EFICACIA E IMPUGNACIÓN DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

EFICACIA
Como afirmamos antes, el instrumento público tiene un valor formal y un valor probatorio.

Valor formal, cuando se refiere a su forma externa o el cumplimiento de todas las

formalidades esenciales y no esenciales que el código regula.

Valor probatorio en cuanto al negocio que contiene internamente el instrumento. Ambos

deben complementarse. Ya que no sería correcto que en un caso determinado, la forma
fuera buena y el fondo estuviera viciado; o por el contrario la forma no es buena, por no
haberse cumplido los requisitos o formalidades esenciales del instrumento y el negocio o
el fondo del asunto fuere lícito.

Aunque el instrumento público y el documento público tienen plena validez a la luz de lo

establecido en el artículo 186 del Código Procesal Civil y Mercantil, siempre queda a salvo
el derecho de partes de redargüirlos de nulidad o de falsedad. Ya que pudiera darse el
caso de estar ante un instrumento nulo o un instrumento falso, que indudablemente
carece de valor. Según la Nueva Enciclopedia Jurídica, citada por Pelosi: "Se entiende
por impugnación la actividad encaminada a combatir la validez o eficacia de algo que
puede tener trascendencia en el campo de lo jurídico."

"Con relación al documento notarial dos son las causas que pueden dar origen a su
impugnación, y según el caso, también son distintos los medios que el derecho positivo ha
previsto para obtenerlo.

NULIDAD
Se entiende por nulidad la "Ineficacia en un acto jurídico como consecuencia de carecer
de las condiciones necesarias para su validez, sean ellas de fondo o de forma; o como
dicen otros autores, vicio de que adolece un acto jurídico si se ha realizado con violación
u omisión de ciertas formas o requisitos indispensables para considerarlo como válido, ...
" 3

Salas con respecto a la nulidad expone: "Desde el punto de vista notarial, la nulidad se
puede definir como la incapacidad de un instrumento público para producir efectos
jurídicos, por mediar algún vicio en su contenido o en su parte formal. La nulidad de un
instrumento puede ser, pues, de fondo o de forma la primera se produce cuando aquél es
ineficaz porque el acto o contrato que contiene está afectado por un vicio que lo invalida.
Esta especie de nulidad se rige por las normas referentes a la nulidad de los actos
jurídicos en Derecho Civil. (Se denomina nulidad contractual o negocial.)
La nulidad que nos interesa notarialmente, es la de forma o instrumental, porque afecta al
documento considerado en sí mismo y no como continente de un acto o negocio jurídico,
sin perjuicio desde luego, que la nulidad instrumental afecte indirectamente la validez del
acto o negocio que contiene.

Aquí se mencionan ya dos clases de nulidad: De fondo y De forma. En este momento

nos interesa estudiar la nulidad de forma o instrumental, ya que es la que afecta la forma
del instrumento y no el fondo o el acto que contiene.

El Código de Notariado de Guatemala, establece: "La omisión de formalidades esenciales

en los instrumentos públicos, da acción a la parte interesada para demandar su nulidad,
siempre que se ejercite dentro del término de cuatro años, contados desde la fecha de su
otorgamiento." (Arto. 32)

Mientras que la omisión de formalidades no esenciales, hace que el Notario incurra en

una multa de cinco a cincuenta quetzales, según el caso. (Arto. 33)

Las formalidades esenciales reguladas en el artículo 31 son:

1. El lugar y la fecha.
2. Nombres y apellidos de los otorgantes.
3. Razón de haber tenido a la vista los documentos que acrediten representación
cuando se comparezca en nombre de otro.
4. La intervención del intérprete, cuando el otorgante no hable español.}
5. La relación del acto o contrato con sus modalidades.
6. Las firmas o en su caso las impresiones digitales.

De no cumplirse con alguno de los requisitos anteriores, estamos ante una nulidad de
forma o instrumental que tendría que ser demandada.

Mientras que la nulidad de fondo, es el Código Civil quien la regula en el articulo 1301 en
adelante, al establecer que hay nulidad absoluta en un negocio jurídico, cuando su objeto
sea contrario al orden público o contrario a leyes prohibitivas expresas, y por la ausencia
o no concurrencia de los requisitos esenciales para su existencia. Recuérdese también
los elementos para la validez de un negocio jurídico: a) La capacidad legal del sujeto; b)
El consentimiento; y c) La licitud del objeto.

LA FALSEDAD
Según Ossorio, es la: "Falta de verdad o autenticidad. Falta de conformidad entre las
palabras, las ideas y las cosas."

Cabanellas afirma: "Cualquier mutación, ocultación o desfiguración de la verdad y de la

realidad, produce la nulidad de los actos jurídicos según las leyes civiles o sancionada
como delito en los códigos penales."
Osear Salas afirma: "La falsedad es material cuando consiste en la alteración del
contenido real del documento.

Es ideológica cuando se hace constar en un documento un hecho no declarado por las

partes. El documento expresa un acto o negocio que realmente se produjo, pero se ha
consignado de manera inexacta alguna de sus circunstancias. La falsificación de tipo
ideológico es privativa de los instrumentos públicos, dado que los documentos privados
no requieren de la intervención de ningún funcionario público que los autorice."

En conclusión, podemos decir que existen dos clases de falsedad: a) Material; y b)

Ideológica.

Se comete falsedad material cuando se hace un documento público falso o se altere uno
verdadero, y falsedad ideológica, cuando en el otorgamiento, autorización o formalización
de un documento público, se insertare o hiciere insertar declaraciones falsas.

El Código Penal guatemalteco, tiene tipificados estos delitos en los artículos 321 y 322.

LA NULIDAD
En la práctica forense guatemalteca siempre da dificultad, el planteamiento de la nulidad,
ya que si lo que se ataca es el instrumento, debe dársele intervención al Notario, en esos
casos es por nulidad de forma, formal, instrumental o por la falta de las formalidades
esenciales reguladas en el artículo 31 del Código de Notariado.

Ahora bien, si lo que se ataca es el fondo, se refiere al negocio o contrato contenido en la

escritura, no a la escritura en sí.

En las demandas y algunas veces en las resoluciones, se confunde la nulidad de la

escritura, con la nulidad del negocio en ella contenida. Vale mencionar la conclusión del
Licenciado Erwin Lobos Ríos en el trabajo "La acción de nulidad del instrumento público
notarial y la jurisprudencia guatemalteca" que la escritura y el negocio no son
forzosamente una unidad.

La recomendación final es que, el Notario en todo caso debe cuidar que tanto en la forma
como en el fondo del instrumento se satisfagan todos los requisitos legales, cumpliendo
en forma efectiva con su función.
 EL PROTOCOLO

ANTECEDENTES
"En los comienzos de la vida jurídica, los hombres estipulaban verbalmente, realizando el
lenguaje como elemento capital empleado a modo de texto, y el rito como forma de
expresión litúrgica; eran las únicas huellas que quedaban de las declaraciones de
voluntad jurídica, puramente verbales, que vinieron hacer medios de prueba poco
consistentes, pues se perdían en las sombras del olvido, y para revelar su existencia
había que reproducir el acto; la supervivencia de éste no se logra así nada más, ya que
muchas veces faltaban sus propios actores, aún los testigos presenciales del acto, todo lo
cual daba una prueba a medias del mismo.

Por esta razón, la oralidad se sustituyó por la prueba escrita, más eficaz por ofrecer
menos fallas.

Pero los hombres no se conformaron con traducir y presentar en un escrito la voluntad

creadora de sus derechos, ya que el título así creado no resultaba cabalmente seguro,
porque el documento podía extraviarse, la veracidad del acto ser negada; los testigos
desaparecer o incapacitarse.

De este modo los hombres idearon que al emitirse la voluntad se hiciera entre
solemnidades y quedara grabada gráficamente sobre un objeto material impregnado de la
voluntad creadora, guardador de una primera decisión del espíritu, conservador de una
creación del hombre; a esa primera fuente de la génesis del acto jurídico; llamaron
PROTOCOLO.

De manera, que el protocolo ha sido una creación derivada de la necesidad que el

hombre tuvo de llevar al papel escrito la voluntad creadora de las relaciones jurídicas,
para que de él surgiera, sin riesgo de pérdida, y en caso de duda para mejor probar, toda
la intención contractual, materializada en forma gráfica, manuscrita.

Como fenómeno derivado de la ordenación de los instrumentos públicos, el protocolo

penetró en el derecho positivo y fue adoptado por la mayoría de las legislaciones y
superado por el proceso de transformación."

Continúa expresando la Licenciada Hernández Camey, que, en nuestro medio, "el

protocolo es de alta conveniencia porque mediante él, se guardan en lugar seguro los
instrumentos públicos y no sufren el riesgo de perderse, ocasionando con ello, la pérdida
de sus derechos o un perjuicio talvez irreparable. Si los actos y contratos tuviesen una
vida fugaz podría excusarse el protocolo, pero cuando se contraen relaciones jurídicas
duraderas, es conveniente que los mismos permanezcan en forma íntegra.

En consecuencia: la existencia del protocolo, es necesaria para la función notarial

guatemalteca, e importante para la conservación del instrumento público. Asegurando así
los derechos de los otorgantes.
Por otra parte, tiene relevancia el protocolo en nuestro medio por el hecho que los actos y
negocios jurídicos que se consignan en el mismo, tienen, por lo general cierta durabilidad
que se prolonga con el tiempo, por lo cual, en cualquier momento constituye prueba
fehaciente sobre los derechos y relaciones jurídicas incorporadas en tales documentos.

DEFINICIÓN
Carlos Emérito González, se refiere al Registro de escrituras públicas preceptúa: "El
vocablo "registro" tiene distintas acepciones. Podemos decir que es el libro en que cada
notario extiende las escrituras públicas que se otorgan ante él. En ese sentido puede
emplearse como sinónimo de protocolo. Larraud expresa que "el volumen, o serie de
ellos, en que el escribano colecciona ordenadamente y conforme a la ley los documentos
matrices de oficio, sometidos a su custodia".

Para Gíménez-Arnau, la palabra "Protocolo es expresión de acepciones múltiples. En su

sentido más vulgar, quiere decir colección de hojas, folios o documentos, adheridos unos
a otros que, en su conjunto, forman un volumen o libro.

Con mayor valor técnico, Gonzalo de las Casas, le atribuía los siguientes significados:

El instrumento público notarial.

El libro anual formado con los instrumentos públicos autorizados por un Notario.

El formulario que contiene las reglas de etiqueta y diplomacia, con que se tratan
recíprocamente los Gobiernos;

El registro donde se inscriben las deliberaciones y acuerdos de los Congresos y negocios

diplomáticos."

En Guatemala, se conoce como protocolo, al tomo empastado de los Instrumentos

autorizados durante un período de tiempo (un año natural, según la ley); también al papel
sellado especial que se vende exclusivamente a los Notarios para faccionar escrituras; y
al conjunto de escrituras que se llevan faccionadas en el año que transcurre. Y al estudiar
nuestra legislación, nos encontramos que también hace referencia al conjunto de tomos
de protocolos de varios años.

DEFINICIÓN LEGAL
"El Protocolo es la colección ordenada de las escrituras matrices, de las actas de
protocolación, razones de legalización de firmas y documentos que el notario registra de
conformidad con esta ley." (Arto. 8 código de Notariado).

APERTURA
El protocolo se abre cada año, con la primera escritura que se facciona, la cual llevará
siempre el número uno, la que principiará en la primera línea del folio inicial. (Arto. 12).
No es necesaria ninguna razón de apertura, solo es obligatorio el pago --------- quetzales
en la Tesorería del Organismo Judicial por derecho de apertura. Los fondos se destinan
para la encuadernación y conservación de los protocolos depositados en el Archivo
General de Protocolos. (Arto. 11).

CONTENIDO
El protocolo del notario contendrá: Las escrituras públicas o matrices, las actas de
protocolización, las razones de legalización, la razón de cierre, el índice y los atestados.

FORMALIDADES
En el protocolo se deben llenar las formalidades siguientes:

1. Los instrumentos deben redactarse en español, escribirse a máquina o a mano de

manera legible y sin abreviaturas.
2. Los instrumentos deben llevar numeración cardinal, escribiéndose uno a
continuación de otro, en orden riguroso de fechas, y entre cada instrumento solo
debe quedar espacio para las firmas.
3. El protocolo debe llevar foliación cardinal, escrita en cifras.
4. En el cuerpo del instrumento, las fechas, números o cantidades, se expresan con
letras. En caso de discrepancia entre lo escrito en letras y cifras, prevalece lo
escrito en letras.
5. Los documentos que deban insertarse o las partes conducentes que se
transcriban, se copian de manera textual.
6. La numeración fiscal del papel sellado no podrá interrumpirse, salvo los casos de
protocolaciones, o que se hubiera terminado la serie y se inicie una nueva.
7. Los espacios en blanco que permitan intercalaciones se llenarán con una línea
antes de que sea firmado el instrumento. (Arto. 13).

También debe tomarse en cuenta que son nulas las adiciones, entrerrenglonaduras y
testados, si no se salvan al final, antes que el documento sea firmado. Las enmendaduras
son prohibidas. (Arto. 14).

CIERRE
El protocolo debe cerrarse cada año, el último día del año natural, pero también puede
cerrarse antes si el Notario dejare de cartular. El cierre es mediante una razón notarial, la
cual debe hacerse en papel especial de protocolo y contener: La fecha, el número total de
instrumentos autorizados, Indicando cuantos de ellos son escrituras públicas, el número
de actas de protocolización, de razones de legalización, el número de escrituras
canceladas, si lo hubieran; así como el total de folios utilizados; observaciones si
fueran necesarias y la firma del Notario.
ÍNDICE
Posteriormente a la razón de cierre, debe redactarse el índice en cual se elabora en papel
corriente o bond. Según el Código de Notariado debe hacerse en papel sellado del mismo
valor del papel de protocolo, pero por ya no existir papel sellado, el índice se elabora en
papel bond y debe contener en columnas separadas:

1. El número de orden del instrumento. (Escritura, acta de protocolación, o razón de

legalización).
2. El lugar y fecha de su otorgamiento
3. Los nombres de los otorgantes, si fuere el notario, debe anotar su nombre.
4. El objeto del instrumento.
5. El folio en el que se inicia.

En el índice es permitido utilizar cifras y abreviaturas, al final la fecha y firma del Notario,
antes de suscribirlo podrá hacer las observaciones si las hubiera. (Artos. ·15 y 16).

ATESTADOS
Los atestados son los documentos que el Notario agrega al final de su protocolo y tienen
relación con los instrumentos autorizados y debe constar principalmente el recibo del
pago de apertura, comprobantes de entrega de testimonios especiales, copias de avisos,
recibos y solvencias, etc. (Artículo 17)

EMPASTADO
Dentro de los treinta días posteriores al cierre del protocolo el Notario debe mandar a
empastar su protocolo. (Arto. 18).

El empastado puede hacerse en uno o más tomos, dependiendo de su volumen,

usualmente es en un sólo tomo. No es permitido empastar en un solo tomo, dos o más
años.

DEPÓSITO
Principiaremos diciendo que el Notario no es propietario del o los protocolos, ya que
únicamente es depositario del mismo y responsable de su conservación. El hecho que
sea él quien adquiera o compre el papel, no lo hace propietario del mismo.

La ley guatemalteca menciona los casos de depósito del protocolo, algunos en forma
temporal y otros en forma definitiva, por lo que puede hablarse de entrega, siendo los
siguientes:

1. Por ausencia del país por tiempo menor de un año.

2. Por ausencia del país por más de un año.
3. Por inhabilitación.
4. Por entrega voluntaria.
 5. Por fallecimiento.

En el primer caso, el Notario debe dejar depositado su protocolo en otro Notario hábil,
dando un aviso firmado y sellado por ambos Notarios al Archivo General de Protocolos.
(Arto. 27). En estos casos el Notario al cual le queda en depósito el protocolo, puede
extender las copias o testimonios que fueran necesarias, ya que tiene facultad para ello,
ningún otro Notario podría hacerlo, pero desde luego no podrá autorizar escrituras en ese
protocolo que le ha sido depositado. Mientras dure la ausencia del notario depositante, el
depositario es responsable de la guarda y custodia de ambos protocolos, ya que la ley
exige que sea también un Notario hábil.

En el segundo caso, si la ausencia es por más de un año, el protocolo debe depositarse

en el Archivo General de Protocolos, directamente si es en la capital, o por medio del Juez
de Primera Instancia en los departamentos, quien lo debe remitir al Archivo. (Arto. 27). En
estos casos, es el Director del Archivo General de Protocolos, el único facultado para
extender copias y testimonios.

En los casos de que el Notario quedare inhabilitado por cualquier causa, debe entregar
sus protocolos al Archivo General de Protocolos en la capital, y al Juez de Primera
Instancia en los departamentos, para que éstos los remitan al Archivo (Arto. 26), siendo el
Director del Archivo General de Protocolos, el que tendrá las facultades de extender las
copias y testimonios que le sean requeridas.

En el cuarto caso, si un Notario voluntariamente decide dejar de cartular, también puede

hacer la entrega de los protocolos al Archivo (Arto. 26), podría darse el caso que, por su
edad, alguna enfermedad, o porque simplemente no desee seguir ejerciendo tome tal
decisión.

Desde luego en los casos anteriores los protocolos serán devueltos por requerimiento
personal del Notario depositante al quedar sin efecto la causa que motivó el depósito.
(Arto. 28)

En el último caso, del fallecimiento del Notario, los albaceas, herederos, parientes, o
cualquier persona que tuviera en su poder protocolos de un Notario fallecido, deben
depositarlos dentro de los treinta días siguientes al fallecimiento al Archivo General de
Protocolos, si fuere en la capital; al Juez de Primera Instancia, si estuviera en una
cabecera departamental; o al Alcalde, si estuviese en un municipio; en esos casos, estos
funcionarios deben remitirlo dentro de los ocho días siguientes del depósito al Archivo
General de Protocolos. (Arto. 23).

GARANTÍAS O PRINCIPIOS QUE LO FUNDAMENTAN

Se ha dicho que las garantías o principios que fundamentan el protocolo, son las de
durabilidad y seguridad.

a. Permanencia documental en las relaciones jurídicas

El protocolo notarial constituye una garantía que presta el Estado para la efectiva
perdurabilidad de los actos jurídicos que requieren de la intervención notarial, para su
completa validez y eficacia legal. Ello, porque los protocolos evitan que se pierdan
instrumentos públicos, los cuales, en manos de las partes, están sujetos al enorme riesgo
de que resulten extraviado. La pérdida de dichos documentos, como es obvio, acarrea
automáticamente la pérdida de la prueba del derecho consignada en los mismos, con lo
cual se les podría ocasionar múltiples daños irreparables a algunos de los otorgantes del
negocio jurídico.

b. Garantía de ejecutoriedad de los derechos

Su existencia se justifica además por el hecho de que los actos y negocios· jurídicos que
se consignan ante los notarios tienen, por lo general, una cierta durabilidad que se
prolonga en el tiempo, para lo cual es conveniente que los interesados puedan tener a su
disposición, en cualquier momento, una prueba fehaciente sobre los derechos y
relaciones jurídicas incorporados en todos aquellos casos en que la posesión de un título
es requisito esencial para ejercitar o ejecutar un derecho, de tal forma que dicho derecho
se halla incorporado en cierta manera al documento.

c. Autenticidad de los derechos

El protocolo desempeña, por otra parte, una función autenticadora en el sentido de que
las reglas legislativas atinentes a la formación y conservación del mismo dificultan
enormemente la posible y eventual suplantación de documentos autorizados, lo mismo
que la interrelación de otros entre los que ya constan debidamente ordenados y fechados.

d. Publicidad de los derechos

Por último, los protocolos cumplen una labor de publicidad, porque los actos o negocios
jurídicos que autoriza un notario suelen afectar intereses de terceras personas que no
han intervenido en su otorgamiento. Constituye, en consecuencia, el protocolo el mejor
procedimiento para que un documento esté al alcance de quien tenga interés en
examinarlo y hasta sacar copia del mismo, lo cual sucede frecuentemente en materia de
derechos reales.

REPOSICIÓN

No obstante, el cuidado y responsabilidad que debe tener un Notario con sus protocolos,
estos pueden perderse, destruirse o deteriorarse, y sería necesario reponerlo.

Para estos casos el Código de Notariado tiene regulado que el Notario al enterarse de
esta circunstancia, debe dar aviso al Juez de Primera Instancia de su domicilio. Cualquier
persona que, según el Código Procesal Penal, pueda denunciar un delito público, también
tienen el derecho de poner en conocimiento del Juez, el hecho que haga necesaria la
reposición del protocolo.
El Juez debe instruir la averiguación y terminada la misma resolverá declarando
procedente la reposición; en caso de delito, mandará que se abra procedimiento penal
contra los presuntos responsables, en nuestra opinión podría ser contra el mismo Notario.

Al declarar procedente la reposición, el juez pedirá a la Corte Suprema de Justicia, copias

de los testimonios especiales enviados por el Notario al Archivo General de Protocolos.

En caso que dichos testimonios no existieren en el Archivo de Protocolos, se pedirán las

copias o duplicados que pudiera haber en los registros y se citará a los otorgantes y a los
interesados, previniéndoles la presentación de los testimonios o copias que tengan en su
poder.

La citación se hará por avisos que se publicarán tres veces durante un mes en el Diario
Oficial y en otro de los de mayor circulación en la localidad.

Si existiere el testimonio especial del índice del protocolo, los avisos contendrán la nómina
de los otorgantes.

El caso del testimonio especial del índice, ha dado motivo de contradicción, ya que el
artículo 37 del Código de Notariado, que se refiere a los testimonios especiales, no hace
referencia a esta obligación, sin embargo considero que si debemos enviar testimonio
especial tanto del índice como de la razón de cierre; cuando la ley hace referencia, a que
"si existiera testimonio del índice" se refiere a los casos de pérdida, destrucción o
deterioro del protocolo del año en que se esté cartulando, el cual no está cerrado ni
elaborado el índice, Ahora para los casos de años anteriores, sí debe existir.

Si no fuere posible reponer todas las escrituras, el Juez tendrá que citar de nuevo a los
interesados, para consignar, en acta los puntos que tales escrituras contenían y en caso
de desacuerdo o no comparecieren, los interesados tendrán que recurrir a un juicio en la
vía ordinaria. (Artos. 90 al 95).

INSPECCIÓN Y REVISIÓN
La inspección y revisión del protocolo tiene por objeto comprobar si en el mismo se han
llenado los requisitos formales establecidos en la ley. La revisión puede ser de tres
clases:

a) Ordinaria

b) Extraordinaria y

e) Especial

La inspección y revisión ordinaria se debe hacer cada año, para el efecto, el Notario está
obligado a presentar el protocolo y sus comprobantes, debiéndose practicar la inspección
y revisión en su presencia.
En la capital, es el Director del Archivo General de Protocolos el facultado y en los
departamentos los Jueces de Primera Instancia. También el Presidente del Organismo
Judicial puede nombrar a Notarios colegiados activos para que practiquen la inspección y
revisión de protocolos, tanto en el departamento de Guatemala, como en los otros
departamentos.

La inspección y revisión extraordinaria podrá hacerse en cualquier tiempo, cuando lo

ordene la Corte Suprema de Justicia.

Es importante mencionar, que, en casos de averiguación sumaria por delito, también se

puede hacer la revisión de un protocolo notarial, este es el caso especial.