SOCIEDAD Y DERECHO: EL PROBLEMA DEL

CONCEPTO DEL DERECHO

1.1 SOCIEDAD Y DERECHO:

Carlos Fernández (1995) afirma al respecto que, la función del Derecho en la
sociedad, - entendido no sólo como la pura normatividad - debería ser la de
constituirse en un instrumento imprescindible para la consecución de ideales de
justicia, seguridad, solidaridad y paz en las relaciones sociales. Si por el contrario se
permite y tolera pasivamente la agudización de los conflictos entre los elementos que
integran la experiencia jurídica, el Derecho se degrada y puede llegar a producirse,
como lógica consecuencia, una traumática ruptura del ordenamiento legal bajo la
decisiva presión de las conductas humanas intersubjetivas que vivencian valores que
no se identifican, en grado e intensidad, con aquellos objetivados en el aparato
normativo.
Lo antes expuesto se traduce en los siguientes aforismos latinos:
UbiIus, Ibi Societas (donde hay derecho, hay sociedad)
UbiSocietas, Ibi Ius (donde hay sociedad, hay derecho)
La sociedad que detallamos es una sociedad que tiene como actor principal al hombre
en su estado de naturaleza (tendencia natural), pero es importante, para efectos de
nuestro curso, decir que nos dedicaremos al estudio de una sociedad que se encuentra
reglada en sus actos, es decir con pautas mínimas para dirigir o desplegar la actividad
en la sociedad, desde los actos más nimios hasta los más complejos, esto es una
sociedad civil, de la cual nos ocuparemos en la siguientes líneas.
Aristóteles, señalaba que la existencia de un ser aislado y solitario llevaba a la
conclusión de que éste se trataba o de un Dios o de una bestia. El ser humano no es
una unidad cerrada, no es un pequeño dios, no es un ídolo que no ve, no oye, ni habla,
por el contrario, por su propia naturaleza vive en sociedad, lo cual enfatiza,
engrandece, cimienta en su ser el valor de la solidaridad.
En definitiva, el factor cultural es lo que ha hecho posible la evolución de toda
sociedad, la cual se caracteriza por sus costumbres y tradiciones. La sociedad no
puede estar separada de la cultura, puesto que cada pueblo tiene una forma distinta
de concebir el mundo. Es así que el Perú es un país pluricultural (Constitución
Política, Art. 2 Inc. 19).
La Sociedad, etimológicamente provienen del:
Latín SOCIETAS que significa COMUNIDAD. (Roma).
Del griego KOINONÍA que significa COMUNIDAD. (Grecia).
Ha quedado establecido que la persona necesita de la sociedad para poder vivir, es
así que forma familias, la cuales constituyen el núcleo de la sociedad, No es menos
cierto que todos, sin excepción, hemos tenido acercamiento con el Derecho
(regulador social), desde la inscripción del nacimiento en el Registro Civil, el
matrimonio, la compraventa, el alquiler, hasta el comer, hacer deporte, es decir hasta
 en nuestro actos más mínimos encontramos la presencia del derecho, de ahí que se
afirma la omnipresencia del derecho.
Es así que, se refleja la tendencia natural de que los hombres requieren de pautas
mínimas para dirigir su accionar, que se convierten en directrices siendo aceptadas -
legitimidad - por todos los habitantes que en ella viven.
Pero, la imposición de este orden, al que hemos hecho mención, no proviene del libre
albedrío de las personas, sino que estas se organizan jurídica y políticamente,
haciendo posible decidir a quién le otorgan esa función específica (de dar el orden
necesario), a fin de prevenir, regular y sancionar las conductas que se evidencien en
un determinado momento y lugar. A esta organización de la sociedad se le denomina
Estado, el cual tiene como elementos principales: El Territorio, la Sociedad, y el
Poder.
1.2 El DERECHO:
H. L. Hart (1963) comenzaba su obra The Concept of Law haciendo referencia a lo
que él denominaba las perplejidades de la teoría Jurídica lo siguiente: Nadie ha
pensado que es esclarecedor o importante en que la medicina es "lo que los médicos
hacen respecto a las enfermedades" o "una predicción de lo que los médicos harán",
o declarar que lo que comúnmente es reconocido como una parte característica,
central, de la química, por ejemplo, el estudio de los ácidos, no es en realidad parte
de ella. Sin embargo, en el caso del Derecho, se han dicho con frecuencia cosas que
a primera vista aparecen tan extrañas como esas, y no sólo se las ha dicho, sino que
se ha insistido en ellas con elocuencia y pasión, como si fueran revelaciones de
verdades sobre el Derecho, oscurecidas desde tiempo atrás por representaciones
groseramente falsas de su naturaleza esencial"
1.2.1 Problemática y Ambigüedad de su definición:
Para Luis Martínez (2005) las causas de las dificultades de una definición
exacta del Derecho generalmente compartida se sitúan en distintos niveles,
siendo las más importantes las siguientes:
A) La gran ambigüedad y emotividad del término Derecho.
B) Las peculiaridades del lenguaje normativo.
C) La complejidad y peculiaridad del objeto a definir, esto es, de la realidad
del Derecho.
D) Las incidencias filosóficas, ideológicas y sociales, es decir, de las distintas
fuerzas (intereses) políticas y económicas.
En cuanto a la ambigüedad del término Derecho hay que señalar que el
problema es debido a que este término se viene utilizando para referirse a
realidades completamente distintas, aunque todas ellas se muevan en el amplio
campo del Derecho. Los significados que tradicionalmente se vienen
enumerando son:
A) Derecho como sinónimo de Derecho objetivo. En este caso se utiliza el
término Derecho para designar el conjunto de normas -ordenamiento jurídico-
válidas y vigentes en un momento histórico dado y en un país también
determinado. En este sentido hablamos del Derecho español, del Derecho
inglés o francés, etc.
 B) Derecho como sinónimo de facultad jurídica. Como poder otorgado a un
individuo por el Derecho objetivo, en definitiva, como sinónimo de derecho
subjetivo.
C) El Derecho como sinónimo de justicia. También se utiliza el término
Derecho para expresar nuestra idea de justicia. «lus» igual a «iustum», que
dirían los representantes más genuinos del iusnaturalismo. En este sentido
decimos que no hay derecho a que se haga esto, o incluso podemos decir que
no hay derecho a legislar de tal o cual forma, dando a entender que ciertas leyes
son injustas.
D) Derecho como ciencia. El término Derecho puede referirse, no al objeto de
la realidad del Derecho, sino al conocimiento de esa realidad, es decir, a la
ciencia del Derecho. En este sentido suele decirse que el Derecho es una ciencia
dogmática, etc. En otros idiomas esta dificultad terminológica se ve paliada, en
gran parte, por una mayor riqueza de vocabulario, por ejemplo, en Inglaterra,
para referirse al Derecho en sentido objetivo cuentan con un término específico
Law, de la misma manera que right significa derecho subjetivo, y
Jurisprudencia se utiliza como sinónimo de ciencia del Derecho. En Italia, por
ejemplo, no hay Facultades de Diritto, sino de Ciurisprudenza (jurisprudencia).
1.2.2 Concepciones del Derecho:
Luis Martínez y Jesús Fernández (2005, p. 26), afirman que al Derecho se le
puede también definir desde distintas concepciones, como:
A) Desde una Concepción normativista. Esta teoría, que por otra parte es la
más ampliamente compartida en el ámbito doctrinal, entiende al Derecho como
una realidad normativa, es decir, identifica la realidad del Derecho con las
normas o, mejor, con el ordenamiento jurídico, pues, como dice Kelsen -uno
de los principales representantes de esta corriente-, no es el ordenamiento
jurídico el conjunto o suma de las normas jurídicas, sino que solamente son
normas jurídicas aquellas que integran o pertenecen a un ordenamiento
jurídico; y ello debido a que sólo partiendo del concepto de ordenamiento
jurídico se puede explicar la juridicidad, la coactividad, la validez de las normas
jurídicas, y, en definitiva, su existencia como tales normas. Para esta teoría, las
conductas sólo serán conductas jurídicas cuando estén reguladas por normas
jurídicas. De la misma forma, las relaciones sociales sólo alcanzarán el rango
de jurídicas cuando estén previstas y contempladas en normas jurídicas. Y la
sociedad sólo dispondrá de una auténtica organización cuando ésta sea
establecida por un conjunto de normas jurídicas.
B) Concepción institucionalista. Para los defensores de esta teoría, el Derecho
antes de ser norma es organización, es institución. Así lo entiende Hauriou, y
posteriormente Santi Romano en su libro El ordenamiento jurídico, publicado
en 1917. Para Santi Romano, los elementos principales integrantes de la
realidad del Derecho serían: 1) La sociedad. En el sentido de que todo aquello
que no supere la esfera de lo puramente individual no sería Derecho
(ubisocietasibiius). 2) El orden social. Que sería la dimensión funcional y
finalista del Derecho. 3) La organización. Se refiere aquí a la organización
existente de alguna forma con carácter previo a la existencia de auténticas
normas jurídicas. A esta sociedad así ordenada y organizada es precisamente a
la que Santi Romano llama «institución», y en el seno de esa sociedad así
 estructurada es donde a posteriori pueden aparecer las normas jurídicas; pero
el Derecho, antes que norma, es organización.
C) Concepción relacionista. Para los partidarios de la teoría relacionista la
realidad jurídica, el Derecho, más que una realidad normativa o institucional,
es una relación entre individuos, resaltando principalmente el aspecto de
alteridad e intersubjetividad del Derecho. Kant habla de cuatro tipos posibles
de relación:
C.1) Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes y otro que sólo tiene
derechos y ningún deber (hombre-Dios).
C.2) Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que sólo
tiene deberes y ningún derecho (hombre-esclavo).
C.3) Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que no
tiene derechos ni deberes (hombre-animal o cosa).
C.4) Relación entre un sujeto que tiene derechos y deberes con otro que tiene
también derechos y deberes (hombre-hombre). De estos distintos tipos de
relación solamente, según Kant, sería relación jurídica la enunciada en último
lugar, es decir, la existente entre sujetos que tienen ambos derechos y deberes.
D) Concepción conductista. Para el Realismo jurídico americano, el Derecho
no son tanto las normas como las conductas y comportamientos de los jueces
y otros funcionarios. Una teoría muy singular, que bien se puede encuadrar
dentro de las concepciones conductistas del Derecho, es la defendida por C.
Cossio en su Teoría Egológica del Derecho, y en general por todos sus
seguidores. Para Cossio, la realidad del Derecho no consiste en normas, ni en
relaciones, ni en organización, sino que consiste en conductas, pero no en
cuanto conducta hecha o ya realizada que se puede captar mediante una
intuición sensible en un marco espacio-temporal -este tipo de conducta sería
objeto de la sociología-, sino la conducta en cuanto posibilidad, es decir, en
cuanto libertad, interferida intersubjetivamente (en su interferencia
intrasubjetiva sería una realidad moral).
E) Concepción Integradora. El Concepto integrador apuntado de alguna
manera por Miguel Reale, para quien la realidad del Derecho estaría integrada
por la interrelación de tres elementos: hecho, valor y norma. Precisamente
Reale entiende que es «de la integración del hecho en el valor de donde surge
la norma». De tal manera que nos define el Derecho, diciendo que «no es puro
hecho, ni pura norma, sino que es el hecho social en la forma que le da una
norma racionalmente promulgada por una autoridad competente, según un
orden de valores». Este concepto de Reale sin duda podría ampliarse y
completarse con la simbiosis realizada por N. Bobbio, que destaca en el
Derecho tres aspectos: El aspecto de intersubjetividad -relación-, el aspecto de
organización social -institución- y el aspecto de regulación -normatividad-.
1.2.3 Definición:
El término "Derecho", según el Diccionario de la Real Academia Española,
presenta una diversidad de acepciones, destacando la primera que la conceptúa
como el participio pasivo irregular antiguo de dirigir.
Proviene de las voces latinas directum y dirigere, que significa "conducir",
"guiar" o "llevar rectamente" una cosa a un lugar determinado, sin desviarse o
torcerse.
De la voz ius, que derivo el prefijo juris que asociado a otras dio origen a
expresiones como jurisprudencia (derecho pronunciado por los jueces),
jurisdicción (acto de decir el derecho), justicia (valor ideal al cual debe atender
el derecho) y jurídico (adjetivo que denota la cualidad de un orden obligatorio)
En Italia, el significado de ius es designado por la palabra diritto; en Francia
por drot; en Inglaterra por right; en Portugal por direito; en Alemania por recht,
y en Rumania por duptu.
Mario Alzamora (1987) concluye en igual sentido, al sostener que la palabra
derecho "(...) proviene de la voz latina directum, que es el participio pasivo del
verbo dirigere, dirigir. Este último está constituido por el prefijo continuativo
di y la forma verbal regere, regir. Si régere equivale a guiar, conducir o
gobernar y di indica la continuidad de ese acto, derecho significa
etimológicamente la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar. A
su vez, el prefijo di procede de las raíces arias DH y DHR que encierran la idea
de estabilidad y firmeza. Por otra parte, régere, regó, contiene el reduplicativo
re que se desprende de la raíz aria RJ, guiar o conducir. De acuerdo con esta
etimología, derecho significa tanto como ordenamiento firme, estable,
permanente".
La definición más célebre de la teoría jurídica del siglo XX sobre el concepto
de "Derecho" es de H. L. A. Hart. Este autor propone la bien conocida
distinción entre reglas primarias y secundarias, y luego señala que la unión de
ambos tipos de reglas "puede ser justamente considerada como la "esencia del
derecho". La combinación de reglas le permitió al modelo hartiano postular una
separación entre la sociedad "primitiva" y la sociedad jurídica desarrollada.
MaCCorMiCK citado por Federico Escobar (2008) afirma que el "derecho es
un orden normativo institucional, y el derecho del Estado contemporáneo es
una forma de derecho", una forma a la cual este autor dice estar limitando su
análisis teórico.
Máximo Pacheco (1990) nos da una serie de definiciones del derecho citando
a destacados juristas y filósofos:
 Por nuestra parte, consideramos que el Derecho puede tomarse en tres acepciones
distintas. En primer lugar, designa el conjunto de normas o reglas que rigen la
actividad humana en la sociedad, cuya inobservancia está sancionada: Derecho
Objetivo. En segundo lugar, designa esta palabra las facultades pertenecientes al
individuo, un poder del individuo: Derecho Subjetivo. En tercer lugar, el derecho
como equivalente a justicia, como portador del valor justicia. (Espasa-Calpe: 1997,
p. 524)
1.2.4 CARACTERÍSTICAS:
No obstante, el carácter complejo y multifacético del Derecho, es posible significar
sus principales rasgos o características. Al respecto los diferentes autores han
sostenido posiciones teóricas diferentes, pero en términos generales pudiéramos
apuntar como tales rasgos y características generales del Derecho las
siguientes: (Quesnay; pág. 53).
A) Fenómeno normativo
El Derecho es, ante todo, un fenómeno normativo. Con independencia de sus
diferentes connotaciones, es sobre todo o primero que todo, una estructura
normativa. Incluso hay que significar que el carácter normativo del Derecho no sólo
alude a que sea siempre un conjunto de normas, de dictados de conducta
deontológico (del deber ser), sino, además, a que sea un conjunto armónico, esto
es, a que constituya un sistema.
Por sistema entendemos una estructura orgánica en que cada una de sus partes está
en íntima vinculación con el todo en un sentido ontológico y funcional, de modo
que una afectación en una de las partes se extiende al todo del sistema. Así, el
organismo humano es, por ejemplo, un extraordinario sistema en que se vinculan
cada una de sus partes y funciones de tal manera que una acción o una alteración de
cualquiera de las partes afecta a todo el organismo. En el caso del Derecho las cosas
no son tan perfectas, puesto que el derecho es un producto de la acción de los
hombres, y está lleno de defectos y contradicciones, pero todo ordenamiento
jurídico, como conjunto normativo, aspira a la organicidad, es decir, a constituir un
sistema perfectamente estructurado.
B) Expresión de la voluntad política
El presente rasgo o característica del Derecho responde a la particular concepción
que el Derecho constituye una normativa que expresa la voluntad política del
Estado, a través del órgano respectivo: Poder Legislativo.
C) Obligatoriedad
El Derecho es un dictado de conducta obligatorio para toda la sociedad y que lo es
así porque el Derecho se apoya en la coacción estatal para hacer valer sus dictados.
Cuando se habla de la obligatoriedad del Derecho se está haciendo referencia en
sentido general, del conjunto del orden normativo, a que el mismo no es
desiderativo, sino que se impone a toda la sociedad de manera universal y bajo la
amenaza de la coacción estatal para el caso de su incumplimiento.
Cuando indico lo anterior quiero dejar salvado que hago mención a la totalidad del
Derecho como orden normativo íntegro, sin que ello signifique que todas y cada
una de sus normas o preceptivas tengan que ser obligatorias, porque como veremos
en el tratamiento de la norma jurídica, existen aquellas que son llamadas
desiderativas o permisivas, que se caracterizan por dejar la libertad de alternatividad
en el depositario o, en otra variante, aquellas que permiten la adopción de diferentes
conductas.
En relación también con esa característica de obligatoriedad es preciso significar
que ella no afecta al problema que veremos oportunamente del conocido como
Derecho Alternativo, y que alude a la legitimación de soluciones jurídicas
alternativas al orden jurídico dictado por el Estado, o mejor conocido en nuestro
medio como los Medios Alternativos de Solución de Conflictos.
D) Imperatividad
El presente rasgo o característica del Derecho se erige sobre el empleo formal de
un lenguaje imperativo; el Derecho no ruega, ni suplica, ni solicita, sino que ordena,
dispone, manda y establece y lo hace siempre, en consecuencia, con una expresión
formal imperativa. Por supuesto, a la consideración de esta característica se opone
para muchos la existencia de normas permisivas o absolutamente desiderativas, en
las cuales el Derecho no emplea el lenguaje compulsivo e imperativo. Sin embargo,
en esos casos tampoco eso contradice el carácter imperativo del Derecho, porque
aún ante esas normas, es imperativo jurídico que se pueda proceder de modo
alternativo o que se permitan tales o más cuales conductas.
E) Coactividad
El presente rasgo o característica del Derecho se estructura sobre la percepción de
que todo derecho está vinculado a su imposición violenta, siempre es coactivo.
Es evidente que en toda sociedad el Derecho se aproxima absolutamente a la
violencia y se aplica muchas veces de modo coactivo, violentamente, pero afirmar
tal cosa de modo absoluto sería una simplificación sobre los mecanismos de
dominación que ha establecido la sociedad explotadora contemporánea. Esos
mecanismos-fundamentalmente económico o derivados del juego de los
mecanismos económicos--, han permitido amplios espacios en los que el Derecho
se aplica sin que sea rasgo esencial de su determinación la violencia neta o la
coacción directa. Del mismo modo, los sutiles mecanismos de consensuación de la
sociedad capitalista desarrollada alivian notablemente al Derecho de su feo papel
de normativa brutalmente coactiva. La cultura social, los medios de información
masiva, la religión incluso, son otras tantas fuerzas que propician los consensos
sociales que apoyan incluso a la sociedad explotadora y facilitan al Derecho no
tener que apoyarse absolutamente en formas coactivas o, en otras palabras, poder
hacer pasar a segundo plano ese rasgo de coactividad.