LA FORMA Y LA FORMALIDAD EN EL CONTRATO

Asignatura: Teoría del Negocio Jurídico

Docente: Francisco Arturo Rúa Builes

Dalmar Andrés Abadía Torres

Felipe Gómez Toro

Ana Sofía Correa Sánchez

Universidad de Medellín

Medellín-Antioquia

2023
 INTRODUCCIÓN

La forma y la formalidad en un contrato son elementos relevantes para este, en el

siguiente escrito se realiza una profundización enfocada hacia el concepto o
definición de cada una, y a su vez qué implicaciones tiene que en varios contratos
estas sean concurrenciales mientras que en otros se puede presentar solo una de
ellas. La forma siempre debe estar en todos los contratos y generalmente es de forma
libre, mientras que la formalidad ya es impuesta por el ordenamiento jurídico,
igualmente entenderemos cuál es su característica, como opera y su impacto en un
contrato, como también las sanciones que pueden llevarse a cabo si la ley exige una
de estas figuras y se omiten en un contrato.
CONCEPTO DE FORMA
La forma es el soporte material del contrato celebrado: es su configuración externa.
El medio de expresión del acuerdo. Este medio puede consistir en declaraciones
(verbales o escritas) o en simples comportamientos, tal el caso de los artículos 1298,
2014 y 2151 del CC. La forma, entonces, a la vez que da certeza al contenido del
contrato, genera confianza frente a terceros interesados.

el contrato es, en último término, un fenómeno social, cuyo ámbito propio es la vida
de relación

Como fenómeno evidentemente social, el contrato, además de las partes, del acuerdo
de voluntades, del contenido patrimonial y de la causa, requiere de un modo de
expresión, de aparición, de reconocimiento objetivo en el ambiente social. En
palabras de SCOGNAMIGLIO, el contrato «no puede considerarse existente, en
concreto, si no logra un suficiente grado de reconocibilidad»

la forma es el modo de expresión del contrato, su soporte material, su configuración

externa, su figura exterior, aquel medio social que lo hace perceptible, audible,
visible, comprensible. En fin, como dice GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, la forma
del contrato es «el vehículo escogido por las partes para exteriorizar su
consentimiento contractual»

Cabe aclarar que el hecho de que el principio de libertad de forma diga que por regla
general las partes pueden elegir el modo de expresión objetiva del contrato en el
ambiente social, no significa que los contratos que no tengan prescrito una forma
impuesta no requieran forma en lo absoluto, pues todos los contratos pueden
llamarse formales, pues todos precisan de alguna forma para celebrarse y aparecer
en el mundo del derecho.

TIPOS DE FORMA
La forma puede tener varios tipos:
a) La declaración es la expresión objetiva y directa del contrato mediante signos,
generalmente lingüísticos. Esta expresión podrá ser, según los casos, oral o
documental, incluyendo tanto el documento físico como el documento electrónico (6
y 14 L 527/99).
b)La conducta concluyente es la expresión objetiva e indirecta del contrato mediante
un comportamiento que, a pesar de no estar mediado por signos lingüísticos, recibe
en el ambiente social, por deducción necesaria e inequívoca, un claro significado de
celebración del contrato, como cuando el destinatario de la oferta realiza «un hecho
inequívoco de ejecución del contrato propuesto» (854 CCO), cuando se produce «la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocio por otra» (2149 CC) y
cuando el representante profesional no rechaza
expresa y oportunamente el encargo asignado por una persona ausente, caso en el
cual «su silencio se mirará como aceptación» (2151 CC).
La declaración y la conducta concluyente no se excluyen entre sí. La forma del
contrato puede estar compuesta por la declaración de una de las partes y por la
conducta concluyente de la otra.

Origen del concepto de forma del contrato:

Se desarrollo en conjunto con las cuatro principales teorías del negocio jurídico, a
saber:

1. El concepto de forma en la teoría de la voluntad:

Para la mentada teoría, la voluntad se desglosa en dos categorías: la voluntad interna
y la externa. La primera se identifica con el querer de los sujetos negociales, con las
intenciones o deseos de las partes al tiempo de la celebración del negocio jurídico.
La segunda, por su parte, consiste en la declaración de lo querido por las partes, es
decir, en la efectiva exteriorización de lo deseado por los sujetos negociales: es
decir, su declaración de voluntad. El negocio jurídico, así considerado, debe ser
reflejo del fuero interno de las partes ¿Y la declaración? La declaración cumple una
función meramente instrumental: debe ser el medio de expresión de esa voluntad
interna, del querer o de la real intención negocial de las partes.

SAVIGNY señaló que el negocio jurídico está conformado por tres elementos: la
voluntad, su declaración (o manifestación) y la correspondencia entre ellas. En esta
estructura tripartita, la voluntad es el elemento constitutivo, la esencia y el
fundamento del negocio jurídico. En palabras del propio SAVIGNY, «la base de
toda manifestación de voluntad es la existencia de la voluntad misma». Sin embargo,
la declaración cumple una función que no por secundaria e instrumental deja de ser
indispensable para el perfeccionamiento del negocio jurídico.

2. El concepto de forma en la teoría de la declaración:

Surgió en la Alemania de fin del siglo XIX como reacción a los excesos de la teoría
de la voluntad. Para sus exponentes, una aplicación literal del postulado básico de la
teoría de la voluntad, según el cual la voluntad debe prevalecer sobre la declaración,
sería incompatible con las exigencias de seguridad, confianza y transparencia del
tráfico jurídico, porque el desenvolvimiento del negocio jurídico quedaría a merced
de las incertidumbres propias de un elemento psicológico de difícil comprobación

El jurista ruso-alemán Von TUHR señaló que «la ley no confiere la eficacia
creadora y transformadora implícita en todo negocio jurídico a la voluntad de las
partes reservada en su fuero interno, sino al deseo exteriorizado, toda vez que la
voluntad, considerada como fenómeno psicológico, no es cognoscible, con mayor o
menor seguridad, si no se revela en la conducta y en los actos». Por esa razón, el
elemento constitutivo, esencial y fundamental del negocio jurídico no es la voluntad,
sino la declaración, tal como puede ser razonablemente entendida en el ambiente
social. En palabras del mismo autor, «esta declaración de voluntad es la verdadera
médula del negocio jurídico, puesto que de ella se derivan los efectos jurídicos
propios del negocio y apetecidos por las partes».

De esta forma, la voluntad declarada subsume a la voluntad interna, «porque la

voluntad declarada es la misma voluntad interna en cuanto se ha colocado en alguno
de los moldes que dentro del comercio la hacen perceptible»
Como se observa, la teoría de la declaración se limitó a invertir el orden jerárquico
en el que la voluntad estaba por encima de la declaración.

3. El concepto de forma en la teoría preceptiva:

Hay una ruptura con las anteriores: hasta ahora se ha venido concibiendo en la
voluntad (interna o externa) para esta tesis, por el contrario, la voluntad no es un
elemento definitorio del negocio jurídico, es decir, el negocio jurídico por definición
es un acto voluntario, se presupone que la celebración de los actos negociables
proviene de la voluntad de sus actores. Por lo tanto, el negocio jurídico no puede
seguirse definiendo por su presupuesto

Esta es la verdadera autonomía privada, es decir, como una concreción de la

competencia legislativa otorgada a los particulares parar crear preceptos, que no
normas jurídicas, encaminada a regular las relaciones intersubjetivas de carácter
patrimonial.
Lo más importante aquí es el precepto, el efecto y el alcance.

4. El concepto de forma en la teoría normativa:

Muy similar a la teoría preceptiva, es decir, que está de acuerdo con esta teoría en
que la importancia del negocio es el contenido y el efecto, y se aparta de la teoría
preceptiva, ya que, el resultado del negocio jurídico debe regirse más que por
preceptos, por normas jurídicas. Ejemplo el articulo 1602 sostiene que “todo
negocio celebrado es ley para las partes”.
Esta teoría tiene un alto contenido de las teorías Kelsenianas, a raíz de la famosa
pirámide Kelseniana, por lo tanto, esta misma teoría normativa le da sustento a su
tesis o a sus preceptos estimando además que la norma jurídica como ley que es,
más que precepto es una fuente del derecho y establece otra diferencia y es que las
normas creadas por los particulares tienen dos características: 1) personales y 2)
concretas; a diferencia a las normas creadas por el legislador que tienen un carácter
general, impersonal y abstracta.
Algunos teóricos (doctrina) sostienen que la legislación colombiana sigue la
corriente de esta doctrina como fiel reflejo del artículo 1602.
Ninguna de las teorías anteriores por sí misma ofrece una definición completa y
ajustada a lo que es el negocio jurídico, cada una de ellas tiene matices en lo que
coinciden y en lo que se distancian y de ellas se infiere y se deduce, la estructura
para la definición de negocio jurídico de la siguiente manera: la subjetiva y la
declaracionista hacen énfasis en el negocio la cual está representada en la voluntad,
la demás hacen énfasis en el efecto y contenido, entendiendo ese efecto y ese
contenido como una derivación de la autonomía privada, las primeras se ocupan del
nacimiento del negocio, mientras que la segunda se ocupan de la función o finalidad,
es decir, del resultado.
Entonces, el negocio jurídico es una declaración de voluntad, encaminada a producir
reglas de conducta con el fin de crear, modificar, o extinguir relaciones jurídicas
Precepto es diferente a norma: los preceptos son reglas que tienen más contenido
moral y ético que la norma que es más jurídica.

FORMALIDAD.
La forma es un concepto general del cual deriva el concepto de formalidad, lo cual
divide el concepto de forma en dos acepciones, forma en sentido amplio, que
obedece al concepto ya explicado, y forma en sentido estricto, que obedece al
concepto de formalidad y que consiste en una derogación excepcional del principio
consensualista. Es una forma impuesta, que se da cuando el ordenamiento jurídico
condiciona la producción de efectos o la existencia de un contrato, a la observancia
de ciertas formas admitidas como únicas aptas para la declaración de voluntad, de
manera que este pueda producir plenos efectos.

Los ordenamientos jurídicos modernos consagran el principio de libertad de forma,

de modo que generalmente los negocios jurídicos no están sometidos a ningún tipo
de formalidad especial. En ese sentido, el artículo 333 de la CP colombiana
establece que para el libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa
privada, «nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la
ley». Así mismo, el artículo 824 del CCO colombiano dispone que «los
comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por
escrito o por cualquier modo inequívoco», salvo cuando la ley «exija determinada
solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico», en cuyo caso
«éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad».

Principio de libertad de forma ----------> Carácter general

Formalidad --------------------> Carácter excepcional
Así, normas jurídicas que imponen formalidades, dada su naturaleza excepcional,
estas serán normas de orden público, imperativas e inderogables por convenios
particulares (art. 16 C.C); no son susceptibles de aplicación analógica y además no
admiten ningún tipo de interpretación extensiva.

como explica BIANCA, «las limitaciones de forma se refieren, exclusivamente, al

modo de ejercicio de esa autonomía, y no inciden, en una medida importante, sobre
el contenido de la misma»

Además, en la mayoría de los casos, las formalidades promueven ciertos intereses

dignos
de tutela jurídica. Si tenemos en cuenta, como lo hace DIEZ-PICAZO, que «una
total ausencia de forma puede llevar a unas consecuencias perjudiciales,
especialmente por defectos de prueba y de certidumbre en las relaciones jurídicas,
que producen evidente quebrantamiento en la seguridad del tráfico de los bienes»,
no cabe duda entonces de que el sistema legal de las formalidades se encuentra
plenamente justificado, por lo menos desde un punto de vista general.

FUNCIONES DE LA FORMALIDAD
Las formalidades pueden cumplir múltiples funciones, cuya sistematización puede
responder a diversos criterios. Sin embargo, para alcanzar cierto grado de síntesis y
claridad sobre este tema, es posible señalar que las formalidades pueden cumplir tres
funciones genéricas:

1. Una Función De Protección Del Contrato

(como ocurre con las formalidades ad solemnitatem, ad probationem y ad
voluntatem)

2. Una Función De Protección De Alguna De Las Partes

(como ocurre con las formalidades ad validitatem y ad luciditatem)

3. Una Función De Protección De Los Terceros

(como ocurre con las formalidades ad regularitatem). 

El ordenamiento jurídico impone diversos tipos de formalidades, de los cuales cada

uno cumple una función jurídica propia en relación con el contrato:

1. Formalidad para la existencia o ad substantiam actus (art. 1760 CC; 265

CPC; 256 CGP): El ordenamiento establece que ciertos tipos contractuales solo
pueden PERFECCIONARSE mediante una formalidad determinada, denominada
“solemnidad”. En este caso, la formalidad es un elemento de EXISTENCIA del
contrato. Además, este tipo de formalidad desempeña «una indirecta función
probatoria», ya que la existencia del contrato solemne únicamente puede ser probada
mediante la respectiva solemnidad (art. 1760 y 265 CPC). Así mismo, la sanción
derivada de la omisión de esta clase de formalidad es la inexistencia del contrato, la
cual opera de pleno derecho, es decir, no requiere declaración judicial (arts. 1500 y
1760 CC; art. 898-2 Cco; art. 265 CPC, 256 CGP).
Por ejemplo: Los contratos solemnes: Son aquellos que se perfeccionan por la
previa observancia de una forma escrita.

Tal formalidad puede consistir en un:

 Una escritura pública (826, 1772, 1857-2 y 2434 CC; 110, 1228, 1571
y 1904 CCO)

 Un documento privado autenticado o «reconocido por los otorgantes

ante funcionario competente» (526 CCO)

 Un simple documento privado (1611; 1959 CC; 119 ,1402 y 1409

CCO).

2. Formalidad habilitante o para la validez del contrato: ad validitatem

(art. 1741 CC): Establecidas para el valor de ciertos actos o contratos que en
algunos casos establece el ordenamiento jurídico (art. 1741-1 CC). En este caso, la
formalidad NO es elemento de existencia: ES TAN SOLO UN REQUISITO DE
VALIDEZ. Esta formalidad, en consecuencia, condiciona la validez del contrato. Su
omisión es causal de nulidad. Esta especie de formalidad puede ser de dos clases:

1. Habilitante objetiva: Es aquella que tiene en cuenta el tipo de contrato. No

le interesa la situación jurídica de las partes: atiende únicamente a la figura
contractual (art. 1741-1 CC). La omisión de esta formalidad es causal de nulidad
absoluta del contrato. Es lo que ocurre con la situación prevista en el art. 1458 CC,
que dicta para las donaciones cuyo monto supere los 50 SMLMV que las partes
plenamente capaces acudan ante un notario para que vía escritura pública autorice la
donación.
2. Habilitante subjetiva: Es aquella que tiene en cuenta la situación jurídica de
las partes, independientemente del tipo de contrato (art. 1741-1 CC). La omisión de
esta formalidad es causal de nulidad relativa del contrato. Es lo que ocurre con la
situación prevista en los arts. 303, que exige autorización del juez para que los
padres puedan enajenar o hipotecar los bienes raíces del hijo.

3. Formalidad probatoria o ad probationem: arts. 1046, 1578, 1667 Cco; art.

232 CPC, art. 225 CGP; 165 CGP. Se trata de una formalidad exigida por el
ordenamiento jurídico para la prueba del contrato, consiste generalmente en un
documento privado.
Esta formalidad, por lo tanto, no condiciona ni la existencia ni la validez del
contrato: en otras palabras, el contrato existe y es válido independientemente de que
se cumpla o no la formalidad, condiciona la prueba del contrato, no el acto como
tal.
Entonces la sanción derivada de su omisión consiste en una limitación de los
medios de prueba a los que se puede acudir para demostrar la existencia y
validez del negocio. Esto no significa que el contrato no puede ser probado
por otros medios de prueba, tales como la confesión, el indicio, incluso la prueba
testimonial, pueden dar cuenta tanto de la existencia como del contenido del
contrato art. 175 CPC, art. 165 CGP.

4. Formalidad para la oponibilidad del contrato o ad regularitatem: Todo

contrato produce efectos jurídicos entre las partes. Sin embargo, ciertos contratos
pueden producir algunos efectos jurídicos indirectos en la esfera jurídica de terceros.
Para que ello ocurra, es necesario que las partes cumplan un medio de publicidad
señalado por el ordenamiento jurídico. Esta formalidad se clasifica en:

 Formalidad sustancial: generalmente consiste en una actividad

posterior a la celebración del contrato, por la cual se pone en conocimiento
de terceros la celebración del contrato, mediante el medio señalado por el
ordenamiento jurídico. La formalidad sustancial, a su vez, puede ser:
a. Con destinatario determinado: como ocurre en la notificación
de la cesión de crédito o de contrato al deudor o al contratante cedido
(1960 CC y 892 CCO).
b. Con destinatario indeterminado: se dirige al público en
general. Es lo que ocurre, por ejemplo, en la inscripción de ciertos
contratos en el registro de instrumentos públicos (2 D 1250/70), en el
registro mercantil (28 CCO) y en el registro nacional automotor (47 L
769/02).
El incumplimiento de esta formalidad no afecta ni la existencia, ni la validez ni la
prueba del contrato entre las partes: la única consecuencia es la inoponibilidad del
contrato celebrado frente a terceros.

 Formalidad noticia: Tiene por finalidad dar a conocer la realización de

un negocio jurídico a terceras personas, pero su omisión no da lugar a la
inoponibilidad del acto, sino a otras sanciones que expresamente establece
la ley en determinados casos; por ejemplo, art. 528 Cco que es la
responsabilidad solidaria del adquirente con el enajenante al adquirir un
establecimiento de comercio.

5. Formalidad convencional o ad voluntatem (arts. 1858, 1979 CC): cuando

el ordenamiento no impone una formalidad ad solemnitatem, las partes pueden
elegir libremente la forma de perfeccionamiento del contrato. Esta libertad las
faculta para transformar un contrato de forma libre en un contrato de forma
impuesta. Esta transformación del contrato convenida por las partes se efectúa con
un pacto de forma, que es un negocio preparatorio en el que las partes convienen una
determinada forma para la celebración futura de un contrato. Este pacto de forma
puede ser celebrado por cualquier medio idóneo, pues no tiene ninguna formalidad
impuesta, siendo posible el pacto de forma tácito, porque se sobreentienda o porque
los usos de los negocios así lo establezcan.

Este pacto de forma también puede incrementar las exigencias formales de un

contrato solemne, es decir, que las partes pueden convenir la adición de
formalidades a un contrato que por disposición jurídica ya contenía
formalidades, como por ejemplo, un contrato para el cual la ley establece que se
perfecciona mediante documento privado, las partes pueden convenir mediante
un pacto de forma que este contrato se deberá celebrar con un documento
privado autenticado o por escritura pública. El pacto de forma nunca podrá
funcionar en contrario, es decir, las partes nunca podrán convenir la
transformación de un contrato solemne en uno de forma libre, por el principio de
no degradabilidad de la solemnidad.

El contrato entonces, se ve condicionado por el pacto de forma, por lo que no se

podrá predicar la existencia del contrato hasta tanto no se cumpla con la
formalidad. Sin embargo, las partes pueden renunciar al pacto de forma, de
manera expresa o de manera tacita mediante una conducta concluyente.

6. Formalidad para la protección jurídica del débil o ad luciditatem (art.

131 L. 142 de 1994; art. 8 L. 820 de 2003): Esta formalidad tiene una finalidad
específica: corregir la asimetría de poderes contractuales; es decir, proteger la parte
débil del contrato, como ocurre de manera frecuente en los contratos de consumo, en
donde se observa comúnmente una evidente debilidad jurídica del consumidor. Para
contrarrestar esa asimetría y atenuar esa debilidad, el ordenamiento jurídico instaura
una serie de mecanismos de tutela de la parte débil, tales como la garantía legal, la
responsabilidad por daños por productos defectuosos, la regulación de la
información y la publicidad, la protección contractual (que incluye la regulación de
las condiciones generales y la sanción de las cláusulas abusivas), las acciones
jurisdiccionales de protección de los consumidores, entre otros. Estas formalidades
denominadas ad luciditatem son impuestas por el ordenamiento jurídico como
mediada de protección y tutela al consumidor, como señala GARROTE
FERNÁNDEZ-DÍEZ, consisten en «requisitos especiales de forma en los contratos
con el objeto de proteger a los consumidores».

Esta formalidad NO TIENE UN RÉGIMEN JURÍDICO UNITARIO; por

ejemplo, en el contrato de arrendamiento de vivienda urbana, la omisión de esta
 misma formalidad conlleva una sanción de TIPO PATRIMONIAL pues el art. 8-
lit. 3 L. 820 de 2003 exige que cuando el contrato de arrendamiento de vivienda
urbana sea por escrito, el arrendatario dentro de los 10 días siguientes a la
celebración del contrato deberá entregar copia del contrato con firmas
originales.

La misma heterogeneidad se presenta entre las formalidades para la protección

de los consumidores que se establece en el nuevo estatuto del consumidor;
mientras que la omisión de la formalidad establecida para las garantías
suplementarias da lugar a la inexistencia de tales garantías (13 y 14 L 1480/11),
la omisión de la formalidad establecida para la prestación de servicios que
suponen la entrega de un bien podría acarrear la imposición de sanciones por
parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (18 y 61 L 1480/11).

CONCLUSIÓN: La forma y formalidades son elementos importantes en un

contrato, ya que establecen la manera en que se debe documentar y presentar el
acuerdo entre las partes. Estas condiciones pueden variar según la legislación
aplicable y el tipo de contrato. Es fundamental cumplir con los requisitos
establecidos para garantizar, la existencia, la validez y ejecutabilidad del contrato.