Delitos

financieros

Derecho Penal
III (Derecho
Penal Económico)

1
 Ley 26733: delitos financieros
La reforma estatuida por la Ley 26733 a fines del año 2011 ha incorporado un
nuevo grupo de figuras denominadas delitos financieros al reciente nuevo
Título XIII del Código Penal (CP) creado por la Ley 26683.

Esto implica una profundización de la política represiva enderezada a la

persecución de las conductas que afectan el orden económico y financiero del
país.

Estos delitos “contra el orden económico y financiero”, implican un conjunto

de infracciones que se agrupan en torno a un bien jurídico de carácter
supraindividual o colectivo, con características propias y diferentes a los
tradicionales delitos patrimoniales agrupados en el Título VI del código penal.

En éstos -cuyo origen puede situarse en el marco de una concepción de un

Estado liberal y democrático- se pone el acento en la persona individualmente
considerada (bienes jurídicos individuales), mientras que los delitos
económicos o contra el orden económico –que son la consecuencia de un
Estado intervencionista y social y democrático de Derecho-, ponen el énfasis
en los procesos económicos (bienes jurídico colectivos).

Los delitos que se agrupan en este Título XIII –que son infracciones de
naturaleza económica, de tipo macrosocial y, por lo general, de carácter
pluriofensivo- afectan al sistema crediticio en su conjunto (la regulación
económica del mercado) y ponen en peligro, consecuentemente, el normal
funcionamiento del orden económico, esto es, la regulación jurídica de la
producción, distribución y consumo, de bienes y servicios. (Buompadre, 2012,
https://bit.ly/2v9KnMw).

En cuanto a las motivaciones de política criminal y los lineamientos generales

del contenido de la reforma propiciada por la Ley 26733, recurrimos al
mensaje del Poder Ejecutivo Nacional en ocasión de elevar el proyecto de ley
al Congreso1:

“Tengo el agrado de dirigirme a vuestra honorabilidad con el objeto de

someter a su consideración un proyecto de ley, por el cual se propicia la
reforma del Código Penal de la Nación con el fin de incorporar al título XIII del
código vigente, las principales conductas punibles que, juntamente con el

1
Mensaje de elevación del Poder Ejecutivo Nacional al Honorable Congreso de la Nación de fecha 13-10-11 (Orden del día Nº 8,
Sesiones Extraordinarias Nº 11)

2
lavado de dinero, afectan el orden económico y financiero.

El antecedente inmediato de esta iniciativa es la sanción de la ley 26.683, que

significó para nuestro país un avance importantísimo al introducir –por
primera vez en nuestro Código Penal– un título destinado específicamente a
reprimir los delitos realizados contra el orden económico y financiero.

Por medio de esta ley, el Honorable Congreso de la Nación legisló la figura

penal del lavado de activos de forma autónoma, previendo también la
posibilidad de extender la sanción por este delito al autor del delito
precedente. Incorporó la responsabilidad penal de las personas jurídicas e
instrumentó legalmente la figura del decomiso civil.

Con estas reformas legales, nuestro país adaptó su legislación penal a los
estándares y recomendaciones más avanzados en esta materia, cumpliendo
las observaciones efectuadas por el Grupo de Acción Financiera Internacional
en las rondas de evaluación realizadas en nuestro país desde el año 2003 en
adelante.

Reconociendo estos antecedentes, el presente proyecto de ley avanza en la

tipificación de los delitos de uso de información privilegiada y manipulación
de valores negociables, conductas penales que también forman parte del
núcleo de estándares y recomendaciones penales que se promueven
internacionalmente desde el seno del Grupo de Acción Financiera
Internacional y que han sido sugeridas por este organismo en sus diferentes
rondas de evaluación.

Pero, asimismo, la presente iniciativa es también reflejo del proceso de

transformación y cambio que vive nuestro país desde el año 2003 en
adelante, proceso que, en este aspecto, se ha caracterizado por una fuerte
recuperación del rol del Estado en la economía, tanto en su dimensión de
diseño, formulación y ejecución de políticas económicas, como en relación
con el mejoramiento de las capacidades de regulación y supervisión de sus
organismos de control.

La aguda crisis financiera que atraviesan las economías en todo el mundo

iniciada en el año 2007, y cuyas consecuencias sobre el bienestar económico
aún persisten, ha mostrado cómo la creciente interconexión y financiarización
de las economías a nivel global produce fuertes desequilibrios económicos
con potencialidades desestabilizadoras que imponen nuevos desafíos en
materia regulatoria y de supervisión.

El presente proyecto de ley, entonces, tiene también por finalidad crear

nuevas herramientas que permitan fortalecer al Estado nacional en su misión
de proteger la estabilidad económica obtenida en un contexto de crisis.

3
Con estas orientaciones, se incorporan otras figuras penales que procuran
proteger el orden económico y financiero de nuestro país.

La tipificación penal del delito de abuso de información privilegiada reprime

penalmente el uso y suministro de cualquier tipo de información o datos
sensibles, que por sus características pueda alterar la negociación, cotización,
compra, venta y liquidación de valores negociables.

En materia de autoría y participación, la propuesta incluye a los directores,

miembros del órgano de fiscalización, accionistas, representantes de la
sociedad y a todo aquel que preste funciones o desempeñe una tarea laboral
o profesional dentro de la sociedad emisora. Con ello, el círculo de autores no
sólo incluye a quienes tienen contacto directo con la información, sino
también comprende a otras personas que accedan a la información por la
circunstancia de ocupar un lugar dentro de la estructura societaria en la que
prestan servicios o tareas.

Las penas previstas van de dos a cuatro años de prisión, multa equivalente al
monto de la operación e inhabilitación especial de hasta cinco años; pudiendo
ser agravadas cuando el autor realice el delito con habitualidad o, en aquellos
casos que obtenga un beneficio o evite un perjuicio económico, situación que
podría generarse cuando el autor utilice información para liquidar valores
negociables frente a bajas en su cotización.

Si quien utiliza o suministra información reviste ciertas características que

exijan de él un deber especial de lealtad, diligencia o contralor, la pena se
elevará hasta ocho años de prisión e inhabilitación especial por igual cantidad
de tiempo. En estos casos, se incluye a los miembros del directorio, del órgano
de fiscalización, o funcionario o empleado de entidad autorregulada o de
sociedades calificadoras de riesgo. Se incluye también, dado su especial
condición, a quien cometa el delito en ocasión de ejercer una función pública
o profesión de la que se requiere habilitación o matrícula.

De este modo, la incorporación del delito de abuso de información

privilegiada protege la transparencia del mercado de valores y garantiza la
igualdad entre los inversores, fuentes esenciales que alimentan la confianza
sobre la que se realizan todas las operaciones bursátiles.

La tipificación penal del delito de manipulación de valores negociables

reprime penalmente toda conducta que implique alterar o mantener en un
determinado precio un valor negociable u otro instrumento financiero,
mediante la utilización de diferentes ardides como la difusión, como noticias
falsas, concertación entre tenedores de la especie, con el fin de producir la
apariencia de mayor liquidez o de negociarla a un precio determinado.

4
También reprime la conducta consistente en ofrecer valores negociables
mediante maquinaciones fraudulentas.

La escala prevista se agravará de dos a seis años cuando el delito sea

cometido por representante, administrador o fiscalizador de una sociedad que
tenga obligación de establecer un órgano de fiscalización privada, e informe a
accionistas o socios ocultando, falseando hechos o consignando datos falsos
en documentos contables, con el fin de tergiversar la situación económica de
la empresa.

Si bien el tipo penal de manipulación de valores negociables presenta ciertas

similitudes con el tratamiento que el actual Código Penal brinda a los fraudes
contra la industria y el comercio (capítulo V, título XII), su incorporación se
justifica ante la necesidad político- criminal de atender a las especiales
características que conductas disvaliosas como el agio y/o la concertación
adoptan en el mercado de valores.

Asimismo, dado que en este último ámbito el comportamiento delictivo

supera la esfera de los delitos contra la fe pública reprimidos en el título XII
del Código Penal, resulta necesario situar estos comportamientos delictivos
en relación con el bien jurídico protegido.

La propuesta de ley también incluye figuras penales relacionadas a la

protección del sistema financiero, atendiendo la vasta experiencia histórica de
abusos y manejos irresponsables de ahorros públicos confiada a bancos y
entidades financieras. El delito de administración fraudulenta en perjuicio del
patrimonio público no siempre reúne todos los supuestos delictivos que
pueden ocurrir en el curso de actividades de intermediación financiera.

Dada su importancia, se incluyen dos figuras penales; la primera, destinada a

reprimir aquellos casos de intermediación financiera realizada por fuera del
alcance regulatorio y supervisor de la autoridad de control; mientras que la
segunda, a fin de reprimir los procesos de captación de fondos del público a
través de mecanismos fraudulentos.

El delito de captación clandestina de ahorros públicos reprime así, con penas

de prisión de dos a ocho años, multa e inhabilitación especial, a quien realice
operaciones de intermediación financiera sin contar con una autorización
emitida previamente por la autoridad de supervisión competente. El rango de
autores abarca a quienes hayan actuado por cuenta propia o ajena, y de modo
directo o indirecto.

5
El delito también reprime aquellos supuestos de intermediación realizados en
el mercado de valores, sancionando con igual pena a todo el que capte
ahorros del público para la adquisición de valores negociables, sin contar con
autorización para hacerlo. En este último caso, el mínimo de la pena se
agravará si para la captación se hubieren utilizado medios o procedimientos
de difusión con alcance masivo.

En el caso de la tipificación del delito de captación fraudulenta de ahorros

públicos, se incluyen aquellas acciones que impliquen documentar una
operación de crédito –activa o pasiva– o de negociación de valores
negociables, insertando datos falsos o mencionando hechos inexistentes con
el propósito de obtener un beneficio o causar un perjuicio. En estos casos, se
impone pena de dos a seis años de prisión, multa e inhabilitación.

La propuesta de ley también introduce la figura de cohecho financiero bajo

modalidad de cohecho pasivo delimitada según las características propias de
actuación de los agentes en el mercado financiero. Se reprime, entonces, a
quien recibiere dinero o cualquier otra ventaja económica indebida o
aceptare una promesa directa o indirecta, a fin de facilitar, permitir, ordenar o
aconsejar la realización de operaciones crediticias o cualquier otra operación
financiera o de inversión en entidades autorreguladas, o que dichas
operaciones se lleven a cabo en condiciones más favorables. Las penas
previstas son de dos a seis años de prisión e inhabilitación por igual período
de tiempo. Con ello se busca limitar los estímulos ilegales asociados al
desarrollo de operaciones en los mercados con fines meramente
especulativos.

Por último, el proyecto de ley regula la responsabilidad penal de las personas

jurídicas, mediante una cláusula de remisión a las reglas generales prevista en
el artículo 304 del Código Penal, ubicado bajo el mismo título que los delitos
introducidos por esta ley.

Asimismo, se incluyen dos reglas adicionales. La primera, relativa a las

personas jurídicas que realizan oferta pública de valores negociables, dispone
que la imposición de la sanción penal deberá cuidar de no perjudicar a los
accionistas a los que no quepa atribuir responsabilidad por el hecho delictivo.
La segunda, estableciendo que la sanción penal no puede aplicarse en
detrimento de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o título
anterior al hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al síndico del
concurso.

Por los motivos expuestos se solicita la aprobación del presente proyecto

puesto a consideración, resaltando una vez más respecto de la importancia
que la tipificación de delitos contra el orden económico y financiero tiene
para asegurar el adecuado funcionamiento del sistema financiero y bursátil,

6
respetando la transparencia e igualdad entre los inversores y promoviendo la
mayor protección de la economía nacional y los ahorros públicos de todos los
argentinos.” (Pensamiento Penal, s.f., https://bit.ly/2VK57sU)

Evidentemente, y como lo señala Buompadre (2012), la nueva legislación es la

consecuencia de la presión impuesta por el Grupo de Acción Financiera
Internacional (GAFI) hacia nuestro país para que adopte políticas activas en la
lucha contra el lavado de dinero y la financiación del terrorismo, y evitar, de
ese modo, que el organismo internacional pudiera aplicar sanciones de
distinta naturaleza. Otras cuestiones de diverso signo, particularmente en el
ámbito de la política económica implementada por el gobierno, dieron origen
a estas otras leyes (tal vez no esperadas) que se caracterizan,
fundamentalmente, por ser leyes de carácter económico.

Abuso de información privilegiada

En cuanto al bien jurídico protegido por esta figura, resulta claro que consiste
en la transparencia del mercado de valores como presupuesto para que exista
una igualdad de condiciones para los inversores.

Concepto de información privilegiada

El uso abusivo de la información o privilegiada implica una conducta que

afecta el derecho de los inversionistas en el mercado de valores a que se les
garantice la igualdad de condiciones y oportunidades frente a quienes tienen
acceso a cierta información reservada o privilegiada y que la utilizan en
detrimento de aquellos que no poseen tal información, conducta que altera o
pone en serio riesgo el buen funcionamiento y la transparencia del mercado
de capitales.

Para que un mercado de capitales sea seguro, y por lo tanto confiable (que
evite la fuga de inversores hacia otros mercados), debe tratarse de un
mercado en el que todos (los de adentro, que poseen la información, y los de
afuera, que no la poseen), desarrollen sus actividades en un marco de
igualdad de participación y oportunidades

Figura básica

Artículo 307: Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa
equivalente al monto de la operación, e inhabilitación especial de hasta cinco
(5) años, el director, miembro de órgano de fiscalización, accionista,
representante de accionista y todo el que por su trabajo, profesión o función
dentro de una sociedad emisora, por sí o por persona interpuesta,
suministrare o utilizare información privilegiada a la que hubiera tenido
acceso en ocasión de su actividad, para la negociación, cotización, compra,

7
venta o liquidación de valores negociables. (Ley 26.733,
https://bit.ly/2IVz3wn)

La figura básica, efectivamente no puede ser interpretada sin recurrir al

artículo 77 del CP, también reformado por la Ley 26733, mediante el cual se
incluyó una definición auténtica de lo que se considera información
privilegiada.

Así, el nuevo texto expresa,

Para la inteligencia del texto de este código se tendrán presente las siguientes
reglas:

Los plazos a que este código se refiere serán contados con arreglo a las
disposiciones del Código Civil. Sin embargo, la liberación de los condenados a
penas privativas de libertad se efectuará al mediodía del día correspondiente.

La doctrina se ha mostrado crítica en relación con este concepto incluido en

nuestro código de fondo. Así, Viola (2012) afirma que: “el concepto de
información privilegiada deja mucho que desear. En efecto, la ‘significativa
influencia’ es una cualidad abierta, cargada de vaguedad y de contornos
indefinidos; siendo por lo tanto, susceptible de objetarse constitucionalmente
a tenor de los conceptos mencionados ‘ut supra’.

La regulación aquí examinada tiene como antecedente inmediato el Decreto

677/2001, que instrumentó un régimen de transparencia de la oferta pública
(en adelante, RTOP), que nació ante la necesidad de establecer un régimen
jurídico que tutele al “consumidor financiero” (art. 42 CN y Ley 24240).

El RTOP, entre otras regulaciones, tutela la reserva que deben guardar

quienes acceden a información privilegiada.

La definición de información privilegiada es similar a la incluida en la reforma,

aunque más precisa a nuestro entender: "toda información concreta que se
refiera a uno o varios valores, o a uno o varios emisores de valores, que no se
haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría influir o
hubiera influido de manera sustancial sobe las condiciones o precio de
colocación o el curso de negociación de tales valores" (art. 1 in fine, Anexo I
del Decreto 677/2001, https://bit.ly/2VAN2Od)

8
Tipo objetivo

Sujetos activos: El abuso de esta clase de información configura un delito

especial propio en el que sólo pueden ser sujetos activos el director, el
miembro del órgano de fiscalización, el accionista, el representante del
accionista y todo el que por su trabajo, profesión o función dentro de una
sociedad emisora suministra o utiliza la información privilegiada.

Son los llamados “iniciados primarios”, es decir, quienes por su posición,

relación con la sociedad, o el ejercicio de su actividad profesional o función,
tienen acceso a información privilegiada “desde adentro” (ejecutivos,
asesores financieros, abogados, etc.).

Quedan fuera de la tipicidad los “iniciados secundarios”, esto es, quienes

adquieren dicha información por comunicación, directa o indirecta, de los
iniciados primarios por ej. el empleado de limpieza que escucha una
conversación por medio de la cual obtiene la información y la utiliza en su
propio provecho o el de un tercero.

La excepción estaría dada en aquellos casos en los que el que utiliza la

información, haya accedido a ella mediante la comunicación directa de quien
la conoció de primera mano con motivo o en ocasión de sus funciones o
actividad profesional o empresarial, en cuyo caso quedaría comprendido en la
figura de la “persona interpuesta”, hombre de paja, testaferro o fiduciario
(quien es la persona que da la cara o figura en los papeles). En estos
supuestos, el extraneus puede ser castigado a título de partícipe.

A diferencia de lo que puede suceder con otros ordenamientos, por ej. el

español, en donde el delito consiste en usar o suministrar información
privilegiada, obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico -lo
cual implicaría a que quedase fuera del alcance de la tipicidad la conducta del
tercero que utiliza la información suministrada por el agente, con una
finalidad económica para sí mismo o para otro, pero no para el sujeto que
suministró la información-, entre nosotros dicha situación quedaría
comprendida en el tipo penal por cuanto el artículo 307 no habla de “fin
económico para sí mismo o para un tercero” sino que utiliza el giro “para la
negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables”,
aunque ello importe el logro de un beneficio económico como resultado
adicional.

De lo expuesto se puede inferir que, lo que adquiere relevancia típica en el

ámbito de los sujetos no es el elemento cualificante en sí mismo (por ej.
director, accionista, profesional, etc.) sino la relación (vínculo relacional) entre
el sujeto y la empresa, que es la que permite acceder a una cierta información

9
(reservada o confidencial) que, de otro modo, no hubiera sido posible llegar a
ella. De aquí que no cometería el delito aquél que, careciendo del elemento
cualificante de autoría, toma conocimiento de la información y se vale de ella
para obtener algún beneficio en el mercado de valores

Acción Típica: La acción consiste en suministrar (comunicar, entregar,

proveer, proporcionar, prestar, etc.) o utilizar (hacer uso, valerse de, etc.)
información privilegiada, a la que se tuvo acceso en ocasión de la actividad,
posición, cargo o función ocupada en una sociedad emisora. Es el delito del
insider trading.

En rigor, el delito no consiste en el hecho mismo de suministrar o utilizar

cierta información que un círculo específico de personas debe mantener en
reserva (el delito no consiste en mantener reservada una determinada
información), sino –aún cuando el texto no lo diga en forma expresa- en
“aprovecharse” de tal información “para” obtener ventajas en el mercado de
valores, en el marco de una negociación, cotización, compra, venta o
liquidación de valores negociables.

Vale decir, que la conducta típica podría ser reconducida a un uso abusivo o
aprovechamiento de la información conocida o capturada debido a una
especial relación del agente con la entidad, para obtener determinados
beneficios en el mercado de capitales.

Esta interpretación de la conducta típica que ensayamos, es una consecuencia

de la propia normativa extrapenal (Decreto 677/2001), cuyo art. 33 –
referente a las conductas contrarias a la transparencia en el ámbito de la
oferta pública- dispone la prohibición de utilizar información privilegiada en
beneficio propio o de terceros, estableciendo –a su vez- que las personas
mencionadas en el artículo 7° del Decreto 1 no podrán valerse de la
información reservada allí referida a fin de obtener, para sí o para otros,
ventajas de cualquier tipo, deriven ellas de la compra o venta de valores
negociables o de cualquier otra operación relacionada con el régimen de la
oferta pública (Buompadre, 2012, https://bit.ly/2v9KnMw)..

Si bien se analiza, el nuevo tipo penal abarca a la regulación administrativa, ya

que el primero castiga el suministro a terceros o la utilización de esta
información reservada o privilegiada; mientras que el segundo la violación al
deber de sigilo y negociación. Sin embargo, el nuevo delito va más allá, ya que
comprende no solo el deber de abstenerse de negociar sino también la
cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables (Ramos, s.f.,
https://bit.ly/2vB6sDM).

La prohibición de uso de información privilegiada y la exigencia a los directivos

de divulgar cualquier interés material que pudieran tener en forma directa o
indirecta en cualquier transacción o asunto que afecte a la sociedad forma

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parte de los Principios de Gobierno Societario establecidos por la OCDE
(Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos), y que en
nuestro país han sido adoptados por la Resolución General 516/2007
Comisión Nacional de Valores, y forman parte de las Normas de la Comisión
Nacional de Valores contenidas en la Resolución General 368/2001 Comisión
Nacional de Valores.

Ahora bien, el autor será punible en la medida de que concurran ciertos

presupuestos:

1.Que la información usada o suministrada haya sido obtenida en ocasión de

su actividad, esto es, con motivo de la especial relación que une al agente con
la entidad empresarial; de lo contrario, por ej. haber tenido acceso a la
información por vía de un tercero que, a su vez, la tuvo de un iniciado
primario, el uso de tal información no sería delictivo;

2.De igual modo, la información confidencial debe constituir una información

que tenga significación, influencia o gravitación en el mercado de capitales,
sin que importe demasiado, además, la significación que pueda representar
para el autor individualmente
3.Al exigir la descripción típica que sólo pueden ser autores quienes hayan
tenido acceso a una información privilegiada “en ocasión de su actividad”, ha
puesto límites estrictos al círculo posible de sujetos activos. Entre criminalizar
en forma generalizada a todos aquellos que, teniendo conocimiento de una
información confidencial, dispusieren de la misma, el legislador ha optado por
una fórmula restrictiva castigando sólo a ciertos y determinados sujetos:
quienes hayan tenido acceso a la información “en ocasión de su actividad.

Objeto del delito: el término valores negociables constituye un elemento

normativo del tipo y consiste en los títulos valores mencionados en el artículo
17 de la Ley N.° 17811 y modificatorias, emitidos tanto en forma cartular así
como a todos aquellos valores incorporados a un registro de anotaciones en
cuenta incluyendo, en particular, a los valores de crédito o representativos de
derechos creditorios, a las acciones, a las cuota partes de fondos comunes de
inversión, a los títulos de deuda o certificados de participación de fideicomisos
financieros o de otros vehículos de inversión colectiva y, en general, a
cualquier valor o contrato de inversión o derechos de crédito homogéneos y
fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con
efectos similares a los títulos valores, que por su configuración y régimen de
transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los
mercados financieros (art. 2, Decreto 677, https://bit.ly/2IWApH3).

Tipo subjetivo

Si bien es cierto que el tipo penal no contiene en forma expresa un elemento

subjetivo específico que se identifique con el ánimo de lucro o con una

11
concreta finalidad económica, no lo es menos que la preposición “para”
empleada por el legislador para caracterizar subjetivamente la conducta,
convierte al delito en un tipo penal subjetivamente configurado de tendencia
finalista: el agente debe perseguir con el uso abusivo de la información
privilegiada, un beneficio –para sí o para un tercero- que se traduce en la
negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables.

En definitiva, es un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo, el cual

debe abarcar el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo.
Tratándose de un tipo subjetivamente configurado requiere, además, la
concurrencia de un elemento subjetivo del injusto: usar o suministrar la
información privilegiada para obtener ventajas en el mercado de valores las
que, por lo general, serán de carácter económico. Por lo tanto, no parece que
sea posible su comisión con dolo eventual

Consumación y Tentativa: Es un delito de pura actividad, de peligro abstracto,

que se consuma con el uso o el suministro de la información privilegiada. Se
trata de un tipo mixto alternativo en el que la concurrencia de cualquiera de
las acciones típicas producen la consumación del delito. La tentativa no
parece admisible (Buompadre, 2012, https://bit.ly/2UUFJMW).

Agravantes

Artículo 308: El mínimo de la pena prevista en el artículo anterior se elevará a

dos (2) años de prisión y el máximo a seis (6) años de prisión, cuando:

a)Los autores del delito utilizaren o suministraren información privilegiada de

manera habitual;

b) El uso o suministro de información privilegiada diera lugar a la obtención

de un beneficio o evitara un perjuicio económico, para sí o para terceros.

El máximo de la pena prevista se elevará a ocho (8) años de prisión cuando:

c) El uso o suministro de información privilegiada causare un grave perjuicio

en el mercado de valores;

d) El delito fuere cometido por un director, miembro del órgano de

fiscalización, funcionario o empleado de una entidad autorregulada o de
sociedades calificadoras de riesgo, o ejerciera profesión de las que requieren
habilitación o matrícula, o un funcionario público. En estos casos, se impondrá
además pena de inhabilitación especial de hasta ocho (8) años.

En este punto nos encontraremos ante agravantes de la figura básica e

hiperagravantes, que agravan los agravantes de la figura básica. Veamos.

12
Los presupuestos que autorizan la mayor penalidad, son los siguientes:

1) El uso o suministro de la información privilegiada de manera habitual, esto

es, en forma repetida. Aquí, como en otros supuestos, la habitualidad implica
repetición de actos. Al no establecerse normativamente el número de actos
que conducirían a la agravante, la cuestión queda librada al arbitrio judicial,
circunstancia que habrá de generar, ciertamente, problemas de
indeterminación e inseguridad.

2) Lograr un beneficio o evitar un perjuicio económico, para sí mismo o para

un tercero.

La agravante requiere un incremento patrimonial cierto y determinable o la

evitación efectiva de un perjuicio económico. No es suficiente con la mera
finalidad (o posibilidad) de que ocurra un beneficio o un perjuicio. La
agravante requiere no sólo una finalidad lucrativa o la evitación de un
perjuicio, sino que ello haya ocurrido efectivamente.

Hiperagravantes

La pena máxima se elevará a ocho años de prisión, en los siguientes casos:

1) Cuando el uso o suministro de información privilegiada causare un grave

perjuicio en el mercado de valores (por ej. la pérdida de confianza por parte
de los inversionistas). La indeterminación que luce esta agravante, permite
suponer las enormes dificultades que ofrecerá su interpretación y aplicación
en la praxis. El mercado de valores importa un segmento importante del
sistema financiero en su conjunto, de manera que los daños que pudiera
recibir como consecuencia del abuso de información privilegiada, pueden
tener una verdadera incidencia en la economía nacional. Si la figura básica ya
importa una puesta en peligro de aspectos relevantes del mercado de valores,
la perfección de la figura agravada requiere algo más, un daño efectivo y
ciertamente mensurable, lo cual será de difícil ponderación y determinación
en la práctica.

2) Cuando el delito fuere cometido por un director, un miembro del órgano

de fiscalización, funcionario o empleado de una entidad autorregulada, o de
sociedades calificadoras de riesgo, o ejerciera profesión de las que requieren
habilitación o matrícula, o un funcionario público.

Esta agravante presupone un incremento de la penalidad cuando el abuso de

la información privilegiada es realizado por un miembro de cierto nivel de
gestión o un empleado, de una entidad autorregulada, que comprende a las
bolsas de comercio autorizadas a cotizar valores negociables y a los mercados
de valores adheridos a ellas en los términos de la Ley Nº 17.811 y modif., a los
mercados a término, de futuros y opciones y demás entidades no bursátiles
autorizadas a funcionar como autorreguladas por la Comisión Nacional de

13
Valores (art. 2, Dec. 677), o de una sociedad calificadora de riesgo, esto es,
aquellas entidades que están dedicadas a emitir una opinión especializada
(calificación), objetiva e independiente, relativa al riesgo en materia
financiera, aseguradora, bursátil o cualquier otra actividad relacionada con el
manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público o de
un país determinado. Se trata de sociedades (anónimas, Dec. 656/92) cuyo
objeto social exclusivo es la calificación de valores o riesgos relacionados con
la actividad financiera, aseguradora, bursátil y cualquier otra relativa al
manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público.

El “riesgo país” es un indicador elaborado por las calificadoras de riesgo

internacionales, que califica a través de un número la capacidad que posee un
país determinado para abonar los servicios de deuda financiera (riesgo
financiero) y de los pagos por la venta de bienes y servicios (riesgo comercial).
Cuanto más crece el nivel del riesgo país de una nación determinada, mayor
es la probabilidad de que la misma ingrese en cesación de pagos o “default”.
También quedan comprendidos en la figura agravada quienes ejercieren una
profesión de las que requieren habilitación o matrícula y los funcionarios
públicos. Entre los primeros se puede citar a los que ejercen una profesión
liberal, por ej. abogados, contadores, médicos, arquitectos, etc., mientras que
entre los segundos la ley hace referencia a los funcionarios públicos (art. 77
CP). Para éstos, es suficiente con la condición de autoría, sin que se requiera
que actúen en el marco o en ocasión de su actividad funcional (todos estos
puntos de análisis conforme: Buompadre, 2012, https://bit.ly/2v9KnMw).

Manipulación de valores negociables

El bien jurídico protegido en este elenco de figuras es la transparencia del

mercado de valores, elemento que definitivamente impacta en el orden
económico y financiero.

Agiotaje financiero

Esta figura reproduce todas las notas típicas contenidas en la figura de

agiotaje ya estudiada en el Módulo II (estructura que consideramos
metodológicamente correcta). Por ello, más allá de la modificación del objeto
sobre el que recae la acción, valen las consideraciones efectuadas en relación
con el artículo 300, inciso 1.º del CP, al que nos remitimos.

En relación con el objeto del delito, lo constituyen los valores negociables,

elemento normativo al que nos refiriéramos en ocasión de analizar el delito
de abuso de información privilegiada.

14
Ofrecimiento fraudulento de valores

Artículo 309:

Inc. 1. Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa
equivalente al monto de la operación e inhabilitación de hasta cinco (5) años,
el que:

b) Ofreciere valores negociables o instrumentos financieros, disimulando u

ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo
entrever hechos o circunstancias falsas (Ley 26.733, https://bit.ly/2IVz3wn) .

Tipo objetivo

Acción típica

Como surge del propio artículo, el ilícito consiste en ofrecer los efectos
mencionados, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o
afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas.

Consecuentemente, la acción típica consiste en ofrecer públicamente la

realización de un acto jurídico (una venta o suscripción de los objetos
descriptos en la norma).

Este acto no tiene un destinatario determinado, sino que debe estar dirigido
al público en general.

La oferta a destinatario determinado resulta atípica, sin perjuicio que dadas

ciertas condiciones pueda resultar un delito contra la propiedad (estafa del
art. 172 del Código Penal).

Puede utilizarse para su publicidad cualquier medio de difusión (centros

bursátiles o fuera de ellos).

Objeto del delito

Recordemos que los valores negociables son los títulos valores mencionados
en el artículo 17 de la ley n.° 17811 y modificatorias, emitidos tanto en forma
cartular así como a todos aquellos valores incorporados a un registro de
anotaciones en cuenta
Por otra parte un instrumento financiero, es un activo comerciable de
cualquier tipo, ya sea dinero en efectivo; evidencia de propiedad en alguna
entidad; o un derecho contractual a recibir o entregar o cualquier otro
documento financiero con fuerza legal.

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Autoría

Es un delito común de autoría indiferenciada. Son posibles todas las formas de

autoría y participación. Un sujeto activo puede ser cualquier persona.

Consumación y tentativa

Se trata de un ilícito de pura actividad y de peligro. Se consuma con el solo

ofrecimiento mentiroso de los efectos descriptos en el tipo, sin interesar que
se produzca el resultado; por lo tanto, no admite tentativa.

Tipo subjetivo

El delito es doloso y requiere dolo directo. Exige el conocimiento del obrar

engañoso y la voluntad de ofrecer los efectos para colocarlos en el mercado.
El dolo eventual es inadmisible en esta figura.

Balances e informes falsos en sociedades comerciales con órganos de

fiscalización privada

Artículo 309:

Inc.2. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6)

años, cuando el representante, administrador o fiscalizador de una
sociedad comercial de las que tienen obligación de establecer órganos de
fiscalización privada, informare a los socios o accionistas ocultando o
falseando hechos importantes para apreciar la situación económica de la
empresa o que en los balances, memorias u otros documentos de
contabilidad, consignare datos falsos o incompletos.

Esta figura tiene gran similitud con la figura de balances e informes falsos ya
estudiada en el Módulo II, que reproduciremos para su mejor comparación:

Artículo 300. Serán reprimidos con prisión de seis (6) meses a dos (2) años:

2º. El fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad

anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas
publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de
ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias,
falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con
falsedad, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de
la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo.

Se establece el mismo tipo y monto de pena y las acciones típicas consisten en

informar ocultando o falseando (antes, informar con falsedad o reticencia) o
en consignar datos falsos o incompletos (antes, certificar, publicar o

16
autorizar). No se advierte mayor disimilitud entre las conductas consignadas
en una u otra figura, salvo que las de la figura que estamos desarrollando
padecen de mayor vaguedad, lo que atenta contra el principio de legalidad y
determinación de la conducta punible.

Nos encontramos ante un delito especial propio. El sujeto activo se especializa

en esta figura, ya que se circunscribe al representante, administrador o
fiscalizador de una sociedad comercial de las que tienen obligación de
establecer órganos de fiscalización privada como son las sociedades anónimas
o las sociedades calificadoras de riesgos. Esto genera dificultades en lo que
hace a la autoría y la participación. Esta variación del sujeto activo se justifica
ante el bien jurídico protegido que preside este capítulo: la transparencia del
mercado (Ley 26.733, https://bit.ly/2IVz3wn).

Lo que se mantiene como elemento en común entre el delito del artículo 300,
inciso 2, y el artículo 308 del CP es que tanto el falso informe como el falso
dato deben recaer sobre hechos importantes para apreciar la situación
económica de la empresa.

El tipo subjetivo difiere en el actual artículo 308, ya que en la figura de

balances falsos se requería de un elemento subjetivo especial a través de la
fórmula “a sabiendas”, hoy ausente en el texto de la norma bajo análisis, por
lo que en cuanto al tipo subjetivo podemos afirmar que se conforma con el
dolo genérico y admite dolo eventual.

En cuanto a los elementos normativos del tipo (balances, memorias y otros

documentos contables), valen las consideraciones efectuadas con relación al
artículo 300, inciso 2.º del CP, al que nos remitimos.

La pluralidad de conductas delictivas del mismo sujeto no multiplica el delito.

La infracción sigue siendo única cuando se trate del mismo ejercicio
financiero.

Es un delito de pura actividad. Se consuma con la realización de las

respectivas conductas típicas. Por ello, no admite tentativa y no exige la
producción de ningún perjuicio patrimonial.

Téngase presente que esta figura constituye una verdadera agravante dentro
del mismo artículo, pues el monto de la pena se eleva de 1 a 4 años (inciso 1.º,
apartados a y b) a la pena de 2 a 6 años en este inciso 2.º.

17
 Intermediación financiera irregular

Trataremos las distintas figuras incluidas en este artículo 309 en forma

conjunta.

Artículo 310, 1.º párrafo:

Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de dos (2) a
ocho (8) veces el valor de las operaciones realizadas e inhabilitación especial
hasta seis (6) años, el que por cuenta propia o ajena, directa o
indirectamente, realizare actividades de intermediación financiera, bajo
cualquiera de sus modalidades, sin contar con autorización emitida por la
autoridad de supervisión competente.

Captación clandestina de ahorros públicos e intermediación financiera sin

autorización del organismo competente
Aquí vale la pena hacer
una mención especial de
los artículos cuyo texto Artículo 310, 2.º párrafo: En igual pena incurrirá quien captare ahorros del
hemos modificado a los público en el mercado de valores o prestare servicios de intermediación para
fines de mejorarlos. Me la adquisición de valores negociables, cuando no contare con la
refiero a la
intermediación financiera
correspondiente autorización emitida por la autoridad competente.
y a las ofertas públicas
realizadas sin El tipo penal del artículo 309 del CP castiga la realización de actividades de
autorización. ¿Por qué
nos interesaba que estos
intermediación financiera realizadas por sujetos fuera del marco de la ley.
artículos tuviesen un
buen texto? Porque Como surgió del debate parlamentario, la norma está destinada a combatir la
apuntan a defender a los actividad financiera irregular (los llamados “arbolitos” y las “mesas o cuevas
pequeños inversores y no
de dinero”). Sin embargo, por la falta de univocidad del concepto
a los sofisticados. Si
recorremos los intermediación, la norma genera una controversia de ribetes impredecibles,
alrededores de la bolsa teniendo en cuenta que el mutuo es un contrato legal y válido a los fines
advertiremos que así civiles, comerciales y tributarios; máxime cuando intermediacion financiera
como hay “arbolitos” que
irregular se declara punible “bajo cualquiera de sus modalidades”.
venden dólares, también
existen intermediarios no
autorizados por el El bien jurídico tutelado es la protección del sistema financiero, como lo dejó
sistema que venden
servicios financieros sin
entrever el mensaje de elevación del proyecto enviado por el Poder Ejecutivo
tener responsabilidad Nacional.
alguna. Si agregamos
esos artículos daremos Si como lo señalaba el Mensaje de Elevación 1644, la figura está destinada a
mayor transparencia al
los “casos de intermediación financiera realizada por fuera del alcance
mercado de valores y a
quienes de manera regulatorio y supervisor de la autoridad de control”, el núcleo de la acción
registrada y legal llevan típica viene dado por el aspecto subjetivo y no por el objetivo.
adelante esta actividad, y
defenderemos al
consumidor.

18
Es decir, bastará que el sujeto se encuentre inscripto en el marco de la ley, de
forma tal que, una operación marginal realizada por un sujeto debidamente
inscripto será atípica, ya que estará dentro del alcance de la autoridad de
"control financiero", quedando —en todo caso— sujeta a las eventuales
sanciones del "control tributario", si la operación se encuentra gravada
(Varela, 2013, https://bit.ly/2vzNMEI).

Agravante común a ambas figuras

Artículo 310, 3.º párrafo: El monto mínimo de la pena se elevará a dos (2)
años cuando se hubieran utilizado publicaciones periodísticas, transmisiones
radiales o de televisión, internet, proyecciones cinematográficas, colocación
de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones
impresas o cualquier otro procedimiento de difusión masiva.

Falsa documentación de una operación crediticia

Artículo 311: Serán reprimidos con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa
de dos (2) a seis (6) veces el valor de las operaciones e inhabilitación de
hasta seis (6) años, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y
de aquellas que operen en el mercado de valores que insertando datos falsos
o mencionando hechos inexistentes, documentaren contablemente una
operación crediticia activa o pasiva o de negociación de valores negociables,
con la intención de obtener un beneficio o causar un perjuicio, para sí o para
terceros.

En la misma pena incurrirá quién omitiere asentar o dejar debida

constancia de alguna de las operaciones a las que alude el párrafo anterior.

Este agravante concurre, conforme Viola (2012), cuando los empleados y

funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el
mercado de valores -insertando datos falsos o mencionando hechos
inexistentes-, documentaren contablemente una operación crediticia activa o
pasiva o de negociación de valores negociables, con la intención de obtener
un beneficio o causar un perjuicio, para sí o para terceros (Spessot, s.f.,
https://bit.ly/2DLT3xa).

Sobre esta última figura, cabe aclarar que la creación ficticia de pasivos que (a
la postre) redunden en un merma del Estado de Resultados y, por ende, de la
ganancia gravada, no es susceptible de encuadrar en grado de concurso real
con el delito de evasión tributaria (art. 1 de la Ley 27430)

Para el impuesto a las ganancias, existe una total idoneidad del Balance
Comercial en el iter criminis de la evasión de este impuesto, ya que el artículo

19
69 del Decreto 1344/98 es una norma de inexorable carácter correctivo, que
obliga a prescindir de cualquier error o desvío que tenga el balance comercial,
para proceder a la liquidación del impuesto a las ganancias. Ergo, un estado
contable donde existe un pasivo ficticio no puede implicar la responsabilidad
penal tributaria del auditor, aunque sí es una prueba muy importante para
evaluar la responsabilidad del liquidador de impuestos (si fueran personas
distintas, claro está).

Cohecho financiero

Artículo 312: Serán reprimidos con prisión de uno (1) a seis (6) años e
inhabilitación de hasta seis (6) años, los empleados y funcionarios de
instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores
que directa o indirectamente, y con independencia de los cargos e intereses
fijados por la institución, reciban indebidamente dinero o algún otro beneficio
económico, como condición para celebrar operaciones crediticias, financieras
o bursátiles. Como lo señala el Proyecto de Ley enviado por el Poder Ejecutivo
Nacional, se trata de una figura de cohecho financiero, "bajo la modalidad
delimitada según las características propias de actuación de los agentes en el
mercado financiero" (Spessot, 2013, https://bit.ly/2VNxYNn).

Al igual que el tipo penal examinado en el acápite precedente, el bien jurídico

tutelado es la "Protección del Sistema Financiero".

Sin embargo, la descripción típica resulta poco feliz, por varias razones. En
primer término, esta nueva norma se aparte de la regulación del Cohecho,
puesto que este siempre tiene un sujeto activo y una pasivo, y aquí se pune al
que recibe; lo cual, es ciertamente una "solución inequitativa".

En segundo lugar, la norma no precisa cual es la conducta indebida, lo cual

puede tornar ilícito cualquier gratificación que suele realizarse —a título de
gentileza— en el mercado bursátil. El debate parlamentario 25 dejó entrever
similar opinión, lo que torna válida esta postura como pauta interpretativa a
la luz de la "voluntad del legislador".

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Artículo 313: Cuando los hechos delictivos previstos en los artículos

precedentes hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en
beneficio de una persona de existencia ideal, se aplicarán las disposiciones
previstas en el artículo 304 del Código Penal.

Cuando se trate de personas jurídicas que hagan oferta pública de

valores negociables, las sanciones deberán ser aplicadas cuidando de no

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perjudicar a los accionistas o titulares de los títulos respectivos a quienes no
quepa atribuir responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deberá
escucharse al órgano de fiscalización de la sociedad.

Cuando la persona jurídica se encuentre concursada las sanciones no

podrán aplicarse en detrimento de los derechos y privilegios de los acreedores
por causa o título anterior al hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al
síndico del concurso.

Nuevamente, se apela al modelo de responsabilidad penal directa de las

personas jurídicas para este elenco de delitos. Para evitar ser
sobreabundantes, nos remitimos a lo ya analizado in extenso al momento de
tratar los delitos tributarios y el delito de lavado de dinero.

El segundo párrafo opera como un filtro a lo más cuestionado en el caso de

este tipo de responsabilidad penal, esto es, la aplicación objetiva de la sanción
al ente ideal sin discriminar entre los intraneus quiénes han sido realmente los
ejecutores de la acción institucional de quienes han sido totalmente ajenos a
ella.

El último párrafo mantiene las consideraciones relativas a la no afectación al

orden económico ya analizadas en el artículo 304 del CP.

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Referencias
Buompadre, J. E. (2012) Algunas reflexiones sobre el delito de abuso de
información privilegiada en la reciente reforma penal argentina. Recuperado
de http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2012/03/doctrina33476.pdf

Ley N.° 26733. (2011). Código Penal. Honorable Congreso de la Nación

Argentina. Recuperado de
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/190000-
194999/192139/norma.htm

Ramos, N. B. (s.f) “DUSIP” Delito de uso y suministro de información

privilegiada. Recuperado de
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2013/07/doctrina36860.
pdf

Spessot, D. (s.f.) Delito de falsedades y omisiones en documentación contable

de instituciones financieras y bursátiles. Recuperado de
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/comentadas/comentadas
47324.pdf

Varela, M. (2013) Delito de intermediación financiera no autorizada.

Recuperado de
https://ar.ijeditores.com/articulos.php?idarticulo=66605&print=2

Viola, J. (2012) Una aproximación a la ley 26.733. Buenos Aires, Argentina:

Sup. Esp. - Nuevo Régimen Penal Tributario.

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