MODULO 1 DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL
Autor: Daniel H. Domínguez Henaín.
LA LLAMADA “PARTE GENERAL” DEL DERECHO PENAL
Es extraordinariamente clara y precisa la explicación de Zaffaroni sobre el contenido de la parte general del
derecho penal. Señala el mencionado autor: “...la parte general del derecho penal es una exposición teórica que
debe responder a tres preguntas fundamentales: 1) ¿qué es el derecho penal; 2) ¿qué es el delito? y 3)¿cuáles
son las consecuencias penales del delito?. Y agrega luego: al sistema de respuestas a la primera pregunta lo
llamamos “teoría del saber del derecho penal”, al de la segunda “teoría del delito” y al de la tercera “teoría de la
coerción penal”.1
Normativamente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro primero del Código Penal (arts. 1
al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales son aplicables no sólo a los delitos contemplados en el libro
segundo del código (arts.79 y sig.), sino también a los comportamientos delictivos previstos por las leyes
especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario (art. 4 del C.P.).
Comenzaremos con el conjunto de conocimientos teóricos que nos permita responder a la pregunta ¿qué es el
derecho penal?.

DERECHO PENAL. CONCEPTO. PRINCIPALES CARACTERES.

La expresión Derecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conjunto de disposiciones jurídico-penales.
En este sentido derecho penal es sinónimo de legislación penal. Pero también la expresión hace referencia a la
ciencia que tiene como objeto de estudio, precisamente a la ley penal. En esta acepción, derecho penal significa
ciencia del derecho penal. Es que, como señalaba Carlos Nino 2 respecto a la expresión “derecho”, se da la
paradoja de que una misma palabra sirve para designar al objeto de estudio (la ley) y al estudio del objeto
(ciencia del derecho ).
La propia denominación, refiere a una de las principales notas que distinguen al derecho penal de otras ramas
del derecho: Su especial forma de coerción la pena, la cual presenta caracteres singulares que la distinguen de
las demás sanciones contempladas en otras disposiciones jurídicas de naturaleza no punitiva. Como señala
Zaffaroni3 , la forma de proveer a la seguridad jurídica por parte del derecho penal es a través de la pena,
teniendo como pretensión la prevención de futuras conductas delictivas, como tendremos oportunidad de ver al
desarrollar las teorías de las penas, donde se analizarán las funciones asignadas a la misma.
Precisamente, esta singularidad de la sanción penal ha incidido en la denominación que recibió esta rama del
derecho, aunque, válido es reconocerlo, la pena no es la única consecuencia jurídica legalmente prevista en el
ámbito del derecho penal. También están las llamadas medidas de seguridad. Penas y medidas de seguridad
tienen presupuestos diferentes. Para la aplicación de una pena se requiere culpabilidad en el autor, siendo en
cambio la peligrosidad del sujeto lo que fundamenta la aplicación de una medida de seguridad. Ejemplo: A
quien golpea a otro causándolo lesiones, se le podrá aplicar una pena si en el momento del hecho estaba en
condiciones de comprender la criminalidad de su acto y pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor de las
lesiones fuese una persona con las facultades mentales alteradas, no se le podría reprochar lo que hizo al carecer
de la capacidad necesaria para comprender la ilicitud de su conducta faltando, por lo tanto, el presupuesto de la
pena (la culpabilidad). Sin embargo tampoco se podría dejar que el demente continúe lesionando a terceros, por
lo que la ley prevé la aplicación de medidas de seguridad (que pueden ser curativas, pedagógicas, o meramente
asegurativas) hasta que desaparezcan las condiciones que hacen al sujeto peligroso para si mismo o para los
demás (art. 34, inciso 1, segundo y tercer párrafo). Como se verá oportunamente, la pena y la medida de
seguridad se diferencian no sólo en los presupuestos que condicionan su aplicación, sino también en la relación
que debe existir entre la gravedad del hecho cometido y la magnitud y duración de la pena o medida de
seguridad que se aplique a su autor. La clase y entidad de la pena debe guardar estricta relación con la magnitud
del injusto cometido y del grado de culpabilidad de su autor; en cambio para la clase y duración de una medida
de seguridad no interesará tanto lo que el sujeto hizo como el grado de peligrosidad que represente (lo que el
sujeto es).
Nuestro ordenamiento jurídico-penal adoptó el llamado “sistema de la doble vía” 4 , por oposición al de única
vía en el que sólo se contempla la pena o sólo la medida de seguridad. En la legislación argentina, además de la
pena para sujetos responsables, está también contemplada medidas de seguridad para inimputables, aunque debe
quedar en claro desde ya, que las medidas de seguridad previstas son todas post-delictuales y no pre-delictuales.
Estas últimas, serían inconstitucionales en el derecho argentino e intolerables para cualquier Estado de Derecho.
Otros caracteres:
a) Por una parte, se sostiene que el Derecho penal es esencialmente sancionador y excepcionalmente
constitutivo de ilicitudes. Por otra, pero muy vinculado con la primera afirmación, se reconoce el carácter
fragmentario del derecho penal.
Con ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catálogo delictivo del código penal y
leyes penales especiales son comportamientos antijurídicos y como tales sancionados por otras disposiciones
jurídicas. Lo que hace el derecho penal es agregar a tales sanciones su especial forma de coerción, la pena.

1 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., cuarta edición, 1985, pág. 41.
2 Nino, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho,
3 Zaffaroni, Eugenio R.; ob cit., pág.58 y ss.
4 El sistema de la doble vía fue prevista por primera vez por Carl Stooss en 1983 en sus proyectos de código penal para
Suiza.
 Como señala Zaffaroni 5 , si por arte de magia derogamos el código penal, igualmente esas acciones seguirían
siendo antijurídicas. Es en este sentido en el que debe entenderse el carácter sancionador: El derecho penal no
crea la ilicitud sino que, a conductas ya ilícitas, le agrega la pena a las sanciones establecidas en otras ramas del
derecho. En casos excepcionales el derecho penal sí es constitutivo de ilicitud, al contemplar como delictiva a
ciertas acciones que, de no haber sido desvalorada por el ordenamiento penal, no serían contrarias a derecho,
ellas son : 1.- Las tentativas que no producen lesiones ni daños y la tentativa inidónea (arts. 42 y 44 in fine,
respectivamente); el delito de omisión de auxilio (art. 108 del C.P.), que impone un deber de solidaridad mínima;
y 3.- el maltrato de animales (ley 14.346)6.
Como correlato de lo expuesto debe entenderse el carácter fragmentario del derecho penal. Los tipos penales-
aquella parte de la ley penal que individualiza la conducta prohibida y las condiciones y circunstancias de su
producción- recortan del universo de acciones posibles, sólo aquellas que se consideran suficientemente
disvaliosas para merecer una sanción punitiva. Todo lo que no fue captado por el tipo penal, es penalmente
irrelevante. Por ello, cuando se dice que determinado bien jurídico está penalmente protegido en el ordenamiento
jurídico argentino, no pasa de ser una afirmación muy necesitada de precisión. Los bienes jurídicos sólo están
protegidos contra determinadas formas de afectarlos.
Así, si se dice que la vida es un bien jurídico penalmente tutelado en razón de que el matar a otro está tipificado
como delito en el código penal argentino (arts. 79 y 84 del C.P.), no debe entenderse con el alcance de
considerar que la vida está protegida contra todo comportamiento que la afecte, sino limitadamente, a ciertas
formas de lesión. En otras palabras, existen ciertas acciones que causan la muerte de otra persona y que no han
sido captadas por la prohibición, por lo que el bien jurídico “vida humana” no estaría protegido de estas formas
de lesión.
Ejemplo: El boxeador que golpea a su rival en el cuadrilátero cumpliendo rigurosamente las reglas del boxeo, no
comete el delito de homicidio si con uno de sus golpes provoca la muerte de aquél- aunque al golpearlo haya
tenido la intención de matar a su rival- porque esta forma de “matar” no está abarcada por la prohibición. 7
Por otra parte, con la asignación del carácter fragmentario al derecho penal, se pretende advertir sobre la
siguiente situación: de todas las conductas antijurídicas, sólo algunas fueron tipificadas como delito: Todas las
conductas delictivas son necesariamente antijurídicas, pero sólo un grupo limitado de comportamientos
antijurídicos son a su vez delictivos. En otros términos, la antijuridicidad del comportamiento es consustancial
al hecho delictivo: el delito es una acción típica antijurídica y culpable. Por lo que nunca un accionar conforme a
derecho puede ser delictivo. La antijuridicidad es la característica que presenta una acción de ser contraria al
derecho. Pero como no toda disposición jurídica es necesariamente una ley penal, tal contrariedad puede
referirse también a cualquier otra disposición del ordenamiento jurídico(civil, laboral, comercial, etc.). Ejemplo:
El incumplimiento en término de una obligación de pago, será antijurídico pero no delictivo, al no haber sido
contemplado como delito la simple omisión de pago.
La enunciación de aquellas conductas antijurídicas que se consideran delictivas es de carácter taxativo. Ello
significa que, si por involuntaria omisión del legislador, comportamientos de alto contenido disvalioso e incluso
lesivo de bienes jurídicos esenciales no fueron tipificados como delitos, no podrá castigarse con pena su
realización en virtud de expresas disposiciones constitucionales que excluyen en el ámbito penal, la integración
analógica o por vía de los principios generales del derecho (arts. 18 y 19, segunda parte, de la C.N.). En el
derecho penal no hay lagunas: todo comportamiento que expresamente no haya sido tipificado como delito,
pertenece a la esfera de libertad. Las irracionales consecuencias de considerar delictivas a ciertas acciones de
menor entidad disvaliosa respecto a otras que quedaron fuera del catálogo delictivo, sólo pueden ser corregidas
por vía de una reforma legal, pero nunca por medio de una interpretación integrativa o analógica. A ello se
oponen disposiciones de rango superior: Arts. 18 (principio de legalidad) y 19 (primera parte), de la C.N. y otras
garantías consagradas en tratados internacionales.
LAS TEORÍAS DE LA PENA.
Lo que se estudia bajo el título de “teorías de la pena” es lo atinente a la fundamentación y límites de la pena
estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la función del derecho penal, no bastando para ello con encontrar
una función cualquiera, sino una función legítima. La determinación de la función y legitimidad del derecho
penal, constituyen el contenido esencial de las distintas teorías de la pena y en torno a ello gira el debate central
de nuestros días.
Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teorías es el interrogante acerca de
“¿Cómo y bajo qué presupuestos puede justificarse que el grupo de hombres asociados en el Estado prive de
libertad a alguno de sus miembros o intervenga de otro modo, conformando su vida en su existencia social?. Es
ésta una pregunta acerca de la legitimación y los límites de la fuerza estatal...” 8. Una advertencia que formula el
mencionado autor, es la referente a evitar caer en el error de pretender dar una respuesta acabada a tales
interrogantes, cuando de lo que se trata es de ir adecuándola a las cambiantes situaciones histórico-espirituales,
constitucional y sociales para hacerla compatible con un Estado de Derecho.
Tradicionalmente se hace una clasificación en teorías absolutas y teorías relativas de la pena, para encuadrar
en alguna de estas concepciones a las respuestas más usuales que se han elaborado sobre el sentido y los límites
de legitimidad de la pena estatal.
Teorías absolutas: Se caracterizan por considerar que la pena tiene el sentido de materializar el valor justicia,
al compensar la culpabilidad del autor de un delito mediante la irrogación del mal en que la pena consiste. Por tal

5 Ídem, pág. 57.

6 Ídem, pág.57
7 Esto se comprenderá mejor al momento de caracterizar al riesgo prohibido como requisito esencial de la “teoría de la
imputación objetiva”, en el capítulo referente al aspecto objetivo del tipo penal.
8 Roxin, Claus. “Sentido y límite de la pena estatal”, artículo que integra la obra “Problemas básicos del Derecho Penal”,
traducción al castellano de Diego-Manuel Luzón Peña, Reus S.A., Madrid, 1976, pág. 11.
razón se considera a la pena como un fin en si misma desligada de toda pretensión de obtener, a través de ella,
objetivos diferentes a la función metafísica consistente en la realización de un ideal de justicia 9.
La pena se aplicaría, conforme a esta posición, porque es justo que a quien ha causado un mal (el delito) se le
retribuya con otro mal (la pena). De allí que una de las principales concepciones que se encuadra dentro de las
llamadas teorías absolutas sea la denominada “teoría retributiva” de la pena. En este esquema teórico, la pena es
considerada en su naturaleza simplemente como un mal, y la justicia de su imposición estaría dada por la
compensación que se logra al irrogarse al transgresor como retribución por el mal por él causado. Queda claro
que para los retribucionistas la pena está desprovista de toda otra finalidad. Por lo tanto, esta concepción se
desentiende de los efectos sociales que produce la pena no proponiéndose lograr ningún resultado que la
trascienda, como ser, por ejemplo, la prevención de futuras conductas delictivas (preocupación central de las
teorías relativas). Es más, la propuesta de lograr objetivos que estén más allá de la pretensión de hacer justicia,
es criticada por los retribucionistas al entender que ello significa la mediatización del ser humano haciéndole
perder su dignidad. El hombre es un fin en sí mismo, y cualquier instrumentación que se haga de él -lo que
ocurriría si se utiliza la punición para lograr ciertos objetivos- implicaría una degradación, al tratárselo como si
fuese una cosa de la que uno se pueda servir para la obtención de resultados propuestos.
Entre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Kant y Hegel. En este sentido es muy gráfica la
metáfora de la “isla” de la que se vale Kant para sostener que si todos los miembros de una comunidad que viven
en una isla deciden disolverse como sociedad civil tomando a partir de entonces rumbos diferentes, antes tendría
que ser ejecutado el último asesino que se hallare en la cárcel para que cada uno sufra lo que sus hechos merecen
y no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insistido en su castigo. 10 En este fragmento de su obra
se hace perceptible con nitidez que la pena no tiene ninguna pretensión de utilidad, lo que queda patentizado en
el postulado central: una pena aún cuando resulte inútil debe ser aplicada si es justa su imposición. En el
ejemplo hipotético de la disolución de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de sus miembros no puede
tener otro sentido que hacer justicia, ya que una imposición de sanción en tales circunstancias se revela
totalmente innecesaria desde una perspectiva preventista, debido a que no es de esperar ningún efecto social de
la pena, como podría ser la de prevenir futuras conductas delictivas - ya sea generando un temor en los demás
miembros de la sociedad al constituir una advertencia de lo que les puede pasar si trasgreden la norma, o bien,
por vía de la resocialización del delincuente; tampoco importaría reforzar la convicción en la validez de la norma
en una sociedad que se disuelve. La pena se aplicaría sólo en atención a criterios de estricta justicia.
Por su parte, Hegel explicaba de manera dialéctica la esencia de la pena al considerarla como la negación de la
negación del derecho: Al ser el delito la negación del derecho, y la pena constituir la negación del delito, la pena
estaría afirmando el derecho. Desde un punto de vista lógico-formal, la negación de la negación es una
afirmación.
En síntesis, para la teoría retributiva, la única pena legítima es la pena justa.Y una pena es justa cuando se
irroga como castigo al autor de un delito en compensación por su culpable causación de un mal. Esta
concepción tiene aún hoy importantes adherentes, habiendo resultando prematuro aquél “Adiós a Kant y Hegel”
que le formulara Ulrich Klug en 1968.
En el balance, las teorías absolutas tienen aciertos y desventajas. Por una parte, tienen la virtud de limitar la
punición al ser una respuesta proporcional a la entidad del injusto y a la culpabilidad de su autor: cualquier
exceso que no respete esta proporcionalidad convertiría a la pena en ilegítima. Es la gran ventaja comparativa
que presenta frente a las teorías relativas y que da base al denominado “Principio de proporcionalidad”,
consustancial a un Estado de Derecho: La pena que se imponga al trasgresor, debe guardar establecía pena de 1
mes a dos años para este delito, sin establecer excepción alguna a la aplicación de la pena. Con posterioridad y
antes de que el Juez dicte sentencia se deroga la ley “B” y entra en vigencia la ley “C” que mantiene la misma
escala penal cierta proporcionalidad con la magnitud del injusto cometido.
Sin embargo, las defectos y desventajas de esta concepción son también considerables. En primer lugar, esta
posición presenta un rotundo fracaso en la tarea de establecer el límite en cuanto al contenido, a la potestad
penal estatal11. Y es que, como lo observa Roxin, esta concepción en lugar de brindar criterios de
fundamentación de la pena, lo que hace es presuponer la necesidad de la misma 12.
En efecto, que un sujeto haya cometido culpablemente un ilícito no debería habilitar “per se” al Estado para
aplicar a ese hecho una pena. Recuérdese el carácter fragmentario del derecho penal: de todas las conductas
ilícitas, sólo algunas son delictivas. La pregunta que queda sin responder es precisamente cuáles deben ser las
circunstancias que legitimarían al Estado a penar un hecho ilícito. A ello no se puede contestar diciendo que es la
culpabilidad del autor lo que justifica la pena, pues de ser así, cualquier ilícito por insignificante que fuere
habilitaría la pretensión punitiva del Estado con la única condición de que su autor se haya comportado
culpablemente. Esto produciría una expansión intolerable del derecho penal al no establecerse un límite material
distinto a la ilicitud, para la persecución penal.
El corolario final de esta primera objeción a la teoría absoluta sería que no toda conducta contraria a derecho es
de por sí merecedora de pena, y la tesis retribucionista no brinda pauta alguna que nos permita saber cuándo es
legítimo que el Estado recurra a la pena como forma de sanción.
Otra objeción que se formula a la teoría retribucionista, es que no se logra entender por qué de dos males-el
mal del delito y el mal que se causa al autor al retribuírsele con la pena- ha de resultar un bien. En verdad, lo que
se tendrá serán dos males: el que causó el delincuente con su conducta y el que se le causa a éste al imponérsele
la pena. Sus críticos destacan la naturaleza claramente vindicativa que adquiere la pena en esta concepción, no
advirtiéndose cuál sería la razón para considerar que por el sólo hecho de que la venganza la ejerza el Estado
estaría legitimada como forma de reacción ante el hecho delictivo.

9 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/iure., Madrid, 1997, pág. 7.
10 Citado por Roxin, ob. cit. Pág. 12.
11 Roxin, ob. cit., pág. 12/13.
12 ídem, pág.12.
 Finalmente, se destaca como negativa la despreocupación que manifiestan los retribucionistas por los efectos
sociales que produce la pena desentendiéndose de si con ella se mejora al condenado o si, por el contrario, se
crean condiciones para la reiteración del delito. Las teorías absolutas no brindan pauta alguna en relación al
tramo de ejecución de la pena y las modalidades posibles de su instrumentación. Los nocivos efectos que la
prisionización producen en el condenado y la búsqueda de penas alternativas a las privativas de libertad para
evitar estas perniciosas consecuencias, no serían preocupaciones de los retribucionistas, lo que constituye un
déficit evidente de esta concepción
TEORÍAS RELATIVAS: A diferencia de las absolutas, no consideran a la pena como un fin en sí misma sino
que le asignan una función de prevención de futuras conductas delictivas, consistiendo en ello la utilidad de la
pena. Si el valor justicia (pena justa) constituye el fundamento legitimante de la pena para las teorías absolutas,
el valor utilidad (pena útil) lo es para las teorías relativas: la pena justa-se dirá- es la pena necesaria. Mientras las
concepciones absolutas de la pena miran al pasado (el delito ya cometido) para retribuirle el mal a su autor, la
tesis preventistas miran al futuro tratando de evitar la comisión de nuevos delitos.
Se clasifican a las teorías relativas en dos grandes grupos: Teorías de la prevención general y teorías de la
prevención especial, según se dirijan los efectos que se esperan de la pena a los que no han delinquido o tengan
por destinatario principal al sujeto transgresor.
Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos dentro de las teorías relativas a
las siguientes: a) Teoría de la prevención especial positiva; b) Teoría de la prevención especial negativa; c)
Teoría de la prevención general negativa y d) Teoría de la prevención general positiva. Veamos que sostienen
cada una de ellas.
Teoría de la prevención especial positiva: Comparte como nota común con las demás teorías de la prevención,
su pretensión de prevenir a través de la pena la comisión de futuras conductas delictivas, distinguiéndose de las
teorías de la prevención general en que, tal objetivo, lo quiere lograr actuando sobre el delincuente, para que éste
no vuelva a delinquir. Recordemos a uno de los principales exponentes de la prevención especial, Franz von
Liszt, para quien la prevención podía lograrse de tres maneras posibles. “Corrección, intimidación,
neutralización: éstos son, pues, los inmediatos efectos de la pena, los móviles que subyacen en ella y mediante
los cuales protege a los bienes jurídicos”. “...1) Corrección de los delincuentes que necesiten corrección y
capaces de ella; 2) Intimidación de los delincuentes que no necesiten de corrección; 3) Neutralización de los
delincuentes no susceptibles de corrección.” 13
Varias son las objeciones a que se hace pasible la teoría de la prevención especial positiva. En primer lugar se
cuestiona-y en esto comparte la crítica que se le hace a las teorías absolutas- su falta de capacidad como para
delimitar el derecho a punir del Estado en cuanto a su contenido. No brinda ningún criterio sobre la base del
cual se pueda determinar qué acciones pueden ser legítimamente sancionadas con pena. Esta carencia impide
poner una valla de contención a la desmesurada expansión del derecho penal.
Por otra parte, de seguirse estrictamente sus postulados, llevaría a un derecho penal de autor en el que la
intervención estatal no tendría fijado un límite en cuanto a la duración de las medidas que se apliquen al sujeto.
Aquellas no tendrían relación con la gravedad del hecho ni con la culpabilidad del autor (límites a la pena
infranqueables para las teorías absolutas), sino con las necesidades de readaptación del trasgresor. Así, un hurto
de escasa cantidad de dinero cometido por un sujeto con inclinación cleptómana, justificaría la aplicación de una
medida de seguridad totalmente desproporcionada con la gravedad del injusto, ya que su duración debería ser la
necesaria para lograr la neutralización de la peligrosidad del autor. Esto llevaría a la admisión de penas
indeterminadas en la ley, con grave afectación del principio de legalidad, e incompatible con un Estado de
Derecho.
La contra cara de lo que ocurre con la comisión de delitos por sujetos peligrosos que llevaría a una
prolongación de la pena conforme a las necesidades de prevención, es lo que ocurre cuando el ilícito ha sido
cometido en circunstancias extraordinarias y de difícil repetición. De igual manera, cuando el transcurso del
tiempo demuestra la innecesariedad de la pena por resocialización del autor. ¿Se podría justificar la imposición
de la pena a criminales nazis por hechos cometidos hace más de cincuenta años cuando desde entonces han
demostrado una buen conducta?. Esto es lo que frecuentemente se argumenta cuando es solicitada la extradición
de quienes se encontraban viviendo con identidad falsa fuera de Alemania, y según los vecinos del lugar eran
personas muy correctas y hasta solidarias. Una aplicación pura de la teoría de la prevención especial debería
negar la necesidad de pena, y con ello su legitimidad, lo que no parece conveniente ni aceptable.
Finalmente, observa Roxin, que esta posición logra determinar un fin de la pena, pero lo que no consigue es
fundamentar la legitimidad de la sanción.
Una síntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusión de Roxin: “La teoría de la prevención
especial no es idónea para justificar el Derecho penal, porque no puede delimitar sus presupuestos y
consecuencias, porque no explica la punibilidad de delitos sin peligro de repetición y porque la idea de
adaptación social forzosa mediante una pena no contiene en sí misma su legitimación, sino que necesita de
fundamentación jurídica a partir de otras consideraciones”. 14
Teoría de la prevención especial negativa: Esta posición pretende explicar la pena como una forma de impedir
la repetición del delito actuando sobre el delincuente, pero no para mejorarlo, sino impidiendo físicamente
futuras reincidencias. Ejemplos: pena de muerte; amputación de manos al ladrón; castración del violador;
lobotomía; etc.
La total falta de legitimación de esta posición exime de mayores comentarios, resultando inaceptable para un
Estado de Derecho.
Teoría de la prevención general negativa: Conforme a esta teoría, la pena ya no incidiría sobre el autor del
delito sino sobre quienes no delinquieron intimidándolos, al ejercer una inhibición de los impulsos delictivos por

13 von Liszt, Franz. “La idea de fin en el derecho penal”, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México; México, 1994, pág.112/115.
14 Roxin, Claus. ob. cit., pág. 17.
el temor que experimentarían a sufrir la sanción. En este sentido se expresaba von Feuerbach- uno de sus
principales representantes- al decir que la pena actuaba sobre la generalidad de los miembros de la sociedad de
manera contramotivante, ejerciendo una “coacción psicológica”. Lo explicaba diciendo: “Todas las
contravenciones tienen su causa psicológica en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre
es la que lo impulsa, por placer, a cometer la acción. Este impulso sensual puede ser cancelado a condición de
que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto
emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho...” y agregaba: “...I) El objetivo de la conminación de la
pena en la ley es la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas. II) El objetivo de su
aplicación es el de dar fundamento efectivo a la conminación legal, dado que sin la aplicación la conminación
quedaría hueca (sería ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los ciudadanos y la ejecución debe dar
efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de la aplicación es, en cualquier caso, la
intimidación de los ciudadanos mediante la ley”. 15
Por lo tanto, para la teoría de la prevención general negativa, habría que distinguir dos momentos: a) La
conminación abstracta de la pena prevista para cada delito (Ejemplo: la pena de 8 a 25 años que se prevé para
quien mate a otro en el código penal argentino); b) La aplicación efectiva de la pena a quien ya realizó la acción
delictiva. Sin embargo, ambas tendrían la misma finalidad-intimidar- aunque actuarían de forma diferente.
La amenaza de pena que está contemplada en los códigos penales antes de que alguien en particular realice la
acción prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualquier persona de la realización del acto criminal, al
amenazarlo con una pena si realiza tal acción. Como lo advertía Feuerbach, debería ser siempre mayor el mal
que se amenace en relación con la insatisfacción que pueda experimentar el sujeto por la abstención al hecho.
El segundo momento a considerar, es cuando ya se ha llevado a cabo la acción criminal. Aquí podría parecer
que ya ha fracasado la amenaza y por lo tanto la aplicación de la pena resultaría extemporánea para el autor, ya
que lo que ocurrió no puede borrarse con la pena. Pero es claro que la efectiva materialización de la sanción
tiene también por finalidad la evitación de futuras conductas delictivas, no por parte de su autor, sino de los
demás miembros de la comunidad que observarían como aquella amenaza se cumple necesariamente. De ocurrir
lo contrario-impunidad ante hechos delictivos-, ya nadie se vería en el futuro intimidado por la amenaza de pena,
con lo que su conminación abstracta perdería toda efectividad.
La prevención general negativa no resulta convincente por distintas razones. En primer lugar, de aceptarse su
punto de partida, habría que admitir la afectación al principio de proporcionalidad mínima que debe existir entre
la entidad del injusto y la culpabilidad del autor por una parte, y la magnitud de la sanción por la otra (Principio
de proporcionalidad). Y esto es así, ya que si la pena debe funcionar como contra-motivación, cuando en una
comunidad determinada se perciba un incremento en la comisión de ciertos delitos, la respuesta debería ser un
aumento de la pena en la magnitud necesaria como para influir en los índices de criminalidad haciéndolos
disminuir.
Pero ante tal situación la pena ya no estaría en relación con lo que el sujeto hace, sino que se usará al
condenado como un verdadero “chivo expiatorio”. La sanción tendría una pretensión ejemplarizante, con lo que
se configuraría la más grave trasgresión a la moral Kantiana, que no admite la degradación que significa para la
persona que se la esté utilizando para la obtención de objetivos que la trasciendan:
La falta de legitimidad de esta propuesta se evidencia al proponer como política criminal adecuada aquella que
infunda temor en los miembros de la comunidad para que no cometan actos delictivos. Y en esto no habría
límites para el Estado, que podría valerse del terror como mecanismo de contención a la criminalidad, lo que es
difícilmente compatible con un Estado de Derecho. Esta es, a mi criterio, la objeción más importante que se le
puede formular a esta teoría.
A ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido teóricamente y las comprobaciones empíricas. Se dice
al respecto, que no está demostrado que el incremento de pena influya necesariamente en la disminución de los
índices de delictuosidad. Por otra parte, esta concepción presupone-lo que tampoco es coincidente con lo que
normalmente ocurre- que los hombres actuarían o dejarían de hacerlo respondiendo a estímulos externos que
influirían en su decisión. Ejemplo: En el tráfico ilegal de drogas, es común que algunos sujetos utilicen su
propio cuerpo como forma de transportar de un país a otro, la sustancia prohibida. La sola apertura de alguna de
las cápsulas que ingieren lo llevaría a una muerte segura. Sin embargo, este mal de posible acontecer no logra
disuadir a estas personas de su acción. ¿Podría hacerlo la amenaza de una sanción mucho menos grave y de más
lejana e incierta producción?. Es más, en los países en los que la pena de muerte está consagrada para ciertos
delitos, no se ha logrado evitar que sigan cometiéndose esa clase de infracción. Más que la gravedad de la pena,
son las chances de ser captado por el sistema penal, lo que incidirá en la toma de decisión.
Otras objeciones me parecen menos importantes, y alguna de ellas pueden ser fácilmente rebatidas. Así,
cuando se argumenta que cada delito que se comete, es una demostración del fracaso de esta concepción al
evidenciar que la contramotivación que se esperaba de la amenaza de pena no se ha logrado, se puede contestar
que ello, por sí solo, no demuestra la ineficacia de la pena. Para ello lo que habría que demostrar que sin
conminación de pena, el número de delitos se hubiera mantenido invariable. Sólo así se podría concluir en el
fracaso de esta concepción. En otros términos, a pesar de la comisión de delitos no se podría sostener que ha
fracasado la prevención general, pues pudo haber tenido incidencia contramotivante en muchos otros que por
ello no delinquieron.
De todas maneras, me parece importante resaltar que el eje de la discusión no debería pasar por demostrar el
efecto intimidante que produce la pena como fenómeno social, sino en determinar si es legítimo que un Estado
de Derecho pretenda obtener determinados fines infundiendo el temor entre sus súbditos.
Teoría de la prevención general positiva:
Distintas expresiones teóricas se encuadran dentro de la denominada “Teoría de la prevención general
positiva”, también llamada “teoría de la prevención-integración”, existiendo diferencias de matices entre sus

15 Feuerbach, Paul J. A. R. “Tratado de Derecho Penal”, traducción al castellano de la 14a. edición alemana (1847), por
Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pág. 60/61.
sostenedores. La idea central es la de atribuir a la pena el fin de mantener y reforzar la vigencia social de la
norma, la que de alguna manera, es puesta en cuestión al cometerse el delito. Con la pena, se ratifica a la norma
infringida por el delincuente con su conducta criminal.
Si en una comunidad se reconoce vigencia a una norma que prohíbe matar, la conducta de matar a otro socava
en cierta forma la confianza social en la vigencia del mandato, por lo que resulta necesario castigar a ese
comportamiento para demostrar que el dar muerte a otro sigue estando prohibido en la comunidad. La pena, en
este sentido cumpliría la función de comunicar simbólicamente a través de su imposición, que el modelo de
sociedad que pretende el delincuente no es el aceptable, manteniendo inalterada la conciencia normativa social.
Con la pena, se pretende afirmar y asegurar las normas fundamentales en una comunidad.
Esta teoría no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o incluso psicológicos como los
que destacan las demás teorías, sino señala que no es ello lo relevante. Veamos como lo explica Günther Jakobs,
uno de sus principales sostenedores: “La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la
sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesión de un bien jurídico,
sino sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez,
no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre
personas”.16
Se ha señalado como una diferencia esencial de esta pensamiento, el de no requerir una verificación empírica
de sus postulados. En este sentido señala Jakobs. “La prestación que realiza el Derecho penal consiste en
contradecir a su vez la contradicción de las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho
penal confirma, por tanto, la identidad social. ...En esta concepción, la pena no es tan sólo un medio para
mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo. Ciertamente puede que se
vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se produzcan consecuencias de sicología social o individual
de muy variadas características, como, por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifique la fidelidad al
ordenamiento jurídico. Pero la pena ya significa algo con independencia de estas consecuencias: significa una
autocomprobación”.17
La constitución de la sociedad tiene lugar a través de normas. Algunas de ellas -señala Jakobs- tienen
capacidad para auto estabilizarse ya que su corrección puede ser captada racionalmente por vía cognitiva y su
trasgresión produce consecuencias inmediatas al trasgresor. Así, quien desafíe a la ley física de la gravedad,
pretendiendo caminar en el aire, sufrirá inmediatamente las consecuencias de desconocer validez a una ley
natural: recibirá una “pena natural” que podrá consistir en lesiones corporales, rotura de piernas, etc.) que lo
llevará a adecuar, en el futuro, su conducta respetando aquellas leyes de la naturaleza. Con las normas jurídicas
no pasa lo mismo, ya que son por naturaleza contingentes y cambiantes, dependiendo de valoraciones que no
todos las comparten. Es por ello que necesita estabilizarse de forma diferente, siendo tal la función que cumple
la pena.
Refiriéndose a las normas jurídicas y su distinción respecto a otra clase de normas, señala
Jakobs:“Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es decir, a causa de-sit venia verbo-la
indemostrabilidad de la voluntad correcta en relación con las normas jurídicas y también morales, su vigencia ha
de garantizarse de otro modo, precisamente a través de la sanción. Desde el final del Derecho natural, la pena ya
no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios. La sanción contradice el proyecto del mundo del
infractor de la norma: éste afirma la no-vigencia de la norma para el caso en cuestión, pero la sanción confirma
que esa afirmación es irrelevante”.18
La prevención general positiva es muy seguida en la doctrina moderna, y parece preferible al no hacerse
pasible de las críticas formuladas a las demás teorías, aunque teniendo muy presente la advertencia que formula
Bacigalupo: “La decisión en favor de la prevención general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo,
no se cierre la discusión sobre el progreso de la idea de un derecho penal más humano” 19
Teorías de la Unión:
Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines “utilidad” y “justicia”, como no incompatibles,
haciéndolos jugar de manera armónica en la legitimidad de la pena.
Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines diferentes. Señala Roxín que en el
momento de la amenaza punitiva, esto es la pena como conminación genérica abstracta, por ejemplo, la que está
contemplada en la ley penal antes de que el hecho se cometa (Ej: Se aplicará pena de “x” cantidad de años a
quien...).En ese momento la pena cumple una función de prevención general. Distinta sería la situación en el
momento de la determinación judicial de la pena en la sentencia, en la que no podrá superarse el marco de la
culpabilidad del autor, por más que necesidades de prevención general o especial aconsejen una sanción mayor
(la justicia por sobre al utilidad de la pena). Por último, en la instancia de ejecución de la pena, adquieren
preponderancias los fines resocializantes (prevención especial).
Es de destacar que en nuestro ordenamiento positivo tenemos varias disposiciones que tienen que ver con los
fines de la pena. En primer lugar, la Constitución Nacional establece que : “ Las cárceles de la Nación serán
sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella...”(art. 18, in fine). Por su parte, la
Convención Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, punto 6, expresa: “ Las penas privativas de la
libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PENAL.

1.-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

16 Günther, Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional. Traduccióna al castellano de
Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoó Sánchez, editorial Civitas, Madrid, 1996, pág11.
17 Idem, pag.18.
18 Ídem, pág. 28.
19 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/ iure. Madrid, 1997, pág.16.
 En relación al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos esenciales: A) alcances de su
contenido; B) jerarquía normativa de su reconocimiento en el ordenamiento positivo.
1.-A) Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctrina la concepción que
exige para la aplicación de una pena, ciertos presupuestos sin los cuales la punición carecería de legitimidad, y
que tienen que ver con las condiciones requeridas para reprochar por su hecho al autor. En este sentido, la
culpabilidad -fundamento y límite de la legitimidad de la pena- puede entenderse válidamente como sinónimo de
reprochabilidad.
Entre los presupuestos básicos requeridos para la formulación del reproche, se encuentra el reconocimiento en
el hombre del libre albedrío. Una fundamentación antropológica que parta de una concepción determinista, quita
toda posibilidad de aplicación al principio de culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para elegir, no se le
podrá cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para el premio ni tampoco para el castigo, pues el
mérito o demérito del comportamiento presupone la posibilidad de elección, entre adecuar su acción al mandato
normativo o desviarse de él.
Este presupuesto metafísico, sin embargo, no está exento de cuestionamientos, en especial en lo referente a la
posibilidad de una demostración empírica de su existencia, lo que ha puesto en crisis a la concepción de la
culpabilidad en el sentido expuesto20.
El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:
1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un reproche por lo que hizo.
2.- Cuando, si bien era posible la formulación del reproche, la sanción no guarda una cierta proporcionalidad con
la magnitud del ilícito cometido (proporcionalidad de la pena). Analicemos brevemente ambas situaciones.
1.-Condiciones del reproche: Es dominante la concepción que considera como presupuestos necesarios para la
culpabilidad, la presencia conjunta de los siguientes condiciones: a) Que el sujeto en el momento de actuar haya
tenido la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta.; b) Gozar de un cierto ámbito de
autodeterminación, sin el cual tampoco se podría reprochar al autor por su acción.
De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad como uno de los principios
rectores en al ámbito del derecho penal:
a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deberá tener la posibilidad de saber lo que está
materialmente haciendo . Conforme a ello los errores invencibles que impidan al sujeto conocer los riesgos que
genera su acción (no sabe lo que hace) , serán un impedimento para la imputación subjetiva del hecho (error de
tipo invencible). En el ámbito penal no es admisible la responsabilidad objetiva: No se puede responsabilizar
penalmente a un sujeto por la mera causación de resultados lesivos, si al menos no ha existido un
comportamiento imprudente o negligente de su parte (No hay pena sin culpa).
b) La comprensión de la criminalidad no sólo presupone el conocimiento de la materialidad de la acción, sino
también el haber tenido la posibilidad de comprender la relevancia jurídico-penal del hecho y la pena prevista
para el mismo.
Para ello, será necesario-por una parte- que exista una ley que en forma clara y precisa delimite el
comportamiento prohibido y la pena que corresponderá a su autor (exigencia de ley previa al hecho). Por tal
razón la pretensión de aplicar retroactivamente una ley penal más gravosa o incriminante lesiona el principio de
culpabilidad.
De todas formas, aún cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la acción prohibida y la pena
correspondiente, la comprensión de la criminalidad podrá faltar por alguna de estas razones: En primer lugar
puede que carezca en el momento del hecho de la capacidad psíquica necesaria para poder motivarse en la
norma. La ausencia de tal capacidad, que puede o no tener un carácter patológico, exime de responsabilidad
penal a quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, puede ocurrir que las circunstancias del caso no
permitan imputarle al sujeto el desconocimiento del carácter delictivo del hecho: errores de prohibición
invencibles.
c) También se requerirá que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisión del delito o de haber dado
cumplimiento a un mandato de acción. 21 Ello pude estar ausente por distintas razones (fuerza física irresistible,
involuntabilidad, etc.).
d) Finalmente, habrán circunstancias en las que, aún cuando se den todas las condiciones precedentemente
expuestas (ley previa, posibilidad psíquica de comprensión, efectivo conocimiento de la prohibición, capacidad
de acción) igualmente no se le pueda reprochar al autor por lo que hizo, si no gozó de un cierto ámbito que le
haya permitido autodeterminarse libremente (estado de necesidad exculpante).
Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de culpabilidad (por falta de
proporcionalidad entre el injusto cometido y la pena a aplicar), es necesario realizar una importante advertencia.
El principio de culpabilidad le da una fisonomía al derecho penal, fijándole límites al descartar la punición en
todos aquellos supuestos en los que no estén presentes los presupuestos del reproche. Desde tal perspectiva, la
consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrán considerarse delictivas tales conductas siendo
por lo tanto inaplicable su consecuencia-la pena- al autor del hecho. Sin embargo, los efectos sistemáticos que
producirá la ausencia de los distintos presupuestos del reproche, no siempre serán los mismos. Como se verá en
su momento, no produce las mismas consecuencias dogmáticas la falta de capacidad de acción en el autor que,
por ejemplo, el desconocimiento de la relevancia penal de su conducta: Ambas situaciones impiden considerar
delictivo el comportamiento del agente, y en ello está su coincidencia: no podrá aplicársele pena alguna. Pero
más allá de ello, existen ciertos efectos que produce la falta de capacidad de acción en el autor y que no las
produce el error de prohibición invencible.
En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la culpabilidad como categoría
sistemática perteneciente a la teoría del delito. Esto se comprenderá mejor cuando se estudien las categorías
individuales de la teoría del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).

20 De ello me ocuparé al tratar el concepto de culpabilidad como uno de los componentes del delito.
21 Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág.137 y ss.
2.-Proporcionalidad mínima de la pena: El principio de culpabilidad también tiene manifestación respecto a la
entidad de la sanción. Debe mediar una relación proporcional mínima entre la entidad del injusto y la magnitud
de la pena: A mayor ilicitud mayor sanción punitiva.
Esta proporción también debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensión: La comparación de pena
en relación con la magnitud de sanción prevista para los otros delitos. Así, por ejemplo, no sería admisible que el
hurto tuviera prevista una pena superior a la establecida para el homicidio debido a la mayor ilicitud que implica
la acción de quitar la vida respecto a la de lesionar la propiedad. En verdad, esta última exigencia del principio
de proporcionalidad ya no es una derivación del principio de culpabilidad, sino más bien emerge del principio
republicano en virtud del cual se exige racionalidad a los actos de gobierno, y es evidente que no sería racional
castigar más severamente conductas que tienen-respecto a otras-un menor contenido de ilicitud.

1.-B) JERARQUÍA DE LA NORMATIVA QUE RECEPTA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad. La doctrina deduce su
consagración jurídica a partir del reconocimiento de la dignidad humana como postulado esencial de un Estado
de Derecho. Se respeta la dignidad humana al reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptitud para
decidir cauces de acción en función de decisiones valorativas 22.
Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estaría implícitamente consagrado en el art. 18 de la
constitución nacional: “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso.”
2.- DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR:
En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivación del principio de culpabilidad, no obstante lo
cual, y para definir claramente sus alcances resulta conveniente tratarlo en forma específica.
Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y define una de las características
esenciales del derecho penal, el cual por ser normativa infraconstitucional, debe adecuar sus disposiciones a las
de mayor jerarquía. El artículo 18 de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso. De esta disposición surge claramente que la pena sólo puede tener su razón de
ser en lo hecho por el sujeto y no en su personalidad o forma de ser. Esta es la diferencia que existe entre un
derecho penal de acto-como el nuestro- y un derecho penal de autor, consecuencia del positivismo
criminológico, en virtud del cual se castigan personalidades criminales y no hechos delictivos. Una somera
lectura del código penal y de las leyes especiales es suficiente para advertir que los distintos tipos penales captan
comportamientos delictivos que se consideran disvaliosos y no personalidades criminales: los distintos delitos
(homicidio, lesiones, hurto, robo, violación, injuria, etc.) parten siempre de la base de un autor que ha realizado
alguna de tales acciones y la pena que está prevista tiene relación con la gravedad del hecho (derecho penal de
acto ) y no con la peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En verdad un derecho penal de raigambre
positivista no establecería penas para los delincuentes, en razón de que se los considera sujetos anormales que
realizan tales hechos por la patología que padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se establece en un derecho
penal de autor son medidas de seguridad, que nada tienen que ver con la magnitud del injusto cometido -el cual
es sólo un síntoma de una personalidad delictiva- sino con las necesidades de contención del autor, a quien
consideran un sujeto peligroso al que hay que contener o curar, según los casos, a través de las medidas de
seguridad. En este esquema-que afortunadamente no es el seguido por nuestro ordenamiento positivo- la
duración de la medida está vinculada a la mayor o menor peligrosidad del autor, entendiendo por peligrosidad
un pronóstico que se hace teniendo en cuenta la personalidad del sujeto sobre las probabilidades de cometer
delitos en el futuro.
Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente a la hora de determinar la
pena debido a que la propia ley impone-en algunos casos- tomarlo en consideración. Ejemplo: El art. 41 del C.P.,
establece como uno de los parámetros para determinar el quantum de la pena; pero esta consideración de la
peligrosidad no determina la configuración del delito, como sí lo sería en un derecho penal de autor. No
obstante, cualquier agravamiento en la situación del sujeto por su sola peligrosidad, no deja de ser cuestionable
existiendo un importante debate sobre la legitimidad de algunos institutos basados en ella. Ejemplo: El instituto
de la reincidencia (art. 50 del C.P.), es actualmente muy discutido por esta razón.

3.-PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA

Es este otro derivado del principio de culpabilidad. Si, conforme al mencionado principio sólo es legítimo
aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, la pena que trasciende al sujeto responsable del delito
afectando a terceros inocentes, será, por derivación, una pena ilegítima. Ejemplo: Si una persona fue condenada
a pena de multa y antes de que se efectivice el pago de la misma muere el condenado, no se podría cobrar su
importe a los herederos por el carácter personal de la pena. Lo contrario sería aceptar la trascendencia de la
misma a terceros inocentes. Se tomó como ejemplo la pena de multa, pero el principio es válido para toda clase
de pena (prisión, reclusión, multa o inhabilitación). Es por esta razón que el código penal contempla como un
supuesto de extinción de la acción penal, la muerte del imputado (art. 59, inc. 1 del C.P.).
La intrascendencia de la pena tiene variadas manifestaciones prácticas. A modo demostración de su alcance, en
base al principio de intrascendencia de la pena se podría exigir al Estado que se ocupe de proteger a la familia
del condenado a pena privativa de libertad, si éste constituía el sustento económico del grupo, pues no se puede
hacer recaer sobre la esposa e hijos las consecuencias de la pérdida de la capacidad laborativa del penado por la
privación de libertad a la que se encuentra sometido, condenando a quienes de él dependían- y que resultaron
ajenos al delito- a la mendicidad o prostitución para ganarse el sustento. Debe ser una preocupación esencial que
los efectos de la pena no trasciendan al condenado, tratando de preservar de sus efectos nocivos a terceros
inocentes.

22 Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material (inédito).
El principio de la intrascendencia de la pena tiene jerarquía constitucional al estar expresamente consagrado en
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.5º punto 3) como uno de los derechos inherentes a la
integridad personal.

4.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL.

El denominado principio de legalidad penal está contemplado en el artículo 18 de la Constitución Nacional que
en su parte pertinente establece: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso”.
Está también consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro país: La Convención Americana
sobre Derechos Humanos (art. 9) 23 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9, punto 1) 24, los
que, conforme al art.75, inc. 22 de la Constitución Nacional, tienen jerarquía constitucional.
Este principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho penal de garantías, al
establecer límites a la actividad punitiva del estado: No se puede aplicar pena a quien ha cometido un hecho que
al momento de su realización no estaba contemplado en la ley como delito, ni se puede desmejorar su situación
mediante la aplicación de una ley posterior más gravosa que la que regía al momento de comisión del hecho
tratándole más severamente mediante la aplicación de una ley posterior a la comisión del hecho que se le imputa.
respecto lo puede sancionar más severamente por encima del marco punitorio con el que la ley conminaba su
realización.
Por más que una acción sea gravemente afectatoria de bienes jurídicos esenciales, su autor no podrá ser
penado, si tal conducta no estaba ya incriminada al momento de su realización. Y ello es así, aún cuando la
misma no haya podido ser prevista oportunamente por el legislador por representar una modalidad de acción
vinculada a -por ejemplo- cierto desarrollo tecnológico o científico inexistente a la época en que se sancionara el
código penal. Sólo mediante una reforma legislativa que incorpore al catálogo delictivo a estos supuestos,
quedará habilitará la punición de quienes cometan tales hechos con posterioridad a su incriminación legal.
Pensemos en la tremenda inseguridad jurídica a la que estaría sometida una comunidad, si sus miembros
pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a los cuales no han tenido la posibilidad de conocer el
carácter delictivo o la sanción a la que se harían pasible por su comisión. En tal sistema social, nadie podría
mínimamente, calcular las consecuencias jurídico-penales de sus actos.
Han pasado poco más de doscientos años desde que el principio de legalidad apareciera expuesto por Paul von
Feuerbach en su Lehrbuch (1801), en la ya clásica formulación latina con la que usualmente se la enuncia:
nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali.
Con ello se quiere significar: 1.- Toda imposición de pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege); 2.-La
imposición de la pena está condicionada a la existencia de la acción conminada (nulla poena sine crimine); 3.- El
hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum crimen sine
poena legali).25
A pesar de que no ha sido pacífico su reconocimiento por los Estados modernos, el principio de legalidad
penal se ha convertido hoy, indiscutiblemente, en uno de los iconos que identifican al derecho penal de un
Estado de Derecho, constituyendo un esencial límite formal a la intervención punitiva del Estado. No es
exagerado, entonces, sostener que este principio, receptado en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional,
constituye la carta magna de todo ciudadano. 26
Siendo condición necesaria para el logro de la seguridad jurídica, como también para el respeto al principio de
culpabilidad, la posibilidad que deben tener todos los miembros de una comunidad de conocer con antelación a
la realización de su acción, cuáles son las conductas prohibidas o impuestas por el derecho y cuya ejecución o
incumplimiento genera la imposición de una pena, el principio de legalidad regirá siempre que la sanción
amenazada sea de naturaleza punitiva, independientemente de la magnitud de la misma. Por lo tanto, cada vez
que la sanción conminada para la violación de sus normas tenga una finalidad no meramente reparatoria, sino
que el mal que se amenace irrogar al trasgresor responda a alguno de los fines propio de la pena, esto es:
prevención general o especial; función resocializante o simple retribución del mal- el “nullum crimen nulla
poena sine lege”, al igual que toda otra garantía establecida por nuestra Constitución Nacional o por los Pactos
internacionales con jerarquía constitucional, deberán ser rigurosamente observados. Por ello, el principio de
legalidad penal, debe también ser respetado en el ámbito contravencional, en el que la sanción-como lo veremos
al tratar este tema- tiene naturaleza punitiva.

23 Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), (ley 23.054), art. 9: “Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”
24 En su parte pertinente, el punto 1 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece: “...Nadie
podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...”.
25 Feuerbach, Paul Johann A.R. “Tratado de derecho penal”, traducción al castellano de la 14a. Edición alemana (Giessen,
1847), por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, colección Criminalistas Perennes, editorial Hammurabi, Bs.As.,
1989, pág.63, parágrafo 20.
26 Bacigalupo, Enrique. “Principios constitucionales de derecho penal”, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1999, pág. 46. Explica
Bacigalupo que el código penal- a diferencia de lo que sostenía von Liszt- no debe considerarse la carta magna del
delincuente, sino la magna carta del ciudadano, aclarando que no se trata de un mero juego de formulaciones elegantes sino
que “...si el acento se pone en el delincuente es claro que el principio de legalidad se debería entender como un mal
necesario, pues protege al mal ciudadano frente a la sociedad; consecuentemente, toda reducción de su contenido puede
aspirar a contar con comprensión. Por el contrario, si el principio de legalidad protege al ciudadano, será un bien necesario,
pues protegerá al débil frente al poderoso (el Estado), y la limitación de sus alcances no debería contar con la comprensión
de los ciudadanos”.
Bustos Ramírez, Juan. “Manual de Derecho Penal”, 3era. edición, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, pág.59.
Sentado lo anterior, me ocuparé de dos aspectos que, aunque están estrechamente interrelacionados entre sí,
deben ser cuidadosamente distinguidos: 1.-Fundamentos del principio de legalidad; 2.-Alcances del referido
principio.

4.-A.-FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Destaca con acierto Enrique Bacigalupo, la importancia de hallar el fundamento de este principio en razón de
que sólo así podrá establecerse cuándo el mismo ha sido vulnerado 27.
Para algunos, el principio de legalidad halla su razón de ser, en el principio de culpabilidad, dado que no es
posible reprochar el hecho a su autor (considerarlo culpable), si éste no tuvo, al menos, la posibilidad de
comprender la criminalidad de su acto, lo que presupone a la vez, la posibilidad de conocer el carácter
penalmente relevante del mismo. A esta posición se le ha objetado con razón, que tal fundamento limita los
alcances del principio debido a que, para la culpabilidad, no es necesario el conocimiento de la punibilidad ni la
medida de la pena, circunstancias éstas indiscutiblemente abarcadas por el principio de legalidad; por otra parte,
fundarlo en el principio de culpabilidad no permite explicar la necesidad de que la ley sea escrita, ya que el
conocimiento del derecho consuetudinario sería suficiente para fundar válidamente el reproche.
Otros lo han vinculado al principio republicano de gobierno, que tiene su base en la división de poderes,
correspondiendo únicamente al poder legislativo el dictado de leyes. También se ha destacado el ser una
derivación de la protección de la confianza como componente necesario del Estado de Derecho, es decir, de la
garantía de calculabilidad de las consecuencias jurídicas de sus acciones, por parte del ciudadano fiel al orden
jurídico.
Sin dudas que el principio de legalidad tiene una estrechísima vinculación con el principio de culpabilidad y
es también una garantía para el autor al permitirle la calculabilidad de las consecuencias jurídicas de su acto. Sin
embargo, con ser ciertas, ninguna de estas fundamentaciones es, por si sola, lo suficientemente abarcativa como
para explicar los alcances del principio de legalidad, en la extensión que se le asigna en un Estado de Derecho,
por lo que parece preferible fundarlo en la necesidad de garantizar la objetividad: “El comportamiento punible y
la medida de la pena no se deben determinar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por juzgar, ni como
medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente mediante una ley
determinada, dictada con anterioridad al hecho.” 28
4.-B-ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
En lo que sí existe un difundido consenso en doctrina y jurisprudencia, es en lo relativo a las consecuencias
del principio de legalidad, reconociendo que del mismo se derivan cuatro exigencias básicas: a) lex praevia, b)
lex scripta, c) lex stricta y d) lex certa. Conforme a ello, los contornos del derecho penal quedan definidos por
los siguientes baremos:
a)LEX PRAEVIA: De la exigencia de lex praevia (ley previa), surge la proscripción de la aplicación
retroactiva de toda ley penal que sea más gravosa o incriminante respecto a la vigente al momento del hecho.
Cualquier ley que contemple como delito a una conducta que antes no lo era (ley incriminante) o implique, a
partir de su entrada en vigencia, un tratamiento más severo para los partícipes del hecho respecto a la situación
en que se encontraban con la ley anterior (ley más gravosa), no podrá ser aplicada retroactivamente. Así, por
citar sólo algunos supuestos de mayor severidad, si una ley posterior, aumenta la sanción -ya sea en su quantum
(ej. mayor duración de una pena privativa de libertad o de una pena de inhabilitación; mayor monto en la pena de
multa) , o en su naturaleza (pasar de pena de multa a la de prisión)-, o disminuye los plazos de prescripción de la
acción penal ; o deroga el instituto de la libertad condicional que posibilita al condenado su egreso anticipado
del establecimiento carcelario para seguir cumpliendo la pena en libertad; o establece supuestos de reincidencia
no contemplados en la ley anterior; o amplía el ámbito de lo punible -por ej. castigando ciertos actos
preparatorios anteriores al comienzo de ejecución o tentativa-, o si, a diferencia de la ley anterior, no permite la
condenación condicional; o disminuye la edad (por ej. en lugar de ser a los 16 años, se establece desde los 14
años) a partir de la cual se considera penalmente responsable al sujeto (imputabilidad), o establece reglas de
conductas que antes no estaban impuestas, etc., no podría tal ley ser aplicable retroactivamente.
La retroactividad de una ley se da cuando se la aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en
vigencia. No obstante, debe precisarse cuándo una situación es anterior a la entrada en vigencia de una ley
penal, pues en muchos casos resolver este tema no resulta sencillo.
Tomemos como ejemplo, el caso en que un sujeto, con intención homicida, efectúa un disparo de arma de fuego
sobre otro, dejándolo gravemente herido y muriendo éste dos meses más tarde como consecuencia de las
lesiones recibidas. Si la ley vigente a la fecha en que se efectuó el disparo fuese distinta de la que rige al
momento en que se produjo el resultado, el interrogante que surge es el siguiente: ¿Cuál de estos momentos es
el relevante a los efectos de decidir la ley a aplicar? ¿El del despliegue de la acción o el de la producción del
resultado típico? Responder a este interrogante resulta esencial a los efectos de decidir cuál era la ley vigente al
momento del hecho.
La ley “anterior al hecho del proceso” a la que refiere nuestra Constitución Nacional, debe entenderse referida,
en los delitos activos (como es el caso del ejemplo) a la vigente a la fecha del despliegue de la acción delictiva,
o, en los delitos omisivos, al momento en que se debió realizar la acción debida. Ejemplo de esta última
situación sería el siguiente: Si el bañero de un club no auxilia a quien cayó accidentalmente a la piscina sin saber
nadar, muriendo éste un mes más tarde por las lesiones cerebrales sufridas como consecuencia de la falta de
oxígeno, la ley a considerar es la que regía al momento en que se debió efectuar- y no se realizó (omisión)- la
conducta de salvamento.
Es de destacar que siendo ser el principio de legalidad una garantía establecida en favor del ciudadano, la
retroactividad sólo está vedada en los casos que signifiquen una verdadera afectación a su derecho a conocer con

27 Bacigalupo, Enrique. Ob. cit., pág. 46.

28 Jakobs, Günther. “Derecho Penal-Parte General”, traducción al castellano de la segunda edición alemana (1991) por
Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano Gonzalez de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág.82.
antelación al hecho, cuál es la conducta prohibida y cuál la sanción que corresponde a su comisión, como a la ya
referida garantía de imparcialidad. Por lo tanto, la irretroactividad no rige para los casos en que la ley posterior
sea más benigna. La ley penal más benigna puede -y en nuestro ordenamiento jurídico, debe- aplicarse
retroactivamente.
Sin embargo, ambas situaciones-irretroactividad de la ley penal más gravosa o incriminante y aplicación
retroactiva de la ley penal más benigna- deben distinguirse cuidadosamente en razón de que responden a
fundamentos diferentes y están consagradas en distintos cuerpos normativos. La aplicación de la ley penal más
benigna no es una consecuencia del principio de legalidad, sino de otras disposiciones jurídicas, como tendremos
oportunidad de verlo al tratar el ámbito temporal de validez de la ley penal. 29 30
Precisando los alcances de la exigencia de una “lex praevia”, como manifestación del principio constitucional
de legalidad, debe reiterarse que por ley se entiende no sólo el precepto sino también la sanción. Es por ello que,
además de establecerse la materia de prohibición, también se deberá prever con antelación al hecho, cuál es la
sanción que corresponde al delito, esto es, la clase de pena y su posible cuantía. Esto último no significa exigir
montos fijos. Es plenamente compatible con el principio de legalidad, el fijar una escala penal, estableciéndose
mínimos y máximos posibles para cada delito ( Ej: para el delito de homicidio doloso, el art. 79 del C.P.
contempla una pena de reclusión o prisión de 8 años como mínimo, a 25 años como máximo). También es
posible que el legislador establezca penas alternativas (el mismo artículo 79 sirve de ejemplo, en razón de que
prevé pena de 8 a 25 años de prisión o reclusión), dejando su elección a cargo del juez. Pero para ello será
necesario que la misma ley fije los aspectos a considerar por el juzgador para la cuantificación de la pena, como
también para la elección entre las diferentes alternativas de sanción. Estas pautas están previstas en nuestro
código penal, en los arts. 41 y 41 bis.
La falta de determinación legal de la pena, implica incumplimiento del principio de legalidad y por lo tanto la
inconstitucionalidad de la ley que sólo establece la materia de prohibición dejando-por ejemplo- la
determinación de la pena a criterio del juez sin fijarle pautas mínimas 31. Así, en una decisión basada en
fundamentos plenamente aplicables en nuestro país, el Tribunal Constitucional de España declaró la
inconstitucionalidad del art. 9.1 de la ley de donación y utilización de embriones y fetos humanos, por no
respetar la exigencia constitucional de predeterminación normativa en materia de infracciones y sanciones
aplicables. Tal disposición, luego de remitir a las infracciones y sanciones contenidas en los arts. 32 a 37 de la
ley general de sanidad, aclaraba que lo hacía “con las adaptaciones que requieran la materia”, previsión ésta que,
por su absoluta generalidad - así lo entendió el Tribunal Constitucional español-, dejaba en la indeterminación el
régimen sancionador y por lo tanto contrariaba el principio de legalidad penal. 32
En síntesis, habrá ley previa en la medida en que esté vigente una disposición legal que establezca la conducta
prohibida y la sanción que para esa clase de hechos corresponda.

b) LEX SCRIPTA: De la exigencia de lex scripta (ley escrita) surge la necesidad de reconocer como única
fuente de conocimiento en materia penal a la ley, resultando inaplicables el derecho consuetudinario, la
jurisprudencia o los principios generales del derecho, tanto en lo que hace a la determinación de la materia de
prohibición, como en lo atinente a la pena.
Esta ley debe ser tal no sólo en un sentido formal, esto es, haber sido dictada por el órgano competente
(Congreso de la Nación para los delitos; Legislaturas provinciales o concejos municipales para el ámbito
contravencional) y conforme al procedimiento constitucionalmente establecido para su sanción, sino también en
un sentido material (disposición de carácter general).
Conforme a ello, en el ámbito penal, rige el principio que establece que todo lo que la ley no prohíbe
corresponde al ámbito de libertad. En el derecho penal, no hay lagunas. Todo lo que no está prohibido está
permitido. Por ello, si existe discrepancia entre lo que el legislador quiso prohibir-lo que puede surgir de los
debates parlamentarios o de la exposición de motivos- y lo que la ley prohíbe, prima lo establecido en la ley. Al
respecto es muy ilustrativa aquella metáfora que utiliza Zaffaroni cuando dice que la ley, como hija del
legislador, tiene su carga genética, pero el cordón umbilical lo corta el principio de legalidad.
Por las razones expuestas, no serán constitucionalmente admisibles las tipificaciones o sanciones establecidas
por decreto o cualquier otra disposición no emanada del poder legislativo.
c)LEX STRICTA: De la exigencia de lex stricta (ley estricta),-que tiene como destinatarios específicos a los
intérpretes y aplicadores del derecho- emerge la proscripción absoluta en el derecho penal de la analogía “in
malam partem” y de toda otra forma de integración legal con la pretensión de colmar presuntas “lagunas del
derecho”33.

29 Si bien la Convención Americana de Derechos Humanos contempla ambos principios en un mismo artículo, no es menos
cierto que éstos aparecen claramente diferenciados como el principio de legalidad y el de retroactividad (art. 9 de la
CADH).
30 El carácter más gravoso de una ley -como también su mayor benignidad- se determina en concreto, para cada caso, y
respecto a cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho. Por ello es perfectamente posible que a un mismo supuesto
pueda aplicársele más de una ley. El principio de legalidad, en su manifestación de irretroactividad de la ley penal más
gravosa o incriminante, se complementa con otras disposiciones jurídicas que establecen la obligación de aplicar la ley
penal que, para el caso (o más precisamente, para el sujeto) sea la más benigna. Así, por ejemplo si para uno de los autores
del hecho resulta más favorable la ley anterior, ésta será de aplicación para él. Si, en cambio, la nueva ley es más benigna
para el otro coautor, corresponderá en derecho que su situación se resuelva aplicando retroactivamente la ley nueva. Todo
ello se tratará en detalle al desarrollar el tema referido al ámbito temporal de validez de la ley penal, donde se analizarán las
reglas que rigen para el caso de sucesión de diferentes leyes en el tiempo.

31 Como si lo hace el art. 41 del C.P., en el que se establecen los aspectos a considerar para la determinación de la pena en
concreto.
32 Tribunal Constitucional, España, diciembre 19, 1996. Publicado en La Ley, 1997-D,196.
Sostiene Karl Larenz, que se procede analógicamente cuando se traslada una regla, dada en la ley para un
supuesto de hecho, a otro supuesto de hecho no regulado en la ley pero “similar” a aquél. 34 Este procedimiento
de integración de lagunas que en otras ramas del derecho no sólo está admitido sino incluso impuesto- así, en el
ámbito civil, si una cuestión no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los
principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los principios generales del
derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso, art. 16 del C.C.- está proscrito en el ámbito penal,
en el cual no existen las llamadas “lagunas del derecho”. Lo que así se denomina en otras ramas, en el ámbito
penal son espacios de libertad.
Lo expuesto vale tanto para la denominada “analogía legal” como para la llamada “analogía jurídica. En la
analogía legal, la regla jurídica en base a la cual se resolverá el caso se traslada de un precepto concreto que
regula cierta situación, a otra semejante. Ejemplo:
En cambio, en la analogía jurídica, la regla que se aplicará al caso se elabora a partir de una idea jurídica que se
desprende de varios preceptos35. Ejemplo:
Sin embargo, no resulta sencillo distinguir la analogía- que como procedimiento integrador está vedado -, de la
denominada interpretación extensiva y su aceptación en el ámbito penal, respecto a la cual las opiniones no son
uniformes.36 No podemos detenernos -a pesar de su enorme importancia- en el análisis de los criterios
sustentados para diferenciar la interpretación extensiva de la analogía. Sólo diremos que, no sería analógica la
interpretación que surge del “sentido literal posible” del texto legal 37.
Como observa Roxin, la vinculación del intérprete al límite del tenor literal, no es una exigencia arbitraria, sino
que está en estricta consonancia con los fundamentos jurídicopolíticos y jurídicopenales del principio de
legalidad: “...el legislador sólo puede expresar con palabras sus prescripciones; y lo que no se desprenda de sus
palabras no está prescripto, no ‘rige’. Por eso, una aplicación del Derecho penal que exceda del tenor literal
vulnera la autolimitación del Estado en la aplicación de la potestad punitiva y carece de legitimación
democrática. Además, el ciudadano sólo podrá incluir en sus reflexiones una interpretación de la ley que se
desprenda de su tenor literal, de tal manera que pueda ajustar su conducta a la misma.” 38
Ahora bien, como ya señaláramos, una de las exigencias que emerge del principio de legalidad es que la ley
penal sea escrita. El tener que valerse de un idioma para plasmar las prohibiciones y mandatos, implica que,
frecuentemente, las disposiciones jurídicas admitan más de una interpretación posible. ¿El juez es libre para
seguir cualquiera de ellas en la medida que esté dentro de lo lingüísticamente admisible?
La gramatical no es la única vía-ni siquiera la más importante- para definir los alcances de una disposición,
debiendo ser complementada con otros criterios, como el teleológico, el sistemáticos, el históricos, etc. Si luego
de considerar todos estos criterios interpretativos es posible concluir en más de un sentido, un sector doctrinario
fundamenta la necesidad de optar por la interpretación más restrictiva de punición, es decir, por aquella que
signifique dar un alcance más limitado al ámbito de lo prohibido. Al respecto, importantes voces de la doctrina
argentina se manifiestan partidarias-bajo ciertas condiciones- de una interpretación restrictiva de la ley penal.

33 En el ámbito penal, no existen “lagunas”. El principio general es que, todo lo que no está expresamente prohibido por
ley, está permitido.
34 Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho., traducción de Marcelino Rodríguez Molinero, Ed. Ariel,
Barcelona, 1994, pág.374.
35 Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General, t:I, traducción de la 2° edición alemana (1994) por Diego-Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997, pp.140.
36 Un interesante desarrollo de este tema puede verse en Bacigalupo, Enrique, ob.cit., pp. 77.
37 El tenor literal posible del texto legal no es reconocido como límite a la interpretación, por un importante sector
doctrinal.
38 Roxin, Claus. Derecho Penal-Parte General.; pp.149/150.
Esta es la posición que sustentan, con diferentes alcances y fundamentación, Zaffaroni 39, Bacigalupo40 y
Sancinetti41.
Cabe destacar que, en consonancia con el principio de legalidad, la única analogía prohibida es la “in malam
partem”. Esto es, como fuente creadora de delitos o de las sanciones punitivas, y lo está, incluso, en aquellos
casos en que la materia de prohibición se refiera a institutos correspondientes a ámbitos del derecho en el que la
analogía está aceptada o incluso impuesta. 42 En cambio, la analogía “in bonam partem” -en virtud de la cual se
mejora la situación legal del sujeto por una vía interpretativa que va más allá de la letra de la ley, considerando
no incriminada una conducta o considerándola de manera más benévola- no colisiona con el mencionado
principio, siendo admisible en la medida en que no sea arbitraria.
d)LEX CERTA: Pesa sobre el legislador el deber de evitar fórmulas imprecisas o vagas en la determinación
del ámbito de lo penalmente prohibido. La ley penal debe precisar- sin por ello caer en el defecto de un
casuismo- en la mayor medida posible la acción prohibida, como toda otra condición que hace a la
determinación de lo punible. Ya lo advertía Welzel, que el principal peligro para el principio de legalidad no
provenía de la analogía sino de las leyes penales indeterminadas: “¡El verdadero peligro que amenaza al

39 Se inclina por reconocer como vinculante el principio de interpretación restrictiva: “...dentro del alcance semántico de las
palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Las dudas
interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminalización. Se trata de la misma
razón que da origen al principio procesal in dubio pro reo, que no es pacíficamente aceptada, pues se afirma que no consiste
en una regla interpretativa del derecho penal sino en un criterio procesal de valoración de prueba. Quienes la rechazan
sostienen que dentro del límite semántico del texto legal puede elegirse libremente la más amplia, la literal o la restrictiva, o
sea que no admiten un principio general. Ese rechazo se basa en una distinción que no se justifica-al menos con la extensión
de la negativa-porque ambas consecuencias (in dubio pro reo e interpretación restrictiva) se desprenden de la
excepcionalidad de la criminalización primaria. Sólo en casos muy excepcionales la regla general de la interpretación
semánticamente más restrictiva de criminalización cede ante otra más amplia, esto es, cuando el sentido restrictivo provoca
una consecuencia ridícula o absurda, que la literal más amplia evita (la cosa mueble del art. 162 debe ser entendida en
sentido corriente y no civil, porque eso llevaría a dejar impune el hurto de inmuebles por accesión o representación). Este
extremo también impone que la interpretación reduzca el ámbito de lo prohibido por debajo del límite semántico mínimo (el
concepto de funcionario en el incumplimiento de los deberes, es más limitado que el señalado en el art. 78, para no penar al
recolector de residuos que omite retirar los de un vecino). El criterio de interpretación semánticamente más restrictiva debe
defenderse en la actualidad, donde parece ser uno de los principales instrumentos capaces de contener el formidable avance
de la tipificación irresponsable”.- Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs. As., año 2000, pág.
112/113.

40 El punto de vista que aquí se postula sostiene que ya la extensión de la ley penal por encima de la interpretación que
permita fijar un número mínimo de casos comprendidos en su texto es violatoria de la función de garantía de la ley penal.
Ciertamente, que esta toma de posición choca con la difundida idea de la inaplicabilidad del principio in dubio pro reo en
referencia a las dudas sobre la ‘cuestión jurídica’. Sin embargo este punto de vista no está totalmente huérfano de apoyos.
La razón que fundamenta la aplicación de este principio formulado como in dubio pro libertate o in dubio mitius a los
problemas de interpretación de la ley es la necesidad de que las consecuencias jurídicas que limitan derechos requieran una
‘fundamentación completa para justificar su aplicación’. Naturalmente que en el caso de colisión de dos interpretaciones
posibles de un texto legal, una más comprensiva que la otra, ninguna de las dos puede tener un fundamento completo. La
decisión en favor de una u otra no podrá apoyarse, por tanto, en el mejor fundamento lógico o hermenéutico de alguna de
las interpretaciones posibles. Consecuentemente, la decisión sólo es posible en función de criterios de otro nivel. A nuestro
juicio ese nivel es el institucional: estamos ante un conflicto entre más o menos libertad. Nuestra decisión se apoyará en una
razón institucional, derivada de la jerarquía de la libertad (art. 1°, CE). No es el ‘sentido posible del texto’ lo que dará el
límite de la interpretación, sino el ‘sentido más restringido del texto’. De esta manera la ley penal puede ser realmente una
barrera que no debe superar la política criminal”. Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal.
Hammurabi, Bs.As., 1999, pág.95/96.-
41 Quien, a diferencia de Zaffaroni y Bacigalupo, no lo vincula con el principio de legalidad sino con el principio-débil-de
mínima intervención. En efecto, refiriéndose a tal principio sostiene Sancinetti que: “... posiblemente sólo pueda cumplir la
función de un principio de orientación para la interpretación de los tipos penales: si no hay ninguna otra regla de
interpretación a la vista, se puede partir de una interpretación restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se
restringe la fuerza expansiva de la ley penal (ultima ratio). Este campo de aplicación equivaldría a ver en el principio de
mínima intervención un sucedáneo, para el derecho material, del principio in dubio pro reo, de alcance, como tal, solamente
procesal.” Sancinetti, Marcelo. “Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material”, correspondiente a la
Guía para la clase de Principios constitucionales de la materia Derecho penal-parte general integrante del plan de estudio de
la carrera de especialización en derecho penal que se dictara en la Facultad de Derecho de la UNNE el día 5/4/97. (Material
inédito)
42 Por estar íntimamente vinculado con este tema, valga la siguiente cuestión como demostración de la singular
importancia de un buen manejo de las categorías correspondientes a la denominada parte general del derecho penal, para
una adecuada interpretación de los tipos penales en pariticular. Demostrativo de ello es lo que ocurre con la discusión
respecto a si el ilegítimo apoderamiento furtivo de energía eléctrica es o no configurativo del delito de hurto.
Un sector importante de la doctrina argentina lo considera comprendido en la materia de prohibición del tipo del art. 162
del C.P. como consecuencia de considerar “cosa” a la energía eléctrica: Si el hurto es, como lo establece el art. 162 del C.P.
el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena, no habría inconvenientes en considerar al apoderamiento de energía
eléctrica ajena como hurto en la medida en que la energía eléctrica sería una cosa en el sentido legal. Se suele argumentar
para tal entendimiento que con la reforma al código civil por la ley 17.711, se ha solucionado el problema al incorporar
dicha ley un segundo párrafo al art. 2311 estableciendo que “las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
Sin embargo, tal razonamiento lejos está de aportar una argumentación suficiente como para zanjar la discusión. En primer
lugar, debería determinarse si el término “cosa” constituye o no un elemento normativo del tipo de carácter legal, pues sólo
para el caso en que tal interrogante sea contestado afirmativamente, los alcances de su significación estarían determinados
por la ley civil.
Pues bien, admitamos de momento que la expresión cosa constituye un elemento normativo del tipo de carácter legal, por lo
que su alcance está fijado por el código civil.
principio nulla poena sine lege no es de parte de la analogía, sino de las leyes penales indeterminadas!. Una ‘ley
penal’ que ‘determina’: será castigado quien lesiona los principios del orden social democrático (o socialista o
cualquier otro), no es conciliable con la idea de Estado de Derecho; no es una ley penal en el sentido
sustancial...” 43
Al respecto se debe tener presente la característica especial de la legislación penal de ser un sistema discontinuo
de ilicitudes, en el sentido de que no toda conducta antijurídica es ya por ello delictiva, sino que del universo de
acciones contrarias al derecho sólo algunas son tipificadas como delito y sancionadas como tales con una pena.
Por ello el legislador debe esmerarse en precisar cuáles son esas acciones prohibidas o impuestas y por cuya
realización u omisión corresponda una sanción penal.
Tal exigencia de una “lex certa”, no estará cumplida - por lo general- cuando no se individualice mínimamente la
acción que se considera prohibida, sino sólo se describan resultados lesivos.
Así, a título de ejemplo, si una disposición legal conminara con pena de de 3 a 9 años de prisión a todo aquél
que con su conducta lesionara el derecho de propiedad de un tercero, sin dudas que la misma sería
inconstitucional. Al ser la propiedad ajena susceptible de ser afectada de muchas maneras, ((Ej, apoderamientos
furtivos de cosas muebles (hurto); ocupación ilegítima de inmuebles (usurpación); destrucción de bienes (daño);
perjuicio patrimonial producto de un accionar fraudulento (estafa); etc.) al no establecerse cuál de estas formas
queda comprendida en la prohibición, carece de la concreción necesaria como para saber con antelación al
hecho cuales son los comportamientos prohibidos. 44
Por ello, para poder cumplir con el principio de legalidad en su exigencia de “lex certa”, será necesario que el
legislador se valga lingüísticamente de formas verbales a través de las cuales refiera a las conductas que quiere
prohibir. La ausencia de un verbo en el tipo penal, nos advertirá respecto a la posible inconstitucionalidad de la
ley por incumplimiento de la exigencia de certeza.
De no entenderse así, no sería necesaria una pluralidad de disposiciones jurídico-penales pues podría bastar con
una sola. Por ejemplo, una ley que dispusiera lo siguiente: “Se aplicará prisión de 1 día a 25 años a quien
lesione bienes jurídicos de otro”. Allí estarían contempladas todas las acciones lesivas posibles, y el amplio
margen de pena que va desde la posibilidad de aplicar 1 día de prisión como mínimo hasta 25 años como
máximo, permitiría al juez cuantificar la sanción en función de la gravedad del hecho. Sin embargo, una
disposición con tal laxitud no cumpliría mínimamente con la exigencia de certeza que el principio de legalidad
requiere en la ley previa al hecho.
Lo expuesto no debe llevar a la errónea concepción de entender que sólo una previsión tan minuciosa que
describa en todos sus detalles las particulares circunstancias en que se puede cometer un hecho puede ser
compatible con el principio de legalidad45 . No es necesario caer en tal intolerable casuismo- que por otra parte,
sería difícil de lograr ante la dificultad de imaginar todas las posibles formas comisivas.
Toda ley debe tener un cierto grado de abstracción y generalización. Lo que interesa es que de la ley penal surja-
en la forma más claramente posible- cuáles son las acciones que se consideran delictivas.
Pero no siempre es posible legislar con tanta precisión, ya que en algunos casos, por la naturaleza de las cosas a
regular o por lo inestable o cambiante de las situaciones regladas, se recurren a técnicas legislativas no exentas

Si bien se lee, allí sólo se dice que a la energía-al igual que a las fuerzas naturales- le son aplicables las disposiciones
referentes a las cosas, y no que la energía sea, en sí misma, una cosa. Por lo tanto, habrá que determinar si a la energía se
aplican esas disposiciones precisamente por pertenecer a la categoría de cosas o si sólo hay una asimilación legal en su
tratamiento (analogía legal), sin que se pueda afirmar tal pertenencia.
Si se entendiera que sólo hay una asimilación en su tratamiento, el apoderamiento de energía no podría ser considerado
hurto, en razón de que la ley penal argentina requiere para su configuración el apoderamiento de una cosa, y no estando
admitida la analogía en el ámbito penal -por más que en derecho civil si lo esté-se debería concluir en que tal conducta es
atípica del delito de hurto.
En cambio, si se entiende que de la definición de cosa que realiza el art. 2311 del Código Civil en su primer párrafo- donde
se considera tal a los objetos materiales susceptibles de tener un valor- surge que al ser la energía un objeto con tales
caracteres es una cosa para el derecho civil, se podría concluir válidamente que su apoderamiento ilegítimo constituye el
delito de hurto.

43 Welzel, Hans. Derecho penal alemán-parte general. Traducción al castellano de la 11a. Edición alemana por Juan Bustos
Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1976, pág. 40.

44 Es por esta razón que no resulta del todo correcto sostener que la propiedad es un bien penalmente tutelado en el derecho

argentino, ya que sólo algunas acciones lesivas a la propiedad han sido contempladas como delito mientras que muchas

otras sólo constituyen un ilícito civil. (Ej., el inquilino que incumpliendo un contrato de locación deja de pagar el alquiler

lesiona sin dudas la propiedad de su locador, pero ello no es constitutivo de delito alguno).

45 Sólo cuando determinadas modalidades de comisión sean consideradas por el legislador como merecedoras de un
especial tratamiento por su mayor o menor contenido disvalioso recurrirá a una expresa previsión de tales circunstancias en
el tipo penal, creando tipos penales agravados o atenuados.
Así, por ejemplo, el art. 79 del C.P. contempla el homicidio simple que castiga la conducta de matar a otro. Pero si desde
una perspectiva axiológica se considera más disvalioso o más reprochable la utilización de ciertos medios para lograr la
muerte, se prevé expresamente esta circunstancia en un tipo penal calificado, como ocurre, por ejemplo, en nuestra ley
penal, con la utilización de veneno u otro procedimiento insidioso para producir la muerte, en el que el homicidio pasa a ser
agravado (art. 80, inc. 2 del C.P.).-
de cuestionamientos. Particulares problemas presentan al respecto, un grupo de supuestos de los que me ocuparé
a continuación. Ellos son, las denominadas “leyes penales en blanco” y los llamados “tipos penales abiertos”.

LAS LEYES PENALES EN BLANCO: Esta es la denominación que reciben aquellas leyes penales que
presentan una particularidad especial en su precepto, el cual, aparece necesitado de complementación por remitir
-expresa o implícitamente, a otra disposición, en donde se contemplan aquellos aspectos que completan la
delimitación de la materia de prohibición. En otras palabras, en estas leyes la pena está claramente establecida
pero no así el supuesto de hecho, el cual no aparece precisado en la ley penal sino por otras esferas competentes,
que pueden ser legislativas o administrativas.
Un claro ejemplo de ley penal en blanco es el art. 205 del C.P. : “Será reprimido con prisión de seis meses a dos
años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o
propagación de una epidemia”.
Como se podrá apreciar, en el precepto de la ley sólo está referida de manera incompleta la conducta delictiva,
pues ella resultará de cuáles sean las medias concretas que adopten las autoridades competentes tendentes a
impedir la introducción o propagación de una epidemia. Así, verbi gracia, si para evitar la introducción al país de
una enfermedad infectocontagiosa el Ministerio de Salud exige la adopción de ciertas medidas de profilaxis por
parte de quienes ingresen al país proveniente de regiones en las que se padece la enfermedad, la conducta
delictiva será precisamente ingresar al territorio argentino sin adoptar las medias de profilaxis que el Ministerio
dispuso. Pero tales medidas- y en consecuencia, las conductas que se consideren delictivas-no sólo diferirán
según el tipo de enfermedad de que se trate, sino que, incluso frente a una misma patología, la profilaxis
cambiará en el tiempo en función del grado de avance científico en las ciencias médicas que permita conocer la
forma de contagio y propagación de la enfermedad. Sin dudas, no serán las mismas medidas las que se hubiesen
podido disponer respecto a una misma enfermedad en el año 1922 (fecha en la que entró en vigencia nuestro
código penal) que la que se puedan adoptar en al actualidad.
Otro caso de ley penal en blanco lo constituye el art. 206 del C.P. que sanciona con prisión de uno a seis meses
al que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria, en el que la conducta delictiva, al igual
que en caso del art. 205, dependerá de las disposiciones que adopte la policía sanitaria.
Los ejemplos son válido para demostrar la razón de ser de esta técnica legislativa que no es otra que la de evitar
una petrificación de las disposiciones penales que la vuelvan inoperantes por la velocidad de los cambios que se
produzcan en ciertos ámbitos. Al ser desaconsejable una continua modificación de la ley penal para actualizarla
a las cambiantes circunstancias, se recurre a esta técnica legislativa de fijar en la ley penal, aquellos aspectos
generales de la conducta prohibida remitiendo a otra instancia (administrativa o legislativa) la precisión de los
aspectos que, por su variabilidad o impredecibilidad, no puedan ser fijados en el tipo penal.
En otros casos, la necesidad de recurrir a esta forma de legislar puede deberse a la imposibilidad de precisar
todos los aspectos que hacen al accionar delictivo en la ley penal, lo que requeriría una particularización
inconveniente. Esto es lo que ocurre con el art. 863 de la ley 22.415 (delitos aduaneros), en el cual se reprime
con prisión de seis meses a ocho años al que importare o exportare mercaderías en horas o por lugares no
habilitados al efecto... (inciso “a”). En este caso, tales datos no podrían estar precisados en la ley. En un país con
una vasta frontera como el nuestro, se requeriría una extensa delimitación de las distintas zonas y rutas por las
que se pueden trasladar las mercaderías objeto de importación o exportación, con indicación de los horarios en el
que se realizarían los controles aduaneros, todo lo cual, lógicamente, no puede estar plasmado en la ley penal.
Será entonces, la autoridad administrativa la que establezca cuáles son los lugares y horarios habilitados,
completándose recién, con tales datos el ámbito de lo prohibido.
Esta característica de las leyes penales en blanco las hacen problemáticas en, al menos, dos cuestiones que
necesitan ser especialmente tratadas: a) Su compatibilización con el principio de legalidad; b) Lo vinculado a la
aplicación retroactiva de una ley extrapenal más benigna, cuando es ésta la que completa la materia de
prohibición. Sólo me ocuparé en este lugar de la primera cuestión, dejando el tratamiento de la segunda para el
momento de analizar la sucesión de leyes en el tiempo, en el capítulo referente al ámbito temporal de validez de
la ley penal.
CUESTIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO:
La constitucionalidad de las leyes penales en blanco, depende del respeto de dos condiciones esenciales: Por una
parte, al remitir la ley penal a otra instancia la delimitación precisa de la conducta prohibida, cuando tal remisión
no es a otra disposición legal, sino, por ejemplo, a decisiones administrativas, el límite de su constitucionalidad
estará dado por la circunstancia de que tal remisión no constituya una verdadera delegación de facultades que
son privativas del poder legislativo. La tipificación de conductas delictivas es una facultad indelegable del
Congreso de la Nación, órgano al cual corresponde el dictado del código penal (art. 75, inc. 12 de la C.N.).
Esto hace a la esencia del sistema constitucional argentino que se afirma en el principio de la división de
poderes, correspondiendo al Legislativo el dictado de las leyes. En este sentido, en uno de sus primeros fallos
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado: “ Siendo un principio fundamental de nuestro
sistema político la división del gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial,
independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son
peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea de
separación entre los tres altos poderes políticos, y destruiría la base de nuestra forma de gobierno” (Fallos, T:1;
32).
El Poder ejecutivo participa, es verdad, en la formación de las leyes con arreglo a la Constitución , las promulga
y hace publicar; pero no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de
carácter legislativo (art. 99 inc. 3 de la C.N., primero y segundo párrafos). Incluso, está expresamente excluido
de los decreto de necesidad y urgencia las normas que regulen materia penal (Art. 99, inc. 3, C.N., tercer
párrafo).
Por lo tanto, para reconocer su validez constitucional, en la ley penal en blanco deberá quedar debidamente
delimitada en sus caracteres esenciales la conducta prohibida. La remisión a otras instancias sólo será admisible
en lo que hace a la determinación de detalles o precisión de ciertos aspectos que completan el ámbito de lo
prohibido, pero lo nuclear debe figurar en la ley.
El otro aspecto, menos problemático pero igualmente importante, tiene que ver con los alcances del principio de
legalidad en lo que a las leyes en blanco se refiere.
Al respecto, no hay discrepancias en reconocer que, mientras no se complete el precepto -por disposiciones
contenidas en otra ley, reglamento, disposiciones administrativas, etc.- no hay “ley previa” en el sentido
constitucional. Por lo tanto, cualquier pretensión de aplicar pena a conductas realizadas con posterioridad a la
sanción de la ley penal en blanco, pero antes de que su contenido haya sido completado, constituirá una
aplicación retroactiva de una ley penal incriminante, viciada por lo tanto, de inconstitucionalidad.
Y esto es así, por varias razones. Si bien es cierto que, en el ejemplo anterior, antes del despliegue de la acción
ya estaba en vigencia la ley en la que se establecía la sanción a aplicar, y señalaba en el precepto los caracteres
esenciales de la conducta prohibida, sin embargo, la misma no cumple con el requisito de “lex certa” al no estar
completo su precepto. Por otra parte, a consecuencia de ello, se afectaría el principio de culpabilidad, al no haber
podido el sujeto conocer con antelación a la realización de la acción, cuál era la conducta prohibida, requisito
éste esencial para el reproche (culpabilidad).
Por todo ello, mientras no se haya dictado la ley o norma administrativa complementaria, no hay ley previa en el
sentido constitucional, no pudiéndose aplicar hasta tanto se complete el ámbito de prohibición.

LOS TIPOS PENALES ABIERTOS:

Se suele distinguir en doctrina entre tipos penales cerrados y tipos penales abiertos. Estos últimos serían aquellos
en los que la acción no está determinada legalmente, necesitando una complementación, siendo el juez quien
tiene que completarla (cierra el tipo) conforme a un criterio rector general.
Los tipos culposos- se dice- constituyen el prototipo de los tipos penales abiertos. En ellos se castiga la acción de
quien por imprudencia o negligencia causare un cierto resultado lesivo, el cual aparece expresamente
individualizado en el correspondiente tipo.
Así, por ejemplo, el art. 84 del C.P. castiga con pena de seis meses a cinco años al que por imprudencia o
negligencia causare a otro la muerte. La acción prohibida es cualquier comportamiento imprudente o negligente.
Sin embargo, cuándo la conducta de un sujeto ha sido imprudente o negligente no surge del correspondiente tipo
penal, sino que lo debe determinar el juez, tomando en consideración cuáles son los deberes de cuidado que se
deben adoptar en el ámbito en el que se realizó la acción. En palabras de Welzel: “El juez ha de investigar
entonces cuál es el cuidado requerido en el ámbito de relación para el autor en su situación concreta, y luego a
través de una comparación entre esta conducta con la acción real del autor, determinar si era adecuada al cuidado
o no”46.
Así, por ejemplo, si una persona muere como consecuencia de las heridas sufridas al haber sido atropellado por
un vehículo, el juez deberá determinar si el conductor del mismo ha actuado imprudentemente o
negligentemente. Para ello, deberá determinar cuáles son los cuidados que deben adaptarse en la conducción
vehicular y en las particulares circunstancias en que ocurrió el accidente (por ejemplo si fue en zona rural o
urbana, si ocurrió en una curva, etc.), y luego comparar aquella acción en abstracto cuidadosa con la
efectivamente realizada por el conductor en el caso particular. Si hay coincidencia, ello significa que ha actuado
correctamente y por lo tanto no habría un accionar culposo.
Como se podrá apreciar, el tipo penal del artículo 84 (y en general el de todos los delitos culposos), sólo refiere a
una característica muy general de la conducta prohibida (el ser imprudente o negligente), pero no está
establecido en dicha ley el criterio en base al cual se determinará tal condición, siendo el juez el que debe
completar el tipo. En algunos casos, al estar normativizado el respectivo ámbito, como ocurre con el tránsito
vehicular, serán estas normas las que servirán para la concreción por parte del juez. Pero hay un sinnúmero de
actos que no están regulados en normas, ni podrían estarlo. Piénsese en actividades cotidianas, como fumar,
cocinar, limpiar, etc, de las cuales pueden resultar afectaciones a derechos de terceros, por no adoptarse los
cuidados necesarios al llevar a cabo la acción. (Ej,. Arrojar, una colilla de cigarrillo cerca de elementos
inflamables lo que produce un incendio). En tales supuestos, será el juez quien en base a una determinación
general de los deberes de cuidado que corresponden al ámbito de relación en que ocurrió el hecho deberá cerrar
el tipo definiendo si la acción fue o no imprudente o negligente.
Precisamente, esa falta de precisión legal es la que plantea el interrogante respecto a su constitucionalidad, al
estar en duda si se respeta la exigencia de una “lex certa” como lo requiere el principio de legalidad.
Al estudiar la estructura de los tipos penales, veremos que en realidad, no existen los llamados “tipos cerrados”.
Todos los tipos penales tienen una cierta apertura, en el sentido que debe ser el juez quien deba determinar los
alcances ciertos aspectos que no aparecen expresados en la ley (Ej., en los tipos dolosos, la determinación de un
riesgo es jurídicamente desaprobado y cuándo un riesgo general de vida, es algo que no está expresado en la ley
sino que lo debe determinar el juzgador en base a parámetros generales). Por lo tanto, la cuestión será precisar
cuál es el grado de apertura típica compatible con el principio de legalidad.
Como en su oportunidad lo desarrollaré, estas disposiciones-los tipos culposos- son constitucionalmente
aceptables, ya que por la naturaleza de lo se está regulando, no se puede ser más preciso sin caer en un casuismo.
47

46 Welzel, Hans. “Derecho Penal Alemán”, traducción al castellano de la 11a. Edición alemana, por Juan Bustos Ramírez y
Sergio Yáñez Pérez. Editorial Jurídica de Chile, 1976, pág. 187.
47 Es absolutamente imposible individualizar todas las conductas infractoras a deberes de cuidado, debido a que cada
acción, por simple que sea, requiere la adopción de ciertos recaudos para que su realización no conlleve la afectación de
bienes jurídicos de terceros. Piénsese en la inmensa cantidad de actos que se realizan cotidianamente. Si se tiene en
consideración que los cuidados que se deben adoptar dependen de las circunstancias concretas en que se lleva a cabo la
 EL CARÁCTER INACABADO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL:
En verdad, no sólo las leyes penales en blanco y los tipos penales abiertos presentan dificultades a la hora de
definir su compatibilización con la exigencia de “lex certa” que emerge del principio de legalidad penal. Es
frecuente encontrar cierta imprecisión en otras referencias legales 48. Por sólo enunciar algunas de ellas, esto es lo
que sucede con los llamados “conceptos necesitados de complementación valorativa” o elementos normativos
del tipo.
Los “conceptos necesitados de complementación valorativa” no proporcionan una completa descripción de la
conducta prohibida sino que requieren de parte del juez un juicio valorativo para llegar a su individualización 49.
Ejemplo de ello, lo encontramos en expresiones legales como “corrupción” de menores (art. 125 del C.P.);
material “pornográfico” (art. 128 del C.P.) 50 ; inmadurez sexual (art.120 del C.P.), cuya significación no es
unívoca sino que depende de ciertas posturas axiológicas, las que por otra parte son cambiantes con el tiempo,
no siendo infrecuente que lo que para algunos pueda ser catalogado como un acto de corrupción sexual, para
otros no lo sea.
Por ello, y a modo de conclusión, puede decirse que el principio de legalidad no puede entenderse como
definitivamente consolidado. En este sentido debe entenderse la afirmación de Zaffaroni de que se trata de una
regla de realización progresiva o principio inacabado, en el que su realización es siempre transitoria y
perfectible.51 La comunidad que quiera vivir en un Estado de derecho debe bregar por la plena vigencia del
principio de legalidad- aunque ello sea siempre una tarea inconclusa- pues, como bien señala Roxin, un Estado
de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal.52

5.-EL PRINCIPIO DE RESERVA:

Este principio es complementario del de legalidad. Está consagrado en el art. 19, segunda parte, de la
Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe”.
Se sostiene la complementariedad de este principio respecto al de legalidad en razón de que surge del mismo
que en nuestro ordenamiento jurídico sólo se pueden prohibir o imponer acciones mediante una disposición
legal. De ello se desprende que, la única fuente de conocimiento del derecho penal es la ley penal, debido a que
ni las costumbres, ni la doctrina ni la jurisprudencia pueden establecer o crear delitos. Esto no implica
desconocer la importancia de las decisiones jurisprudenciales, en especial de los tribunales de mayor jerarquía
(Corte Suprema de Justicia de la Nación; Superiores Tribunales de Provincias; Tribunales de Casación etc.), en
lo que respecta a la delimitación conceptual del ámbito de lo prohibido por vía interpretativa. Sólo se niega la

acción se comprenderá que para lograr la captación dentro del tipo legal de todas estas acciones, no queda otra posibilidad
que la de recurrir a una cierta abstracción, no siendo posible una mayor precisión en la individualización de la acción
prohibida que la que se puede lograr con la genérica referencia al carácter imprudente o negligente del acto.
48 Es interesante lo resuelto por Tribunal Constitucional Federal alemán en el “caso de la bancarrota” (BVerGE 48) en el
que se trataba de la obligación del comerciante de realizar el balance de su patrimonio “en término”. Allí, analizando la
constitucionalidad de tal expresión y su compatibilidad con la exigencia de determinación sostuvo: “El individuo debe tener
la posibilidad de conocer desde un principio lo que está prohibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a
ello...Sin embargo, no se debe extremar el mandato de la determinación de la ley, pues de lo contrario las leyes se tornarían
excesivamente rígidas y casuísticas y no se podrían adecuar a la evolución de la vida, al cambio de las situaciones o a las
características especiales del caso concreto. Este peligro surgiría si el legislador tuviera que concretar todo supuesto de
hecho típico hasta sus últimos detalles... Por ello, el derecho penal no puede renunciar a la utilización de conceptos
generales que no pueden ser descritos formalmente con toda exactitud y que por esta razón necesitan, en gran medida, una
interpretación judicial...Por lo tanto, el mandato de determinación legal, no significa que el legislador esté obligado a
describir los supuestos de hechos típicos punibles exclusivamente con elementos descriptivos, exactamente determinados...
En el Derecho penal no deben considerarse como necesariamente inconstitucionales las cláusulas generales o los conceptos
indeterminados que requieran una valoración judicial. En consecuencia, no caben objeciones contra el uso de cláusulas y
conceptos jurídicos de esta naturaleza, siempre y cuando sea posible establecer una base aceptable para la interpretación y la
aplicación de la norma, utilizando para ello los métodos de interpretación conocidos- especialmente si se toman en
consideración otros preceptos de la propia ley y se observa la relación entre las normas-, o sobre la base de una consolidada
jurisprudencia, de forma tal que el ciudadano tenga la posibilidad de reconocer el valor jurídico protegido por la norma
penal y la prohibición de determinados comportamientos así como la posible reacción estatal... La valoración sobre la
cuestión de si el supuesto de hecho típico está determinado legalmente por la norma penal en el sentido del art. 103 II GG,
por lo tanto, puede depender de quiénes sean los destinatarios del precepto. Si éste se dirige a personas, respecto de las
cuales se puede suponer que por razón de su formación o de su experiencia práctica poseen determinados conocimientos
técnicos y el tipo penal regula una materia relacionada con tales conocimientos, no surge ninguna clase de dudas , en el
sentido del art. 103 II GG, respecto de la capacidad del destinatario para comprender esos conceptos y para adecuar su
comportamiento... ”. Citado en Eser, Albin-Burkhardt, Björn. Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teoría del
Delito sobre la base de casos de sentencias. Traducción al castellano de la versión alemana(1992), por Silvina Bacigalupo y
Manuel Cancio Meliá, Colex, Madrid, 1995, pp.53.
49 Roxin, Claus. “Derecho Penal-Parte General”, t:I, traducción de la 2° edición alemana (1994) por Diego-Manuel Luzón
Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997 pág.170.
50 La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tuvo oportunidad de expedirse respecto a la constitucionalidad del art. 128,
en su anterior formulación, sosteniendo en el caso “Musotto” que el mismo no incumplía la exigencia de lex certa: “...no
existe obstáculo constitucional alguno para que -como en el caso- cuando el contenido de los derechos o de las
prohibiciones dependa sustancialmente de una valoración a realizarse en vista de circunstancias insusceptibles de
enumeración previa, sea la autoridad jurisdiccional quien determine y aplique esa valoración cultural...” (CSJN, Fallos 310:
1909, del 29/9/1987). Citado por Hendler, Edmundo-Gullco, Hernán. “Casos de Derecho Pena Comparado”, Editores del
puerto, Bs.As., 1996, pp.11.
51 Zaffaroni, Eugenio Raúl-Alejandro Alagia-Alejandro Slokar. “Derecho Penal-Parte General”, Ediar, año 2000,
pág.104/105.
52 Roxin, Claus.ob cit, pág.137.
facultad de crear delitos, competencia indelegable que corresponde al Congreso de la Nación Argentina (art.75,
inc. 12 de la C.N.). La cuestión referente a si corresponde a las Legislaturas Provinciales y los Concejos
Municipales legislar en materia contravencional, o si es también una facultad delegada por las provincias a la
Nación comprendida dentro de la facultad de dictar un Código Penal (el cual comprendería un capítulo sobre
contravenciones), está muy discutida en doctrina. Lo cierto es, que no existe una legislación contravencional
nacional, habiendo las provincias dictados sus propias normativas al respecto, las cuales tienen vigencia en los
respectivos estados provinciales.

LÍMITE DE INJERENCIA ESTATAL

El artículo 19 de la C.N., en su primera parte, establece: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados.” Es este uno de los pilares esenciales sobre el que se asienta el Estado de Derecho.
La importancia de esta disposición es de significativa trascendencia.
El artículo 19 (primera parte) de nuestra Carta Magna, prohíbe al legislador común contemplar como materia
de prohibición a las “acciones privadas” de los hombres, entendiendo por tales, las que no ofendan al orden, a
moral pública ni perjudiquen a un tercero. No deben confundirse las “acciones privadas”, con las acciones
realizadas en privado. Conductas realizadas en ámbitos de privacidad pueden ser gravemente lesivas de bienes
de terceros y por lo tanto no ser una “acción privada” en el sentido constitucional. Ejemplo: En un ámbito de
privacidad un hombre puede afectar gravemente la integridad sexual de una mujer accediéndola carnalmente
contra su voluntad (violación). Por otra parte, un gran número de acciones llevadas a cabo en lugares públicos
siguen siendo “acciones privadas” por no afectar bienes de terceros. Ejemplo: Usar una vestimenta extravagante,
o el cabello largo o aros por parte de un hombre, por más que pueda desagradar a otros al ser pública su
exposición, no dejan de ser acciones privada debido a que no lesionan bienes jurídicos ajenos.
Conforme a lo expuesto, el Estado no podría tipificar como delitos situaciones tales como:
a) Conductas que sólo puedan afectar a la moral privada. Así, si alguien, por ejemplo, quiere prostituirse
desarrollando su actividad- sin que implique afectar el pudor ajeno por exposiciones o escándalo público- por
más inmoral que pueda considerarse tal acción, nunca podrá ser tipificada como delito, pues hace a la moral
individual y como tal reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados. En nuestro país, por las
razones apuntadas- a diferencia de lo que ocurre en otros Estados- la homosexualidad entre personas adultas no
podría ser considerada delictiva. Tampoco lo podría ser la haraganería, y si alguien quiere vivir sin trabajar, esto
no podría ser pasible de sanción penal.
Con acierto destaca Zaffaroni 53, que lo que el Estado puede hacer es proteger a las personas para que su moral
no sea afectada por la conducta de un tercero, pero le está vedado imponer una moral a sus ciudadanos. Toda
pretensión perfeccionista, persiguiendo penalmente a quienes no responden a un modelo de moral general o a
determinadas formas de vida, es propia de un Estado paternalista y como tal autoritario. Disposiciones jurídicas
con tal contenido colisionarían gravemente con el art. 19 de la C.N., el cual le establece un límite a la injerencia
estatal en la vida de los ciudadanos: no puede valerse del derecho penal para imponer modelos de vida; sólo
puede sancionar aquellos comportamientos que afecten bienes de terceros. Desde esta perspectiva el bien
jurídico cumple una importante función de garantía.
b) Conductas que sólo constituyan un perjuicio para quienes las realicen nunca podrían ser consideradas
delictivas. Y ello aún cuando se alegue un interés social. Por ejemplo, no se podría invocar un interés
demográfico para prohibir acciones que sólo pusieran en riesgo al propio sujeto actuante. Ejemplo: La ley penal
argentina no castiga la tentativa de suicidio como delito, sólo pena a quienes instigan o ayudan a otro al suicidio
(art.83 del C.P.).
Un caso interesante sobre los alcances del art. 19 de la C.N., está dado por la extraordinariamente debatida
cuestión de si la simple tenencia de estupefacientes en cantidades que indiquen que sólo es para el consumo
personal, está incluida dentro de las acción privada. La actual ley de estupefacientes ley 23.737, en el art. 14,
segunda parte, castiga con pena de un mes a dos años de prisión cuando por su escasa cantidad y demás
circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia de estupefaciente es para uso personal. Lógicamente
que, del hecho de su tipificación en una ley especial, no se puede inferir que tales conductas no sean “acciones
privadas” en el sentido constitucional, pues, pues, precisamente se trata de determinar si la mencionada
disposición es o no compatible con lo dispuesto por el art. 19, primera parte, de la C.N. De llegarse a la
conclusión de que existe colisión entre ambas disposiciones, el art. 14, segunda parte de la ley 23.737 sería
inconstitucional. Las opiniones está divididas tanto en doctrina como en jurisprudencia. El actual criterio de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, es el de considerar que la tipificación delictiva de la tenencia de
estupefacientes para el consumo personal no constituye una trasgresión del límite a la injerencia estatal impuesto
por el art. 19 de la C.N.54

EL DENOMINADO “PRINCIPIO DE LESIVIDAD”. CONTROVERSIAS SOBRE SU

SIGNIFICADO Y ALCANCES.
Extraordinariamente debatida está la cuestión de si debe considerarse una garantía en un Estado de Derecho al
principio que exige la necesaria afectación de un bien jurídico para que pueda afirmarse la existencia de un
delito.
En nuestro país, un importante sector doctrinal extrae el denominado “principio de lesividad”, del ya referido
artículo 19 –primera parte- de la Constitución Nacional, que considera a las acciones privadas exentas de la

53 Zaffaroni, E. R; ob. cit., pág. 45.

54 Ver, al respecto, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa: “Montalvo, Ernesto Alfredo”, Fallos
313: 1333.-
autoridad de los magistrados, por lo que, concluyen sosteniendo que en nuestro ordenamiento jurídico penal, no
puede haber delito sin un bien jurídico afectado, individual o colectivo 55.
Como los bienes jurídicos sólo pueden ser afectado por lesión o por puesta en peligro, no podrían
considerarse delictivas aquellas acciones que no hayan por lo menos puesto en riesgo al bien. Ejemplo: Quien
dispara sobre un cadáver creyendo que es su enemigo que se encuentra durmiendo, no podría ser considerado
autor de ningún delito ya que no hubo afectación de la vida, ni por lesión ni por puesta en peligro.
Otra sería la solución de entenderse que la norma constitucional está dirigida a establecer un límite al legislador
prohibiéndole tipificar como delito a las referidas acciones privadas. Y en este sentido, la prohibición se
entiendo también para los magistrados que no deben aplicar tal disposición jurídica Expresado en otros
términos. De la garantía constitucional consagrada en el art. 19, primera parte, no sería válido extraer la
exigencia de una efectiva afectación de un bien para la delictuosidad del comportamiento, sino que estaría
limitando aquello que puede ser objeto de prohibición o imposición bajo sanción penal: No serían legítimas
normas que prohíban la realización de “acciones privadas” (en el sentido ya expuesto), pero no sería necesario
que el comportamiento concreto haya afectado efectivamente al bien. Esto es, si por una constatación “ex post”
(después de haberse realizado la acción) se comprueba que el bien no ha sufrido menoscabo alguno, igualmente
podría ser delictivo tal accionar tendiente a su afectación.
Un claro ejemplo de esta situación la encontramos en la llamada tentativa inidónea.
La decisión que se adopte en este tema-si es o no necesario el efectivo menoscabo de un concreto bien jurídico-
gravita de manera determinante en la decisión de cuestiones esenciales de la teoría de la imputación jurídico
penal, como ser: ¿el derecho penal, protege bienes jurídicos concretos o la vigencia de la norma?; son
compatibles con el art. 19 de la C.N. los denominados delitos de peligro abstracto, y en caso afirmativo, cuáles
son las condiciones de configuración 56; ¿el injusto penal puede integrarse sólo con un disvalor de acción?; ¿es
admisible la punición de los casos de “error de tipo al revés”? , entre otros.
Por mi parte considero que no es necesario una real lesión de un bien jurídico concreto comprobado mediante
una constatación ex post para que se configure el delito. La garantía consagrada en nuestra Carta Magna, de que
las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden, a la moral pública o perjudiquen a
un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19 C.N.). debe entenderse
en el sentido de que al legislador le está vedado dictar leyes que establezcan pena para comportamientos no
lesivos de algún bien o interés relevante de un tercero, y a los magistrados le está prohibido aplicar leyes que no
respeten este límite a la ingerencia estatal.
Es una disposición que determina los límites de legitimidad del mandato o prohibición penal, pero no exige un
bien jurídico concretamente lesionado como condición para la legitimidad del castigo.

PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN O ÚLTIMA RATIO

Este principio señala la necesidad de que la tipificación de una conducta como delictiva sea la última instancia
a la que recurra el estado, y cuando han fracasado o se consideran insuficientes otras respuestas no punitivas.
Los negativos efectos que produce la intervención penal en el individuo hacen aconsejable la búsqueda de
formas alternativas a la penal, en este sentido se propone por parte de un importante sector doctrinario, una
política criminal que se plasme en un derecho penal de mínima intervención o de última ratio.
Debemos tener presente que lo que denominamos “delitos” no son sinó, conductas humanas que, en su
sustancia, no se diferencian en nada de cualquier otro comportamiento humano no delictivo. La distinción es de
carácter valorativo, y es la consecuencia de una decisión político-criminal de considerar delictiva (sancionando
la ley correspondiente) a una determinada situación conflictiva. Ejemplo: Hasta hace muy poco tiempo el
adulterio integraba el catálogo delictivo de nuestro código penal. Sin embargo, después de su decriminalización,
la conducta del adúltero no ha sufrido ninguna modificación en cuanto a su naturaleza, la única diferencia está en
que antes de la derogación esa acción tenía prevista en la ley penal una sanción punitiva, mientras que luego de
la reforma, ha dejado de ser un ilícito penal aunque manteniendo su ilicitud civil.
Con esto se quiere señalar, que una situación conflictiva puede ser administrada de diferentes maneras de las
cuales la respuesta punitiva es sólo una de ellas, y no siempre la más efectiva o conveniente. Ejemplo: A las
situaciones de violencia familiar, que tienen su origen en el alcoholismo de uno de sus miembros, pueden darse
distintas respuestas por parte de la sociedad. Si el estado pretende una solución efectiva para esta problemática,
seguramente que una respuesta punitiva no será el camino más idóneo para lograr su objetivo. Es frecuente que
ver en los tribunales denuncias formuladas por la esposa ante lesiones ocasionadas por el marido, que luego de
un tiempo pretenden ser “retiradas” 57 ante la pérdida del sostén económico que significa la privación de libertad
del denunciado, incidiendo negativamente en la propia víctima (segunda victimización) y en terceros inocentes,
como ser, los hijos menores de la pareja. Si se partiera de una política criminal realista la intervención del
sistema penal debería ser reemplazada-al menos en los casos en los que las lesiones no son de carácter grave-
por medidas terapéuticas o curativas, como ser el favorecimiento de un tratamiento de desintoxicación para

55 Zaffaroni, Eugenio R. “Manual de derecho penal-parte general”, pág. 46

56 Un sector de la doctrina condiciona la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, a la existencia de un concreto
peligro sufrido por el bien, entendiendo que sólo se establece una inversión de la carga probatoria, en el sentido de haber
una presunción legal –iuris tantum- de que ciertas acciones son peligrosas para el bien tutelado, correspondiendo demostrar
al autor que, en las circunstancias concretas de realización, el bien no ha corrido riesgo alguno.
Crítico respecto a las pretensiones de legitimar- llamando delito de peligro abstracto- el castigo de un “peligro de peligro” o
de presunciones juris et de jure” en los que se presume la existencia de un peligro sin admitir prueba en contra, Zaffaroni,
Eugenio Raúl, en Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-Parte General. Ediar, Bs.As., 2000, pp. 468/469.
57 La expresión aparece entre comillas debido a que, si bien es frecuente escuchar tal petición, en el ámbito penal rige
predominantemente el “principio de la oficialidad”, por lo que, una vez que las instancias formales tomaron conocimiento
de la conducta delictiva el proceso penal continúa aún contra la voluntad expresa de la víctima, ya que es el Estado, a través
del Ministerio Público Fiscal, quien motoriza el proceso hasta llegar a una decisión legal. Por lo tanto,-contrariamente a lo
que el común de la gente puede pensar-no es posible “retirar” la denuncia.
evitar la dependencia física y psíquica del alcohol por parte del autor de las lesiones. Ello podría ir acompañado
de la imposición de reglas de conducta como ser, la exclusión del hogar por un tiempo determinado, con
obligación de mantener económicamente al grupo familiar.
En síntesis, lo que se quiere decir, es que la remisión al sistema penal de una situación conflictiva debe ser
excepcional, buscando formas alternativas a la punición para la resolución del conflicto, que pueden consistir en
sanciones civiles, medidas de carácter educativas, terapéuticas, etc.
Sin embargo, el principio de mínima intervención no tiene un reconocimiento constitucional expreso y
constituye, comparativamente, un principio mucho más “débil” que los demás. Con acierto observa Sancinetti
esta situación: “Difícilmente se pueda declarar inconstitucional una ley porque el legislador ha ‘intervenido
demasiado’, o por no constituir su ley una ‘última ratio’. Hasta dónde decida el legislador intervenir con el
derecho penal es una decisión en principio no revisable...” y agrega “...posiblemente sólo pueda cumplir la
función de un principio de orientación para la iterpretación restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese
modo se restringe la fuerza expansiva de la ley penal (última ratio)...” 58 .

ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

Estrechamente vinculado con el principio de legalidad, está el tema de las disposiciones legales que regulan la
sucesión de leyes en el tiempo.
Como se vio, tanto el art. 18 de la Constitución Nacional, como dos de los tratados internacionales con jerarquía
constitucional suscripto por nuestro país ( la Convención Americana de Derechos Humanos art. 9; y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 9, punto 1) consagran el principio de legalidad, una de cuyas
manifestaciones esenciales es la prohibición de aplicación retroactiva de toda ley penal más gravosa o
incriminante.
Si éstas fuesen la únicas normas el principio general sería el de aplicar siempre la ley del momento del hecho,
que como ya sabemos, es la que rige al momento en que se realiza la acción. Sin embargo, hay otras
disposiciones, que ya no tienen como fundamento al principio de legalidad, pero que, en forma complementaria
definen los criterios que rigen la determinación de la ley penal aplicable en la sucesión de leyes en el tiempo:
Tales son las que establecen que siempre debe aplicarse la ley penal más benigna ( Convención Americana de
Derechos Humanos, art. 9 “in fine” 59 ; Código Penal, art. 2 60 ).
Esta disposición adquirió rango constitucional con la incorporación a nuestro derecho positivo de las
disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, y en razón de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 que
reconoce a la Convención Americana de Derechos Humanos, jerarquía constitucional en las condiciones de su
vigencia, por lo que la situación es muy diferente respecto de lo que acontecía cuando sólo estaba contemplada
en el art. 2 del Código Penal, el cual por ser ley común, podía ser modificado por otra ley posterior de igual
jerarquía.
Del juego armónico de ambas disposiciones- irretroactividad de la ley penal más gravosa o incriminante y
aplicación de la ley más benigna-surgen los criterios que rigen el ámbito temporal de validez de la ley penal,
pudiendo darse alguna de las siguientes situaciones.
1.- Puede ser que la ley penal vigente al momento de cometerse el hecho haya sido reemplazada por otra ley, en
cuyo caso, la ley aplicable se determina en función de las siguientes consideraciones.
A) Si la nueva ley es la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, y es ésta aplicable por ser más
benigna, se da el supuesto de retroactividad de la ley penal (una ley se aplica a situaciones ocurridas con
anterioridad a su entrada en vigencia)
B) Si, por el contrario, la ley derogada era la más beneficiosa para el autor del hecho, es aquella la que se debe
aplicar, dándose entonces el supuesto de la ultra actividad de la ley penal (una ley se sigue aplicando aún cuando
ya ha sido derogada por otra ley posterior).
C) Puede ocurrir que la ley que corresponda aplicar no sea ni la que regía al momento en que se cometió el
hecho, ni la que rige al momento en que se va a dictar sentencia, sino una ley intermedia. Se denomina ley
intermedia a aquella cuya vigencia comienza con posterioridad a la fecha en que se cometió el delito pero pierde
tal condición al ser reemplazada por otra ley antes de dictarse sentencia. En tal situación tenemos al menos tres
leyes: la que regía al momento de realizarse la acción delictiva; la intermedia y la que rige al momento en que se
debe dictar sentencia.
En tal caso, si la ley intermedia, es la más benigna, ésta es la que se debe aplicar, produciéndose así una
circunstancia muy especial, en razón de que por una parte es retroactiva, al resolver hechos ocurridos con
anterioridad a su entrada en vigencia; pero desde otra perspectiva es ultra activa, ya que se sigue aplicando a
pesar de haber sido derogada.
2.- Puede ser que, luego de haberse dictado sentencia condenatoria, entre en vigencia una nueva ley penal.
En este caso, si esa nueva ley es más benigna, debe aplicarse retroactivamente, cediendo el principio de la cosa
juzgada en aras de tal solución. Ejemplo: Luego de haber sido condenado y mientras está cumpliendo la condena
se decriminaliza (deja de ser delictiva) la acción por la que fue condenado. En tal caso, la nueva ley debe
aplicarse retroactivamente. Debe aclararse que el límite temporal para aplicar retroactivamente la nueva ley
penal más benigna no está dado por el cumplimiento de la pena, sino que aún cuando ya se haya cumplido la
condena corresponderá su aplicación en la medida que perdure algún efecto jurídico de aquella. Ejemplo: Si con

58 Sancinetti, Marcelo A. “Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material” elaborado cmo guía para la
clase de la carrera de Especialización en Derecho Penal que se dictara en la Facultad de Derecho de la UNNE, durante el
bienio 1997-1998. (inédito).
59 “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello.”
60 Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la
establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.”
posterioridad al cumplimiento de la condena el mismo sujeto comete un nuevo delito, no corresponderá
declararlo reincidente si una ley posterior había decriminalizado la acción por la que fue condenado
originalmente.
E n todos los casos, el tribunal sentenciante debe aplicar de pleno derecho la nueva ley más benigna, esto es, sin
que sea necesaria una petición expresa del interesado o de su abogado defensor. (Art. 2 del C.P.).
Hasta aquí, las reglas que rigen la sucesión de leyes en el tiempo. Corresponde ahora precisar los parámetros en
base a los cuales se determinan en qué casos una ley se considera más benigna que otra.
En primer lugar, al hablar de ley, y siendo que, normalmente ésta se integra con precepto (tipo penal) y
sanción, la mayor benignidad puede ser la consecuencia de una modificación de cualquiera de ellos. Así, no sólo
es más favorable la ley que establece pena menor o menos grave. También es, obviamente, aquella que por
alguna razón no contempla a la acción que se debe juzgar dentro de su materia de prohibición, es decir no la
considera delictiva.
No siempre una ley penal está compuesta por un tipo penal y su correspondiente pena. Numerosas disposiciones
jurídico-penales, como por ejemplo, todas las del Libro Primero del Código Penal (arts. 1 a 78), al no contemplar
a los delitos en particular, no responden a esta estructura. Sin embargo, estas disposiciones también inciden de
manera determinante en la en la mayor o menor gravedad de una ley penal.
Esto es lo que hace que frecuentemente no sea sencillo determinar que ley es la más favorable, ya que la nueva
norma puede contemplar varios aspectos, alguno de los cuales pueden beneficiar y otros perjudicar al sujeto.
Piénsese por ejemplo, en la situación que se produciría si se reemplazase nuestro actual código penal por otro.
En tal caso, las variaciones entre las disposiciones de una y otra ley pueden darse en múltiples temas, como ser,
respecto a las acciones que se consideran típicas (penalmente relevantes), condiciones de justificación o de
inculpabilidad, clase de pena, montos de la pena, condiciones para su aplicación (pena en efectivo o condicional)
, requisitos para obtener la libertad condicional, supuestos en base a los cuales se configura la reincidencia,
lapsos de prescripción de la acción y de la pena, etc.; todo lo cual puede llevar a que algunas de estas
disposiciones sean más favorables en la ley derogada y otras lo sean en la nueva ley penal.
Se debe tener presente, que la mayor benignidad de una ley no se puede determinar en abstracto, esto es, de la
simple lectura del contenido de las sucesivas leyes que han tenido vigencia en el tiempo. La única forma de
resolver correctamente la cuestión es analizarlas en su posible aplicación al caso concreto y respecto a cada uno
de los sujetos (autores, cómplices o instigadores) intervinientes en el mismo. Veámoslo en el siguiente ejemplo:
Tres personas intervienen como coautores en un hecho delictivo. Al momento de comisión del delito regía la ley
“A”; ésta es luego derogada por la ley “B”, la cual pierde vigencia antes de dictarse sentencia en la causa, al ser
reemplazada por la ley “C”.
El procedimiento a seguir para determinar cuál es la ley penal aplicable, consiste en comparar los efectos que
producirían la aplicación de las distintas leyes en cada uno de los sujetos intervinientes, y ver cuál de ellas
resulta integralmente más favorable para cada partícipe.
Si, por ejemplo, la ley “A” resulta ser la más benigna para uno de los autores, mientras que es la ley “ B” la más
favorable para el otro autor, siendo más ventajosa la ley “C” para el tercero de los intervinientes en el hecho, la
solución correcta será resolver el caso mediante la aplicación a cada uno de los sujetos de aquella ley que le sea
más favorable, con lo que queda claro que es posible y legalmente admisible la aplicación de más de una ley
penal a un mismo caso.
Sin embargo, debe cuidarse de caer en el error de pretender aplicar parcialmente a cada sujeto más de una ley
mediante la selección de aquellas partes, de las distintas disposiciones jurídicas, que resulten más ventajosas, lo
que sería incorrecto. La aplicación a cada partícipe de contenidos parciales de las sucesivas leyes, sería
inconstitucional, en razón de que el juez estaría usurpando una facultad propia del poder legislativo al no aplicar
al caso ninguna de las leyes que tuvieron sucesiva vigencia en el tiempo ( “A”, “B”, o “C”), sino otra distinta
(que podríamos llamar la ley “D”) que se elaboró con las distintas partes seleccionadas de cada una de las leyes.
Por tal razón, luego de definir, sobre la base de los criterios expuestos, cuál es la ley más benigna, ésta deberá
aplicarse integralmente sin que puedan reemplazarse ninguna de sus disposiciones por las de alguna de las otras
leyes. Esto es siempre así, con una única excepción: las atinentes al cómputo de la prisión preventiva.
En efecto, el artículo 3 del Código Penal dispone: “En el cómputo de la prisión preventiva se observará
separadamente la ley más favorable al procesado”.
El cómputo de la prisión preventiva establece como se contabilizará y descontará de la pena que finalmente le
corresponda al sujeto, el tiempo que ha permanecido privado de su libertad cautelarmente. La prisión preventiva
es un instituto de naturaleza procesal cuya regulación compete a los códigos de procedimiento penal de cada
provincia, en los que se fijan las condiciones que habilitan la privación de libertad de una persona acusada de
haber cometido un delito mientras dura el proceso. El período de permanencia en prisión durante el proceso no
es cumplimiento de pena, pues al no haber aún condena firme no puede haber cumplimiento de pena, sino que su
encerramiento cumple una función de carácter cautelar. Sin embargo, es de estricta justicia que todo el tiempo
que permaneció el procesado en tal condición, se le descuente luego de la pena que debe cumplir en razón de la
condena impuesta. Por ello, la ley penal establece la forma y modo de contabilizar ese tiempo descontándolo de
la sanción. Esto es lo que establece el art. 24 del C.P., el cual partiendo de la base de que la pena de reclusión es
más grave que la de prisión, dispone que por cada día de prisión preventiva se descontará un día de la pena de
prisión; y por cada dos días de prisión preventiva se descontará uno solo de la pena de reclusión.
Volviendo al análisis del artículo 3 del C.P., el mismo impone al juez el deber de seleccionar entre todas las
leyes que han tenido vigencia en el tiempo-desde que se ejecutó el hecho y hasta el momento en que perdure
algún efecto jurídico de la condena 61- aquél cómputo de la prisión preventiva que sea más favorable para el

61 Aclara Zaffaroni que “por duración de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algún efecto jurídico
de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondiente organismo estatal, el cómputo de sus
efectos para obtener cualquier beneficio o incluso las dificultades que puede acarrear al autor en el ámbito administrativo o
laboral.” (Derecho Penal-Parte General, ediar, año 2000, pág. 116.
procesado, aunque esta disposición esté contemplada en una ley distinta de la que se consideró-en los otros
aspectos, claro está- como la más beneficiosa para el sujeto. En esta situación el juez no se estaría convirtiendo
en legislador al aplicar a un mismo sujeto disposiciones correspondientes a cuerpos legales diferentes, debido a
que es la propia ley la que establece este procedimiento a seguir.
Ejemplo: Si un sujeto cometió un delito durante la vigencia del actual código penal y luego se modificara
integralmente por un nuevo código, el que resulta aplicable por ser más favorable para el sujeto, se deberán, no
obstante, considerar las disposiciones en materia de prisión preventiva del código derogado si el cómputo que
establece es más beneficioso para el procesado; en todo lo demás regirían las previsiones de la nueva ley.

ALCANCES DEL PRINCIPIO DE APLICACIÓN DE LA LEY MÁS BENIGNA RESPECTO A LAS LEYES
PENALES EN BLANCO Y A LAS LEYES TEMPORALES Y TRANSITORIAS.
Cuando la exigencia de aplicación de la ley penal más benigna estaba sólo en el código penal, se sostuvo en
doctrina que, al ser una ley común la que establecía este principio, el mismo podía ser reemplazado por otra ley
posterior de igual jerarquía. Esto es lo que ocurría con las denominadas leyes temporarias y transitorias a las
que se les reconocía el efecto de contener una implícita derogación del art. 2 del C. P.
Las leyes temporarias son aquellas que fijan su auto abrogación señalando un tiempo de vigencia de la misma,
superado el cual deja de ser aplicable. Las transitorias, por el contrario, no establecen un tiempo preciso de
vigencia sino que lo condicionan a la permanencia de aquellas circunstancias especiales que determinaron su
sanción. Ejemplo de estas últimas son aquellas que, tomando en consideración la mayor desprotección en que se
encuentran ciertos bienes como consecuencia de extraordinarias situaciones, como ser terremotos, inundaciones,
etc, elevan la escala penal de los delitos contra la propiedad al quedar éstos expuestos a la rapiña por parte de
terceros.
Se suele afirmar que estas leyes implican una derogación implícita del principio de aplicación de la ley penal
más benigna 62, argumentando que, de lo contrario, carecerían prácticamente de efecto, pues al ser siempre estas
leyes más gravosas, y teniendo en consideración la duración de los procesos penales en los que la sentencia se
dicta frecuentemente varios meses, o en algunos casos años, después de la fecha en que se cometió el hecho, ello
llevaría a que todos los ilícitos cometidos en los últimos tiempos de vigencia de la ley-temporaria o transitoria-
se terminarían resolviendo en base a la nueva legislación la cual al ser más benigna, se debería aplicar
retroactivamente en base a lo dispuesto por el art. 2 del C.P. Por ello, para evitar la pérdida de eficacia, se
sostiene el carácter ultra activo de estas leyes.
Pero es el caso que, actualmente, el principio de la ley penal más benigna ya no tiene una base meramente
legal, sino constitucional al estar contemplado en la Convención Americana de los Derechos Humanos (art.9, in
fine), como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.15, punto 1) y ser éstos tratados a los
que el art. 75, inc. 22 de nuestra carta magna reconoce tal jerarquía.
Esta nueva situación ha llevado a que se ponga en cuestión la afirmación de que aplicación de la ley penal más
benigna no rige respecto a las leyes temporarias y transitorias, con el sólido argumento de que una ley
infraconstitucional (ley común), no puede limitar los alcances de una disposición de superior rango (lo dispuesto
en un tratado). Se sostiene así, que actualmente el principio no admite excepciones legales. 63 64
En verdad, el problema es más general. Su incidencia se percibe no sólo respecto a las leyes transitorias o
excepcionales sino también a las leyes penales en blanco e inclusive, en los elementos normativos del tipo,
cuando se produce un cambio en la ley extrapenal-al cual remite la ley penal en blanco o que delimita el
concepto del elemento normativo del tipo- que influye favorablemente en la situación del imputado mejorando
su situación. El interrogante a contestar es si la retroactividad de la ley más benigna es un principio sin
excepciones o si por el contrario, en ciertas circunstancias son admisibles restricciones a su aplicación.
La cuestión central, a mi entender, pasa por una toma de posición respecto a si las disposiciones que limitan
los alcances de la prohibición, justificación, o punibilidad son susceptibles de restricción mediante una
interpretación teleológica o, por el contrario debe estarse a su literalidad.
Es verdad que ni del art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ni del art. 15, punto 1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no surgen limitaciones a la exigencia de aplicación de la ley
más benigna. Adviértase además, que la referida norma no refiere sólo a una ley penal más benigna sino a
cualquier clase de ley, por lo que las modificaciones de normas extrapenales deberán tomarse en cuenta para
aplicarse retroactivamente si a consecuencia de ellas se produce una mejora en la situación del partícipe de un
delito.
Una conclusión posible, en consonancia con la literalidad de la ley sería el no admitir excepciones al principio
de aplicación de la ley más benigna, por lo que las leyes temporarias o transitorias sólo serían aplicables durante
su vigencia careciendo siempre del efecto ultraactivo que le asigna cierta doctrina. Por otra parte, de seguirse el
mencionado criterio se debería admitir que debería aplicarse retroactivamente cualquier modificación en las
leyes extrapenales o en ámbitos a los que la ley penal en blanco o el elemento normativo remite para la
delimitación de la conducta prohibida, si incide favorablemente por decriminalización de la acción o menor
severidad al ser ley más benigna

62 Esto fue lo que sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Fallos: 247:403; 250:205; 251:45; 253:93; entre
otros (citado por Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal-Parte General, pág. 115, nota 69; y es el pensamiento de un
importante sector doctrinario.
63 Zaffaroni, Eugenio R. “Manual de Derecho Penal”, ediar, 1985, pág. 178/180
“Derecho Penal-parte general”, pág. 115/ 117. Sostiene que las leyes penales temporarias o excepcionales han sido
“...claramente abolidas en el derecho argentino desde la reforma constitucional de 1994...” (ob. Cit., pág. 117).
64 En igual sentido, Fierro, Guillermo J. “Aplicación de la ley penal más benigna”, comentario al art.2 del C.P., publicado
en “Código Penal y normas complementarias-análisis doctrinario y jurisprudencial”,dirección a cargo de Baigún-Zaffaroni,
hammurabi, B.As., 1997 tomo 1, pág. 70.
 No obstante creo necesario hacer algunas distinciones, ya que la solución no siempre será la misma. El
análisis de ciertas situaciones nos demostrará que el criterio de no admitir excepciones al principio en cuestión
puede llevar a soluciones muy discutibles.
Ejemplo: Un sujeto falsifica australes en el momento en que los mismos constituían moneda de curso legal en el
país. Se le inicia un proceso por falsificación de monedas (art. 282 del C. P.). Durante el proceso y antes de
dictarse sentencia cambia la ley que establece la moneda de curso legal en el país reemplazando el austral por el
peso.
De admitirse la posición que sostiene que debería aplicarse retroactivamente cualquier cambio en la ley
extrapenal que incida favorablemente en los alcances de la prohibición o de su pena, debería concluirse que en el
caso corresponde la absolución del imputado en razón de que el mismo-se diría- no falsificó moneda de curso
legal en la República, como lo exige el art. 282 del C.P., pues ahora el signo monetario es el peso, mientras que
lo aquél falsificó fueron australes.
Esta solución no puede ser considerada satisfactoria. La modificación con el transcurso del tiempo de ciertos
aspectos, que no hacen al núcleo de la conducta prohibida no puede llevar a eximir de responsabilidad, si el
hecho se sigue considerando legalmente como una acción delictiva: La conducta de falsificar monedas de curso
legal, sigue siendo delictiva. No hubo una decriminalización de esta acción.
Para la correcta solución de este tema debe considerarse cuál ha sido el fundamento en base al cual se establece
la aplicación retroactiva de la ley más benigna, el cual, como ya se vio, no es un derivado del principio de
legalidad (art. 18 de la C.N.).
En efecto, la prohibición de aplicar retroactivamente una ley penal incriminante o más gravosa, encuentra su
justificación, como ya sabemos, en el debido respeto al principio de culpabilidad al ser condición para poder
efectuar el reproche, que toda persona haya tenido al momento de realizar la acción la posibilidad de conocer el
carácter delictivo del hecho y la pena que le corresponderá. Por otra parte, la necesidad de que la ley sea
cronológicamente anterior al hecho es la única forma de garantizar adecuadamente la objetividad en el
juzgamiento (fundamentos del principio de legalidad).
En verdad, ni el principio de culpabilidad ni la objetividad en el juzgamiento requieren para su realización la
necesaria aplicación de una ley más benigna: Quien va a ser juzgado en base a una ley que regía en el momento
en que realizó la acción delictiva, no podrá alegar la afectación de ninguna de las referidas garantías
(culpabilidad y objetividad en el juzgamiento) por más que con posterioridad entre en vigencia una ley que le
resulte más favorable. Y ello en razón de que el autor ha tenido la posibilidad de conocer con antelación a la
comisión del delito, el carácter penalmente relevante del hecho y la pena que le corresponderá por su comisión.
Todo ello demuestra que la exigencia de aplicación de la ley más benigna se basa en un fundamento diferente al
del principio de legalidad, siendo necesario explicitarlo pues, como luego se verá, la adecuada delimitación de
los alcances del principio se deberá hacerlo teniendo en consideración el telos de esta disposición.
Cuando una modificación legal responde a un cambio de criterios valorativos, de manera tal que lo que antes
se consideraba como socialmente intolerable ya no lo es, o al menos ya no en igual magnitud, la sanción penal
por tales hechos sin considerar estos cambios resulta inconveniente por varias razones. Al respecto expresa Silva
Sánchez que: ...la aplicación retroactiva de normas que eliminan la punibilidad de un hecho o de normas que, al
menos, la disminuyen no pueden responder sino a una consideración: en el primer caso, a la apreciación, obvia,
de que, para el ordenamiento de que se trate, la pena impuesta anteriormente no cumple ya efecto alguno de
prevención general ni de prevención especial. Tal extremo se prueba por la exclusión del ámbito de lo punible
del hecho cuya nueva comisión en el futuro aquélla pretendía evitar. La previamente impuesta es , por tanto, una
pena que se revela innecesaria y, por ello, inadmisible. En el segundo caso, la nueva norma, al proceder a una
reducción de la sanción penal prueba que la concreta intensidad de la pena impuesta bajo el régimen anterior no
es precisa para mantener la eficacia preventivo-general y preventivo especial del sistema; se trata por tanto de
una pena excesiva. Así las cosas, el mantenimiento de una pena que el ordenamiento jurídico considera
innecesaria o excesiva en orden a los fines que ese ordenamiento ha de cumplir sólo podría justificarse en la
mera retribución del hecho pasado.”65
Sin desconocer que existen importantes voces que propugnan la aplicación retroactiva de las normas
extrapenales que modifican favorablemente la situación del acusado 66, adhiero a las posiciones diferenciadoras
que advierten sobre la necesidad de ciertas matizaciones. Particularmente me inclino por considerar que será el
fundamento en que se basa el instituto el que servirá para delimitar los alcances del mismo.
El criterio rector será entonces el siguiente: si los cambios que se han producido en la ley extrapenal responden
a modificaciones valorativas jurídicas, ellas deberán aplicarse retroactivamente si favorecen al partícipe de un
hecho. Por el contrario si las modificaciones son sólo de circunstancias fácticas pero sin que se haya alterado la
concepción axiológica sobre el hecho en sí, no corresponderá su aplicación a supuestos ocurridos con
anterioridad.
Este criterio no es antojadizo sino que tiene que ver con la razón de ser del instituto y con la función que se
asigna a la pena. Silva Sánchez lo explica muy claramente: “...Resulta innegable que esta postura tiene
argumentos en su favor, si se atiende exclusivamente a la ‘función’ de la institución de la retroactividad de la ley
más favorable. En efecto, si la morigeración introducida por la nueva normativa tiene como causa, no un cambio
de la valoración jurídica, sino una mera variación en las circunstancias, el rechazo de la aplicación retroactiva de
tal normativa más favorable al reo podría fundamentarse en que sigue habiendo ‘necesidad (preventivo-general y

65 Silva Sánchez, Jesús María. “Legislación penal-socio-económica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de
las ‘leyes en blanco’ “., pág. 699.
66 Señala Silva Sánchez, que esta posición se ha consolidado como doctrina dominante siendo seguida por importantes
autores debiéndose destacar su recepción por la jurisprudencia en Alemania, Italia y España. (Autor y obra citada, pág.
705/706).
preventivo-especial) de pena (o de esa medida de pena)’ para los hechos cometidos en las circunstancias
anteriores”.67
Para concluir tomaré como ejemplo a dos casos resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Ellos
son el caso “Santoro” 68 y el caso “Frigorífico Yaguané”69.
En el caso “Santoro”, la situación que debió resolver la Suprema Corte, tenía vinculación con lo dispuesto por
una ley penal en blanco. Se trataba de una venta de productos efectuada por un comerciante a valores superiores
a los precios máximos fijados por el Poder Ejecutivo Nacional en uso de las facultades conferidas por la ley
12.830 (ley penal en blanco). Lo que estaba en discusión era si la posterior abolición por parte del propio Poder
Ejecutivo de aquel precio máximo, ¿debía llevar a la impunidad del comerciante por aplicación del art. 2 del
Código Penal ?. El juez en lo penal entendió que sí. Por su parte, llegada la causa por vía del Recurso Federal
Extraordinario a conocimiento de la Cortes Suprema de Justicia de la Nación, nuestro máximo tribunal revocó la
decisión del inferior. Esta resolución la considero correcta. Al no haberse producido una modificación del
contenido de injusto del hecho sino sólo cambios fácticos circunstanciales en aspectos no nucleares que dejaban
inalterado en su esencia el tipo penal- la conducta de vender por encima de los precios máximos continuaba
siendo una infracción punible- y sólo haber variado el quantum en razón del proceso inflacionario reinante, no
correspondía la aplicación retroactiva de la ley más benigna, pues no se modificó la valoración jurídica sobre el
hecho.
El caso del Frigorífico Yaguané, presenta aspectos interesantes que merecen ser analizados. Se trataba de una
sanción aplicada por la Junta Nacional de Carnes por violación del horario establecido para el faenamiento, por
el P.E. en uso de las facultades otorgadas por el art. 3 del decreto ley 19.095/71 durante el período de veda al
consumo de carne vacuna. El faenamiento sólo podía comenzar a las 20 hs. del día de veda, siendo que la
imputada inició esas labores a las 18 hs. Como con posterioridad se modificó el horario autorizando la faena
desde las 15 hs., la recurrente solicitó que se aplicara al caso el principio de la ley más benigna pues, conforme
con la nueva disposición (autorización de faenamiento desde las 15 hs.), la conducta realizada había sido
desincriminada (ya no era ilícito faenar a las 18 hs.).
Parecería que un simple cambio de circunstancias fácticas no podrían hacer aplicable el principio de la ley más
benigna, sin embargo, es importante tener presente ciertos aspectos cuya consideración podrían llevar a una
solución diferente. Destaca al respecto en su dictamen el Dr. Enrique Petracchi, por entonces Procurado
General, que la mutación de la norma extrapenal complementaria no se debe a un cambio previsible en la
situación regulada sino, como surge de los fundamentos de la resolución de la Junta Nacional de Carnes, “...a
que el órgano competente para su dictado advierte que la disposición anterior no sirve adecuadamente al interés
que determinó su sanción y por el contrario produce ‘situaciones de privilegio’ en el proceso de
comercialización que se busca regular con justicia...”. Estas razones llevaron al Procurador General a entender
que resultaba aplicable al caso el art. 2 del C.P.
En verdad, esa era la solución que mi entender correspondía, pues al considerar el propio organismo
competente lo nocivo de las disposiciones anteriores por producir situaciones de privilegio, se había operado una
cambio en la valoración jurídica de esas acciones que justificaban la aplicación retroactiva de la ley más
benigna. No obstante, el criterio de la C.S.J.N. fue otro.
Es de destacar que al momento de juzgarse los casos citados, la exigencia de aplicación de la ley penal más
benigna sólo estaba consagrada en la ley común (art. 2 del C. P.) por lo que podía ser derogada por otra ley
posterior, situación, como vemos, distinta a la actual.

DERECHO PENAL Y DERECHO CONTRAVENCIONAL

Hay dos aspectos esenciales que tienen que ver con el derecho contravencional y que son objeto de
controversias: a) Su naturaleza, administrativa o penal y b) su fuente de de producción.
Es mayoritaria, en la doctrina penal, la posición que sostiene el carácter penal del derecho contravencional
afirmando que entre el delito y la contravención no existe una diferencia en la naturaleza sino sólo, en la
magnitud del injusto. Conforme a ello, entre el delito y la contravención habría sólo una diferencia cuantitativa y
no cualitativa. La opinión contraria fue mantenida por Ricardo Núñez, quien siguiendo a autores italianos como
Carrara y Carmignani, sostenía la diferenciación en su sustancia, entre el delito y la contravención. Consideraba
Núñez correcta la diferenciación de Carmigniani entre los objetos de tutela de la ley penal y los de la ley
contravencional: Los delitos afectan a la seguridad a diferencia de las contravenciones que sólo afectan a la
prosperidad. Precisando que en lo que atañe a las contravenciones, si bien reconociéndose siempre que sus
ofensas tienen por objeto el ámbito de la prosperidad social, el enfoque exacto sólo se logró cuando en el círculo
de esa prosperidad se distinguieron los intereses que ella comprende y la actividad estatal que los tiene por
objeto. El resguardo penal de esa actividad-concluía Núñez- señala el campo propio del Derecho
contravencional. “El derecho contravencional reprime porque determinadas acciones trasgreden, al no cooperar
con ella, la actividad administrativa, cuyo objeto es la prosperidad social o el bienestar colectivo.” 70
La discusión tiene una significativa trascendencia. De considerarse al derecho contravencional como parte del
derecho penal, todas las garantías y principios que rigen en el ámbito penal serían de aplicación en el derecho
contravencional. Conforme a ello no podría aplicarse retroactivamente una ley contravencional más gravosa o
incriminante (principio de legalidad, art. 18 C.N.); no cabría la integración analógica ni por vía de los principios
generales del derecho (art. 18- principio de legalidad- y 19, segunda parte de la C.N.-principio de reserva.); la
contravención debe estar contenida en ley no admitiéndose la configuración por vía de la costumbre; la ley que
contemple la conducta contravencional debe ser estricta y debe contemplar tanto la conducta prohibida como la
sanción; regirá la aplicación retroactiva de la ley contravencional más benigna; habría un límite a la injerencia

67 Silva Sánchez, ob. Cit., pág. 711.

68 Pascual Enrique Santoro y José Eugenio T. Milano, por infracción a la ley N° 12.830. (Fallos: 211: 1657).
69 Fallos: 293:522.
70 Núñez, Ricardo C. Tratado de derecho penal, tomo I, Lerner, Bs. As., 1976, pág. 21/22.
estatal no pudiéndose considerar como contravención las llamadas “acciones privadas” de los hombres (art. 19,
primera parte, de la C.N.); tendría plena vigencia el principio de culpabilidad ( no se podría sostener la
responsabilidad objetiva, esto es, por la mera causación de un resultado, si al menos no hay imprudencia o
negligencia en el obrar del contraventor); regiría el principio del “non bis in idem” (es decir no podría haber más
de una sanción por el mismo hecho art. 8 punto 4 de la C.A.D.H.; por lo tanto, si ya se aplicó a su autor una
sanción contravencional, no podría ser además pasible de pena, o viceversa)., intrascendencia de la pena (la
sanción contravencional sólo puede recaer sobre el infractor sin que pueda trascender su persona, art. 5, punto 3
de la Convención Americana de Derechos Humanos) etc.
Por otra parte, muchas de las garantías procesales con jerarquía constitucional tendrían plena vigencia en el
ámbito contravencional. Así, por citar sólo las más importantes: nadie podría ser obligado a declarar contra sí
mismo en un proceso contravencional (art. 18, segundo párrafo de la C.N.; art. 8 punto 2 “g” de la Convención
Americana de Derechos Humanos); derecho a un debido proceso legal e inviolabilidad de la defensa en juicio
(art. 18, párrafo 3 de la C.N.) ( derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior (art. 8, punto 2 “h” de
la C.A.D.H.); etc.
En mi opinión, el derecho contravencional, forma parte del derecho penal, constituyendo una legislación penal
especial.
El otro aspecto controvertido tiene que ver con la fuente de producción del derecho contravencional existiendo
al menos dos posiciones encontradas: quienes entienden que corresponde al Congreso de la Nación dictar un
código contravencional para todo el país, por ser una facultad delegada por las provincias 71 ; por el contrario,
están quienes reconocen esta facultad a las legislaturas provinciales y concejos municipales.
Actualmente, la nación no ha dictado un código contravencional (ni el código penal tiene un capítulo sobre
faltas o contravenciones, como lo preveían algunos proyectos), habiendo cada provincia dictado su normativa al
respecto.

ÁMBITO ESPACIAL O MATERIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

Así como se ha tratado de precisar el ámbito temporal de validez de la ley penal, corresponde ahora que se
analicen los criterios sobre la base de los cuales se determina el ámbito material de vigencia de la ley penal de
los distintos Estados. Al ser diferente la legislación penal de los diversos países, surge el interrogante respecto a
la ley que habrá de aplicarse al caso.
En teoría existen cuatro grandes principios en base a los cuales se determina el ámbito espacial de validez de la
ley penal : a) Principio de territorialidad; b) Principio real o de defensa; c) Principio de la nacionalidad o de la
personalidad (que puede ser activa o pasiva); d) Principio de la universalidad. A ellos se agrega un principio
subsidiario que se conoce como “principio del derecho penal por representación”. No todos ellos son seguidos
por los distintos estados, por lo que comenzaré haciendo una breve referencia a su contenido para luego analizar
cuál de estos principios fueron receptados por nuestro ordenamiento jurídico.
a)Principio de territorialidad: Conforme a este principio la ley penal de un estado será aplicable a todos
aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio. El de territorialidad es un principio al que no puede
renunciar ningún estado si pretende mantener la soberanía sobre su territorio. A pesar de su sencilla enunciación
existen importantes problemas sobre los alcances del mismo.
En primer lugar, cuando se habla del territorio no se está haciendo alusión al ámbito geográfico sino al
territorio en un sentido jurídico. Por lo tanto, conforme a este principio la ley penal de un estado se aplicará a
todos los delitos cometidos en ámbitos sobre los cuales el mismo ejerce soberanía, ya sea en el espacio terrestre,
aéreo o marítimo.
Esta aclaración, con ser cierta, no es suficiente para terminar con las dificultades de interpretación del
principio, debido a que no hay acuerdo sobre qué se entiende por lugar de comisión del delito. Los problemas
surgen cuando se produce una separación espacial entre el lugar de realización de la acción delictiva (que
pertenece a un estado) y el lugar en que se produce el resultado del delito( que corresponde a otro estado
diferente). A esta situación se la denomina “delitos a distancia”. Ejemplo: Una persona, en el territorio de un
país, agrega una sustancia venenosa en la comida que se va a servir en el avión a uno de los pasajeros. Éste
muere intoxicado en el territorio de un estado diferente a aquél en el que se puso el veneno. ¿Dónde se cometió
el delito: en el país en el que se desplegó la acción criminal o en el estado en que se produjo el resultado
muerte?.-
Como se ve, dilucidar la cuestión resulta esencial para saber cuál es la ley aplicable al caso ya que, conforme al
principio de territorialidad, deberá ser aquella que rija en el estado en cuyo territorio se cometió la infracción.
Pero es el caso que, para algunos, lugar de comisión es aquél en el que se llevó a cabo la acción delictiva,
mientras que otros, por el contrario, consideran como lugar de comisión al territorio en que se produjo el
resultado típico. Esta situación puede generar, según los casos, diferentes situaciones que se conocen con el
nombre de “conflicto positivo de leyes” y “conflicto negativo de leyes”.
Existe un conflicto positivo de leyes cuando más de un estado pretende aplicar de su ley a un mismo delito.
Esta situación se da por entender cada uno de los estados que el delito se cometió en su territorio. Ejemplo: Si
por vía de hipótesis imaginamos que-para seguir con el mismo caso-el estado en cuyo territorio se envenenó la
comida considera que lugar de comisión es aquél en que se desplegó la acción; mientras que el estado en el que
se produjo la muerte entiende por lugar de comisión al de producción del resultado, se advertirá que estamos
ante una situación en el que dos países pretenden aplicar su ley al caso habiéndose originado un “conflicto
positivo de leyes”.
En verdad, si no existen tratados bilaterales o multilaterales entre los estados fijando las pautas en base a las
cuales definir el concepto de “comisión del delito”, este conflicto positivo no tiene una solución legal. En los
hechos, será el estado que primeramente logre apresar al delincuente el que aplicará su ley al caso, pero esto no

71 Esta posición la sustenta Zaffaroni, ob. cit.

es una solución jurídica, sino puramente fáctica, pudiendo generar tensiones entre los países implicados en el
conflicto positivo de leyes.
La situación podría ser aún más compleja. Imaginemos que el delincuente huye antes de ser descubierto, a un
tercer estado (que no es ni aquél en que se llevó a cabo la acción delictiva ni donde se produjo la muerte). En tal
caso, cada uno de los estado que se considere con derecho a aplicar su ley penal, debería solicitar al estado en
cuyo territorio se encuentre el delincuente que le conceda su extradición su juzgamiento. Por una parte, el estado
requerido considerará la entrega en base al propio concepto que tenga del lugar de comisión, pero a su vez
pueden surgir complicaciones tiene tratado de extradición sólo con uno de ellos y con el otro no. La situación
más problemática se dará si justamente no lo tiene con aquél en cuyo territorio- conforme al criterio que tenga el
estado requerido-se habría “cometido” el delito.
El conflicto negativo de leyes se dará en una situación que sea exactamente inversa a la precedentemente
planteada. Así, refiriéndome siempre al mismo caso, si el Estado en cuyo territorio se llevó a cabo el
envenenamiento considera lugar de comisión a aquél en donde se produjo el resultado muerte, mientras que el
Estado en que ocurrió el deceso de la víctima entiende que la comisión del delito ocurrió en el lugar en que se
desplegó la acción, estaremos ante una situación en el que ninguno de los dos Estados pretenderá aplicar su ley
penal al caso, al considerar cada uno de ellos que el delito no se cometió en su territorio. Este conflicto negativo
de leyes llevaría a la impunidad del hecho si no se pudiera hallar una solución legal.
Para evitar esta situación, se ha creado un subprincipio (lo llamo así porque sirve para solucionar un problema
de interpretación del principio de territorialidad) denominado de “ubicuidad”. El subprincipio de ubicuidad
sostiene que: se deberá entender como lugar de comisión tanto a aquél en el que se desplegó la acción delictiva
como donde se produjo el resultado. Respecto a los delitos de omisión, se considera lugar de comisión por vía de
la ubicuidad, a aquél en el que se debió realizar la acción.
El sub principio de ubicuidad es también útil para resolver algunos problemas que presentan los llamados
“delitos en tránsito”. Se da esta denominación a aquellos delitos en los que su proceso ejecutivo se realiza
recorriendo varias jurisdicciones diferentes mientras ese proceso se desarrolla. Ejemplo: Alguien traslada
estupefacientes en un bolso y cruza por varios estados hasta llegar al lugar de destino, siendo que en cada estado
está penado el transporte de estupefaciente. Conforme a la ubicuidad, el delito se entenderá cometido en cada
uno de ellos.
Como se podrá apreciar, la ubicuidad soluciona el conflicto negativo de leyes evitando la impunidad, pero deja
sin resolver el conflicto positivo, el cual como lo vimos, sólo puede tener solución por vía de celebración de
tratados entre los estados.

b)Principio real o de defensa: Conforme a este principio se debería aplicar la ley de aquél estado en cuyo
territorio no se cometió el delito (no se llevó a cabo la acción ni se produjo el resultado) pero que afectan a los
bienes jurídicos públicos que en él se encuentran.
Como se puede apreciar, este es un principio complementario al de territorialidad en base al cual se podría
aplicar la ley de un estado aunque el delito no se haya cometido en su territorio, siempre que se produzca la
afectación de bienes jurídicos públicos que pertenecen al propio estado. Ejemplos: La falsificación de moneda,
aunque la acción de falsificar y los billetes falsificados se produzcan en territorio de otro país, terminan
afectando a la economía del estado al que pertenece la moneda falsificada; por las mismas razones se dice
aplicable el principio real o de defensa en los casos de menosprecio a los símbolos patrios de un país; a la
conspiración para derrocar al gobierno de un estado, etc., cuando la comisión de tales delitos se produjo en
territorio de otro estado, por ser aquél el titular del bien jurídico público afectado por tales acciones.
c)Principio de la nacionalidad o de la personalidad: Este principio también sostiene la aplicación de la ley de
un estado para delitos cometidos fuera de su territorio tomando en consideración la nacionalidad del autor o bien
de la víctima del delito. Conforme a ello, se distingue entre el principio de la nacionalidad o personalidad
activa- en base al cual se propugna la aplicación de la ley penal del estado del cual es nacional el autor del
delito-, del principio de nacionalidad o personalidad pasiva, en el que lo determinante es la nacionalidad de la
víctima siendo aplicable por tanto, la ley del estado del cual es nacional es sujeto pasivo del delito.
Ejemplos: a) Si un ciudadano español comete un delito en Italia, la pretensión de España de aplicar su ley al
caso aunque el delito no se cometió dentro de su territorio, se basaría en el principio de la nacionalidad activa; b)
Igualmente, si la víctima es un ciudano sueco, y lo matan en Argentina, Suecia pretendería aplicar su ley en base
al principio de la nacionalidad pasiva.
El fundamento de este principio radica, en la pretensión de obediencia a la ley del estado cualquiera sea el
lugar en el que el nacional se encuentre ( principio de la nacionalidad activa); o bien en la protección del
ciudadano independientemente del país en el que se halle (nacionalidad pasiva).
d)Principio de la universalidad: Conforme a esta principio cualquier estado en el que no se cometió el delito
puede aplicar su ley en la medida en que se trate de “delitos internacionales”. Lo decisivo es que el delito por el
que se persiga sea de aquellos en los que la comunidad internacional en su conjunto tienen interés en reprimir,
por afectar bienes supranacionales. Ejemplos: Genocidios; piratería; trata de blanca; tráfico internacional de
armas; tráfico internacional de estupefacientes, etc.
Las condiciones de persecución de estos delitos están contemplados en tratados internacionales en los que se
establecen los alcances del principio.
Principio (subsidiario) del derecho penal por representación:
Este principio, como lo advierte Bacigalupo, 72 tiene un carácter subsidiario y se aplica cuando el estado
requerido no concede, por la razón que sea, la extradición del delincuente que se encuentra en su territorio. En tal
caso, puede el estado requirente autorizar al estado requerido a que juzgue al sujeto por representación, pero
aplicándole la ley del estado que lo va a juzgar, aunque allí no se haya cometido el delito, ni se haya afectado un
bien jurídico público protegido por ese estado, ni se trate de un delito internacional.
72 Bacigalupo, Enrique. “Principios de derecho penal-parte general”; akal/iure, Madrid, 1997, pág119.
 El principio del derecho penal por representación halla su fundamento en la solidaridad que debe existir entre
los diferentes estados.
Debe quedar en claro que, con los mencionados principios, sólo se trata de determinar qué estado podrá
aplicar su ley penal al caso. Pero si el sujeto al que se pretende juzgar se encuentra dentro del territorio de otro
estado, no se puede avasallar su soberanía ingresando con pretensión de detener al criminal. Lo que corresponde
hacer es solicitar su extradición. El estado requirente será quien pretenda aplicar su ley al infractor; el estado
requerido será aquél a quien se solicita su colaboración para la detención del delincuente y su posterior entrega al
estado que pidió la extradición.
La situación en nuestra legislación positiva:
De todos los principios enunciados, nuestro país adoptó el de territorialidad, el real o de defensa y el universal,
este último, conforme a tratados celebrados con otros países. Los de nacionalidad o personalidad activa ni pasiva
no fueron receptados por la ley argentina. Sí lo fue-subsidiariamente- el del derecho penal por representación.
El código penal argentino comienza diciendo:
“Este código se aplicará:
1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los
lugares sometidos a su jurisdicción;
2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su
cargo.
En el inciso 1 del trascripto artículo 1 del código penal argentino, aparecen consagrados dos principios: a) el de
territorialidad, al establecer que la ley penal argentina se aplica a los delitos cometidos en el territorio de la
Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción. En el mismo inciso, al establecer “...o cuyos
efectos...” se reconoce aplicación al subprincipio de ubicuidad, por lo que, tanto si la acción se llevó a cabo en
territorio argentino, como si el resultado típico se produjo en nuestro territorio se aplicará la ley penal argentina.;
b) el principio real o de defensa, al decir “...o cuyos efectos...” Esta es la segunda significación que tiene la
expresión efectos en la mencionada ley, refiriendo al efecto lesivo de un bien jurídico público que se encuentra
en el estado.
Se podría entender que también el inciso segundo refiere al principio real o de defensa, dado que los delitos
cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades en desempeño de su cargo, dañan la imágen
del Estado Nacional, por lo que la razón de la aplicación de la ley penal argentina a esos delitos cometidos fuera
de su territorio, estaría basada en la afectación de un bien público nacional.
El principio de universalidad, rige en ciertos tratados multilaterales celebrados por nuestro país.
El principio del derecho penal por representación, fue receptado, subsidiariamente a los demás principios, en
el art. 12 de la ley 24.767 (Ley de cooperación internacional en materia penal). En dicho artículo se establece
que, si el requerido para la extradición es un ciudadano argentino éste podrá optar por ser juzgado por los
tribunales de nuestro país. Si el ciudadano argentino realiza la opción, y siempre que no sea aplicable al caso un
tratado que obligue a extraditar al nacional, la extradición será denegada y el nacional será juzgado en el país
según la ley penal argentina. Ello bajo la condición de que el Estado requirente preste conformidad para ello,
renunciando a su jurisdicción y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento.
Como se puede apreciar de la normativa trascripta, en el caso en que nuestro país deniegue la extradición por
haber optado el ciudadano argentino por ser juzgado por los tribunales argentinos, se aplicará la ley penal
argentina a un delito que, no es de carácter internacional, ni fue cometido en nuestro país, ni sus efectos tampoco
se han producido en nuestro territorio. Se lo juzgará por representación del Estado que tenía derecho a aplicar su
ley, el cual, al no poder hacerlo por haberse denegado la extradición, acepta que lo juzgue y aplique su ley el
Estado argentino.
Los principios de nacionalidad activa73 ni pasiva no fueron receptados por la ley argentina.

1.-PRIMER GRUPO DE CASOS (CORRESPONDE AL CONTENIDO TEMÁTICO DE LAS TRES

PRIMERAS UNIDADES DEL PROGRAMA)

PRIMER CASO.-
Juan y Pedro son compañeros de trabajo. Como no tenían dinero para salir el fin de semana Juan propone a
Pedro hurtarle dinero al padre de aquél. Pedro acepta. Por la tarde y mientras el padre de Juan se encontraba
merendando, Juan y Pedro ingresan a la habitación de aquél y mientras Juan toma dinero de la billetera de su
padre, Pedro se lleva el dinero que estaba dentro del portafolio del padre de Juan. Con posterioridad, ambos son
descubiertos como autores del hecho y se les inicia una causa penal.
Al momento en que Juan y Pedro cometieron el hurto, estaba en vigencia la ley “B” que pero establece
que :“estarán exentos de penas por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: los
cónyuges, ascendientes y descendientes”. También estaba vigente el Pacto de San José de Costa Rica, que
impone la aplicación de la ley penal más benigna.
El abogado defensor en su alegato sostiene que tanto a Juan como a Pedro se le debe aplicar la ley “A”, ley ésta
que perdió vigencia una semana antes que Juan y Pedro cometieran el hurto, y que en su normativa no
contemplaba al hurto como delito sino como una mera infracción civil. El abogado de Juan y Pedro sostiene que
si bien cuando sus defendidos cometieron el hecho ya se encontraba en vigencia la ley “B” que castiga al hurto
como delito, sin embargo, debe aplicarse ultraactivamente la ley “A” por ser ésta más benigna.-

73 No obstante cabe aclarar, que para un sector de nuestra doctrina el supuesto que lo trato bajo la denominación de
“principio del derecho penal por representación”, lo consideran un supuesto de aplicación excepcional del principio de la
nacionalidad activa, al considerar que la ley penal se aplica-en el supuesto analizado-en razón de ser el autor del delito un
ciudadano argentino.(En este sentido, Fierro, Guillermo J. “La parte general del nuevo Proyecto de Código Penal”, editorial
Zeus, 20-D-7, pág. 150 y ss.; también, Soler, Sebastián, ob. cit, tomo 1.)
Analice el argumento dado por el defensor de Juan y Pedro y manifieste si el mismo es o no correcto.
En caso de que usted no coincida con el abogado defensor, señale las razones de su discrepancia y cuál sería a su
criterio la solución correcta del caso.-

SEGUNDO CASO.
El Poder Ejecutivo Nacional preocupado por la proliferación de hurtos de bebés a quienes se les extraen órganos
para comercializar en el mercado negro de órganos, y ante un vacío legislativo que castigue específicamente tal
situación decide dictar un decreto de necesidad y urgencia estableciendo que: “Serán sancionados con pena de
prisión perpetua quienes secuestren a niños menores de tres años con la finalidad de extraerles sus órganos”.-
Simultáneamente manda un proyecto de ley al parlamento para su tratamiento y sanción. El Congreso de la
Nación aprueba el proyecto y lo convierte en la ley N° “x”, sin modificar en lo más mínimo el contenido del
proyecto del ejecutivo, el que por otra parte, era exactamente igual al contenido del decreto de necesidad y
urgencia..Establece además que, en razón de la loable finalidad que inspiró al decreto de necesidad y urgencia
dictado por el Poder Ejecutivo, la vigencia de la ley se retrotrae a la fecha en que fue dictado el decreto de
necesidad y urgencia.
Raúl, había sido detenido en el momento en que estaba por extraerle el hígado a un niño de dos años a quien
había secuestrado horas antes y lo tenía anestesiado. Sin embargo, ello había sido cometido antes de que se
aprobara la ley N° “x” pero durante la vigencia del decreto de necesidad y urgencia.-
Si usted fuera el juez de la causa,¿ aplicaría a Raúl la pena que establece la ley “x” ?- Fundamente su respuesta.

TERCER CASO
Antonio y María son argentinos y estando de novio y deciden ir de paseo a París donde permanecen por espacio
de un mes. Un día antes de regresar a la Argentina, ambos discuten acaloradamente y Antonio la propina a María
una fuerte golpiza lo que le produce lesiones en los riñones. María por temor a que se pueda demorar su regreso
a la Argentina no realiza denuncia en París.
De regreso a Salta, María concurre al médico de policía donde se constatan las lesiones que ésta había sufrido
como consecuencia del castigo propinado por Antonio. Al tomar conocimiento de ello, el Fiscal promueve
acción penal contra Antonio- quien también ya se encontraba de regreso en Corrientes- por el delito de lesiones
graves.
En su fundamentación, el fiscal sostiene que siendo Antonio ciudadano argentino, corresponde la aplicación de
la ley penal de nuestro país, en virtud de que si bien nuestra legislación no receptó el principio de nacionalidad
pasiva sí lo hizo respecto al principio de nacionalidad activa.
Analice el argumento del fiscal y señale su coincidencia o discrepancia con el mismo, dando los fundamentos de
su opinión.-

CUARTO CASO
Un ciudadano argentino realizó-con finalidad homicida- un disparo con un arma de largo alcance desde territorio
argentino (Paso de los Libres-Corrientes) impactando a otro argentino que se encontraba en territorio brasileño
(Uruguayana-Brasil), ocasionándole la muerte.
Preguntas:
1.-Identifique la problemática en cuestión, señalando la denominación que recibe esta clase de hechos en las que
existe una separación espacial entre el lugar en que se despliega la acción (que pertenece al territorio de un país)
y aquél en que se produce el resultado (que integra el territorio de otro país).
2.- Si, por vía de hipótesis, imaginamos que la Argentina considera que el lugar de comisión del delito es el lugar
en que se despliega la acción, y Brasil-por su parte- entiende que es el lugar en que se produce el resultado ¿Qué
situación jurídica se produciría en el caso dado, y cuál es la solución que se propone en doctrina al respecto?
3.- Para la situación inversa (que Argentina entendiera como lugar de comisión aquél en que se produjo el
resultado y Brasil el del despliegue de la acción) ¿Cómo se denomina a esta situación, y cuál es la propuesta que
realiza la doctrina para evitar la producción de estos conflictos?.-
4.-Conforme a las disposiciones jurídicas vigentes en nuestro país, podría la Argentina pretender la aplicación de
su ley penal alegando que ambos ciudadanos (víctima y victimario) son argentinos?.Fundamente su respuesta.

QUINTO CASO
“X” fue querellado por “Y” como instigador de un discurso pronunciado por el legislador “N” en la Cámara de
diputados de la Nación, en el que el legislador “N” formulaba imputaciones calumniosas a “Y”. “X” es el asesor
del diputado, y fue quien redactó el discurso que éste leyera en una de las sesiones de la Cámara.
Preguntas:
1.-Si usted fuera el abogado defensor de “X” ¿qué argumento jurídico utilizaría para sostener la impunidad de
“X”?.
2.- Suponga ahora que usted es el abogado del querellante “Y”, ¿Qué argumento jurídico utilizaría para sostener
la responsabilidad penal de “X”?.-

SEXTO CASO
El Congreso de la Nación dicta la siguiente ley: “ El que matare a otro, sufrirá pena de prisión cuya duración
será la necesaria para obtener la resocialización del condenado”.
Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, Juan mata a otro
El abogado defensor de Juan cuestiona la constitucionalidad de la ley en razón de que no precisa con antelación
al hecho, la pena que correspondería al autor por el delito de homicidio, lo que violaría el art. 18 de la C.N.
El fiscal defiende la constitucionalidad de la ley, alegando que la misma responde a la teoría de la
resocialización que ha sido receptada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su art.5
punto 6 establece que: “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la
readaptación social de los condenados”. Por lo que la duración de la pena debe estar en consonancia con las
necesidades de readaptación de cada delincuente, lo que debe determinarse en cada caso en concreto y no por vía
de una conminación abstracta que fije mínimos y máximos.
Analice los argumentos del fiscal y del defensor y manifieste fundadamente a quién le asiste razón.

SÉPTIMO CASO.

Supónganse como verdaderas, las siguientes circunstancias:

El Código Penal Argentino contempla en su normativa el delito de daño: art. 50: “ Será reprimido con prisión de
1 mes a 1 año de prisión, el que destruyere una cosa mueble total o parcialmente ajena”. Por su parte, el artículo
siguiente contempla una agravación para el delito de daño: Art. 51: “ Si para lograr la destrucción de la cosa
mueble ajena el sujeto hubiere tenido que ejercer violencia en la persona del tenedor de la cosa la pena será de 2
meses a 2 años”.
“X”, durante la vigencia de la ley precedentemente referenciada, hipnotiza a “N” lo que le permite tomar un
valioso jarrón que se encontraba en el domicilio de éste y por pura maldad lo arroja al piso destruyéndolo.” “X”
es sometido a proceso penal.
Con posterioridad al hecho, pero antes de que se dicte sentencia, surge una ley que incorpora un nuevo artículo
al Código Penal dentro del título “Significación de conceptos empleados en el Código”. En este nuevo artículo
se establece lo siguiente:
“Para la inteligencia del texto de este código, se tendrá presente las siguientes reglas: ... “Queda comprendido en
el concepto de “violencia” el uso de medios hipnóticos o narcóticos”. “Esta interpretación se aplicará para
resolver, inclusive, las causas que se hallen en trámite, por tratarse sólo de una interpretación de lo que ya estaba
establecido en la ley”.
El fiscal solicita que se condene a “X” por el delito contemplado en el artículo 51 (daño agravado),
fundamentando su petición de la siguiente manera: “ Al momento en que “X” realizó la acción de destruir el
jarrón de “N”, el Código Penal ya contemplaba el delito de daño agravado en su artículo 51. La ley que surge
con posterioridad en la que se considera a la hipnosis como un supuesto de violencia y, por lo tanto, captado por
la agravación, es una ley interpretativa (interpretación auténtica), que lo único que hace es fijar los alcances del
término “violencia”, por lo que habiéndose contemplado a la violencia como una agravante para el delito de
daño con anterioridad al despliegue de la acción por parte de “X”, debe castigarse a éste con la pena establecida
en el artículo 51 del Código Penal”.
Si usted fuera el juez de la causa y se dan por acreditados plenamente el hecho y la autoría por parte de “X”:
1.-¿Condenaría a “X”?
2.-Para el caso en que su respuesta fuere afirmativa, ¿ Consideraría a “X” autor del delito de daño simple (art.
50), o autor del delito de daño calificado (art. 51)?
Fundamente adecuadamente sus respuestas.

OCTAVO CASO
Juan, Pedro y Antonio habían cometido un robo con armas, siendo los mismos coautores del delito. Con
posterioridad al hecho, Juan y Pedro fueron detenidos y sometidos a prisión preventiva, mientras que Antonio se
hallaba prófugo.
Al momento de comisión del delito regía la ley “A” que sancionaba el robo con armas con pena de 4 a 8 años
de prisión y el siguiente cómputo para la prisión preventiva: por cada día de prisión preventiva se descontará un
día de la pena de prisión.
Con posterioridad, y antes de que se dicte sentencia, se sanciona una nueva ley, la ley “B” establece pena de 3
a 6 años de prisión para el robo con armas, y prevé el cómputo de la prisión preventiva de la siguiente manera:
por cada 2 días de prisión preventiva, se descontará un día de la pena de prisión. Antonio es detenido cuando ya
estaba en vigencia la ley “B”.
Luego de varios meses de haber permanecido Juan Pedro y Antonio en prisión preventiva, se realiza el juicio
y el tribunal entiende que los mismos deben ser condenados por el delito de robo con armas.
Si usted integrara el tribunal, ¿qué ley o leyes tomaría en cuenta para la aplicación de la pena y el cómputo de
la prisión preventiva para Juan, Pedro y Antonio?. Fundamente suficientemente su respuesta, formulando todas
las aclaraciones que considere conveniente.

RESPUESTA Y FUNDAMENTACIÓN DEL CASO OCTAVO.

Para que el alumno comprenda cómo debe analizar y solucionar los casos penales, se agrega a continuación la
respuesta que corresponde al caso octavo, desarrollando los argumentos que avalan tal solución.
El presente caso apunta a evaluar los conocimientos del alumno respecto a los criterios que rigen el ámbito
temporal de validez de la ley penal argentina.
El caso tiene a tres protagonistas (Juan Pedro y Antonio) y dos leyes penales con sucesiva vigencia en el tiempo,
desde el momento de comisión del delito hasta el dictado de la sentencia. (Leyes “A” y “B”, la primera regía al
momento de comisión del hecho y la segunda al momento de dictar sentencia).
El alumno para poder dar una respuesta correcta, debería analizar los siguientes aspectos: 1.- Si la ley debe
aplicarse “in totum” al caso o bien pueden seleccionarse aquellas partes más favorable de cada una de las leyes
para su aplicación parcial al hecho; 2.- Si debe aplicarse una sola ley al caso o bien pueden aplicarse aquella que
sea más favorable a cada uno de los sujetos intervinientes, por lo que podría aplicarse al mismo hecho una ley
para alguno y otra ley para otro de los autores del delito; 3.- Explicitar el criterio que le permite determinar cuál
de las distintas leyes es la más benigna para cada uno de ellos; 4.- Si respecto a la aplicación de lo atinente al
cómputo de la prisión preventiva existe alguna disposición legal que regule expresamente la solución a dar para
el caso de sucesión de leyes penales en el tiempo; 5.Individualizar las disposiciones jurídicas (normas
constitucionales, legales y disposiciones establecidas en los pactos internacionales) que rigen el ámbito temporal
de validez de la ley penal argentina .
En función de todo lo expuesto la respuesta al caso es la siguiente:
a) De conformidad a los principio que rigen el ámbito temporal de validez de la ley penal los cuales están
consagrados tanto en la Constitución Nacional (art. 18, principio de legalidad penal) del que se desprende
implícitamente la irretroactividad de la ley penal más gravosa o incriminante; como en el Pacto de San José de
Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos, art.9) en el que se establece la aplicación de la ley
penal más benigna (conforme a lo cual este principio adquirió jerarquía constitucional conforme a lo dispuesto
por el art. 75, inc. 22 de la C.N), y arts. 2 y 3 del Código Penal Argentino; las leyes aplicables a cada sujeto
serían las siguientes.
Tanto a Juan, Pedro y Antonio se les debe aplicar, la ley “B” respecto a la pena correspondiente al delito de robo
con armas, y la ley “A” para determinar el cómputo de la prisión preventiva.
Ello es así, debido a que en lo atinente al delito de robo con armas es más benigna la ley “B” por establecer una
escala penal menor; por su parte, en lo referente al cómputo de la prisión preventiva es más benigna la ley “A”
ya que ésta implica un cómputo más favorable en razón de que por cada día de prisión preventiva, descuenta un
día de la pena de prisión por la que se condene a cada sujeto.
Es posible tomar una parte de la ley “A” y otra parte de la ley “B”, sólo porque en materia del cómputo de la
prisión preventiva ello está autorizado por el art. 3 del C.P..-
Por último, la circunstancia de que Antonio haya sido detenido y sometido a prisión preventiva luego de que la
ley “A” haya perdido vigencia, no es óbice para su aplicación ultra-activa al mismo, en razón de haber estado
vigente al momento de comisión del hecho y ser ella más benigna.