EXAMEN TIPO 3

1. El arguemento “a contrario” y su comparación con el argumento “per analogiam”.

(Tema 1 épig 3.3 y 3.3.1).

Al examinar el argumento “a contrario” debemos huir de la simplificación excesiva que sobre este
argumento suele hacerse con relativa frecuencia en la doctrina de caracterizarlo, simple y llanamente,
como el argumento opuesto, como el argumento contrario a la analogía. Muchos autores se sienten
satisfechos sosteniendo que el argumento “a contrario” tiene ciertas conexiones con la analogía, pero
queda caracterizado por ser la cara inversa o revés de la misma. Si en la analogía -dicen- se exige que
haya identidad de razón, el argumento “a contrario” exige que no la haya. Se trata por tanto de un
esquema excesivamente simplificado en el que se pretende atribuir negativamente al argumento “a
contrario”, todas las características positivas de la analogía y viceversa, todas las características
negativas en la analogía aparecen cómo positivas en el argumento a contrario.

La idea de que se tratan de argumentos radicalmente contrarios puede resultar muy útil a efectos de una
explicación aproximativa y gráfica de la materia, aunque no se corresponda con la realidad. Más que
argumentos contrarios, son argumentos diferentes, incluso marcadamente diferentes, pero no es
exactamente la nota de contrariedad lo que le caracteriza. No sería correcto pensar que lo que es blanco
en la analogía es negro en el argumento “a contrario”. Se verá que muchas son las consideraciones y
matices que en este punto, existen.

En principio el argumento “a contrario” consiste en concluir que una norma no es aplicable a un caso
no regulado porque existe una clara oposición entre éste y el supuesto normativo de la normativa.

Su forma más exacta o más técnica ha sido aportada por autores como Enrico Pattaro, manifestando que
“mediante el argumento ‘a contrario’ el intérprete sostiene que se ha de excluir el que una disposición
jurídica que se refiere a una determinada categoría de personas o de comportamientos sea preferible
también a otra categoría de personas o de comportamientos”. Es decir, se llega a la conclusión de que
el argumento a contrario implica que, lo que se ha prescrito y ordenado para un determinado grupo de
personas y comportamientos no sea aplicado a otro determinado grupo de personas y comportamientos.
Este era el esquema que usábamos cuando hablábamos de la analogía en el sentido lógico (no
normativo).

El esquema que vamos a ver en el argumento “a contrario” es muy similar a este. Vendría a ser el
siguiente:
 Analogía A contrario
M=P M=P
S≃M S≄M
S=P S≠P

En el argumento “a contrario”: M es igual a P; S no es semejante a M; por lo tanto, S no es P.

Si examinamos las relaciones existentes entre los argumentos “a contrario” y por analogía, señalaremos
que, con independencia de la existencia de coincidencias, son muchos más los puntos de discordancia y
desacuerdo entre ellos. No resulta conveniente abogar por la opción simplificada (sostenida por algunos
autores) de considerar el argumento “a contrario” y la analogía como razonamientos opuestos. Lo
correcto es hablar de diversidad y no de oposición. Son argumentos distintos y diversos, pero no
necesariamente opuestos.

En el cuadro se hablan de las diferencias que existen, y las semejanzas que existen.

1. En primer lugar, el fundamento (la regla extra-lógica, que diría Kalinowski), es decir,
el criterio interpretativo que lleva a admitir el uso de la analogía. “Ubi et eadem ratio, ibi eadem
dispositio iuris” (donde existe la misma razón, allí debe haber la misma regulación jurídica). Por el
contrario, el aforismo que está detrás del argumento “a contrario” sería aquella que dice “ubi lex voluit
dixit, ubi lex voluit tacuit” (cuando la ley lo quiere, lo dice; cuando la ley lo quiere, guarda silencio).
Según esto, cuando el legislador quiere atribuir una consecuencia jurídica a un determinado supuesto de
hecho, lo hace; cuando, por el contrario, no incluyó en ese supuesto de hecho otros casos parecidos,
semejantes o cercanos, es porque no quiso atribuirle tal regulación. Cabe también citar el aforismo según
el cual “qui dicit de uno, de altero negat” (lit. “quien sostiene una tesis, niega la contraria”). Es decir,
cuando se establece una regulación para uno, implícitamente se está excluyendo de esa regulación para
otros.
 2. El segundo elemento lo constituyen los requisitos. Son los siguientes:

2.1) La voluntad del legislador. En efecto, ambos argumentos sobreentienden una presunta
voluntad del legislador. Algo que no ha dicho, pero que parece que quiso decir. La idea es que en la
analogía -se dice- el legislador reguló un caso determinado aunque su voluntad pretendía aplicar tal
regulación a otro caso que fuera semejante. Por tanto, se presume que existe una voluntad del legislador
de incluir nuevos casos en aquél que expresamente él ha regulado. Por su parte, el argumento “a
contrario” presupone la voluntad contraria, es decir, que el legislador, al regular un caso, quiere reservar
ésta regulación exclusivamente a tal caso, evitando que se extienda a otros supuestos diferentes de los
que directamente ha contemplado.

Lo que sucede es que, existiendo una voluntad presunta (bien de ampliación o bien de restricción de la
norma según los supuestos), ésta se manifiesta en forma diferente: En la analogía se considera que puede
ser utilizada siempre y cuando sea fehacientemente clara la voluntad del legislador de ampliar y extender
la norma a otros supuestos. La doctrina habla de una presunción “iuris tantum” de la voluntad del
legislador, que admite prueba en contrario. De inicio, se presume que el legislador quiere extender la
norma y, solo cuando se acredite que el legislador no lo quiso, entonces se prohíbe o veta el uso de la
analogía. El argumento “a contrario” sostiene que hay una voluntad de exclusión o, si se quiere, una
intención de no considerar el caso no expresamente regulado incluido en el supuesto de hecho, siempre
y cuando sea fehacientemente clara la voluntad del legislador de no ampliar y extender la norma a otros
supuestos.

2.2) La ratio. En el argumento “a contrario” no hay que hacer referencia a ella. La ratio se
nombra solo con relación al argumento por analogía. Ni siquiera hablamos de ratio en el
mismo sentido que cuando hablábamos de los argumentos “a fortiori”. Sin embargo, la ratio
también tiene cierta importancia en el argumento “a contrario”. Si no hubiera una cierta
similitud en la ratio, la norma no sería tomada en consideración. En la analogía, se sabe que
es el elemento definitivo y determinante, por lo tanto, tiene que existir identidad de razón
para que podamos extender la solución de la norma al caso no regulado. En el caso del
argumento “a contrario” no se habla tanto de ratio, porque según dicen los autores, lo que
existe no es una ratio positiva, sino una ratio negativa lo que sería, desde luego, una forma
impropia de referirse a la ratio. En este punto lo que se está diciendo es que no existe
identidad, que lo que se contiene es una disparidad muy marcada y acentuada en la ratio
que, en definitiva, lleva a afirmar que no existe esa ratio.

Si examinamos ambos elementos, voluntad del legislador y ratio, los dos ambos operan en los dos
argumentos pero con distinto nivel de importancia. Por ejemplo, en el argumento “a contrario”, lo
decisivo y determinante es la voluntad del legislador dirigida a circunscribir la regulación solamente a
los supuestos por él regulados. Lo cual no quiere decir que en el argumento “a contrario” no opere
también la ratio. Ésta interviene, pero en un segundo lugar, en una posición muy subordinada y
accesoria, tanto que muchos autores la omiten y no la consideran como un elemento integrante que
participe en la argumentación “a contrario”. En la analogía el elemento decisivo y determinante es,
precisamente, la ratio. Tal es su importancia y alcance que, en ocasiones, la que apenas se advierte y es
omitida es la referencia a la “voluntas legislatoris”. La tesis que nosotros sostenemos es la de que ambos
elementos (voluntad del legislador y ratio), operan en los dos argumentos, pero uno de ellos actúa como
artista protagonista -en el caso de la analogía, la ratio; en el caso del argumento “a contrario”, la
 voluntad del legislador- y el otro como actores secundarios -en el caso de la analogía, la voluntad del
legislador; en el caso del argumento “a contrario”, la ratio-.

2.3) Supuesto de hecho. Según los autores, la diferencia está en que el argumento por
analogía opera cuando existe coincidencia en lo esencial y disparidad en lo accesorio. Por lo tanto, para
que se pueda utilizar el argumento por analogía, el supuesto de hecho es que tiene que existir la
circunstancia de que exista una coincidencia en los elementos esenciales del caso con los elementos
esenciales del supuesto de hecho. El problema está en que, al ser solo semejanza, no puede existir
coincidencia total entre el caso y el supuesto de hecho, sino simplemente semejanza en lo fundamental
y discrepancia y singularidad en lo accesorio. En el argumento “a contrario”, se exige que haya de
existir coincidencia en lo accesorio y disparidad y oposición en lo fundamental. Existiendo una cierta
similitud entre el caso no regulado y el supuesto de hecho, se deberá utilizar la analogía o, por el
contrario, el argumento “a contrario”: si esta similitud se refiere a los elementos esenciales del caso y a
los elementos esenciales del supuesto de hecho, estaremos en la situación idónea para que se pueda
aplicar la analogía; si por el contrario esa cierta semejanza se limita a lo accesorio o subordinado, será
el supuesto en que tenga que desempeñar su tarea el argumento “a contrario”.

2.4) Consecuencias jurídicas. La finalidad que se persigue con el uso del argumento por analogía es
que al caso no regulado se le aplique la misma consecuencia jurídica que el legislador había previsto para el
supuesto de hecho. La consecuencia jurídica que se sigue en el argumento “a contrario” es bien diferente. En
este supuesto, una vez se constata la inexistencia de semejanza entre el caso no regulado y el supuesto de
hecho, se concluye que a este caso no le podemos aplicar la norma jurídica y su correspondiente consecuencia
jurídica, es decir, que no se puede resolver según la forma jurídica contraria.

3. En tercer lugar, las funciones. Respecto de la funcionalidad, no existe excesiva diferencia entre
el papel que desempeña dentro del ordenamiento jurídico el argumento “a contrario” y el
argumento analógico. La doctrina es unánime al considerar que ambos participan en las tareas
de integración del Derecho. En consecuencia, siempre que nos encontremos ante un caso no
regulado o previsto por el legislador, se nos presenta la posibilidad de optar por su resolución a
través bien de la analogía o bien mediante el uso de argumento “a contrario”.

Su función es integrar y completar el sistema jurídico, si bien con propuestas de colación diferentes. La
propuesta de integración que ofrece la analogía es resolverlo según la norma creada por el legislador,
que es semejante. El argumento “a contrario” propone su resolución sin la aplicación de la norma que
juzga como una norma contraria o distinta. Pero que se utilice la integración, no es óbice para que
pensemos que también puede utilizarse en otro tipo de actividades interpretativas.

4. En cuarto lugar, la estructura lógica. La estructura de ambos argumentos es básicamente la

misma. Los dos operan mediante una construcción simple y elemental como lo es el silogismo
normativo.

La diferencia entre los distintos argumentos no está en la estructura lógica de su raciocinio, sino más
bien en los elementos denominados reglas teleológicas, normas meta-jurídicas o reglas extra-lógicas
(Kalinowski). En definitiva, estos elementos son los que llevan a la configuración de las premisas. El
proceso de formulación de las premisas de cualquier argumento que utilizamos en el ámbito jurídico es
un proceso que no es de naturaleza lógica, sino de natura extra-lógica, prudencial, estimativo, meta-
jurídica, etc... Una vez establecidas las premisas o enunciados, simplemente se trata de aplicar un
razonamiento lógico.

Lo que sucede, dice la profesora María José Falcón, es que “mediante los dos razonamientos llegamos
a conclusiones que son conclusiones meramente probables. En uno y en otro argumento el grado de
probabilidad es distinto; en el caso del argumento 'a contrario' hay mayor indeterminación que en el
caso del argumento analógico. En la analogía existe mayor concreción porque una vez que se ha
juzgado la identidad de razón entre el caso y el supuesto normativo (la similitud), la consecuencia
jurídica está clara, pues es la que la norma establece, la que el legislador ha dado”.

Por lo tanto, no existe ningún tipo de indeterminación. Cuestión distinta es que se presenten dudas en
relación a si existe o no identidad de razón o se susciten interrogantes respecto a si la semejanza entre
el caso y el supuesto de hecho es suficiente relevante y decisiva. Pero una vez que hemos concluido que
existe identidad de razón, la solución del caso es bien sencilla: hemos de trasladar al caso la
consecuencia jurídica establecida en la norma. En cambio, según el razonamiento del argumento “a
contrario”, al caso no le corresponde la consecuencia jurídica de la norma, por lo tanto la
indeterminación es mayor, ya que no se sabe cuál es la consecuencia jurídica que corresponde al caso.

5. Por último, el ámbito de admisibilidad. Entre estos dos argumentos, nos encontramos con que
en la analogía existen determinadas zonas del ordenamiento jurídico donde el legislador,
consciente y voluntariamente, ha vetado y prohibido su uso. La analogía no puede ser utilizada
por ejemplo en el Derecho penal, excepcional o temporal, lo que a su vez deriva de la aplicación
del más estricto principio de legalidad. Con el argumento “a contrario” sucede que no es que
no se pueda utilizar en ámbitos en los que la analogía esté restringida, sino que es precisamente
en estos contextos donde el argumento “a contrario” encuentra el espacio más idóneo para su
desenvolvimiento. De ahí que el argumento “a contrario” pueda ser utilizado prácticamente de
forma indiscriminada. No hay ningún sector, ninguna rama ni ningún ámbito en el que esté
prohibido o vetado el argumento “a contrario”.

Dicho esto, estamos en grado de pasar a examinar las condiciones de admisibilidad, las condiciones que
el ordenamiento jurídico establece para el uso de uno y otro razonamiento. En la analogía existían unas
condiciones o límites lógicos y unas condiciones o límites propiamente jurídicos. Límites internos y
límites externos. Con relación al argumento “a contrario”, se asiste a una situación peculiar, ya que
algunos autores consideran que las condiciones para su uso lógico son diferentes y distintas a aquéllas
requeridas y exigidas en la analogía. Hablando solamente de los límites internos nos encontramos, con
que parece ser que está sometido a unas restricciones de uso por parte de la lógica que no se cumplen y
no se dan en la analogía.
 2. La noción de laguna jurídica. (Tema 5, épig 2.1)

La idea extendida es que nos encontramos ante una laguna jurídica cuando no hay norma aplicable a un
caso, es decir, cuando un caso no está regulado por una norma jurídica. No obstante, deben hacerse una
serie de precisiones bajo está idea simplista de laguna jurídica:
§ En primer lugar, no toda ausencia de norma aplicable es necesariamente una laguna. Existen
casos en los que no hay norma, pero no estamos ante una laguna jurídica.
§ En segundo lugar, hay lagunas jurídicas, aunque haya norma aplicable al caso.

Atendiendo a las anteriores precisiones el tema de las lagunas jurídicas ya no es tan sencillo porque en
algunos casos, aunque haya norma, hablamos de laguna y en otros, aunque no haya norma, no hablamos
de laguna.
Realmente existen multitud de concepciones de laguna jurídica que se deriva de un largo proceso
histórico en la forma de entender y concebir la actividad de los órganos jurisdiccionales. Según la
distinta forma de entender la actividad de estos, es decir, si se les permite un mayor o menor margen de
discrecionalidad, si se les trata constreñir cualquier margen de desarrollo y creación del desarrollo, es
decir, en la medida en que se amplían o se reducen sus competencias, el propio concepto de laguna
jurídica va dilatándose o constriñéndose.

Es una constante histórica de que siempre que se ha tratado de limitar de acomodar el poder judicial,
restándole competencias en orden a la interpretación, creación de nuevas normas, es en este momento
el concepto de laguna se ha ido ampliando cada vez más. Por el contrario, en la medida en que se permite
una mayor capacidad de los órganos jurisdiccionales para interpretar el derecho para modificarlo,
corregirlo o ampliarlo o indagar en la solución correcta del caso, el concepto de laguna se retrae se
reduce. ¿Por qué esto es así? Esto es por una razón operativa o funcional, en un contexto en el cual al
juez se le impone la obligación de decir según lo establecido en la ley sin posibilidad alguna de adaptar
la decisión legal a los perfiles o circunstancias del caso, el juez que observa los desajustes entre la
realidad y la norma y los resultados injustos que da lugar la aplicación lineal de la norma a un caso
concreto, el juez se encuentra ante un problema moral, en el cual la única salida que le queda al juez es
la de aparentar o simular o fingir, que esa situación es una situación lagunosa, que esa norma no es
aplicable al caso y que no existe otra que sí lo sea. A partir del momento decida que esta ante una laguna,
cobra independencia retoma sus facultades de crear la norma que el juzgue idónea para el caso.

LARENZ dice: `` una época que identifica al derecho con la ley y esta con la voluntad del legislador,
así como una concepción instrumental del derecho o para la cual vale más la seguridad jurídica y la
calculabilidad de las resoluciones que la justicia, propende a reducir la facultad del juez respecto de la
interpretación de las leyes y a negar el desarrollo abierto del derecho´´. Por eso en momentos históricos
de mayor constricción para el juez como puede ser el periodo de la escuela francesa en al que se prohíbe
al juez interpretar las normas y la integración de las normas. En este contexto los casos oscuros
REFERRE LEGISLATIVE, en este caso acudir al poder legislativo para que aclarase esa norma no se
podía interpretativo, procedimiento similar en caso de que no hubiese norma aplicable. El juez ante la
ausencia de una norma deberá parar el procedimiento sin más dirigirse al poder legislativo y esperar a
que el legislador subsanase el defecto y creada la norma continuar con el proceso. Lógicamente esta
situación se mantuvo poco tiempo porque era de una disfuncionalidad absoluta. Cuando hay tantas
restricciones los jueces tienen como único instrumento técnico para dictar una sentencia correcta la
opción de laguna, ampliándose entonces el concepto de laguna, de modo que no son ya casos de laguna
reales, es decir donde no es que no haya norma, sino que la norma dada por el legislador no es
suficientemente concreta es un poco vaga o imprecisa.

LARENZ dice: ``dado que el juez solo se le permitía desarrollar el derecho vigente si se constataba
fehacientemente la existencia de laguna legal se convirtió en el único instrumento hábil para poder
complementar lo legalmente dispuesto, siempre dentro de unos determinados límites. En la medida en
que los jueces fueron reivindicando la facultad de desarrollar el derecho y se hizo un uso intensivo de la
laguna, dando lugar a una ampliación del concepto de laguna, que se hizo insuficiente´´.

VICTORIA IZURRABLE ``el concepto de laguna es un concepto muy vago, se refiere normalmente a
la falta o ausencia de prescripción normativa. Ahora bien, la reiterada utilización de ese vocablo en la
practica jurídica hace que el mismo albergue una diversidad de significados difícilmente reconducibles
a una denominación común´´. Existen tantos conceptos de lagunas por lo que es necesario hablar de los
tipos.

CONCPETO DE LAGUNA QUE VAMOS A SOSTENER: Queda claro que el concepto de laguna
exige que haya una ausencia de norma aplicable, si bien no es el único requisito necesario para hablar
de laguna, habría que añadir otra idea que es laguna es ausencia de norma jurídica aplicable donde
debería existir una norma jurídica. No cualquier ausencia de norma es alguna, sino solo cuando falta
una norma donde debería existir. Con esta idea se refuerza el carácter de las lagunas de deficiencias o
defecto en la legislación, pues falta algo que parece que es necesario para la vida social.

RODRIGUEZ MOLINERO dice ``es necesario que esta deficiencia no debe existir pues sin este
requisito no habría propiamente una laguna, sino otra cosa diferente. Por lo tanto, no todo supuesto de
ausencia de norma aplicable al caso necesaria e ineludiblemente significa una laguna, toda ausencia de
norma para un caos que merece regulación jurídica, es decir, que es acreedor de una regulación jurídica
si que es una verdadera laguna jurídica´´.
Hay que distinguir, por tanto, la simple ausencia de norma de la laguna.

LARENZ y RODRIGUEZ MOLINERO teniendo en cuenta lo anterior hablan de otros supuestos de

ausencia de norma que no son laguna. Estos son:
1) Silencio legal: omisión de una regulación deliberada y consciente por el legislador. Es una
ausencia de regulación querida por el legislador. Esto se puede dar por medidas de política
legislativa, por ejemplo, en el caso de relaciones jurídicas nuevas en las que aun no se sabe
ciertamente como se van a ir desarrollando ni los problemas o conflictos que se pueden suscitar.
Estamos ante un silencio deliberado, y si bien podremos no estar de acuerdo y creer que el
legislador se equivoca al no regular eso, pero desde el punto de vista jurídico no podemos decir
que estamos ante una laguna.
2) Espacio libre del derecho: es sabido por todo el mundo que el derecho regula la vida social que
no regula conductas estrictamente individuales por la que se entiende que los efectos o
consecuencias repercuten sobre el propio sujeto agente, es decir, no afecta a otros sujetos, sino
que permanece en el propio sujeto que la realiza. Esto no es una laguna porque el derecho no
tiene porque regular las relaciones individuales, solo regula las conductas sociales. Ahora bien,
aunque regule las conductas sociales no todas han de ser reguladas por el derecho, pues el
derecho es una ordenación de la vida social, pero existen otras como la política, moral, los usos
sociales… Así, por ejemplo, el hecho de que no haya una norma jurídica de como se tienen que
 saludar dos personas en la calle no significa que estemos ante una laguna, porque esto se
encomienda a los usos sociales y no al derecho. El derecho solo regula las conductas sociales
que tienen una especial relevancia o transcendencia para la vida social. Por eso el hecho de que
no haya regulación para todas las conductas sociales es algo no ya lógico, sino que correcto,
pues el derecho incluso llego a regular una vez la forma en la que debían ir vestidos los distintos
miembros de las clases sociales. Hoy día esta situación es un aspecto secundario.
3) Error o defecto de política legislativa. Es muy semejante al silencio legal, con la única diferencia
de que no es que falta una norma singular, sino que lo que falta es toda la regulación de una
materia. Es una ausencia de regulación pero de forma delibera y consciente por el legislador de
toda una materia, y por ese motivo no se puede considerar como una laguna jurídica.

Por su parte, IGNACIO ARA señala dos requisitos para hablar de laguna jurídica:
§ Falta de regulación jurídica, es decir, que no puede encontrarse en el Ordenamiento Jurídico
una norma que regule el caso planteado. Es la inexistencia de la norma la que determina el
hecho de estar ante una verdadera laguna jurídica. Si bien, la falta de regulación jurídica no
debe confundirse con la existencia de una regulación jurídica injusta o inconcreta. De este
modo otros supuestos no deberían ser considerados lagunas jurídicas, como son:
* La regulación injusta que son casos en los que el legislador efectivamente ha
establecido una regulación para el caso, pero resulta que, empleando dicha norma
al caso, la solución que se consigue, bajo el punto de vista del operador que tiene
que aplicar la norma, le parece que es injusta o inadecuada. En definitiva, hay
norma aplicable pero el operador jurídico discrepa de la justicia o rectitud de la
norma que tiene que aplicar.
* La regulación plural son aquellos casos en los cuales para un mismo supuesto
existen varias normas que lo regulan y cada una establece entre sí consecuencias
incompatibles, luego realmente, estamos ante un supuesto de antinomias.
* La regulación inconcreta o indeterminada que son aquellos casos en los que existe
norma, pero dicha norma establece una regulación imprecisa o no desarrollada, y
por lo tanto, los autores consideran que debería considerarse que estamos ante una
norma inexistente debido a que su grado de inexactitud no permite al Juez decidir.
Pero al existir realmente una norma no podemos decir que estamos ante un caso de
laguna jurídica.

§ La existencia de un problema de relevancia. No cualquier ausencia de norma puede

considerarse sin más un supuesto de laguna jurídica requiere que exista un problema
relevante, importante que reclame y exija una regulación jurídica, no basta, entonces, que
se de un problema social no regulado por el Orden jurídico para que se entienda que es
incompleto, sino que dicho problema ha de ser de índole jurídica, es decir, que tenga tal
transcendencia que se considere necesaria una regulación específica por el derecho.
El problema que nos encontramos en este aspecto es que no se sabe exactamente que debe
ir primero si la regulación jurídica o la transcendencia jurídica. No sabemos si porque es un
problema socialmente transcendente es regulado por el derecho o, al contrario, a raíz de la
regulación jurídica ese problema social se convierte en un problema relevante.

Algunos autores para tratar de salir de esta situación imprecisa señalan que cuando sobre un problema
se plante aun litigio ante los tribunales es que se considera que es un asunto que se tiene como relevante
y que exige una determinada solución jurídica. De esta forma, sería el hecho de que se plantee una
determinada demanda ante el Tribunal lo que haría que la materia de esa demanda se convierta en
materia relevante. No obstante, esta solución es inexacta o imprecisa, porque alguien puede pensar que
su problema es relevante y plantear una demanda ante los Tribunales y estos pueden perfectamente,
también, rechazar o desestimar la demanda pensando que el problema no tiene transcendencia necesaria
como para que tenga que ser resuelto judicialmente. Es por ello, que se consideran problemas relevantes
aquellos en los que existe un determinado consenso social, o convicción social de que es una materia
que ha de estar regulada jurídicamente. No obstante, seguimos usando criterios imprecisos e inexactos,
y, en muchos casos, subjetivos, por lo que es muy difícil determinar cuando estamos ante un problema
jurídicamente relevante.

Si bien, se podría distinguir una zona de certeza positiva, certeza negativa y una zona
intermedia.
* Hay certeza positiva respecto de asuntos en los que no existe duda de su relevancia
jurídica, por ejemplo, si nos imaginamos un sistema donde no estuviese regulado el
homicidio nadie dudaría de que habría una laguna en el sistema, pues el homicidio
es una conducta que todos consideramos que es jurídicamente relevante.
* Hay certeza negativa respecto de ciertas conductas en las que existe un consenso de
que no tienen relevancia jurídica, por ejemplo, a nadie se le ocurriría establecer una
norma de cómo se manejan los cubiertos cuando se come.
* Existe la zona intermedia, imprecisa e indeterminada en la que se incluyen una serie
de conductas que incluso históricamente van a ir cambiando, por ejemplo, con Luis
XIV que se dictó una norma en la que se recogía el modo en el que cada clase social
tenía que ir vestida, en su momento se consideró relevante, y ahora mismo dicha
conducta es irrelevante, o en su día el delito de blasfemia.

Finalmente, otra caracterización de la laguna jurídica es la dada por ALCHOURRÓN y BULYGIN que
dicen que para que se pueda hablar de una laguna jurídica se requiere que:
§ En primer lugar, estemos en un determinado sistema jurídico, por lo que, las lagunas
jurídicas es algo que esta relacionado con un concreto sistema normativo.
§ En segundo lugar, que, aunque en ese concreto sistema jurídico se regulan un universo de
acciones que se le atribuyen un universo de soluciones, nos encontramos con un caso al que
no se le ha atribuido una solución especifica.

Dándose estas dos situaciones estaremos ante una laguna jurídica.