APUNTE FILOSOFÍA DEL DERECHO: CATEDRA B

UNIDAD 1: Filosofía del Derecho:

Concepto y temas fundamentales:

Teoría Pura del Derecho (Hans Kelsen): la ciencia del derecho en una ciencia normativa y no una ciencia de la
naturaleza, estudia el derecho en sus dos aspectos: estático y dinámico, ya que el mismo puede ser considerado en
su estado de reposo, como un sistema establecido, o bien en su movimiento en la serie de actos por los cuales es
creado y luego aplicado. Desde el punto de vista estativo, el derecho aparece como una orden social, como un
sistema de normas que regulan la conducta reciproca de los hombres.

Sobre derecho y justicia (Alf Ross): consiste parcialmente en fenómenos jurídicos y parcialmente en norma jurídicas
en correlación mutua, observando el derecho tal como funciona en la sociedad, nos encontramos con que un gran
numero de acciones humanas son interpretadas como un todo coherente de significado y motivación por medio de
normas jurídicas que configuran un esquema de interpretación.

Hart: el derecho no está compuesto solo por normas jurídicas, sino además por principios expresión está que es
usada para referirse a todo un orden normas extrajurídicas, de lo que se infiere que, según este autor, el derecho se
compone de normas jurídicas y normas extrajurídicas (normas Morales; imperativo de Justicia; de honestidad)

teoría general del derecho (Norberto Bobbio) señala al derecho como una norma de conducta: puede parecer que
el elemento característico de la experiencia jurídica es el fenómeno de la normatividad. Hay por lo menos 2 teorías
diferentes de la normativa: la teoría del derecho como institución y la teoría de derecho como relación. las 3 teorías
no se excluyen mutuamente y por lo tanto es estéril toda batalla doctrinal que hace triunfar una u otra. estas
teorías integran útilmente entre sí. la experiencia jurídica nos coloca frente a un mundo de relaciones entre sujetos
humanos organizados establemente en su ciudad mediante el uso de reglas de conducta. la intersubjetividad y la
organización son condiciones necesarias para la formación de un orden jurídico; el aspecto normativo es la
condición necesaria y suficiente.

Tratado General de Filosofía del Derecho (Luis Recasen Siches): esa realidad que constituye el derecho y que posee
la dimensión de referirse a valores, tiene forma normativa. o sea, el derecho es norma, con especiales
características, elaborada por los hombres con el propósito de realizar unos valores. en esta concepción se conserva
las 3 dimensiones (valor, norma, hecho) pero indisolublemente Unidas entre sí en relaciones de esencial
implicación. derecho es una obra humana social (hecho) de forma normativa encaminada a la realización de unos
valores.

Introducción al Análisis del Derecho (Nino): el concepto propio del derecho consiste en una estructura prescriptiva,
que establece una determinada forma de vinculación del obrar, a la que se le asigna el respaldo de la fuerza pública.

La Experiencia Jurídica:

De la opinión de los jueces se puede decir que:

 el derecho es un orden legal, la labor judicial consiste en interpretar y aplicar la ley jurídica creada por el
órgano legislativo o el legislador en sentido amplio. el derecho se concreta en la ley, y el juez debe hacer
la dinámica tratando de adaptar los preceptos legales a la cambiante realidad social, sin modificar la letra
y el espíritu que guio su creación. por vía de la interpretación de un texto legal no puede alterar su letra, y
que, si la ley es injusta para un caso planteado para ser jugador, igual debe ser aplicada.
 el derecho es un orden normativo, creado por los hombres para organizar la vida en sociedad. pero por
encima de este conjunto de normas, se encuentra el ordenamiento eterno que proviene de una autoridad
divina o supra empírica, responsable y hacedor del orden natural. el hombre a través de la Facultad de la
razón debe hacer coincidir la ley humana con el derecho natural para que sea verdadero el derecho, y si
se encuentran en contradicción ambos ordenamientos, el juez debe hacer prevalecer la ley natural por
sobre la ley creada por el hombre.
 entiendo por derecho a un conjunto de normas y preceptos jurídicos cuyo origen obedece a la voluntad
del legislador, y que fueron sancionados para regir situaciones y hechos vigentes al momento de su
creación. sin embargo, es un error considerar que la voluntad de la ley es la voluntad del legislador. existe
un método para identificar a las normas cómo jurídicas y 1 de los aspectos de esta metodología está dado
por el hecho de que la norma ha superado los criterios formales y materiales de la validez de la
concepción kelseniana, es decir, que ha sido creada por el procedimiento y con el contenido de una
norma jurídica de jerarquía superior compatible con la Constitución. pero cuando no existe una norma
 jurídica, el caso no está previsto, o la solución que propugna la ley positiva para el caso examinado es
repugnante a evidentes principios de Justicia y equidad, es una obligación moral del juez hacer prevalecer
y elegir a estos parámetros en detrimento del texto legal.

De la opinión del legislador se puede decir que:

 La labor del legislador además de representar el pueblo que los eligió para legislar e interpretar las
necesidades sociales, es hacer de la ley y del derecho a un instrumento tendiente a dirigir la conducta del
ciudadano en una sociedad, para que la misma aparezca organizada y puedan plasmarse en ella, la
totalidad de los valores jurídicos en vigor.

Relaciones de la Filosofía del Derecho con la Ciencia del Derecho y con otras disciplinas que estudian el fenómeno
jurídico.

Filosofía y Ciencia:

El conocimiento crítico puede ser de naturaleza:

 Científica
 Filosófica

La filosofía hace de los supuestos en los que se basa la ciencia, el objeto de estudio. se entiende por supuesto:
noción a la que se la cuestiona, que constituye la base, un punto de partida para el desarrollo del conocimiento.

La ciencia no puede llegar a alcanzar ciertas verdades consideradas metafísicas.

la filosofía aparece como una rama del conocimiento que no tiene supuestos: no tiene un objeto de estudio
delimitado, y se encuentra autorizada para indagar la naturaleza y composición de todos los objetos, de todos los
entes, y aún preguntarse por la existencia misma de esto (es un saber universal y sin supuestos). analiza de manera
reflexiva cuestiones que parecen obvias.

Filosofía y Ciencia del Derecho:

La actividad científica es caracterizada por:

1) establecimiento de un campo u objeto de estudio

2) adopción de métodos para llegar al conocimiento
3) verificación de los resultados obtenidos

cabe preguntarse ¿el estudio de derecho es de carácter científico? la respuesta dependerá de que aspectos son
relevantes para identificar lo que constituye el derecho. sí damos por sentado que el derecho es una ciencia, no
parece claro cuál es el objeto de la actividad científica.

 algunos teóricos dicen que el objeto de la ciencia del derecho es el estudio de las normas jurídicas: para
ellos, el derecho es una ciencia normativa no porque esté compuesta de normas sino porque se refiere a
normas: según esta posición, la ciencia de derecho trata de discernir qué tipos de normas son relevantes
para la regulación jurídica de la conducta humana.
 para otros autores el objeto de estudio de los juristas lo constituye la conducta humana en cuanto es
regulada por normas jurídicas. las normas jurídicas serían una especie de esquema de interpretación de la
conducta.

el concepto de norma jurídica es producto de estudios e investigaciones en el campo de la teoría general del
derecho. la ciencia del derecho da por sentado el conocimiento y la aprehensión del concepto de norma jurídica, y a
partir de este conocimiento, lo utiliza.

¿qué es el derecho? ontología jurídica

¿qué debería ser el derecho? axiología jurídica

¿cuáles son los conceptos fundamentales del derecho? teoría fundamental del derecho

¿cuáles son los conceptos específicos de cada rama del derecho? dogmática jurídica

El concepto del Derecho: Teorías Positivistas, Iusnaturalistas y Teorías Criticas del Derecho:
El concepto de derecho es una construcción humana: en este concepto vemos cuestiones económicas,
concepciones Morales, religiosas, ideológicas, etc. que también son creaciones humanas.

Nino: sostener la estrecha relación entre el derecho y la moral, o negar esta relación dividió y divide el pensamiento
de los juristas en iusnaturalistas y positivistas o iuspositivistas. Mientras que el iusnaturalismo afirma la existencia
estrecha de esta relación (derecho moral), el iuspositivismo lo niega.

Iusnaturalismo:

Esta corriente consiste en sostener dos tesis:

1) tesis de filosofía ética: principios Morales y de Justicia universalmente válidos y asequibles a la razón
humana
2) tesis jurídica: una norma no puede ser considerada como jurídicas y contradice a aquellos principios
básicos

los iusnaturalistas discrepan sobre cuál es el origen de los principios universales.

 Para una corriente de pensamiento, tales principios provienen de una autoridad supraemprica (dios) ---- >
Concepción iusnaturalista teológica
 Para algunos pensadores, de la razón del legislador
 y para otros, de la evolución de la historia de los pueblos concepción just naturalista
racionalista o historicista
Iusnaturalismo Teológico:

El derecho proviene de un ser superior (Dios). Dios ha revelado a los humanos los preceptos por los que habrán de
guiarse los hombres reunidos en sociedad. de estas primeras normas deben extraerse las restantes normas que
compondrán el sistema normativo positivo, que serán válidas en la medida que se adecuen a las primeras reglas
reveladas. Ej.: prohibición de dañar el próximo. puede suceder que el derecho natural nada diga sobre los principios
que pueden derivarse de los primeros preceptos, se deja librado tal labor al arbitrio del hombre, para que
determine con la creación de normas aquellas situaciones que no han sido previstas.

Santo Tomas de Aquino: “la ley es un orden de la razón para la realización del bien común hecha por quien tiene el
cuidado de la comunidad. distingue cuatro tipos de leyes: la ley eterna, la ley natural, la ley divina y la ley humana.”

Iusnaturalismo Racional:

El derecho es producto de la razón del legislador. el legislador puede en cualquier momento y lugar crear códigos
perfectos o ideales que regularán las situaciones que pueden darse en la vida humana. la única fuente del orden
jurídico es la ley humana o positiva. el origen de esta concepción aparece por la necesidad que tiene el hombre de
poner barreras al poder que representan los Reyes. nace en la creencia y la convicción de que los hombres nacen
libres e independientes y que el rol del Estado debe limitarse únicamente a preservar y garantizar estos derechos
básicos. (idea del pacto social originario o el contrato social)

Iusnaturalismo Historicista:

el derecho es producto de la evolución histórica de un pueblo. La Costumbre (manifestación de esta concepción) va

indicando normas de conducta o costumbres que varían en cada pueblo conforme a sus tradiciones. existe una
especie de fuerza interior que mueve a cada pueblo diferenciarse de los demás. el método adecuado para descubrir
el derecho que se mantiene vivo es el espíritu del pueblo.

Positivismo:

No es correcto calificar al positivista como aquel que sostiene la absoluta falta de relación entre las normas jurídicas
y Morales.

Norberto Bobbio remite a la teoría de Hobbes: “No existe otro criterio de lo justo o de lo injusto que el de la ley
positiva, es decir, por fuera de la orden del soberano… solo es verdad que es justo lo que está ordenado por el solo
hecho de estar ordenado; es injusto lo que está prohibido por el solo hecho de estar prohibido.” se llega al
soberano porque el estado de naturaleza es caótico, y la primera ley de la razón del hombre es la búsqueda de la
paz. los hombres pactan salir del Estado natural entregando sus derechos y la administración de ellos al soberano.
allí reside la legitimidad.
Positivismo Ideológico:

Las normas jurídicas deben ser aplicadas y obedecidas por el solo hecho de ser las, cualquiera sea el contenido de
estas. por ser jurídicas y emanadas de un órgano competente, debe ser o esnifas y acatadas, independientemente
que sean justas o injustas.

también denominado “pseudo (falso) positivismo”: Solo consagra la idea de una total independencia entre la moral
y el derecho; acepta la validez de un único principio moral que expresa y ordena obedecer a todo régimen jurídico
emanado de un soberano. la ley es la ley por más dura e injusta que sea (dura lex, sed lex).

consagra la idea de que un poder o fuerza dominante y reconocida en una sociedad, se encuentra justificado
legitimado para crear normas jurídicas, cualquiera sea el valor o disvalor que encarnan dichas normas.

Positivismo Formalista:

le asigna al ordenamiento jurídico una serie de propiedades apoyadas y sostenidas sobre una teoría de la estructura
del ordenamiento jurídico. postula que toda estructura del orden jurídico posee ciertas características:

 completo
 coherente: no existen normas jurídicas contradictorias y si existieran, el ordenamiento jurídico ofrece los
mecanismos para la solución de la contradicción
 autosuficiente para encontrar siempre una solución única a cualquier caso planteado: el jurista encuentra
del orden jurídico y sin recurrir a ninguna otra norma de naturaleza distinta, la solución para cualquier
conflicto o situación conflictiva que pueda presentarse.

los que apoyan esta teoría dicen que el derecho es pleno, no tiene lagunas, siempre es posible encontrar una
solución normativa a cualquier caso.

Positivismo Metodológico:

El derecho debe ser identificado como tal con independencia de cualquier criterio de valoración, recurriendo para
ello a las propiedades prácticas de las normas que integran un orden jurídico. Ej.: que las normas sean sancionadas
por órgano del sistema siguiendo el procedimiento establecido.

Escepticismo Ético:

Para esta corriente los juicios Morales no son objetivos ni universales. las características de tales juicios son: la
relatividad por un lado y la subjetividad por otro. los juicios Morales: no hacen referencia a ninguna situación
objetiva ni contrastable empíricamente, es decir susceptible de ser aprehendida por medio de los sentidos. Ni de los
juicios Morales, ni de las normas jurídicas se predica verdad o falsedad. los únicos juicios que merecen predicados
de verdad o falsedad son los juicios que tienen contenido empírico, y los enunciados de tipo analítico.

Tesis del realismo jurídico:

Son pensadores paradigmáticos: estos autores entienden por derecho “las profecías de los que los tribunales harán
De hecho”. identifica al derecho vigente sobre la base de las decisiones de los jueces. antes de detenerse en el
análisis de una norma considera que la juridicidad de la misma se logra por el reconocimiento o la aplicación que
haga de ella al juez o tribunal. sí un juez, aplica una norma, por ello pasa a ser una norma de derecho. las decisiones
judiciales convierten en la norma en una norma vigente.

Posición Realista de Alf Ross:

El derecho es considerado parcialmente como fenómeno jurídico y parcialmente como norma jurídica. observando
el derecho tal como funciona en la sociedad nos encontramos con acciones humanas que son interpretadas por
medio de normas jurídicas que configuran un esquema de interpretación. este esquema de interpretación que
configuran las normas jurídicas sirve no solo para la comprensión de los actos, sino para predecirlos dentro de
ciertos límites. esta tarea de predicción es llevada a cabo por la ciencia del derecho.
Derecho:

La expresión derecho es:

 ambigua,
 vaga: su campo de designación no es preciso. algunos autores entienden que su característica primordial
es la normatividad; otros apuntan a la coactividad
 y con enorme carga emotiva: No es lo mismo expresar que una conducta está ajustada al derecho, qué
decir, que es ilegal o antijurídica, ya que el efecto favorable de la primera contrasta con la segunda

la expresión derecho es susceptible de poseer varios significados:

 es utilizada como sinónimo de

o facultad jurídica
o ordenamiento jurídico, sistema de normas o derecho objetivo
o ciencia de derecho
o derecho u orden natural

El estudio del derecho:

El derecho puede ser estudiado desde distintos puntos de vista:

 sociología del derecho: la sociología en general estudia los procesos de interacción entre los seres
humanos reunidos en sociedad; la sociología del derecho es una parte de la sociología general que
comprende el estudio del proceso de gestación del derecho, su desenvolvimiento, desarrollo y evolución,
hasta la creación de las disposiciones jurídicas y modos de regulación. Ej.: Se estudiará cuáles son los
factores sociales que influyen para que el derecho entendido como ordenamiento sea respetado u
obedecido.
 ciencia del derecho: estudia al conjunto de normas vigentes en un tiempo y lugar determinado.
 Historia del derecho: estudia el conjunto de normas jurídicas que estuvieron vigentes en un lugar y tiempo
determinado, es decir las normas jurídicas no vigentes.
 derecho comparado: estudia comparativamente diversas normas vigentes y no vigentes en distintos
lugares y tiempos, a fin de trasladar y adecuar las regulaciones e institutos a la realidad social actual.
 filosofía del derecho: las filosofía en general es una reflexión sobre la tutoría de entidades existentes en el
universo; por esto se entiende que la filosofía del derecho es una reflexión general sobre todo el derecho.
 Teoría general del derecho: (parte de la filosofía del derecho): tiene por objeto el estudio de los conceptos
fundamentales del derecho, de aquellos conceptos jurídicos que constituyen la base o el punto de partida
para la elaboración de otros conceptos más complejos y qué, presuponen el conocimiento de los
primeros.
o Las funciones principales de una tarea del derecho respecto de los conceptos fundamentales del
derecho son:
 investigar los criterios vigentes en el uso espontáneo de tales expresiones por parte de
los juristas y el público
 reconstruir tales criterios de manera de eliminar la vaguedad y ambigüedad
 reflejar en la reconstrucción de estos conceptos, las relaciones lógicas que parece
haber entre ellos