ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

• Examen escrito: 30% - 21 agosto = 4.7

• Debate: 20% - 30 septiembre= 4.5
• Ensayo: 20% - 16 octubre =
• Final escrito: 30% - 30 octubre
Unidades
• Introducción teórica-histórica
• Microeconomía
• Derecho de los mercados
• Fundamentos en macroeconomía
Por Análisis Económico del Derecho se entiende la aplicación de teorías económicas a la
formación de procesos, estructuras e instituciones jurídicas; que pretende explicar conductas
que, enfocadas al derecho, son jurídicas. De tal manera el análisis económico pretende
explicar y predecir conductas catalogadas como jurídicas.
La economía es una ciencia social que pretende estudiar como las sociedades hacen uso de
recursos escasos a la producción de bienes y servicios que son infinitas cambiantes. El
derecho es un orden normativo y coactivo de la conducta humana.
El Análisis Económico del Derecho surge de la necesidad de explicar la conducta humana,
es decir, todas las conductas son susceptibles de ser explicadas por la economía, lo cual es
llamado Imperialismo Económico, el cual puede ser causado por:
• La necesidad de fragmentar al hombre para conocerlo mejor.
• Simplificación.
• Atribuir sentido a las conductas.
• Formalizar los medios.
• Fortaleza de predicción.
Para predecir conductas humanas, se deben predecir virtudes que trae el análisis económico
del Derecho:
1. A partir de principios básicos puede explicar multiplicidad de conductas del ser
humano. Estos son:
• Todos buscan maximizar utilidades.
• Todos los mercados alcanzan un equilibrio.
• Términos de eficiencia.
2. Es el precursor para analizar la conducta humana a partir de criterios económicos.
Gracias a esto se empieza a hablar de “orden público económico” que significa la
 necesaria intervención del Estado en el ámbito económico, y busca restringir
libertades individuales para garantizar un bienestar económico, social, general.
El Análisis Económico se inicia en Estados Unidos donde se practica el Common Law,
por lo tanto, no existe mucho desarrollo doctrinal al respecto en países romano-
germánico. Este llega a impactar en 3 áreas del derecho, fundamentalmente:
• Contractual
• De competencia
• Responsabilidad Civil
Para este análisis, una norma jurídica es buena o mala en la medida en que, en determinados
incentivos, logra que la persona se comporte de determinada manera. Lo cual implica
entenderla desde 2 perspectivas:
1. Económica: es estrictamente utilitarista, o sea una norma es buena siempre que la
consecuencia sea reducción de costos y maximización de beneficios sociales.
2. Jurídica: le interesa la validez y eficacia de la norma. Para ello existen varias corrientes:

• Dogmática: estudia la norma positiva en cuanto a su aplicación e

interpretación.
• Sociología: se ocupa de la legitimidad del Derecho. Aquí encontramos:
- “Poder normativo de lo fáctico”: el comportamiento humano es lo que origina
la norma.
- “Poder fáctico de lo normativo”: capacidad de la norma con su poder coactivo
de modificar la conducta humana en determinados sentidos.
• Filosofía del Derecho: estudia conceptos generales que le preocupan al
Derecho, principalmente la justicia.
• Teoría del Derecho: estudia el Derecho independientemente de la filosofía,
mediante postulados que permitan identificar el objeto de este.
ESCUELAS
1. Escuela de Chicago (Escuela ortodoxa): es la más antigua, por lo tanto, posee
mucha doctrina respecto al Análisis Económico del Derecho, surge porque en la
Universidad de Chicago algunos juristas, contadores, economistas, entre otros…Se
empiezan a cuestionar algunos asuntos particulares; su fundador fue el economista
Richard Posner; según este esta escuela se desarrolla en 3 etapas distintas:

• Etapa 1- 1927: se caracteriza porque la información tiene como fuente los

fallos judiciales, en estos la figura que se analiza es el Monopolio,
reconociendo que debía ser un mercado transitorio. Gracias a un profesor de
la Universidad de Chicago se crea el llamado “Journal of Law and
economics.”
 • Etapa 2- 60´s: viene dirigida por el profesor Coase que cambia el objeto de
estudio del Análisis Económico del Derecho, centrándose en la firma
(empresa) desde las figuras de: Costos de transacción y Derecho de propiedad.
• Etapa 3- finales de los 60´s: inicia con el profesor Becker, en esta se da un
giro absoluto y se concluye que el Análisis Económico del Derecho es
aplicable a todos los ámbitos del mundo. Aquí la criminología se vuelve
importante porque una de sus teorías es que: la mejor forma de evitar la
comisión de un delito en cualquier sociedad es garantizar la satisfacción de
las necesidades mínimas de las personas; y gracias a esto la sociedad tiene la
oportunidad de crear políticas públicas.
Gracias a esto se crean ciertos problemas y pensamientos:
- No siempre el motivo de actuar de las personas está guiado por un concepto
de utilidad común.
- Cuando se habla de maximización y utilidad, no siempre se puede traducir a
criterios monetarios.
Dentro de las 3 etapas la Escuela de Chicago, deja premisas útiles para desarrollar el Análisis
Económico del Derecho:
- El criterio fundamental es el concepto de eficiencia.
- Tomar decisiones en términos de eficiencia elimina la ambigüedad del
Derecho.
- El mercado reasigna la riqueza y siempre encuentra un equilibrio.
- El ser humano es racional para la toma de decisiones.
➢ Simons:
- Regulación del Estado para evitar las tendencias monopolistas.
- Limitar el tamaño de las industrias.
- Se gasta más en publicidad que en la creación del producto.
➢ Ronald Coase:
- Teorema de Coase: costos de transacción (erogación en la que se incurre para
hacer un intercambio económico o de mercado: negociación/decisión-
investigación- vigilancia/control.)

2. Escuela de New Heaven: nace con el foco u objeto de estudio a través de la

regulación del Estado moderno, parte de dos asuntos fundamentales: políticas
públicas y Social Choice (estudia como a partir de las preferencias personales e
individuales se alcanzan a tomar decisiones sociales.)
Esta escuela pretendía cumplir con 3 objetivos fundamentales:
• Fijar la intervención del Estado.
• Analizar las instituciones políticas y burocráticas “racionalmente”
• Fijar el rol útil de la rama judicial en la economía
Esta escuela concluye que todas las faltas que se presentan en el mercado se deben a la
ausencia de regulación, y en consecuencia justifican la intervención del Estado en la
economía.
3. Escuela Institucional: surge en Estados Unidos a principios del siglo XX y se dedica
a estudiar la relación entre los sistemas jurídicos y los sistemas económicos, fue
creada por los denominados viejos institucionalistas que dieron avances importantes
para el análisis económico del derecho. La premisa que los caracterizó fue: la acción
colectiva debe limitar la acción individual, es decir, que mediante instituciones
colectivas se debían expandir acciones individuales con el fin de generar un control
social. Todas las premisas de esta escuela están marcadas por el escepticismo a la
racionalidad del ser humano, y se ve en la necesidad de estudiar al hombre de una
manera heterodoxa
Esta escuela cuenta con varias premisas:
• Los agentes económicos se ven afectados por el entorno, y a su vez este se ve
afectado por aquellos.
• La interacción entre las instituciones y los sujetos es evolutiva.
• El centro de análisis debe ser el conflicto que se genera en la esfera
inconsciente del mercado.
• Existe la necesidad de canalizar el conflicto del mercado a través de
instituciones que representen control social sobre la economía.
• Fue la primera en evidenciar la necesidad de hacer un estudio
interdisciplinario de la conducta del agente económico; se valió de la
antropología, psicología, sociología…
Para esta escuela los fallos judiciales (escuela de Chicago) y las normas positivas (escuela de
New Heaven) son el resultado de la interacción entre los sistemas jurídicos y económicos
Las conclusiones de esta escuela, después de las premisas anteriores fueron:
- Los sistemas jurídicos se afectan y afectan a los agentes económicos.
- Los agentes económicos se ven afectados y afectan a la economía.

4. Escuela Neo institucional: comparte con la escuela institucional, el postulado según

el cual las instituciones son un medio de control idóneo en el funcionamiento de la
economía, parte de dos premisas fundamentales:
- Para la escuela neo institucional, los seres humanos son racionales, y están
condicionados por infinitud de restricciones, analiza la relación entre las
instituciones y los sistemas económicos.
- Para esta escuela el mercado es un juego y en este existen 2 elementos:
jugadores (organizaciones) y reglas de juego (instituciones). Los primeros
sólo se interesan por el cumplimiento de unos objetivos personales y por ello
se hace necesario el establecimiento de unas reglas, es decir, esta hace
necesaria la intervención del Estado.
 La escuela reconoce que generar cambios en la sociedad, es un tema
complejo porque hay limitantes culturales e impedimentos jurídicos.
Esta escuela centra su estudio en 3 aspectos del derecho:
• Propiedad
• Contratos
• Costos de transacción

DIFICULTADES QUE ENFRENTA EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO:

Frente a sistemas romano-germánicos:

1. Derecho positivo vs análisis económico: al derecho positivo sólo le importa que la

norma sea expedida por el órgano competente y conforme al procedimiento
prestablecido para el efecto; lo único que puede hacer el análisis económico del
derecho frente a esto, es indicar si la norma fue cumplida o incumplida por un juicio
a posteriori.
2. Validez del derecho vs eficacia del análisis económico: en términos de
maximización de utilidades estos dos términos pueden contraponerse, ya que, son
muy pocas las veces en las que este va de la mano con la justicia y la equidad, y
muchas veces las sociedades no encuentran estos conceptos dentro de la eficacia y
eficiencia del análisis económico del derecho.
La economía tiene una perspectiva consecuencialista, es decir, le interesa es conseguir
el resultado.; el derecho tiene una perspectiva ontológica le importa el deber ser de
las cosas. A la economía le gusta sintetizar y al derecho problematizar.
3. El intervencionismo del derecho vs el liberalismo del análisis económico: el
derecho entendido como un conjunto normativo lo que pretende es regular el
comportamiento de los individuos de una sociedad y en ese sentido, está interviniendo
en la vida de estos; el derecho regula todas las conductas. El liberalismo del análisis
económico en cambio dice que el mercado lo regulan los particulares, a través de la
Ley de la oferta y la demanda, sin embargo, el derecho no funciona de esta forma, el
derecho en toda relación jurídica encuentra una parte débil que debe proteger.

La misión del operador jurídico es ser capaces de tomar medidas que alejen las
diferencias que hay entre el derecho y la economía propiamente dicha.

OBJETO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO:

El derecho de manera dogmática estudia un conjunto normativo; la economía de manera

empírica estudia el comportamiento humano limitado a conductas económicas. Estudiar el
análisis económico del derecho sólo es posible adoptando una de dos decisiones:
- Estudiar conductas jurídicas desde una perspectiva económica: si
adoptamos esta postura, la norma es la razón de ser de comportamientos de
las personas y después de realizada la conducta es que se podría hacer un
análisis económico. Para la economía una norma es eficaz o no si logra
modificar el comportamiento humano en el sentido deseado
 - Estudiar conductas económicas en un marco jurídico: esta hipótesis parte
de que el sujeto quiere maximizar utilidades y dentro de esa necesidad o
deseo de maximizar utilidad, la norma jurídica es el marco o contexto dentro
del cual se lleva a cabo una maximización.

CONCEPTO DE EFICIENCIA

1. Económico: empieza a hablarse de la eficiencia de Pareto, la cual hace referencia a:

cuando la distribución de bienes y servicios está hecha de tal manera que se optimizan
los recursos, y hacerla de otra forma perjudica más personas de las que beneficia;
cuando la reasignación de recursos es posible hacerla de tal forma que se beneficien
a más personas de las que se causa perjuicio se habla de una ineficiencia.

2. Jurídico: para el derecho una norma será eficiente cuando aquellos a los que se otorga
un beneficio, tienen la obligación de compensar a quienes obtienen una pérdida,
independientemente que lo logren o no.

MICROECONOMÍA

Es una de las ramas de la economía que enfoca su estudio en el funcionamiento de los

consumidores, productores, y fuentes de producción, es decir, se cuestiona por el
comportamiento y decisiones de agentes del mercado. Tiene como objeto de estudio 3
elementos distintos:
1. Comportamiento de los agentes: los sujetos económicos deben buscar los medios
idóneos para aprovechar en su máxima expresión los recursos que son escasos para
satisfacer necesidades infinitas y cambiantes. Para esto se tienen dos teorías distintas:
- Teoría del consumidor: explica como el consumidor establece prioridades
y prefiere los precios más económicos
- Teoría de la firma: pretende explicar que producir, como producir, y los
comportamientos de la competencia.

2. Papel del precio y el dinero: el precio concreta el acuerdo entre consumidor y

productor para el intercambio de bienes y/o servicios, y es una variable
microeconómica flexible que puede llevar a dos situaciones distintas:
- Cuando sube la demanda sube el precio y baja la oferta.
- Cuando baja la demanda sube la oferta y baja el precio.
El precio puede ser de dos tipos: nominal (el que se paga por el bien o servicio pero que es
afectado en el transcurso del tiempo por la inflación); real (el que se paga por el bien o
servicio expresado en un valor constante).
El dinero es el medio que permite el intercambio de bienes y servicios, es decir, el
instrumento que permite pagar el precio. Puede ser:
- Unidad de valor
- Medio de pago
- Instrumento que almacena valor
- Estándar de pagos
En una sociedad el dinero cumple un papel fundamental, porque hay que generar confianza
en este, se le debe reconocer un valor común y es fundamental establecer políticas públicas
que generen estabilidad en el valor de este.

3. Papel que juega el mercado: el mercado es el medio en el cual se da el intercambio

de bienes y servicios, es decir, el medio en el que vendedores y consumidores se
ponen de acuerdo en precio y cantidad. Independientemente del tipo de mercados,
todos alcanzan un punto de equilibrio.
- Mercado competitivo: el precio y la cantidad son fijados por la ley de la
oferta y la demanda.
- Mercado no competitivo: tienen rasgos monopolísticos en los que vendedor
y comprador tienen la capacidad de fijarle al otro, el precio y la cantidad.

TEORÍA DE LA OFERTA Y LA DEMANDA

Oferta: representa al vendedor/productor en el intercambio de servicios y se refleja en una

curva positiva en el plano cartesiano que representa la relación entre el precio y la cantidad
por la que está dispuesto a vender el productor.

Precio (“P”)
Oferta

Cantidad (“Q”)

Los cambios en la oferta se pueden dar por: abundancia o escasez de materias primas:
políticas públicas; competencia; otras medidas que alteren los costos de producción.

Demanda: representa al consumidor, se ve graficada en el plano cartesiano con una curva de

pendiente negativa que relaciona el precio con la cantidad.

Precio (“P”)

Demanda

Cantidad (“Q”)

Tanto la oferta como la demanda sufren desplazamientos en sus curvas; la demanda se mueve
sobre el eje horizontal hacia la izquierda y la derecha, mientras que la oferta se mueve sobre
el eje vertical hacia arriba o abajo. Estos desplazamientos ocurren por causas diferentes:

- La oferta se mueve por:

1. Innovaciones
2. Descubrimientos
3. Nuevas tecnologías
 - La demanda se mueve por:
1. Cambio de precio
2. Gustos y preferencias
3. Cambio demográfico

El punto donde se cruzan la oferta y la demanda simbolizan el acuerdo entre consumidor y

productor en cuanto a la cantidad y precio por el cual están dispuestos a intercambiar, y este
representa el punto de equilibrio del mercado.

ELASTICIDAD DE LA DEMANDA

Pretende medir el impacto que se genera en la cantidad consumida cuando hay cambios en
el precio del bien o servicio. Un mercado inelástico no aguanta cambios en el precio; un
mercado elástico es aquel que aun generando grandes cambios en el precio no hay diferencias
significativas en el consumo.

Q2- Q1
Q inicial.
E=___________
P2-P1
P inicial
Se dice que la demanda es elástica cuando el resultado de la operación da mayor a 1 y es
inelástica cuando da menor a 1, es neutra cuando el resultado es 1. En ocasiones se toman
decisiones de fijar precios mínimos y máximos y cuando hay precios fijados por debajo del
punto de equilibrio se genera una escasez en la economía porque no hay gente dispuesta a
vender ni comprar a dicho precio; igualmente es posible que el Estado tenga un precio
mínimo que supere el precio del punto de equilibrio y en este caso se genera un exceso en la
economía.

TEORÍA DE LA FIRMA

1. Analizar los sujetos: toda persona que se dedique a una actividad económica siempre
tiene ánimo de lucro.
• Consumidor: unidad económica que demanda bienes y servicios.
• Productor: agente o unidad económica que proporciona los bienes y
servicios.
• Intermediario: se interpone entre el consumidor y el productor para la
comercialización de bienes y servicios.
2. Utilidad: es el excedente al final del ejercicio después de pagar los costos, no porque
una empresa o un productor esté percibiendo ingresos significa que está generando
utilidades.
• El ingreso se calcula de la siguiente forma: Precio x Cantidad (I= PxQ)
• La utilidad se calcula de la siguiente forma: Ingresos – Costos (U=PxQ-C)
La liquidez son los recursos inmediatamente disponibles normalmente expresados en
términos de dinero.
 3. Producción como problema técnico: la producción de bienes/servicios resulta de la
combinación de diferentes recursos o materias primas, de forma que el resultado final
depende de la proporción en la que sean combinados de manera variable, pero
siempre dentro de dos límites: utilidad y eficiencia en la producción.
4. La productividad: se mide en una proporción de cuantas unidades producidas
existen por factor de producción. Toda firma se debe mantener en un constante
cuestionamiento de cómo mejorar los índices de productividad porque a mayor
productividad, mayor utilidad
5. Factores de producción: es el capital, la mano de obra, y las materias primas
necesarios y utilizados para la elaboración de bienes y servicios, estos se pueden
clasificar en 3 grandes categorías:
• Factor humano: hace referencia a la fuerza de trabajo con la que un individuo
de manera particular enfrenta grandes retos.
• Factor de capital: hace referencia a los recursos económicos en términos de
activos necesarios para la producción de determinado bien o servicio y
depende de cada negocio puntual.
• Factor materias primas: hace referencia a los recursos naturales de los
cuales se valen para elaborar bienes y servicios, los cuales están cobrando
mayor importancia para el mundo entero, que incluso pueden reflejarse en
sobrecostos.

Por su parte existe otra clasificación importante:

• Factores fijos: son aquellos que no sufren variación alguna cuando hay
cambios en el nivel de producción, es decir, son independientes a la
producción.
• Factores variables: presentan un cambio dependiendo de los niveles de
producción.

Los costos fijos son aquellos que siempre se generan independientemente del nivel de
producción; por su parte los costos variables cambian dependiendo de la cantidad de
prestación de servicios. Los costos promedio se definen como los totales sobre el número de
unidades producidas. Los costos marginales son adicionales que se calculan con la
diferencia entre producir X cantidades y, Y cantidades.

La productividad puede arrojar 3 resultados distintos:

1. La combinación de factores de producción da un rendimiento de escala

creciente: significa que el aumento en los factores de producción en una cantidad
determinada genera un aumento en la producción en una proporción mayor a la que
incrementaron los factores de producción.
2. La combinación de factores de producción da un rendimiento de escala
decreciente: se aumentan las unidades de factores de producción en una cantidad
determinada y las unidades de producción aumentan en una proporción inferior.
3. La combinación de factores de producción da una escala de rendimiento
constante; se aumentan los factores de producción en determinada proporción y las
unidades de producción aumentan en exactamente la misma proporción.

El mercado tiene una fuerte influencia por las condiciones geográficas que determinan
los medios de transporte necesarios para proceder con el intercambio, siempre todo
mercado encuentra un punto de equilibrio. En principio puede hacerse una clasificación
de estos en dos grandes grupos:
1. Mercados competitivos: se rigen por la ley de la oferta y la demanda, es decir, que
un agente individualmente no tiene la capacidad de fijar el precio. Dentro de esta
categoría encontramos la competencia perfecta.
2. Mercados no competitivos: en estos un agente de manera individual tiene la
capacidad de fijar el precio. Dentro de esta categoría encontramos el monopolístico,
oligopólico, monopólico.
Dentro de los anteriores pueden estudiarse las siguientes características:

- Cantidad de oferentes
• Competencia perfecta: gran número
• Monopolístico: varios
• Oligopólico: pocos
• Monopólico: uno

- Tipo de producto que se ofrece

• Competencia perfecta: estandarizado
• Monopolístico: diferenciado
• Oligopólico: estándar con especialidad
• Monopólico: único sin sustituto

- Control de precio
• Competencia perfecta: ninguna
• Monopolístico: alguna pero limitada
• Oligopólico: alta con alguna limitación
• Monopólico: total

- Dificultades de entrada para una nueva empresa:

• Competencia perfecta: mínima/fácil ingreso
• Monopolístico: relativamente fácil ingreso
• Oligopólico: obstáculos significativos
• Monopólico: bloqueado completamente.

- Competencia distinta al precio

• Competencia perfecta: nada/ninguna
• Monopolístico: limitada a publicidad y marca.
• Oligopólico: mucha/ diferenciación del producto.
• Monopólico: desarrollo de obras públicas.
 - Ejemplos
• Competencia perfecta: agricultura
• Monopolístico: mercado al detal
• Oligopólico: telecomunicación/servicios financieros/transporte

Oferta Demanda
Competencia perfecta (gran Competencia perfecta (gran número)
número)
Monopolístico (Varios oferentes) Monopsonístico (varios
consumidores)
Oligopólico (Pocos oferentes) Oligopsónico (pocos consumidores)
Monopólico (un solo oferente) Monopsónico (un solo consumidor)

DERECHO DE LOS MERCADOS

Conjunto de normas que tiene por finalidad proteger al consumidor y garantizar la libre
competencia, es decir, el conjunto de acciones, esfuerzos y rivalidades a las que se enfrentan
distintos agentes que tienen una finalidad común que es ofrecer en un mismo mercado un
mismo bien y servicio. El derecho de la competencia se presenta por acuerdo entre
empresarios en Estados Unidos que tienen 2 finalidades distintas: acordar precios-
distribuirse el territorio; las cuales fueron llamadas “trust”, de ahí que el derecho de la
competencia como rama sea denominado “antitrust law”. La Ley Sherman tiene las primeras
normas antimonopólicas en sentido positivo que han sido desarrolladas jurisprudencialmente.
Se prohíben 3 cosas en el Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, que fue ratificado
por Colombia:
- Abuso de la posición dominante
- Acuerdos restrictivos de la libre competencia
-
La Constitución Política es la primera regulación normativa que contempla derechos y
libertades que permiten el derecho de los mercados, por ejemplo: libre competencia,
propiedad privada, libertad de empresas, derecho a ejercer profesión u oficio.
Cuando se habla de las conductas contrarias a la libre competencia puede hacerse referencia
a:

- Competencia desleal: ley 256 de 1996

1. Prohibición general: es de naturaleza genérica con la finalidad de que no
se escapa ninguna conducta.
2. Actos de desviación de la clientela.
3. Actos de desorganización.
4. Actos de confusión
5. Actos de engaño
6. Actos de descrédito
7. Actos de comparación
8. Actos de imitación
9. Explotación de la reputación ajena
 10. Violación de secretos.
11. Inducción a la ruptura contractual.
12. Violación de normas
13. Pactos desleales de exclusividad
- Prácticas restrictivas de la competencia: se divide a su vez en dos tipos de
conducta:
1- Acuerdos colusivos: son acuerdos entre competidores tendientes a no
competir, ya sea porque se acuerdan precios, cantidad o división de
territorio; esto se vuelve un monopolio y, por lo tanto, se convierte en un
asunto de interés público.
Los acuerdos colusivos horizontales son aquellos que se celebran entre
personas que se encuentran en la misma cadena de producción.
Pueden ser intermarca o intramarca: el primer supuesto se da cuando son
celebrados por personas de diferentes establecimientos de comercio.
2- Competencia excluyente: pretenden sacar algunos competidores del
mercado, son las siguientes:
- Cláusula de exclusividad: pretende que un productor o distribuidor preste
sus servicios o venda sus productos única y exclusivamente a favor de una
persona.
- Ventas atadas:
- Precios predatorios: hace referencia a una baja significativa en los precios
que el competidor no es capaz de igualar, incluso por debajo de los costos de
producción