Introducción al Derecho.

Etimología del Derecho.

Temas:
- ¿Cuál es el objeto de la Justicia?
- Ius: Lo suyo de cada quién y por el motivo correcto.
- Paso de ius a Regula
- Regula y su relación a Derecho
- Normas como modelo de conducta. Caracter imperativo.
- Derecho, las normas y reglas determinan lo suyo de cada quien.

Usamos la palabra Derecho como sustantivo de lo jurídico.

Por lo tanto, ¿Qué nos puede decir la palabra derecho, y por lo tanto la palabra jurídico?

En latín;

Derecho viene de

Directum
Derectum
Dirigere.

Tiene la raíz re

Al igual que

Regula/Reglas

Palabra relacionada a

Nomo/Normas.

El derecho, etimológicamente, tiene que ver con reglas y normas.

Jurídico viene de

Iustitia.

Ius es la raíz del conjunto de palabras

Jurídico, Justicia, Judicial

¿Por qué usamos palabras con raíces distintas para referirnos al Derecho?

Para traducir ius, usamos derecho. Y, entendiendo la justicia como se entendía en la edad antigua,
Ius es el objeto de la Iustitia.
Por ende, traducido en términos actuales,
El Derecho es el objeto de la Justicia. El Derecho precede a la Justicia.

Pero, ¿qué es la justicia?

El jurista romano Ulpiano la define como:

“La constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde”.

Se entiende por ende que, al ser una “constante y perpetua voluntad”, esta es una Virtud.

El justo tiene la virtud de dar a cada uno lo que le corresponde.

La justicia entrega a cada uno lo que le corresponde.

Antes de saber si a cada uno se le está dando lo que le corresponde, tengo que saber que es lo que le
corresponde. No puedo dar un acto de justicia sin determinar que le corresponde al otro.

¿Cómo puedo determinar lo que le corresponde al otro? ¿Cómo puedo determinar lo justo?

Con el paso del tiempo, la palabra ius fue reemplazada por regula.
Fueron naciendo las lenguas romance, pero ninguna de ellas conservó de modo directo la palabra ius.
Poco a poco se fue introduciendo la palabra derecho, aunque en las tres se siguió usando como un
adjetivo proveniente de la palabra ius.

La palabra derecho se convierte en un adjetivo que apunta a rectitud, y no solo a lo recto, si no

también a lo correcto.
Rectitud significa ajustado a una regla.
Repasar con los audios de la clase

Originalmente regula no tenía un significado imperativista (de la orden). Para designar el orden
habían otros terminos.

Regla indicaba la idea de modelo, de piloto.

Regla como modelo, distinto de, regla como imperativo.

Si el modelo/regla/piloto es malo, no se va a seguir lo correspondiente al modelo/regla/piloto

Una regla es una herramienta que sirve para trazar lineas rectar. ¿La existencia de una regla, Implica
que todo el mundo trace lineas rectas? No, pero una regla sirve para hacerlo.
De esta forma, una regla/modelo/piloto puede serlo de cualquier cosa, por ende,
puede haber una regla o modelo de la conducta humana.

Si vemos la palabra Derecho viniendo de Regla o Modelo.

EL DERECHO PUEDE SER UN MODELO DE CONDUCTA HUMANA.

Repasar con los audios de la clase.

Podemos decir que la conducta se ajusta a un modelo.

Una conducta crítica desafía los hábitos mentales.
Esa conducta obedece un orden.

Los modelos indican un deber ser, establecen un orden. Así las cosas; el Derecho modela un deber ser
de la conducta humana.

En conclusión, ahora si;

La regla puede ser un estándar imperativo de conducta humana.

Es posible, después de dar tantas vueltas, conectar la noción de regla con ius.
A condición de que regla funciona como modelo y no solo como imperativo.
Una regla puede ser un estándar de conducta humana, es decir, si tenemos un modelo de
conducta humana podemos determinar que le corresponde a cada uno.

Repasar esto con los audios de la clase.

Es importante tener en cuenta que al dar a cada uno lo que le corresponde, o lo suyo de cada quien,
debe ser por la causa correcta.
No puedo regalarle a alguien algo que ya le corresponde. En un sentido similar a que si yo hago una
demanda, debe ser por la causa correcta.

Así las cosas, el ius no implica solo dar una cosa, debe ser por una causa correcta.

Lo que hace que algo sea o no lo que a uno se le debe puede venir de un modelo, ordenado como
orden, a pesar de que no todo estándar es imperativo.

Concluyendo.

Es posible conectar Derecho y Jurisdicción, en la manera que el derecho sea un modelo de proveer
títulos legítimos de dar a cada uno lo suyo.

Repasar esto con los audios de la clase.

(20 de Marzo)

Explique, en qué sentido la regla funciona como estándar o como imperativo de la conducta.

La regla funciona como estándar de conducta cuando modela un deber ser de esta. Pero, a pesar de
que la regla opere como un estándar de conducta; esto no implica, necesariamente, que opere como
imperativo que, además de modelar la conducta ordene e incluso amenaza para el evento que se
incumpla dicha orden.

Cuando doy una orden, estoy emitiendo cierto estándar de conducta, pero va asociado a un
imperativo el cual dice que las cosas deben hacerse como ese estándar indica.

De esto se concluye que, todo imperativo es necesariamente un estándar de conducta, pero no todo
estándar de conducta es un imperativo.

La noción de ius reclama que sea completada con un elemento adicional que explique la razón de esa
correspondencia, reclama un elemento que responda la pregunta de ¿qué es lo que le corresponde? El
ius requiere un título legítimo, hay fuentes de las que dimana el ius.

Cuando pago lo convenido en un contrato de compra venta estoy dando lo que le corresponde.

¿Cómo sé si lo que estoy dando es lo que le corresponde?

La idea de ius, mal traducido derecho, reclama la idea de fuente del derecho, que en este sentido, la
fuente del derecho es el título del que dimana la correspondencia de un sujeto de aquello que otro le da.
Aquello que fundamenta que sea suyo, que le sea correspondiente.

La determinación del ius no depende solo de la determinación del sujeto, ni de la determinación de la

cantidad o naturaleza que se le dá, debe ser por la razón correcta, con un título legitimante gracias, o
desde, una fuente del derecho.

Con esto uno puede trazar la linea que va desde la idea de derecho a la idea de ius, y puede intentar
simplemente planteas, sin proponerse responder, la relación entre el derecho y la justicia,
El ius y la regula apuntan más o menos en el mismo sentido.
 John Austin.
“Conjunto de mandatos dados por un soberano habitualmente obedecible”

John Austin, tiene un propósito cuando escribe “The Province”,

delimitar lo que pertenece al campo del Derecho, para separarlo de lo
que considera, no pertenece a este. No confundir al derecho con su
demerito, definir el derecho a secas.

Con el propósito de definir law Austin declara que es un: “Conjunto de mandatos dados por un
soberano habitualmente obedecible”. Esta definición lleva consigo varios conceptos implícitos, los
cuales, al entender, podemos hacernos una idea de lo que Austin quiere dar a entender con esta.

Esta definición parte, con cierta idea desiderativa de los mandatos.

El derecho tiene que ver con los deseos, pero para que ese deseo tenga que ver con law, debe ser
expresado.

1. Mandato o commands.

1.1 Expresión de Deseo.

Como ya vimos, un mandato es un deseo expresado

Si yo hago una declaración de un deseo, tengo una semilla de mandato, pero ahora bien, ese mandato
debe ser expresado a alguien, tiene que haber un emisor y un receptor.
Además, debe haber una relación entre el emisor y el receptor, esto porque la satisfacción del deseo
solo se realiza con la acción receptor.
El emisor sabe que la realización de su deseo implica la acción del receptor.

1.2 Relación de Jerarquía.

La relación entre el emisor y el receptor debe ser una relación de jerarquía.

Solo hay mandato cuando el deseo es expresado por un superior a un inferior, y el superior sabe que
el mandato depende de la acción del inferior. El superior sabe que la satisfacción de su deseo depende
de una acción del inferior.

La relación de jerarquía es necesaria.

Si por ejemplo, un plebeyo le expresa un deseo a un príncipe, no hay un mandato, pues no hay una
relación de superioridad por parte del primero. El mandato depende de la realización del deseo, y si el
que lo recibe no lo realiza, no hay mandato, por esto se necesita una relación de jerarquía.
“Hijo, tomate la sopa”. Hay una expresión de un deseo que solo satisface con la conducta del hijo,
habiendo una relación de jerarquía.
“Mamá quiero coca cola”. Ahí hay una expresión de un deseo, una relación del deseo con la doncucta
de otro, pero no hay una relación de jerarquía.

Con esto se configuran todos los mandatos, pero no se configuran aquella clase de mandatos que son
relevantes para el Derecho, porque si bien, el Derecho es un conjunto de mandatos o de ordenes; para
Austin no toda orden es una orden que concierna al Derecho, una norma jurídica.

1.3 Doble clasificación de mandato y concepto de Norma.

Para que un mandato sea constituyente a lo que estudiamos, law, es preciso que sea una norma.
No todos los mandatos son normas, pero todas las normas son mandatos.
La norma es un mandato general. Los mandatos se dividen en dos partes, los mandatos generales
(las normas) y los mandatos ocasionales (son mandatos, pero no son normas).
La diferencia radica entre el tipo de acción objeto del mandato en aquello que se manda.

Lo que determina que el mandato sea general u ocasional, es si lo mandado es una clase de acciones o
una acción en particular, no el numero del que manda o el numero de los mandados.

1.3.1. Mandato general o Norma.

Manda una clase de acciones.

“Mayordomo, despiertame todos los días, al medio día” Hay un deseo, está expresado, se satisface con
la conducta de otro, hay relación de jerarquía y ese mandato es general; porque le estoy mandando que
realice una clase de acciones, me va a despertar todos los días al medio día.

El profesor le dice a los alumnos: “Cada clase, deben entregarme un resumen sobre la clase anterior”.
Esto es una norma, en sentido de Austin.

1.3.2. Mandato ocasional.

Manda una acción particular.

“Mayordomo, anda a lavar uno de los ferrari”. Este es un mandato ocasional.

El profesor le dice a los alumnos: “Mañana traigan un trabajo sobre pintura renacentista”.

Pregunta trampa: “¿Si yo, le pido a todo el mundo, a las 7 mil millones de personas que habitan el
planeta tierra, que me depositen 1 peso cada uno a mi cuenta bancaria, qué tipo de mandato hay? No
hay mandato. Porque si, hay un deseo; hay una expresión de este, se satisface con la conducta de otro,
pero no hay relación de jerarquía; por lo que no puede ser un mandato general ni ocasional, porque no
es un mandato.

En consecuencia, la definición Austiniana del derecho parte sosteniendo que el derecho es un conjunto
de mandatos, vale decir, deseos expresados por un superior a un inferior con cuya conducta se
satisfacen y, que le mandan al inferior realizar una clase de acciones, y no una acción en particular.
2. Soberano.

La madre le dice al hijo: “Todos los días antes de que yo llegue, tú tendrás que haber comprado un kilo
de pan”.
Aquí, ¿hay un mandato? Si.
¿Hay norma? Si.
¿Hay derecho? No.
¿Es la madre superior al hijo, en sentido Austiniano? Si, claro.

Pero resulta, que para que haya derecho, el mandato debe provenir de un tipo especial de
superior, al que Austin llama, soberano.

Para que haya norma jurídica, y no solamente una norma, es necesario que el mandato emane de un
soberano. Todas las normas jurídicas son mandatos, pero no todos los mandatos son normas jurídicas.
Lo que distingue una norma jurídica de las otras normas es de donde emana. Si emana del soberano,
entonces es una norma jurídica.

2.1 Tipos de superiores.

2.1.1 Superior Político.

Los superiores pueden serlo de comunidades políticas, en este caso, el superior será un superior
político.
La primera distinción entonces reside en un superior cualquiera, y un superior político.
En los ejemplos que vimos, la madre es superior, pero no es la superior de una comunidad política.

2.1.2 Soberano.

Puede ser, que aquel que es superior en una comunidad política, tenga a otro sobre si que es superior.

La noción de soberano se cumple cuando añadimos esas dos condiciones; cuando se trata de un
superior político, pero que además, no tiene a otro superior político por encima de el, ese es el
soberano.

2.2 ¿Cómo sabemos cuál es el soberano?

La respuesta se da mirando como se dan efectivamente las cosas en las distintas comunidades políticas.
Se reconoce como soberano a aquel que tiene hábito de obediencia. Si no hay un hábito de obediencia
respecto de él, no hay soberanía.

El soberano chileno lo es, porque de hecho manda.

El criterio que aplicamos para identificar cuál es el soberano es la existencia a su respecto de un hábito
de obediencia. Aquel que recibe obediencia permanente, lo reconocen habitualmente.
¿Qué es el derecho para John Austin?

Un conjunto de mandatos dados por un soberano habitualmente obedecido.

Un deseo expresado por un superior a un inferior; que depende de una acción que realiza el inferior; en
que la acción no es una acción en particular, si no una clase de acciones (mandato general o norma) que
emana de un superior político; que lo es de una comunidad política sin que tenga sobre si a otro
superior político y constituido por lo tanto en un soberano que se le reconoce por el efectivo habito de
obediencia que se le presta.

Con el propósito de ilustrar las concepciones del derecho de Hans Kelsen y de Hebber Hart hemos
reservado hasta ahora parte de la concepción del Derecho de John Austin. Dos nociones que están
coligadas, se reclaman una a la otra y que ambas respectan a la idea de superior.

El superior si, es aquel que expresa el deseo al inferior, con cuya acción se satisface. En aquella
definición, calza también, aquel inferior que al superior le ruega realizar determinado acto. Un ruego,
no es un mandato.
A la noción de superior, y por consecuente a la noción de inferior le falta un ingrediente, le falta aquello
que a mi me permite sin duda alguna identificar cual es el inferior y cual es el superior.

La noción de obligación y sanción nos permiten entender qué constituye a un superior.

Son nociones coligadas, donde hay obligación hay sanción, donde hay sanción hay obligación.
Están relacionadas a la noción de mandato y hábito de obediencia.

3. Obligación.

Esta es una noción de obligación de carácter psicológico.

La obligación es la representación que el inferior se hace del mal que debería soportar en caso de
no acatar el mandato del superior.
La obligación consiste en la idea que tiene el inferior de que si no cumple, el superior le aplicará
un mal.
La obligación es una forma de miedo, si por miedo se entiende la compleja representación por la cual el
sujeto prefiere acatar la orden que recibir la sanción.

4. Sanción.

Mal del que me hago acreedor por incumplir el mandato.

La sanción es siempre un mal que sufre el inferior a causa de su incumplimiento por parte del
superior.
Ese mal es el que le causa el propio superior al inferior.
Toda sanción es un mal que experimenta el inferior.
La sanción debe ser de tal naturaleza que efectivamente el inferior se lo represente como un mal tal,
que mejor, le conviene acatar.
Este mal debe ser de carácter disuasivo.
El inferior debe representarse la posibilidad de soportar dicho mal como una alternativa peor que
aquella en la que consiste la acción mandada para que haya mandato.

La representación del mal por parte del inferior debe ser tal que calcula que es mejor acatar el mandato,
que hacerse acreedor de la sanción.

5. El Propósito de John Austin al Escribir The Province.

Su propósito al escribir The Province Of Jurisprudence Determined.

Lo que John Austin es delimitar adecuadamente lo que pertenece al campo del derecho; para separarlo
de aquello otro, que a su juicio, no pertenece al campo del Derecho. Quiere separarlo de aquello que
debe quedar fuera, que pertenece a otra disciplina, que no es propiamente Derecho.

Para eso, Austin establece una distinción entre dos grandes ámbitos que son dos áreas del conocimiento
que a veces, erroneamente a su juicio, se solapan, confunden o sobreponen. Lo que más le interesa es
separar una de la otra, poner el cerco que aclare y divida entre el campo del Derecho yo otro campo,
que para el no es Derecho, aunque a veces se lo confunde con el Derecho.

El intenta responder la pregunta sobre qué es el Derecho a partir de su convicción de que no es

conveniente confundir al Derecho con su mérito o demérito.
Lo que el procura, es definir el Derecho a secas, no importando si lo que está definiendo es un Derecho
bueno o un Derecho malo. No importando el valor del Derecho.
Lo que el cree es que hay Derecho bueno y malo, pero tanto como el Derecho bueno como el Derecho
malo son eso, Derecho.

De modo que no se puede limitar la idea de Derecho, únicamente a aquel que sea buen Derecho,
impidiendo entender como Derecho aquello que sea Derecho malo.

La Justicia no es un atributo del derecho.

Que haya Derecho justo, no lo hace ser Derecho por ser justo.
Que haya Derecho injusto, no por injusto, deja de ser Derecho.

Eso quiere decir él cuando declara que una cosa es el Derecho, y otra cosa muy distinta es su mérito o
demérito.

Una cosa es la respuesta a la pregunta sobre lo que el Derecho es, y otra cosa bastante es la respuesta a
la pregunta de cómo debe ser el Derecho.

Esto da lugar, según el, a dos áreas del conocimiento diferentes:

5.1. Jurisprudence.

Significa saber relativo al Derecho o Teoría del Derecho y Dogmatica Jurídica. No hay manera de
traducirla.
Estudio del Derecho tal cual es.

El objeto de la jurisprudence es el estudio del Derecho tal cual este es.

Osea, en Austin, el estudio de los mandatos dados por un soberano habitualmente obedecido.

5.2. Ciencia de la legislación.

Su propósito es establecer algunos criterios que permitan definir como debe ser el Derecho.

Si el derecho debiera promover la felicidad mayor para el mayor número, entonces el Derecho que
promueve la felicidad mayor para el mayor número, no es Derecho porque promueva la felicidad
mayor para el mayor número, si no porque es un conjunto de mandatos dados por un soberano
habitualmente obedecido.

¿Cómo podemos distinguir cuando un Derecho es meritorio; o cuando un Derecho es malo, tiene
demerito? Para eso, según Austin existe esta ciencia de la legislación.

5.3. Distinción entre Derecho Particular y Derecho General.

Para Austin, el jurista en tanto que es jurista, debe dedicarse únicamente al estudio del Derecho tal cual
es.
Y por lo tanto, el jurista podrá dedicarse, por ejemplo, al estudio del Derecho Comercial de Inglaterra.
Este intentará resolver problemas de Derecho Comercial, será capaz de resolver cual es la pena que le
corresponde a quien habrá cometido un homicidio.
Lo que el jurista como jurista debe dedicarse a responder únicamente lo que prescribe una ley.

Sin embargo, la tarea del jurista no debe limitarse a la descripción de ciertos sectores del Derecho, no
debe dedicarse únicamente a las instrucciones particulares de un sector especifico del Derecho; porque
ocurre que si estudio cada uno de estos sectores, me daré cuenta que entre ellos se van repitiendo
algunas nociones, conceptos o ideas.

Es más, ocurre incluso que para el estudio de cada uno de estos sectores del Derecho, yo requiero unas
ciertas nociones que son previas.

Por ejemplo:

Responsabilidad Penal
Responsabilidad Constitucional
Responsabilidad Civil Contractual

Resulta que enfocado al estudio de cada uno de estas ramas del Derecho, hay nociones comunes.
En este ejemplo ¿quién estudia la noción de responsabilidad común? Se hace necesaria otra disciplina
distinta de los estudios particulares de las distintas ramas del Derecho.
Una disciplina que debe jurisprudencia, pero a diferencia de el estudio particular de las ramas de la
jurisprudencia, hay lo que el llama jurisprudencia general.

5.3.1. Jurisprudencia General.

Tiene por objeto de estudio todas las nociones comunes a todas las ramas del Derecho.
La jurisprudencia general está presupuesta en la jurisprudencia particular.
En consecuencia, cuando indago y examino en la definición de Derecho como conjunto de mandatos
dados por un soberano habitualmente obedecido, estoy practicando Jurisprudencia, pero
Jurisprudencia General. Si hay una noción común a todas las ramas del Derecho, es la noción misma
del Derecho; pero no es la única, existe también por ejemplo la noción de responsabilidad, de sanción,
de obligación, de persona, etc.

Se hace necesario comenzar los estudios de Derecho ahondando en una disciplina que perfile bien
nociones básicas, comunes, elementales que luego serán usadas en la jurisprudencia particular.

De alguna manera Austin inventó Introducción al Derecho, sin tener consciencia de esto.

5.3.2. Jurisprudencia Particular.

Estudio de las prescripciones especificas de las ramas particulares del Derecho.

 Hans Kelsen.
“El dereco como ciencia descriptiva de normas”.

El primero de los dos grandes juristas del Siglo XX.

Jurista más influyente de su tiempo.

1. Teoría Pura del Derecho.

Desglosando el termino “Teoría Pura del Derecho”, podemos identificar distintas nociones.
En primer lugar, la Teoría Pura del Derecho ha de ser Teoría del Derecho.

1.2.1. Distinción entre Teoría del Derecho y la Dogmática Jurídica.

La teoría del Derecho, por una parte, no ha de ser Dogmática Jurídica.

Entendiendo Dogmática Jurídica el estudio de las ramas particulares del Derecho.

1.2.2. Distinción entre la Teoría del Derecho y la Filosofía del Derecho.

La Teoría del Derecho se tiene que contra-distinguir de la Filosofía del Derecho.

Entendiendo Filosofía del Derecho la reflexión acerca de la justicia.

El libro: “¿Qué es la Justicia?” de Kelsen, pertenece al ámbito de Filosofía del Derecho; no así, su libro
“Teoría Pura del Derecho”, el cual pertenece al ámbito de Teoría del Derecho.

1.2.3. Propósito de la Teoría del Derecho.

 Análisis de las Normas
1. Funciones del Lenguaje.
2. Tipos de Normas

Declara Von Wright, que la palabra “norma” es utilizada en varios sentidos y, a menudo, con un significado poco
claro. No se esmera en definir el concepto de norma, si no en clasificarlas.

2.1 Normas Constitutivas.

Son aquellas que definen, determinan o configuran una actividad o concepto.

Las reglas de los juegos, o sea aquellas que fijan cuáles son en un determinado juego las acciones o los
movimientos correctos e incorrectos. Estas normas configuran el juego, lo constituyen.

Si no se siguen, no estoy jugando a ese juego, por lo que este tipo de normas distinguen una cosa de la otra.

De esta forma, si no sigo estas normas, no las estoy infringiendo, simplemente no estoy realizando la
actividad o concepto definido por esta.

Así las cosas, las normas constitutivas configuran, definen y distinguen.

2.2 Reglas Técnicas.

2.2. Análisis de las normas prescriptivas.