LA 

POSICIÓN DE GARANTÍA DEL EMPRESARIO: A PROPÓSITO DEL CASO UTOPÍA 

Percy García Cavero 
Profesor de Derecho penal 
Universidad de Piura 
(Perú) 

I. Hechos relevantes 

En  diciembre  de  2000,  Norma,  Hugo  y  Percy  constituyeron  la  empresa  Inversiones  García 
North S.A.C., teniendo como objeto social las actividades de entretenimiento, esparcimiento y 
administración  de  bares,  restaurantes,  hoteles  y  otros.  Se  nombró  un  directorio  de  tres 
miembros compuesto por Hugo, Carmen  y Percy, asumiendo este  último además el  cargo de 
Gerente  General.  El  principal  proyecto  que  la  empresa  tenía  en  manos  era  poner  en 
funcionamiento una discoteca moderna para el sector socioeconómico más alto de Lima. Con 
este  fin,  en  enero  de  2001  la  empresa,  representada  por  su  Gerente  General  Percy,  celebró 
contrato  de  subarrendamiento  de  un  local  con  la  firma  “Centros  Comerciales  del  Perú”,  cuyo 
nombre comercial es “Jockey Plaza Shoping Center”. El centro comercial le entregó un local de 
una sola planta sin acabados interiores para uso exclusivo de una discoteca. En el contrato la 
empresa se obligaba a obtener todas las autorizaciones correspondientes (defensa civil, venta 
de bebidas alcohólicas), así como a contratar personal de seguridad idóneo. 

El  6  de  septiembre  de  2001,  la  empresa  presentó  a  la  Subdirección  de  obras  privadas  de  la 
Municipalidad  de  Surco  un  “anteproyecto  en  consulta”  con  la  finalidad  de  establecer  la 
factibilidad de solicitar posteriormente la licencia de obra para remodelar el local y que funcione 
ahí  la  discoteca.  En  virtud de  esta  solicitud,  el Municipio  gestionó  una  inspección  del Instituto 
Nacional  de  Defensa  Civil  (INDECI),  el  cual  tuvo  lugar  el  17  de  septiembre  de  2001, 
desaprobándose  el  “anteproyecto  en  consulta”,  en  la  medida  que  no  se  contaba  con  una 
memoria  descriptiva  del tipo  de  seguridad  que  la  discoteca  requería,  así  como  con  planes  de 
evacuación  y  señalización.  El  Municipio  gestionó  igualmente  la  inspección  por  parte  del 
delegado  ad  hoc  del  Cuerpo  General  de  Bomberos  Voluntarios  del  Perú,  quien  aprobó  el 
anteproyecto  en  consulta  en  lo  relacionado  a  la  evacuación  de  la  discoteca,  precisando  que 
para el proyecto  en sí se debería adjuntar el  sistema completo de seguridad  contra incendios. 
El 19 de septiembre de 2001 la empresa Amerinvest Holding Inc. Sucursal Perú, presentó a la 
Municipalidad  de Surco un documento  por el que se le solicitó inhibirse de expedir licencias o 
autorizaciones de los locales ubicados en la parcela B del Jockey Plaza, donde iba a funcionar 
la  discoteca,  por  encontrarse  en  litigio  judicial  la  propiedad  sobre  estos  locales.  En  virtud  de 
esta solicitud la Municipalidad de Surco, el 18 de octubre de 2001, se inhibió de conocer todos 
los  trámites  iniciados  o  por  iniciarse  en  los  locales  en  cuestión,  incluido  el  anteproyecto  en 
consulta de la discoteca utopía. 

En octubre de 2001 la empresa Peruvian Entertaiment S.A.C. compró las acciones de Norma y 
Hugo, pasando a ser accionista de la empresa junto con Percy. En ese mismo mes se reunió la 
nueva  junta  general  de  accionistas  y  se  reestructuró  el  directorio,  el  cual  pasó  a  ser 
conformado  por  Alan,  Edgar  y  Percy.  En  el  cargo  de  Gerente  General  se  mantuvo  a  Percy, 
quien  siguió  adelante  con  el  proyecto  de  la  discoteca  “Utopía”.  El  directorio  nunca  llegó  a 
sesionar,  ni  a  tomar  decisión  alguna  sobre  la  marcha  del  negocio.  En  abril  de  2002,  Fahed, 
compró parte del accionariado a Peruvian Entertaiment S.A.C., pasando a ser accionista de la 
empresa  Inversiones  García  North  S.A.C.,  junto  con  Percy  y  la  empresa  vendedora  de  las 
acciones. 

Desde noviembre de 2001, Percy se ocupó de la remodelación del local, acondicionándolo con 
equipos  de  sonido,  efectos  especiales  y  material  acústico.  En  esas  remodelaciones,  no  se 
observaron  las  medidas  de  seguridad  necesarias.  Entre  el  22  y  26  de  abril  de  2002,  Percy 
solicitó los requisitos necesarios para que la II Región de Defensa Civil realice una inspección 
técnica de seguridad  y defensa civil en las instalaciones de la discoteca. La Jefa de la Unidad 
de  Prevención  de  la  II  Región  le  indicó,  sin  embargo,  que  el  conducto  regular  era  solicitar  la 
inspección al Comité de Defensa Civil de la Municipalidad de Surco. Por ello, Percy  solicitó a 
fines del mes de abril de 2002 la inspección a la Oficina de Defensa Civil de la Municipalidad de 
Surco, la cual, al no tener un inspector acreditado, derivó la gestión a la II Región de Defensa
Civil.  El  30  de  abril  de  2002  se  realizó  la  inspección,  elaborándose  un  informe  en  el  que  se 
concluyó que la discoteca Utopía antes de iniciar su funcionamiento, debía habilitar un sistema 
contra incendios, colocar extintores, señalizar adecuadamente las salidas y, finalmente, contar 
con un plan de seguridad y evacuación del local. 

El 4 de mayo de 2002 se inauguró la discoteca Utopía sin haberse levantado las observaciones 
señaladas por Defensa civil y sin contar con la licencia municipal de funcionamiento. El centro 
comercial  Jockey  Plaza  autorizó  el  funcionamiento  de  la  discoteca.  Días  después, 
concretamente  en  la  segunda  quincena  de  mayo  de  2002,  Roberto  se  puso  en  contacto  con 
Percy para proponerle la organización de una fiesta a la que llamarían la fiesta “zoo”, en donde 
se  utilizarían,  como  elemento  novedoso,  animales  de  circo.  Percy  aceptó  la  idea  y  dejó  la 
organización  a  Roberto,  quien  recibiría  el  pago  de  300  dólares  por  este  trabajo.  De  esta 
manera,  Roberto  se  incorporó  al  personal  de  la  discoteca,  proponiéndole  adicionalmente  a 
Percy hacer también juegos con fuego en la discoteca, lo cual fue aceptado por este último. 

El 19 de julio de 2002 tuvo lugar la fiesta del “zoo”, iniciándose la misma a las 9 de la noche. Se 
habían  repartido  2,000  invitaciones.  En  horas  de  la  madrugada,  Roberto  se  puso a  hacer  los 
juegos con fuego para animar al público asistente. Primero roció bencina alrededor de la cabina 
del  DJ,  prendiendo  luego  fuego  sobre  la  bencina  esparcida.  Posteriormente  desde  la  cabina 
presionó la tapa de un aerosol WIZARD y con un  encendedor dio al gas inflamable un efecto 
llamarada.  Al  realizar  esta  acción,  el  fuego  alcanzó  el  techo  de  la  cabina  del  DJ  que  era  de 
caucho  acústico.  Ante  el  amago  de fuego,  Roberto  intentó  apagarlo  con  sus  manos,  pero  no 
fue  posible.  Fahed,  accionista  de  la  empresa  propietaria  de  la  discoteca,  que  estaba  por  ahí 
intentó  apagar  el fuego  con  una  botella  de  agua.  Dado los  infructuosos  intentos  de  apagar  el 
fuego,  Roberto  decidió  dirigirse  a  las  oficinas  de  la  discoteca  para  dar  la  voz  de  alerta, 
apresurándose además en buscar un extintor. La discoteca no contaba con un solo extintor. Se 
procedió luego a abrir las puertas de escape y la gente comenzó a salir desesperadamente sin 
orden  y  tropezándose  con  mesas,  sillas  y  otros  objetos que  se  encontraban en  el  camino.  El 
Departamento de seguridad del Centro Comercial apagó la luz, como dispositivo de seguridad, 
para  evitar  que  el  líquido  que  pudiera  usarse  para  apagar  el  fuego  no  cause  muertes  por 
electrocución.  Esta  acción  trajo  más  confusión  en  el  público,  lo  que  dificultó  la  pronta  y 
oportuna  evacuación.  La  gran  humareda  y  el  hollín  que  originó  la  combustión  del  caucho 
hicieron  que  los  socios  que  se  encontraban  en  la  zona  VIP  del  segundo  piso,  ingresasen  al 
baño  en  la  creencia  de  estar  ahí  a  mejor  recaudo.  29  personas  perecieron  asfixiadas  de 
manera  rápida  por  la  inhalación  de  gases  tóxicos,  mientras  que  45  personas  resultaron 
intoxicadas y con graves quemaduras. Durante la provocación del incendio y su propalación en 
la discoteca, Percy se encontraba en su casa cambiándose de ropa. 

II. Planteamiento de las cuestiones jurídico­penalmente relevantes 

El caso presentado contiene diversas cuestiones  jurídico­penalmente relevantes.  Por un lado, 

cabe preguntarse, como efectivamente ha sucedido en la sentencia penal de primera instancia, 
por  la  responsabilidad  de  los  funcionarios  de  la  Municipalidad  de  Surco,  en  la  medida  que  el 
artículo  65  inciso  16  de  la  Ley  Orgánica  de  Municipalidades  entonces  vigente  establecía  un 
deber  de  control  sobre  las  medidas  de  seguridad  de  los  locales  abiertos  al  público  que 
funcionasen  en  la  circunscripción  municipal.  En  este  sentido,  habría  que  discutir  quiénes 
resultan competentes en la estructura organizativa de  la Municipalidad por el cumplimiento del 
mencionado deber de control. La responsabilidad penal se configuraría a partir del artículo 377 
del  Código  penal  peruano,  que  castiga  al  funcionario  público  que  omite  o  retarda  el 
cumplimiento  de  deberes  funcionariales.  Así  se  ha  procedido,  en  efecto,  en  la  sentencia  de 
primera  instancia.  Sin  embargo,  en  este  proceso  penal  no  se  ha  planteado  en  lo  absoluto  la 
posibilidad  de  imputar  a  los  funcionarios  públicos  adicionalmente  las  muertes  y  lesiones 
producidas  en  la  fatídica  fiesta  en  comisión  por  omisión,  en  la  medida  que  omitieron  el 
cumplimiento de un deber específico de garante. 

En  segundo  lugar,  y  quizá  ésta  sea  la  cuestión  más  sensible,  cabe  preguntarse  por  la 
responsabilidad de los miembros de la empresa García North S.A.C. por las muertes y lesiones 
producidas  en  la  fiesta  “zoo”.  Prescindiendo  de  la  responsabilidad  existente  por  el  delito  de 
peligro  común  de  estragos  (artículo  273  CP),  el  centro  del  reproche  penal  se  asienta  en  los 
tipos  penales  de  homicidio  y  lesiones.  Aquí  surge  ya  una  primera  discusión:  la  referida  a  los
específicos  tipos  penales  aplicables.  El  abogado  de  la  parte  civil  sostuvo,  con  interesantes 
argumentaciones, la tesis de que en este caso, al existir un ánimo de lucro en los propietarios 
de  la  discoteca,  debería  configurarse  un  homicidio  cualificado  (asesinato)  en  comisión  por 
omisión.  Esta  tesis  no  fue  finalmente  aceptada  por  el  representante  del  Ministerio  Público, 
quien procedió a denunciar el hecho solamente por delito de homicidio y lesiones culposas. Si 
bien  resulta  muy  discutible  el  parecer  sostenido  por  la  parte  civil  de  que  estaríamos  ante  un 
delito de asesinato, lo cierto es que existen elementos de juicio para sostener válidamente que 
los delitos cometidos deberían imputárseles a los responsables a título de dolo (eventual). En la 
sentencia  de  primera  instancia  parece  defenderse  el parecer  de  que  al  no  haber  intención  de 
los implicados, no cabe una imputación dolosa de responsabilidad. Sin embargo, esta posición 
desconoce,  finalmente,  que  existen  otras  formas  de  manifestación  del  dolo  que  igualmente 
pueden  dar  lugar  a  la  realización  del  tipo  subjetivo  doloso.  E incluso  aunque  se  sostuviese  la 
inexistencia  de  un  conocimiento  suficiente  para  aceptar  un  supuesto  de  dolo  eventual,  cabría 
discutir  si  no  existe  un  supuesto  de  indiferencia  capaz  de  fundamentar,  pese  al 
desconocimiento,  la  imputación  dolosa.  La  sentencia  de  segunda  instancia  parece  asumir  el 
parecer del dolo eventual en el caso del Gerente Percy. 

Sin negar la importancia de las cuestiones jurídico­penales acabadas de plantear, no vamos a 
ocuparnos  de  ellas  en  este  comentario,  sino  que  nos  limitaremos  a  otra  cuestión,  igual  de 
importante para la resolución del caso. Nos referimos a la cuestión relativa a la responsabilidad 
penal de los propietarios y administradores de la discoteca Utopía. El abordaje de esta cuestión 
específica requiere primeramente entrar a hacer algunas precisiones generales sobre la figura 
de la comisión por omisión y, especialmente, sobre la posición de garantía del empresario. Una 
vez  precisados  estos  aspectos  generales,  podremos  dar  solución  a  la  cuestión  de  la 
responsabilidad  penal  de  los  propietarios  y  administradores  de  la  discoteca  Utopía  por  la 
muerte de las personas que asistieron a la fatídica fiesta “zoo”. 

III. La comisión por omisión en el código penal peruano 
1 
El artículo 13 del Código penal peruano regula la figura de la comisión por omisión  . Con base 
en  este  artículo,  se  castiga  la  conducta  omisiva  que  no  impide la  producción  de  un  resultado 
2 
lesivo, como si éste se hubiese causado de manera comisiva  . En este sentido, se equiparan a 
efectos penales la omisión del artículo 13 con la realización activa de un delito de resultado de 
la  Parte  Especial  del  Código  penal,  cuya  redacción  típica  se  hace  a  partir  de  una  conducta 
comisiva.  Sin  entrar  en la  cuestión  de  si  el  artículo  13  resulta  necesario  o  no  para  castigar la 
comisión por omisión, el hecho es que este artículo existe en nuestro Código penal y establece 
unos  requisitos  legales  para  que  la  omisión  de  una  persona  sea  equiparable  en  términos 
penales a la producción activa del resultado lesivo. Veamos cuáles son estos requisitos. 

1. La posición de garantía (artículo 13 inciso 1) 

El inciso  1  del  artículo  13  del  Código  penal  exige,  como  primer  requisito  para  que  exista  una 
comisión por omisión, que el agente tenga una posición de garantía que le obligue a impedir la 
producción  del  resultado.  Esta  posición  de  garantía  se  configura,  según  el  tenor  de  la  ley,

1
El texto del artículo 13 del CP peruano, muy similar al artículo 11 del Código penal
español, es el siguiente:
“El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio
para producirlo, y
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada”.
2
Vid., en el mismo sentido, respecto del Código penal español, RODRÍGUEZ MOURULLO,
en Comentarios al Código penal, Rodríguez Mourullo (dr.), Madrid, 1997, p. 58. La razón de la
necesidad de esta equiparación es que el delito de comisión fue desarrollado con exactitud
en la dogmática penal mucho antes que el delito que el autor realiza cuando no hace nada
(vid., así, JAKOBS, Acción y omisión en Derecho penal, (trad. Rey/Sánchez Vera), Bogotá, 2000,
p. 7).
cuando se tiene el deber jurídico de impedir la realización del delito o cuando se crea un peligro 
inminente que fuera propio  para producirlo. La fuente de estos deberes jurídicos de  impedir el 
resultado (la posición de garantía) fue entendida, en un primer momento, en un sentido formal, 
esto  es,  como  un  deber  jurídico  especial  impuesto  por  la  ley,  por  un  contrato  o  por  el  actuar 
3 
precedente  peligroso  (injerencia)  .  Sin  embargo,  la  iniquidad  que  presentó  esta  reducción 
formal  de  la  fuente  del  deber  especial  en  supuestos  en  los  que  no  había  propiamente  una 
relación formal, como la estrecha comunidad de vida, o en los casos en los que existiendo una 
relación  formal  no  había  una  vinculación  real,  impulsó  el  cambio  de  esta  perspectiva  y  su 
sustitución por referentes materiales. 

Es  así  que  surge  la  teoría  de  las  funciones  desarrollada  por  Armin  KAUFMANN,  en  donde  se 
distingue  las  posiciones  de  garantía  según  que  al  garante  le  corresponda  la  función  de 
4 
protección  de  un  bien  jurídico  o  la  función  de  control  de  una  fuente  de  peligro  .  Si  bien  esta 
teoría  ofreció  un  panorama  más  rico  de las  posiciones  de  garantía  por  encima  de  las fuentes 
formales,  hay  que  reconocer  que  su  utilidad  fue  fundamentalmente  clasificatoria,  pues  no 
5 
determinaba,  en  suma,  el  fundamento  de  la  posición  de  garantía  .  Tal  déficit  de 
fundamentación  ha  llevado  a  que  en  la  actual  discusión  penal  se  hayan  emprendido  diversos 
6 
intentos  por  definir  el  fundamento  material  de  la  posición  de  garantía  ,  dentro  de  los  cuales 
destacan  especialmente  las  propuestas  de  SCHÜNEMANN  y  de  SILVA  SÁNCHEZ.  Sin  pretender 
entrar  en  las  particularidades  de  las  propuestas  dogmáticas  de  los  autores  mencionados, 
conviene  solamente  destacar  que  la  determinación  de  la  posición  de  garantía  ha  dejado  de 
hacerse como una cuestión puramente formal, para sustentarse sobre el criterio material de la 
7 
asunción  de  una  posición  de  dominio  (sobre  la  causa  del  resultado  o  como  compromiso  de 
8 
actuar como barrera de protección de riesgos  ). 

La  teoría  de  las  fuentes  formales  parece,  sin  embargo,  haber  recuperado  actualidad  en  la 
moderna  discusión  jurídico­penal  a  partir  de  los  planteamientos  sobre  las  llamadas 
competencias  institucionales desarrollados  por  JAKOBS.  En  estos  casos,  el  dominio  del  riesgo 
es  reemplazado  por  la  infracción  de  un  deber  institucionalmente  configurado.  Se  trata  de  los 
delitos  de  infracción  de  un  deber,  en  los  que  la  posición  de  garantía  no  se  determina  por  la 
asunción  fáctica  de  una  posición  de  dominio,  sino  por  la  vinculación  formal  establecida  en 
virtud de una institución social específica, como la familia (padre­hijo o esposos) o los deberes 
estatales  (funcionarios  públicos).  Si  atendemos,  por  ejemplo,  a  la  relación  paterno­filial, 
veremos  que  la  Constitución  Política  del  Perú  reconoce  en  su  artículo  4  a  la  familia  como 
instituto natural y fundamental de la sociedad y, en esta misma línea, en su artículo 6 segundo 
párrafo se establece el deber de los padres de  alimentar, educar y dar  seguridad  a  sus hijos. 
En  este  sentido,  la  posición  de  garantía  no  se  genera  por  una  asunción  voluntaria  de  la 
posición  de  padre,  sino  que  esta  vinculación  institucional  existirá  por  la  sola  relación  de 
filiación.  En  consecuencia,  el  padre  será  garante  de  la  vida  de  su  hijo,  aun  cuando  no  haya

3
El origen de este planteamiento se encuentra en FEUERBACH , Lehrbuch des gemeinen in
Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 11. Aufl., 1832, § 23, quien, desde perspectivas liberales,
entendió que para poder castigar a quien no hace nada para evitar el daño como si lo
hubiese hecho, debería existir una razón jurídica especial (besonderer Rechtsgrund), no
bastando por tanto una obligación moral (caritatis norma).
4
Vid., con detalle, KAUFMANN, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Göttingen,
1959, p. 283 y ss. Esta teoría ha sido asumida por un amplio sector de la doctrina penal
peruana; vid., PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho penal, Estudio Programático de la Parte
General, 2ª ed., Lima, 1995, p. 476 y ss.; VILLA STEIN, Derecho penal. Parte general, Lima,
1998, p. 281 y ss.; VILLAVICENCIO TERREROS, Código penal comentado, 3ª ed., Lima, 2001,
p.77 y ss.
5
Así, la crítica de SILVA SÁNCHEZ, Estudios sobre el delito de omisión, Lima, 2004, p. 243.
6
Vid., una breve reseña en la discusión alemana, JAKOBS, Derecho penal, Parte General, (trad.
Cuello Contreras/Serrano González de Murillo), Madrid, 1997, p. 970, nota 53.
7
Vid., así, SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte. Zugleich ein
Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre, Göttingen, 1971, p. 229 y ss.
8
Vid., así, SILVA SÁNCHEZ , Estudios, p. 235.
asumido fácticamente su papel de padre, de manera tal que si no impide la muerte del menor 
pudiendo hacerlo, responderá por parricidio en comisión por omisión. Distinto es el caso en los 
delitos  de  dominio,  es  decir,  en  aquellos  delitos  en  los  que  se  castiga  a  un  ciudadano  por 
organizarse de una manera tal que se generen riesgos frente a terceras personas. Para poder 
ser garante en estos  delitos es necesario que el ciudadano asuma una  posición concreta que 
genere la confianza en el resto de que se actuará como barrera de contención de riesgos. Así, 
por  ejemplo,  para  que  el  maestro  de  escuela  sea  garante  de  la  integridad  de  los  alumnos  no 
solamente  debe  estar  nombrado  como  tal  en  el  centro  educativo,  sino  que  tiene  que  haber 
asumido el cuidado de los niños del colegio. 

En  atención  a  lo  brevemente  señalado,  puede  concluirse  que  en  la  actualidad  la  posición  de 
garantía  se  sustenta,  en  principio,  en  la  asunción  de  una  posición  de  dominio  de los  riesgos. 
Este criterio solamente cambia en los delitos de infracción de un deber, en los que, a diferencia 
de los delitos de dominio, la posición de garantía se encontraría fundamentada en la atribución 
formal de un estatus o rol especial. En cualquier caso, debe resaltarse que esta particularidad 
de la posición de  garantía  institucional  es predicable solamente en los  delitos de infracción de 
un deber, pues en los delitos de dominio se requerirá igualmente la asunción de una posición 
de dominio. 

2. La equivalencia normativa (artículo 13 inciso 2) 

La doctrina penal actualmente dominante reconoce que la sola omisión de impedir el resultado 
en posición de garantía no basta para fundamentar la responsabilidad en comisión por omisión 
9 
del  omitente  .  El  artículo  13  inciso  2  del  Código  penal  exige  además  que  la  omisión  se 
corresponda  a  la  realización  del  tipo  penal  mediante un  hacer.  A  esta  exigencia  se le  conoce 
como la cláusula de correspondencia, la cual exige que en la omisión del garante se presenten 
los  mismos  elementos  objetivos  y  subjetivos  que  normativamente  fundamentan  la  imputación 
del  resultado  en  caso  de  una  realización  activa  del  correspondiente  tipo  penal  de  la  parte 
especial.  En  este  sentido,  la  conducta  omisiva  del  garante,  para  poder  ser  castigada  como 
10 
comisión por omisión, debe reunir los elementos de la imputación objetiva del  resultado  , así 
como el elemento subjetivo requerido por el tipo penal correspondiente (dolo o culpa). 

En  cuanto  a  la  imputación  objetiva,  la  conducta  concreta  del  garante  debe  haber  creado,  en 
primer  lugar,  un  riesgo  penalmente  prohibido 11 .  Esto  quiere  decir  que  el  garante  que  ha 
asumido  una  posición  de  dominio,  debe  ser  competente  por  el  riesgo  producido.  La  sola 
posibilidad  de  impedir  el  resultado  no  permite  imputar  el  riesgo  al  garante  como  creador  del 
12 
mismo, sino que debe tratarse de un riesgo por el que el garante resulta competente  . En este 
sentido,  por  ejemplo,  el  salvavidas  no  es  competente  por  el  riesgo  de  insolación  que  pueda 
13 
sufrir  un  bañista  que  está  largo  tiempo  expuesto  al  sol  .  Las  lesiones  producidas  sobre  el 
bañista  no  podrán  serle  atribuidas  en  comisión  por  omisión  al  salvavidas  que  conoce  de  la 
situación de peligro y no advierte al bañista del riesgo, en la medida que no resulta competente 
por los riesgos de insolación en la piscina. Su competencia se limita al dominio de los riesgos 
de  ahogamiento  cuando  se  muestra  como  salvavidas  en  las  cercanías  de  una  piscina.  Por  el 
contrario, si un bañista sufre un calambre estomacal mientras se  baña en la  piscina, el riesgo 
de  ahogamiento  sí  se  le  atribuye  objetivamente  al  salvavidas  en  caso  de  incumplir  éste  su 
compromiso de evitar el ahogamiento, pues si una persona que acaba de comer se mete en la 
piscina  lo  hace  en  la  confianza  de  que  si  algo  le  sucede,  el  salvavidas  se  encargará  de 
contener el riesgo.

9
Vid., por todos, SILVA SÁNCHEZ, Estudios, p. 232.
10
Vid., MEINI MÉNDEZ, «La comisión por omisión: una interpretación alternativa del art.
13 CP», en Aspectos Fundamentales de la Parte General del Código Penal, Anuario de
Derecho penal, 2003, Hurtado Pozo (dr.), Lima, 2003, p. 421.
11
Vid., así, MEINI MÉNDEZ , Anuario de Derecho penal, 2003, Hurtado Pozo (dr.), p. 421.
12
No se trata de proteger un bien jurídico de todos los peligros, ni proteger a todos los
bienes afectados de una misma fuente de peligro. Así expresamente, SILVA SÁNCHEZ,
Estudios, p. 106.
13
Vid., así JAKOBS, Derecho penal, PG, p. 970.
Una vez determinada la competencia del garante por el riesgo, se debe vincular objetivamente 
el resultado con el riesgo creado. En efecto, para que se dé la plena identidad normativa en el 
plano objetivo con la  realización activa del tipo penal de resultado es necesario que el riesgo, 
por cuyo dominio el garante es competente, se realice en el resultado 14 . El resultado producido 
debe encontrarse, por tanto, dentro del fin de protección de la norma que exige la actuación del 
garante  para  impedir la  producción  del resultado.  En este  sentido,  si  el  bañista  que  no  recibe 
auxilio entra en una crisis nerviosa que le genera un infarto fulminante, la muerte producida no 
será  la  realización  del  riesgo  de  muerte  que  produce  la  omisión  del  deber  de  intervenir  del 
salvavidas.  La  muerte  acaecida  será  la  realización  de  un  riesgo  ordinario  de  muerte  al  que 
cualquier persona con dolencias cardíacas se expone en situaciones de desesperación. Para la 
plena  identidad  normativa  con  la  realización  activa  del  resultado,  el  resultado  debe  estar 
normativamente vinculado al riesgo de competencia del garante. 

La  identidad  normativa  debe  presentarse  también  en  el  aspecto  subjetivo  del  hecho.  La 
doctrina  exige,  por  ello,  que  exista  un  dolo  o  culpa  en  el  garante.  En  este  tema  llama 
especialmente  la  atención  que la  doctrina  penal  defienda  cada  vez  con  mayor  consenso  que, 
para el dolo del delito realizado en comisión por omisión, el garante sólo deba conocer que está 
omitiendo cumplir con su deber de  garante  y, como consecuencia de ello, la aptitud  lesiva de 
su  omisión.  Un  elemento  volitivo  en  el  dolo  de  la  comisión  por  omisión  no  se  exige 15 .  Esta 
situación  debería  llevar  a  plantearnos  si  resulta  coherente  mantener  dos  conceptos  de  dolo 
distintos en función de si se trata de una comisión activa o de una comisión por omisión. Si se 
habla de una identidad normativa de la comisión por omisión con la realización activa, no habrá 
entonces  razones  para  exigir  necesariamente  un  elemento  volitivo  en  la  realización  activa  del 
tipo penal. El dolo es fundamentalmente conocimiento tanto en la realización activa como en la 
comisión por omisión. 

Los  presupuestos  de  la  identidad  normativa  adquieren  especiales  contornos  en  los  delitos  de 
infracción  de  un  deber.  En  estos  casos,  las  competencias  específicas  del  garante  no  se 
determinan  por  el  dominio  del  riesgo,  sino  por  los  elementos  configuradores de  la  institución 
específica  que  vincula  al  autor  especialmente  con  otras  personas  o  con  cierta  situación 
socialmente  deseable.  En  este  sentido,  si  un  padre  suspendido  en  el  ejercicio  de  su  patria 
potestad  (artículo  420  del  Código  Civil  peruano),  encuentra  por  la  calle  a  su  hijo  en  una 
situación  de  peligro  y  no  hace  nada  por  impedirlo,  responderá  por  las  lesiones  que  sufra  el 
menor como si él mismo las hubiese infligido. La razón de esta conclusión se encuentra en que 
la suspensión de la patria potestad no  enerva los deberes derivados de la filiación, como, por 
ejemplo,  el  deber  de  alimentos.  En  este  sentido,  el  dominio  del  riesgo  que  se  realiza  en  el 
resultado  no  configura  la  imputación  objetiva  en  los  delitos  de  infracción  de  un  deber,  sino 
únicamente la no evitación del resultado. 

3. La atenuación facultativa 

En  esta  exposición  general  sobre  la  comisión  por  omisión,  conviene  que  nos  ocupemos 
brevemente  de  la  atenuación  facultativa  de  la  pena  que  prevé  el  artículo  13  in  fine  para  el 
omitente.  Tal posibilidad ha dado pie a que  se  sostenga que también cabe castigar, en virtud 
de  este  dispositivo  legal,  los  supuestos  de  omisión  de  evitación  del  resultado  que,  si  bien  no 
adquieren  una  plena  identidad  con  la  realización  comisiva  del  delito,  constituyen  supuestos 
16 
más  graves  que  la  omisión  pura  de  un  ciudadano  común  .  Se  trata  concretamente  de  las 
llamadas omisiones puras de garante, en las que si bien el garante no impide la producción de 
un resultado, su omisión no alcanza la identidad normativa requerida por el artículo 13 inciso 2. 
Así, podría castigarse con una pena atenuada respecto del marco penal del delito de lesiones, 
por  ejemplo,  al  maestro  de  escuela  que  dándose  cuenta  de  que  el  alumno  bajo  su  cuidado 
tiene  floja  la  rueda  de  su  bicicleta,  omite  decirlo  y  el  niño  termina  lesionándose  al  salirse  la 
rueda  de  la  bicicleta.  Si  bien  no  existe  una  plena  identidad  normativa  de  su  omisión  con  la

14
Así, la exigencia de la realización del riesgo en el resultado, SILVA SÁNCHEZ , Estudios, p.
291.
15
Vid., JAKOBS, Derecho penal, PG, p. 1014.
16
Vid.., en este sentido, MEINI MÉNDEZ , Anuario de Derecho penal, 2003, Hurtado Pozo (dr.),
p. 417 y ss.
realización  activa  del  tipo  penal  de  lesiones  (el  maestro  no  es  competente  por  los  riesgos 
verificados  fuera  del  recinto  educativo),  su  posición  de  garante  respecto  del  cuidado  del  niño 
implica que su omisión sea una infracción cualificada frente al deber común de solidaridad. En 
consecuencia,  el  reproche  que  se  le  puede  hacer  por  su  omisión  es  mayor  que  la  simple 
omisión de socorro de un ciudadano cualquiera. 

IV. La posición de garantía del empresario 

Desde hace mucho se ha reconocido en la discusión doctrinal la posición de garantía del titular 
de  una  empresa  por  los  delitos  cometidos  por  sus  empleados.  En  países  como  Alemania, 
existen diversos trabajos y una extensa jurisprudencia sobre el tema. En un primer momento, la 
discusión se centró efectivamente en el titular de la empresa, como se desprende de la propia 
denominación que se le ha dado a este instituto jurídico­penal. Pero si bien esta denominación 
resulta lógica en las primeras formas empresariales en las que el titular de la empresa asumía 
la gestión del negocio, el desarrollo  actual del fenómeno societario ha  producido una  escisión 
17 
entre  la  propiedad  y  el  control  de  la  empresa  ,  que  ha  traído  como  consecuencia  que  la 
posición de garantía en la empresa no se plantee actualmente respecto del empresario, sino, 
18 
más  bien,  respecto  de  los  directivos  o  administradores  de  la  empresa  .  En  efecto,  el modelo 
de empresa no es más la empresa individual, en la que el empresario asume efectivamente las 
labores  de  dirección,  sino  una  empresa  en  la  que  los  propietarios  son  sólo  inversionistas  que 
no  entran  a  tallar  en  la  gestión  de  la  misma,  como  lo  muestran  las  diversas  empresas  que 
cotizan  en  bolsa.  Por  esta  razón,  la  responsabilidad  de  los  titulares  o  socios  de  la  empresa 
debería  limitarse  sólo  a  la  adecuada  constitución  de  la  empresa  y  a  las  líneas  generales  de 
orientación  de  la  actividad  empresarial  (objeto  social),  así  como  a  las  decisiones  generales 
reservadas  a  órganos  como  la  junta  general  de  accionistas  de  la  sociedad  anónima,  siempre 
19 
que  haya  habido  una  efectiva participación  en las  mismas  .  En  consecuencia, la  posición  de 
garantía  respecto  de  las  actividades  de  la  empresa  deberá  pasar  del  empresario  a  los 
directivos  de  la  empresa,  independientemente  de  si  éstos  son  también  propietarios  de  la 
misma. 

1. La posición de garantía del directivo 

La  discusión  sobre  el  fundamento  dogmático  de  la  posición  de  garantía  del  directivo  no  tiene 
mucha  antigüedad 20 .  Existe  prácticamente  unanimidad  en  el  rechazo  de  una  teoría  de  las 
fuentes  formales  de  la  posición  de  garantía  y  el  recurso,  más  bien,  a  teorías  materiales 21 .  El

17
Sobre este fenómeno, SILVA SÁNCHEZ , «Responsabilidad penal de las empresas y de sus
órganos en Derecho español», en Fundamentos de un Derecho europeo del Derecho penal, Silva
Sánchez (ed.), Barcelona, 1995, p. 365; FERRÉ OLIVÉ , «Sujetos responsables en los delitos
societarios», Revista penal 1 (1998), p. 21; SUÁREZ GONZÁLEZ, «Aspectos político-criminales
de los delitos socioeconómicos en el Código penal de 1995, con especial referencia a los
delitos societarios», en Derecho penal de la empresa, Corcoy Bidasolo (dr.), Pamplona, 2002, p.
214 y s.; MEINI MÉNDEZ, «Perfil penal de la participación en la adopción de acuerdos en el
seno de un órgano colegiado», en www.unifr.ch/derechopenal/art/artmeini (consulta: 18
de julio 2004); ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «Los delitos societarios: entre las transformaciones
del Derecho penal y del Derecho de sociedades», Actualidad jurídica 91 (2001), p. 50.
18
Vid., en este sentido, CUADRADO RUIZ, La responsabilidad por omisión de los deberes del
empresario, Barcelona, 1998, p. 109 y ss.
19
Vid., así, GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, Parte General, Lima, 2003, p. 348.
20
Esta discusión ha empezado propiamente con los trabajos de THIEMANN,
Aufsichtspflichtverletzung in Betrieben und Unternehmen, Bochum, 1976, p. 12 y ss. y GÖHLER,
«Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Betriebsinhabers für die in seinem Betrieb
begangenen Zuwiderhandlungen», FS-Dreher, Berlin, 1977, p. 611 y ss.
21
Vid., así desde un principio, THIEMANN , Aufsichtspflichtverletzung, p. 13 y ss.; GÖHLER, FS-
Dreher, p. 619; TIEDEMANN, «Sollen einzelne Kartellrechtsverstösse – einschließlich
typisierungsfähiger Fälle aus dem Bereich der Mißbrauchsaufsicht – unter Strafdrohung
gestellt werden», en Tagungsberichte der Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der
consenso de la doctrina llega incluso hasta su ubicación en la clasificación de las posiciones de 
22 
garantía ofrecida por la teoría de las funciones de Armin KAUFMANN  ; más exactamente, que la 
posición de garantía del empresario o directivo no se deriva de una función de protección de un 
determinado  bien  jurídico,  sino  de  un  deber  de  vigilancia  sobre  una  fuente  de  peligro 23 .  No 
obstante, esta clasificación de las posiciones de garantía, como ya lo dijimos, ha sido objeto de 
crítica  en  el  sentido  de  no  mostrar  con  suficiente  claridad  el  fundamento  de  la  posición  de 
24 
garantía  , por lo que numerosos estudios  se han abocado precisamente a cumplir esta tarea. 
La mayor investigación sobre el fundamento de la posición de garantía ha llevado finalmente a 
que  en  la  actualidad  la  doctrina  penal  fundamente  la  posición  de  garante  del  titular  de  la 
empresa  en  diversos  criterios:  en  la  injerencia 25 ,  en  la  relación  de  autoridad  sobre  los 
dependientes 26  o en el dominio sobre fuentes de peligro 27 .

Wirtschaftskriminalität, Tomo 10, anexo I, Bonn 1976, p. 207; SCHÜNEMANN, «Las

prescripciones sobre la autoría en la Ley boliviana sobre la base de las modificaciones al
Código penal de 10 de marzo de 1997 y sus consecuencias para la responsabilidad de los
órganos de las empresas – ¿Un modelo para Latinoamérica?», (trad. Sacher), en Estudios de
Derecho penal económico, Mir y otros (coord.), Caracas, 2002, p. 237; BACIGALUPO ZAPATER,
«Loa posición de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el ámbito
empresarial», en Cuadernos del Consejo Judicial: La responsabilidad penal de sociedades,
actuaciones en nombre de otro, responsabilidad de los consejos de administración, responsabilidad de los
subordinados, VII, Madrid, 1994, p. 66.
22
Vid., con mayor detalle, KAUFMANN, Armin, Dogmatik , 283 y ss.
23
Vid., así, con distintos matices THIEMANN, Aufsichtspflichtverletzung, p. 15; GÖHLER, FS-
Dreher, p. 620 y s.; BRAMMSEN, Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, Berlin,
1986, p. 272; ROGALL, «Dogmatische und kriminalpolitische Probleme der
Aufsichtspflichtverletzung in Betrieben und Unternehmen (§ 130 OWiG)», ZStW 98
(1986), p. 614; HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-
Baden, 1995, p. 116; MASCHKE, Aufsichtspflichtverletzungen in Betrieben und Unternehmen, Berlin,
1997, p. 16.
24
Vid., en este sentido, SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen, p. 242; JAKOBS, Derecho penal,
PG, p. 969; FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen, Köln, 1992, , p. 2; WALTER, Pflichten des
Geschäftsherrn im Strafrecht, Frankfurt a.M., 2000, p. 40 y s.; BATISTA GONZÁLEZ , «La
responsabilidad penal de los órganos de la empresa», en Derecho penal económico, Bacigalupo
Zapater (dir.), Buenos Aires, 2000, p. 123.
25
Admiten una fundamentación por injerencia, en tanto no interesa si el riesgo es
antijurídico o no, SEELMANN, Nomos-Kommentar zum StGB, Baden-Baden, 1995, § 13, n.m.
131; BOCK, Produktkriminalität und Unterlassen, Aachen, 1997, p. 128 y ss.; KÖHLER,
Strafrecht, AT, Berlin, 1997, p. 223; LASCURAÍN SÁNCHEZ, «Fundamento y límites del deber
de garantía del empresario», en Hacia un Derecho penal económico europeo, Jornadas en honor del
Prof. Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, p. 212; REYNA ALFARO, Manual de Derecho penal
económico, Lima, 2002, p. 144. Rechaza esta posibilidad, THIEMANN, Aufsichtspflichtverletzung,
p. 16, en la medida que, por el contrario, entiende la injerencia como un comportamiento
previo jurídicamente desaprobado. Por su parte, HILGERS, V erantwortlichkeit von
Führungskräften in Unternehmen für Handlungen ihrer Mitarbeiter, Freiburg i.Br., 2000, pp. 135 y
ss.; 152, recurre a la idea del comportamiento precedente, pero no sólo como peligroso,
sino también como asunción de responsabilidad.
26
En este sentido, con matices propios, THIEMANN , Aufsichtspflichtverletzung, p. 17;
SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, Berlin, 1979, p. 101 y ss.; EL MISMO,
ZStW 96 (1984), p. 310; ROGALL, ZStW 98 (1986), p. 618; BACIGALUPO ZAPATER, en
Cuadernos del Consejo Judicial, 1994, p. 75; BATISTA GONZÁLEZ, en Derecho penal económico,
Bacigalupo Zapater (dir.), p. 124; MEINI MÉNDEZ , «Responsabilidad penal de los órganos
de dirección de la empresa por los comportamientos omisivos. El deber de garante del
Sin entrar en las particularidades de cada uno de los planteamientos sobre el fundamento de la 
posición  de  garantía  del  empresario  o  directivo,  puede  apreciarse  que  el  parecer 
completamente dominante recurre a un criterio material. En efecto, la injerencia implica realizar 
una  conducta  precedente  peligrosa,  la  relación  de  autoridad  sobre  los  dependientes  requiere 
haber asumido la función de dirección en la empresa y, finalmente, el dominio de una fuente de 
peligro presupone también la asunción de una posición de dominio del riesgo. En este sentido, 
puede  concluirse  que  la  posición  de  garante  del  directivo  de  una  empresa  requiere  haber 
entrado a dominar o controlar el desarrollo de la actividad empresarial. El solo hecho de haber 
sido  nombrado  como  directivo  de  una  empresa  no  basta  aún  para  afirmar  una  posición  de 
garantía.  Únicamente  en  el  caso  de  competencias  institucionales  podría  la  sola  posesión  del 
estatus fundamentar la posición de garantía 28 , lo que implicaría la existencia de una vinculación 
29 
institucional específica como la derivada de una situación de confianza especial  . 

2. Las competencias penalmente relevantes del directivo 

Pero,  como  ya  se  dijo,  la  sola  posición  de  garantía  no  basta  para  imputar  al  garante  un 
resultado en comisión por omisión. Es necesario que el garante  sea competente por el riesgo 
que  se  realiza  en  el  resultado.  Para  determinar  las  competencias  penalmente  relevantes  del 
directivo de una empresa, a efectos de fundamentar la equivalencia normativa de la omisión del 
garante  con  la  realización  activa,  debemos  diferenciar  las  competencias  por  organización 
(delitos de dominio) de las competencias institucionales (delitos de infracción de un deber). 

En  el  caso  de  las  competencias  por  organización  de  la  actividad  empresarial,  un  sector  de  la 
doctrina penal pretende atribuirle a los directivos una amplia competencia sobre el negocio de 
30 
la empresa (Allzuständigkeit)  . Este parecer resulta ciertamente exagerado, además de que su

empresario frente a los hechos cometidos por sus subordinados», Revista Derecho 52
(1998/9), p. 903.
27
En este sentido, con matices propios, JESCHECK , Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl,
Berlin, 1992, § 13, n.m. 45; RUDOLPHI, Systematischer Kommentar zum StGB, 6. Aufl., 1997, §
13, n.m. 32, 35; VEST, «Die strafrechtliche Garantenpflicht des Geschäftsherrn», SchwZSTr
105 (1988), p. 300 y ss.; WOLFF-RESKE, Berufsbedingtes V erhalten als Problem mittelbarer
Erfolgsverursachung, Baden-Baden, 1995, p. 171 sy s.; HEINE , V erantwortlichkeit, p. 118;
MASCHKE , Aufsichtspflichtverletzungen, p. 16; RANSIEK, Unternehmenstrafrecht, Heidelberg, 1996,
p. 33 y ss.; BOTTKE, Haftung aus Nichtverhütung von Straftaten Untergebener in
Wirtschaftsunternehmen de lege lata, Berlin, 1994, p. 25 y ss.; HOYER, Die strafrechtliche
V erantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, München, 1998, p. 32; WALTER, Pflichten,
p. 143 y s.; TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal de la empresa, Madrid, 1995, p. 40; NUÑEZ
CASTAÑO, Responsabilidad penal en la empresa, Valencia, 2000, p. 48. Aceptan esta
posibilidad de fundamentación en determinados supuestos, JAKOBS, Derecho penal, PG, p.
977 y s.; LASCURAÍN SÁNCHEZ, en Hacia un Derecho penal, p. 213; GIMBERNAT ORDEIG,
«Unechte Unterlassung und Risikoerhöhung im Unternehmensstrafrecht», FS-Roxin zum
70. Geburtstag, Berlin, 2001, p. 661; MAZUELOS COELLO, «La responsabilidad penal de los
órganos de dirección de la persona jurídica. Revisión de la fórmula del “actuar en lugar de
otro”»Advocatus, diciembre 2001, p. 180.
28
Vid., esta idea, GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, PG, p. 391.
29
Vid., GARCÍA CAVERO, «El sistema funcional de imputación en la determinación de la
responsabilidad penal del administrador de la empresa», Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia penales, 1 (2000), p. 518.
30
Vid., en este sentido, SCHMIDT-SALZER, Produkthaftung, I, 2. Aufl., Heidelberg, 1988, p.
111. Limita considerablemente el principio de la competencia global de los directivos
NEUDECKER, Die strafrechtliche V erantwortlichkeit der Mitglieder von Kollegialorganen, Frankfurt
a.M., 1995, p. 39 y ss. Por su parte, Silva Sánchez, en Fundamentos de un sistema europeo,
p. 371, pone de manifiesto que “no puede afirmarse que todos los directivos respondan por
aceptación significaría tirar por la borda la utilidad de la distribución del trabajo. Por esta razón, 
resulta  necesario  precisar  en  la  estructura  empresarial  el  rol  que  asumen  efectivamente  los 
directos y, a partir de ello, determinar sus competencias por organización. El punto de partida 
de esta determinación de competencias de los directivos es que éstos se limitan a decidir sobre 
las  actividades  globales  de  la  empresa  y  no  abarcan,  por  tanto,  todas  las  decisiones  y 
31 
actuaciones  realizadas  en  la  estructura  empresarial  .  En  este  sentido,  las  competencias  por 
organización  de  los  directivos  los  hacen  penalmente  responsables  por  la  toma  de  decisiones 
32 
antijurídicas en la administración de la empresa  , así como también por la ejecución, por ellos 
33  34 
mismos  o por subordinados  , de los aspectos establecidos en las mismas. Su posición en la 
estructura  empresarial  les  impone,  por  otra  parte,  competencias  de  control  y  vigilancia 
generales  sobre las  prestaciones  de  sus subordinados en la  empresa 35 , así como también un 
deber  de  evitar  configurar  la  administración  general  de  la  empresa  de  una  manera  tal  que 
resulten idóneas para la realización de hechos delictivos de otros miembros. Una competencia 
penalmente  relevante  por  la  gestión  de  asuntos  específicos  solamente  podría  admitirse  si  el 
directivo asume efectivamente esta gestión. 

En el caso concreto de los delitos cometidos por subordinados de la empresa, la imputación a 
la  esfera  de  organización  del  directivo  se  hará  cuando  el  subordinado  sólo  ejecute  la  orden 
impartida por el directivo. En este caso, la prestación del dependiente forma parte de la esfera 
de organización del directivo, por lo cual, aun cuando el delito sea realizado fácticamente por el 
36 
dependiente,  la  autoría  directa  le  corresponderá  al  directivo  .  En  este  sentido,  cabe  precisar 
que  los  hechos  imputados  no  pertenecen  realmente  a  sus  dependientes,  sino  al  propio 
directivo.  No  obstante,  si  el  hecho  realizado  por  el  dependiente  no  se  corresponde  con  la

omisión de los delitos cometidos en la empresa”. La jurisprudencia alemana admite una

competencia global solamente en caso de situaciones de emergencia, como por ejemplo en
caso de retirada de un producto defectuoso (vid., sobre esto, VOGEL, «La responsabilidad
penal por el producto en Alemania: Situación actual y perspectivas de futuro», (trad. Nieto
Martín), Revista penal 8 (2001), p. 97.
31
Hace mención, en este sentido, a una atomización de la toma de decisiones en la
empresa, GARCÍA ARÁN, «Algunas consideraciones sobre la responsabilidad penal de las
personas jurídicas», en I Congreso hispano-alemán de Derecho penal económico, Martínez-Buján
Pérez (dir.), Universidad de Coruña, 1998, p. 45. Vid., esta situación en relación con las
competencias de conocimiento, RAGUÉS I VALLÈS, «Atribución de responsabilidades en el
Derecho penal de la empresa», en XXIII Jornadas internacionales de Derecho penal, Universidad
del Externado, Bogotá, 2001, p. 247.
32
Vid., así, RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, p. 43 y ss.
33
Vid., sobre esta posibilidad, ciertamente inusual, de responsabilidad de los directivos,
FRISCH, «Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección
de la empresa», (trad. Paredes Castañón), en Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y
responsabilidad por el producto, Mir/Luzón (coord.), Barcelona, 1996, p. 103; MARTÍNEZ-
BUJÁN PÉREZ , Derecho penal económico, Parte general, Valencia, 1998, p. 206.
34
Vid., FRISCH , en Responsabilidad penal de las empresas, Mir/Luzón (coord.), p. 105 y ss.;
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ , Derecho penal económico, PG, p. 206.
35
Vid., con mayor detalle, FRISCH , en Responsabilidad penal de las empresas, Mir/Luzón
(coord.), pp. 115, 117 y ss.
36
BOTTKE, «Täterschaft und Teilnahme im deutschen Wirtschaftsstrafrecht –de lege lata
und de lege ferenda», JuS 2002, p. 322, reconoce solamente una autoría directa cuando el
dependiente es utilizado como un objeto. Por su parte, JAKOBS, «La normativización del
Derecho penal en el ejemplo de la participación», (trad. Cancio Meliá), en Modernas tendencias
en la ciencia del Derecho penal y en la Criminología, Madrid, 2001, p. 634 y ss., es mucho más
extensivo, en tanto considera autoría directa disfrazada los casos de competencia primaria
por el comportamiento no responsable de otro. Considera, más bien, una autoría mediata
por omisión, PÉREZ CEPEDA, La responsabilidad de los administradores de sociedades: criterios de
atribución, Barcelona, 1997, p. 183 y s.
organización  dispuesta  por  el  directivo,  no  será  posible  hablar  de  aspectos  que  formen  parte 
37 
del  ámbito  de  organización  del  directivo  .  En  estos  casos,  solamente  podrá  hablarse  de  una 
responsabilidad penal del directivo, si  éste no ha cumplido con deberes de control y vigilancia 
sobre sus dependientes 38  o ha configurado aspectos de la empresa de forma tal que favorecen 
39 
la realización de delitos por parte de sus dependientes  . No obstante, debe reconocerse que el 
incumplimiento  de  estas  labores  de  control  o  vigilancia  no  permite  fundamentar  una 
equivalencia normativa con la realización activa, siendo necesario atenuar la sanción penal con 
base en el último párrafo del artículo 13 del Código penal. Por el contrario, si la aportación del 
directivo al hecho delictivo de su subordinado constituye un acto neutral, como la facilitación de 
medios  materiales  o  económicos,  su  responsabilidad  penal  no  podrá  afirmarse  de  ninguna 
forma 40 . 

La situación cambia en el caso de las competencias institucionales, ya que la responsabilidad 
penal se configura, en estos casos, por el solo incumplimiento del deber especial. No interesa, 
en este sentido, si el cumplimiento de este aspecto se encargó a otra persona o si el directivo 
lo asumió directamente. El hecho es que el directivo se encuentra especialmente obligado por 
la  institución,  siendo  responsable  aunque  fácticamente  el  hecho  haya  sido  materializado  con 
pleno dominio por otro miembro de la empresa. Así, por ejemplo, la omisión de no entregar la 
información financiera conforme al artículo 242 del Código penal 41  lo cometerá el director tanto 
si él mismo dispone de la información financiera o ésta se encuentra en manos del contador 42 . 
Su  obligación  institucional  es  procurar  la  información  a  las  autoridades  competentes  que  la 
requieran, con independencia de quién se ocupa de recibirla y conservarla. 

V. La responsabilidad penal de los propietarios  y directivos de la empresa  Inversiones García 

North S.A.C. 

Hechas  las  consideraciones  generales  sobre  la  posición  de  garantía  del  empresario  y  los 
directivos de una empresa, podemos entrar a discutir el caso concreto de la responsabilidad de 
los accionistas y directivos de la empresa Inversiones García North S.A.C. por la muerte de las 
personas  que  concurrieron  a  la  fiesta  “zoo”  en  la  discoteca  Utopía.  La  determinación  de  la 
responsabilidad penal de estas personas requiere, antes que nada, precisar si la imputación de 
las  muertes  se  hace  por  infracción  de  competencias  por  organización  o  por  competencias 
institucionales.  En  la  medida  que  no  existe  una  vinculación  institucional  específica  entre  los 
asistentes  a  la  fiesta  y  los  propietarios  y  directivos  de  Inversiones  García  North  S.A.C.,  la 
imputación  penal  deberá  hacerse  en  razón  de  competencias  por  organización  (delito  de 
dominio).  En  este  sentido,  el  solo  estatus  de  socio,  director  o  gerente  no  podrá  sustentar  la 
imputación de responsabilidad, sino que es necesario que haya existido una asunción efectiva 
la gestión de la empresa y que el riesgo de muerte resulte  un aspecto derivado del ámbito de 
competencia del directivo. 

1. La responsabilidad penal de los accionistas 

Como ya lo mencionamos, en las empresas modernas, en donde la propiedad y la gestión se 
encuentran claramente diferenciadas, no resulta plausible el parecer de un sector de la doctrina 
penal  que atribuye al titular de la empresa una competencia general por la organización de la

37
Vid., en este sentido, FRISCH, en Responsabilidad penal de las empresas, Mir/Luzón (coord.),
p. 107 y s.
38
Sobre el deber de vigilancia sobre los trabajadores de niveles inferiores, SCHMID, N.,
SchwZStrR 105 (1988), p. 178; FRISCH, en Responsabilidad penal de las empresas, Mir/Luzón
(coord.), p. 117 y ss.
39
Vid., así, FRISCH, en Responsabilidad penal de las empresas, Mir/Luzón (coord.), p. 107 para
el caso de aquellas acciones cuyo sentido último está dirigido única y exclusivamente al
favorecimiento de acciones ajenas delictivas.
40
Vid., en este sentido, FRISCH, en Responsabilidad penal de las empresas, Mir/Luzón (coord.),
p. 106.
41
Delito similar al tipificado en el artículo 294 del Código penal español.
42
Vid., GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, PG, p. 315.
empresa,  de  manera  tal  que  respondería  penalmente  por  los  defectos  de  organización 
43 
realizados directamente por los empleados  . Esta extensión del ámbito de organización de los 
dueños  de  un  negocio  resulta  perfectamente  comprensible  en  el  caso  de  una  pequeña 
empresa  familiar  en  la  que  el  dueño  del  negocio  lleva  directamente  toda  la  actividad 
empresarial.  Pero  si  se  trata  de  una  empresa  con  una  organización  compleja,  la  ausencia  de 
responsabilidad  penal  de  las  personas  jurídicas  no  puede  justificar trasladar  la imputación  de 
responsabilidad por los delitos cometidos desde la empresa al dueño del negocio. 

Si nos centramos en el principio de autorresponsabilidad, la responsabilidad deberá quedarse 
limitada a la efectiva participación del socio en las decisiones de la empresa. En este sentido, 
los titulares de una empresa serán competentes, como ya se dijo, por la adecuada constitución 
de la empresa y por las líneas generales  de orientación de la actividad  empresarial, así como 
por las decisiones  generales reservadas a órganos como la junta general de accionistas en el 
caso de sociedades anónimas. En la constitución de la empresa García North S.A.C. no puede 
apreciarse  ninguna  infracción  de  este  tipo,  en  la  medida  que  se  trataba  de  una  actividad 
explotativa  que  se  encuentra  dentro  de  los  márgenes  de  la  legalidad.  La  aprobación  de  los 
estatutos tampoco muestra infracción alguna de competencias, en la medida que se siguió un 
estándar extendido en la constitución de empresa, al igual que la designación del directorio. La 
muerte  de  los  asistentes  a  la  fiesta  “Zoo”  no  dependió,  en  lo  absoluto,  de  las  decisiones 
generales tomadas por los socios. 

Especialmente  discutida  fue,  sin  embargo,  la  responsabilidad  penal  del  socio  de  la  empresa, 
Fahed,  sobre  todo  porque  estuvo  presente  en  la  discoteca  el  día  de  los  hechos  fatídicos.  La 
hipótesis, amparada  en la declaración de un testigo, de que Fahed participó en  el incendio al 
entregar a Roberto un encendedor o mechero, no estuvo respaldada por pruebas, lo que llevó 
al juez penal a absolverlo de la imputación penal. No obstante, el punto clave no se encuentra 
en esta cuestionada hipótesis de participación, sino en la atribución a este socio de labores de 
gestión  y  administración  de  la  discoteca  Utopía.  Tal  sindicación  habría  permitido  fundamentar 
la  imputación  de  las  muertes  producidas,  si  es  que  se  efectivamente  se  hubiese  demostrado 
que  Fahed  asumió  funciones  de  administrador  de  la  discoteca  junto  con  Percy.  La  figura 
jurídico­penal  del  administrador  de  hecho  de  la  empresa  permitiría  atribuir  las  muertes 
producidas  por  una  defectuosa  administración  del  negocio,  ya  que  en  los  delitos  de  dominio, 
como es aquí el caso, la imputación del hecho no requiere necesariamente del estatus formal, 
sino que basta la efectiva asunción del dominio social 44 . No obstante, esta verificación no se ha 
podido hacer hasta ahora en el proceso penal. 

2. La responsabilidad penal de los miembros del directorio 

Para  fundamentar  la  responsabilidad  penal  en  comisión  por  omisión  de  los  miembros  del 
directorio  resulta  necesario  primeramente  que  éstos  tengan  una  posición  de  garantía.  En  la 
medida  que  estamos  ante  un  delito  de  dominio,  la  posición  de  garantía  requerirá 
necesariamente  que  el  director  haya  asumido  efectivamente  el  cargo,  lo  cual,  en  virtud  del 
artículo 172 de la Ley General de Sociedades  significa haber asumido la administración de la 
sociedad. Estos actos de  administración se manifiestan en la convocatoria a directorio (por el 
presidente  o  cualquier  director  en  su  defecto)  y  en  haber  tomado  acuerdos  que  consten  en 
actas.  El  solo  nombramiento  como  miembro  del  directorio  de  la  sociedad  anónima  y  su 
inscripción en los registros públicos no fundamenta aún una posición de garantía. 

Una vez  determinada la posición de garantía del director  de una sociedad anónima, debemos 

determinar sus competencias por organización. Hay que partir de la idea de que el directorio se 
ocupa solamente de delinear las políticas generales de  la administración, siendo competencia 
del  gerente  la  gestión  cotidiana  de  la  sociedad.  En  este  sentido,  no  se  puede  imputar 
responsabilidad  penal  al  director  por  la  producción  de  un  resultado  producido  en  la  gestión 
ordinaria  de  la  sociedad,  a  no  ser  que  en  los  estatutos  se  le  atribuyan  competencias

43
En este sentido, JAKOBS, Derecho penal, PG, Apdo 29, n.m. 36. De una opinión distinta,
RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, p. 80.
44
Vid., con mayores detalles, GARCÍA CAVERO, La responsabilidad penal del administrador de
hecho de la empresa: criterios de imputación, Barcelona, 1999, p. 144 y ss.
específicas  de  gestión.  El  resultado  lesivo  debe  ser  consecuencia  de  la  infracción  de  alguna 
competencia por organización atribuida al directorio. Con base en esta idea, la responsabilidad 
penal de los miembros del directorio se configurará por la ejecución de sus acuerdos, cuando 
sean antijurídicos, o por el incumplimiento de los acuerdos de la Junta general de accionistas, 
tal  como  lo  establece  la  responsabilidad  societaria  del  artículo  177  de  la  Ley  General  de 
Sociedades.  Por  el  contrario,  cabría  sólo  una  responsabilidad  penal  por  omisión  pura  de 
garante (atenuación del artículo 13 del Código penal), si el director conociendo o previendo una 
situación de peligro no evita la producción del resultado. 

En  el  caso  concreto,  para  fundamentar  la  responsabilidad  penal  de  Alan,  Edgar  y  Percy, 
resultaría necesario que éstos no sólo hayan sido nombrados como miembros del directorio –lo 
cual  efectivamente  sucedió–,  sino  que  además  hayan  asumido  efectivamente  el  cargo.  Sin 
embargo, de las investigaciones que se hicieron durante la investigación penal puede llegarse 
a  la  conclusión  de  que  esa  asunción  nunca  existió,  pues  el  directorio  nunca  sesionó,  ni  tomó 
ninguna  clase  de  acuerdo  sobre  la  administración  de  la  empresa.  En  consecuencia,  cabría 
concluir que no existió una posición de garantía por parte de los miembros del directorio, pues 
el  deber  jurídico  de  evitar  el  resultado  solamente  surge  en  los  delitos  de  dominio  con  una 
asunción  del  dominio  del  riesgo.  Imputar  la  muerte  y  lesiones  a  los  miembros  del  directorio 
significaría ir en contra el artículo 13 inciso 1 del Código penal y, por tanto, infringir el principio 
de legalidad. 

Si,  pese  a lo  anteriormente  señalado,  se  insistiera  en  afirmar  una  posición  de  garantía de los 
miembros  del  directorio  por  el  solo  hecho  de  su  nombramiento,  será  necesario,  para  poder 
hacerlos  responsables  en  comisión  por  omisión,  que  además  el  riesgo  no  controlado  sea 
competencia  del  directorio,  pues,  si  no  es  así,  no  existirá  la  identidad  normativa  y  estructural 
que exige el artículo 13 inciso 2 del Código penal. Según la Ley General de Sociedades, como 
ya tuvimos oportunidad de señalar, al directorio se le encarga el diseño de las líneas generales 
del  negocio.  No  se  ocupa  de  aspectos  específicos  como  la  puesta  en  funcionamiento  y  las 
condiciones  de  seguridad  de  los  locales  de  la  empresa,  así  como tampoco  de la  contratación 
del  personal.  En  los  estatutos  de  Inversiones  García  North  S.A.C.  no  se  hace  ninguna 
ampliación de competencias al directorio, siendo las suyas  solamente aquellas que le impone 
la  Ley  General  de  Sociedades.  En  este  sentido,  el  control  de  si  el  funcionamiento  de  la 
Discoteca  Utopía  reunía  las  condiciones  de  seguridad  o  si  el  espectáculo  ofrecido  en  la 
discoteca  no  ponía  en  peligro  a  los  asistentes,  era  una  competencia  que  no  cabe  imputar  al 
directorio.  La  necesidad  de  que  un director  tuviese  que firmar los  cheques  de  la  empresa,  no 
implica  una  ampliación  de  sus  competencias,  sino  un  mecanismo  usual  de  control  de  la 
inversión. 

Debemos  finalmente  discutir  la  posibilidad  de  una  omisión  pura  del  garante  de  los  miembros 
del directorio, pues si bien la gestión ordinaria de la empresa no constituía una competencia del 
directorio, cabe la existencia de una omisión pura del garante de estos miembros. Sin embargo, 
para  poder  fundamentar  esta  imputación  de  responsabilidad  penal  se  requiere  primeramente 
demostrar  el  conocimiento  de  la  situación  de  peligro,  lo  cual  no  resulta  posible  precisamente 
porque  los miembros  no  asumieron  en  ningún  momento funciones  de  gestión  en  la  empresa. 
La  posibilidad  de  afirmar  una  previsibilidad  del  peligro  no  resulta  de  recibo,  pues  no  existe 
ningún dato objetivo para que Alan o Edgar pudiesen sospechar de una actividad  empresarial 
al  margen  de  la  ley.  Es  más,  funcionando  la  discoteca  Utopía  en  el  Jockey  Plaza  Shoping 
Center  y,  siendo  necesaria  para  el  funcionamiento  de  la  discoteca  una  licencia  de 
funcionamiento de la Municipalidad de Surco –por cuya omisión de control, dicho sea de paso, 
se  castigó  penalmente  a  dos  directores  municipales–,  no  hay  ninguna  causa  objetiva  que 
pudiese  romper  el  principio  de  confianza  de  que  todo  se  estaba  desenvolviendo  conforme  a 
derecho.  En  consecuencia,  no  hay  posibilidad  de  poder  fundamentar  en  la  persona  de  los 
directores siquiera una omisión pura del garante. 

3. La responsabilidad penal del Gerente General 

La  responsabilidad  penal  en  comisión  por  omisión  por  las  muertes  causadas  activamente  por 
Roberto adquiere un tenor distinto en  el caso del Gerente General, Percy. La Ley General de 
Sociedades  en  su  artículo  190  le  impone  al  gerente  las  competencias  específicas  de:  a)  no 
ocultar las  irregularidades  que  observe  en  las  actividades  de  la  sociedad;  y  b)  cumplir  con  la
ley, el estatuto y los acuerdos de la Junta General de Accionistas y del Directorio. Además en 
los  estatutos  de  constitución  de  la  empresa  Inversiones  García  North  S.A.C.  se  le  otorgaron 
amplias  facultades  de  administración,  tales  como  ejecutar  todo  acto  o  contrato 
correspondientes  al  objeto  de  la  sociedad;  asumir  obligaciones  para  la  sociedad;  representar 
con  plena  autoridad  y  capacidad  y  en  forma  amplia  y  general  a  la  sociedad  ante  el  gobierno 
central,  gobiernos  locales  y  organismos  descentralizados;  nombrar,  contratar,  transferir  y 
destituir  empleados,  aprobar  los  gastos  administrativos,  etc.  Estos  datos,  unidos  al  hecho  de 
que  Percy  asumió  plenamente  la  dirección  y  el  manejo  de  la  empresa,  permiten  fundamentar 
su responsabilidad penal en comisión por omisión por las muertes y lesiones producidas en la 
fiesta  “zoo”  de  la  discoteca  Utopía.  La  sentencia  expedida  por  el  Trigésimo  Juzgado 
Especializado en lo Penal de Lima de fecha 30 de abril de 2004 efectivamente lo ha entendido 
así,  aunque  podría  discutirse  si  la  pena  impuesta  (cuatro  años)  atiende  realmente  a  la 
gravedad de la infracción penal. El riesgo de muerte y lesiones que generaba la ausencia total 
de  medidas  de  seguridad  en  la  discoteca,  debe  imputársele  al  ámbito  de  competencia  del 
encargado  de  la  marcha  ordinaria  del  negocio:  en  este  caso,  el  Gerente  General  Percy.  Las 
condiciones legales exigidas en el artículo 13 del Código penal para que responda en comisión 
por omisión se cumplen plenamente en la persona del Gerente General. 

VI. Conclusión 

Estamos  convencidos  que  en  un  tema  tan  sensible  como  es  la  muerte  de  jóvenes  inocentes 
que  salieron  de  sus  casas  un  día  por  la  noche  con  la  intención  de  divertirse,  puede  que  no 
resulte  muy  popular  ser  estrictos  con  las  reglas  de  imputación  penal.  Pero  si  se  sacrifica  la 
racionalidad de los criterios de imputación penal por demandas emotivas, comprensibles desde 
el  punto de vista de las familiares, la razón de ser del monopolio estatal del poder punitivo se 
pondrá  en  peligro:  evitar  la  irracionalidad  de  la  venganza  privada.  Por  supuesto  que  hay 
personas penalmente responsables de la muerte de los asistentes a la discoteca Utopía, pero 
la  demanda  de  sanciones  penales  no  debe  intentar  alcanzar  a  todos  los  miembros  de  la 
empresa por el solo hecho de formar parte de la misma. En una sociedad que se sustenta en la 
división  del  trabajo,  la  sola  participación  activa  en  la  producción  de  un  resultado  no  puede 
fundamentar  la  atribución  de  responsabilidad  penal,  sino  que  es  necesario  que  se  trate  de 
aspectos que se encuentran dentro del ámbito de competencias del  interviniente. Desconocer 
esta realidad de la configuración actual de la sociedad, significaría defender un Derecho penal 
que no responde a las características de la sociedad a la que pertenece.