Teoría General del Proceso 267

fundamento en criterio anterior expuesto en un caso de igual

similitud (vid. s. S.C. 115/2003), aplica la disposición conteni-
da en el articulo 206 del Código de Procedimiento Civil y, en
consecuencia, revoca el fallo dictado por esta misma Sala, el
19 de mayo de 2003, mediante el cual se declaró terminado el
presente procedimiento. Así se decide".

MODOS ANORMALES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO

Frente a la sentencia definitiva que constituye el modo normal de
terminación de todo proceso existen diversos actos y situaciones que pro-
ducen el mismo resultado, aunque alguno de ellos no afectan al derecho
sustancial que puede asistir a las partes y posibilitan por lo tanto la repro-
ducción de la pretensión en un proceso posterior.
Cinco de esos modos anormales de terminación de los procesos
constituyen manifestaciones expresas de voluntad de las partes. Son ellos:
El convenimiento (se homologa el convenimiento).
El desistimiento (se homologa el desistimiento).
La transacción (se homologa la transacción).
La conciliación (se homologa el acuerdo conciliado).
Mediación, Art. 258 de la Constitución Nacional (se homologa
el acuerdo mediado).
TLa perención de la instancia (no reviste como los anteriores el ca-
rácter de acto procesal, y se funda en la voluntad presunta de abandono
del proceso por parte del litigante a quien incumbe la carga de impulsar la
marcha de la instancia, sea ésta principal o incidental).
Estos modos anormales de terminación del proceso no excluyen la
necesidad de una sentencia de fondo, que requieren para perfeccionarse
jurídicamente de una resolución homologatoria o declaratoria de la peren-
ción de la instancia, respectivamente.

EL CONVENIMIENTO
De acuerdo al artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, en
cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la
demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el
 Héctor Enrique Peñaranda Valbuena, Olga Quintero de Peñaranda.
268 ^^    Héctor Ramón Peñaranda Quintero, Mercedes Beatriz Peñaranda Quintero

acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzga-

da, sin necesidad de consentimiento de la parte contraria.
Puede ocurrir en cualquier estado o grado de la causa, pero cuando d
demandado conviniere en el acto de contestación, sólo pagará las costas a
hubiere dado lugar a la demanda, como veremos luego.
Es importante destacar que algunos autores y algunas legislaciones
le dan el nombre de allanamiento, pero en nuestra legislación está deter-
minado como convenimiento, y sólo se habla de allanamiento en la inhi-
bición, pero ese allanamiento en la inhibición no tiene nada que ver con
el convenimiento también llamado allanamiento, que viene a ser un acto
jurídico procesal que importa la sumisión expresa a las pretensiones for-
muladas por la parte contraria en la demanda o en la reconvención (de la
otra parte). Es_cuajLdjxeLdemandado antes de la sentencia acepta las
pretensiones del actor expuestas en la demandau Entonces el Juez dicta
sentencia conforme a derecho. Ahora si estuviere comprometido el orden
público entonces debe continuar el proceso hasta la sentencia.
Pero no siempre el convenimiento significa que el sujeto que lo hace,
reconozca que le corresponde o que sean de su cargo las obligaciones con-
tenidas en la pretensión o derivadas de ella; sino que en ocasiones puede
representar una simple subordinación a las pretensiones dirigidas en su
contra, cumpliendo así los deberes emergentes de ella, pero ñor cuestiones
prácticas o de utilidad, no porque esté convencido del fundamento invxb
cado o de acuerdo con su legitimidad. Esto sucede por ejemplo cuando
un litigio es de cuantía sumamente alta, siendo más conveniente para el
demandado satisfacer la pretensión, que afrontar los gastos que implica el
desarrollo de un proceso.
Lo mismo ocurre en razón de la admisión total o parcial de los he-
chos, ya que el sujeto procesal que se allana si bien puede someterse a la
pretensión, puede no aceptar los hechos expuestos por la otra parte (espe-
cialmente si son falsos o afectan su honor).

Diferencias entre Convenimiento y otras figuras procesales

Al dilucidar el concepto y las diferentes definiciones sobre Conve-
nimiento, creemos que es necesario diferenciar a éste instituto jurídico
(Convenimiento) de ciertas figuras procesales que parecen comunes a ésta:
Teoría General del Proceso 269

Convenimiento y acatamiento
La diferencia entre estos dos conceptos radica en cuanto al tiempo
antes o después de la sentencia. El convenimiento es concebible en
cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, pues con posterio-
ridad a ella, la pretensión es desplazada por la declaración judicial de
derecho, no es correcto que el vencido se allane a la sentencia, sino a la
pretensión; todo lo contrario del acatamiento que es una declaración de
voluntad expresa o tácita de someterse a la sentencia.

Convenimiento y confesión
Históricamente la confesión tenía un valor procesal casi absoluto:
confessus por indicato habtur, prácticamente quien confesaba dictaba su
propia sentencia pero rápidamente esa doctrina es desplazada por aquella
que sostiene que la confesión es una declaración que tiene valor
probatorio, en cuanto acredita la existencia del hecho afirmado por el
contrario. La confesión no puede sino referirse a hechos propios del
confesante, que le perjudiquen, mientras que el convenimiento se refiere
a la pretensión, independientemente de la justificación de los hechos. Es
decir de lo expresado decimos y concordamos con Alcalá Zamora al
manifestar que.... "La confesión se contrae a afirmaciones de hecho y el
convenimiento a la pretensión jurídica", por eso puede darse el caso de
que confesando una de las partes todos los hechos afirmados por la otra,
no se allane; por el contrario el convenimiento no implica necesariamente
confesión de los hechos afirmados por el demandante.

Convenimiento y Admisión
No debe confundirse el convenimiento con la admisión de hechos
invocados por el actor como fundamento de la pretensión. La admisión
expresa, en efecto, sólo tiene como consecuencia relevar al actor de la
carga probatoria respecto de hechos admitidos, pero no hace desaparecer
la litis, que continúa desarrollándose como una cuestión de puro derecho,
en cambio que el convenimiento al producirse elimina la controversia y
trae como consecuencia la expedición inmediata y sin más trámite de la
sentencia.
 Héctor Enrique Peñaranda Valbuena, Olga Quintero de Peñaranda,
270 =    Héctor Ramón Peñaranda Quintero, Mercedes Beatriz Peñaranda Quintero

Naturaleza Jurídica
Respecto a esta cuestión la doctrina se encuentra dividida, siendo las
principales tesis las que a continuación se indican:
• Tesis Civilista.
• Tesis de la Autocomposición de la Litis. Tesis del Negocio
Jurídico Procesal.
• Tesis del Acto Jurídico Procesal.

• Tesis Civilista
Su principal representante es Emilio Betti, considera el conveni-
miento como un medio destinado a conferir certeza a la obligación, esto
es, consolidar su existencia, o dirigido a darle término. Es así pues que
esta corriente asigna al convenimiento el carácter de Negocio Jurídico de
Regulación Patrimonial. Para esta postura, representando el reconoci-
miento de la adhesión plena de uno de los sujetos de la relación jurídica a
la valoración efectuada por el otro, respecto a la existencia o alcances de
la relación, el convenimiento vendría a ser un negocio jurídico de regla-
mentación por adhesión o subordinación. CRÍTICA: Si bien en el conve-
nimiento el demandado está renunciando a su derecho de contradicción,
por lo que se produce la expedición inmediata del fallo acogiéndose a la
pretensión del demandante, esta teoría deja de lado que el convenimiento
configura un acto voluntario que tiene lugar al interior del proceso, por lo
que fuera de él podrá haber reconocimiento o satisfacción de la obligación
mas no del convenimiento. Esta situación que acontece única y exclusi-
vamente dentro del proceso, hace del convenimiento una institución del
Derecho Procesal, por lo que fuera de dicho entorno no es posible hablar
de convenimiento.

• Tesis de la Autocomposición de la Litis

El defensor de esta tesis fue el tratadista italiano Carnelutti quien
reputa el convenimiento como un negocio jurídico, para el cual el recono-
cimiento de la pretensión (en pocas palabras convenimiento) es un equi-
valente jurisdiccional, vale decir un acto idóneo para alcanzar la misma
finalidad a que tiende la Jurisdicción; es decir el reconocimiento del de-
Teoría General del Proceso 271

recho que constituye la pretensión. Es pues que la tesis de la Autocompo-

sición de la Litis, resta valor a la sentencia hasta el grado de no estimarla
necesaria, por ser el convenimiento un acto de voluntad que da solución al
conflicto de intereses. CRITICA: A esta tesis se le objeta el no considerar
que el acto dispositivo del sujeto que se allana está solamente referido al
derecho de contradicción, por lo que resulta insuficiente para concluir el
proceso, para lo cual es de vital e indispensable importancia la expedición
de una sentencia, que determine los efectos del convenimiento.
Dicho de otra manera, esta tesis niega el papel que cumple la senten-
cia, sobre todo en lo concerniente al carácter imperativo que se desprende
de ella; ya que no se explica cómo los efectos del convenimiento en
ausencia del fallo definitivo (sentencia) se pueden exigir.

•          Tesis del Negocio Jurídico Procesal

Entre los seguidores de esta tesis están Chiovenda (1922) y Roc-co
(1983). Esta tesis parte de la idea de que legalmente ciertos actos vo-
luntarios acarrean consecuencias jurídicas como aquellas declaraciones
de voluntad unilaterales o bilaterales que crean, modifican o extinguen
derechos procesales. Sobre esto se le considera al convenimiento como
"una manifestación de voluntad, mediante la cual se declara existente a
una obligación jurídica; a pesar de que su existencia es incierta o en todo
caso controvertida, o bien el reconocimiento de la inexistencia del
derecho; reconocimiento de la existencia de la obligación jurídica ajena
correspondiente". CRITICA: De los manifestado por Rocco en defensa
de esta tesis, observamos que se da una equiparación entre convenimien-
to y desistimiento del derecho; lo cual reduce la naturaleza procesal del
convenimiento y le asigna caracteres pertenecientes al reconocimiento
de obligaciones. Otro aspecto a tener en cuenta es que el desistimiento
del derecho, supone previamente una formulación de pretensión (es), lo
que no sucede en el convenimiento.

Concepciones importantes de esta tesis:

La corriente doctrinaría que postula al convenimiento como un
negocio jurídico procesal contiene dos concepciones importantes:
1 ° La declaración de voluntad encaminada a crear, modificar o
extinguir derechos procesales.
 Héctor Enrique Peñaranda Valbuena, Olga Quintero de Peñaranda,
272 =    Héctor Ramón Peñaranda Quintero, Mercedes Beatriz Peñaranda Quintero

2o Considera al convenimiento como un elemento que prescinde de

la sentencia para la obtención de sus efectos, pese a resultar aquel eficaz
para poner fin a la controversia, asignándole la sentencia la fuerza impera-
tiva necesaria al convenimiento.

•          Tesis del Acto Jurídico Procesal

Tiene como partidario a Mario Alberto Fornaciari el cual manifiesta
que el convenimiento "......es el acto jurídico procesal de disposición por
el cual una de las partes abdica a su oposición frente a la otra, aceptando el
dictado anticipado de una resolución que acoja lo pretendido o argumen-
tado por ésta, eliminando total o parcialmente el estado de controversia
(según el convenimiento se refiere a la totalidad de pretensiones o alguna
de ellas)". Estamos de acuerdo con esta tesis por las siguientes razones:
Io El convenimiento sólo puede ser concebido en el proceso, pero
subordinado a reglas especiales respecto a la formalidad exigible.
2o El convenimiento no pierde su naturaleza procesal debido a sus
efectos sobre la relación jurídica.
3o El acto jurídico procesal constituye una especie de acto jurídico,
el cual se dirige a crear, modificar, regular o extinguir una relación pro-
cesal; y mediante el convenimiento se afecta la relación procesal, ponerse
término a la controversia existente y acelerarse la expedición del fallo de-
finitivo.
4o Quien se allana a la pretensión realiza un acto jurídico procesal
por el cual renuncia a su derecho de contradicción admitiendo aquella. Es
por esto que esta conducta no es ajena al proceso y sólo puede darse dentro
de él.
5 o El convenimiento tiene carácter unilateral porque se perfecciona
sin que sea necesario el consentimiento de la parte contraria.

El Objeto del Convenimiento

El convenimiento solamente puede tener por objeto relaciones ju-
rídicas disponibles (ALSINA, Tratado, t. III; p. 186), es decir aquellas
que sean transigibles o renunciables y en general, en aquellas en que no
estuviere comprometido el orden público; en tales casos, el convenimiento
carecerá de efectos y continuará el proceso según su estado.
Teoría General del Proceso 273

Deben agregarse aquellos casos en que se pretende en la demanda

una condena de prestación imposible o contraria a las buenas costumbres
(SENTÍS MELENDO, op.loc.cit.,t.II;p.285).

Requisitos para el Convenimiento

Los requisitos del convenimiento son los siguientes:

Debe ser Expreso

Esto quiere decir que el convenimiento no es presumible, sino todo
lo contrario, es decir el convenimiento tiene que ser explícito, preciso y
categórico; esto quiere decir que de la declaración que se haga se despren-
de la voluntad de someterse a la pretensión planteada por el demandante.
En cuanto a los términos en que se tiene que expresar el conveni-
miento, tienen que ser claros y precisos "....empleándose fórmulas preci-
sas que no dejen lugar a dudas....".
Es pues coincidiendo con Lino Palacios habrá convenimiento expre-
so "....cuando el demandado manifiesta, sin lugar a dudas, su conformidad
con el reclamo contenido en la pretensión aviniéndose a satisfacerlo o ha-
ciéndolo simultáneamente en el mismo acto...."; de esto se desprende que
si hay silencio por parte del demandado no se produce convenimiento.

•          Debe ser Incondicional

Esta viene a ser un requisito unánimemente reconocido al conveni-
miento, ya que el convenimiento no puede someterse a condición alguna
ya que por sí solo implica la petición de absolución y por ende es una
rendición incondicional del demandado.
De lo dicho somos de la idea que el convenimiento tiene que ser un
acto puro y no sujetarse a condición alguna, no debiendo contener reser-
vas, limitaciones, ni repartos procesales; ya que si esto ocurre dicho acto
se desnaturaliza.
Más claramente si el sujeto que pretende allanarse formula determi-
nadas condiciones, no estaríamos ante un convenimiento, sino más bien
habría un planteamiento de transacción o de conciliación.
Ya que estamos hablando del carácter incondicional del conveni-
miento, es de aclarar que el pedido de exoneración de costos y costas in-
 Héctor Enrique Peñaranda Valbuena, Olga Quintero de Peñaranda,
274 =    Héctor Ramón Peñaranda Quintero, Mercedes Beatriz Peñaranda Quintero

tegrado a la declaración expresa del convenimiento, no supone condición

alguna ya que esto está contemplado en la ley siempre y cuando se produz-
ca en el plazo para contestar la demanda.

• Oportuno
Este requisito se plasma en el primer párrafo del Art. 263 del C.P.C.
Es decir el demandado puede allanarse a la pretensión en cualquier estado
y grado del proceso.

• Debe ser Total

Al respecto Fornaciari dice que el convenimiento debe ser congruen-
te con la forma en que ha quedado trabada la relación procesal de esto
decimos que habrá convenimiento total en la medida en que exista con-
cordancia entre la pretensión del actor y lo manifestado en cuanto a satis-
facerla.
Es así pues que el convenimiento será eficaz en la medida que com-
prenda la integridad de la pretensión del actor.
Si hubiere acumulación objetiva de pretensiones, podrá haber con-
venimiento total y por ende eficaz si cumple los demás requisitos, con
relación a una de ellas, en la medida en que la comprenda plenamente;
respecto a las restantes, las mismas mantendrán incolumidad.
Si el convenimiento es total, el Juez expide de manera inmediata la
sentencia. Si fuese parcial, el proceso sigue su curso en razón a las preten-
siones que no comprenden el convenimiento del demandado.

Sujetos del Convenimiento

El convenimiento proviene del sujeto procesal contra quien se ejer-
cita alguna pretensión sea como demandado o como actor reconvenido, el
denunciado, el sucesor procesal y en fin todo aquel que actúe como parte
en un proceso. También tienen la potestad de allanarse las personas sus-
ceptibles de comparecer por sí mismas a un proceso (relacionados con los
derechos que en él se hacen valer) o sus representantes siempre y cuando
estén autorizados para hacerlo.
En el litisconsorcio voluntario, el convenimiento de un litisconsorte
solamente produce efectos respecto de él, debiendo continuar el proceso
Teoría General del Proceso 275

con los restantes. Pero el Juez no podrá dictar una sentencia parcial habrá
una sola sentencia dictada una vez sustanciado el proceso.
En el litisconsorcio necesario el convenimiento debe provenir de to-
dos los litisconsortes, por lo tanto no puede haber convenimiento parcial.

EL DESISTIMIENTO
Eldesistojúentapuede ser del .procedimiento, o del^temcho.irj^t^jaL
pretendido en la demanda.JEÜJ2raaa&3^s el acto mediante el cual el actor
manifiesta su/voluntad^de ponerjjrj^aJjaQfiíasfl sin que,se dicte una senten-
cia^ de fondo respecto del derecho material invocado.como fundamento
dejgüelIaTse podría vi^^^iíÉmtaiMdema^^Else^n^pjes el acto en
cuya virtud el actor abdica del alergej^matejsyü invocado como fimda-
mgnto déla pretensión yjjg se puede volver a interjjonCTja^dejrianda.
En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir
de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consuma-
do el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por
el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es
irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal. Artículo 263 C.P.C.
* Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener ca-
pacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se
trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.
Artículo 264 C.P.C.
El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el
desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la deman-
da, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria. Artículo
265 C.P.C.
Llde^tijniento del procedimiento solamente extingue la instancia,
pej2_el.demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que
transcurran_nQyenta días. Artículo 266 C.P.C.
Pueden ser desistimientos parciales. Las costas del proceso son al
que desiste excepto que se base en un cambio de legislación o jurispru-
dencia. Si el desistimiento es de común acuerdo las costas son en el orden
causado.
 Héctor Enrique Peñaranda Valbuena, Olga Quintero de Peñaranda.
276------    Héctor Ramón Peñaranda Quintero, Mercedes Beatriz Peñaranda
Quintero

LA TRANSACCIÓN
La transacción constituye uno de los modos de extinción de las obli-
gaciones siendo un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, hacién-
dose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas.
L/a transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juz-
gada. Artículo 255 C.P.C.
A Las partes pueden terminar el proceso pendiente, mediante la tran-
sacción celebrada conforme a las disposiciones del Código Civil. Cele-
brada la transacción en el juicio, el Juez la homologará si versare sobre
materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones, sin lo cual no
podrá precederse a su ejecución. Artículo 256 C.P.C.
Por la transacción, las partes, haciéndose concesiones recíprocas so-
bre algún asunto dudoso o litigioso, evitan el pleito que podría promoverse
o finalizando el que está iniciado.
Con las concesiones recíprocas también se pueden crear, regular.
modificar o extinguir relaciones diversas de aquéllas que han constituido
objeto de la controversia entre las partes. La transacción tiene el valor de
cosajuzgada.
La transacción está basada en un cambio de sacrificios; ya que si una
de las partes, sacrifica un derecho, en ello se configura una renuncia de
derechos; pero no una transacción, que exige la existencia de concesiones
recíprocas.
La transacción también estaría considerada dentro de los contratos,
por cuanto el contrato es un acuerdo de dos o más partes para crear, regu-
lar, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
La transacción es un acto jurídico bilateral, que puede generar, trans-
formar, o extinguir derechos u obligaciones. En el campo procesal, la tran-
sacción es una de las formas especiales de conclusión del proceso. Carac-
teriza a la transacción las concesiones recíprocas.

LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE GESTIÓN DE CONFLICTOS

EN LA LEGISLACIÓN VENEZOLANA
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le otorgo
rango constitucional a los MAGC, en su artículo 258, el cual establece
Teoría General del Proceso 277

que: "La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cua-

lesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos". En ese
orden de ideas, en el Art. 253 encontramos: "El sistema de justicia está
constituido por.... Los medios alternativos de justicia". Además, en el pri-
mer párrafo del artículo 258, nuestra Constitución dicta: "La ley organi-
zará la justicia de paz en las comunidades" otorgándole igualmente rango
constitucional.
En cuanto al arbitraje en Venezuela, en 1998 se promulgó la Ley de
Arbitraje Comercial.
Algunas de las leyes en la cual la conciliación está determinada
como medio para resolver los conflictos son: Ley Orgánica de Justicia de
Paz, Ley Orgánica del Trabajo, en la reforma de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se incluyen los Jueces de
Mediación y Sustanciación en la tramitación de los juicios, Código de Pro-
cedimiento Civil, Código de Comercio, Código Orgánico Procesal Penal.
También se aprobó en la Asamblea Nacional la Ley sobre Procedimientos
Especiales en Materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adoles-
centes, publicada en Gaceta Oficial el 09 de diciembre de 2010.
En lo referente a la mediación, es mencionada en diversas oportu-
nidades en la legislación nacional. La Ley Orgánica Procesal del Trabajo
(LOPT), ha generado en nuestro país un boom a partir de su promulga-
ción, así como también el caso de la inclusión de esta forma de resolución
de conflictos en materia de niñez y adolescencia (Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y hace referencia concreta a
los términos que intentaremos definir. Ahora bien, ¿se está aplicando la
mediación en los tribunales venezolanos? ¿En realidad se sieguen las
etapas correctas dentro de los procesos de mediación en sedes judiciales?
Aunque en este sentido pueda parecer un tanto crítica, lo que cues-
tionamos es si realmente no se estará confundiendo la "mediación" con la
"conciliación". En la legislación venezolana se observa, que se habla
indistintamente de conciliación y mediación, lo cual constituye un error
inexcusable en vista del desarrollo de la ciencia de la conflictología que
ha tenido un gran auge de evolución y desarrollo sobre todo a partir de los
años 60. Un ejemplo claro de la mala utilización de la terminología sobre
conciliación y mediación, se puede observar en los siguientes artículos de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo venezolana:
278 = Héctor Enrique Peñaranda Valbuena, Olga Quintero de Peñaranda,
Héctor Ramón Peñaranda Quintero, Mercedes Beatriz Peñaranda Quintero

"Artículo 133. En la audiencia preliminar el Juez de Sustan-

ciación, Mediación y Ejecución deberá, personalmente, mediar
y conciliar las posiciones de las partes, tratando con la mayor
diligencia que éstas pongan fin a la controversia, a través de
los medios de autocomposición procesal. Si esta mediación es
positiva, el Juez dará por concluido el proceso, mediante sen-
tencia en forma oral, que dictará de inmediato, homologando el
acuerdo de las partes, la cual reducirá en acta y tendrá efecto de
cosa juzgada.
Artículo 134. Si no fuera posible la conciliación, el Juez de Sus-
tanciación, Mediación y Ejecución deberá, a través del despa-
cho saneador, resolver en forma oral todos los vicios procesales
que pudiere detectar, sea de oficio o a petición de parte, todo lo
cual reducirá en un acta".

Como se puede observar, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo habla de

Jueces de Mediación, no obstante a pesar de dicha determinación se lee
conciliación en el desarrollo de los dos artículos, como si un mediador pudiera
conciliar, y luego en el artículo 134 se establece que "si no fuera posible la
conciliación", con lo cual se evidencia la confusión terminológica del legislador
respecto al alcance de la conciliación y la mediación.
Otro ejemplo de la confusión terminológica está reflejado en el An-
teproyecto de Ley sobre Procedimientos Especiales en materia de Protección
Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes, donde de manera inaudita en el
artículo 4 se asemejan ambas figuras:

"Artículo 4. A los fines de esta Ley, la conciliación y mediación

familiar son medios alternativos para la solución de conflictos,
en los cuales se orienta y asiste con imparcialidad a las familias
para que alcancen acuerdos justos y estables que resuelvan una
controversia o, al menos, contribuyan a reducir el alcance de la
misma, para la protección de los derechos, garantías y deberes
de los niños, niñas y adolescentes.
A los fines de esta Ley, la conciliación y mediación son con-
siderados medios de solución de conflictos análogos, siendo
desarrollado el primero en procedimientos administrativos y el
segundo en procesos'judiciales".
Teoría General del Proceso 279

En este orden de ideas, en la reciente Ley sobre Procedimientos Espe-

ciales en Materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes,
publicada en Gaceta Oficial de fecha 09 de diciembre de 2010, lamenta-
blemente en su artículo 4 se establece entre otras cosas que la conciliación
y la mediación son considerados medios de solución de conflictos análo-
gos, siendo desarrollado el primero en procedimientos administrativos y
el segundo en procedimientos judiciales, lo cual demuestra una vez más
la falta de información en nuestra nación sobre el significado y alcance de
la mediación como medio alternativo de gestión de conflictos diferente a
la conciliación.

LA CONCILIACIÓN
^EjJa_conciliación, según Alsina (1956), no importa una.transacción
aunajaejésta pueda ser a veces consecuencia de ella. Podetti (1956) expresa
que no se refiere al derecho que ampara la pretensión o la resistencia sino
al agpecladel hecho de ambas posiciones. El que concilia no renuncia a un
derecho subjetiva^acepta o reconoce que los hechos en los cuales se funda
la pretensión eran equivocados o exagerados haciendo posible un reajuste
de la jretgndMo-
Los acuerdos que celebren las partes ante el Juez y que sean homolo-
gados por esíe^ tendrán autoridad de cosa juzgada. Importa la participación
activa^ del Juez, en obtener el acuerdo conciliatorio.
En cualquier estado y grado de la causa, antes de la sentencia, el Juez
podrá excitar a las partes a la conciliación tanto sobre lo principal como
sobre alguna incidencia, aunque ésta sea de procedimiento, exponiéndoles
íasTazones de conveniencia. Artículo 257 C.P.C.
La propuesta de conciliación no suspenderá en ningún caso el curso
de la causa. Artículo 260 C.P.C.
El Juezjw_padrá excitar a las partes a la conciliación cuando se trate de
materias en las cuales estén prohibidas las transacciones. Artículo 258 C.P.C.
Cuando las partes se hayan conciliado, se levantará un acta que con-
tenga la convención, acta que firmarán el Juez, el Secretario y las partes.
Artículo 261 C.P.C.
 Héctor Enrique Peñaranda Valbuena, Olga Quintero de Peñaranda.
280 = Héctor Ramón Peñaranda Quintero, Mercedes Beatriz Peñaranda Quintero

j^-cojiciliación-ponaJm^aLpxocesp y tiene entre Jas paites ios mis-

mos efectos que la sentencia definitivamente firme. Artículo 262 C.P.C.
La distinción entre la relación jurídica, que se constituye y desarro-
lla entre las partes y el Órgano Jurisdiccional; esto es la relación jurídico
procesal, que se sustenta en la Teoría del Proceso como relación jurídico
procesal.
La relación jurídico material o sustancial, que existe entre las partes.
sobre la cual versa el litigio o conflicto de intereses, le da contenido al
proceso y debe ser materia del pronunciamiento de fondo en la sentencia.
El acto de conciliar se ha visto reflejado dentro de un proceso judicial.
donde los sujetos que intervienen como partes tienen intereses opuestos.
Aquí está presente permanentemente un Juez, el cual toma conocimiento
de la causa para poder aclarar el conflicto. Para el efecto se basa en la de-
manda y en la contestación, buscando analizar los puntos controvertidos
para poder arribar a una fórmula conciliatoria que resulte equitativa para
ambas partes. Esto es propio de la Conciliación Procesal que forma parte
de los llamados Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos
Procesales, los mismos que se desarrollan dentro de un proceso judicial
buscando evitar la sentencia.
La diferencia en sí entre la conciliación y la mediación es que en la
mediación procesal el Juez actúa como orientador sin dar propuestas.
mientras que en la conciliación procesal el Juez da propuestas, se convier-
te con las partes en protagonista del acto.
La conciliación y mediación están muy relacionados en cuanto a sa
origen, naturaleza y metodología; sin embargo, se diferencian en cuan» a
su objetivo, por cuanto por medio de la conciliación, el tercero llamado
conciliador puede proponer fórmulas conciliatorias que pueden generar
la solución del conflicto al ser acogidas por las partes. El objetivo de la
mediación es facilitar el diálogo para que las partes lleguen a un acuerda
absteniéndose el mediador de asesorar, aconsejar, emitir opinión o propo-
ner fórmulas de arreglo.

MEDIACIÓN
Para definir la mediación pueden citarse fuentes y puntos de vista di-
versos. La mediación constituye una variable del proceso de negociacio*.
Teoría General del Proceso 281

con la diferencia de que entra un tercero imparcial o mediador, el cual

aplica las técnicas de negociación, lo que se traduce en una negociación
asistida. Es importante destacar que según este punto de vista, el mediador
se comportará como un facilitador, y al hacerlo "facilitará" el diálogo y la
comunicación entre las partes. Según el Diccionario de la Real Academia
Española DRAE (2001), "mediación" implica "interponerse entre dos o
más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amis-
tad". Por otro lado, los especialistas en comportamiento organizacional
definen la mediación como la actuación de un tercero aceptable, imparcial
y neutral que carece de un poder autorizado de decisión, dentro de un
conflicto o negociación, con el fin de ayudar a las partes en disputa a alcan-
zar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptable (Osear Peña,
1999). Particularmente, consideramos que todo encaja en el esquema de la
"negociación asistida".
El autor Osear Peña (1999) establece en su obra que la mediación
persigue aproximar a las partes en conflicto, y crear entre ellas las condi-
ciones adecuadas para obtener por sí mismas una solución a la controver-
sia. Para Eduardo Couture (1980), se trata de un procedimiento que con-
lleva a las partes a proponer recomendaciones para solucionar el conflicto.
En general, se puede decir que es un procedimiento en el cual las partes,
ayudadas por un tercero que no tiene las facultades de decisión, intentan
resolver un conflicto.
De esta forma se infiere que la mediación es un proceso de negocia-
ción asistida, el cual es dirigido por un tercero neutral, que no tiene auto-
ridad decisiva y busca soluciones de recíproca satisfacción subjetiva y de
común ventaja objetiva para las partes; todo esto a partir del control e inter-
cambio de la información, favoreciendo el comportamiento colaborador de
las mismas.
Para Folberg y Milne (1998) la mediación abarca un proceso tempo-
ralmente limitado que aumenta la comunicación, maximiza la exploración
de alternativas, así como atiende las necesidades de todos los participan-
tes, buscando un acuerdo percibido por las partes como neutro, por lo cual
provee un modelo para futuras resoluciones de conflictos. En este mismo
orden de ideas, explica Taylor (1988), que la mediación consiste en un
proceso de resolución y gestión de conflictos dirigido a realinear inten-
ciones, métodos o conductas, desagudizando o nivelando la divergencia.