EXCEPCIÓN DE FRAUDE A

LA LEY

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 ANTECEDENTES
■ Los antecedentes de la doctrina del fraude a la ley en el
DIPr pueden remontarse a los estatutarios. Los estudios
de Lainé, Meijers, Niboyet y Romet descubren esta
noción en autores como Dumoulin, Huber, Pothier y
Froland.
■ Estos autores muestran de qué modo se alteraban las
conexiones para permitir la celebración de matrimonios
que estaban prohibidos o para someterse a un régimen
legal de bienes en el matrimonio no autorizado.
■ Caso Bauffremont- jurisprudencia francesa (1874).

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 DEBATE SOBRE LA ADMISIÓN DE LA
EXCEPCIÓN DE FRAUDE A LA LEY
■ Mientras los autores argentinos como GOLDSCHMIDT y
BOGGIANO la han defendido, autores uruguayos como
ALFONSÍN, se han opuesto. En el Peru, el legislador de 1984
no incorporó la categoria al Código Civil, a pesar de que sí
figuraba en los proyectos de la Comisión Reformadora.
■ En lo que respecta al Derecho positivo, Francia y España
admiten el fraude, mientras que en Portugal es rechazado (art.
21 del Código Civil).

■ CONCEPTO: Es una violación de la ley que se ampara detrás de las

mismas reglas de conflicto.

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 FRAUDE A LA LEY Y FRAUDE A LAS
NORMAS DE COMPETENCIA
JURISDICCIONAL
■ En el Fraude a la ley se realiza un acto lícito para
conseguir un fin antijurídico.
■ En el caso del fraude al juicio, las partes manipulan
una regla de conflicto de jurisdicción, influyendo
indirectamente en la designación del derecho
aplicable, que ha menudo resultaría el del foro
escogido.
■ En el Common Law se le denomina “Forum
Shopping”.
■ Según MAYER, a menudo se produce una
combinación entre el fraude a la ley y el fraude a las
normas de competencia. 4
ELEMENTOS DEL FRAUDE A LA LEY
1. ELEMENTO MATERIAL (Corpus): La conexión debe haber sido
artificiosamente modificada, pero aparentemente conforme a la ley.
Se puede modificar: la nacionalidad, el domicilio, la religión, la
situación del bien mueble.
2. ELEMENTO INTELECTUAL (Animus): Debe haber la intención
de eludir la norma imperativa materialmente aplicable. El acto es
intrínsecamente lícito, pero esta viciado por su fin ilícito, que es lo
que acarrea su ineficacia.

Se objeta que la evaluación de las intenciones pertenece al campo de la

moral y no del derecho. Sin embargo, el derecho no puede
prescindir de las intenciones. En Derecho penal es esencial la
distinción entre el delito culposo y el delito doloso; así mismo, el
Derecho Civil toma en cuenta la intención en la figura del abuso del
derecho y de la buena fe.

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 DIFERENCIAS DEL FRAUDE A LA LEY
CON EL ORDEN PÚBLICO
INTERNACIONAL
■ Según MAURY en ambos casos se descarta la aplicación
de la ley material extranjera competente cuya aplicación es
perjudicial, pero en el fraude hay un abuso del derecho.
■ En la excepción de Orden Público Internacional estamos
ante una oposición objetiva de las normas: la extranjera y la
del foro. Ejemplo: poligamia y monogamia; mientras que,
en el fraude más que repudio a la norma extranjera, lo que
se acusa es una condenación del procedimiento, por el cual
esta norma pretende ser utilizada por el sujeto.

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■ El Orden Público Internacional salvaguarda las
normas fundamentales del derecho del foro, mientras
que la excepción de fraude a la ley protege las
normas imperativas del orden jurídico del foro.
■ La Dra. Revoredo en el art. 15 de la Propuesta
Sustitutoria exige para que se pueda deducir la
excepción de fraude a la ley, la existencia probada de
un perjuicio a terceros.
■ La Ratio Legis de las normas imperativas es la
protección de la persona, la familia y de la sociedad
en su conjunto de tal forma que su incumplimiento
siempre acarrea un perjuicio. Las normas imperativas
se imponen a la voluntad de los individuos y en esto
se diferencian de las normas facultativas.

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 EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY

■ En derecho interno la máxima FRAUS OMNIA

CORRUMPIT significa que el fraude tiene por
consecuencia no dar ningún efecto al acto tachado de
nulidad. En Derecho Internacional Privado, la
sanción no puede ser tan completa.

■ Ejemplo: La nacionalización fraudulenta es un hecho

censurado en cuanto expresa un vínculo de
nacionalidad otorgado por un tercer Estado, pero
pretende ser inestimada, como punto de conexión de
una norma de conflicto.
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 FRAUDE A LA LEY EXTRANJERA

■ La Corte de Casación francesa en el caso MANCINI,

decidió: “que no era de su competencia juzgar el
acto de naturalización que era un acto
administrativo individual”.

■ BATIFFOL considera esta posición como excesiva.

En primer lugar, el fraude a la ley extranjera puede
aparecer también como un fraude a la ley francesa de
conflicto que daba competencia a la ley extranjera.
En todo caso el fraude a la ley extranjera es ante todo
un fraude.

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LEGISLACIÓN NACIONAL
A) Tratados
■ Los Tratados de Montevideo de 1889 y el de la Habana de
1928 no contienen ninguna regla con respecto al fraude a la
ley.

■ En la Convención Interamericana sobre Normas Generales de

Derecho Internacional Privado aprobada en Montevideo de
1979 (CIDIP II). Su art. 6, dispone:
“No se aplicará como derecho extranjero, el Derecho de
un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan
evadido los principios fundamentales de la ley de otro
Estado parte.
Quedará a juicio de las autoridades competentes del
Estado receptor el determinar la intención fraudulenta
de las partes interesadas.”
10
■ Este artículo confunde el fraude a la ley con la excepción de Orden
Público Internacional, del cual ya se había ocupado en el art. 5 del
Convenio:

“La ley declarada aplicable por una Convención de

Derecho Internacional Privado podría no ser
aplicada en el territorio del Estado parte que la
considere manifiestamente contraria a
los principios de su orden público.”

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B) Legislación Interna

■ Los Códigos Civiles de 1852 y de 1936 no contenían

ninguna disposición referida al fraude a la ley.
■ Sin embargo, la jurisprudencia nacional no ha dudado
de aplicarla, como es en el caso de la jurisprudencia
de la Corte Suprema, Awapara.
■ La excepción de Fraude a la Ley aparece en el
Proyecto Vega Garcia (art. XVI)

“No producirán efectos en el Perú las situaciones jurídicas, creadas

de conformidad en el Derecho extranjero, que eludan
fraudulentamente la ley peruana competente”

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■ En la Propuesta Sustitutoria de la Dra. Revoredo, se expresa
en el art. 15:

“No se aplicará el Derecho extranjero cuando

artificialmente se hayan evadido los principios
fundamentales del derecho peruano.
Quedará a juicio de las autoridades competentes
peruanas el determinar la intención fraudulenta de las
partes interesadas y el perjuicio ocasionado.”

■ La primera parte de este artículo tiene como fuente el art. 6

de las Normas Generales de Derecho Internacional Privado,
aplicadas en el CIDIP II de Montevideo en 1979, y cuya
crítica ya hemos realizado.
■ En la segunda parte del articulo 15 de esta propuesta la autora
hace mención al tema del perjuicio ocasionado con motivo del
fraude a ley.
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 OPINIÓN SOBRE LA LEGISLACIÓN
INTERNA
■ El profesor César Delgado Barreto considera que esta condición es
innecesaria por el hecho de que las normas imperativas –aunque no
sean todas de orden público internacional- siempre tienen por
finalidad proteger a la persona, la familia y la sociedad en su
conjunto, de tal forma que su incumplimiento acarrea en todos los
casos un perjuicio.

■ Sin embargo, su redacción no refleja lo que se pretende legislar, que

es exigir, como condición indispensable para que funcione la
excepción de fraude a la ley, que exista realmente un perjuicio
ocasionado. En el segundo párrafo lo que se establece no es
propiamente una orden, sino la facultad discrecional de las
autoridades competentes, pero no se dispone sancionar sólo los casos
en que se produce el perjuicio.

■ Por último, la Propuesta Sustitutoria se refiere exclusivamente al

Fraude al Derecho peruano, sin mencionar el que puede hacerse a las
leyes imperativas extranjeras, que la doctrina contemporánea
considera también sancionable.
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 Propuesta de César Delgado Barreto
■ El Código Civil de 1984 no contiene disposición alguna
referente a la excepción de fraude a la ley. Sin embargo,
tampoco figura ninguna disposición semejante al art. 21 de
Portugal, según el cual:

“En la aplicación de las normas de conflicto serán

irrelevantes las situaciones de hecho o de derecho
creadas con la intención fraudulenta de evitar la
aplicación de la ley que en otras circunstancias sería
competente.”

■ Motivo por el cual, él considera que según nuestro Derecho

positivo es posible deducir la excepción de fraude a la ley,
pudiendo asimismo agregarse como argumento que el articulo
6 de las Normas Generales de Derecho Internacional Privado –
aunque de una manera indebida- hace referencia a la excepción
de fraude a la ley.

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■ A pesar de lo dicho, el profesor Delgado Barreto
propone que se incluya en el Código Civil
explícitamente el artículo siguiente:

“No se aplicará el Derecho material resultante del

juego de la regla de conflicto cuando
artificiosamente se hayan evadido las leyes
imperativas que de conformidad con las normas de
conflicto peruanas, deben regir las relaciones
privadas internacionales.
Rige, en este caso, la norma material que se hubiese
tratado de eludir.”

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