiana de
un sujeto no corporeizado. Así, pues, cree
Sandel, “la justicia no puede ser primaria
en el sentido deontológico, porque no nos
podemos considerar de manera coherente
como el tipo de seres que la ética deonto­
lógica (ya sea kantiana o rawlsiana) exige
que seamos. Pero la atención hacia este
liberalismo no se debe sólo a un interés
crítico. El intento de Rawls de situar al ‘yo’
deontológico, reconstruido adecuadamen­
te, nos conduce más allá de la deontología
hacia una concepción de comunidad que
marca los límites de la justicia y establece
lo incompleto del ideal liberal”.294
Veamos la argumentación de Sandel con
más cuidado. En primer lugar, opina el
autor, debemos comprender el alcance de
la prioridad del yo, ya que no sólo implica el
deber moral de respetar la autonomía del
individuo, sino que exige una pretensión
epistemológica según la cual el yo debe
ser considerado como anterior a los fines
que sostiene. Por ende, el yo nunca pue­
de resultar completamente conformado
por sus atributos. Si no se establece alguna
distinción entre el sujeto y el objeto de la
posesión, se vuelve imposible diferenciar lo
que se es de lo que se posee, y esto nos lleva
inevitablemente a un sujeto radicalmente
situado, del cual sabemos que debemos
escapar. Ahora bien, la prioridad de la jus­
ticia y del yo deben ser representadas en
la posición original rawlsiana, intentando
encontrar ese punto que nos permita ob­
servar nuestros objetivos desde lejos, pero
no lo suficiente como para arrojarnos al
dominio de lo trascendente. Dicho de otra
manera, Rawls busca una descripción del
agente moral que esté lo bastante separado
de sus circunstancias empíricas como para
294 Ibíd., p. 29.
EDITORIAL JURIDICA Di CHILI:
 Curso de Filosofía del Derecho
ser capaz de distanciarse y elegir satisfac­
toriamente principios, pero no tan despe­
gado de dichas circunstancias como para
transformar la elección de los principios
en una pura arbitrariedad.
El filósofo liberal intenta satisfacer es­
tas exigencias con la descripción de una
situación inicial de equidad, conformada
por sujetos racionales motivados por una
teoría tenue del bien (que no comprome­
te la prioridad de la justicia), que someti­
dos a algunas restricciones que reflejan la
concepción de las personas como libres
e iguales, acordarían unánimemente los
dos principios de la justicia. El problema
de Rawls, según Sandel, es que su concep­
ción del sujeto moral no consigue nunca
la vía media entre los dos extremos, sino
que termina por concebir al yo de forma
absolutamente descarnada, separado de
sus rasgos empíricamente dados. Y una
concepción así de la persona equivaldría
sencillamente a una abstracción, cayendo
en el tipo de arbitrariedad metafísica kan­
tiana que Rawls quiere a toda costa evitar.
Es más, un yo así concebido sería incapaz
de cualquier elección racional: desprovisto
de toda experiencia, no tendría motivos ni
capacidad deliberativa para optar por los
principios de la justicia. El precio de este
distanciamiento es la arbitrariedad y, por
ende, la empresa rawlsiana fracasa estrepi­
tosamente.295
Pero la crítica sandeliana no sólo ataca la
prioridad de la justicia desde la perspectiva
de la concepción de la persona, también
sostiene que una teoría de lajusticia ha de
encontrar espacio para una concepción del
bien, es decir, pone en entredicho la tesis de
la neutralidad liberal defendida por Rawls y,
además, pone en duda la afirmación de que
las teorías ideológicas sean insostenibles o
reprochables. Según el autor, la pretcnsión
de Rawls de configurar un punto de vista
desde el cual un sujeto con sólo una con­
cepción tenue del bien escoge principios
justos, no funciona. En tales condiciones
-constreñido a una concepción tenue o dé­
295 Ibíd., pp. 38-68.
editorial JURIDICA dl chile
bil del bien-, el resultado de la elección no
puede ser otro que una elección arbitraria
y nada reflexiva.296 La objeción sandeliana
no supone ni rechazar valores típicamente
liberales como la libertad o la igualdad, ni
tampoco ponen en duda la relevancia de
los derechos, sino nada más controvertir el
planteamiento liberal de que los derechos
pueden serjustificados de manera tal que no
presupongan alguna particular concepción
de la vida buena. Así, pues, Sandel sostiene
que los principios de lajusticia dependen
para su justificación del valor moral o el
bien intrínseco de los fines a los que sirven.
Según este punto de vista, el problema del
reconocimiento de un derecho depende
de mostrar que este honra o mejora algún
bien humano importante y, por ende, será
siempre dependiente de una determinada
concepción del bien y nunca neutral.
Para explicar su perspectiva, Sandel recu­
rre a dos derechos típicamente liberales (la
libertad religiosa y la libertad de expresión)
e intenta probar que éstos sólo pueden ser
adecuadamente comprendidos -sobre todo
en caso de conflictos con otros derechos o
con otros bienes relevantes-, si se relacionan
ideológicamente con alguna idea del bien,
que suprime obviamente la pretendida neu­
tralidad liberal. la relación entre derechos a
secas y proteger “buenos derechos”, sostiene
el autor, puede ser ilustrada a través de los
debates que se suscitan por la tensión entre
el ejercicio de la libertad de expresión y
la manifestación de expresiones odiosas
u ofensivas. ¿Deberían tener los neonazis
el derecho a marchar en Skokie, Illinois,
una comunidad con muchos habitantes
supervivientes del Holocausto? ¿Deberían
los grupos que defienden la supremacía
blanca ser autorizados a divulgar sus puntos
de vista racistas? Los liberales argumentan
que el gobierno debe permanecer neutral
respecto de las opiniones que sus ciudada­
nos exponen. El gobierno puede regular el
tiempo, lugar y el modo de expresar, pero
no los contenidos de la expresión. Prohibir
296 SANDEL, MlCHAEL: Liberalism and the Limils of
Juslice (2a ed.), Cambridge University Press, 1998,
pp. ix-xvi.
238
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
expresiones ofensivas e impopulares impone
los valores de algunos sobre otros, y falla en
el respeto a la capacidad que posee cada
ciudadano de elegir y expresar sus propias
opiniones.
Los liberales pueden, consistentemente
con su punto de vista, restringir la liber­
tad de expresión probablemente si causa
un daño significativo. Pero en el caso de
expresiones de odio racial, lo que cuenta
como daño fuerza la concepción liberal
de la persona. De acuerdo con esta con­
cepción, mi dignidad no consiste en algún
papel social que yo habite, sino que en mi
capacidad de escoger mis roles e identidades
por mí mismo. Pero esto significa que mi
dignidad nunca podría ser dañada a través
de un insulto dirigido contra un grupo con
el cual yo me identifico. Nunca el odio ra­
cial, para el punto de vista liberal, podría
constituir un daño en sí mismo, puesto que
el mayor respeto es el autorrespeto de un
ser independiente de sus fines y vínculos.
Para el yo independiente, los cimientos
del autorrespeto son anteriores a cualquier
tipo de lazos y vínculos, y así se encuen­
tran fuera del alcance de un insulto a “mi
gente**. Un liberal se opondría, por tanto,
a restricciones en las manifestaciones de
odio racial, excepto cuando probablemente
provoquen un daño físico actual, es decir,
un daño independiente de la opinión en
sí misma o, al menos, inciten potencial y
directamente, a la lesión de los derechos
de una o más personas pertenecientes al
grupo afectado.
Un detractor con sensibilidad comunitarista
podría replicar que la concepción liberal del
daño es demasiado estrecha. Para la gente
que se entiende definida por el grupo étnico
o religioso al cual ellos pertenecen, un insulto
a ese grupo puede infligir un daño tan real
y tan peijudicial como algunos daños físicos.
Para los sobrevivientes del Holocausto, una
marcha nconazi está dirigida a provocar
miedo y recordar los indecibles horrores que
alcanzaron el núcleo de sus identidades y
biografías. Pero el reconocimiento del daño
que las expresiones raciales pueden infligir
no importa que éstas deban ser restringidas.
Dicho daño tiene que ser sopesado con el
239
bien que implica mantener la libertad de
expresión. Con las expresiones u opinio­
nes, como con la religión, no es suficiente
simplemente invocar las demandas de seres
densamente constituidos. Lo que interesa
es la importancia moral de la expresión en
relación con el estatus moral de las identi­
dades establecidas que la expresión podría
quebrar u ofender. Si la ciudad de Skokie
puede mantener fuera a los nazis, ¿por qué
no podrían haber mantenido fuera las co­
munidades segregacionistas las marchas de
derechos humanos en los *50 y *60? Los se­
gregacionistas del sur no querían que Martín
Luther Ring marchara en sus comunidades
tan intensamente como los residentes de
Skokie no querían que los neonazis circulen
en las suyas. Como los supervivientes del
Holocausto, los segregacionistas podrían
reclamar ser seres densamente constituidos,
limitados por sus comunes memorias que
podrían ser profundamente ofendidas a
través de esas marchas y su mensaje.
Por lo tanto, la pregunta obligada es ¿qué
es lo que permite distinguir ambos casos?,
¿hay una forma basada en principios que
distinga los dos casos? Para los liberales que
insisten en mantenerse neutrales respecto
de los contenidos de las expresiones, y para
sus detractores que definen los derechos
de acuerdo con los valores predominantes
en la comunidad en cuestión, la respuesta
debe ser no. Un liberal podría sostener
la libertad de expresión en ambos casos,
y su contendor podría negarlas. Pero la
necesidad de decidir ambos casos de la
misma manera despliega lo absurdo de
los impulsos no justificados que liberales
y detractores comparten. El fundamento
obvio para la distinción entre los casos es
que los neonazis promueven el genocidio
y el odio, mientras que Martín Luther Ring
demandó derechos civiles para los negros.
La diferencia consiste en el contenido de
la expresión, en la naturaleza de su cau­
sa. La conclusión a la que llega Sandel es
que la libertad de expresión no depende
siempre para su justificación de un juicio
moral substantivo sobre la importancia de
la manifestación en relación con los riesgos
que trae consigo. Por lo mismo, no se si-
ÍDITOIUAL JURIDICA Dí CIULl
 Curso de Filosofía del Derecho
gue que losjueces deban intentar, en cada
situación particular, valorar los méritos de
las expresiones, puesto que cualquier teo­
ría coherente de los derechos tiene ciertas
reglas generales que son deseables para
ahorrar a losjueces la necesidad de recurrir
a los primeros principios en cada caso que
se presenta ante ellos. Pero en ocasiones,
tratándose de los casos difíciles, losjueces
no pueden aplicar tales reglas sin apelar
directamente a los propósitos morales que
justifican esos derechos en primer lugar.
Pues bien, si todo esto es efectivo, recurrir
a una concepción del bien es inevitable y
Sandel habría probado que la neutralidad
liberal es falsa y también, como el ejemplo
lo pone de manifiesto, moralmente repro­
chable.
Ahora bien, ¿qué es lo que propone
Sandel que deberíamos hacer para orga­
nizar nuestras comunidades? Según él, si
la argumentación sobre la naturaleza de
la concepción metafísica de la persona
implícita en la teoría rawlsiana y el papel
que juega la reflexión en la determinación
de los principios es falsa, no somos ni tan
transparentes para nosotros mismos ni tan
opacos para los otros como sostiene la epis­
temología moral liberal. Ser sujeto consiste
en algo más que la administración eficiente
de deseos arbitrarios. Debemos ser capaces
de una introspección más profunda que la
permitida por un conocimiento directo de
nuestros deseos y preferencias inmediatas. Sin
embargo, para que sea posible esta reflexión
más intensa, no podemos comprendernos
como sujetos absolutamente desarraigados,
individualizados anticipadamente y puestos
con anterioridad a nuestros fines, sino que
debemos reconocemos como sujetos cons­
tituidos, al menos parcialmente, por nues­
tras aspiraciones y vinculaciones centrales,
siempre proclives, y de hecho expuestos al
crecimiento y la transformación a la luz de la
revisión de nuestro conocimiento propio. Y
en tanto dicha autocomprensión constitutiva
incluye un sujeto más amplio que el indivi­
duo aislado -como una familia, una tribu,
una ciudad, una clase social, una nación o
un pueblo-, exigirá una concepción de la
comunidad en el sentido constitutivo. En fin,
editorial JURIDICA de chile
lo que distingue a este tipo de comunidad
constitutiva no es sencillamente un espíritu
de benevolencia, o en el que predominen
valores comunitarios, o algunos fines últi­
mos compartidos, sino un vocabulario de
discurso común y antecedentes de prácticas
y entendimientos tácitos dentro de los cuales
la opacidad entre los participantes se hace
menos obscura. Reflexionar sobre nosotros
mismos y sobre la naturaleza y alcance de
nuestro bien es, entonces, pensar al mis­
mo tiempo sobre el bien de la comunidad.
Dividirlo como lo hace el liberalismo no
sólo es conceptualmente falso, sino también
moralmente contraproducente.
Para terminar este apartado, vamos a
referirnos a la forma en que Taylor rechaza
también la neutralidad liberal y su afán de
simarse en un plano de justificación superior
a teorías alternativas, comprometidas explí­
citamente con una concepción del bien. El
filósofo canadiense sostiene que del hecho
de que algunas personas actúen sin un marco
referencial definido filosóficamente podría
deducirse, erróneamente, que operan sin
un marco referencial. Esta equivocación
encuentra su fundamento en la evolución
de la cosmovisión cientificista moderna
que originó un ideal del yo desvinculado,
capaz de objetivar no solamente el mundo,
sino también sus emociones, inclinaciones
y preferencias, logrando así una especie
de distanciamiento y autocontrol que le
concede la posibilidad de actuar “racio­
nalmente” sobre sus propias pulsiones, de
forma análoga al comportamiento racional
que tiene un científico en el laboratorio.
La tesis de Taylor es que, entonces, la
pretensión de rechazar cualquier distinción
cualitativa, propia de los reduccionismos
naturalistas, se sostiene en razones mora­
les, y éstas forman parte significativa de los
horizontes de sentido propios de la mo­
dernidad. Por ende, no se trata de poner
en duda los valores de la tolerancia que se
siguen de la falsa neutralidad liberal, sino
de comprender que esos valores típicamente
modernos encuentran su fundamento en
una concepción fuertemente comprometi­
da y contingente del bien, arraigada en los
marcos referenciales comunes propios de la
240
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
modernidad, los que nos definen por mucho
que insistamos en dejarlos a un lado.297 Los
marcos referenciales otorgan el trasfondo
-implícito o explícito-para nuestros juicios
e intuiciones morales en toda nuestra vida
moral. De modo que articularlos es expli­
car lo que da sentido a nuestras respuestas
morales. Así, pues, la adopción de uno de
estos marcos u horizontes no es opcional
para los seres humanos, como podría creerse
erróneamente. Ix> que ha tendido a dar cre­
dibilidad a la postura de que son opcionales
es precisamente el implacable avance del
desencanto en la cultura moderna, que ha
socavado los marcos referenciales tradicio­
nales y contribuido a que todos éstos se nos
antojen problemáticos. Pero para Taylor
esto es una distorsión; vivir dentro de tales
horizontes tan robustamente cualificados es
constitutivo de la acción humana y obviar
dichos límites equivaldría a saltarse aquello
que reconocemos como lo integral, esto
es, lo intacto de la personalidad humana.
Probablemente, agrega el autor, la mejor
manera de vislumbrar la conexión entre los
marcos y nuestras acciones es centrarnos
en la cuestión de la identidad. La pregun­
ta “¿quién soy yo?” sólo puede encontrar
una respuesta en los compromisos e iden­
tificaciones que proporciona el horizonte
dentro del cual yo intento establecer, caso
a caso, lo que es bueno o valioso, lo que
debo hacer o no hacer, lo que apruebo y
lo que rechazo.
c) Contra el atomismo y la fragmentación: el
holismo que demandan las comunidades
A propósito de este último grupo de
críticas, lo que nos interesa analizar es la
acusación que el comunitarismo hace al
liberalismo de sustentarse en una cierta con­
cepción abstracta del individuo y sus vínculos
con la sociedad, catalogada comúnmente
como atomismo, la que sería conceptual­
mente errada y moralmente reprochable.
Taylor ha sostenido que la base ontológica
del liberalismo puede ser descrita como
una forma de atomismo que supone que
297 Taylor, Charles: Fuentes del yo, ob. cíe, pp. 36-
38.
241
la sociedad, basándose en una visión pu­
ramente instrumental de la misma, no es
más que una agregación de individuos al
servicio de objetivos y fines individuales.298
Desde el punto de vista más específico del
funcionamiento político de la sociedad, el
atomismo asume una forma malsana que
Taylor denomina fragmentación política. Esta
se produce cuando la propia iniciativa de­
mocrática naufraga, es decir, cuando los
ciudadanos pierden una orientación común
y trasladan todos sus esfuerzos y energías
políticas a la promoción de agrupaciones
parciales que se vuelcan en pos de aspira­
ciones particulares.
Sin embargo, una sociedad fragmen­
tada todavía puede ser, en algún sentido,
democrática. Es el caso de las sociedades
organizadas en torno a la tu tela judicial de
los derechos, cuyo ejemplo paradigmático es
Estados Unidos y, nos atrevemos a aventurar,
es también progresivamente el caso de Chile.
Sin embargo, esta forma de organización
política si bien no es despótica y despliega
muchos mecanismos de control, tiene varia­
dos defectos que repercuten directamente
en la salud de la comunidad entendida como
una empresa común. Sin entrar en mucho
detalle, y a modo de ilustración, lajudicia-
lización de la discusión pública mengua la
importancia del trabajo legislativo, anula el
debate y la posibilidad de acuerdo entre las
partes, porque las decisiones jurisdiccionales
son habitualmente del tipo “todo o nada”;
menosprecia lo que suele llamarse el valor
de la democracia deliberativa y fomenta la
creación de grupos de interés ultraespe-
cializados que contribuyen a agudizar la
fragmentación. Quizás el mejor ejemplo
en Estados Unidos sea el de la discusión
en torno al aborto y la eutanasia.
Todo ello, comenta Taylor con ironía,
promueve grados frenéticos de actividad,
pero ésta es empobrecida, ya que atrofia la
formación de mayorías democráticas reunidas
en tomo a programas políticos significativos,
generales y complejos. En vez de todo ello,
los discursos políticos se vuelven cada vez
298 Taylor, Celarles: “Atomismo”, ob. cit.,
p. 107.
EDITORIAL JURIDICA PECHILÍ
 Curso de Filosofía del Derecho
más insulsos y ello repercute directamen­
te en la calidad de las campañas políticas,
terminando por desencantar al electorado
y a los ciudadanos, antaño comprometidos
con el futuro de su comunidad, pero que
ahora prefieren quedarse en sus casas y no
ejercer el derecho a sufragio. Es posible
que un sistema tan desequilibrado como
el descrito pueda funcionar, pero eviden­
temente deberíamos preocupamos por su
estabilidad a largo plazo. Y lo peor es que este
proceso opera como un círculo vicioso, es
decir, caracteriza a la fragmentación política,
pero también la perpetúa. “Su espíritu es
de confrontación, en el cual la eficacia del
ciudadano consiste en ser capaz de conseguir
sus derechos, sean cuales sean las conse­
cuencias para el conjunto de la sociedad.
Tanto la revisión judicial como la política
de un solo tema actúan desde esta postura.
Una sociedad fragmentada es aquella en
la que sus miembros encuentran cada vez
más difícil identificarse con su sociedad
política como a una comunidad. Y aquí es
donde un círculo vicioso puede encajar. la
falta de identificación puede reflejar una
perspectiva atomista, en la que las personas
llegan a ver a la sociedad puramente de
forma instrumental. Pero también ayuda
a fijar el atomismo, porque la ausencia de
una acción común eficaz en un movimien­
to defendido por sectores muy diversos a
través de coaliciones mayoritarias lanza a
las personas hacia sí mismas”.299
¿Cómo parar este escenario fatídico?
Taylor sostiene que no es tarea fácil y tampo­
co hay recetas universales, depende mucho
de cada sociedad particular. Sin embargo,
si hemos dicho que la fragmentación se
vigoriza cuando las personas dejan de iden­
tificarse con su comunidad política, cuando
se sienten o son efectivamente excluidos,
entonces el camino pasa por el enrique­
cimiento de la esfera pública, fortalecida
mediante un equilibrio entre el sistema de
partidos políticos tradicional y la prolifera­
ción de movimientos asociativos, pluralistas,
diversos e independientes de la lucha parti­
299 TAYLOR, CHARLES: Argumentos filosóficos, ob.para
LA fO
p.369.
EDITORIAL JURIDICA DECIDLE
dista, aunque conectados y con capacidad
de influenciar en ella. Junto con ello, se
requiere alimentar una fuerte identificación
de los miembros de la comunidad en tomo
a una idea genuinamente compartida de
bien común. Este es el tipo de política que
las sociedades liberales necesitan o, mejor
dicho, es la clase de política que cualquier
comunidad requiere imperiosamente si desea
no sólo perseverar en los valores liberales,
sino que blindarse ante el despotismo.
5.2.3. Esbozo de una réplica liberal
Frente a los reproches comunitaristas, una
lectura filosóficamente atenta de los pre­
supuestos liberales y, en particular, de la
justicia como equidad de Rawls, tal como
fue presentada en A The.ory of Justice más
las aclaraciones y correcciones integradas
a la teoría por el propio filósofo estado­
unidense -particularmente en su trabajo
“El constructivismo kantiano en la teoría
moral”-300 permite enfrentar con éxito dos
aspectos parciales de las críticas: por una par­
te, aquellas que acusaban a la justicia como
equidad de “ocultar” una cierta concepción
de la persona; y, por otra, las objeciones
que atribuían a la justicia como equidad
una excesiva abstracción y universalidad
que la exponía a los típicos reproches que
pueden hacérsele a una doctrina de ins­
piración kantiana. Así, apoyándose en el
constructivismo kantiano, Rawls sostiene
que la teoría se sustenta efectivamente en
una concepción de la persona que al ser
normativa no la compromete con ninguna
doctrina o antropología metafísica sobre
la naturaleza humana y, al mismo tiempo,
le permite obviar la crítica de caer en la
abstracción y de tener pretensiones univer­
salistas, puesto que la justicia como equidad
se funda en una noción concreta de los
agentes morales, que hunde sus raíces en
ciertas intuiciones compartidas propias de
300 RAWLS,JOHN: “El constructivismo kantiano en
la teoría moral”, en Justicia como equidad. Materiales
cit., una teoría de la justicia, Tecnos, Madrid, 1986,
pp. 209-262.
242
 Cap. 111. Injusticia como fin principal del Derecho
la cultura política democrática moderna.
Además de lo anterior, el filósofo esta­
dounidense puede defenderse de la crítica
de que la teoría rawlsiana sería emotivista
o subjetivista en el sentido de que el acuer­
do al que llegan las partes en la posición
original es un tipo de elección radical, es
decir, un tipo de elección que no se basa
en razones, defendiendo la razonabilidad
como una forma de objetividad propia de
aquellos que comparten la concepción de
persona que inspira el mecanismo de re­
presentación de la situación ideal de deli­
beración. Por último, frente a la acusación
de ser una teoría atomista, lajusticia como
equidad puede replicar que los intereses
de los individuos dependen de las insti­
tuciones existentes y de los principios de
justicia que las gobiernan, por lo que, no
obstante la base metodológica individualista
del liberalismo, la teoría de lajusticia da
cabida suficiente a la naturaleza social de
los individuos.301
A pesar de la fortaleza de la defensa
rawlsiana recién expuesta, una porción
relevante de la crítica comunitarista man­
tiene su fuerza al derivarse de ella que la
justicia como equidad se funda en una con­
cepción particular de la autonomía, que,
aunque no sea metafísica como señalan
los comunitaristas, sí reposa en una doc­
trina comprehensiva302 que compromete
la neutralidad de la teoría.303 Rawls admite
en El liberalismo político que lajusticia como
equidad en su primera versión padecía
dos graves problemas internos: primero,
presenta a la concepción de justicia como
parte de una concepción más general que
301 RAWLS, John: Lecciones sobre la historia de la
filosofía moral, Hermán, Barbara (comp.), Paidós,
Barcelona, 2001, pp. 383-389.
302
Una doctrina comprehensiva es una cosmovi-
sión más o menos sistemática de carácter filosófico,
moral o religioso, a cuya luz se ordenan y se conciben
los diversos fines y objetivos últimos que conforman
un cierto ideal de vida valioso. Véase RAWLS, JOHN:
La justicia como equidad. Una reformulación, ob. cit.,
pp. 38-65.
303 NíNO, CARLOS: “Kant versus Hcgcl, otra vez”, en
Política. Revista de Estudios sobre el Estado y la Sociedad,
Paidós, Barcelona, N° 1, 1996, pp. 123-135.
243
RAWLS denomina corrección como equidad; y,
segundo, presupone que en una sociedad
bien ordenada, de conformidad con los
principios de justicia, los ciudadanos acep­
tarán sus principios en tanto se encuentran
identificados con una visión comprehensiva
de raíz kantiana. De este modo, este grave
problema acarrea que lajusticia como equi­
dad, tal como es construida en A Theory of
Justice-específicamente en la tercera parte
de la obra- exige demasiado a los individuos
para poder alcanzar la estabilidad, o sea,
demanda que los ciudadanos converjan en
tomo a una misma doctrina comprehensiva,
lo que resulta incompatible con la rica e
irreductible pluralidad que caracteriza a las
sociedades democráticas modernas.
La estrategia desarrollada por el filósofo
estadounidense para salvar esta deficiencia
consiste fundamentalmente en replantear la
justicia como equidad como una concepción
estrictamente política, es decir, que su justi­
ficación descansa en valores políticos y, por
ende, no debe ser considerada como parte
de una doctrina moral, religiosa o filosófica
más completa o comprehensiva. ¿Cumple
Rawls su objetivo? En nuestra opinión, el
intento desplegado por Rawls en El liberalismo
político para eludir cualquier compromiso
con alguna doctrina comprehensiva se ve
malogrado, ya que no logra zafarse del re­
proche que culpa a la concepción política
de caer en las redes de la paradoja de la
razón pública o la sinrazón de la disconti­
nuidad entre lo público y lo privado, esto
es, enfrentarse a la pregunta de ¿por qué
razones estaríamos dispuestos a dejar de
lado nuestra propia doctrina comprehensiva
cuando se discuten en el ámbito público
los temas más fundamentales?
El modo en que Rawls resuelve el pro­
blema de la verdad y la objetividad en el
dominio político lo lleva a sostener que
toda doctrina comprehensiva, prima facie,
tendría el derecho a intentar presentar en
la arena política sus argumentos, pero al
hacerlo debiera respetar las exigencias de
lo razonable.304 Estos requisitos mandan
304 RAWLS, John: La Justicia como equidad. Una
reformulación, ob. cit., pp. 241-245.
editorial JURIDICA dícikli:
 Curso de Filosofía del Derecho
—como sucede en el caso de la doctrina
que postula “que fuera de la iglesia no
hay salvación”- descartar como una visión
irrazonable cualquier idea comprehensiva
que pretenda, mediante el uso coercitivo
del poder político (un poder sobre el cual
todos los ciudadanos y ciudadanas tienen
una participación igual), imponer dicha
doctrina. Esta postura, por supuesto, no
demanda alegar la falsedad de la doctri­
na extra ecclesia nulla salas, sólo exige que
comprendamos que es irrazonable usar el
poder político para imponer nuestra propia
visión religiosa, filosófica o moral completa
en el ámbito público, aunque al mismo
tiempo, como nos reclama la coherencia de
la visión comprehensiva que profesamos, la
estimemos verdadera. La cuestión clave es
que la respuesta rawlsiana es problemáti­
ca por lo dificultoso que resulta distinguir
clara y establemente el ámbito público del
no público. El gran cuestionamiento que
subyace a esta objeción es que la exclusión
de las consideraciones morales sustentadas
en las diferentes doctrinas comprehensivas,
cuando se discuten cuestiones que tienen que
ver con el diseño de la estructura básica de
la sociedad, supone necesariamente tomar
partido, en parte al menos, por la visión
comprehensiva que se profesa, es decir, im­
plica suscribir una doctrina comprehensiva
de corte liberal que defiende la separación
entre lo político y no político.
Y ¿qué sucede cuando esa doctrina com­
prehensiva se sustenta en una cosmovisión
cultural que choca con el ideario liberal
negando la libertad religiosa para otros
grupos? Un liberal -sensible a la crítica co-
munitarista y que, en consecuencia, sabe que
no puede dejar a un lado los presupuestos
metaéticos de la doctrina comprehensiva
que profesa- sólo podrá defender la liber­
tad religiosa en aquellas culturas en las que
tiene sentido hablar de un derecho a la
libertad religiosa, o de cualquier derecho,
puesto que son potestades que aseguran el
ejercicio de la autonomía. Por lo tanto, si
en una sociedad determinada no se com­
parte el ideal de la autonomía, hablar de
derechos implicará un sinsentido, ya que
el significado intersubjetivo que el término
EDITORIAL JURÍDICA DE- CHILE
“derecho” expresa se encontrará fuera del
vocabulario moral disponible para esa so­
ciedad. Pues bien, aunque podamos poner
en duda la veracidad de la circunstancia de
que en algunas comunidades las personas
nieguen el valor de la autonomía y de los
derechos como un marco compartido, o
creamos poco factible que voluntariamente
alguien pueda someter su libertad a una
religión integrista, o incluso más, dudemos
fuertemente que en una sociedad donde
no se reconozca la autonomía pueda darse
la posibilidad de una opción en cualquier
sentido plausible; la única conclusión ra­
zonable a la que podríamos llegar es que
debemos ser capaces de extraer de esa cultura
extraña los elementos necesarios para que
sus propios miembros tengan la posibilidad
de hacer inteligible y comprender el valor
de la autonomía. Así, por ejemplo, la abla­
ción genital que sufren millones de mujeres
sólo podríamos potencialmente impedirla
fomentando que dichas mujeres accedan a
toda la información relevante para recrear
las condiciones en que debiera darse una
elección autónoma y confiar en que ninguna
mujer, en esa posición, elegiría voluntaria­
mente que le mutilaran el clítoris.
Sin embargo, queda pendiente todavía
la situación más extrema: ¿qué ocurre con
las doctrinas comprehensivas o culturales
que se empeñan en ser, desde un punto
rawlsiano, irrazonables y despreciar, por
ende, el valor de la autonomía? Volviendo
al ejemplo, ¿cuál es la actitud moralmente
correcta frente a una cultura que impone a
las mujeres contra su voluntad la práctica
de la ablación? Es precisamente en este
punto donde se cuela, sin más remedio,
el carácter comprehensivo del liberalismo
político al excluir a aquellas doctrinas que
están dispuestas a sacrificar la estabilidad
y los principios de justicia en razón de la
verdad interna de sus cosmovisiones. La
pregunta que Rawls deja sin respuesta es
por qué una doctrina comprehensiva no
razonable aceptaría la separación entre el
ámbito público y no público si para ella,
conforme a su visión comprehensiva, no
tiene sentido alguno tratar a todos como
ciudadanos libres e iguales que buscan los
244
 Cap. 111. Injusticia como fin principa) del Derecho
mejores principios para el trato recíproco
si no se reconocen bajo ningún respecto
como libres e iguales. O, lo que viene a ser
lo mismo, ¿por qué deberíamos tratarnos
como semejantes si no nos vemos, desde
nuestras culturas e identidades particula­
res, en ningún caso como semejantes?305
Con todo, ¿es cierto que no nos vemos en
ningún caso como semejantes?
Creemos que si bien la conclusión obliga­
da es que la justicia como equidad, aun en
su versión política, implica necesariamente
un compromiso, por tenue que sea, con
una doctrina comprehensiva; después de
todo logra incluir la concepción de perso­
na que comparten los comunitaristas. No
hay otra forma de comprender la máxima
comunitarista de que el yo “sólo está par­
cialmente constituido por sus fines” que
no sea que siempre existe la posibilidad
-por difícil que sea- de escapar de ellos. Y,
por lo tanto, esto conlleva la necesidad de
reconocer la autonomía individual incluso
en comunidades fuertemente arraigadas en
principios comunitaristas, pero no porque en
esas comunidades empírica o históricamente
pueda darse la posibilidad de que efectiva­
mente se les reconozca, por ejemplo, a las
mujeres autonomía, sino debido a que así
se sigue filosóficamente de las concepciones
comunitaristas. La concepción política de
la persona rawlsiana debe ser, entonces,
asumida por los críticos comunitaristas,
quienes si desean ser consistentes con la
concepción de persona que defienden, se
ven obligados a reconocer que, al menos
en determinados asuntos que constituyen
el ámbito propio de lo público, las personas
sí debemos vernos normativamente unas
a otras como poseedoras de las facultades
morales fundamentales de ser racionales
y razonables.
De este modo, se reconoce el valor
histórico de los marcos referenciales y se
puede conceder que la neutralidad liberal
se sustenta en una concepción normativa
particular y en algún grado comprehen-
305 SELEME, HUGO: Neutralidad y justicia. En lomo al
liberalismo político de John Rawls, Marcial Pons, Madrid,
2004, pp. 244 y 245.
245
si\a de la persona humana, pero que es
compatible absolutamente con la postura
comunitarista de un “yo” sólo parcialmente
definido por sus fines. La única forma de
hacer entendiblc la circunstancia de que la
definición de la vida buena de una persona
no depende enteramente de su identidad
social, es distribuyendo igualitariamente el
valor de la autonomía. En definitiva, hacien­
do propias las objeciones comunitaristas
sobre la inevitable contingencia histórica
de la autonomía y, por ende, su vinculación
con una cierta concepción del bien, se ha
podido mantener la más preciada de las
tesis sustantivas liberales: la preeminencia
del valor de la autonomía. No se nos esca­
pa, obviamente, que podía haber -como
de hecho existen- postulas que ampara­
das bajo la etiqueta del comunitarismo,
ni siquiera reconocerán la posibilidad re­
mota de que una persona pueda apartarse
de los horizontes de sentido común bajo
los cuales se ha formado, desconociendo
aquello que los filósofos comunitaristas sí
aceptan, esto es, que el ser humano sólo
se encuentra parcialmente constituido por
sus fines. Estas posiciones, sin embargo,
deben ser apartadas del debate, porque
clausuran definitivamente desde dentro
cualquier nivel de discusión ética, hacen
a la moral inútil y a toda pregunta sobre
cómo debemos tratamos unos a otros irre­
levante. Llegados a este punto, tendríamos
que hacer aquello que, como diría Rawls,
esperábamos no hacer, es decir, recurrir a
nuestra propia doctrina comprehensiva,
pero por la más poderosa de las razones: la
de dotar de sentido al discurso moral. Lo
crucial aquí es que, consideramos, tanto los
filósofos liberales como los comunitaristas
estarían de acuerdo.
5.3. El multiculturalismo.
¿ Teoría (s) o problema (s) ?
Desde muy antiguo, de variadas formas, han
convivido diferentes culturas. Evidentemen­
te el hecho del pluralismo cultural no es
una novedad histórica, pero tres grandes
factores -que distinguen las sociedades
¿ditorial JURIDICA wciiuí
 Curso de Filosofía del Derecho
multiculturales contemporáneas de sus
predecesoras- hacen impostergable que
la filosofía política enfrente directamen­
te el fenómeno de la diversidad cultural.
En primer lugar, la expansión de las ideas
democráticas permite a las comunidades
minoritarias resistirse a aceptar su estatus
inferior y demandar no sólo iguales dere­
chos, sino también una igual oportunidad
de participar en la vida colectiva. En se­
gundo lugar, el proceso de globalización
económica y cultural deviene en inviable
cualquier proyecto de unificación cultural
y, en vez de ello, refuerza la identificación
de las personas con sus referentes culturales
inmediatos. En tercer lugar, el panorama
se completa con el ocaso de la ilusión del
Estado culturalmente homogéneo, de la
que no escapa, por cierto, Chile.
Según estimaciones bien conocidas, al
interior de los 193 países miembros de la
ONU conviven más de 600 grupos que hablan
una lengua viva y unos 5000 grupos étnicos,
siendo Islandia y las Coreas los únicos ejem­
plos de países más o menos culturalmente
homogéneos. La idea relevante de la que
partimos es la siguiente: las sociedades se
han caracterizado desde antiguo por su
amplia diversidad y su pluralismo cultural.
Antes esa diversidad se aplastaba bajo el
modelo del ciudadano “normal” (hombre
no discapacitado, propietario, heterosexual
y blanco), y quien se desviara del modelo
era excluido, marginado, silenciado o asi­
milado. Hoy, en cambio, los grupos mino­
ritarios demandan la construcción de una
nueva concepción de la ciudadanía más
inclusiva, que reconozca sus identidades y
que dé cabida a sus diferencias, superando
la visión unidimensional de la identidad
humana, propia del liberalismo igualitario,
que considera a los seres humanos como
agentes morales anteriores a sus fines por
una concepción de la identidad humana
tridimensional articulada, según Parekh
(1935), por tres componentes inseparables
e interconectados: la identidad personal o
subjetiva que distingue a todos los seres hu­
manos como centros únicos de conciencia
con una biografía propia; la identidad social
o comunitaria, esto es, el o los grupos en
EDITORIAL JURIDICA DE CHILt
los que nos insertamos socialmente y que
nos proporcionan las bases para definirnos;
y la identidad humana global o universal,
o sea, aquella que nos distingue de otros
seres y nos dota de un peculiar sentido de
pertenencia moral y ontológico.306
La crítica multicultural se nutre de esa
visión reclamando una integración de las
minorías culturales ya no individual, sino
grupal. Para ellos, la concepción tradicional
de la ciudadanía fomenta la marginación o
estigmatización de grupos que escapan del
estereotipo artificial en el que se funda la
ilusión del Estado nacional. Los derechos
ideados para el “ciudadano normal” no se
acomodan a las necesidades de esos grupos
que reclaman una ciudadanía diferenciada
que exige que las personas no sean integra­
das sólo como individuos, sino también a
través de su grupo aglutinado en tomo a
alguna visión identitaria más o menos am­
plia. Estas comunidades demandan formas
específicas de ciudadanía ya sea porque
rechazan la idea de una cultura nacional
común (como sería el caso de algunos pue­
blos indígenas) o porque creen que es la
mejor forma de integrarse (como sería el
caso de colectivos homosexuales y algunas
minorías religiosas).
Para comprender adecuadamente las
bases en que se sustentan las reclamaciones
multiculturalistas debemos distinguir con
cuidado las políticas de redistribución y
las políticas de la diferencia o reconoci­
miento. Apoyándonos en Kvmlicka,307 se
puede sostener que al interior de los Estados
modernos conviven dos tipos principales
de jerarquías: la económica y la asociada
al estatus. La posición que una persona
ocupa en la jerarquía económica está de­
terminada por su relación con el merca­
do y los medios de producción. La lucha
contra las iniquidades inherentes a esta
jerarquía genera las políticas de redistribución.
La jerarquía del estatus se refleja en una
306 Parekh, Bhikhu: A NewPoliíics of Identity. Po-
litical Principies for an Jnlerdependent World, Palgrave
MacMillan, pp. 9-30.
307 KVMLICKA, WlLL: Conlemporary PoliticalPhiloso-
phy. ob. ciL, pp. 327-370.
246
 Cap. III. La justicia como fin principa) del Derecho
historia de reglas discriminatorias contra
grupos de menor categoría, y su invisibi­
lidad o carácter estereotipado. La lucha
contra estas jerarquías genera las políticas
de reconocimiento o de la diferencia. A pesar
de que podamos distinguir las políticas de
redistribución y reconocimiento para fines
analíticos, lo cierto es que en el mundo real
aparecen a menudo superpuestas (v. gr.,
piénsese en los mapuches, que son al mis­
mo tiempo una minoría nacional, étnica y
social) al punto que para el liberalismo y
para el marxismo la jerarquía del estatus
es puramente accesoria.
Con todo, la evidencia sugiere que la
jerarquía del estatus no es reducible a la
jerarquía económica. Como prueba de lo
anterior, podemos señalar casos de gru­
pos económicamente bien posicionados,
pero culturalmente estigmatizados, como
las minorías sexuales, ciertos inmigrantes
y algunos grupos religiosos; y, a la inversa,
casos de grupos que gozan de una posición
privilegiada en lajerarquía del estatus, pero
que se encuentran (o se encontraban) en
desventaja económica, como la clase tra­
bajadora masculina en la mayoría de las
democracias occidentales. Así, podemos
señalar que no hay una correlación sim­
ple entre ambas jerarquías. Esto explica
por qué la estrategia de una ciudadanía
común funcionó para la clase trabajadora
masculina, pero no satisfizo a otros grupos
-las mujeres por ejemplo-, quienes nece­
sitaban además un ataque a las jerarquías
sustentadas en el estatus.
Ahora bien, si dijimos en su momento
que intentar aunar en una sola posición
las diferentes posturas de los autores que
catalogamos como comunitaristas es una
tarea muy difícil, hacer algo parecido con
los multiculturalistas también lo es. La ra­
zón nos la recuerda Parekh:308 * * el término
“multicultural” se refiere más bien al he­
cho de la diversidad cultural, y la expresión
“multiculturalismo” a una respuesta teórica
o normativa para ese hecho, las que son
308 PARF.KH, Bhikhü: RethinkingMulticulturalism.
Cultural Diversily andPolilical Theory (2a ed.), Palgrave
MacMillan, 20Ó6, p. 6.
247
muy disímiles entre sí. En términos simi­
lares, Millcr (1946) plantea que debemos
diferenciar cuidadosamente el multicultura-
lismo como ideología y el multiculturalismo
como política. “Multiculturalismo” es un
término vago que a veces se utiliza en un
sentido puramente descriptivo para referirse
al hecho de la diversidad. Pero lo cierto es
que este uso puede llevar a confusión, por
lo que es mejor hablar a este respecto de
“diversidad cultural”, “pluralismo cultural”
o “diferencia cultural”.
“Multiculturalismo” puede ser utilizado
en un sentido normativo, en referencia a
una ideología que otorga valor positivo a la
diversidad cultural, busca el igual recono­
cimiento de los grupos culturales y llama
al Estado a apoyar estos grupos en variadas
formas. Esta ideología puede manifestarse
heterogéneamente y en distintos grados; así,
podrá ser más fuerte o más débil en atención
al nivel de compromiso con la diversidad
y la radicalidad de sus demandas. Pero el
término también da cuenta del conjunto
de políticas que se crean para ayudar a las
minorías culturales material o simbólica­
mente, lo que es algo distinto. Siguiendo
el análisis de Miller, es relevante distinguir
el multiculturalismo como ideología del
multiculturalismo como política pública,
por dos motivos: a) un país que ideológica­
mente rechace el multiculturalismo puede
mantener políticas para promoverlo en su
agenda pública, o viceversa; y b) la mayo­
ría de los críticos del multiculturalismo no
está en contra de la discriminación positiva,
exenciones para las minorías de algunas
normas generales o educación bilingüe, sino
que les preocupa que se genere una cultura
política que dé más valor a estos asuntos
que a los problemas comunes relativos a la
redistribución de recursos escasos.
Como queda en evidencia, entonces,
es más fructífero presentar al multicultu-
ralismo como un problema que se refiere
al modo en que debemos hacernos cargo
del desafío de la diversidad cultural, más
que como una o más respuestas para en­
frentarlo. En lo sucesivo revisaremos tres
grandes clases de posturas que para fines
didácticos podemos agrupar así: a) el libe-
EDITOIUAL JURIDICA D£ CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
ralismo igualitario; b) el multiculturalismo
liberal; y c) los “multiculturalismos”.
5.3.1. El liberalismo igualitario
y la estrategia de la asimilación
o privatización
El liberalismo igualitario, al defender la
separación entre los asuntos públicos y la
esfera privada donde los ciudadanos pueden
relacionarse libremente con las concep­
ciones del bien y los ideales de excelencia
humana que estimen más valiosos, siem­
pre que se sujeten a los límites impuestos
por la justificación pública -aquella que
sólo reconoce como razones legítimas las
que valgan para todos— termina por ser
indiferente frente a la diversidad cultural
privatizándola, relegándola a las fronteras
del espacio privado.309 Esa es la tesis central
de la teoría liberal. Habermas, por ejemplo,
sostiene que “la integración ética de grupos
y subculturas con sus propias identidades
colectivas debe encontrarse, pues, desvin­
culada del nivel de la integración política,
de carácter abstracto, que abarca a todos
los ciudadanos en igual medida”?10 Luego,
los ciudadanos pueden, en ejercicio de su
autonomía, llevar adelante los planes de
vida que se vinculen con diferentes refe­
rentes culturales.
Postular que el liberalismo privatiza las
formas de vida que no son liberales es equi­
valente a decir -como muy gráficamente lo
plantea Barry (1936-2009)-que el liberalismo
hace su trabajo, o sea, que los miembros de
grupos no liberales gozan, en condiciones
de igualdad, de los mismos derechos que
cualquier otro ciudadano. Siempre que así
lo escojan, son libres de adherir, junto a
otros, a una creencia que sea autocrática,
misógina e intolerante. Pero los términos
309 RAWLS.JOHN: La justicia como equidad. Unarefor-
mulación, ob. cit., pp. 43-55; y BAUMEISTER, ANDREA:
Liberalism and the ‘Politics of Difference\ Edinburgh
University Press, 2000, pp. 48-74.
310 Habermas, JURGEN: “La lucha por el reconoci­
miento en el Estado democrático de derecho”, en La
inclusión del otro, Paidós, Barcelona, 1999, p. 215.
ATA
EDITORLU JURIDICA DE CHILE
en los que puedan hacerlo deben ser los
mismos a los que se someten todos los demás
sujetos bajo el imperio de los principios de
justicia propios de una sociedad democrá­
tica.311 Esto es inherente a una sociedad
gobernada por valores liberales y supone
suscribir la tesis fundamental de que no es
función del Estado promover la diversidad
cultural, puesto que ello podría poner en
peligro la promoción de un marco neutral
que asegure elecciones autónomas, el au­
téntico deber del Estado. Así, la perspectiva
liberal igualitaria se posiciona frente a la
diversidad cultural de una forma similar
a como el liberalismo se situó ante el plu­
ralismo religioso. “Podemos decir que el
liberalismo es, tanto histórica como lógi­
camente, el resultado de la generalización
de la proposición de que no es tarea del
Estado forzar la observancia de la verdadera
religión. A la inversa, la noción de que el
Estado puede (o quizás debe) desplegar sus
poderes coercitivos para asegurar el man­
tenimiento de la cultura ancestral puede
ser visto como aquello que obtenemos ‘cul-
turizando’ la proposición de que las tareas
legítimas del Estado incluyen la imposición
de la verdadera religión”.312
Expliquemos paso a paso la posición que
hemos presentado en términos generales. El
liberalismo igualitario defiende la prioridad
de la justicia frente a las concepciones del
bien, lo que implica diferenciar la esfera
de lo político (o público) de lo no político
(o privado). Una sociedad política justa
es aquella que apoya los principios de la
justicia y, por lo tanto, el Estado debe ser
comprendido como una asociación com­
puesta por ciudadanos iguales. El Estado
no se ocupa de doctrinas filosóficas y reli­
giosas, sino que regula la búsqueda de los
propios intereses morales de conformidad
con los principios con los que los individuos
estarían de acuerdo en una situación inicial
de igualdad. Es evidente que esta forma
de entender el diseño de las instituciones
311 BARRY, BRIAN: Culture and Equality. An EgatíCar­
ian Critique of MulticuUuralism, Harvard University
Press, 2002, pp. 19-62.
5,2 Ibíd., p. 65.
248
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
sociales básicas supone concebir al libera­
lismo como una teoría deontológica que
prioriza el deber, pues honrar los principios
de lajusticia es correcto con prescindencia
de si acarrea algún bien y, por ende, algo
sólo podemos considerarlo bueno si encaja
con alguna forma de vida consistente con
los principios de que ya disponemos. De
este modo, lo justo es previo a lo bueno. El
liberalismo no desconoce el hecho de que
hay muchas concepciones del bien opues­
tas e inconmensurables, pero cada una de
ellas debe respetar los límites que impone
la obligación de resguardar la autonomía
de todas y cada una de las personas. “En
consecuencia, la unidad de la sociedad y
la lealtad de sus ciudadanos para con sus
comunes instituciones descansa no en su
adhesión a una concepción racional del
bien sino en un acuerdo acerca de qué es
justo para dos personas morales libres e
iguales con concepciones del bien, dife­
rentes y opuestas. Esta concepción de la
justicia es independiente de, y previa a, la
noción de bondad, en el sentido de que
sus principios ponen límites a las concep­
ciones del bien que son admisibles en una
sociedad justa”.313
De manera consistente con lo anterior,
y centrándonos ahora en el problema de
la diversidad cultural, la cuestión decisiva
no es si el Estado anima o desanima ciertas
formas de vida, sino lajusticia sobre el modo
en que éstas son alentadas o desalentadas.
Podemos distinguir al menos dos formas
en que estilos de vida asociados a ciertas
doctrinas culturalmente comprehensivas
pueden ser desalentadas incluso hasta su
extinción: pueden entrar directamente en
conflicto con los propios principios de jus­
ticia; o bien, pueden ser compatibles con
éstos, pero sin que logren subsistir bajo las
condiciones estructurales de una sociedad
democrática. En ninguno de los dos casos,
cree el liberalismo igualitario, se afecta la
justicia. En consecuencia, quienes critican
al liberalismo igualitario por ser hostil a la
pluralidad cultural deben ser capaces de
3,3 RAWLS,]., Justicia como equidad. Materiales para
una teoría de lajusticia, ob. cit., p. 188.
249
llevar más allá su crítica, probando que una
sociedad gobernada por principios libera­
les no logra diseñar una estructura básica
justa en cuyo interior todos los modos de
vida permisibles tengan una oportunidad
equitativa de mantenerse a sí mismos y de
captar adherentes. Pero si alguno de ellos
es incapaz de perdurar en una sociedad
que garantiza las libertades básicas iguales
y la tolerancia mutua, no hay nada que el
Estado deba hacer en nombre de lajusticia.
Así, pues, “la cuestión de si el liberalismo
está arbitrariamente sesgado en contra de
ciertas concepciones y a favor de otras se
transforma en la cuestión de si, dados el
hecho del pluralismo razonable y las otras
condiciones históricas del mundo moderno,
realizar sus principios en las instituciones es­
tablece condiciones de trasfondo equitativas
en las que puedan defenderse y perseguirse
diferentes concepciones del bien. El libera­
lismo está injustamente sesgado en contra
de ciertas concepciones comprehensivas sólo
si, digamos, las únicas concepciones que
pueden perdurar en una sociedad liberal
son las individualistas, o si éstas son tan
preponderantes que no dejan florecer las
asociaciones que defienden los valores de
la religión o la comunidad, y más aún, si las
condiciones que conducen a este resultado
son ellas mismas injustas”.314 Pero si eso no
sucede, el liberalismo habrá administrado
la diversidad cultural del único modo justo,
esto es, relegándola a permanecer dentro
de los estrictos límites de lo privado donde
gobiernan las concepciones del bien.
La estrategia liberal de la privatización
supone, entonces, que comprendamos ade­
cuadamente cómo debe institucionalizarse
el principio del tratamiento igualitario. De la
mano de Barry intentaremos analizar cómo
debería ser su implementación si queremos
ser consistentes con los presupuestos libera­
les. El hecho de la diferencia es universal y
también lo es su reconocimiento. Tampoco
nada hay de nuevo en la circunstancia de
que al interior de un mismo Estado con­
vivan personas con creencias distintas: la
3,4 Ibíd., p. 209.
miTORLM. JURIDICA mcuiu
 Curso de Filosofía del Derecho
diversidad llegó para quedarse. La novedad
es que aquellos que defienden programas
multiculturales pasen sin más del hecho
del pluralismo cultural al multiculturalismo
como postura normativa y política. Esto
envuelve dos errores relevantes: primero,
suponer que la diversidad étnica siempre
es sinónimo de pluralismo o diversidad cul­
tural; y, segundo, aun en los casos en que
la diversidad étnica pueda ser equiparada
con la diversidad cultural, de ello no se
sigue que los programas multiculturales
no puedan ser criticados. La tesis de Ba-
rry no es que la multiplicidad cultural no
sea relevante, sino que, precisamente por
su importancia, debemos resistirnos a la
politización de la identidad de los grupos
y el desarrollo de políticas para grupos es­
pecíficos. En vez de eso, debemos apoyar
y fortalecer el compromiso liberal con una
ciudadanía igual para todos.
Obviamente, reconoce Barry, la pro­
puesta que se ha esbozado es fuertemente
controvertida. Para algunos, la estrategia
de la privatización asume que la religión u
otro tipo de creencias culturales no tienen
importancia en la vida de las personas. Pero
esta apreciación se funda en un grueso error.
Muy por el contrario, debido a que el libera­
lismo igualitario reconoce esa trascendencia
considera que deben neutralizarse dichas
creencias en la esfera política. Para otros,
la solución liberal de relegar la diversidad
cultural al ámbito privado falla paia aquellos
que defienden visiones comprehensivas que
aspiran ajugar un papel en la arena públi­
ca.315 Pero hay que tener cuidado, puesto
que la idea de la neutralidad ha de ser bien
comprendida: el liberalismo es neutral por­
que es justo, no porque genere el mismo
impacto u origine el mismo gravamen en
la vida de las personas a consecuencia de
sus decisiones vinculadas con su religión
o cultura. Los multiculturalistas se equivo­
can, sentencia Barry; cuando reclaman que
315Véase VlLLAVlCENUO MIRANDA, LUIS: “La con­
cepción política de la persona y las visiones constitu­
tivas del bien", en Ideas y Valores. Revista Colombiana de
Filosofía, Universidad Nacional de Colombia, N° 135,
diciembre de 2007, pp. 29-49.
250
se necesitan tratamientos especiales, por
razones de justicia, respecto de creencias
religiosas y prácticas culturales. La estra­
tegia de la privatización se traduce en una
respuesta suficientemente satisfactoria ante
la diversidad cultural. Presenta un elenco
de opciones iguales para todos, dentro del
cual cada sujeto puede elegir su curso de
acción de acuerdo con sus preferencias y
creencias.
Ante el reclamo multicultural el libe­
ralismo concede que, en algunos casos, es
factible autorizar la desobediencia de las
reglas que imponen el tratamiento igualitario
por parte de minorías religiosas o culturales
por razones de prudencia política, pero
eso está muy lejos de institucionalizar un
estatuto de excepciones especiales para cada
grupo. Al contrario, el liberalismo, imbuido
como esta por el paradigma redistributivo,
no considera suficiente justificación para
fundamentar una excepción a la regla del
tratamiento igual que se produzca un im­
pacto diferente sobre las personas debido
a sus prácticas culturales o religiosas.
El tratamiento igualitario no implica
iguales efectos, sino nada más que cada
uno se someta a las mismas reglas legales.
Casi todas las leyes afectarán a las personas
de manera diferente y no hay nada intrínse­
camente injusto en ello. Así, por ejemplo,
“el interés de las mujeres de no querer ser
violadas tiene prioridad sobre el interés de
un violador potencial en la forma de una ley
que prohíbe la violación. De forma similar,
el interés de los niños de no ser interferidos
en su sexualidad tiene prioridad sobre los
intereses de un potencial pedófilo en la
cristalización de una ley que prohíba esos
actos o esas tendencias”.316 Esto no significa
que no puedan revisarse, como ya dijimos,
las leyes cuando afecten desproporcionada­
mente a ciertas personas. Pero el camino
correcto no es establecer el enfoque de la
reglad-excepción (rule-and-exemption) como
política habitual, sino estudiar y reelaborar
las leyes de modo que cumplan con sus ob­
jetivos respetando a las minorías culturales
3,6 Barry, Brian: Culture and Equality, ob. cit.,
p. 34.
 Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
y religiosas. El criterio que propone Barry
es muy sencillo: si la razón de la excepción
es suficientemente poderosa, no debería
haber ley; y si la justificación de la regla es
suficientemente potente, no debería existir
la excepción.317
Respecto del reproche que se le puede
imputar al liberalismo de promover la asi­
milación a través de la táctica de la privatiza­
ción, Barry plantea que lo que está enjuego
aquí es el modo en que debe resolverse el
conflicto entre la política del universalismo
defendida por el liberalismo y la política de
la diferencia postulada por el multicultu-
ralismo. Según el filósofo inglés, para que
los miembros de un grupo sean asimilados,
ellos deben ser incorporados o absorbidos
por otro grupo -usualmente más grande
o más poderoso- reconociéndolos como
iguales. La expresión ciego a la diferencia, por
su parte, puede entenderse en el sentido de
que las políticas públicas no se diseñan para
dar un tratamiento especial a miembros de
grupos en razón de sus rasgos culturales.
Si el liberalismo promueve un tratamiento
igualitario, ese tipo de ceguera es consti­
tutiva de la teoría liberal y nuestro autor
la acepta sin problemas, pues no supone
desconocer las diferencias, sino dotarnos
de herramientas equitativas para adminis­
trarlas. El liberalismo no pretende erradicar
las formas de vida tradicionales ni protestar
contra la permanencia de culturas ances­
trales, sólo se opone a que se coaccione a
quienes no comparten esas formas de vida.
Ello no es más que la aplicación de la máxi­
ma, que inspira histórica y conceptualmente
al liberalismo, de que el Estado no debe
imponer la verdadera religión y tampoco,
con mayor razón, la “cultura verdadera”.
Aunque la preservación de la identidad
cultural puede ser considerada un interés
legítimo, no puede lograrse por medios
injustos, ya que la estructura básica de una
sociedad equitativa está al servicio de las
personas, no de las culturas. En suma, Bany
no está ni a favor ni en contra de la asimi­
lación. Lo único que demanda es que los
317 Ibíd., pp. 38-50.
251
sujetos sean tratados equitativamente. La
igualdad de derechos y oportunidades no
requiere el compromiso con una sociedad
que promueva la asimilación, sino lajusticia.
Luego, “la cantidad justa de diversidad -y
la cantidad justa de asimilación- es la que
resulte de preferencias libres en un marco
de instituciones justas”.318
Pero, si no es necesario otorgarle a los
grupos étnicos o culturales un tratamiento
especial, ¿cómo damos cabida a los legítimos
intereses, en una sociedad abierta, de esos
grupos minoritarios? Para el liberalismo, la
integridad de los grupos minoritarios y sus
prácticas culturales están suficientemente
protegidas mediante el reconocimiento de
las libertades de conciencia y de asociación.
Estas permiten la diversidad y el florecimiento
de muchas tradiciones culturales distintas.
La libertad de asociación autoriza que los
grupos puedan tratar a sus miembros de
modos no liberales, ya sea de forma desigual
(por ejemplo, aquellas religiones que discri­
minan el papel de la mujer en su jerarquía
interna) o ya sea limitando la libertad indi­
vidual como condición de pertenencia (por
ejemplo, religiones que imponen obligacio­
nes alimenticias o restricciones sexuales).
El liberalismo no pretende empeñarse en
que cada grupo se sujete a los principios
liberales en su estructura interna, sólo se
preocupa de que las personas al asociarse
libremente satisfagan dos condiciones: que
los participantes sean adultos, que hayan
entrado voluntariamente al grupo, y que
puedan salir cuando lo deseen. Una vez
satisfechos esos requisitos, los individuos
pueden hacer lo que les plazca, como, por
ejemplo, consentir involucrarse en relaciones
de dominación o subordinación que serían
intolerables sin consentimiento.
Para el liberalismo, por último, las tesis
inulticulturalistas son inconsistentes, pues
la apelación a la cultura como justificación
en sí misma para defender sus políticas
normativas es falaz. Para poder apreciar la
precariedad del argumento basta recordar
cómo las personas defienden usualmcnte
3,8 Ibíd., p. 71.
ídítokial JURIDICA ni: chile
 Curso de Filosof ía del Derecho
sus acciones. Lo habitual es dar razones que
justifiquen el modo en que se ha actuado,
el que puede ser refutado conforme a otras
razones. Pero si alguien sostiene que actuó
de acuerdo con su cultura, ha abandonado
las fronteras del discurso moral o político
para precipitarse, de forma lógicamente
indebida, en la perspectiva antropológica.
Esta aproximación, con Barry, puede ser
resumida en el siguiente eslogan: “la cultura
no es una excusa”319 o, como ha planteado
Garzón Valdés (1927), supone confundir
la diversidad cultural con lo moralmente
valioso.320 El hecho de haber actuado de
una determinada forma por generaciones
nojustifica que deba continuar haciéndose.
Existen culturas buenas y otras viles, y am­
bas tendrán buenas y malas razones para
actuar, pero en ningún caso ser parte de
una cultura es razón suficiente para hacer
o no hacer algo.
5.3.2. Acomodando las diferencias.
Multiculturalismo liberal
y “multiculturalismos”
Frente a la respuesta liberal hay dos gran­
des grupos de alternativas que parten de
un punto de vista común: su oposición
al modo en que el liberalismo igualitario
aborda la diversidad cultural y el diseño
institucional que va de la mano, esto es, la
construcción de un Estado-nación unitario
y homogéneo.321 Según Parekh, la crítica
liberal al rnulticulturalisnio (especialmente
la de Barry) es poco convincente, porque
olvida que el multiculturalismo, más que
319 Barry, Brian: Culture and Equality, ob. cit.,
p. 258.
320 GARZÓN Valdés, Ernesto: “Cinco confusio­
nes acerca de la relevancia moral de la diversidad
cultural”, en Instituciones suicidas. Estudios de ética y
política, Paidós-Universidad Nacional Autónoma de
México, México D. F., 2000, pp. 199-240.
321 KYMLICKA, WlLL: Ciudadanía multicultural. Una
teoría liberal de los derechos de las minorías, Barcelona,
Paidós, pp. 13-19; y del mismo autor: La política ver­
nácula. Nacionalismo, multiculturalismo y ciudadanía,
Barcelona, Paidós, pp. 29-42. Véase también PAREKH,
BHIKHU: RethinkingMulticulturalism, ob. cit., pp. 179-
185.
EDITORIAL JURÍ DICA DE CHILE
una corriente homogénea de pensamiento,
es una perspecüva filosófica que se nutre de
muy variadas fuentes. Cuando se le ataca sin
tener en cuenta ese factor, se cae sin reme­
dio en la caricaturización enrostrándoles
a los autores multiculturalistas tesis tales
como el carácter estático y acrítico de las
culturas, que sólo unos pocos defienden.
En vez de todo ello, el multiculturalismo
le reprocha al liberalismo la presunción
de que la cultura tiene una importancia
marginal y que la naturaleza humana es
suficiente para explicar el comportamiento
humano. La naturaleza humana nunca se
presenta en su forma natural y está inelu­
diblemente moldeada y estructurada por
la cultura, por lo que los seres humanos
están inevitablemente conectados con un
marco cultural específico. Con seguridad
la mayoría de los autores multiculturalistas
reconocen que las personas pueden revi­
sar todos o algunos de los aspectos de su
cultura, pero lo que no pueden hacer es
trascender a la cultura todos en conjunto
y vivir en un vacío cultural.
El autor agrega que el liberalismo no
aprecia el valor de la diversidad cultural,
el diálogo intercultural, ni la importancia
del derecho a la expresión de la cultura
propia. A pesar de que permite algunas
excepciones al tratamiento igualitario por
razones prudenciales, éstas raramente inclu­
yen el respeto por la cultura y la identidad
de los involucrados, cuando lajustificación
adecuada de las mismas debería ser, preci­
samente, una reinterpretación del principio
de igualdad. Parekh opina que una visión
multicultural üene muchas ventajas sobre la
liberal. Ya que la igualdad es un valor muy
relevante en una sociedad liberal, apreciar
el trato diferenciado como una forma de
igualdad hace más fácil la persuasión de la
sociedad mayoritaria para conceder ciertas
exenciones y también cultiva el respeto por
las diferencias y la diversidad, ahora vistas
como parte de una idea de la igualdad más
inclusiva. En cambio, en la visión de la filo­
sofía liberal ocurre lo opuesto: las diferen­
cias son vistas como desviaciones tratadas
como molestias que deben ser toleradas de
mala gana. 1.a pregunta que queda abierta
252
 Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
es cómo bajo está lógica podría generarse
la ansiada solidaridad que requieren los
liberales para justificar su visión.
Otra cuestión que Parekh destaca es
que los valores morales varían en grado
de universalidad. Algunos son esenciales
para el florecimiento humano, definen el
contenido mínimo de cualquier forma de
vida buena y podemos dar razones bastante
convincentes de que merecen, al menos
normativamente, lealtad universal. Otros
valores exceden ese mínimo, dan riqueza
y profundidad a la vida humana y podemos
incluso defender plausiblemente que debe­
rían tener admiración universal, pero una
sociedad que falla en vivir de acuerdo con
ellos no pierde el derecho a pretender ser
una buena sociedad. La distinción conven­
cional entre universalismo y relativismo no
captura la complejidad de la vida moral. El
sostener que ciertos valores morales perte­
necen a una sociedad no es ser relativista,
tan sólo implica que éstos presuponen una
estructura social específica cuyas razones
particulares probablemente no interesan a
los foráneos. Por otro lado, el universalismo
también tiene sus matices. Probablemente
podemos argumentar que ciertos valores son
universales, pero su significado, importancia
relativa y aplicabilidad varían de sociedad en
sociedad. Toda esta sintonía fina es la que
se le escapa al liberalismo cuando critica
al multiculturalismo.
A pesar de ese diagnóstico compartido,
el multiculturalismo liberal y las diferentes
clases de multiculturalismos difieren en el
modo en que habrá de enfrentarse el proble­
ma de las reivindicaciones multiculturales.
En esta sección presentaremos brevemente
los argumentos de ambas posiciones. El
multiculturalismo liberal pretende-en las
palabras de Kymlicka, su principal exponen­
te- realzar la importancia de la identidad
cultural protegiendo las diversas minorías
nacionales y étnicas, pero garantizando la
vigencia de ciertos principios liberales bási­
cos. Luego, el Estado debe adoptar políticas
públicas destinadas a que los miembros de
los diversos grupos étnicos y nacionales pue­
dan expresar y promover su propia cultura
e identidad, pero rechazando aquéllas que
busquen imponerla. El punto de partida de
esta posición es comprender la relevancia
del contexto social como requisito para que
exista una elección autónoma auténtica y
significativa. Como sostiene Raz (1939),
“sólo a través de la socialización en una
cultura podemos canalizar las opciones que
dan sentido a la vida”.322 La conexión del
planteamiento con la tesis comunitarista
que defiende la naturaleza contextual de
los seres humanos es evidente, pero con la
muy significativa salvedad que esa natura­
leza sólo tiene valor en cuanto contribuya
a asegurar para cada persona un marco de
opciones cualitativamente significativas. De
modo que las culturas ya no son relegadas
a la esfera privada, como plantea el libera­
lismo igualitario, sino que juegan un papel
fundamental en la conformación de ciertos
aspectos decisivos en la construcción de la
identidad, como es el caso de la lengua, la
educación o ciertos símbolos nacionales
que se traducen en medidas que “van desde
las políticas educativas multiculturales a
los derechos lingüísticos, pasando por las
garantías de representación política y por
la protección constitucional de los tratados
con los pueblos indígenas”.323
Ahora bien, los Estados modernos están
constituidos -casi siempre- por diversos
grupos étnicos y/o nacionales, lo que nos
demanda abandonar el espurio discurso
de la neutralidad y aceptar que al interior
de ellos habrán de tomarse inevitables de­
cisiones culturales que afectan a esos gru­
pos. Surge así la necesidad de reconocer
algunos derechos de grupo, bajo el alero
de una ciudadanía diferenciada y orientada
culturalmente, para dotar a las minorías de
los mecanismos necesarios para enfrentar
las discriminaciones que pueden sufrir a
manos de la cultura mayoritaria. Para el
multiculturalismo liberal, la dicotomía entre
derechos colectivos y derechos individuales
es errónea, puesto que deben distinguirse
con cuidado dos tipos de restricciones o
322 Raz, Joseph: La ética en el ámbito de lo público,
Barcelona, Gcdisa, 2001, p. 192.
323 KYMLICKA, WlLL: La política vernácula, ob. cit.,
p. 63.
i-DiroRiAL JURIDICA ds chile
 Curso de Filosofía del Derecho
protecciones asociadas a ellos: por una parte,
se encuentran las protecciones externas,
esto es, aquellas que autorizan al grupo
-étnico o nacional- a ser tratado con igual
consideración y respeto que otros grupos
equivalentes (a modo de ilustración, los de­
rechos a una lengua propia, el derecho a un
estatuto especial de posesión de tierras o el
derecho al gobierno autónomo o, al menos,
a instituciones parcialmente autónomas);
y, por otra, tenemos las restricciones inter­
nas, o sea, aquellas que impiden al grupo
coaccionar a sus miembros impidiéndoles
revisar su concepción del bien (por ejemplo,
el derecho a sancionar a los individuos que
se aparten de las creencias colectivas). Pues
bien, los derechos colectivos entendidos
como protecciones externas son absoluta­
mente compatibles con una teoría liberal
de los derechos que pretenda fomentar
la autonomía, mientras las restricciones
internas son inaceptables.
Las diferentes clases de multiculturalis-
mo adoptan una posición crítica frente al
liberalismo y el multiculturalismo liberal.
Debemos destacar que, a diferencia del libe­
ralismo igualitario y del multiculturalismo
liberal, el multiculturalismo difícilmente
puede caracterizarse como una tradición
homogénea de pensamiento, ya que care­
ce de fundadores o textos canónicos. Por
esta razón, parece más adecuado hablar de
multiculturalismos^ que sólo tendrían en
común la defensa de una estrategia multi-
culturalista, cuyo fin es sostener como tarea
primordial del Estado la promoción de la
diversidad cultural mediante una decidida
política de la diferencia que supone redefi­
nir los contornos de la justicia más allá del
paradigma de la distribución para transitar
al paradigma del reconocimiento. Como
existen muchos tipos de multiculturalismo,
nosotros sólo podremos concentramos aquí
en la respuesta de Parekh, probablemente el
teórico político que más se ha preocupado
de sistematizar las tesis multiculturalistas.
324 De Lucas, Javier: “La(s) sociedad (es)
multicultural (es) y los conflictos políticos y jurídi-
£ eos”, en La mulliculturalidad, Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, pp. 61-102.
TTYT
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
La finalidad de la teoría multiculturalista,
según Parekh, es explorar nuevos modos
de constitución del Estado moderno, que
al ser estructuralmente multicultural, nece­
sita encontrar la forma de pluralizarse sin
minar su unidad y la capacidad para actuar
decisivamente a favor del interés colectivo.
“Cada sociedad multicultural necesita dise­
ñar una estructura política apropiada para
adaptarla a su historia, tradiciones culturales
y al alcance y profundidad de su diversidad.
No puede comenzar a hacerlo sin liberar la
imaginación política del hechizo de la teoría
dominante y su supuesto de que existe un
único modelo válido y universal de construir
apropiadamente el Estado”.325
Para Parekh el multiculturalismo no debe
articularse como una doctrina política ni
como una teoría filosófica, sino como un
punto de vista acerca de la vida humana que
se estructura sobre la base de tres visiones
complementarias:
a) Los seres humanos estamos cultural­
mente constituidos, pues nos desarrollamos
y vivimos en un mundo culturalmente es­
tructurado, organizando nuestras vidas y
relaciones sociales en términos de un sistema
de significados y valoraciones que le dan
un valor considerable a nuestras identida­
des culturales, pero que no implica que
estemos determinados por la cultura en la
que nos insertamos por haberla heredado y
aceptado acríticamente, convirtiéndonos en
sujetos incapaces de evaluar sus creencias
y prácticas, sino más bien como agentes
capaces de revisarla reflexivamente o, en
casos más excepcionales, abandonarla -total
o parcialmente- comprendiendo y haciendo
propia otras;
b) Las diferentes culturas representan
diversos sistemas de significados y visiones
de la vida buena, haciendo que la diver­
sidad cultural sea no sólo inevitable, sino
deseable. Cada uno de nosotros realiza un
limitado espectro de capacidades humanas
y sólo percibe una parte de la totalidad de
la existencia humana, necesitando otras
visiones para entenderla mejor, expan dien-
325 Parekh, BhikhU: Rethinking Multiculturalism,
ob. cit., p. 195.
254
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
do nuestro horizonte intelectual y moral,
agudizando nuestra imaginación, y guar­
dándonos de la fascinación por absolutizar
la propia cosmovisión. Se debe partir -de
buena fe- del supuesto que ninguna cultura
carece completamente de valor, merecien­
do al menos algo de respeto por lo que
significa para sus miembros y la energía
creativa que supuso y supone para ellos.
También hay que entender que ninguna
cultura es perfecta, ni tiene el derecho de
imponerse a otras, y que las culturas cam­
bian mejor desde la crítica interna. Pero,
junto con ello, y debido a que cada cultura
es connaturalmente limitada, promover
el diálogo entre ellas es algo mutuamente
beneficioso. Diálogo que es posible, en fin,
porque cada cultura acepta a las otras como
participantes iguales en el plano discursivo,
las que deben ser tomadas en cuenta como
fuente de nuevas ideas.
c) Las culturas son internamente plurales
aunque con pretensiones de coherencia
interna, representando un juego dialógi­
co entre diferentes tradiciones y estados
de pensamiento. Las culturas surgen en
una interacción con otras culturas y son,
a la vez, permeables, sujetas a influencias
externas que se interpretan y asimilan de
una forma autónoma.
La interacción creativa entre estas tres
visiones constituye la perspectiva multicultural
que Parekh defiende. Nos detendremos
sólo en la segunda, esto es, la conveniencia
de la diversidad cultural y el diálogo inter­
cultural. Para alcanzar adecuadamente la
perspectiva multicultural es indispensable
comprender que la diversidad cultural no
es ni un bien estético ni juega un papel
puramente instrumental en la vida de las
personas, aumentando las opciones dispo­
nibles para escoger un plan de vida. Muy
por el contrario, la clave es reconocer la
diversidad cultural como un bien moral
intrínseco, pues ninguna cultura, por muy
compleja que sea, contiene en su seno todo
aquello que es susceptible de ser valorado
ni desarrolla totalmente la potencialidad
humana. “Las diferentes culturas se corrigen
y se complementan unas a otras, expanden
sus horizontes de pensamiento y se alertan
255
entre sí respecto de nuevas formas de rea­
lización humana. El valor de otras culturas
es independiente de si son o no opciones
para nosotros”.326 Para nuestro pensador,
entonces, la diversidad cultural es parte
constitutiva y condición de la libertad, trans­
formándose en un aspecto imprescindible
para que los seres humanos poseamos, ge-
nuinamente, la probabilidad de conocernos,
trascender al interior de nuestros marcos
referenciales, criticarlos, o incluso abando­
narlos. Entendida de este modo, la diversi­
dad cultural impide la absolutización de la
propia cultura y asegura su permeabilidad
frente a las demás posibilitando el diálogo
entre las distintas culturas.
Terminamos esta breve explicación exa­
minando cuáles serían las condiciones que
deben satisfacerse para que una sociedad
multicultural sea viable. En primer lugar, la
paz es indispensable, por lo que debe haber
un acuerdo colectivo básico respecto de la
autoridad, plasmado en una constitución
que lo dote de legitimidad suficiente para
representar a la comunidad. En segundo
lugar, lajusticia-como elemento unificador
dentro de una sociedad multicultural- ocu­
pará un lugar de vital importancia: es im­
prescindible que el Estado adopte políticas
justas e imparciales que garanticen a sus
ciudadanas y ciudadanos igualdad de trato.
En tercer lugar, Parekh sostiene que una
sociedad multicultural requiere compar­
tir una cultura común, a lo menos en sus
aspectos centrales, para su preservación.
Esta se consolida gracias a la interacción
constante entre las culturas que la compo­
nen -tanto en espacios públicos como pri­
vados-, cuestionándose y nutriéndose entre
sí, ampliando sus horizontes y dando lugar
a un proceso de retroalimentación mutua.
En cuarto lugar, un sistema educacional,
orientado multiculturalmente,jugará un rol
fundamental al proporcionar a la población
una educación que considere su calidad
de seres humanos, su pertenencia a una
comunidad étnica y cultural, y su participa­
ción como ciudadanos en una comunidad
326 Ibíd., p. 167.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
 Curso de Filosofía del Derecho
política. En fin, es indispensable que suija
una identidad nacional común enfocada
hacia la estructura política de la comunidad
y no en las características personales de
sus miembros vistos desde una perspecti­
va individual. De este modo, se permite la
existencia de identidades diversas inclu­
yendo a todas las ciudadanas y ciudadanos
permitiéndoles a su vez que se identifiquen
con la identidad nacional. Para dar legiti­
midad a las comunidades minoritarias no
es necesario que tal identidad sea neutra.
Es más, una comunidad política no puede
negar su identidad histórica muchas veces
predominante, pero sí puede proclamarse
y actuar de manera pública y oficial como
multicultural.
Descritas en sus aspectos fundamenta­
les las posturas del multiculturalismo li­
beral y del multiculturalismo a secas, nos
vamos a concentrar en lo que sigue en el
diálogo crítico que ha habido entre ambas
profundizando las objeciones de Parekh
al planteamiento de Kymlicka. El primer
reproche se centra en la concepción más
bien estrecha y esencialista con que utiliza
el término cultura,327 lo que acarrea im­
portantes consecuencias en el diseño de la
teoría de Kymlicka. Por de pronto impacta
en la nítida distinción y en el diverso peso
moral que tendrían las demandas de dos
tipos de minorías culturales: las nacionales
y los inmigrantes voluntarios. Ese trato dife­
renciado encuentra su fundamento en las
mayores o menores posibilidades que posee
cada clase de minoría para proporcionar a
327
En las propias palabras de Kymlicka: “los Estados
modernos desarrollan y consolidan invariablemente
lo que yo llamo una ‘cultura societal’ -esto es, un
conjunto de instituciones que abarcan tanto la vida
pública como la vida privada, provistas de una len­
gua común que se ha desarrollado históricamente
a lo largo del tiempo en un territorio dado y que
proporciona a las personas una amplia gama de
opciones respecto a cómo encauzar sus vidas-. I .a
aparición de una cultura societal -que requiere la
normalización y difusión de una lengua común, así
como la creación y la propagación de instituciones
educativas, políticas y legales comunes- es un rasgo
de modernización, pero es también algo que recibe
un apoyo activo por parte del Estado”. KYMLICKA,
WlLL: La política vernácula, ob. cit., p. 78.
editorial JURIDICA de chile
sus miembros una cultura societal. Ya que
las minorías nacionales -al haber sido sub­
sumidas por un Estado mayor- tenían con
anterioridad una cultura societal propia,
cumplen con las condiciones mínimas para
proporcionar a sus miembros el necesario
marco para desarrollarse autónomamente y,
por ende, se les debe reconocer el derecho
a mantener o emprender su propia cons­
trucción nacional y gozar de alguna forma
de autogobierno. “De hecho, su cultura
societal les proporciona un contexto más
satisfactorio del que habrían tenido en caso
de que se les hubiera exigido integrarse en
la sociedad principal, ya que es la cultura
con las que esas minorías se identifican y
están más familiarizadas”.328
Los inmigrantes legales constituyen el
otro extremo. No son minorías nacionales,
sino étnicas, no están territorialmente con­
centradas ni poseen una institucionalidad
completa, su cultura ha sido desarraigada
de su contexto original, y no puede repro­
ducirse como tal en otro medio. Además,
el hecho de haber emigrado en busca de
mejores expectativas también supone que
los inspira un genuino deseo de integrarse
a la nueva sociedad. Por estas razones los
inmigrantes no estarían habilitados para
ejercitar (y debiesen dejar de demandar) el
derecho al autogobierno y a su autonomía
cultural, aunque sí pueden exigir la manten­
ción de algunas de sus prácticas asociadas
a su identidad etnocultural que se tradu­
cirían en diversas facultades y exenciones
que Kymlicka llama derechos de acomodo.
En opinión del autor angloindio la
cuestión clave es que no existe razón de
peso para hacer tal distinción. Muy por el
contrario, esa clasificación no hace más
que reflejar una larga tendencia histórica
liberal de delinear, por un lado, un claro
contraste entre los grupos étnicos y las na­
ciones privilegiando a estas últimas; y, por
otro, establecer una clara diferencia entre
inmigrantes y ciudadanos. Apoyándose en
la misma distinción trazada (entre minorías
nacionales y étnicas), otros han criticado
328 Ibíd., p. 81.
256
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
la visión rígida que despliega Kymlicka al
ocuparse solamente de los casos antagóni­
cos omitiendo las situaciones intermedias,
como sería el caso de grupos oprimidos que,
sin pertenecer a aquellas minorías en las
que se concentra Kymlicka, sí requerirían
que se les reconocieran algunos de los de­
rechos de acomodo.329 Nos parece que sería el
caso, sin duda, de las minorías sexuales y
las mujeres. En fin, no menos importante
es que el autor en comento olvida que las
minorías se comportan, en la realidad, de
modo complejo, lo que dificulta su enca-
sillamiento.
Detengámonos ahora en la respuesta
del autor norteamericano a este primer
conjunto de ataques. Kymlicka parte por
reconocer que existen muchos casos de
grupos etnoculturales que no encajan con
exactitud en las categorías especificadas
(v. gr., gitanos, los afroamericanos en EE.UU.,
o los colonos rusos en los países del Báltico)
y que su teoría dice poco acerca de éstos.
Esta limitación, con todo, no es arbitraria,
por varias razones. En primer lugar, con­
centrarse en el caso de los inmigrantes y de
las minorías nacionales se justifica porque
constituyen los tipos de pluralismo etno-
cultural más comunes en las democracias
occidentales. En segundo lugar, nuestro
filósofo plantea que gran parte de estos
casos intermedios pueden ser explicados
y abordados como ilegítimas desviaciones
del paradigma de la justicia propio de la
teoría liberal. En tercer lugar, plantea que
su teoría puede servir indirectamente para
identificar soluciones para los casos de pe­
numbra y avizora que podría ser útil, para
abordarlos adecuadamente, que alguien
intentara reconducirlos dentro del modelo
propio de los inmigrantes o el de las mino­
rías nacionales.
Su aproximación tiene una ventaja prác­
tica que no debe ser menospreciada: “ [u] na
329 CARENS, JOSEPH H.: Culture, Citizenship, and
Community. A Conlexlual Exploration ofjuslíce as Even-
handedness, Oxford Univeisíty Press, 2000, pp. 52-87; y
YOUNG, IRIS Marión: “A Multicultural Continuum: A
Critique of Will Kymlicka *s Ethnic-Nation Dichotomy”,
en Constellations, vol. 4, N° 1, 1997, pp. 48-53.
257
de las objeciones más comunes a la concesión
de derechos a las minorías es que eso nos
llevaría a deslizamos por una “pendiente
resbaladiza” en virtud de la cual cada vez
más y más grupos empezarían a exigir cada
vez más derechos, lo que acabaría en una
eventual desintegración de la sociedad”.330
Precisamente esa creencia ha entorpecido
enormemente avances en los debates sobre
los derechos de las minorías nacionales y
étnicas, por lo que es indispensable “mostrar
que los grupos etnoculturales no constituyen
un continuum fluido (...), sino que existen
más bien diferencias profundas y relativa­
mente estables entre los distintos tipos de
grupos etnoculturales. Al contrario de lo
que opinaYoung (...) es importante insistir
en que esos grupos presentan diferencias
de tipo, y no sólo de grado”.331
Analizaremos ahora el segundo grupo
de reproches que Parekh desarrolla contra
la teoría de Kymlicka, los que nos pare­
cen más decisivos. Para comprender mejor
estas críticas comenzaré por resumir las
tres tesis que, según Parekh, identifican el
pensamiento del filósofo canadiense: i) los
seres humanos poseen un interés esencial
en llevar una vida buena; ii) ésta debe ser
vivida desde adentro; y iii) debe ser sus­
ceptible de ser revisada. De estas tesis, la
genuinamente problemática es la tercera.
Parekh argumenta que las creencias val ían
enormemente en cuanto a su naturaleza,
exigencias y cuánto significan para nosotros.
Sostener, en abstracto, que todas debiesen
ser revisables implica perder de vista sus di­
ferencias cruciales e ignorar la complejidad
de los modos a través de los cuales llevamos
adelante el camino de nuestra vida. Lue­
go, es bien improbable que la defensa de
Kymlicka de los principios liberales básicos
pueda convencer a los no liberales, pues éstos
siempre podrán oponerse legítimamente
cuando se les pida vivir de acuerdo con
ellos. Kymlicka no es capaz de dar buenas
razones a grupos no liberales para que res­
peten esa tesis. No toma en cuenta que los
380 KYMLICKA, WlLL: La política vernácula, ob. cit.,
p. 86.
331 Ibíd., p. 87.
fDHOíUAL IURIDÍ.CA m ClllLI:
 Curso de Filosof ía del Derecho
individuos se relacionan con su cultura de
diferentes modos estableciendo, errónea­
mente, la visión liberal como universal. La
cuestión es que si vamos a ser equitativos
tanto con las culturas liberales como las no
liberales, necesitamos construir un marco
teórico capaz de alcanzar una comprensión
pluralista de las culturas. En definitiva, si
bien se da cuenta del valor de la cultura,
no se esta valorando del mismo modo la
diversidad cultural. Kymlicka demuestra que
las personas necesitan una cultura estable,
pero no por qué también necesitan acceso
a otras culturas. Su principal argumento es
que, como ya sabemos, la diversidad cultu­
ral aumenta el rango de nuestras opciones
para decidir autónomamente, una visión
totalmente instrumental de la cultura re­
ñida con muchas concepciones distintas
a la liberal.
¿(Domo responde Kymlicka a este segundo
grupo de reproches? En principio le parece
que tocan un punto realmente importante,
pero que mucha gente exagera e identifica
erróneamente. En primer lugar, la evidencia
muestra como falso que la mayoría de los
conflictos entre grupos etnoculturalcs en
Occidente versen sobre la legitimidad de los
principios liberales, antes bien los grupos
disienten en su interpretación y aplicación.
En segundo lugar, obviamente hay grupos
que realmente impugnan los principios
liberales, pero son minúsculos y tienen casi
nulo impacto en las políticas multicultura-
listas de la vida real. Lo anterior bastaría,
en opinión de Kymlicka, para probar que
la crítica dramatiza más de la cuenta tor­
nándose en superflua. Pero imaginemos
que, por un momento, los ejemplos de
“laboratorio” a los que son tan asiduos los
filósofos fueran la regla general, o sea, el
debate sobre las políticas multiculturalistas
girara efectivamente en torno al modo en
que se resuelven las demandas de los gru­
pos que rechazan los principios liberales.
Incluso en ese escenario, argumenta nues­
tro autor, Parekh se equivoca, pues jamás
el multiculturalismo liberal ha rechazado
la idea de que las culturas puedan tener
un valor intrínseco o constituir un deber
sagrado. En consecuencia, “los individuos
eororuAL J UR1 DICA oí. cihi i:
son libres de adoptar esa actitud por lo que
a sí mismos concierne y pese a que también
son libres de tratar de persuadir a otros
para que lo hagan, no permite al grupo
restringir las libertades civiles básicas de sus
miembros en nombre del ‘sagrado’ carác­
ter de una particular tradición o práctica
cultural [prohibición de las restricciones
internas]”.332
Queda todavía, con todo, la hipótesis
más extrema: supongamos que un grupo
no liberal pretende imponer restriccio­
nes internas a sus miembros, algo que el
multiculturalismo liberal jamás aceptaría.
Kymlicka arguye que sus críticos le repro­
chan que en estos casos impondría de forma
etnocéntrica sus valores liberales a otros
grupos. Sin embargo, nuevamente la crí­
tica exagera, pues los grupos liberales se
equivocan al pensar que pueden imponer
normas liberales a grupos no liberales sin
más; cualquier solución estable requerirá
un diálogo permanente. Lamentablemen­
te, el filósofo canadiense no se preocupa
de desarrollar en qué condiciones podría
darse ese diálogo.
5.3.3. ¿Es posible una concepción
integradora?
Apoyándonos en Galli,333 podemos identi­
ficar dos grandes modos de enfrentamos al
desafío multicultural. La primera forma es
la asimilación plena del extraño, al que se le
exige, para ser integrado, que abandone su
cultura de origen y que adhiera-en el ámbito
público al menos- a los valores políticos de
la cultura de la cual es huésped. Este sería
el caso del liberalismo que, salvaguardando
la libertad de asociación, demanda la adhe­
sión a los valores liberales. Otro grupo de
respuestas estarían dadas por los diversos
tipos de multiculturalismos, caracterizados
por una aproximación positiva hacia las
culturas, y por la pretensión de que es po­
sible la coexistencia entre ellas. Nosotros
332 Ibíd., p. 80.
333 GALLI, CARLO: La humanidad multicultural, Raíz
Editores, Buenos Aires, 2010, pp. 50-58.
258
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
hemos revisado dos aproximaciones con
sensibilidad multicultural: una de inspiración
claramente liberal (Kymlicka), y otra que
coloca el acento en el reconocimiento de
que las culturas son sujetos que importan
a la moral y la política (Parekh).
Para ir clausurando este apartado, pode­
mos avanzar algunas conclusiones en pun­
to a cuál sea la mejor respuesta posible al
dilema multicultural. En primer lugar, el
liberalismo debe ser descartado, pues la
tesis de que es posible, para todo agente
moral, deducir de una cierta concepción
de la naturaleza humana un conjunto de
principios morales universales, imparciales
y neutrales se sustenta, como hemos visto,
en endebles presupuestos filosóficos y con­
duce a conclusiones normativas espurias. Es
muy improbable defender, todavía, que el
catálogo liberal de derechos individuales se
sitúa neutral e imparcialmente frente a los
diferentes modos de vida. Al contrario, ese
catálogo supone elevar a ciertos modos de
vida particulares al altar de la imparcialidad,
transformando a la cultura dominante en
la única adecuadamente justa para ofrecer
a los modos de vida minoritarios la opor­
tunidad de abandonar sus horizontes de
sentido herederos, casi con seguridad, de
la ignorancia o la barbarie. Tal como apun­
ta Kymlicka, el problema del liberalismo
es obviar que cuando los miembros de la
cultura dominante se quejan de que no
comprenden por qué los integrantes de la
cultura minoritaria se comprometen tanto
con el reconocimiento y la expresión de su
propia cultura, ellos hacen precisamente lo
mismo cuando les exigen que se integren
cuanto antes a la sociedad mayoritaria, cons-
truida sobre la base de su propia identidad
societal.334 Para los grupos que se sitúan
en los márgenes o fuera de la concepción
tradicional de ciudadanía, lo fundamental
es que se vinculan con sus fines y su propia
identidad de manera no electiva y, por lo
mismo, no basta con que la organización
política asegure un marco igualitario donde
las personas escogen sus fines y vínculos,
354KYMLICKA, WlLL: Estados, naciones y culturas,
Almuzara, Córdoba, 2004, p. 42.
259
sino que debe dárseles algún grado de pro­
tección, pues sus horizontes de sentido se
encuentran amenazados, en todo momento,
por la cultura mayoritaria.
Por otra parte, las formas más extremas
de multiculturalismo también deberían ser
desechadas, pues no sólo defienden que los
valores son internos a cada cultura, sino que
además afirman la inconmensurabilidad
radical entre culturas, debido a una visión
esencialista de las mismas que privilegia la
estructura colectiva sobre los individuos que
las componen. Esta postura sencillamente
desdeñaría la posibilidad de un diálogo
intercultural por ser epistémicamente im­
posible y políticamente inútil. Se transfor­
maría, entonces, en una postura que clau­
sura cualquier debate haciendo irrelevante
toda aproximación a los problemas que nos
plantea el desafío multicultural.
Como puede verse, ambas tesis -la del
liberalismo ortodoxo y la del multilcultu-
ralismo radical- terminarían provocando,
a pesar de sus visiones filosóficas y norma­
tivas tan disímiles, efectos relativamente
similares: la creación o profundización de
minorías nacionales y culturales excluyen-
tes proclives, al menos potencialmente, al
uso de medios violentos. El liberalismo
alimentaría ese panorama desalentador
invisibilizando las culturas minoritarias y
privatizándolas al espacio anecdótico del
folclore, confiando en que pronto serán
colonizadas una vez que sus miembros sean
apropiadamente ilustrados. El multicultu­
ralismo fuerte, por su parte, nutriría este
escenario provocando un enfrentamiento
entre la cultura dominante y las culturas
minoritarias, acarreando el efecto paradojal
de que los grupos respecto de los cuales se
arroga representación quedarían a merced
de la cultura dominante, dándole a esta úl­
tima la legitimidad necesaria para presentar
las demandas de los grupos minoritarios
como extremistas sin más.
Pareciera, entonces, que el único camino
por recorrer es abandonar lo que Parekh lla­
ma una obsesiva compulsión por la identidad
doctrinaria de las teorías. Es indispensable
romper con esa terquedad. En vez de hablar
de tal o cual teoría monolíticamente, sería
WITOIUAL JURIDICA DECillU
 Curso de Filosofía del Derecho
más provechoso desfragmentar los distin­
tos principios que consideramos valiosos
(muchos de ellos liberales) y permanecer
abiertos a aceptar algunos y rechazar otros,
combinándolos con aquellos que provengan
de otras fuentes. Tal como la visión liberal
de la vida, otras formas de vida contienen
visiones valorables de la inmensa comple­
jidad y diversidad de ésta y encarnan va­
lores, en principio, estimables. Debemos
llevar estos entendimientos y valores a un
diálogo creativo y crítico entre todas las
visiones, y abrir las posibilidades de nuevos
sistemas de pensamiento, cruzar las fron­
teras doctrinarias con soltura y confianza,
y resistir las rotulaciones esencialistas.335
La cuestión clave es que esa misma actitud
habrá de aplicarse, si somos consecuentes,
al propio multiculturalismo. Luego, sólo un
multiculturalismo tenue sería admisible en
desmedro de un multiculturalismo denso,336
pues éste último caería preso de la misma
compulsión que afecta a un liberalismo
ciego a la diferencia.
A estas alturas se podría deducir que la
concepción que habremos de adoptar es
el multiculturalismo de Parekh, pero esta
es una conclusión apresurada. Si bien la
perspectiva cultural defendida por el filósofo
angloindio —y descrita más arriba- pare­
ce muy atractiva, ya que logra evidenciar
los errores de la tradición monista337 en la
que se inscribiría, sin ir más lejos, el propio
Kymlicka, adolece de vaguedades, ambigüe­
dades y fuertes tensiones internas que nos
colocan, al final de cuentas, al borde del
335 Parekh, BhíKHU: RflhinkingMulliculturalism,
ob. cit., pp. 367-372.
836 Baumeister distingue entre multiculturalismo
denso (thick muUiculturalism) y multiculturalismo
tenue (thin mulliculluralism). Véase BAUMEISTER, AN­
DREA: Liberalism and Ihe Polilics of Difference\ ob. cit.,
p. 58.
337 El monismo para Parekh se caracterizaría por:
i) defender la uniformidad de la naturaleza humana;
ii) suponer la primacía moral y ontológica de las
similitudes en vez de las diferencias; iii) sostener el
carácter socialmente trascendente de la naturaleza
humana; y iv) afirmar que esa naturaleza humana es
la base de la buena vida, es decir, de las concepciones
del bien valiosas. Véase Parekh, Bhikhu: Rethinking
Mulliculluralism, ob. cit., pp. 17-18.
EDITORIAL JURÍDICA DlCHUf
abismo de una nueva clase de monismo que
terminaría por esencializar, ya no la noción
de naturaleza humana, sino la idea de las
prácticas culturales. Detengámonos en este
punto con más cuidado. Para Parekh al ser
las culturas imperfectas, limitadas, interna­
mente plurales, y permeables a influencias
externas, la promoción del diálogo entre
ellas es algo mutuamente beneficioso y ese
intercambio dialógico sería posible debido
a que cada cultura acepta a las otras como
participantes ¡guales en el plano discursivo.
El problema es que no queda para nada
claro cómo Parekh pasa de presupuestos
pluralistas en los que se funda su plantea­
miento a tesis normativas que promueven
el diálogo intercultural.
Nos detendremos en un ejemplo para
intentar sustentar nuestro recelo: la distinción
entre valores públicos operantes y valores
universales.338 Parekh entiende por valores
públicos operantes aquellos que una sociedad
aprecia como parte de su identidad colec­
tiva y que regulan las relaciones entre sus
miembros. Constituyen la estructura moral
de la vida pública dándole coherencia y
estabilidad encarnados concretamente en
la Constitución, en tratados internaciona­
les, en sus instituciones legales y políticas,
y en las normas y prácticas que gobiernan
las relaciones entre sus miembros. Estos
valores cuentan con la gran ventaja de ser
parte de la realidad social y ser fácilmente
inteligibles para sus miembros, por lo que
constituyen, obviamente, el punto de partida
de cualquier debate aunque al chocar en­
tre sí la disputa se extiende a ellos mismos.
Los valores o principios universales, por su
parte, juegan también un papel relevante
en el debate público, siendo utilizados, pro­
bablemente, para desafiar o descartar uno
o más valores públicos relevantes. Invocar
valores universales posee ventajas y desven­
tajas: éstos trascienden al marco restringido
de los valores públicos operativos, liberan la
imaginación moral de los prejuicios locales,
tienen un potencial radical y conectan la
contienda política de una sociedad con los
388 Ibíd., pp. 268-273 y 363-372.
260
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
conflictos de otros; pero también son vagos
y abstractos y carecen de claridad interpreta­
tiva. Si bien la distinción entre ambos tipos
de valores puede, conceptualmente, mani­
festarse como clara, Parekh es en extremo
ambiguo para pronunciarse respecto del
modo en que se relacionan unos y otros. A
veces pareciera que si bien es legítimo ape­
lar a principios universales, es más efectivo
cuando se traducen y avanzan junto con el
lenguaje moral local. En otras oportunidades
parece defender que existirían ciertos valores
universales esenciales para el florecimiento
humano definiendo el contenido mínimo
de cualquier forma de vida buena y podría
apoyarse, entonces, que merecen lealtad
universal. Con todo, en otras oportunidades
sostiene que un modo de vida particular
logra su propia y distintiva forma del bien,
que importa a sus miembros y a los valores
públicos operantes de esa cultura, los que
merecen igual respeto. En fin, ni siquiera
cuando Parekh analiza detalladamente,
como ejemplo paradigmático del diálogo
intercultural, el caso del escritor Salman
Rushdie y la fatwa en su contra, queda más
clara su postura más allá de la circunstan­
cia -bien trivial por cierto- de que frente a
conflictos culturales, una vez que las partes
muestran un mayor entendimiento mutuo,
disminuyendo la temperatura del debate,
se podrían crear las condiciones necesarias
para una disputa racional.
El problema es que esa circunstancia, con­
ceptualmente baladí, de dejar que el debate
fluya para que éste se haga más amigable no
es algo que algunos grupos oprimidos estén
dispuestos a esperar, pues su situación de
explotación requiere respuestas normativas
dramáticamente urgentes. Baste, a modo
de ilustración, la inhumana subordinación
que sufren las mujeres en muchas culturas,
lo que se traduce en prácticas aberrantes,
como son, por ejemplo, la ablación genital,
la lapidación, el planchado de pechos, la
violación como mecanismo reparatorio, el
tráfico sexual, los matrimonios concertados,
y el rapto de novias. Okin (1946-2004) ha
criticado, con razón, que las reivindicaciones
multiculturales pueden suponer (y de hecho
suponen) vulneraciones graves e intolerables
261
a la igualdad entre el hombre y la mujer.339
Lo que debe determinarse es si la apelación
a la cultura es una justificación válida para
no aplicar un catálogo de derechos básicos
y, en términos más abstractos, si existen
razones persuasivas para no distribuir con
pretensiones de universalidad el valor de
la autonomía. Si defendemos una posición
multiculturalista, nos encontraríamos en
medio del dilema de considerar como vá­
lidas aquellas culturas -desgraciadamente
demasiadas desde nuestra propia cosmo-
visión- que suponen la discriminación de
la mujer o, en cambio, sostener normati­
vamente la igualdad de la mujer. Pero en
este último caso apelaríamos a valores de
moralidad crítica universales que no todas
las versiones del multiculturalismo podrían
justificar. ¿Se podrá superar esta paradoja?
Creemos que sí.
Si se concede que una cultura puede
justificar la no aplicación de los derechos
básicos a un grupo determinado -en el caso
que nos ocupa, las mujeres-, estaríamos
dejándonos atrapar por lo que Benhabib
(1950) denomina una sociología reduccionista
de la cultura, la que se funda en premisas
episténiieas falsas. Esas premisas espurias
son: i) afirmar que las culturas son clara­
mente delincablcs; ii) creer que es posible
realizar una descripción no controvertida de
la cultura; y iii) considerar que aun cuando
las culturas y los grupos no se correspon­
den con exactitud entre sí, esto no implica
problemas relevantes para la política.340
En vez de eso, la filósofa nos propone una
visión de la cultura articulada sobre la base
del constructivismo social que escapa del
esencialismo -que es más consistente con la
propia visión multicultural- caracterizada
por una visión narrativa de las acciones y de
la cultura conforme a la cual debemos distin­
guir entre el punto de vista del observador
359 Okin,Susan Moller: IsMulticulturalismBadfor
Women?Princeton University Press, 1999;y “Feminism
and Multiculturalism: Some Tensions”, en Ethics,julio
1998, vol. 108, N° 4, pp. 661-684.
340 BENHABIB, Seyla: 77u? Claims of Culture. Equality
and Diversily in the Global Era, Princeton University'
Press, 2002, p. 4.
witoiuai. JURÍDICA deciiíu
 Curso de Filosofía del Derecho
social y el del agente social. El observador
social es el que impone -de la mano de las
élites locales- la unidad y la coherencia so­
bre las culturas como entidades observadas.
En cambio, el agente social representa la
perspectiva de los participantes de la cultura
que experimentan sus tradiciones a través
de relatos narrativos compartidos, aunque
también controvertidos y rebatibles.
Desde su interior una cultura nunca
aparece como un todo homogéneo. Pues
bien, de esa concepción estática y tosca de la
cultura las tesis multiculturalistas deberían
sacudirse: si una cultura cae en este vicio,
estaría siendo inconsistente con la única
versión plausible del multiculturalismo,
pues petrificaría la cultura a costa de la
autonomía de algunos de sus miembros
impidiendo que éstos cuestionen su per­
tenencia a la cultura. La cultura dejaría de
ser, como nos asegura Parekh, permeable e
influenciable externamente haciendo que
todo cuestionamiento sobre el modo en que
debemos enfrentar el desafío multicultural
sea vano.
5.4. El feminismo. Reivindicando
una ciudadanía genuinamente inclusiva
El feminismo puede definirse, de la mano
de Celia Amorós (1944), como un “tipo de
pensamiento antropológico, moral y polí­
tico que tiene como su referente la idea
racionalista e ilustrada de la igualdad entre
los sexos”.341 Desde ese punto de partida,
el aporte más significativo de la teoría fe­
minista ha sido -y continúa siendo- la revi­
sión crítica de las categorías conceptuales
empleadas en la filosofía política, moral y
jurídica. La “tarea emprendida por el femi­
nismo ha supuesto tanto una deconstrucción
de conceptos que se postulaban normativa
y descriptivamente como universales -es
el caso del sujeto político o el sujeto de
derechos-, desvelando así el subtexto de
género implícito en ellos, como también la
341 AMORÓS, Celia: Tiempo de feminismo. Sobre fe­
minismo, proyecto ilustrado y postmodernidad. Cátedra,
Madrid, 1997, p. 70.
íditoríal JURÍDICA di chíli:
reconstrucción de los marcos categoriales ya
establecidos y la elaboración de propuestas
teóricas alternativas”.342 Específicamente
en el ámbito de las teorías de la justicia, la
revisión de la noción de ciudadanía es la
preocupación que, sin duda, ha captado más
la atención de la investigación feminista que,
remontándose a los albores mismos de la
Ilustración, ha denunciado el universalismo
de carácter sustitutivo que desconoce al
otro concreto (las mujeres) detrás de una
fachada que define al agente moral como
un sujeto racional, pero que en los hechos
se refiere nada más a los hombres.
Ahora bien, una vez que las mujeres
fueron aceptadas, al menos formalmente,
mediante el otorgamiento del derecho de
sufragio en el demos de la comunidad política,
la teoría feminista se ha fragmentado en
múltiples tendencias que abordan, desde
diferentes ángulos, la vieja demanda de ha­
cer patentes las persistentes desigualdades
en las relaciones de poder entre hombres y
mujeres por el control de. los primeros de la fuerza
de trabajo de las segundas. En ese escenario,
se ha producido un desplazamiento de par­
te de la teoría feminista desde posiciones
universalistas hacia aquellas identificadas
con la afirmación de las diferencias.
Ese cambio de énfasis se refleja histórica­
mente con cierta claridad.343 Los cimientos
de la primera ola del pensamiento feminista
surgen de forma paralela a la Ilustración,
aquel momento histórico fundacional en
que se proclama la idea de una ciudadanía
igual para todos. El proyecto ilustrado se
presentaba a sí mismo como universal: el
valor de servirse de la propia razón para
lograr la emancipación y ser genuinamente
autónomo era un atributo del que goza­
ban todos los seres humanos. Sin embargo,
la “pretendida universalidad del ideario
342 Sánchez, Cristina: “Género y constitución:
un análisis de la ciudadanía social de las mujeres”, en
Laporta, Francisco et al. (eds.), Constitución y derechos
fundamentales: 25 aniversario de la constitución, Centro
de Estudios Constitucionales y Políticos, Madrid,
2005, p. 586.
343 SÁNCHEZ, CRISTINA: “Feminismo y ciudadanía”,
en Estado, justicia, derechos, Elias Díaz y José Luis Co-
lomer (eds.), Alianza, Madrid, 2002, pp. 349-360.
262
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
emancipatorio ilustrado estaba llena de
contradicciones y de tensiones internas,
y son precisamente esas incoherencias y
limitaciones las que van a denunciar las
pensadoras ilustradas”,344 constituyendo un
conjunto de ideas que, gráficamente, se ha
llamado la Ilustración olvidada o la senda no
transitada de la Ilustración. Así, por ejemplo,
Olympe de Gouges (1748-1793) publica en
1791 La declaración de los derechos de la mujer
y de la ciudadana, texto en el que parafra­
seando La declaración de derechos del hombre y
del ciudadano proclama en el artículo uno:
“La mujer nace libre y permanece igual
al hombre en derechos” denunciando la
inconsistencia del famoso documento re­
volucionario. Este primer feminismo tiene
su continuidad en un segundo momento
histórico identificado con el sufragismo,
esto es, aquel movimiento social de muje­
res y hombres que demanda durante gran
parte del siglo XIX y principios del XX el
reconocimiento jurídico del derecho de
sufragio para las mujeres.
Después de la primera mitad del siglo XX,
y una vez que los derechos políticos de las
mujeres se reconocieron en buena parte
del mundo occidental, nace una nueva era
para el pensamiento feminista, que va a
centrar su análisis crítico en desarrollar
las categorías conceptuales que permitan
explicar la subordinación y opresión de las
mujeres. El trabajo de Simone de Beauvoir
(1908-1986), particularmente su libro El
segundo sexo, será la obra fundacional de
las nuevas teorías feministas al presentar
un muy sugerente recorrido que le permite
plantear su famosísima tesis de que ser mujer
es una construcción cultural sintetizada en
esa frase tan citada, “no se nace mujer: se
llega a serlo”. El pensamiento de Beauvoir
sentará las bases para la articulación de dos
conceptos básicos para el feminismo de
posguerra: la idea de patriarcadoy de género.
Digamos algo sobre ellos. El patriarcado
parte de la base que la relación entre los
sexos debe ser estudiada desde el punto
de vista político, entendiendo la política
344 Ibíd., p. 349.
263
no en su sentido tradicional, sino como
el conjunto de relaciones y compromisos
estructurados en torno al poder, en virtud
de los cuales un grupo de personas se sitúa
bajo el poder de otras. Como plantea Millet
(1934), el sexo debe ser visto como una
categoría social impregnada de política.345
Luego, el patriarcado puede definirse como
un complejo entramado de dominación que
los hombres ejercen sobre las mujeres, en
el que la violencia sexual juega un papel
preponderante, pero que se extiende a to­
das las áreas -la pública y la privada- y se
expresa en aspectos tan diversos como el
ideológico, el antropológico, el biológico,
el sociológico, el psicológico, el económico,
y el educacional.346
Analicemos, siguiendo a Maquieira,347
el concepto de género. Cuando Simone de
Beauvoir sostuvo, en 1949, que las propie­
dades atribuidas a lo femenino no derivan
de una supuesta naturaleza biológica, sino
que se adquieren a través de un complejo
proceso individual y social, inspiró una am­
plia discusión académica (durante la década
de los ’70 del siglo XX) que se centró en
la sistematización de la noción de género,
idea que empezó a utilizarse para “referirse
a la construcción sociocultural de los com­
portamientos, actitudes y sentimientos de
hombres y mujeres”.348 Como sucede ha­
bitualmente con los conceptos relevantes
de una disciplina, la idea de género es muy
controvertida, pero podemos por sus fines
didácticos seguir a Lourdes Benería: “El
concepto de género puede definirse como
el conjunto de creencias, rasgos personales,
actitudes, sentimientos, valores, conductas
y actividades que diferencian a hombres y
mujeres a través de un proceso de construc­
345 MlLLETT, KATE: Sexual Politics, University of
Illinions Press, 2000 (1969), pp. 23 y ss.
346 Álvarez, Silvina, Beltrán, Elena, y Sánchez,
CRISTINA: “Feminismo liberal, radical y socialista”, en
Beltrán, Elena y Maquieira, Virginia (eds.), Feminis­
mos. Debates teóricos contemporáneos, Alianza, Madrid,
2001, pp. 107 y ss.
34' Maquieira, Virginia: “Género, diferencia y
desigualdad”, en Feminismos. Debates teóricos contem­
poráneos, ob. cit., pp. 159-172.
348 Ibíd., p. 159.
editorial JURIDICA, deciiíu
 Curso de Filosofía del Derecho
ción social que tiene varias características.
En primer lugar, es un proceso histórico
que se desarrolla a diferentes niveles, tales
como el Estado, el mercado de trabajo, las
escuelas, los medios de comunicación, la ley,
la familia y a través de las relaciones inter­
personales. En segundo lugar, este proceso
supone la jerarquización de estos rasgos y
actividades de tal modo que a los que se
definen como masculinos se les atribuye
mayor valor”. Como categoría analítica, el
género presenta una serie de componentes,
en los que la mayoría de las autoras coinci­
den: a) una identidad subjetiva que se refiere
al proceso de identificación (tanto interno
como externo al individuo) y atribución de
los rasgos que se consideran masculinos y
femeninos; b) los símbolos culturales que se
asignan y se reconocen con lo masculino
y femenino; c) las normas sociales que im­
ponen la realización de ciertas conductas
diferenciadas según los roles masculinos y
femeninos, asociadas a sanciones de diversa
índole; y d) El conjunto de instituciones y
organizaciones sociales a través de las cuales
se construyen y se fijan las relaciones de
género, entre las más relevantes la familia,
el mercado de trabajo, la educación, y la
política.349
Un ejemplo nos permitirá ilustrar cómo
operan y se relacionan ambos conceptos.
Es común escuchar la afirmación -cuando
se fomenta la lactancia materna- de que
“la leche materna es gratis”. ¿Gratis para
quién?, deberíamos preguntamos desde
la teoría feminista. Evidentemente, si en­
tendemos la sociedad como una estructura
jerárquica donde los hombres dominan y
subordinan a las mujeres, el tiempo y los
costos de oportunidad de aquellas que dan
pecho no tiene valor. Sólo desde ese punto
de vista muy estrecho “la leche materna es
gratis*’, puesto que si, en cambio, somos
conscientes de que es una idea ‘patriarcal’
dar por sentada la circunstancia de que las
mujeres están al servicio de una sociedad
controlada por varones, obviamente debe­
mos concordar que su tiempo sí posee un
349 SÁNCHEZ, CRISTINA: “Feminismo y ciudadanía”,
ob. cit., p. 359.
EDITORIAL JURIDICA DL CHILE
valor económico significativo y el hecho de
la lactancia, sobre todo cuando es exclusiva,
genera costes alternativos muy severos para
la igual consideración de sus intereses, por
lo que debiéramos compensarlas mediante
alguna forma de socialización de tales costos.
Si a eso le agregamos una consideración
biologicista del género en virtud de la cual
el hecho de amamantar es natural y, por
ende, siempre querido y deseado por la
mujer, podemos comprender por qué se
repite irreflexivamente ese eslogan. Luego,
a través de categorías desarrolladas por el
feminismo podemos hacer visible aquello
que antes era invisible, mostrar como injusto
algo que antes se veía como natural, develar
algo que, en verdad, es una opción, pero
que hasta ahora nos parecía una obligación
irrenunciable. Algo similar ocurre con las
labores de cuidado y crianza.
Pero retornemos al recorrido histórico
que estamos presentando. Si bien el concep­
to abstracto de género nos puede parecer
más o menos claro, su estudio y concretiza-
ción está muy lejos de ser pacífico. Desde
varias perspectivas -entre las más impor­
tantes el feminismo lesbiano, el feminismo
negro, y el defendido por otras minorías
étnicas- muchas autoras han mostrado su
escepticismo ante esta categoría. Si bien
no es posible mantener que el sexo bioló­
gico no está sometido a interpretaciones
culturales, del mismo modo parece poco
plausible esencializar el género al punto de
idealizar un solo modo de ser mujer que,
por supuesto, se identificaría con una parte
del universo de las mujeres: las blancas y
heterosexuales. En pocas palabras, el con­
cepto de género podría quedar expuesto
a la “misma trampa que había pretendido
evitar: la homogeneización de la diversidad
y la imposición de una identidad única”.350
El estudio de la evolución del concepto de
genero ilumina bastante bien el tránsito de
un feminismo universalista a uno inspira­
do en la diferencia, algo particularmente
relevante a propósito de la tensión entre
feminismo y cultura.
350 Ibíd.
264
 Cap. 111, La justicia como fin principal del Derecho
A partir de lo que hemos expuesto hasta
aquí, la teoría feminista puede caracterizarse
por dos grandes rasgos.351 En primer lugar,
el feminismo siempre ha puesto el acento en
los derechos, particularmente en aquellos
vinculados con la noción de ciudadanía
democrática: los derechos civiles, políticos y
sociales. Las demandas feministas se carac­
terizan por la exigencia de una inclusión
genuina y en esa línea se inscriben en la
tradición ilustrada moderna. En segundo
lugar, el feminismo siempre ha sido a la
vez una propuesta teórica y un movimien­
to social y, a diferencia de otras clases de
filosofía, ha logrado mantener un rico y
dinámico intercambio entre ambas dimen­
siones. Prueba de ello es que el eslogan tan
característico del feminismo de los años
sesenta de que lo personal es político, pasó de
las protestas en las calles a las discusiones
académicas, articulándose la crítica de la
rígida distinción, que caracteriza a algunas
teorías idealizadas como el liberalismo, de
separar la esfera pública de la privada, in-
visibilizando la subordinación de la mujer
en el ámbito doméstico.
5.4.1. Un caso concreto
Son muchos los ejemplos que nos pueden
ilustrar la relevancia de abordar los proble­
mas de justicia que nos acechan, permane­
ciendo atentos a la perspectiva feminista.
Aquí sólo nos concentraremos en uno muy
relevante y que nos servirá para introducir las
objeciones feministas a cualquier concepción
de justicia que sea ciega a una perspectiva
de género: la muy precaria participación en
política (y en general en las posiciones de
poder) de las mujeres. Según los datos de
la Inter-parliamentary Unión, sólo el 19,4% de
los parlamentarios del mundo son mujeres.
En Chile la participación es todavía peor:
sólo un 13,7% de nuestros representantes
en el Congreso son mujeres.352 ¿Qué puede
explicar esa diferencia tan significativa de
351 Ibíd., pp. 347-349.
352 Véanse los datos en el sitio web de I.P.U.
http://www.ipu.org/vvrnn-e/world.htrn.
265
presencia parlamentaria considerando que
la población mundial está compuesta por
un poco más de mujeres que hombres?
Algunos sostendrán que si la posibilidad
de ser candidato está abierta a todos los
miembros de los partidos políticos y, en
general, a todos los ciudadanos, la escasa
presencia femenina se debe a que en los
hechos las mujeres tienen poco interés en
la política. Sin embargo, tal afirmación es
falsa si la contrastamos con la evidencia de
que, en muchos países, la mayoría de los
militantes de los conglomerados políticos
son mujeres. Otros dirán que lo que está
enjuego es el mérito y si hay muy pocas
mujeres en los parlamentos es consecuencia
de que éstas no tienen las virtudes necesa­
rias. Más allá de la circunstancia que en
una democracia el mérito no es el criterio
relevante para distribuir los cargos, ¿a al­
guien le puede parecer serio este último
argumento? ¿Estamos seguros que cuando
se selecciona a los hombres para asumir los
más altos cargos de responsabilidad polí­
tica, para ser presidentes o consejeros de
bancos y grandes empresas, incluyendo los
medios de comunicación y las universida­
des, se hace sólo en base a sus “méritos”
profesionales y no, precisamente, debido
a que son varones? ¿Realmente pueden
demostrar quienes hoy manejan más del
90% de los puestos de mayor relevancia y
mejor remunerados en el mundo que el
sexo no ha sido determinante a la hora de
calificar sus méritos profesionales? Cuesta
creer que, siendo las mujeres mayoría en
la población, mayoría en las universidades
y en casi todas las carreras, mayoría en los
egresos y en los mejores resultados académi­
cos, el 90,3% de los candidatos presentados
por los partidos políticos en Chile, entre
- N. i uwn VK
1989 y 2005, hayan sido varones. Salvo que
pensemos seriamente que las mujeres son
intelectualmente inferiores, parece eviden­
te que esto no es una cuestión de mérito,
es simple y llanamente discriminación de
género sustentada en que las propiedades
que se consideran relevantes para ocupar
cargos políticos están culturalmente asocia­
das sólo a los hombres; y, por otra parte, las
transferencias no reconocidas de poder y
ÍDÍTOÍUAL JURIDICA DFCHiLÍ
 Curso de Filosofía del Derecho
tiempo que las mujeres hacen a los hombres
(representadas en la feminización de las
labores de cuidado y crianza), les impiden
a estas últimas competir en igualdad de
condiciones.353 En ese escenario, y para
combatir esta flagrante discriminación, no
queda otro camino que medidas de discri­
minación positiva, como sería una norma­
tiva sobre cuotas obligatorias en materia
electoral, algo que no atentaría contra la
igualdad, sino que sería -luego de haber
observado el problema de la participación
de las mujeres en el poder desde una pers­
pectiva correcta- una exigencia básica de
la justicia.
5.4.2. Las críticas feministas a las
concepciones tradicionales de la justicia
En este apartado revisaremos, brevemente,
algunos de los principales reproches que
la teoría feminista ha desplegado contra
las concepciones de la justicia que hemos
revisado.
a) La crítica feminista a las concepciones de
la justicia idealizadas
Siguiendo el análisis de O’Neill (1941) ,354
lo que nos importa presentar en esta sec­
ción son reproches que un feminismo li­
beral haría a las concepciones de justicia,
es decir, se trata de las posturas de autoras
que valoran el esfuerzo de diseñar reglas
que aseguren un trato igualitario para las
personas, aunque están conscientes de los
límites y defectos de una aproximación de
ese tipo. Comenzaremos distinguiendo entre
las teorías de la justicia que O’Neill llama
idealizadas y las teorías que denomina rela­
tivistas. Las primeras dibujan una justicia
ciega a las distinciones de género y nacio-
353 Zúñiga Fajuri, Alejandra; Aguilera, Danie-
LA, y VÁSQUEZ, ANDREA: “Lejos del poder. Hacia la
implementación de una ley de cuotas en Chile”, en
Revista de derecho (Valdivia), vol. XX, N° 2, diciembre entre los seres humanos. Los principios
2007, pp. 9-30.
354 O’NEILL, O.NORA: “Justice, Gender and In­
ternacional Boundaries”, en The Quality of lije, Sen,
Amartya, y Nussbaum, Martha, Oxford Üniversity
Press, 1993, pp. 303-323.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
nalidad. Sus principios son aquellos que
regularían la conducta de individuos abs­
tractos e idealizados. No toman en cuenta
las diferencias entre hombres y mujeres,
y buscan transcender las barreras nacio­
nales. Por su parte, las teorías relativistas
reconocen la variedad y diferencias entre
las personas, construyendo principios de
justicia al interior del discurso y tradiciones
de las comunidades actuales. Ahora, en
tanto que prácticamente todas estas cultu­
ras relegan la vida de las mujeres a la esfera
privada, donde las virtudes políticas de la
justicia no tienen cabida, y consideran las
fronteras nacionales como los límites de
la justicia, las apelaciones a las tradiciones
vigentes tienden tanto a aceptar las institu­
ciones que excluyen a la mujer de la esfera
pública, como a separar radicalmente la
esfera pública de las demás.
De este modo, ambas teorías, la relativista
como la idealizada, parecen claramente
insuficientes desde la perspectiva de las
mujeres. Las mujeres, en particular las po­
bres, observarán que ninguna de esas tesis
toma en cuenta debidamente sus tareas
procreadora y productiva. La vida de las
mujeres no está bien concebida desde el
punto de vista de los individuos abstractos.
Un mundo de individuos abstractos asume
como correctas las relaciones de dependencia
c interdependencia que forman parte de
la vida real de la mayoría de las mujeres.
Tampoco se encuentran bien consideradas
las vidas de las mujeres como relegadas a la
esfera privada de la mano de las tradiciones
en una teoría relativista.
Las tesis idealizadas, ciegas a las dife­
rencias de poder y recursos, usualmente
apoyan prácticas y políticas que se acomodan
a los privilegiados. Por ello una demanda
de justicia que tome en cuenta los distintos
contextos puede ser igualmente razonable,
pues lajusticia necesita más que principios
abstractos. En vez de eso, requiere tomar en
cuenta los contextos y las diferencias reales
de justicia de las tesis relativistas, a su vez,
al asumir sin más la historia, tradiciones
y contextos locales, terminan apoyando
el tradicional sexismo. Todo relativismo
266
 Cap. III. Injusticia como fin principal del Derecho
tiende a minusvalorar la condición de los
débiles, cuya fragilidad se debe y constru­
ye, en parte, por la marginalidad debida
a formas de pensamiento y de opresión
emanadas del orden establecido. En suma,
mientras que la aproximación relativista
no critica los privilegios, la idealizada no
critica los privilegios desde los cuales hace
abstracción.
La discusión sobre la justicia de género
se ha estructurado en torno a la disputa
sobre la extensión e importancia de las di­
ferencias entre hombres y mujeres. Muchos
liberales que defienden la justicia abstracta
se han encontrado con que sus “derechos
humanos”, tan largamente defendidos
por sus predecesores, no son más que los
“derechos de los hombres”, los cuales han
sido incapaces de eliminar los privilegios
masculinos. Las feministas han notado que,
aunque se concedan iguales derechos le­
gales y políticos a hombres y mujeres, la
participación política y económica de la
mujer ha permanecido en un lugar muy
secundario. Las instituciones neutralizadas
contra las diferencias de género -como las
estructuras de la democracia y el merca­
do- han fallado estrepitosamente en reducir
las diferencias. Por ello, las feministas hoy
sostienen que la justicia demanda más que
un trato igual. Por ejemplo, demanda las
acciones positivas necesarias para revertir
la discriminación de la mujer en la política,
la educación y el empleo, como también en
el goce de los derechos sociales destinados
a los pobres (la mayoría de los cuales son
mujeres) y a quienes poseen grandes cargas
y responsabilidades familiares.
Ahora bien, destaca O’Neill, no se pueden
construir teorías de la justicia sin abstrac­
ción, pero no debemos confundir ésta con
la idealización de esas mismas teorías. Una
concepción correctamente abstracta no sólo
es aceptable, sino también necesaria; una
teoría idealizada es, en cambio, inadmisible.
La abstracción, tomada estrictamente, es sólo
una forma de destacar ciertos reclamos o
aspectos por sobre otros. Cuando miramos
las objeciones a los principios éticos abs­
tractos y los analizamos en detalle aparece
que ellos no son, usualmentc, objeciones al
267
hecho de subrayar ciertos aspectos en vez
de otros, sino que a la inclusión de afirma­
ciones o supuestos que son falsos desde el
punto de vista del objeto al cual la teoría se
aplica. Los principios de lajusticia criticados
son, en efecto, abstractos, pues no toman
en cuenta las muy variadas características
concretas de los agentes y las sociedades.
Sin embargo, esos principios son además
idealizados: asumen, por ejemplo, criterios
de elección racional que suponen un tipo
de información, coherencia, capacidad de
cálculo y demás que no sólo no son satis­
fechos por ciertos agentes “deficientes” o
“retrasados”, sino que, de hecho, no son
satisfechos por ningún ser humano real. Este
tipo de idealización, eso sí, tiene evidentes
ventajas teóricas de profundas consecuen­
cias ideológicas, pues nos permite construir
modelos fácilmente manipulables.
La discusión liberal de lajusticia no con­
sidera relevantes las diferencias de género.
Se aplica a individuos considerados abs­
tractamente y separados de sus específicas
identidades, compromisos y circunstancias.
El caso más paradigmático es lajusticia como
equidad de Rawls: la posición original pone
en práctica la imagen de una justicia ciega
a las diferencias. Con todo, recientemente
Rawls ha introducido bases para que quienes
están en la posición original se preocupen
de sus sucesores. Sugiere que debemos ima­
ginarlos como cabezas de familia o como
representantes de familia. De esta forma,
ha vaciado de antemano las críticas sobre
lajusticia intrafamiliar y lo ha hecho no
insistiendo que los hombres deben ser las
cabezas de familia, pero tomándolo en el
sentido de que existe alguna forma justa
de familia que permita que los intereses de
algunos estén bien representados por los
otros. El cambio de individuos como jefes
de familia a agentes en construcción no es
una abstracción inocente. Ella asume una
estructura familiar que asegura la identidad
de intereses entre los distintos individuos.
Da por sentado que existe un cierto contrato
sexual justo, y es ese justo contrato el que
presupone una separación legítima entre
los ámbitos público y privado. Pero lo an­
terior es, en verdad, una idealización que
wrroRiAi. JURIDICA dechiu
 Curso de Filosofía del Derecho
oculta la cuestión de la justicia de género
en vez de resolverla.
La propuesta de O’Neill, para superar las
dificultades que venimos presentando sobre
las teorías idealizadas y la necesidad lógica
de construir teorías abstractas, pasa por idear
alguna forma de abstracción sin idealización,
esto es, encontrar una teoría con una visión
más amplia realizando la abstracción desde
las particularidades del agente moral. Esto
nos sugiere que si estamos interesados en la
justicia de género debemos ser capaces de
resistir la tentación de descansar en modelos
idealizados de agentes morales. En vez de
eso, la abstracción sin idealización nos per­
mitirá considerar un rango mayor de agentes
morales y arreglos institucionales sin nece­
sidad de supeditar nada a las características
específicas de las tradiciones, ideologías o
capacidades de los agentes. Si logramos esto,
podremos evitar las concepciones idealizadas
eludiendo las correctas objeciones feminis­
tas al liberalismo abstracto, pero también al
relativismo cultural.
b) Lo personal es político. La falsa dicotomía
entre lo público y lo privado
Uno de los aspectos centrales de las teo­
rías de lajusticia (especialmente la liberal)
es la separación entre la esfera pública y la
esfera privada, entre lo público y lo privado,
entre lo político y lo no político. Mediante
esa tajante división, se “expresa y reproduce
una demarcación de los géneros, en la que
las mujeres se identifican con lo privado,
con la naturaleza y con la desigualdad,
mientras que los varones se identificarían
con lo público-político, con la cultura y
con la igualdad que, por definición, reina
en la esfera pública. El espacio público,
en este sentido (...), es el espacio de los
que son iguales, de los que se reconocen
como tales -como ciudadanos- y donde
el poder es distribuido de forma equita­
tiva, mientras que el espacio privado es el
espacio donde habitan las idénticas, puesto
que se les niega el reconocimiento de su
individualidad”.355
355 SÁNCHEZ, CRISTINA: Feminismo y ciudadanía,
ob. cit., p. 361.
EDITORIAL JURIDICA DLCI1IÍL
La consigna “lo personal es político”
ilustra muy bien el carácter ideológico de los
supuestos en los que se sustenta la distinción
liberal entre lo público y lo privado, tribu­
tarios del patriarcalismo. Pateman (1940)
sostiene: “‘Lo personal es político’ ha llamado
la atención de las mujeres sobre la manera
en la que se nos insta a contemplar la vida
social en términos personales, como si se
tratase de una cuestión de capacidad o de
suerte individual a la hora de encontrar a
un hombre decente con el que casarse o un
lugar apropiado en el que vivir. Las feministas
han hecho hincapié en cómo las circuns­
tancias personales están estructuradas por
factores públicos, por leyes sobre violación
y el aborto, por el estatus de ‘esposa’, por
políticas relativas al cuidado de las criaturas
y por la asignación de subsidios propios
del Estado del bienestar y por la división
sexual del trabajo en el hogar y fuera de él.
Por tanto, los problemas ‘personales’ sólo
se pueden resolver a través de medios y de
acciones políticas”.356
La compleja posición de las mujeres en
las sociedades liberal-patriarcales contem­
poráneas confirma, en sus experiencias
cotidianas, que efectivamente los ámbitos
de lo público y lo privado están separados;
pero, al mismo tiempo, también ratifica
que están conectados y que esa relación
debería interesarle a lajusticia. Una bre­
ve alusión a la historia de las sociedades
burguesas modernas lo prueba sin mucha
dificultad. Evidentemente, desde los orí­
genes de la sociedad burguesa liberal, las
mujeres nunca fueron totalmente exclui­
das de la vida pública, aunque el modelo
ideal de una mujer decente para todas las
clases respetables de la sociedad era la de
la esposa-madre económicamente depen­
diente. En los tiempos actuales, las mujeres
todavía siguen teniendo, en el mejor de
los casos, una representación marginal en
los cargos de poder relevantes. Por otra
parte, un número cada vez más creciente
356 PATEMAN, CAROLE: “Críticas feministas a la
dicotomía público/privado”, en Perspectivas feministas
en teoría política, Caslells, Carme (comp.), Paidós,
Barcelona, 1996, pp. 46 y 47.
268
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
de mujeres se ha visto en la obligación de
entrar en el mundo público del empleo
remunerado para mejorar o asegurar la
supervivencia de sus familias. Esta penetra­
ción laboral sólo ratifica la continuidad de
un modelo patriarcal basado en la división
sexual del trabajo en la familia y en la di­
visión sexual de las labores en el ámbito
profesional. Muchas investigaciones femi­
nistas (o elaboradas desde una perspectiva
de género) han probado que las mujeres
trabajadoras se concentran en unas pocas
áreas ocupacionales (trabajos para mujeres)
que son peor remuneradas, despreciadas,
y de baja calificación.
¿Por que razón si las mujeres se han in­
corporado, en algunos casos masivamente,
al mercado laboral continúan ocupando las
peores plazas laborales? La razón parece
estar tanto en la práctica como en la teoría.
Desde el punto de vista teórico, los debates
sobre la vida laboral -ya sea desde el neo-
liberalismo o el marxismo- dan siempre
por supuesto que es posible comprender
la actividad productiva prescindiendo de la
vida domestica. Se omite que el trabajador
(que siempre se idealiza como un hombre)
puede estar listo para laborar y para con­
centrarse en sus obligaciones porque se
encuentra liberado completamente de la
cotidiana necesidad de preparar comida,
lavar, limpiar, y atender a los hijos y ancianos,
exclusivamente porque cada una de esas
tareas son realizadas gratuitamente por sus
parejas. Y si ésta es también una persona
asalariada, tiene que dedicar una jomada
complementaria (la invisible doblejomada
de las mujeres) a esas actividades que por
“naturaleza” les corresponden y que siempre
hace con esmero, dedicación y agrado. En
consecuencia, “sólo será posible obtener
un análisis y una explicación completa de
la estructura y de la forma en la que opera
el capitalismo cuando, además de la figura
del trabajador, se tenga en cuenta también
la del ama de casa”.35'
La conclusión no puede ser otra: los mun­
dos liberales escindidos de la vida privada
357 Ibíd., p. 48.
269
y la vida pública están intcrrelacionados,
conectados por una estructura patriarcal
injusta. Si las teorías de la justicia quieren
hacer bien su trabajo, deberían revisar esa
distinción. Pateman ha graficado muy bien
esta relación en lo que ha llamado el dilema
Wollstonecraft™ que cruza transversalmente
cualquier intento de lograr una ciudadanía
plena para las mujeres. Dicha disyuntiva
ilustra el atolladero entre dos demandas
en principio incompatibles: por una parte,
reclamar igual ciudadanía dentro del ac­
tual marco androcéntrico y, por otra, des­
tacar que las capacidades específicas, las
aptitudes y las necesidades de las mujeres
deben ser reconocidas en la esfera pública.
Las dos alternativas son aparentemente ex­
cluyen tes puesto que las mujeres o deben
adaptarse a lo que no son -varones- para
poder actuar como ciudadanas plenas, o
deben persistir en que se les reconozcan
sus aportes al bienestar general mediante
sus tradicionales roles de cuidado en el
ámbito doméstico y de transferencia de
poder y trabajo no reconocido hacia los
hombres, los que precisamente no tienen
peso a la hora de definir la ciudadanía.
Cómo se resuelva ese dilema será crucial
para construir un modelo institucional no
opresivo. En nuestro país el unidimensional
debate sobre el posnatal es un claro ejemplo
de esta paradoja.
c) La opresión en las decentes sociedades
liberales
Lo dicho recién nos lleva a otra crítica.
Si nosotros le dijéramos a usted que la so­
ciedad democrática liberal en la que vive es * *
358 Pateman, Garole: TheDisorder ofWomen: Democ-
racy, Feminism, and PoliLical Theory, Stanford University
Press, 1989, pp. 195-204. Cabe destacar que Mary
Wollstonecraft (1759-1797) fue una filósofa y prolífica
escritora británica. Su contribución más importante
al feminismo ilustrado es su obra Vindicación de los
derechos de la mujer (1192), en la que postula que las
mujeres no son inferiores a los hombres por natu­
raleza, sino por la educación opresora que reciben.
Adelantándose a la distinción sexo-género, defendió
la tesis de que esa educación degradada contribuye
a que las mujeres no sean miembros útiles para la
k.*k.
sociedad, aunque compartan con los hombres lo
que es propio del ser humano: la razón.
A1A
HHTORIAl JURIDICA Dt chilí:
 Curso de Filosofía del Derecho
opresiva, probablemente frunciría el ceño
pensando que somos exagerados. Fíjese
que una corriente del feminismo -que sue­
le llamarse socialista- nos da muy buenas
razones para que se lo crea, al menos en
parte. Según Young (1949-2006), la principal
razón por la que pocas personas usarían
el término opresión para referirse a las
injusticias en las sociedades democráticas
contemporáneas, es que comprenden la ex­
presión de forma tradicional, esto es, como
el ejercicio de un poder tiránico por parte
del grupo gobernante. Pero ella propone
un nuevo concepto. La “opresión designa
las desventajas e injusticias que sufre algu­
na gente no porque un poder tiránico la
coaccione, sino por las prácticas cotidianas
de una bien intencionada sociedad liberal.
Según este nuevo uso de izquierdas, la ti­
ranía de un grupo gobernante sobre otro
grupo social, como en Sudáfrica, sin duda
debe señalarse como opresiva. Pero la opre­
sión se refiere también a los impedimentos
sistemáticos que sufren algunos grupos y
que no necesariamente son el resultado de
las intenciones de un tirano. La opresión
así entendida es estructural y no tanto el
resultado de las elecciones o políticas de
unas pocas personas”.359
Ese poder tiránico, presente todavía en
nuestras decentes democracias liberales,
se expresa a través de la explotación, esto
es, un proceso sostenido de transferencia
de los resultados del trabajo de un grupo
social en beneficio de otro. Un ejemplo
paradigmático de explotación es aquella
que se sustenta en la categoría de la “clase”,
pero otro muy significativo es la explota­
ción de género. “No ha sido difícil para
las feministas demostrar que la opresión
de las mujeres consiste, en parte, en una
transferencia, sistemática y no recíproca
de poderes de las mujeres a los hombres.
La opresión de las mujeres no consiste me­
ramente en una desigualdad de estatus,
poder y riqueza resultante de la práctica
por la cual los hombres han excluido a las
mujeres de las actividades privilegiadas. La
359 Young, Iris Marión: La justicia y la política de
la diferencia. Cátedra, Madrid, 2000, pp. 74 y 75.
roiTORiÁi JURIDICA dechhj
libertad, poder, estatus y autorrealización
de los hombres es posible precisamente
porque las mujeres trabajan para ellos. La
explotación de género tiene dos aspectos:
la transferencia a los hombres de los fru­
tos del trabajo material y la transferencia
a los hombres de las energías sexuales y
de crianza”.360
Para superar esa explotación de género
se requiere algo más que la redistribución
de bienes que plantean las tradicionales
concepciones de lajusticia. Mientras no se
modifiquen las prácticas institucionalizadas
y las relaciones estructurales, los procesos
de transferencia volverán a crear una des­
igual distribución de beneficios con el paso
del tiempo. Hacer justicia donde existe ex­
plotación demanda, al menos, reorganizar
las instituciones y las prácticas de toma de
decisiones, modificando la forma en que
se divide el trabajo entre sexos. Pero las
mujeres, además de ser explotadas en el
sentido explicado, son marginadas, pues se
encuentran excluidas de la participación en
las principales actividades sociales. También
carecen de poder, ya que viven y trabajan
bajo la autoridad de otras personas, lo que
les impide gozar de ese bien incorpóreo
tan relevante en el mundo capitalista, nos
referimos a la respetabilidad, es decir, esos
privilegios de quienes desempeñan roles
reverenciados y valorados en la sociedad,
como podría ser un médico, un ingeniero,
un economista, un abogado, pero nunca
una cuidadora de niños o ancianos, por muy
relevante que sea para el funcionamiento
de la sociedad la labor que desempeña. Los
privilegios de la respetabilidad profesional
aparecen con claridad en la dinámica del
sexismo: en el trato cotidiano las mujeres
deben probar y luchar por su respetabili­
dad.
Junto con las formas descritas existen
otras dos formas de opresión de las que
también son víctimas las mujeres. La primera
de ellas es la violencia: las mujeres están
expuestas a la violencia no sólo como el
resultado de las acciones individuales moral
360 Ibíd., p. 89.
270
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
yjurídicamente reprochables, sino también
como consecuencia de prácticas sociales
sistemáticas que se dirigen en contra de ellas
simplemente por el hecho de ser mujeres.
En fin, las mujeres también son víctimas
del imperialismo cultural en el sentido que
al estar culturalmente determinadas, son
juzgadas conforme a estereotipos que les
arrebatan su individualidad. Así como cual­
quiera sabe que el sol sale por el oriente,
cualquiera sabe que los homosexuales son
promiscuos, los indígenas son alcohólicos,
los pobres, flojos, y las mujeres, las más ap­
tas para el cuidado de niños y ancianos.
En cambio, los hombres blancos pueden
ser individuos al no estar esencializados
por estereotipos de grupo. La injusticia
del imperialismo cultural radica en que
“las experiencias e interpretaciones de la
vida social propias de los grupos oprimidos
cuentan con pocas expresiones que afecten
a la cultura dominante, mientras que esa
misma cultura impone a los grupos opri­
midos su experiencia e interpretación de
la vida social”.361
5.5. El cosmopolitismo.
Derribando las fronteras territoriales
Rawls distingue tres niveles de justicia, mo­
viéndonos desde adentro hacia afuera: en
primer lugar, lajusticia local, o sea, aquella
que establece los principios que se aplican
directamente a instituciones y asociaciones;
en segundo lugar, lajusticia doméstica, esto
es, aquella que se ocupa de los principios
que habrán de gobernar la estructura básica
de un Estado determinado; y, finalmente, la
justicia global, es decir, aquella que vela por
las relaciones equitativas entre pueblos. Un
límite estructural del liberalismo, continúa
el filósofo estadounidense, es que sólo se
aplica directamente a lajusticia doméstica
y de modo indirecto a lajusticia local, pos­
tergando para otro momento la discusión
sobre lajusticia global.362 363 De modo que
361Ibíd., p. 105.
362 RAWLS,JOHN: Lajusticia como equidad. Una
refunnidación, ob. cit., pp. 34-37.
271
el liberalismo igualitario es una forma de
liberalismo nacional. Para los críticos cos­
mopolitas, una seria carencia de este tipo
de teorías es su indiferencia con la justicia
global, la que no sólo es injusta, sino con­
tradictoria con los propios presupuestos
liberales. Veámoslo brevemente.
Las fronteras territoriales presentan dos
graves problemas para los liberales iguali-
taristas. El primero se vincula con el papel
que juegan los límites en la asignación de
derechos. ¿Cuál es la justificación para dis­
tinguir entre los derechos de los ciudadanos
dentro y fuera de las fronteras? El dilema
en este punto es que el liberalismo se funda
en una consideración igual de la autonomía
moral, y ese valor moral justifica varias de las
demandas de los individuos contia el Estado.
Así, por ejemplo, el Estado no puede vulne­
rar la integridad física de las personas, o la
libertad de asociación; pero, además, debe
proveer ciertos bienes que se consideran
valiosos, como es el caso de la educación o
la salud. “En casi todas las teorías liberales,
sin embargo, hay una sutil pero profunda
inversión en la terminología. Generalmente,
lo que comienza como una teoría sobre
la igualdad moral de las personas, termina
siendo una teoría de la igualdad moral de
los ciudadanos”.%3 El cambio de vocabulario
desde “las personas*’ a “los ciudadanos” rara
vez es advertido ni menosjustificado por los
liberales. Con todo, es fácil percatarse que
ese cambio tiene profundas consecuencias
en el bienestar de la gente. En un mundo
caracterizado por profundas desigualdades
a escala global, la idea de que las liberta­
des, oportunidades y recursos a los que se
tiene derecho están determinadas por el
Estado en que se nace significa que algunos
sujetos llegan al mundo con un estatus ju­
rídico que les asegura seguridad personal,
amplias oportunidades y un nivel de vida
digno, mientras que otros (sin que pueda
achacárseles responsabilidad alguna) nacen
con un estatus jurídico que los condena al
abandono y la pobreza. “Las fronteras en
las que nacemos y los documentos a los que
363 KYMLICKA, WlLL: Fronteras territoriales, Trotta,
Madrid, 2006, p. 36.
lioiroiuM JURIDICA cinu
 Curso de Filosofía del Derecho
somos acreedores ¿son menos arbitrarios
desde el punto de vista moral que cuales­
quiera otras características tales como el
color de la piel, el género y la composición
genética de los que estamos dotados”.564
La respuesta, conforme a los propios pre­
supuestos liberales, debería ser no.
Mientras puede haber serias desigualdades
entre los Estados-naciones occidentales, éstas
son insignificantes en comparación con el
tipo de desigualdades que observamos entre
Occidente y el desarrollo de los países del
Tercer Mundo. Estas desigualdades no sólo
son espeluznantes, sino que constituyen un
caso paradigmático de una clase de moralidad
arbitraria e injusta que Rawls y Dworkin debe­
rían estar de acuerdo en remediar. Después
de todo, ¿qué podría ser un mejor ejemplo
de suerte bruta o de lotería natural que ha­
ber nacido en esos países? Como apunta
Carens, el abismo entre las opciones de vida
de los países ricos y pobres es el equivalente
moderno del feudalismo.565 Todo lo dicho,
nos podría llevar a pensar que el compro­
miso fundacional del liberalismo igualitario
por remediar las inmerecidas desigualdades
debería presionarlo en la dirección de una
genuina concepción global o cosmopolita
de la justicia distributiva. Esto, en efecto, ha
sido sostenido por muchos comentaristas
de Rawls. De acuerdo con estas críticas, la
teoría de la justicia rawlsiana debería ser
aplicada globalmente, no sólo en el ámbi­
to domestico. Las personas en la posición
original podrían no querer que su destino
dependiera tan directamente del hecho mo­
ralmente arbitrario de cuál fue el país en el
que nacieron.
Kymlicka plantea que este tipo de des­
igualdad podría ser reducida por dos vías
diferentes. Una es la redistribución de re­
cursos por los ciudadanos de los países ricos
hacia los ciudadanos de los países pobres.
Por supuesto, el tipo de instituciones globales
364 Benhabib, SEYTA: Los derechos de los otros. Ex­
tranjeros, residentes y ciudadanos, Gedisa, Barcelona,
p. 76.
365 Carens, Joseph H.: “Aliens and Citizens: The
Case for Open Borders”, en The Review of Politics,
vol. 49, N° 2,1987, pp. 251-273.
EDITORIAL JURJDlCxX DE CIHU
que son necesarias para ocuparse de esta
especie de redistribución internacional no
existen todavía. Pero dado que el liberalismo
igualitario sostiene que nosotros tenemos
un natural deber de justicia de crear las ins­
tituciones justas donde no existen todavía,
la consecuencia es que deberíamos estar
trabajando en la dirección de la creación de
tales instituciones globales. la otra opción
no requiere nuevas instituciones globales:
simplemente exige que los países ricos abran
sus fronteras para las personas de países po­
bres. Nosotros podemos transferir recursos
hacia las personas pobres, o permitir que
la gente pobre venga donde los recursos
están. Adoptar estas políticas parece ser la
inevitable conclusión de los principios libe­
rales igualitarios. El liberalismo nacional, sin
embargo, aparece preocupado sólo por la
justificación de las instituciones domésticas
de la justicia distributiva, y da por sentado
el derecho de las Naciones-Estados occiden­
tales tanto a acumular su desigual riqueza
como cerrar sus fronteras a los inmigrantes.
Algunos autores han sostenido que esta
indiferencia hacia la justicia global es una
de las principales fallas, contradicciones y
simplificaciones del liberalismo igualitario
de carácter nacional. Ellos asumen que la
defensa de cualquier noción de unajusticia
global o cosmopolita exige abandonar el
liberalismo nacional.364 365 366 *
6. ¿Es POSIBLE OPTAR RACIONALMENTE
ENTRE DISTINTAS CONCEPCIONES
DE LA JUSTICIA?
“No sé como refutar los argumentos que
sostienen la subjetividad de los valores
éticos. Con todo, me encuentro incapaz
de creer que aquello que es injustificada
y ferozmente erróneo sólo lo sea porque
a mí no me gusta”
(Bertrand Russell, 1872-1970).
Hasta ahora hemos revisado diversas con­
cepciones de lajusticia, algunas de las tesis
que éstas presentan son complementarias
366 KYMlJCKA, WlLL: C/mtemporary PoliticalPhilosophy.
An Inlroduclion, ob. cit., pp. 268-270.
272
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
entre sí, la gran mayoría de ellas son in­
compatibles. Más allá del hecho de si no­
sotros defendemos tal o cual posición, o si
desconfiamos del monismo teórico y, por
ende, pensemos que una mejor alternativa
es escoger un pluralismo epistémico que nos
permita combinar las diferentes concepcio­
nes para encontrar las respuestas adecuadas
para cada pregunta ética específica, lo que
queremos cuestionar en este apartado final
es si podemos optar entre ellas de mane­
ra racional y cuál podría ser la medida de
esa decisión racional.367 Nos enfrentamos,
entonces, a múltiples preguntas: ¿se puede
determinar si una teoría de la justicia es
verdadera?, ¿existirá algún método a través
del cual podamos discernir cuál concepción
de la justicia es mejor?, ¿cómo es posible
resolver de un modo intersubjetivamente
válido nuestras disputas morales? Gran parte
de los filósofos coinciden en el carácter
intersubjetivo del concepto de justicia, esto
es, que se trata, como diría Aristóteles, de
una virtud de una persona que es conside­
rada como el bien de alguna otra, ya que
ella asegura una ventaja para otra persona.
Además de este carácter intersubjetivo, el
valor de la justicia está relacionado con la
idea de asignación de derechos y obliga­
ciones, o beneficios y cargas entre diversos
individuos de un grupo social, como vimos
con Rawls 368
Para empezar con una aproximación muy
general a los modelos de fundamentación
de la moral, cabe apuntar que, cuando se
dice que “A es valioso", esto puede entender­
se, de manera simplificada, de dos modos
distintos. En un primer sentido, cuando
un sujeto Y dice que “A es valioso" no hace
más que expresar que tiene razones inter-
S67 En la elaboración de este apartado hemos
tenido a la vista principalmente los siguientes traba­
jos: ÁLVAREZ, SlLVTNA: La Racionalidad de la moral. Un
análisis crítico de los presupuestos morales del comunitarismo.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Ma­
drid, 2002; HARE, RICHARD: Ordenando la ética, Ariel,
Barcelona, 1999, y Niño, Garlos: “Justicia”, en El
derecho y la justicia, Laporta, Francisco, y Garzón Valdés,
Ernesto (eds.), vol. 11, Enciclopedia iberoamericana
de Filosofía, Trotta/CSlC, Madrid, 1996.
368 Niño, Carlos: “Justicia”, ob. cit.
273
ñas, es decir, preferencias exclusivamente
personales para afirmar que encontrándose
en la situación Xentiende que A es valioso,
o sea, entiende que debe hacerse o debe
ser A. Esto equivale a decir que el sujeto Y
no podría defender el valor de A más que
refiriéndose a “su” punto de vista respecto
de A. Cualquier pretensión de universalidad
del juicio “A es valioso" que pudiera abrigar
el sujeto Ese vería siempre limitada por la
asunción de su punto de vista particular.
En un segundo sentido, cuando el sujeto
Zdice que “A es valioso" estaría expresando
la contrastación de A con algún principio,
criterio o razón “externa” al punto de vista
particular del agente, que apoyara el valor
de A. De tal modo que el juicio “A es valioso"
encierra una pretensión de universalidad
basada en que tal juicio se adecúa, por ejem­
plo, a lo establecido por “la ley divina”, “los
dictados de la naturaleza”, o “la razón”.
En torno a estos modelos simplificados
de fundamentación se ubican posturas muy
diversas entre sí. Nosotros destacaremos
solamente algunas categorías que son útiles
para los fines de este apartado. Para ha­
cerlo nos apoyaremos en una clasificación
propuesta por Niño. Este autor distingue
entre teorías metaéticas cognoscitivistas y
no-cognoscitivistas.369 En filosofía moral la
expresión cognoscitivismo se reserva para
designar a aquellas posturas que sostienen
la posibilidad de desarrollar argumentos
en cuestiones de moralidad, o sea, tienen
una postura no escéptica en relación a los
temas propios de la metaética teórica. En
cambio, el no cognoscitivismo niega la po­
sibilidad de un debate racional respecto
de cuestiones de moralidad, es decir, son
escépticos en cuestiones de metaética teó­
rica. Dicho de otra manera, los enfoques
369 por metactica vamos a entender aquella rama
de la filosofía moral que se ocupa de estudiar a la ética,
es decir, se trata de un lenguaje de segundo grado
que no se refiere, directamente, a las acciones que
calificamos como buenas o malas, sino a) lenguaje de
la ética -en particular respecto de lo que nos interesa
aquí- a aquella parte de la filosofía moral (llamada
comúnmente metaética teórica) que se ocupa de
indagar si existen razones que nos permitan arbitrar
nuestras disputas morales.
t DI TONAL | U RID1C A Df C111 LL
 Curso de Filosofía del Derecho
metaéticos sobre el análisis del concepto de
justicia suelen clasificarse en cognoscitivistas
(si se considera que es posible discernir
racionalmente entre juicios morales) y no
cognoscitivistas (si se postula que no es po­
sible discutir racionalmente en torno a los
juicios morales).
Una forma de orientarse sobre las diversas
interpretaciones del concepto de justicia,
consiste en hacer una revisión de las relacio­
nes entre la justicia y otros valores, como el
bienestar o felicidad, la eficiencia, la liber­
tad o la igualdad. Algunos de estos valores
parecen externos a la idea de justicia -pues
su satisfacción no implica necesariamente
un estado de cosas más justo- mientras que
otros serían internos al concepto dejusticia,
pues su satisfacción parece ir en beneficio
del valor justicia. Ahora, si comenzamos con
la relación entre el bien de cada individuo
-que se suele identificar con la felicidad-y
la justicia veremos que la división entre
concepciones teleológicas y deontológicas
de la justicia reside precisamente en si ese
bien es concebido como un valor interno
o externo a lajusticia. Así, mientras Platón
sostenía que lajusticia es la parte esencial
del bienestar, Aristóteles la definía como la
virtud más alta, la virtud perfecta al ser el
punto medio entre dos extremos viciosos.
Hobbes, por su parte, defendía también
una concepción ideológica en la medida
en que los principios que la constituyen
están dados en un contrato social que los
humanos debían suscribir para satisfacer
su propio interés. Vimos, finalmente, que
la concepción contemporánea de justicia
teleológica más extendida era la del utili­
tarismo, cuyo criterio de justicia ya no es
el autointerés de cada uno, sino el interés
general, de modo que un acto o una insti­
tución se calificará como justo en la medida
en que sus consecuencias contribuyan a
aumentar la felicidad de la mayoría.
A su turno, la concepción deontológica
de lajusticia más influyente es sin duda la
de Kant, para quien los principios morales
debían ser autónomos (porque son principios
que uno se da a sí mismo con independen­
cia de toda autoridad humana o divina);
LA Ft.'
categóricos (porque lo que ellos ordenan no
EDITORIAL JURÍDICA D[ CHILE
está condicionado a intereses o deseos); y
«nímsafes (ya que obligan a todos los seres
racionales por igual). Kant aspiraba a que
la selección de las máximas morales subs­
tantivas se sustentara en el hecho de que la
humanidad debe ser tratada como un fin
en sí misma y nunca sólo como un medio.
Esto se conecta con el carácter deontológico
de la teoría: trato a otros como fines en sí
mismos cuando respeto sus fines subjetivos.
El deber moral de cada uno no es buscar
el perfeccionamiento moral de los demás,
porque eso lo deben hacer cada uno por
sí mismo.370 Como vimos, fue Rawls quien
construyó la teoría deontológica de lajusticia
que en la actualidad domina el panorama
filosófico-político occidental.
Ahora bien, desde el punto de vista del
modo en que podemos fundamentar nues­
tros juicios morales podemos identificar tres
grandes modelos: un cognosctivismo fuerte
(el objetivismo), un cognoscitivismo débil
(el constructivismo) y un no cognoscitivis­
mo a secas (el subjetivismo). Comencemos
por el último.
El modelo subjetivista de fundamentación
de la moral -como postura metaética- nos
remite al empirismo, más precisamente a
Hume. En época más reciente el rechazo
del objetivismo ha llevado también a pro­
puestas como la de Mackie (1917-1981),371
que llama a abandonar la creencia en la
existencia de valores objetivos, pues ellos no
serían más que actitudes del agente que él
mismo adoptaría como pautas de referencia
válidas para la acción moral. Mackie parte
del reconocimiento del escepticismo moral
en tanto doctrina negativa, es decir, como
aquella posición que intenta establecer lo
que “no existe”: los juicios con valor de
verdad universal u objetivos descansarían en
la teoría del error, según la cual la apelación
que hacemos constantemente a pretendi­
dos principios de verdad que validarían
nuestras afirmaciones morales, no queda­
ría confirmada por la mera invocación de
tales principios. Según Mackie, estaríamos
370 Niño, CARLOS: “Justicia", ob. cit.
371 MACKIE, JOHN: Etica. La invención de lo bueno y
lo malo, Gedisa, Barcelona, 2000, pp. 17-55.
274
 Cap. IH. La justicia como fm principal del Derecho
apelando a principios que creemos se justi­
fican por sí mismos, pero que en realidad
no tienen ningún sustento ontológico, de
modo que la argumentación moral pro­
ducto de tales principios no sería más que
un gran error.
la estrategia de Mackie y de otros autores
subjetivistas es la de desmontar los presu­
puestos del objetivismo. Para ello hay que
centrarse en dos cuestiones: el argumento
de la extrañeza y la reformulación del princi­
pio de la universalización. El argumento de la
extrañeza quiere expresar que la pretensión
de objetividad topa con problemas cuando
intentamos concretar el significado preciso
de “objetividad”. Mackie se pregunta qué
queremos decir realmente cuando decimos,
por ejemplo, que algo está mal porque causa
dolor, el “pon/uz?” anticipa la explicación que,
sin embargo, no contesta plenamente a la
pregunta que queda abierta, ya que siempre
se podría insistir en por qué el dolor es en
este caso la explicación de la maldad del
acto, es decir, si malo es todo aquello que
causa dolor, siempre podríamos pregun­
tarnos por qué aquello que causa dolor
es malo. Luego, la remisión última de los
juicios éticos se encuentra en los deseos y
preferencias de quien los formula.
A su turno, el presupuesto de universa­
lización supone defender un principio o
máxima capaz de ser sometida no sólo al
test de la empatia -que significa ponerse
en el lugar del otro-, sino también implica
tener en cuenta todos los deseos, gustos,
preferencias, ideales y valores del punto
de vista del otro -o los que estén enjuego
en la situación en cuestión-, aun aquellos
que puedan resultar opuestos a los propios.
Mackie duda que tal nivel de universali­
zación sea posible y que pueda servir de
guía para la acción, puesto que le parece
altamente improbable que alguien pueda
realizar un juicio moral abstrayéndose hasta
tal punto de su propia subjetividad. Ello,
como hemos revisado, implicaría someterse
a las exigencias de la posición original de
Rawls, que supone la existencia de un sujeto
trascendente que es independiente de los
intereses, atributos y preferencias particu­
lares de los agentes morales reales.
275
Por último, el subjetivismo que nos lleva
al relativismo moral no puede escapar de lo
que se conoce como el dilema del subjetivista.
El subjetivista debe elegir entre admitir que
sus juicios de valor tienen la pretcnsión ar­
bitraria de ser impuestos a otros, o admitir
el dudoso carácter moral de unos juicios de
valor sin pretensión prescriptiva universal.
Tal dilema puede expresarse claramente en
la siguiente paradoja: si el subjetivista lleva
hasta las últimas consecuencias la afirmación
de que los juicios morales son equivalentes a
las preferencias subjetivas de cada individuo,
entonces debe renunciar a la pretensión de
imponer sus pautas morales -que no son
más que meras preferencias- a otros; pero
si renuncia a juzgar a los demás conforme a
sus pautas morales, entonces dichas pautas
pierden las condiciones de prescriptividad
y universalidad dejando de ser tales. Por
ello se sostiene que el modelo subjetivis­
ta fracasa en responder la pregunta de si
es posible encontrar un modo de resolver
nuestras disputas morales una vez que he­
mos determinado que no existen valores
éticos objetivos. O sea, el subjetivismo no
puede superar el problema que nos plantea
responder negativamente la pregunta por
la existencia de valores éticos objetivos. El
objetivismo o, al menos, la búsqueda de fun­
damentos para sostener cierta racionalidad
en material moral, ha sido una constante en
la filosofía moral. La necesidad de dirimir
los desacuerdos morales apelando a algún
baremo o principio rector ha constituido
el empeño principal de muchos filósofos y
filósofas. Como reconoce Mackie, el objeü-
vismo ha sido la tónica prevalente no solo
en la filosofía moral en tanto disciplina, sino
en la actitud ordinaria que mantenemos al
realizar juicios de valor.
El modelo objetivista se caracteriza por
postular que existen valores éticos objetivos
y un modo de conocerlos. Luego, es no
escéptico en relación con los problemas pro­
pios de la metaética teórica. Probablemente
el mejor ejemplo de una fundamentación
objetivista de la moral es la ética de las vir­
tudes aristotélica. En este libro, a propósito
del comunitarismo, hemos revisado una
reinterpretación del modelo teleológico arfe-
CDITOAIAL JURIDICA DECinU:
 Curso de Filosofía del Derecho
totélico que aquí resumiremos brevemente
en las palabras de Maclntyre: la propuesta
aristotélica se funda en la oposición entre el
ser humano tal como es y el ser humano tal
como sería si realizara su naturaleza esencial.
La ética es la disciplina que nos ilumina
el camino para poder transitar desde el
primer momento al segundo, en el marco
de tres ideas que no pueden olvidarse si se
quiere mantener la racionalidad objetiva
de la ética: la ¡dea de una naturaleza hu­
mana inapropiada, la concepción de las
reglas de una ética racional, y la noción de
una naturaleza humana como podría ser
si realizara su telos esencial.
Desde un punto de vista analítico, para
Maclntyre el cambio que condujo al abis­
mo a la filosofía moral fue la desconexión
entre el ámbito prescriptivo y el fáctico.
Este salto, resultado de la desaparición de
toda vinculación entre los preceptos de
la moral y la facticidad ineludible de la
naturaleza humana, apareció en buena
parte de los escritos de los pensadores mo­
rales del siglo XVIII como Hume y Kant.
Ahora bien, ¿por qué la idea de telos es tan
relevante para Maclntyre? El autor sostie­
ne que esta noción resulta indispensable
para comprender que la moral puede ser
justificada racional y objetivamente, ya que
es el único concepto que permite pasar
directamente, sin falacias, de lo que es a
lo que debe ser. Piénsese en el siguiente
ejemplo que el filósofo nos propone: “De
premisas factuales tales como ‘este reloj es
demasiado pesado para llevarlo encima con
comodidad’, la conclusión valorativa válida
que se sigue es ‘éste es un mal reloj’. De
premisas factuales como ‘él consigue una
cosecha mejor por acre que cualquier otro
granjero del distrito’, ‘tiene el programa
más eficaz de mejora del suelo que se co­
noce’ y ‘gana todos los primeros premios
en las ferias de agricultura’, la conclusión
valorativa es ‘él es un buen granjero’ (...)
Ambas argumentaciones son válidas a causa
del carácter especial de los conceptos de
reloj y granjero. Tales conceptos son con­
ceptos funcionales; o lo que es lo mismo,
definimos ambos, ‘reloj’ y ‘granjero’, en
términos del propósito y función que ca­
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
racterísticamente se espera que cumplan
un reloj y un granjero”.372
El autor llega a la conclusión de que lo
que debe hacerse es recuperar el tipo de
argumentaciones morales inspiradas en la
tradición clásica aristotélica, las que contie­
nen como mínimo un concepto funcional
central: el ser humano entendido como
poseedor de una naturaleza esencial y de
un fin o función también esencial. De con­
formidad con esta tradición, ser mujer u
hombre es ejecutar una serie de papeles,
teniendo cada uno de ellos una entidad y
fines particulares. Sólo cuando el ser humano
se concibe a sí mismo como un individuo
previo y separado de todo papel, el concepto
de “ser humano” deja de ser funcional.
En definitiva, llamar “bueno a algo es por
lo tanto también formular un juicio factual.
Llamar a una acción concreta justa o correcta
es decir lo que un hombre bueno haría en
tal situación; tal proposición también es
factual. Dentro de esta tradición, las pro­
posiciones morales y valorativas pueden ser
designadas verdaderas o falsas exactamente
de la misma manera que todas las demás
proposiciones factuales lo son. Pero una
vez que desaparece de la moral la noción
de propósitos o funciones esencialmente
humanas, comienza a parecer implausible
tratar a losjuicios morales como sentencias
factuales”.373 Para Maclntyre, entonces, la
recuperación de la racionalidad de la mo­
ral pasa por la restauración de la noción
de fin o telos del ser humano, y ésta sola­
mente puede emprenderse superando la
concepción moderna del sujeto emotivista
y abstracto, y aceptando que la persona se
encuentra inserta en unas circunstancias
sociales, culturales e históricas que la defi­
nen irremediablemente. Y para llevar a cabo
esta tarca con éxito es necesario remitirse
a la tradición aristotélica, porque en ella
están las bases de los fragmentos aislados
que heredó la tradición moderna.
Con todo, el modelo aristotélico es in­
satisfactorio al menos por dos razones: en
372 MacInTVRE, ALASDAIR: Tras la virtud, ob. cit.,
p. 82.
373 Ibíd., p. 84.
276
 Cap. III. La justicia como fin principal del Derecho
primer lugar, choca con el ideal de la au­
tonomía individual, uno de los valores más
arraigados que comparten los seres humanos
herederos de la tradición ilustrada, y que
nos impone el desafío de lograr construir
una moral que sea, a la vez, interna y uni­
versal, o sea, que cada sujeto se la dé para
sí mismo en forma autónoma y, además,
que mantenga pretensiones de articular
principios morales de alcance universal.
En segundo lugar, en medio del pluralismo
propio de las sociedades modernas ya no
parece factible determinar cuál es el lelos
esencial del ser humano. El problema del
modelo aristotélico es que no puede lograr
sentar las bases de una moral que sea, al
mismo tiempo, interna y externa.
Para terminar, examinaremos el modelo
constructivista, que se presenta a menudo
como una posible alternativa a la disyun­
tiva entre el subjetivismo y el objetivismo,
a pesar de que muchos de sus presupues­
tos provienen de la filosofía kantiana en
materia de racionalidad práctica y, en tal
sentido, buscarían en último término una
fundamentación objetivista de la moral. En
la teoría de Kant es central su concepción
de la persona autónoma cuyos principios
para la acción son racionales e independien­
tes, y la aspiración constructivista se funda
precisamente en el rechazo de cualquier
principio que no parta de dicho presupuesto
del agente racional autónomo, y sólo acepta
como válidos los principios basados en una
peculiar concepción de las personas como
libres e iguales. El intento del consumctivismo
kantiano consiste en recuperar la posibilidad
de justificar una concepción racional de la
moral, contestando a la crítica tantas veces
hecha de que la ética kantiana es puramente
formal y carente de contenido.
Ahora bien, el constructivismo no postula
la existencia de principios o valores morales
verdaderos, sino la corrección o racionalidad
de ciertos principios morales. De manera muy
sintética se puede decir, siguiendo a Niño,
que la idea central del constructivismo ético
es que losjuicios morales se justifican sobre
la base de presupuestos proccdimentales -y
eventualmente algunos sustantivos- de la
práctica social en cuyo contexto se formu­
277
lan. El constructivismo, obviando las dife­
rencias entre la gran variedad de modelos
constructivistas, concuerda en establecer
ciertas condiciones procedimentales que
harían que los resultados a que se llegue
siguiendo cierto procedimiento tuvieran
vocación universal. Dicho de otro modo, el
constructivismo que hemos analizado pos­
tula que dadas unas condiciones “ideales”
o hipotéticas, las conclusiones morales a
las que llegarían los sujetos satisfarían el
requisito de la imparcialidad y, por tanto,
tendrían valor prescriptivo universal. En
palabras del propio Rawls, el constructi­
vismo kantiano sostiene que la objetividad
moral debe comprenderse como un punto
de vista social adecuadamente construido y
que todos puedan aceptar. Fuera del pro­
cedimiento de construcción de principios
de justicia, no hay hechos morales.
Un buen ejemplo de constructivismo es
la ética discursiva. Baste decir aquí que ésta
intenta llegar a un entendimiento moral
común que no se basa en la violencia ni en
un mero modus vivendiy pretende recons­
truir una situación neutral de deliberación,
haciéndose cargo de la imposibilidad mo­
derna de alcanzar un acuerdo sustancial, a
través de una forma comunicativa que todas
y todos comparten, estructurada mediante
el entendimiento lingüístico. El primer paso
para llegar a esta fundamentación teórica
del punto de vista moral es el principio
discursivo “D”: solamente pueden preten­
der ser válidas las normas que en discursos
prácticos podrían suscitar la aprobación
de todos los interesados. El segundo paso,
para hacer operativo a “D”, es el principio
de universalización “U”, que permite funda­
mentar las reglas morales según la siguiente
máxima: una norma es válida exclusivamente
cuando las consecuencias previsibles de su
seguimiento general para las constelaciones
de intereses y orientaciones valorativas de
cada cual podrían ser aceptadas sin coacción
conjuntamente por todos los interesados.
El tercer paso, cuyo objetivo es asegurar la
neutralidad, plantea que la fundamentación
sustentada en los principios “D” y “U” puede
obtenerse a partir del contenido implícito
de los presupuestos universales de la argu­
tDITOlUAL JURIDICA PtCHil
 Curso de Filosofía del Derecho
mentación, entre los más relevantes, los
siguientes: (a) nadie que pueda hacer una
contribución relevante puede ser excluido
de la participación; (b) a todas y todos se
les dan las mismas oportunidades de ha­
cer sus aportaciones; (c) los participantes
tienen que señalar lo que opinan; y (d) la
comunicación tiene que permanecer libre
de coacciones tanto internas como externas
de modo que las tomas de posición sean
motivadas únicamente por la fuerza de la
convicción de los mejores argumentos.374
De manera simplificada, el constructi­
vismo moral aplicado a la filosofía política
pretende sentar las bases para la aceptación
de un modelo de organización social y
política que construya ciertos principios
morales capaces de ser aceptados por todos
quienes forman parte de la comunidad
política. Dichos principios coinciden fun­
damentalmente con los principios liberales
basados en la primacía del individuo como
fuente de derechos, y con los fundamentos
de una ética kantiana en lo que atañe a
la concepción de la persona como agente
autónomo. La característica más destacada
del constructivismo es que se hace cargo
de dos intuiciones, en principio contra­
dictorias, pero ampliamente compartidas
por los hombres y mujeres que habitamos
la modernidad: en primer lugar, que no
existen valores objetivos, pero que eso no
implica que no sea posible encontrar la
forma de aplicar la objetividad a los asuntos
prácticos, de manera que podamos diseñar
un procedimiento que nos permita abordar
nuestros desacuerdos morales desde un
punto de vista imparcial hacia nosotros
mismos y los demás; y, en segundo lugar,
tiene una mucho mejor explicación ante
la práctica algo paradojal de que todos
actuamos, sobre todo cuando discutimos
asuntos éticos que nos parecen relevan­
tes, como si existieran realmente valores
374 Habermas,Jürgen: La inclusión del otro, ob. cíe, lidez, las que una vez puestas sobre la mesa
pp. 70-78. Para una explicación exhaustiva en nuestro
medio, véase TORO GONZÁLEZ, Marcelo: “Habermas
y su teoría discursiva del derecho”, en Anuario de
Filosofía Jurídica y Social, N° 23, 2005, especialmente
pp. 44-56.
editorial JURIDICA Dtcnaí 278
objetivos, atribuyendo a ciertas ideas un
valor intrínseco.
Ahora bien, la idea de que existe un
valor intrínseco puede parecer oscura o
derechamente errada por varias razones. La
primera de ellas radica en la objeción, que
ya conocemos, a la posibilidad de sostener
que haya algo que tenga un valor intrínseco.
Pero, a pesar de ello, insistimos en defen­
der valores objetivos o ideas valiosas en sí
mismas, incluso si somos subjetivistas. Pero
no sólo esta idea nos puede parecer oscura
o errada, sino que también aparece como
paradójica. Así, por ejemplo, ¿cómo es po­
sible que afirmemos comúnmente el valor
intrínseco de la vida y tengamos posturas
tan irreconciliables respecto del aborto? La
respuesta es que interpretamos de modo
diverso la noción de que la vida humana es
valiosa y que estas distintas interpretaciones
expresan convicciones muy apasionadas.
Pero si esto es cierto, ¿cómo es posible que
defendamos ideas contrapuestas sobre algo
que consideramos objetivamente valioso y
que, por lo mismo, sólo podría tener una
interpretación posible? Probablemente, la
respuesta tenga que ver con que la única
opción que tenemos es defender una noción
débil de objetividad, sin la cual las disputas
morales no tendrían ningún sentido.
Esta objetividad “disminuida** nos permite
entender la razón por la que consideramos
muy serios c importantes nuestros debates
éticos, puesto que las partes en los mismos
defienden sus posturas como si poseyeran
la “verdad objetiva” e intentan, por todos los
medios discursivos posibles, convencer a la
otra parte de que su postura es la correcta y
es la que informa adecuadamente del valor
objetivo en disputa. Esa “objetividad débil”
a la que aludimos se refiere a que la moral
humana es un complejo sistema de múltiples
preferencias éticas, a veces concordantes y
otras muchas veces contrapuestas, creadas
por el ser humano en momentos históricos
específicos, que demandan para sí igual va­
permiten a los seres humanos, en un juego
dialógico y simétrico de libre intercambio de
opiniones, llegar, en algunos casos, a ciertos
consensos sobre lo que debe considerarse
 Cap. 111. La justicia como fin principal del Derecho
bueno o malo. De este modo, esta “objetivi­
dad débil" es, en rigor, la intersubjetividad,
parecida a la objetividad o incluso confundida
con ella pero conceptualmente diferente. En
efecto, señalar que no hay valores objetivos
no equivale a sostener que no existen cosas
que todo el mundo valora; puede haber, per­
fectamente, un acuerdo entre las personas
para calificar una conducta como buena o
mala y de esos acuerdos intersubjetivos de
opiniones surgen entonces los valores inter­
subjetivos. Pero la intersubjetividad no es la
objetividad, aunque sea lo más parecido a
ella en este mundo. En suma, la intersub­
jetividad es, permítannos la licencia, una
especie de objetividad “social", producto del
279
consenso alcanzado por las personas en sus
discusiones morales que permite atribuir a
cierto estado de cosas un valor universal.
Obviamente, el problema y el desafío ético
radica en encontrar esas zonas comunes de
consenso o, aunque no lleguemos a él, inten­
tar aducir argumentos que se sustenten en
razones universales, o sea, que todo sujeto
que se colocara en condiciones ideales de
deliberación acordaría o aceptaría, las que
pudieren ser suficientes, en una discusión
ética, para lograr salvar el test de la intersub­
jetividad, es decir, razones adecuadamente
persuasivas para convencer a otros que, de
buena fe, están dispuestos a aceptar aquellos
argumentos que satisfagan dicho test.
SDITOIUAL JURIDICA Dí CHILI:
 BIBLIOGRAFÍA
ALEXY, ROBERT: Teoría de los derechos fundamentales,
Centro de Estudios Políticos y Constitucio­
nales. Madrid, 2002 (traducción de Ernesto
Garzón Valdés).
--------- “La naturaleza de la filosofía del dere­
cho”, en Doxa, N° 26, 2003.
----------La institudonalización del derecho, Goma­
res, Granada, 2005 (traducción de José A.
Seoane, Eduardo Roberto Sodero y Pablo
Rodríguez).
----------El concepto y la naturaleza del derecho, Mar­
cial Pons, Madrid, 2008 (traducción de Carlos
Bernal Pulido).
----------Teoría de la argumentación jurídica, Cen­
tro de Estudios Constitucionales, Madrid,
2009 (traducción de Manuel Atienza e Isabel
Espejo).
----------El concepto y la naturaleza del derecho, Mar­
cial Pons, Madrid, 2008 (traducción de Carlos
Bernal Pulido).
ÁLVAREZ, SlLVINA: La Racionalidad de la moral.
Un análisis crítico de los presupuestos morales del
comunitarismo, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, 2002.
AMORÓS, CELIA: Tiempo de feminismo. Sobre fe­
minismo, proyecto ilustrado y postmodernidad,
Cátedra, Madrid, 1997
Anderson, Elizabeth S.: “What Is the Point of
Equality?", en Ethics, N° 109, 1999.
AÑÓN, María José: Necesidades y Derechos. Un
ensayo deFundamentación, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1994.
APPIAH, KWAME ANTHONY: Cosmopolitismo. La
ética en un mundo de extraños, Katz, 2007 (tra­
ducción de Lilia Mosconi).
ARISTÓTELES; Etica a Nicómaco, Libro V, Espasa
Calpe, Madrid, 1999.
ATIENZA, Manuel: “Diez consejos para escribir
un buen trabajo de dogmática”, en Isonomía,
N° 3, ITAM, México, 1995.
--------- El derecho como argumentación, Ariel, Bar­
celona, 2010.
AUSTIN, JOHN: Sobre la utilidad del estudio de la
jurisprudencia, Centro de Estudios Constitu­
281
cionales, Madrid, 1981 (traducción de Felipe
González Vicen).
----------El objeto de la jurisprudencia, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Ma­
drid, 2002 (traducción de Juan Ramón de
Páramo).
BARRY, BriAN: Culture and Equality. An Egali-
tañan Critique of Multiculturalism, Harvard
University Press, 2002.
BASTIDA, XACOBE: “Los asuntos de la filosofía
del derecho”, en Doxa, N° 22, 1999.
BAUMEISTER, Andrea: Liberalism and the Politics
of Difference', Edinburgh University Press,
2000.
BayÓN, Juan Carlos: “Los deberes positivos
generales y la determinación de sus límites”,
en Doxa, N° 3, 1986.
Beltrán, Elena, y Maquieira, Virginia (eds.),
Feminismos. Debates teóricos contemporáneos,
Alianza, Madrid, 2001.
BeN’HABIB, SEYLA: The Claims of Culture. Equali­
ty and Diversity in the Global Era, Princeton
University Press, 2002.
----------Los derechos de los otros. Extranjeros, resi­
dentes y ciudadanos, Gedisa, Barcelona, 2005
(traducción de Gabriel Zadunaisky).
----------Ano/Aer Cosmopolitanism, Oxford Uni­
versity Press, 2006.
BENTHAM, JEREMY: An Introduction to the Principies
of Moral and Legislación, Eds. Burns y Hart,
Methuen, Londres, 1982 (1789).
BERLIN, IsAIAH: Conceptos y categorías, Fondo de
Cultura, México, 1978 (traducción de Fran­
cisco González Aramburu).
----------“Una introducción a la filosofía”, en
MAGEE, BRYAN: Los hombres detrás de las ideas.
Algunos creadores de la filosofía contemporá­
nea, Fondo de Cultura Económica, México
D. F., 1986 (traducción de José A. Robles
García).
BlX, BriaN: “Algunas consideraciones sobre meto­
dología en teoría del derecho”, en Doxa, N° 26,
2003 (traducción de Pablo Navarro).
iDiroiUAi (U FUDIGA oc c nu
 Curso de Filosofía del Derecho
BOBBIO, NORBERTO: Igualdad, y Libertad, Paidós,
Barcelona, 1993 (traducción de Pedro Ara­
gón Rincón).
----------Derecha e izquierda. Razón y significado de
una distinción política, Taurus, Madrid, 1995
(traducción de Alcxandra Picote).
BUNGE, MARIO: Etica y ciencia, Siglo XX, Buenos
Aires, 1972.
----------Crisis y reconstrucción de la filosofía, Gedisa,
Barcelona, 2002.
Calabresi, Guido, y Bobbitt, Piiilip: Tragic
Choice, Norton & Company, 1978.
CALSAMIGLIA, ALBERT: Introducción a la ciencia
jurídica, Ariel, Barcelona, 1980.
----------“Sobre el Principio de Igualdad”, en El
Fundamento de los Derechos Humanos, Debate,
Madrid, 1989.
CASAL, Paula: Diccionario Crítico de Ciencias So­
ciales. Terminología científico social. Román
Reyes (dir.), Plaza y Valdés Editores, Ma-
drid/México, 2009.
Casal, Paula, y Williams, Andrew: Dworkin
and his Critics: with Replies by Dworkin, Jusúne
Burley (ed.), Blackwell Publishing, 2004.
Cassin, Bárbara: El efecto sofístico, Fondo de
Cultura Económica, México D. F., 2008 (tra­
ducción de Hernán Martignone).
CASTELLS, CAME (comp.): Perspectivas feministas
en teoría política, Paidós, Barcelona, 1996.
Carens, Joseph H.: “Aliens and Citizens: The
Case for Open Borders”, en The Review of
Politics, vol. 49, N° 2,1987, pp. 251-273.
----------Culture, Citizenship, and Community. A
Contextual Exploration of justice asEvenhande-
dness, Oxford University Press, 2000.
COING, HELMUT: Fundamentos de filosofía del de­
recho, Ariel, Barcelona, 1961 (traducción de
Juan Manuel Mauri).
COHEN, Geraid: “On theCurrency ofEgalitarian
Justice”, en Ethics, 99/4, 1989.
----------Self-Oumership, Freedom and Equality, Cam­
bridge University Press, 1995.
COMANDUCCI, PAOLO: Democracia, derecho, dere­
chos e interpretación jurídica. Ensayos de teoría
II.VN''
analítica del derecho, Ara, Lima, 2009.
CORDUA, CARLA: Witlgenstein, reorientación de la
filosofía, Dolmen, Santiago, 1997.
CRISP, ROGER: “Equality, Priority, and Compas-
sion”, en Ethics, vol. 113, julio 2003.
Da SlLVEIRA, PABLO: Historias de filósofos, Alfa­
guara, Buenos Aires, 1977.
Delgado Pinto, José: “Sobre la vigencia y
validez de las normas jurídicas”, en Doxa,
N° 7, 1990.
De Lugas, Javier: “La(s) sociedad (es)
multicultural (es) y los conflictos políticos
EDITORIAL JURIDICA OECUÍLI
y jurídicos”, en La multiculturalidad, Madrid,
Consejo General del Poder Judicial, pp. 61-
102.
De Lucas, Javier, y Añon, María José: “Nece­
sidades, razones, derechos”, en Doxa, N° 7,
1990.
DESCARTES, RENÉ: Discurso del método, Losada,
Buenos Aires, 1964 (traducción dej. Rovira
Armengol).
DÍAZ, ELÍAS: Sociología y filosofía del derecho, Taurus,
Madrid, 1974.
Dworkin, Ronald: Los derechos en serio, Ariel,
Barcelona, 1984 (traducción de Marta Guas-
tavino).
--------- El Imperio de la Justicia, Gedisa, Barcelona,
1992 (traducción de Claudia Ferrari).
----------Etica privada e igualitarismo político, Pai­
dós, Barcelona, 1993 (traducción de Antoni
Doménech).
--------- Sovereign Virtue. The Theory and Practice of
Equality, Harvard University Press, 2000.
ELSTER,JON: “Sour Grapes. Utilitarianism and
the Génesis of Wants”, en Utilitarianism and
Beyond, Amartya Sen y Bemard Williams (ed.),
Cambridge University Press, 1982.
----------Justicia Local, Gedisa, Barcelona, 1994
(traducción de Elena Alterman).
ENGELHARDT, H. T.: Los fundamentos de la bioéti­
ca, Paidós, Barcelona, 1995 (traducción de
Isidoro Arias, Gonzalo Hernández y Olga
Domínguez).
----------“Freedom and Moral Diversity: The Mo­
ral Failure of Health Care in the Welfare
State”, en Social Philosophy ér Policy, vol. 14,
N° 2, 1997.
EPSTEIN, Richard A.: Mortal Peril Our Inalienable
Right to Health Care?, Perseus Books, 1999.
ETCHEBERRY, JUAN: Objetividad y determinación
del derecho. Un diálogo con los herederos de Hart,
Contares, Granada, 2009.
FlSHKIN, J. S.: “Las fronteras de la obligación”,
en Doxa, N° 3,1986 (traducción de Manuel
Atienza y Juan Ruiz Mañero).
FlTZGERALD, F. SCOTT: El derrumbe, ZigZag, San­
tiago, 1969 (traducción de Poli Délano).
FRIED, Citarles: “Rights and 1 lealth Care. Be­
yond Equity and Efficiency”, en NewEngland
Joumal of Medicine, vol. 293, N° 5, 1975.
FULLER, LON: El caso de los exploradores de ca­
vernas, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002
(traducción de Genaro R. Garrió y Leopoldo
J. Niilus).
Galli, GARLO: La humanidad multicultural, Katz
Editores, Buenos Aires, 2010 (traducción de
Juan Ramón Azaola).
282
 Bibliografía
Garzón Valdés, Ernesto: “Cinco confusiones
acerca de la relevancia moral de la diversidad
culturar, en Instituciones suicidas. Estudios de
ética y política, Paidós-Universidad Nacional
Autónoma de México, México D. F., 2000,
pp. 199-240.
---------- “Los Deberes Positivos Generales y su
Fundamentación”, en Instituciones suicidas.
Estudios de ética y política, Paidós, México
D. E, 2000.
GAUTHIER, DAVID: Moráis by Agreement, Oxford
University Press, 1986.
GüASTINI, Ricardo: Distinguiendo. Estudios de teoría
y metateoría del derecho, Gedisa, Barcelona, 1999
(traducción dcjordi Ferrer i Bcltrán).
HABER MAS, JÜRGEN: “La lucha por el reconoci­
miento en el Estado democrático de derecho”,
en La inclusión del otro, Paidós, Barcelona,
1999 (traducción de Juan Carlos Velasco).
Haré, R. M: “Ethical Theory and Utilitarianism”,
en Utilitarianism and Beyond, Amartya Sen y
Bernard Williams (eds.), Cambridge Uni­
versity Press, 1982.
---------- Essays on Bioethics, Clarendon Press,
1993.
---------- Ordenando la ética. Una clasificación de
las teorías éticas, Ariel, Barcelona, 1999 (tra­
ducción de Joan Vergés Gifra).
Harris,J0IIN: “QALYfying the Valué of Life”,
en Joumal of Medical Ethics, N° 13, 1987.
HART, H. L. A.: Derecho y moral. Contribuciones
a su análisis, Depalma, Buenos Aires, 1962
(traducción de Genaro R. Carrió).
---------- “¿Existen los derechos naturales?”, en
Filosofía Política, Fondo de Cultura Econó­
mica, México D. F., 1974 (traducción de E.
L. Suárez).
---------- Una visita a Kelsen, Cuadernos de Crítica,
UNAM, Instituto de Filosofía, México, 1977
(traducción de Javier Esquivel).
---------- El concepto de derecho, Editora Nacional,
México D. F., 1980 (traducción de Genaro
R. Carrió).
---------- “Iherings heaven of concepts and mo­
dero analytical jurisprudence”, en Essays in
jurisprudence andphilosophy, Clarendon Press,
Oxford, 1983.
Hart, H. L. A. y Dworkin, RONALD: La decisión
judicial: el debate Hart-Dworkin, Siglo del Hom­
bre, Bogotá, 1997 (traducción de Magdalena
Olguín).
IlAWKING, Stephen: Elgran diseño, Debate, Ma­
drid, 2010.
I Iayek, FRIEDR1CH A.: The Road of Serfdom, Rout-
ledge, 2001.
283
IlEIDEGGER, MARTIN: ¿Qué esfilosofía?, Herder,
Barcelona, 2004 (traducción de Jesús Adrián
Escudero).
HELLER, AGNES: Teoría de las necesidades en Marx,
Península, Barcelona, 1978 (traducción de
de José Francisco Ivars).
---------- Poruña filosofía radical, Ediciones 2001,
Barcelona, 1980 (traducción de de José Fran­
cisco Ivars).
Hernández Gil, Antonio: Problemas epistemo­
lógicos de la ciencia jurídica, Civitas, Madrid,
1976.
HUDSON, W. D.: La filosofía moral contemporánea,
Alianza, Madrid, 1987 (traducción de José
Hierro S. Pescador).
HUME, DAVID: Tratado de la naturaleza humana,
Nacional, Madrid, 1976 (traducción de F.
Duque).
---------- “Sobre la delicadeza de gusto y de pa­
sión”, en Del amor y el matrimonio y otros ensayos
morales, Alianza, Madrid, 2006 (traducción
de Carlos Mellizo).
IHERING, RüDOLF: La lucha por el derecho, Librería
Victoriano Suárez, Madrid, 1921.
---------- El espíritu del derecho romano en las di­
versas fases de su desarrollo, Baylly-Bailliere,
Madrid, 1942.
---------- El fin en el derecho, Buenos Aires, Biblio­
gráfica Omeba, 1960.
---------- Bromas y veras en la jurisprudencia, Edicio­
nes Jurídicas Europa América, Buenos Aires,
1974 (traducción de Tomás de Banzhof)-
KAMM, F. M.: Morality, Mortality. Death and Whorn
lo Save from it, vol. I, Oxford University Press,
1993.
KANT, IMMANUEL: Fundamentación de la metafí­
sica de las costumbres, Ariel, Barcelona, 1996
(traducción de José Mardomingo).
KELSEN, Hans: “¿Qué es el positivismo jurídi­
co?”, en Revista de la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional Autónoma de México,
Tomo XVI, N° 61, México D. F., 1966 (tra­
ducción de Mario de la Cueva).
---------- Teoría pura del derecho, UNAM, México,
1979 (traducción de Roberto J. Vernen-
go).
---------- Teoría general de las normas, Trillas,
México, 1994 (traducción de Hugo Carlos
Delory).
KlRCHMANN,JULIUS: La jurisprudencia no es ciencia,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1983 (traducción y estudio preliminar de
Antonio Truyol Serra).
KOLAKOWSKI, LESZEK: “La filosofía como dis­
ciplina y como función”, en Tratado sobre la
£Di TÜRLM. f U RIDIC A DE Ci illí
 Curso de Filosofía del Derecho
mortalidad de la razón, Monte Ávila, Caracas,
1992 (traducción de Miguel Marcialino).
KüKATHAS, CHANDRAN, y PETTTT, PHILIP: La teoría
de ¡ajusticia deJohn Rawls, Tecnos, Madrid, 2004
(traducción de Miguel Ángel Rodilla).
KYMUCKA, WlLL: Ciudadanía multicultural. Una
teoría liberal de los derechos de las minorías, Bar­
celona, Paidós, 1996 (traducción deAuleda
Castells).
---------- Contemporary Political Philosophy. An In-
troduction (2a ed.), Oxford University Press,
2002.
---------- Estados, naciones y culturas, Almuzara,
Córdoba, 2004 (traducción y adaptación
de Juan Jesús Mora).
---------- Fronteras territoriales, Trotta, Madrid, 2006
(traducción de Karla Pérez Portilla).
Laporta, Francisco; Ruiz Mañero, Juan, y Ro­
dilla, MIGUEL ÁNGEL: Certeza y predecibilidad
de las relaciones jurídicas, Fundación Coloquio
Jurídico Europeo, Madrid, 2009.
LOCKE, JOHN: Segundo ensayo sobre el gobierno civil,
Espasa Calpe, Madrid, 1991 (traducción de
Francisco Giménez Gracia).
MacIntyre, ÁLASDAIR: Tras la virtud, Crítica,
Barcelona, 1987 (traducción de Amelia
Valcárcel).
---------- Justicia y racionalidad. Conceptos y contextos,
Ediciones Internacionales Universitarias,
Barcelona, 1994 (traducción y presentación
de Alejo José G. Sisón).
Mackje,John: Etica. La invención de lo bueno y lo
malo, Gedisa, Barcelona, 2000 (traducción
de Tomás Fernández Aúz).
Marx, Karl, y Engels, Federico: La ideología
alemana, Gnjalbo, Barcelona, 1974 (traduc­
ción de Wenceslao Roces).
MARX, Karl.: Crítica al programa de Gotha, Ricardo
Aguilera (ed.), Madrid, 1968.
---------- Elementos fundamentales para la crítica de
la economía política. Siglo XXI, Madrid, 1972
(traducción de Pedro Scarón).
----------El Capital, Fondo de Cultura Económica,
México D. E, 1982 (traducción de Wences­
lao Roces).
McKIE, RICHARDSON, SlNGER, y KUHSE: The
Allocation of Health Core Resources. AnEthical
Evaluation of ihe ‘QALY’ Approach, Dartinouth
Publishing Company, Áshgate Publishing
Limited, 1998.
Mejía, Oscar: Con Rawls y contra Rawls. Una
aproximación a la filosofía política contempo­
ránea, Botero, Juan José (ed.), Universidad
Nacional de Colombia, Bogotá, 2005.
MlIJAS, JORGE: Filosofía del Derecho, Publilex,
Santiago, 1970 (hay edición en prensa-2011-
idítorial j URIDJCA de ciiiee 284
por Editorial Universitaria, Santiago, con
introducción, notas y edición de Juan O.
Cofré Lagos).
---------- “Ihering y la idea de ciencia del dere­
cho”, en Revista de Ciencias Sociales, Edeval,
Valparaíso, N° 10-11,1976/1977.
---------- “Respuesta a la pregunta ¿qué es la filoso­
fía del derecho?”, en Anuario de FilosofíaJurídica
y Social, N° 1, Edeval, Valparaíso, 1983.
MlLLER, David: “Multiculturalism and the Wel-
fare State: Theoretical Reflections”, en Mul­
ticulturalism and the Welfare State: Recognition
and Redistribution in Contemporary Democracies,
Kymlicka, Willy Banting, Keith (ed.), Oxford
University Press, 2006.
MlLLETT, Kate: SexualPolitics, University of llli-
nions Press, 2000 (1969).
MULHALL, STEPHEN, y SWIFT, ADAM: El individuo
frente a la comunidad. El debate entre liberales
y comunitaristas, Ediciones Temas de Hoy,
Madrid, 1996 (traducción de Enrique López
Castellón).
NAGEL, THOMAS: ‘‘Libertaríanism without Foun-
dations”, en The Yale Law Joumal, vol. 85,
1975.
NlNO, Garlos SANTIAGO: Consideraciones sobre la
dogmática jurídica, UNAM, México, 1989.
---------- “Autonomía y necesidades básicas”, en
Doxa, N° 7, 1990.
---------- “Kant versus Hegel, otra vez”, en Política.
Revista de Estudios sobre el Estado y la Sociedad, Pai­
dós, Barcelona, N° 1,1996, pp. 123-135.
---------- “Justicia”, en El derecho y la justicia, La-
porta, Francisco y Garzón Valdés, Ernesto
(eds.), vol. 11, Enciclopedia Iberoamericana
de Filosofía, Trotta/CSIC, Madrid, 1996.
---------- “Sobre los derechos sociales”, en De­
rechos sociales y derechos de las minorías, M.
Carbonell, J.A. Cruz Parcero y R. Vázquez
(comp.), Universidad Nacional Autónoma
de México, 2000.
---------- “Liberalismo conservador: ¿Liberal o
conservador?”, en El derecho a la igualdad.
Aportes para un constitucionalismo igualitario.
Alegre, Marcelo, y Gargarella, Roberto (co-
ords.), LexisNexis, Buenos Aires, 2007.
NOZICK, ROBERT: Anarchy, State and Utopia, Basic
Books, 1974.
ORIN, SUSAN MOLLER: Is Multiculturalism Badfor
Women?, Princeton University Press, 1999.
---------- “Fcminism and Multiculturalism: Somc
Tensions”, en Ethics,juho 1998, vol. 108, N° 4,
pp. 661-684.
O’NEILL, ONORA: “Justice, Gender and Interna­
cional Boundaries”, en The Quality oflife. Sen,
 Bibliografía
Amartya, y Nussbaum, Martha (eds.), Oxford
University Press, 1993, pp. 303-323.
Ortega y Gasset, José: “¿Qué es filosofía?”,
Revista de Occidente, Madrid, 1960.
PAREKH, Bhikhu: Rethinking Multiculturalism.
Cultural Diversity and Political Theory (2a ed.),
Pal grave MacMillan, 2006.
---------- A New Politics of Identity. Political Prin­
cipies for an Interdependenl World, Pal grave
MacMillan, 2008.
PARFIT, DEREK: Reasons and Persons, Claren don
Press, 1984.
---------- “Equality and Priority”, en Ratio, vol. X,
N° 3, 1997.
Pateman, Carole: The Disorder of Women: Demo-
cracy, Feminism, and Political Theory, Stanford
University Press, 1989.
PAZ, Octavio: El fuego de cada día, Seix Barral,
1989.
PLATÓN: Gorgias, Andrés Bello, Santiago, 1982
(traducción de Gastón Gómez Lasa).
Popper, KARL: “Mi concepción de la filosofía”,
en En busca de un mundo mejor, Paidós, Bar­
celona, 1996.
Prieto, LUIS: “Cuatro preguntas a propósito
de Dworkin”, en Revista de Ciencias Sociales,
Edeval, Valparaíso, N° 38, 1993.
RadbruCH, GüSTAV: “Cinco minutos de filosofía
del derecho”, en Revista de Ciencias Sociales,
Edeval, Valparaíso, N° 20 (traducción de
Kart Mardorff), pp. 627-629.
RAKOWSKI, ErjC: Equal Justice, Clarendon Press,
1999.
RAWLS, JOHN: A Theory of Justice, Harvard Uni­
versity Press, 1971.
---------- Justicia como equidad. Materiales para una
teoría de la justicia, íecnos, Madrid, 1986 (tra­
ducción de Miguel Angel Rodilla).
---------- El liberalismo político, Crítica, Barcelona,
1996 (traducción de Antoni Doménech).
---------- Lecciones sobre la historia de la filosofía
moral, Barbara Hermán (comp.), Paidós,
Barcelona, 2001 (traducción de Andrés de
Francisco).
---------- La fusticia como equidad. Una reformula­
ción, Paidós, Barcelona, 2002 (traducción
de Andrés de Francisco).
RAZ, JOSEPH: Razón práctica y normas, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991
(traducción de Juan Ruiz Mañero).
---------- La ética en el ámbito de lo público, Barce­
lona, Gedisa, 2001 (traducción de María
Luz Melón).
Raz, Joseph; Alexy, Roberi , y Bulygin, Euge­
nio: Una discusión sobre la teoría del derecho,
Marcial Pons, Madrid, 2007 (traducción de
Rodrigo Sánchez Brígido).
Rivera, Jorge Eduardo: “La filosofía como
pasión”, en Asombros y nostalgias, Puntángeles,
Valparaíso, pp. 282-290.
ROBLES, Gregorio: Introducción a la teoría del
derecho, Debate, Madrid, 1998.
---------- Teoría del derecho. Fundamentos de teoría
comunicacional del derecho, vol. I, Thomson-
Reuters, Navarra, 2010.
Roemer, JOHN: “A Pragmatic Theory of Res-
ponsibility for the Egalitarian Planner”, en
Philosophy and Public Affairs, vol. 22, N° 2,
1993.
---------- “Equality and Responsibility”, en Boston
Review, Abril/Mayo, vol. XX, N° 2, 1995.
---------- “Egalitarian Strategies”, en Dissent,
vol. 46, N° 3, 1999.
RORTY, RICHARD: Cuidar la libertad, Tro tía, Ma­
drid, 2005 (traducción de Eduardo Mendieta
y Sonia Arribas Verdugo).
---------- Filosofía como política cultural, Paidós, Bar­
celona, 2010 (traducción de Tomás Fernández
Cruz y Beatriz Eguibar Barrena).
ROSS, Alf: Sobre el derecho y la justicia, Eudeba,
Buenos Aires, 1997 (traducción de Genaro
R. Garrió).
RUIZ MIGUEL, Alfonso: Una filosofía del derecho en
modelos históricos. De la Antigüedad a los inicios
del constitucionalismo, Trotta, Madrid, 2009.
SÁNCHEZ, Cristina: “Feminismo y ciudadanía”,
en Estado, justicia, derechos, Elias Díaz y José
Luis Colomer (eds.), Alianza, Madrid, 2002,
pp. 347-370.
---------- “Género y constitución: un análisis de
la ciudadanía social de las mujeres”, en La-
porta, Francisco et al. (eds.), Constitución
y derechos fundamentales: 25 aniversario de la
constitución, Centro de Estudios Constitucio­
nales y Políticos, Madrid, 2005.
SANDEL, MlCHAEL: Liberalism and the Limits of
Justice (2a ed.), Cambridge University Press,
1998.
---------- El liberalismo y los límites de la justicia, Ge­
disa, Barcelona, 2000 (traducción de María
Luz Melón).
SAVATER, FERNANDO: “Necesidad de la filosofía
en un mundo globalizado”, en Conferencias
Presidenciales de Humanidades, Ministerio
Secretaría General de Gobierno, Santiago,
2005.
Savigny, Friedrich: Textos clásicos, UNAM,
México, 1981 (estudio preliminar de Agus­
tín Squella).
editorial JURIDICA de cniu
 Curso de Filosofía del Derecho
SCANLON, T. M: “Preference and Urgency”, en
Joumal of Philosophy, vol. 72, N° 19, 1975.
---------- “Nozick on Rights, Liberty, and Proper-
ty”, en Philosophy and Public Affairs, vol. 6,
N° 1,1976.
---------- “A Good Star. Comments on Roemer”,
en Boston Reuiew, abril/mayo, vol. XX, N° 2,
1995.
SCRUTON, ROGER: Filosofía para personas inteligen­
tes, Península, Barcelona, 1999 (traducción
de Mingus Formentor).
SEN, AMARTYA: Elección colectiva y bienestar social,
Alianza, Madrid, 1976 (traducción de Fran­
cisco Elias).
---------- “Equality of What?” en Liberty, Equality
and Law. Selected Tanner I^eclures on Moral Ph i­
losophy, University of Utah Press-Cambridge
University Press, 1978.
---------- Bienestar, justicia y mercado, Paidós, Bar­
celona, 1997 (traducción de Damián Sal­
cedo).
---------- Nuevo examen de la desigualdad, Alian­
za, Madrid, 2000 (traducción de Ana María
Bravo).
SlNGER, PETER: Ética práctica (2a ed.), Cambridge
University Press, 1995 (traducción de Rafael
Herrera Bonet).
---------- “Hambre, Riqueza y Moralidad”, en Una
vida, ética, escritos, Taurus, Madrid, 2002 (tra­
ducción de Pablo de Lora).
---------- “La solución de Singer a la pobreza en
el mundo”, en Una vida ética, escritos, Taurus,
Madrid, 2002.
SQUELLA, Agustín: “Derecho y estado de de­
recho en la obra de Iheríng”, en Revista de
Ciencias Sociales, Edeval, Valparaíso, número
10-11, 1977, pp. 555-608.
---------- Derecho, desobediencia y justicia, Edeval,
Valparaíso, 1977.
---------- “Una exposición del derecho”, en Revista
de Ciencias Sociales, Edeval, Valparaíso, N° 22,
1983, pp. 141-154.
---------- “El positivismo jurídico en pie luego de
la crítica de Dworkin”, en Revista de Ciencias
Sociales, Edeval, Valparaíso, número 38,1993,
pp. 551-569.
---------- Positivismo jurídico, democracia y derechos
humanos, Fontamara, México, 1995.
---------- Filosofía del derecho, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2001.
---------- ¿ Qué es el derecho ? Una descripción del fe­
nómeno jurídico, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2007.
---------- Introducción al derecho, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2011.
f DITORIA1. J LIR.IDIGA dí cmii- 286
STADLER, Friedrici I: El Círculo de Viena. Empiris­
mo lógico, ciencia, cultura y política, Fondo de
Cultura Económica, México D. F., 2011 (tra­
ducción de Luis Felipe Segura Martínez).
STELL, lANCE K: “Responsibility for Health
Status”, en Medicine and SocialJustice. Essays
on the Distribulion of Health Care, Rhodes,
Battin y Silvers (eds.), Oxford University
Press, 2002.
TABUCHHI, ANTONIO: Pequeños equívocos sin im­
portancia, Amgráma, Barcelona, 1989.
TAYLOR, CHARLES: Hegel y la sociedad, moderna,
Fondo de Cultura Económica, México D. F.,
1983 (traducción de Juan José Utrilla).
---------- “Atomismo”, en Derecho y moral, Bete-
gón, Jerónimo, y de Páramo, Juan Ramón
(dirección y coordinación), Ariel, Barcelo­
na, 1990, pp. 107-124 (traducción de Silvia
Mendlewicz y Albert Calsamiglia).
---------- La ética de la autenticidad, Paidós, Barce­
lona, 1994 (traducción de Pablo Carbajosa
Pérez).
---------- Fuentes del yo. La construcción de la identidad
moderna, Paidós, Barcelona, 1996 (traducción
de Ana Lizón y revisión técnica de Ramón
Alfonso Diez).
---------- “La diversidad de bienes”, en Política.
Revista de Estudios sobre el Estado y la Sociedad,
Paidós, Barcelona, N° 1, pp. 65-80,1996 (tra­
ducción de Sebastián Abad).
---------- Argumentos filosóficos. Ensayos sobre el co­
nocimiento, el lenguaje y la modernidad, Paidós,
Barcelona, 1997 (traducción de FinaBirulés
Bertrán).
Thomson,JudiTHJARVIS: “The Trolley Problem”,
en YaleLaw Joumal, N° 94, 1985.
ThüROW, LESTER: “A theory of groups and eco-
nomics redistribution”, en Philosophy and
Public Affairs, vol. 9, N° 1, 1979.
Torretti, Roberto: Estudios filosóficos 1957-
1987, Ediciones Universidad Diego Portales,
2006.
Toro González, Marcelo: “I labermas y su
teoría discursiva del derecho”, en Anuario
de Filosofía Jurídica y Social, N° 23, 2005.
VALLENTYNE, Petf.r, y Steiner, Hillel (eds.):
The Origins of Lefi-Libertarianism: An Anthology
of Historical Writing, Palgrave, 2000.
VAN PARIJS, PiiilippE: Libertad real para todos,
Paidós, Barcelona, 1996 (traducción de J.
Francisco Alvarez).
---------- “A Basic Income for AH”, en Boston Re-
view, 25/5, 2000.
VERNENGO, ROBERTO: Curso de teoría del derecho,
Depalma, Buenos Aires, 1988.
 Bibliografía
VaiAViCENao Miranda, Luis: “La concepción po­
lítica de la persona y las visiones constitutivas
del bien”, en Ideas y Valores. Revista Colombiana
de Filosofía, Universidad Nacional de Colombia,
N° 135, diciembre de 2007, pp. 29-49. Dis­
ponible en: http://www.scielo.org.co/scielo.
php?script=sci_arttext&pid=SO120-0062200
7000300002&lng=es&nrm=iso&tlng=es
---------- “¿Derechos humanos para quiénes? Re­
flexiones sobre algunas cuestiones embara­
zosas”, Revista de Derecho, Valdivia, volumen
XXI, N° 2, diciembre 2008. Disponible en:
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S0718-09502008000200002&ln
g=es&nrm=iso&tlng=es
---------- “Habermas contra Rawls. Un debate
en los límites de la filosofía”, en Revista de
Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso,
N° 52, 2008, pp. 299-322.
---------- “Algunas críticas a la idea de razón pú­
blica rawlsiana”, en Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
2009, volumen 32, N° 1, pp. 533-557. Dis­
ponible en: http://wwrw.scielo.cl/scielo.
ph p?script=scL_arttext&pid=S0718-685120
09000100015&lng=es&nrm=iso&tlng=es
---------- “Comunitarismo versus liberalismo:
Hegel contra Kant 200 años después”, en
Nomos, Revista de Derecho de la Universi­
dad de Viña del Mar, N° 4, 2009, pp. 13-45.
Disponible en: http://sitios.uvm.cl/dere-
chosfundamentales/revista/04.031-052.
Villavicencio.pdf
---------- “El constructivismo kantiano según
Rawls como fundamento de los derechos
humanos”, en Frónesis, abril 2010, vol. 17,
N° 1, pp. 23-52. Disponible en: http://www.
scielo.org. ve/scielo.php?pid=Sl 315-626820
10000100004&script=sci_arttext
---------- “Privatizando la diferencia: El libera­
lismo igualitario y el pluralismo cultural”,
en Revista de Derecho (Valdivia), julio 2010,
volumen XXIII, N° 1, 2010, pp. 37-57. Dis­
ponible en: http://www.scielo.cl/scielo.
php?script=sci_arttext&pid=S0718-095020
10000100002&lng=es&nrm=iso&tlng=es
— “La relevancia moral de la identidad cul­
tural”, en Polis, vol. 9, N° 26,2010, pp. 39ÍM20.
Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.
287
php?script=sci_arttext&pid=S0718-6568201
0000200019&lng=es&nrm=iso&tlng=es
---------- en coautoría con Selamé Glena, Nicole.
“Liberalismo, multiculturalismo y Estado de
bienestar”, en Ideas y Valores. Revista Colom­
biana de Filosofía, Universidad Nacional de
Colombia, vol. 60, N° 146, 2011,pp. 111-140.
Disponible en: http://www.revistas.unal.edu.
co/index.php/idval/article/view/14871
Waldron,JerEMYI Derecho y desacuerdos, Marcial
Pons, Madrid, 2005 (traducción dejóse Luis
Martí y Agueda Quiroga).
Walzer, MlCHAEL: Las esferas de la justicia. Una
defensa del pluralismo y la igualdad, Fondo
de Cultura Económica, México D. F„ 1993
(traducción de Heriberto Rubio).
WOLF, ER1K El carácter problemático y necesario de la
ciencia dd derecho, Abclcdo Perrot, Buenos Aires,
1962 (traducción de Eduardo A. Vásquez).
YOUNG, IRIS MARION: “A Multicultural Continuum:
A Critique of Will Kymlicka’s Ethnic-Nation
Dichotomy”, en Constellations, vol. 4, N° 1,
1997, pp. 48-53.
---------- La justicia y la política de la diferencia.
Cátedra, Madrid, 2000 (traducción de Sil-
vina Alvarez).
Zacarla, Giuseppe, y Viola, Francesco: Derecho
e interpretación. Elementos de teoría hermenéutica
del derecho, Dykinson, Madrid, 2007 (traduc­
ción de .Ana Cebcira, Aurelia de Prada y
Aurelia Richard).
ZUBIRI, XAVIER: Cinco lecciones defilosofía, Alianza,
Madrid, 1994.
ZULETA, ENRIQUE: Teoría del derecho. Una introduc­
ción crítica, Depalma, Buenos Aires, 1987.
ZÚÑIGA FAJURI, Alejandra: “Autonomía, salud y
responsabilidad: ¿Se puede responsabilizar al
enfermo ‘culpable’ de su enfermedad?”, en
Derecho sanitario y bioética (Cuestiones actuales y re­
tos futuros), Tirant lo Blanch, Valencia, 2011.
Zúñiga Fajuri, Alejandra; Aguilera, Daniela,
y VÁSQUEZ, Andrea: “Lejos del poder. Hacia
la implementación de una ley de cuotas en
Chile”, en Revista de derecho (Valdivia), vol. XX,
N° 2, diciembre 2007, pp. 9-30.
Zúñiga Fajuri, Alejandra, y De Lora, Pablo:
El derecho a la asistencia sanitaria. Un análisis
desde las teorías de la justicia distributiva, Iustel,
Madrid, 2009.
editorlu JURIDICA deciíiii
 INDICE

Introducción............................................................................................................................................................ 7

Capítulo Primero
FILOSOFÍA, FILOSOFÍA DEL DERECHO,
Y CIENCIA DEL DERECHO

I. FILOSOFÍA

1. El caso de Sócrates y la interrupción del diálogo ............................................................................................ 11

2. ¿Qué es filosofía? ............................................................................................................................................. 13
2.1. Filosofía y metafilosofía, o cómo la filosofía se pregunta acerca de sí misma........................................ 13
2.2. Un enunciado acerca de qué es filosofía ................................................................................................. 16
2.2.1. La filosofía es una actividad humana............................................................................................ 16
2.2.2. La filosofía es una actividad intelectual......................................................................................... 17
2.2.3. La filosofía es una actividad reflexiva........................................................................................... 17
2.2.4. La filosofía es crítica...................................................................................................................... 19
2.2.5. La filosofía es algo hecho por filósofos...................................................................................... 21
2.2.6. El inicio de la filosofía................................................................................................................ 22
2.2.7. El origen de la filosofía.................................................................................................................. 24
2.2.8. La filosofía y la idea de viaje......................................................................................................... 26
2.2.9. La filosofía es problemática........................................................................................................... 27
2.2.10. La filosofía está relacionada con el lenguaje................................................................................. 27
2.2.11. La filosofía da lugar a reacciones intensas y contrapuestas de parte de quienes no
son filósofos................................................................................................................................ 30
2.2.12. La filosofía tiene parentesco con otras actividades humanas..................................................... 31
2.3. ¿Qué dicen los filósofos sobre la filosofía?.............................................................................................. 34
2.4. ¿Progreso, crisis o muerte de la filosofía?................................................................................................ 35

II. FILOSOFÍA DEL DERECHO

1. El caso del personaje de Tabucchi y el día que Hart cayó hacia atrás en su silla discutiendo con
Kelsen................................................................................................................................................................ 40
2. ¿Qué es filosofía del derecho?.......................................................................................................................... 42
2.1. El carácter problemático de la filosofía del derecho................................................................................ 42
2.2. La polivalencia de la filosofía del derecho............................................................................................... 46
2.3. Dos maneras de entender la filosofía del derecho ................................................................................... 49

289 EDITORIAL JURIDICA. DI: CHIL

 Curso de Filosofía del Derecho

III. CIENCIA DEL DERECHO

1. El caso de una conferencia de juventud sobre el carácter no científico de la ciencia del derecho
y las bromas y veras que ella provocó en Ihering. El carácter a la vez problemático y necesario
de la ciencia del derecho.................................................................................................................................... 53
2. ¿Qué es la ciencia del derecho y por qué la filosofía del derecho se ocupa de ella?......................................... 61
3. Denominaciones, operaciones y funciones de la ciencia jurídica. La cuestión de la neutralidad
valorativa............................................................................................................................................................ 66
4. Filosofía del derecho, teoría general del derecho y ciencia del derecho........................................................... 78

Capítulo Segundo

EL CONCEPTO DE DERECHO

I. ¿TODAVÍA NO SABEMOS QUÉ ES EL DERECHO?

1. Una pregunta persistente ................................................................................................................................... 87

2. El caso de los exploradores de cavernas............................................................................................................ 91
3. ¿Necesitamos un concepto, una definición o una descripción del derecho? .................................................... 95
4. Los distintos usos de la palabra “derecho”........................................................................................................ 97

II. EL CONCEPTO DE DERECHO SEGÚN IHERING, AUSTIN, KELSEN, HART,

DWORKINYALEXY

1. Poniendo en línea los conceptos de algunos autores......................................................................................... 100

2. El concepto de derecho de Rudolf Ihering.......................................................................................................... 102
3. El concepto de derecho de John Austin.............................................................................................................. 106
4. El concepto de derecho de Hans Kelsen ............................................................................................................ 110
5. El concepto de derecho de Herbert Hart ............................................................................................................ 116
6. El concepto de derecho de Ronald Dworkin....................................................................................................... 123
7. El concepto de derecho de Robert Alexy........................................................................................................... 131
8. Un alcance de Paolo Comanducci .................................................................................................................... 136

III. UNA DESCRIPCIÓN DEL DERECHO

1. ¿Qué es describir? ............................................................................................................................................. 138

2. Un enunciado a considerar................................................................................................................................. 141
3. Las palabras claves de una descripción del derecho.......................................................................................... 141
3.1. Fenómeno................................................................................................................................................... 141
3.2. Cultural....................................................................................................................................................... 142
3.3. Normativo.................................................................................................................................................. 147
3.4. Preferentemente.......................................................................................................................................... 148
3.5. Lenguaje..................................................................................................................................................... 152
3.6. Creación............................................................ ........................................................................................ 153

íditoríal JURÍDICA diciiih 290

 índice

3.7. Interpretable.............................................................................................................................................. 154

3.8. Argumentable........................................................................................................................................... 157
3.9. Sociedad................................................................................................................................................... 160
3.10. Coercibilidad........................................................................................................................................... 161
3.11. Eficacia.................................................................................................................................................... 163

Capítulo Tercero
LAJUSTICIA COMO FIN PRINCIPAL DEL DERECHO

1. CONCEPTO Y CONCEPCIONES CONTEMPORÁNEAS DE LAJUSTICIA

1. Introducción: concepto y concepciones de la justicia......................................................................................... 165

1.1. Concepto y concepción............................................................................................................................. 165
1.2. Justicia e igualdad .................................................................................................................................... 167

II. TEORÍAS DE LAJUSTICIA DISTRIBUTIVA

1. Libertarismo...................................................................................................................................................... 168
1.1. Introducción............................................................................................................................................. 168
1.2. ¿Por qué un derecho absoluto a la propiedad?......................................................................................... 170
1.3. Los problemas del origen de la propiedad privada................................................................................... 172
1.4. Las críticas al concepto de libertad del libertarismo................................................................................ 174
1.5. El deber de beneficencia............................................................................................................................ 177
2. Liberalismo igualitario....................................................................................................................................... 178
2.1. Introducción............................................................................................................................................... 178
2.2. Fundamentando la redistribución de los recursos sociales: la teoría de la justicia de John
Rawls........................................................................................................................................................ 179
2.2.1. El procedimiento para acordar principios de justicia.................................................................... 179
2.2.2. ¿Por qué permitir la desigualdad social?...................................................................................... 183
2.2.3. Críticas al segundo principio de justicia de Rawls....................................................................... 185
2.3. Considerando la responsabilidad personal al momento de la distribución de recursos: la
teoría de Ronald Dworkin......................................................................................................................... 188
2.4. ¿Igualdad en qué? Derechos sociales y deberes positivos generales....................................................... 190
2.4.1. Derechos prestacionales................................................................................................................ 191
2.4.2. Deberes positivos generales........................................................................................................... 192
3. Utilitarismo......................................................................................................................................................... 196
3.1. Introducción............................................................................................................................................... 196
3.2. Igualdad e imparcialidad utilitarista ......... ............................................................................................... 197
3.3. El reduccionismo de la identidad personal .............................................................................................. 200
3.4. El modelo utilitarista de distribución de recursos.................................................................................... 203
3.5. El utilitarismo en práctica....................................................................................................................... 204
4. Marxismo analítico c igualitarismo................................................................................................................... 208
4.1. Introducción.............................................................................................................................................. 208
4.2. La importancia de las necesidades como criterio de distribución ........................................................... 209
4.3. La propuesta distributiva del marxismo analítico.................................................................................... 213
4.4. Responsabilidad personal y distribución de recursos (1)......................................................................... 215
4.5. Responsabilidad personal y distribución de recursos (2) ........................................................................ 218
5. Ampliando el paradigma de la justicia distributiva. Visiones críticas: comunitarismo, multicul-
turalismo, feminismo y cosmopolitismo.......................................................................................................... 221

291 ¿pitojum. JURIDICA. dícishi

 Curso de Filosofía del Derecho

5.1. Introducción.............................................................................................................................................. 221

5.2. El comunitarismo. ¿Existe una teoría comunitarista?............................................................................... 222
5.2.1. El valor de la comunidad............................................................................................................... 223
5.2.2. El liberalismo sometido a examen. Las principales críticas comunitaristas................................. 224
a) El descalabro de la ética moderna: la necesidad de recuperar una moral robus­
ta............................................................................................................................................... 225
b) La impostergable militancia de la ética: una concepción no neutral de la per­
sona y de la moral................................................................................................................ 236
c) Contra el atomismo y la fragmentación: el holismo que demandan las comuni­
dades........................................................................................................................................ 241
5.2.3. Esbozo de una réplica liberal....................................................................................................... 242
5.3. El multiculturalismo. ¿Teoría(s) oproblema(s)?................................................................................. 245
5.3.1. El liberalismo igualitario y la estrategia de la asimilación o privatización................................... 248
5.3.2. Acomodando las diferencias. Multiculturalismo liberal y “multiculturalismos" .... 252
5.3.3. ¿Es posible una concepción integradora?...................................................................................... 258
5.4. El feminismo. Reivindicando una ciudadanía genuinamente inclusiva.................................................... 262
5.4.1. Un caso concreto........................................................................................................................... 265
5.4.2. Las críticas feministas a las concepciones tradicionales de la justicia.......................................... 266
a) La crítica feminista a las concepciones de la justicia idealizadas........................................... 266
b) Lo personal es político. La falsa dicotomía entre lo público y lo privado.............................. 268
c) La opresión en las decentes sociedades liberales.................................................................... 269
5.5. El cosmopolitismo. Derribando las fronteras territoriales ....................................................................... 271
6. ¿Es posible optar racionalmente entre distintas concepciones de la justicia?................................................... 272

Bibliografía.............................................................................................................................................................. 281

editorial JURIDICA dlchue 292

 Colección Manuales
FORMACIÓN JURÍDICA GENERAL SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE
Rene Ramos P.
• Introducción al Derecho
LOS BIENES
¿QUÉ ES EL DERECHO? La propiedad y otros derechos reales
Una descripción del fenómeno jurídico Daniel Peñailillo A.
Agustín Squella N.
CÓMO HACER UNA TESIS EN DERECHO CURSO DE DERECHO CIVIL
Curso de metodología de la investigación jurídica Tomos I y II
Hernán Corral T. Gonzalo Figueroa Y.

LA ABOGACÍA Y SUS OPCIONES MANUAL DE DERECHO CIVIL

PROFESIONALES De las fuentes de las obligaciones
Facultad de Derecho» Universidad de Chile Tomos I y II
INTRODUCCIÓN AL DERECHO Ramón Meza B.
Jorge l. Hübner G.
MANUAL DE DERECHO CIVIL
De las obligaciones
• Derecho Romano Ramón Meza B.
DERECHO ROMANO
Alamiro de Ávila Martel MANUAL DE LA SUCESIÓN POR CAUSA
DE MUERTE Y DONACIONES ENTRE VIVOS
MANUAL DE DERECHO ROMANO Ramón Meza B.
Historia externa de Roma
Del acto jurídico - De las personas TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
Tomo I Pablo Rodríguez G,
Maximiaño Errázuriz E.
MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO COMERCIAL
De los bienes - De las obligaciones
De las fuentes de las obligaciones DERECHO COMERCIAL
De la sucesión por causa de muerte Actos de comercio. Noción general de empresa
Derecho Procesal Romano individual y colectiva
Tomo II Tomo I. Vol. 1
Maximiano Errázuriz E. Ricardo Sandoval L.

DERECHO ADMINISTRATIVO DERECHO COMERCIAL

Sociedades de personas y de capital
EL DERECHO ADMINISTRATIVO Tomo I. Vol. 2
Concepto, características, sistematización, prospección Ricardo Sandoval L.
Rolando Pantoja B.
DERECHO COMERCIAL
Teoría general de los títulos de crédito, letra
DERECHO CIVIL de cambio, pagaré, cheque y títulos electrónicos
LECCIONES DE DERECHO CIVIL CHILENO o desincorporados
Tomos I, II, III y IV Tomo II
Ricardo Sandoval L.
Rodrigo Barcia L.
DERECHO COMERCIAL CURSO DE DERECHO PROCESAL CIVIL
Contratos mercantiles, reglas generales, compraventa, Los presupuestos procesales relativos
transporte, seguro y operaciones bancarias al órgano jurisdiccional
Tomo III. Vol. 1 Tomo II
Ricardo Sandoval L. Alejandro Romero S.

DERECHO COMERCIAL MANUAL DE TRIBUNALES DE FAMILIA

Operaciones mercantiles modernas: leasing, Rodrigo Silva M.
factoring, franchising, underwriting, engineering
MANUAL DE DERECHO PROCESAL
Contratos de colaboración: agencia comercial,
concesión mercantil, contrato de licencia Derecho Procesal Orgánico
Tomo III. Vol. 2 Tomos I y II
Ricardo Sandoval L. Mario Casarino V.

DERECHO COMERCIAL MANUAL DE DERECHO PROCESAL

La insolvencia de la empresa. Derecho de quiebras. Derecho Procesal Civil
Cesión de bienes Tomos III, IV, V y VI
Lomo IV Mario Casarino V,
Ricardo Sandoval L.
MANUAL DE PROCEDIMIENTO CIVIL
El juicio ejecutivo
DERECHO ECONÓMICO
Raúl Espinosa E
ECONOMÍA POLÍTICA
Hugo Araneda D. DERECHO DEL TRABAJO
Y SEGURIDAD SOCIAL
FINANZAS PÚBLICAS
Hugo Araneda D. MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO
Generalidades. Derecho colectivo del trabajo
MANUAL DE CONTABILIDAD
PARA ABOGADOS Tomo I
Amolfo Composto C. William Thayer A. - Patricio Novoa E
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO
DERECHO INTERNACIONAL Sindicatos y negociación colectiva.
Los Convenios 87 y 98 de la OIT y su impacto
CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL
en la legislación chilena
PRIVADO
Parte General Tomo II
Carlos Villarroel B. - Gabriel Villarroel B. William Thayer A, - Patricio Novoa E
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO
DERECHO POLÍTICO Y Derecho individual de trabajo
CONSTITUCIONAL Tomo III
William Thayer A. - Patricio Novoa E
MANUAL DE DERECHO POLÍTICO
Instituciones políticas MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO
Tomo I Derecho individual de trabajo (continuación)
Mario Verdugo M. - Ana María Garda B. Derecho procesal del trabajo
MANUAL DE DERECHO POLÍTICO Tomo IV
Las fuerzas políticas y los regímenes políticos William Thayer A. - Patricio Novoa E
Tomo II
MANUAL DE PROCEDIMIENTO LABORAL
Mario Verdugo M. - Ana María García B.
Rodrigo Silva M.

DERECHO PROCESAL
DERECHO TRIBUTARIO
CURSO DE DERECHO PROCESAL CIVIL
La acción y la protección de los derechos MANUAL DE DERECHO TRIBUTARIO
Tomo I El Impuesto a la Renta. Parte General
Alejandro Romero S. Patricio Figueroa V

JURIDICA DE CHILE