Silva Cimma Enrique - Concepto Dº Adm y Relaciones Con Otras Ramas

E N R I Q U E SILVA CIMMA
Profesor Titular de Derecho Administrativo

y ex Director del Seminario de Derecho Público,
Profesor Emérito en la Universidad de Chile
DERECHO
ADMINISTRATIVO
CHILENO
Y COMPARADO
INTRODUCCIÓN Y FUENTES
QUINTA EDICIÓN
Revisada y actualizada por
LUIS CORDERO VEGA
Profesor de Derecho Administrativo,
Universidad de Chile
CORTE
SUPREMA
\
BIBLIOTECA \
CHILE
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
CORTE SUPREMA
21054
RIRI IOTFCA
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
Antecedentes generales y evolución. Concepto y definiciones. Relaciones con las demás
ramas del Derecho. Derecho Público y Derecho Privado
I. ANTECEDENTES GENERALES Y EVOLUCIÓN DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO. ESTADO DE POLICÍA Y
ESTADO DE DERECHO
Al comenzar el estudio de esta rama del Derecho Público que deno-

minamos Derecho Administrativo, es preciso ubicarse en el tiempo
a fin de poder configurar con exactitud su verdadera naturaleza.
Estimamos que no puede hablarse de un Derecho Administrativo,
como disciplina científica coordinada, con puntos de vista propios
y especiales para la apreciación de los múltiples actos jurídicos que
atañen a la Administración del Estado, o a las vinculaciones de éste
con los súbditos, con anterioridad a la organización del Consejo de
Estado de Francia, que viene a marcar la separación entre la época
del "Estado de Derecho" - q u e actualmente vivimos- y el régimen
que la doctrina señala como "el Estado de Policía", cuya caracterís-
tica esencial es la concentración de poderes en manos del príncipe
o monarca.
En efecto, cierto es que desde antiguo ha existido en aquel país,
y en muchos otros, abundante legislación, en el sentido de normas
generales dictadas por el príncipe para regular materias especial-
mente civiles y criminales, como asimismo sobre organización de
servicios públicos, tributaciones, etc. Y es cierto también que en la
vida institucional de los pueblos se dan tribunales, independientes
en su estructura orgánica, para fallar los conflictos que para los
particulares se deriven como consecuencia de la aplicación de esas
leyes; pero la verdad es que todo ello ha estado muy lejos de llegar a
constituir una rama especial del Derecho que, por la naturaleza de
su contenido y la fuerza de su concepción programática, merezca
llamarse tal.
23 EDITORIAL J U R I D I C A DE C H I I E 23
ENRIQUE SILVA CIMMA
En el Estado de Policía hay, por lo tanto, sólo un Derecho Privado

o un Derecho Criminal, constituidos ambos por las normas legales
ya mencionadas y complementados por la jurisprudencia que los
tribunales van creando, pero como quiera que la jurisdicción que
esos tribunales ejercen deriva de la potestad del príncipe, resulta
que él puede poner término en cualquier momento al asunto que
se ventila, recuperando por acto propio su potestad.
Por otra parte, es posible afirmar que en el régimen de policía, la
Administración carece de derecho, porque aun cuando el príncipe
haya dictado normas generales para la regulación de la actividad de
sus agentes, llámense éstas normas, leyes, reglamentos u ordenanzas,
puede derogarlas en todo instante, o tomar directamente a su cargo
la resolución de los asuntos que esas normas entregan a éstos.
De allí es que con mucha propiedad se haya dicho que el Estado
de Policía obsta a una verdadera concepción del Derecho Público y
mucho más todavía a la del Derecho Administrativo.
La evolución de esta rama del Derecho Público, por lo tanto,
como conjunto de normas que establecen la relación entre el Estado
y los particulares, para quienes ven en este aspecto su característi-
ca fundamental; o como regulación y ordenación de los Servicios
Públicos, para aquellos que, como Jeze, creen que en esto radica su
esencia, está sin lugar a dudas íntimamente ligada a la transformación
del Estado de Policía en Estado de Derecho, o sea, a la evolución
del Derecho Político.
Es por eso imposible, al analizar la evolución del Derecho Ad-
ministrativo, dejar de considerar como uno de sus fundamentos
esenciales el principio de la separación de poderes, tan bien esque-
matizado por Montesquieu, o la teoría de las diferentes autonomías
funcionales dentro del Estado, siguiendo ajellinek. El hecho es que
con antelación a aquel principio, incorporado en la mayoría de las
legislaciones constitucionales, resulta difícil concebir un campo
propicio para que fructifiquen doctrinas o teorías relacionadas con
los derechos del individuo f rente al Estado, o con la organización
de éste en forma de poder cumplir su objetivo esencial de satisfacer
las necesidades de la colectividad.
Fluye pues la evidencia de tener que reconocer que el Derecho
Administrativo es de reciente formación, si apreciamos ésta en re-
lación con la del Derecho Privado, y de allí es que pensemos que la
máxima expresión de aquél debe coexistir con la esencia misma de
un régimen democrático de Gobierno.
Así como no concebimos un amplio desarrollo del Derecho
Administrativo en el período de las monarquías absolutas, debemos
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DERECHO A DMINISTRATI YO C H I L E N O Y COM PARADO
consecuencialmente aceptar que los regímenes totalitarios signifiquen

un retroceso en la evolución de esta rama del Derecho, que, a nuestro
juicio, deberá desenvolverse gradualmente, a la par que se perfec-
cionan las normas rectoras de convivencia de la colectividad.
Ahora bien, en el régimen de Estado de Derecho, caracterizado
principalmente por la existencia de una Constitución Política, es
posible constatar, por lo menos, tres potestades o autonomías fun-
cionales distintas que constituyen otras tantas actividades de que el
Estado se vale para cumplir sus finalidades de ordenación jurídica
y satisfacción, dentro de ese ordenamiento, de las necesidades pú-
blicas:
La actividad legislativa, en virtud de la cual el Estado se da las
normas principales que habrán de regir a la población;
La actividad jurisdiccional, que resuelve los conflictos derivados
de la aplicación de esas normas, y
La actividad ejecutiva, que al aplicarlas o ejecutarlas, realiza la
función de administrar el Estado.
Decimos que esas autonomías y su consiguiente actividad, son por
lo menos tres, porque se habla además de una función o actividad
fiscalizadora -que para muchos tratadistas queda comprendida dentro
de la actividad ejecutiva de administración 1 y para otros, a lo menos
en el Derecho chileno, es independiente de las otras tres y persigue
el control político y administrativo de las funciones públicas.2
De donde se puede concluir que siendo el Estado persona jurí-
dica y soberana y afirmándose a su respecto el concepto de unidad
de poder, su ejercicio se reparte en órganos coordinados entre sí
por un mismo propósito: la realización de su fin último que no es
otro que el bienestar general.
Y como desde otro punto de vista resulta que la doctrina mo-
derna propugna por una íntima interdependencia entre todas estas
actividades, es obvio que no es posible aceptar, en la actualidad,
la separación absoluta entre aquellas potestades preconizadas por
Montesquieu.
De allí es, entonces, que quien ejecute invista a la vez activida-
des de índole legislativa y jurisdiccional, como tienen actividades
administrativas quienes juzgan o legislan.
1
Se habla así de administración Activa, Consultiva, Jurisdiccional y de Contralor (o
fiscalizadora).
2
Tal es la función que en lo político y administrativo ejercita la Cámara de Diputados de
acuerdo con el art. 52 N° 1 de la actual Constitución Política de la República, y con arreglo
al mismo criterio, la Contraloría General de la República conforme a los arts. 98 y 99 del
mismo texto constitucional.
25 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

ENRIQUE SILVA CIMV1A
Así, el Legislador interviene en la Administración ya sea pres-

tando su aprobación para ciertos nombramientos importantes, por
intermedio de una de sus ramas, ya sea ejercitando una fiscalización
constante sobre la Administración y quienes la dirigen.
El Poder Ejecutivo interviene en todo orden de asuntos legis-
lativos como órgano colegislador y el poder jurisdiccional reali-
za actos administrativos, no perteneciéndole tampoco en forma
exclusiva la facultad jurisdiccional que en mayor o menor grado
poseen el Poder Legislativo y el Ejecutivo. Y precisamente, la in-
certidumbre en la determinación de lo que es el campo propio
de las tres funciones estudiadas, ha llevado a los autores a distin-
guir entre funciones materiales y formales que Carré de Malberg
explica diciendo: "Por funciones formales deben entenderse las
actividades ejercidas por las tres clases de órganos del Estado en
la forma propia de cada uno de dichos órganos. Las funciones
materiales en las diversas actividades del Estado se caracterizan
según la substancia misma y el contenido de los actos por los cuales
se ejercen respectivamente".
No hay, en consecuencia, separación absoluta entre las diversas
actividades del Estado. Al fin no se trata sino de un proceso que pasa
por distintas instancias. Se inicia con la norma abstracta y se ejecuta
a través de la actividad administrativa y jurisdiccional. Es por eso
que Hans Kelsen cree encontrar, entre las funciones ya vistas, una
diferencia meramente cualitativa que depende de la mayor o menor
facultad de apreciación discrecional que los órganos encargados de
producirlas tienen con relación a la Constitución en la primera o a
la Ley en las dos últimas. Pero el ámbito del Derecho Administrati-
vo deberemos situarlo preferentemente, si bien no absolutamente,
dentro de la órbita de la potestad ejecutiva que se entrega a la Ad-
ministración.
A través de la Administración el Estado mantiene los servicios
públicos que aseguran su existencia y procuran el bienestar y pro-
greso social.
De lo dicho se desprende la amplitud de contenido del concepto,
que ha impulsado a algunos autores a definirlo mediante una deli-
mitación negativa. Se ha sostenido, por eso, que es Administración
toda actividad del Estado que no es legislación ni justicia.
Se dice que la Administración es ejecutiva, 110 porque deba so-
meterse al derecho preexistente que le ordena obrar de una cierta
manera, sino porque los poderes del administrador deben provenir
de la ley, y esto es válido aun cuando aquél ejercite su poder discre-
cional, ya que siempre debe apoyarse en un texto legislativo.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 26

D E R E C H O A D M I N I S T R A T I YO C H I L E N O Y C O M P A R A D O
En nuestro país dicha potestad se encuentra consagrada en el

propio texto constitucional (art. 32, N° 6).
Para Bonnard, en cambio, cuando el administrador actúa ejer-
ciendo una facultad discrecional (la dictación de un reglamento por
ejemplo), deja de haber función de ejecución de la ley y lo ejecutivo
por esta causa no lograría explicar la sustancia de la administración
sino uno de los caracteres externos y contingentes.
De otra parte, Villegas Basavilbaso sostiene que la Administración
no puede ser equiparada al Poder Ejecutivo, ya que la existencia de
un poder del Estado requiere indispensablemente de una función
propia o sustantiva y un órgano especial, elementos que no apare-
cen en la Administración Pública. Para él la Administración, más
que función sustantiva, es función teleológica que sirve a todas las
funciones jurídicas del Estado, encontrándose lo administrativo en
toda actividad estatal.3
No puede negarse que en lo administrativo tienen intervención
los distintos poderes del Estado, y que los actos administrativos crean
normas generales como los reglamentos, o causan efectos totalmente
subjetivos. Pero en su conjunto, toda esta actividad tiene una meta
bien precisa: realizar determinadas tareas que el derecho objetivo
ha puesto a cargo de las entidades estatales.
En este sentido, es función administrativa la actividad estatal
que tiene por objeto la realización de los fines del Estado en cuanto
requieren ejecución práctica mediante actos jurídicos reglamentarios
o subjetivos e incluso, mediante operaciones materiales.
Pues bien, es innegable que en el régimen de Estado de Derecho
-y ésta es otra de sus características esenciales-, cobra relieve espe-
cial la actividad legislativa por sobre las demás. Revisten entonces
primordial trascendencia las palabras de Mayer:4 "Lo esencial, lo
que importa en el más alto grado, es la soberanía de la ley. En la
actualidad se realiza aquello que fuera anhelado tan dolorosamente
en el curso de las luchas de los antiguos Parlamentos. La ley está
colocada por encima de todas las otras actividades del Estado, sin
excepción. La doctrina, como consecuencia, abandona esa falsa
3
En Chile un criterio más sofisticado en este sentido ha sido el desarrollado por RO-
LANDO PANTOJA BAUZÁ, Derecho Administrativo, Clasicismo y Modernidad, E d i t o r i a l J u r í d i c a de
Chile, 1994.
* OTTO MAYER, Derecho Administrativo Alemán, Buenos Aires, 1949,1.1, pág. 73. Este autor
elogia lo que él denomina "el verdadero culto por la ley" y que en igual grado es posible
constatarlo en la organización institucional chilena. Naturalmente que ese culto a la ley, bien
entendido, no puede llevar al acatamiento irrestricto de un acendrado rigorismo formalista
que hace que la ley se torne en enervante, hasta el punto de impedir el normal desarrollo de
las instituciones administrativas que exige una sociedad en cambio.
27 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE
ENRIQUE SILVA CIMMA
apariencia de tres poderes iguales. Al lado de la ley no se reconoce

más que un solo poder, el cual, por su parte, está sometido a la ley:
el Poder Ejecutivo. Este último se subdivide nuevamente en dos
ramas que actúan, por una parte, como justicia, y por la otra, como
administración".
En cuanto a Chile se ha acentuado de tal manera el Estado
de Derecho, que es posible hablar de un Derecho Administrativo
chileno, con su propia doctrina, cimentada en la majestad de la ley
administrativa ampliamente respetada y reglamentada.
II. ALGUNAS NOCIONES GENERALES Y PREVIAS
a) La noción de Administración Pública
De lo hasta aquí dicho, es fácil deducir que la disciplina que entra-

mos a estudiar aparece íntimamente vinculada -entre otros- con el
concepto de Administración Pública. Interesa pues que nos refiramos
brevemente a él, ya que, en muchos aspectos, la Administración
Pública constituye el objeto del Derecho Administrativo.
La voz Administración Pública lleva ínsita la idea de servir, v
etimológicamente tiene su origen en las expresiones latinas ad mi-
nistrare y ad manus traere que implican gestión de negocios, asuntos
o intereses públicos. Al hablar de Administración Pública aludimos
así a un conjunto de organismos o instituciones llamados a gestionar
negocios, asuntos o intereses públicos, vale decir, que se refieren a
toda la colectividad.5
Orgánicamente, la Administración Pública puede ser definida
como el conjunto de instituciones y servicios que integran la maqui-
naria estatal. Es el sentido que atribuye al término el art. 24 de la
Constitución Política, cuando comete a un ciudadano con el título de
Presidente de la República, la función de administrar el Estado.
En sentido funcional, que también tienen cabida dentro del
precepto mencionado, se incluyen dentro de este concepto todos
los actos que realiza el Presidente de la República con vistas a la
satisfacción de las necesidades públicas y que tengan por objeto ad-
5
Hacemos presente, en < onsi < tu tu ia, que desde nuestro punió de vista otorgamos al
vocablo "Administración Pública" un alcance amplio y por ende sinónimo al de "Adminis-
tración del Estado" que emplea la Constitución Polític a y que dclitu- el art. Io iiu . 2" de la
Ley de Bases Generales de la Administrac ión del Estado N° 18.575. Este es <1 por lo demás el
criterio sostenido por el Tribunal Constitucional en su semencia rol N" 39.
EDITORIAL J U R I D I C A DE CMII I: 28
DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO Y COMPARADO
ministrar el Estado, como serían, por ejemplo: el nombramiento de

un Ministro, la destitución de un funcionario inepto, el otorgamiento
de pensiones o jubilaciones, la concesión de una personalidad jurí-
dica, el otorgamiento de una patente de invención, la resolución de
expropiación, una requisición, una concesión de un bien nacional
de uso público, la declaración de artículos de primera necesidad o
de uso o consumo habitual, etc.
Algunos comentaristas de la Ley Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado N° 18.575, estiman
que dicho cuerpo de leyes diferencia gráficamente los conceptos
"orgánico" y "funcional" de Administración del Estado. 6 Así, sos-
tienen que la Ley de Bases en su art. I o , inc. I o , alude al concepto
"funcional" graficando la palabra "administración" con una "a" mi-
núscula inicial y que, en cambio, otros preceptos de la misma ley,
v. gr. el inc. 2o del mismo art. I o , y los arts. 3o y siguientes, aluden al
concepto "orgánico" graficando el vocablo "Administración" con
una letra "A" inicial mayúscula.
Adelantando conceptos, podemos decir desde luego que en
nuestro país prima la noción orgánica de Administración Pública,
que aparece así integrada por el conjunto de Ministerios, Servicios
Públicos, Empresas del Estado y demás instituciones a través de los
cuales éste materializa su acción.
La legislación administrativa ha venido poco a poco modificando
a la legislación civil a través de un intervencionismo que en el caso de
nuestro país hasta hace un par de decenios permitió al Estado entrar
a regular materias que tradicionalmente se estimaron propias del
Derecho privado. Manifestaciones concretas de este intervencionismo
las encontramos en la llamada "legislación irregular", en donde se ha
vaciado gran parte de él. Con todo, esta modalidad legislativa encierra
el peligro de un eventual avasallamiento de los particulares por el
Estado, que podría llegar aun a la arbitrariedad, por lo que se hace
necesario establecer ciertos mecanismos morigeradores de la acción
del Estado capaces de conciliar los intereses individuales con los de
la colectividad toda. Ello se logra a través de la materialización de los
llamados principios de la legalidad y control de la Administración,
inherentes a la estructura de todo Estado de Derecho, y que vienen
a constituir así medios de seguridad jurídica.
6
ROLANDO PANTOJA BAUZA, Bases Generales de la Administración del Estado, Editorial Ediar
Cono Sur Ltda., Santiago, 1987, págs. 22 y siguientes.
29 EDITORIAL J U R I D I C A DE CHII E 29
b) Las nociones de Administración, Gobierno, Política y Derecho.

Distinciones y relaciones
A menudo estos conceptos han solido confundirse, por lo que se

hace necesario precisarlos en su exacto sentido y alcance. ^El con-
cepto de Gobierno difiere del de Administración? ¿Distingue nuestra
Constitución entre actos de Gobierno y actos de Administración?
La Carta Fundamental parece diferenciar positivamente ambas
ideas, si bien subsume en un solo órgano, el Jefe del Estado, las fun-
ciones de Gobierno y Administración. Ahora bien, este órgano en
cuanto administrador, singulariza una porción concreta y definida
de la potestad estatal. Así el art. 24 de la Constitución prescribe que
al Presidente de la República "corresponde el gobierno y la admi-
nistración del Estado", concepto que reitera el art. I o , inc. I o , de
la Ley de Bases Generales N° 18.575, que además agrega que tales
funciones las ejerce el Jefe del Estado "con la colaboración de los
órganos que establecen la Constitución y las leyes".
En la práctica, se dice que al Gobierno competen las actividades
políticas y a la Administración las administrativas, o lo que es lo mismo,
al primero el arte de gobernar y a la segunda el de administrar. De
estas afirmaciones derivan, como veremos más adelante, la distinción
entre Ciencia de la Administración y Derecho Administrativo. La
Constitución Política y la ley de Bases Generales de la Administra-
ción del Estado señalan obviamente dos distintos campos de acción
al Jefe del Ejecutivo: Administración y Gobierno, que aparecen,
respectivamente, en relación de género a especie.
La trascendencia de la distinción radica -entre otros ¿ispéelos- en
que la actividad política ha estado históricamente al margen del
control jurisdiccional, por su contenido discrecional. Los actos de
Gobierno no serían por tanto recurribles, de acuerdo con este cri-
terio, cualesquiera que fueran sus consecuencias.
No obstante, actualmente se abre paso la tendencia contraria,
porque gran parte de la doctrina ha entendido, v con ra/ón, que
no puede dejarse al margen del control a una serie tan variada de
actos, estimándose por ello que la actividad gubernativa es parte de
la administrativa. En consecuencia, sean políticos o administrativos,
los actos del Presidente de la República serian susceptibles de control
en vía jurisdiccional.
En el derecho francés, la distinción mantiene sin embargo su
vigencia. Los actos de gobierno quedan al margen de control de
juridicidad, que sólo se ejerce respecto de los actos adminisn ativos.
Ultimamente el Consejo de Estado francés ha reaccionado en parte

DERECHO A DMINISTRATI YO CHILENO Y COM PARADO
contra esta tendencia, reduciéndose cada vez más la nómina de actos

políticos respecto de los cuales no cabe recurso alguno. El principio
doctrinario, sin embargo, sigue en vigencia en aquel país, no obstante
las moderaciones que la práctica le ha introducido.
La doctrina italiana, en cambio, con un criterio que nos parece
más lógico y jurídico, considera a la actividad política como una
especie de la actividad administrativa.
En nuestro país, la distinción es clara a la luz del texto constitucio-
nal y la ley de Bases citados, pero sin que tenga los efectos diferentes
que en la doctrina mencionábamos, ya que en lo concerniente al
peligro de actos arbitrarios en la esfera política, el control preventivo
de juridicidad de todos los actos de administración y gobierno por
parte de la Contraloría significa un resguardo a los derechos de los
particulares.
Por otra parte, el art. 38 inciso 2 o de la Constitución Política de
la República, reafirma el afán proteccionista de nuestra legislación
al consagrar la existencia de los "tribunales que determine la ley",
ante los cuales puede reclamar "cualquier persona que sea lesionada
en sus derechos por parte de la Administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades", de modo que consagra ex-
plícitamente una garantía de tutelajudicial frente a las actuaciones
de la Administración.
Por otro lado, hay que advertir que, en el fondo, la distinción
entre Administración y Política no es sino consecuencia de la que
existe entre Administración y Gobierno. Siendo la política el arte
de gobernar, no podría realizar plenamente su objetivo sin una
adecuada planificación, que se extiende por cierto a las esferas del
Gobierno. De ahí que la Administración, como medio para realizar
los cometidos estatales, deberá materializar su acción en un plan
político previamente formulado. La Administración aparecerá así
íntimamente vinculada a la política, dado que la finalidad de esta
última es precisamente la realización de un determinado programa
político que, como todos, persigue en último término, el bien de la
colectividad entera.
Finalmente, si el Derecho es un conjunto de normas que regu-
lan la actividad de los particulares entre sí y en sus relaciones con
el Estado, como también la existencia y actividad del propio Estado,
no puede dudarse, hoy en día, que la Administración, en cuanto tal,
ha de subordinarse al Derecho.
Por mucho tiempo la Administración apareció como un con-
cepto separado del Derecho. Así, durante el régimen del Estado de
Policía, el príncipe reunía en sus manos la suma del poder públi-

ENRIQUE SILVA CIMMA
co. Con la aparición de la nueva noción de Estado de Derecho, se

estimó que toda la actividad estatal debía subordinarse a la norma
jurídica, llámese ésta Constitución Política, Ley, Reglamento, etc.
De allí que una Administración Pública no se conciba desvinculada
del Derecho, por ser fundamentalmente actividad jurídica y no
técnica, como se ha pretendido a veces sostener. La Administración
Pública sometida al Derecho implica garantías, tanto al particular
frente al Estado como al funcionario frente al jerarca, en el orden
ya puramente administrativo.
Como quiera que el Derecho Administrativo es Derecho Público,
en el cual los sujetos no se relacionan en condiciones de igualdad
como en el Derecho privado, sino atribuyendo una situación de
privilegio a uno de esos sujetos, el Estado, en la medida en que sus
fines son los que interesan a la colectividad, podrá alzaprimar su
criterio por sobre el de los administrados, con miras a la satisfacción
de las necesidades públicas. Sin embargo, lo anterior no es óbice
para que pueda el Estado relacionarse con los particulares en un
plano de igualdad en aquellas oportunidades en que no estime ne-
cesario que para satisfacer una necesidad colectiva haya de acudir
a las normas del derecho público, evento en el cual se somete al
Derecho privado.
En todo caso, cualquiera que sea la vía que el Estado utilice en
su actuar, existen controles tendientes a mantener esa actuación
dentro de los márgenes del Derecho.
En Chile este control está a cargo principalmente de la Contra-
loría General de la República y de los Tribunales que "determine la
ley", a que alude el art. 38, inc. 2o, de la Constitución Política.
c) Las potestades administrativas
Ahora bien, en la Administración, y para que los órganos que la

personifican actúen, existen potestades administrativas que son el
conjunto de poderes jurídicos de que está dotado eljerarca o la Ad-
ministración para que pueda actuar o cumplir sus cometidos. 7 La vo/.
potestad deriva del latín f>atestas, que significa poder o facultad.
Si eljerarca es el funcionario o autoridad que dentro de su com-
petencia u órbita de atribuciones no tiene sobre sí otro superior, es
obvio que cada Jerarca cuenta con mayores o menores potestades
7
El artículo 3o de la ley de Procedimiento Administrativo .señala como elemento conceptual
esencial del acto administrativo que se dicte en el ejercicio de "una potestad pública".
EDITORIAL JURIDICA DE CMII I: 32

según sea su categoría. Así concebido el problema, la Administración

Pública aparece como una estructuración piramidal de organismos
y de jerarcas, encabezada por el Presidente de la República, quien
tendrá en sus manos la suma de las potestades administrativas en
un régimen centralizado. En la Administración descentralizada,
en cambio, el principio de la jerarquía desaparece o se atenúa con
relación al Jefe del Estado, tanto en sus modalidades de descentra-
lización territorial o funcional. Es el caso de las Municipalidades,
de los Organismos de Previsión Estatal y de otras instituciones más
o menos autónomas. En otras palabras, en estos regímenes habrá
tantos jerarcas como organismos descentralizados existan, pero sin
que se dé una graduación rigurosa de dependencia con la Admi-
nistración Central, la que es reemplazada sólo por una "tutela" o
"supervigilancia" del Jefe del Estado.
Tradicionalmente, la doctrina distingue -entre otras- las siguien-
tes potestades administrativas: ejecutiva, de mando, disciplinaria,
reglamentaria, discrecional y jurisdiccional. Esta enumeración, in-
sistimos, no es taxativa, ya que las potestades mencionadas son sólo
las más relevantes.
En Chile, el Presidente de la República engloba como órgano
de administración del Estado todas estas potestades respecto de sus
subordinados y aun de los propios administrados, ya que sus faculta-
des se proyectan hasta ellos, conforme al art. 24 de la Constitución
Política.
Veamos en qué consisten estas potestades.
Potestad ejecutiva es la que tiene por objeto dar cumplimiento a
una norma jurídica preestablecida, lo que ocurre por ejemplo cuan-
do el Presidente de la República dicta un decreto para la ejecución
de la ley. El concepto de norma jurídica para estos efectos ha de
entenderse en su más amplio sentido, comprendiendo por tanto no
sólo a la ley, sino también a todas las fuentes positivas del Derecho
Nacional, cuyo examen se formula en el Capítulo 11 de este texto.
Esta facultad encuentra su límite en la norma jurídica cuyo conte-
nido no puede ser avasallado sin caer en la arbitrariedad. De allí la
necesidad de un adecuado sistema de controles y fiscalización.
Potestad de mando, es la facultad que tiene el Jerarca para im-
partir órdenes a sus subalternos dentro de los marcos que señala
la ley. Nuestro sistema consagra, como norma general, el llamado
principio de la obediencia reflexiva, en cuya virtud se autoriza al
subalterno para representar aquellas órdenes que estime ilegales,
eximiéndose de responsabilidad en el caso de que la orden le fuere
reiterada.

La potestad de mando implica, pues, como contrapartida, el

deber de obediencia respecto de los administrados.
Potestad disciplinaria es la que permite al Jerarca aplicar sancio-
nes al subordinado que desobedece sus órdenes o infringe normas
jurídicas preestablecidas. Al igual que toda potestad jurídica, debe
ajustarse al marco de la ley a fin de evitar la arbitrariedad.
Potestad reglamentaria es el atributo que tiene un Jerarca para
dictar normas de contenido general destinadas a aplicar la ley y a
administrar el Estado. En doctrina se considera que todo organismo
que tenga por misión administrar el Estado, o una parte de él, dispone
de esta facultad. En nuestro Derecho, corresponde especialmente
al Presidente de la República en virtud de lo dispuesto en el art. 32,
N° 6 de la Constitución Política de la República.
También son titulares de la potestad reglamentaria reglada, los
jefes de servicios descentralizados en lo funcional y / o territorial,
Municipalidades, empresas del Estado, etc., pero en estos casos el
origen de la potestad es la ley y no la Constitución, como ocurre, por
el contrario, con la que posee el Presidente de la República.
Además, la potestad de aquéllos es reglada y nunca discrecio-
nal.
Potestad discrecional es la materialización de los atributos que se
otorgan a un órgano administrador a fin de dictar normas y prescrip-
ciones de contenido libre y lato dentro de un margen más o menos
amplio conferida explícitamente por el legislador, sean generales o
no, con vistas a actuar oportuna o convenientemente, pero debiendo,
en todo caso, enmarcar su acción dentro de la lev.
Siendo ésta una potestad jurídica, no podrá dar lugar a la arbitra-
riedad sin convertirse en la negación del Derecho desnaturalizando
su propia esencia. Mientras que la potestad reglamentaria tiende a
ejecutar la ley, la discrecional permite, en cambio, re solver, aun al
margen de la ley, pero siempre dentro de la esfera de competencia
de la respectiva autoridad, l.n virtud del principio de la legalidad,
la discrecionalidad reconocerá siempre como límite la competencia
preestablecida por el legislador.
Potestad jurisdicc ional es la facultad de que están dotados al-
gunos órganos para resolver litigios suscitados entre la Administra-
ción y un particular que se siente afectado por un acto de aquélla
estimado abusivo o arbitrario. Corresponde por regla general a los
Tribunales que "determine la ley" a que alude el art. 38, inc. 2", de
la Constitución Política, si bien actualmente determinados órganos
de la administración activa est án dotados de funciones jurisdiccio-
nales respecto de ciertas y determinadas materias que les lian sido
EDITORIAL J U R I D I C A DE CHILE 34
expresamente entregadas por la ley. Así, ejercen esta función en

determinados casos el Director General de Aduanas, el Director
General de Impuestos Internos, etc.8
En doctrina, todos estos organismos pueden configurarse por
ello como Tribunales Administrativos especiales. Además, dentro de
la propia Administración existen otros tribunales con competencia
específica en lo contencioso-administrativo respecto de ciertas mate-
rias, tales como los Tribunales de Cuentas, de Aduanas, de Patentes,
de Compras, etc.
d) Principio de la legalidad
En función administrativa, este principio implica la subordinación

de la Administración a la ley, vale decir que los límites del actuar
administrativo deben quedar determinados por las disposiciones
legales preestablecidas.
El principio de legalidad nació paralelamente con el concepto de
separación de poderes o de funciones, ya que antiguamente, durante
la vigencia del Estado de Policía, se decía que la Administración no era
actividad jurídica ignorándose con ello, en su esencia, el principio de
la legalidad y por ende la existencia misma del Estado de Derecho.
A nuestro juicio, la extensión del concepto de ley para los efectos
del principio en análisis, es amplísima. Deberá entenderse por tal,
en consecuencia, toda norma de contenido general que un órgano o
uno o más organismos del Estado dicten en ejercicio de sus compe-
tencias. Habrá de comprender, en primer término, la Constitución
Política de cada país, enseguida las llamadas formalmente leyes y
por último los denominados reglamentos, que para una parte de la
doctrina son leyes desde el punto de vista material.
Sostenemos que la Administración Pública debe subordinarse en
su acción no sólo a la ley, sino que fundamentalmente ha de tener en
vista los intereses superiores que se plasman en la letra y el espíritu
de la Constitución Política. En esto consiste, fundamentalmente,
el llamado proceso de constitucionalización de la Administración
Pública, que corresponde a una etapa de evolución y superación
del llamado principio de separación de funciones o poderes, fun-
damento básico del concepto de legalidad en los ordenamientos
políticos de corte liberal.
8
Sobre funcionesjurisdiccionales desarrolladas por la Administración ver Sentencias del
Tribunal Constitucional Roles N™ 176, de 1993; 472, 499 y 515 de 2006.

En el Derecho Público Nacional el principio de legalidad se

encuentra consagrado en los arts. 6o y T de la Constitución Política
vigente, y reiterado en el art. 2o de la ley de Bases Generales de la
Administración del Estado N° 18.575.
Factor fundamental de la vigencia del principio de la legalidad, nos
parece la existencia de un adecuado régimen de control. En nuestro
país, luego de la reforma constitucional del año 2005, la Constitución
Política entregó el denominado recurso de inaplicabilidad de la ley al
Tribunal Constitucional, materia que con anterioridad era conocida
por la Corte Suprema, pero además encomendó una nueva facultad
a este Tribunal cual es la de declarar la "inconstitucionalidad" de un
precepto legal, luego de la declaración de inaplicabilidad, lo que
lo dota de efecto "erga omnes", pero además confiere una acción
pública con tal fin, todo como consta del artículo 93 Nos 6 y 7 de la
Carta Fundamental. Sin embargo, la carencia de Tribunales de lo
contencioso administrativo, y el carácter simplemente residual del
art. 38 inc. 2 o de nuestra Carta Fundamental, que ante la inexisten-
cia de jurisdicción especial le da competencia de plenajurisdicción
a los tribunales ordinarios, entrañan un serio obstáculo al respeto
pleno de la legalidad, pero por sobre todo una seria amenaza para
los ciudadanos, principalmente si se considera que la acción sustituía
de esta inexistencia se ha desbordado en el recurso de protección,
terminando por desnaturalizar dicha acción de amparo de garantías
constitucionales.9 La legalidad administrativa - e n cambio- encuentra
importante resguardo en la facultad conferida por los arts. 98 v 99
de la Constitución a la Contraloría General de la República, para
pronunciarse sobre la legalidad y constitucionalidad de los actos de
la Administración.
La legalidad administrativa aparece a nuestro juicio reconocida a
través de los siguientes principios fundamentales que han alcan/ado
consagración, en mayor o menor medida, en la legislación mundial:
1. Legalidad de las competencias; 2. Responsabilidad por actos ile-
gítimos; 3. Nulidades de Derecho Público; 4. Acción popular, v 5.
Tutela judicial.
La legalidad de las competencias significa que ninguna autoridad
administrativa puede exorbitar la competencia que la ley le asigna
en virtud de la especialidad de las funciones de los distintos órganos.
Es la norma jurídica la que determina la competencia de los entes
estatales. La ausencia de normas de competencia que delimiten la
" Sobre todos tos dilemas actuales de la Justicia Administrativa en Chile ver La Justicia
Administrativa, coord. JUAN CARLOS FERRADA, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005,
órbita de acción de cada servicio daría lugar a permanentes conflic-

tos o contiendas de competencia, que en definitiva tornarían estéril
la labor del Estado. En nuestro Derecho este principio encuentra
consagración en el art. 7 o de la Constitución Política, y en el art. 2 o
de la ley de Bases Generales de la Administración del Estado cuando
señalan que los órganos del Estado "actúan válidamente cuando lo
hacen dentro de su competencia". Por otra parte, el art. 20 de la
Constitución protege explícitamente el principio de la legalidad,
consagra el derecho que tiene toda persona de recurrir a la Corte
de Apelaciones respectiva cuando, por causa de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de los derechos y garantías allí establecidos.
Otro principio es el de la responsabilidad del funcionario público
que comete actos ilegítimos. El funcionario público que avasalla la
norma legal incurre en responsabilidad, que ha de hacerse efectiva
independientemente de la responsabilidad civil que pudiera afec-
tarle si como consecuencia de su conducta ilegítima se produjere,
además, daño a los particulares. En el Derecho Positivo Nacional este
principio se encuentra consagrado en los arts. 15,18,43 y Título III
de la ley de Bases Generales de la Administración y en los arts. 119
y siguientes del Estatuto Administrativo (Ley N° 18.834).
Las nulidades de Derecho Público se materializan en Chile en el
precepto del art. 7o de la Constitución Política de la República, según
el cual todo acto contrario a la ley es nulo, lo que dota de acción de
nulidad pero no significa su aplicación de pleno derecho. 10
La acción popular es la posibilidad o derecho que se confiere a
cualquiera persona para reclamar contra un acto ilegítimo, sea que
este acto ilegítimo afecte o no al patrimonio del reclamante. Esta
acción es a nuestro juicio, consecuencia de la consagración de los
postulados democráticos, ya que la Administración personifica a la
colectividad en su actuar, por lo cual, al posponer el interés de ella,
debe asumir la responsabilidad consiguiente.
Por ejemplo, la Ley N° 18.971 estableció el denominado recurso
de amparo económico para que cualquier persona pudiera denun-
ciar las infracciones al artículo 19 N° 21 de la Constitución, en el
sentido de resguardar el orden público económico. Por otro lado,
la Ley de Bases del Medio Ambiente N° 19.300 señala en el artículo
54 quiénes son titulares de la acción ambiental, con el objeto de
10
Un interesante trabajo de análisis y actualización de nuestro debate nacional se encuen-
tra en JAIME JARA S c i INETTLER, La Nulidad de Derecho Público ante la Doctrina y la Jurisprudencia,
Editorial Libromar, Santiago de Chile, 2004.
obtener la reparación al medio ambiente dañado, disponiendo ex-

plícitamente que corresponde a las Municipalidades y al Estado, a
través del Consejo de Defensa del Estado.
La acción popular viene a ser así una modalidad de cooperación
de los particulares con la labor del Estado, y constituye además uno
de los cauces a través de los cuales se materializa el Derecho cons-
titucional de petición.
La tu tela judicial, también considerada en la acción contenciosa
administrativa, finalmente, otorga acción a los particulares para recla-
mar ante un tribunal contencioso-administrativo de plena jurisdicción
o ante la justicia ordinaria dotada de competencia jurisdiccional
específica de la ilegitimidad de los actos de la Administración, exis-
ta o no identificación del funcionario o agente público. El recurso
puede perseguir dos objetivos: la nulidad de un acto administrativo,
que sólo puede ser declarada por un tribunal, o que se reconozca la
necesidad de indemnizar peijuicios en favor del particular dañado
en su patrimonio.
La legalidad aparece reconocida en casi todas las Constitu-
ciones Políticas implícita o explícitamente. En nuestro Derecho
positivo encuentra su consagración, entre otras, en las siguientes
disposiciones constitucionales: art. 7 o que establece la nulidad de
Derecho Público y sanciona la legalidad de las competencias; art.
38 inc. 2 o que se refiere a los tribunales que deben resolver los
asuntos contenciosos administrativos; arts. 32 N° 13, 52 N" 2, 53
N° 1 y 89, que señalan la responsabilidad de ciertas autoridades y
funcionarios públicos por los actos contrarios al Derecho ejecuta-
dos en su calidad de tales.
Veamos ahora hasta dónde se extiende el principio a nuestro
juicio, si bien la legalidad resulla como una consecuencia del Estado
de Derecho, su concepto es esencialmente relativo, va que dependerá
del régimen político imperante. La separación de poderes o funcio-
nes, determinante para fijar los límites de la legalidad en los países
occidentales, no constituirá en cambio un cartabón adecuado para
medir los límites de la legalidad en un régimen socialista, regido por
bases distintas, en las cuales la idea de la distribución de funciones
no juega un papel preponderante. Hemos explicado va el alcance
del término en estudio. Señalamos que en él se comprenden toda
clase de leyes, ya en su sentido material, ya en su sentido formal,
jerárquicamente coordinadas, en forma que las normas de grado
inferior sean compatibles con las de grado superior.
Enseguida, podemos agregar que, en líneas generales, el prin-
cipio de la legalidad rige prácticamente para todos los actos de la
D E R E C H O A DMINISTRATI YO C H I L E N O Y COM PARADO
Administración, sean actos administrativos propiamente tales o actos

de administración en su sentido técnico.
Se acostumbra definir el acto administrativo como toda declara-
ción unilateral de voluntad de la Administración cuando ésta actúa
en uso de su potestad imperativa o imperio." Se dice que también
los actos de administración deben subordinarse a la ley. En este
tipo de actos, la Administración es sólo una de las partes, siendo
necesaria además la concurrencia de un particular para originar la
voluntad administrativa. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando la
administración da en arriendo un bien raíz.
Por otra parte, como quiera que la Administración no constituye
un fin, sino sólo un medio para la consecución de determinados
objetivos que se ha señalado el Estado, estará ella siempre obligada
a actuar, y deberá hacerlo conforme a Derecho. El particular tendrá,
por tanto, frente a ella, un derecho: el de exigirle que actúe.
Por ejemplo, la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades
N° 18.695, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado es el
Decreto con Fuerza de Lev \TO 1, 2006, contempla en el artículo 141
un derecho de reclamación por el que se faculta a un particular para
reclamar de una omisión ilegal.
También este principio encuentra aplicación en el art. 141 del
mismo cuerpo legal, según el cual las Municipalidades incurren,
asimismo, en responsabilidad por los daños que causen por "falta
de servicio", de todo lo cual se deduce que el Municipio está en el
deber jurídico de actuar a riesgo de que si no lo hace incurra en
ilegalidad por omisión.
La doctrina ha sistematizado estos principios relativos a las con-
secuencias deriv adas de las omisiones de la Administración en los
casos en que está obligada a actuar, en la llamada teoría de la respon-
sabilidad por falta de servicio, tesis que se encuentra explícitamente
reconocida en nuestra legislación positiva de un modo general en
los arts. 4 y 42 de la Ley de Bases Generales de la Administración
del Estado N° 18.575, 141 de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades y el artículo 38 de la Ley N° 19.966.
Evidentemente que la responsabilidad de la Administración
surge no sólo de su falta de actuación, sino que también cuando su
acción en alguna medida avasalle la norma jurídica.
" En Chile la primera definición positiva de acto administrativo en sentido estricto así
como en sentido amplio se encuentra en el artículo 3° de la Lev de Bases de Procedimientos
Administrativos, N'° 19.880 de 2003.
Puede también ocurrir que la Administración no esté obliga-

da sino sólo facultada para actuar o no, en virtud de atribuciones
discrecionales. El Presidente de la República, por ejemplo, está
facultado para otorgar concesiones sobre bienes nacionales de
uso público. Sin embargo, no podría el particular exigir la con-
cesión, salvo que el Ejecutivo haya autorrestringido su propia fa-
cultad mediante reglamentos dictados en ejercicio de la potestad
reglamentaria, haciendo imperativa su acción bajo determinados
respectos. En la primera hipótesis, sólo restaría al particular la vía
graciosa ante la propia autoridad conforme a las normas generales,
para que ésta, ponderando factores de conveniencia, resolviera
ejercitar su potestad.
En todo caso, la actuación de los Poderes del Estado está limitada
por campos de reserva recíprocos, lo cual se relaciona también ínti-
mamente con el principio en análisis. Podemos así distinguir entre un
ámbito reservado a la ley, un campo indiferenciado, en que pueden
actuar indistintamente el Presidente de la República y el Legislador
y, por último, un campo reseñ ado al Poder Administrador.
Si hay un ámbito que está reservado a la ley de una manera
exclusiva, no podría el administrador incursionar en él sin faltar al
principio de la legalidad. Las materias propias de ley han sido seña-
ladas en el art. 63 de nuestra Carta Fundamental, en una enumera-
ción que los especialistas en materias constitucionales la califican de
"dominio máximo legal", porque indicaría la competencia taxativa
que se asigna al legislador.12
Así, sólo en virtud de una ley, se podrá por ejemplo imponer
contribuciones de cualquiera naturaleza, fijar nuevos impuestos,
alterar la división política o administrativa del país, etc.
Hay, finalmente, una esfera reservada a la Administración. Esta
no está claramente configurada, pero se deduce a nuestro juicio en
forma implícita del art. 32 de la Constitución Política que enumera
las atribuciones especiales del Presidente de la República. No po-
la
El Tribunal (Constitucional, por ejemplo en la sentencia Rol N° 21-' de 1980, lo explicó
diciendo que "la Constitución en actual videncia al precisar que sólo son materias de lev
las que taxativamente enumera en su art. (id, cambió el sistema del dominio legal mínimo
establecido por el art. 44 de la Constitución de 1925. que contenía una enumeración no
estricta ni rígida, sino abierta, de quince materias que sólo en virtud de una lev podían ser
reguladas, haciendo procedente la ley en cualquiera otra materia en que la Constitución no
la hubiera reservado expresamente a otra autoridad, por el sistema de dominio legal máximo
o de dominio reservado a la ley, en el que ésta debe contener solamente aquellas normas
destinadas a resolver los problemas más importantes de la Nación, esto es, limitada solo a las
bases esenciales sobre el ordenamiento jurídico que establece, pero sin penetrar al ámbito
exclusivo de la potestad reglamentaria propia del órgano ejecutivo".

dría el Legislativo invadir este terreno propio de la acción de otro

Poder del Estado, sin infringir el principio de la legalidad de las
competencias. En este sentido el Tribunal Constitucional en el caso
sobre el traslado del Congreso Nacional, Rol N° 242, señaló que "si
respecto de los bienes del Estado sólo son materias de ley las que
fijen las normas sobre su enajenación, arrendamiento o concesión,
conceptos muy claros y precisos y definidos por la ley, y no otras,
como su destinación o destino, es decir el que se les consigne, señale
o aplique a un fin o efecto determinado, conforme fluye de la apre-
ciación conjunta de la primera acepción del verbo destinar y de la
cuarta significación del sustantivo destino dadas por el Diccionario
de la Lengua Española, al regular el artículo transitorio cuestionado
la forma en que el Presidente de la República debe proceder en la
destinación del inmueble del Congreso Nacional en Valparaíso,
está inmiscuyéndose en una atribución propia y ordinaria del Jefe
del Estado y vulnerando, por ende, no sólo el art. 60 (63) de la
Constitución, porque está referido a materia que no es de dominio
legal, sino que, además, el art. 7 o de la misma, por cuanto invade
una facultad que es de competencia reservada al Poder Ejecutivo".
Esto significa que el Congreso podría, naturalmente, entrar a
regular las atribuciones de la Administración mediante autoriza-
ción constitucional que la Carta Fundamental hace obligatoria en
determinados casos, tratándose especialmente de la designación
o nombramiento de ciertos funcionarios como ocurre v. gr. con el
nombramiento del Contralor General de la República, según lo
disponen los arts. 32, N° 19, y 98, inc. 2o, de la Constitución Política
en vigor.
La doctrina se ha encargado, con todo, de señalar ciertas limita-
ciones -reales ajuicio de algunos, sólo aparentes ajuicio de otros-al
principio de la legalidad.
Estas son fundamentalmente cuatro: discrecionalidad adminis-
trativa, estado de necesidad, actos políticos y poder de policía.
En virtud de la llamada "discrecionalidad administrativa", como
hemos visto, el órgano administrativo está facultado para actuar
conforme a criterios de conveniencia u oportunidad. Se citan como
ejemplos de actuaciones discrecionales algunos casos de concesiones
administrativas, otros de requisición, etc. En todos estos supuestos
habrá a menudo discrecionalidad en los motivos, en cuanto quien
administra está facultado para resolver si actúa o se abstiene de hacerlo
en caso determinado. Sin embargo, siendo la potestad discrecional
una facultad jurídica, no puede dar lugar a un actuar antijurídico
por parte de la Administración, sin que ésta falte gravemente al

principio de la legalidad. Por lo demás siempre en las acciones del

Presidente de la República habrá una dosis de discrecionalidad,
autorizada por la amplitud de las atribuciones que el art. 32 de la
Constitución Política le otorga. La discrecionalidad tendrá siempre
su origen y estará condicionada por la ley.
Es en razón de lo dicho que constituye un grave error sostener
que la discrecionalidad es límite de la legalidad. Si así fuere, no podría
ocurrirse ante ningún tribunal en demanda de protección frente a
un acto arbitrario ejecutado por la Administración en el ejercicio
de su potestad discrecional. Por el contrario, si todo el actuar de la
Administración se debe subordinar a la legalidad, un acto de esta
naturaleza daría derecho a los particulares para recurrir ante un
juez invocando la nulidad de tal acto. Esta sanción sería aplicable
tanto a los actos reglados como a los discrecionales. En resumen,
la discrecionalidad es una remisión consiente del legislador, existe
porque el legislador desea que exista y por lo tanto sus estándar de
referencia sigue siendo la ley.
La doctrina francesa ha ideado a este respecto tres figuras que
podrían servir de fundamento a un recurso de nulidad. Estas son:
el abuso, exceso y desviación de poder, instituciones que han sido
ampliamente desarrolladas por la jurisprudencia contencioso-ad-
ministrativa de ese país.
Sayagués Laso se encarga de citar un caso típico de desviación de
poder que autorizaría la reclamación del acto en vía jurisdiccional.
El Presidente de la República otorga una concesión sujeta a un regla-
mento que luego deroga expresamente, dejándolo en consecuencia
sin efecto, y con el objeto de otorgar una nueva concesión del servicio
a otro particular, en condiciones diferentes y más privilegiadas que
la primera. Si bien en este ( aso la autoridad estaría actuando en el
ejercicio de su potestad reglamentaria discrecional, resulta evidente
la ilegitimidad de su act nación en cuanto ésta aparece inspirada por
el propósito de favorecer a una determinada persona en desmedro
del legítimo derecho de olía.
La gran latitud que la discrecionalidad otorga al Jerarca no es
óbice para que éste pueda entrara autorreglanunlarel ejercicio de
esta facultad como una manera de evitar los peligros que para los
particulares podría significar el abuso de ella. Es lo que ha ocurrido
en la práctica cuando el Presidente de la República se ha autolimi-
tado las facultades que el art. 32 N° 1 1 de la Constitución Política
le reconoce para conceder indultos particulares. También se puede
citar el caso de la facultad que la ley concedió al Contralor General
de la República para condonar las sumas percibidas indebidamente
por los funcionarios públicos, facultades que el propio Contralor

estimó conveniente reglamentar.
Se ha señalado también el estado de necesidad como limitación
al principio de legalidad. El estado de necesidad es un principio
jusfilosófico que ha servido de base a la consagración de numerosas
instituciones jurídicas. Supone una colisión o conflicto entre los
derechos de dos o más personas que exige el sacrificio de uno de
ellos en beneficio del otro, que se considera más importante.
En la esfera del Derecho Público, el conflicto se plantea entre
intereses públicos y privados, debiendo primar, naturalmente, los
primeros. Constreñido por su deber de actuar, el Estado se verá
forzado a subordinar el derecho que eventualmente pudiere corres-
ponder a un particular en un caso dado, con la mira de evitar un
mal mayor que de ello se pudiere seguir para la colectividad entera
a quien el Estado personifica.
Nuestro constituyente ha reconocido la validez institucional de
este principio desde la reforma constitucional de 1943, que incorporó
al art. 72 de la Constitución de 1925, y que la actual Constitución
reitera en el art. 32, N° 20, la figura del llamado "decreto de emer-
gencia" que tuvo su origen en la catástrofe pública que asoló al país
durante la Administración de don Pedro Aguirre Cerda, y en que
el Ejecutivo de la época vio coartada su acción por fórmulas legales
demasiado rígidas que le impidieron enfrentar la caótica situación
con la debida agilidad y eficiencia.
Pero la interrogante que surge es la siguiente: ¿puede el estado
de necesidad ser fuente de un actuar ilegal? En el Derecho francés
se ha ideado la teoría de las circunstancias excepcionales y en el
Derecho italiano la de las ordenanzas de urgencia, que justificarían
ambas, en casos especialísimos, una actuación al margen de la norma
positiva. Algunos publicistas latinoamericanos, como Miguel Marien-
hoff, en Argentina, han hablado de los reglamentos de necesidad,
y Bielsa sostiene que tal situación se da cuando comprobamos un
factor emergente, circunstancial e imprevisto, fundamentado en
una situación anormal o de hecho.
En nuestro país no nos cabe duda que este principio, insistimos,
ha servido más de una vez de fundamento al establecimiento de una
norma legal, como asimismo, puede ser la base de la legislación
fáctica que se materializa en los llamados decretos-leyes, pero en sí
mismo, como mero principio, nos inclinamos a pensar que salvo en
casos muy calificadísimos y sujetos en todo evento a una ratificación
legal posterior, no puede permitir una actividad contraria a la ley
por parte de la Administración y, por lo tanto, no puede ser per se
una excepción al principio de la legalidad.

En todo caso, será siempre problema aparte el de determinar

las responsabilidades indemnizatorias a que haya lugar por los actos
administrativos ilegítimos que se hayan basado simplemente en dicho
principio. Esta cuestión es particularmente relevante si se conside-
ra que sobre este punto es posible deducir de la Constitución que
frente a medidas de este estilo el ciudadano afectado por la medi-
da de emergencia siempre tendrá derecho a ser compensado. En
efecto, la Carta Fundamental otorga el derecho a ser compensado
producto de las medidas adoptadas por la autoridad en alguno de
los estados de excepción regulados por la Carta Fundamental, tal
como lo señala el art. 45 de la Constitución.
Se ha indicado también al acto político o de gobierno como una
excepción a la legalidad. Sin perjuicio de expresar desde luego que
el acto político no aparece hoy día bien delimitado con respecto al
acto genéricamente administrativo, y ya hay muchos que niegan su
existencia, no podemos menos que indicar nuestro desacuerdo con
el criterio, aún dominante, de que el acto político no sería recurrible
en vía jurisdiccional y con ello permitiría, ínsitamente, constituir
excepción a la legalidad. 13
Por lo demás, en nuestro Derecho positivo, tales actos en cuanto
se materializan en un decreto, están sujetos a control preventivo de
legalidad, aparte de que el art. 38 inc. 2 o de la Carta Fundamen-
tal, al consagrar la existencia de tribunales para resolver asuntos
contenciosos administrativos, permite implícitamente extender su
competencia tanto al acto administrativo como al denominado,
específicamente, político.
Se ha dicho, finalmente, que la policía o sea aquella actividad que
tiende a regular el equilibrio necesario entre la existencia individual
y el bien común cuando éste es perturbado, permitiría también un
actuar ilegal de la Administración.
Aun cuando el primitivo criterio fue el de que el acto de policía
era irrecurrible, ya por considerarlo discrecional, \-a por conceptuali-
zarlo como político, criterio éste que todavía hoy es dominante en la
jurisprudencia latinoamericana, y que se sustenta, entre otros países,
en Argentina, Brasil, Bolivia y Paraguay, y se defiende principalmente
por Bielsa, Altamira, Revilla Quesada, y otros, a nuestro juicio, la
policía y el poder que la materializa está y debe estar subordinada
al Derecho si queremos realmente propugnar la existencia de un
1S
Ahondaremos osla materia al examinar la Teoría General de los arlos administrativos.
Marienhoff formula a este respecto una interesante distinción entre actos políticos y actos
institucionales, sobre la que nos preocuparemos en otro acápite.

sistema institucional que evite la arbitrariedad y con ella la indefen-

sión del administrado frente a la autoridad pública. Esta tendencia
parece abrirse paso. Así, Fiorini nos señala algunos tímidos casos de
jurisprudencia argentina sobre este particular.14
De todas maneras, no nos cabe duda que el control, como principio
jurídico-administrativo constituye, analizado el problema desde otro
ángulo, una salvaguardia importante del principio de legalidad, ya
se trate del control propiamente jerárquico, especialmente cuando
se le ha regulado en normas precisas; ya del control preventivo de
legalidad a cargo de organismos autónomos, como existe en nuestro
país; ya en fin si se instituye el control jurisdiccional, cualquiera que
sea el sistema, judicialista o contencioso-administrativo, con arreglo
al cual haya podido establecerse.
Finalmente, al tratar el principio de la legalidad, no podríamos
dejar de referirnos a sus eventuales quiebres que se producen en
mayor o menor medida cuando comprobamos la existencia de crisis
de estructuras o crisis de autoridad, que, en último término, condu-
cen a la crisis de la legalidad.
A menudo, cuando en la vida de los pueblos nos enfrentamos a
una suerte de inadaptación de esas estructuras institucionales y de las
normas que las regulan, a las inquietudes y nuevas modalidades de
una sociedad que exige y requiere cambios sociales, nos abocamos,
inevitablemente, a la comprobación de una crisis de legalidad.
Podemos concretarla en la existencia de crisis de poderes sin
solución normativa, abusos en la delegación de potestades legislativas
sin subordinación a una norma constitucional que las contemple,
exceso de rigorismo formalista en el actuar de la Administración y
de leyes casuistas, misceláneas o anárquicas que se producen por
falta de una adecuada técnica legislativa; en fin, materialización de
prácticas burocráticas inaceptables que conducen ineluctablemen-
te al olvido de que el administrador no puede ni debe ser -como
sabiamente expresa un autor- un ciego ejecutor de la ley sino que
de sus fines.
No podemos ocultar que la agudización de estos males y el pro-
ceso de distorsión de los principios a que esa agudización conduce,
está lamentablemente provocando una quiebra de la legalidad, de
manera que este principio se torna, a menudo, en una etiqueta
formal intrascendente, al amparo del cual, o se arrasa el fin de la
norma jurídica, o se cometen toda suerte de arbitrariedades.
14
BARTOLOMÉ FIORINI, El poder de policía, Edit. Alfa, B. Aires, 1958.
III. CONCEPTO Y DEFINICIONES. EL DERECHO

ADMINISTRATIVO Y LA CIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN
La importancia cada vez mayor del Estado como persona jurídica

de Derecho Público, su intervención en aspectos de interés para la
comunidad, la necesidad que intuye cada país de darse normas para
actuar en función de defender los derechos de los hombres frente
a las preeminencias de unos pocos, la conveniencia de cumplir su
cometido de satisfacer las necesidades generales de los habitantes,
ha hecho surgir el Derecho Administrativo.
Múltiples son las definiciones que de Derecho Administrativo han
dado y dan los tratadistas. Ellas dependen del concepto fundamental
que para cada uno permite precisar a esta rama del Derecho.
Así Gastón Jéze, 15 "para quien el servicio público constituye la
piedra angular del Derecho Administrativo francés y sirve de único
molde a todas las Instituciones del Derecho Público", define a esta
rama del Derecho "como el conjunto de reglas relativas a los servi-
cios públicos".
Fritz Fleiner,16 estimando que el ordenjurídico en general tiene
por misión "determinar los derechos y obligaciones que los diversos
sujetosjurídicos tienen unos para otros", dice que "Incumbe al De-
recho Administrativo regular las relaciones jurídicas que se crean
entre la Administración del Estado (u otra Corporación de Derecho
Público encargada de llevar a cabo funciones de carácter adminis-
trativo) y sus súbditos (personas individuales y colectivas).
Adolfo Posada17 define el Derecho Administrativo "como el or-
den jurídico de la actividad política -o del Estado-, encaminado a
procurar y hacer efectiva la buena disposición de las Instituciones,
mediante las cuales el Estado cumple sus fines". Es decir, atribuve.
como podemos ver, al Derecho Administrativo la característica esencial
de darlas normas que permitan regular los órganos administrativos
del Estado, en forma de que este pueda cumplir sus fines.
Rafael Biclsa18 lo define como "el conjunto de normas positivas
y de principios de Derecho Público de aplicación concreta a la ins-
titución y funcionamiento de los Servicios Públicos y al consiguiente
contralor jurisdiccional de la Administración Pública". El tratadista
argentino otorga, al igual que Je/e, importancia capital a la idea del
16
(IAS l'ÓN Jí'./K, Í.OS f>rinrif)¡m generales del Derecho Ailministrativo, Biblioteca Jurídica de
autores españoles y extranjeros, lúlii. Ueus (S.A.), l!»'J8, pág. 'JO.
18
FRITZ FlJ.lNKR, Imiitiiriones dt Derecho Administrativo, l-'.dii. Labor S.A.. 19:W. pág. 39.
17
Al)í)l.H) POSADA, Tratado de Ihmho Administrativo, Madrid, 1897,1.1, pág. <)<>.
w
RAFAEL BlEI.SA, Derecho Administrativo, lütil. Aleneo, Buenos Aires, 1947,1.1, pág. !».
Servicio Público, si bien amplía considerablemente el campo de

acción del Derecho Administrativo destacando el aspecto teórico de
esta rama del Derecho y anotando en forma preeminente la función
jurisdiccional de la Administración Pública derivada del principio
de la "ejecutoriedad del acto administrativo, que es la esencia de la
función administrativa".
G. Jellinek,19 en su interesante "Teoría General del Estado", define
el Derecho Administrativo en admirable síntesis diciendo que "abarca
la doctrina del Derecho objetivo relativo a la administración, la de
las relaciones jurídicas de la misma y la de los derechos y deberes
mutuos entre el Estado que administra y los ciudadanos".
Resulta, como puede observarse, tarea ardua dar una definición
que abarque en forma integral los disdntos aspectos que comprende
el Derecho Administrativo.
Y ello es perfectamente explicable; se trata en primer término
de un Derecho nuevo; el campo de su acción no está aún bien
delimitado; la heterogeneidad de las materias a que extiende su
órbita la Administración Pública es enorme y finalmente su íntima
vinculación con el Derecho político hacen, como dice Sarria,20 que
sea difícil diferenciarlo, y aun, definirlo.
Con todo, de los conceptos y definiciones transcritos podemos
extractar sus características más importantes.
Desde luego, en su acepción literal deducimos que Derecho
Administrativo significa Derecho relativo a la Administración. Y
ésta es, sin lugar a dudas, su principal característica. Forman parte y
pertenecen a esta rama del Derecho las normas jurídicas que dicen
relación con la estructura, organización, modificación, funciona-
miento y supresión de los Servicios del Estado.
La actividad jurídica de la Administración pertenece también al
Derecho Administrativo.
Las normas que reglan las relaciones entre el Estado y los particu-
lares caen igualmente dentro del campo del Derecho Administrativo,
y los diferentes principios, tanto doctrinarios como positivos, que
determinan su condición especialísima, constituyen sin duda uno
de sus elementos fundamentales.
Con estas nociones -y aun cuando nos resistimos a dar defini-
ciones, de suyo restringidas- nos resulta, sin embargo, más simple
fijar con un mero afán pedagógico un concepto de esta importante
rama del Derecho Público.
19
G. JELLINEK, Teoría General del Estado, Edit. Albatros, Buenos Aires, 1943, pág. 317.
-" FÉLIX SARRÍA, Derecho Administrativo, 2 tomos, Editores Peuver S.A., Córdoba, 1946.
Entendemos por Derecho Administrativo aquel que tiene por

objeto la creación, organización, funcionamiento y supresión de los
órganos y servicios públicos, la regulación de la actividadjurídica de
la Administración del Estado y la determinación de las atribuciones
y deberes de éste para con sus habitantes, así como los derechos que
éstos pueden invocar frente a la Administración.
En todo caso, es indudable que el Derecho Administrativo no
sólo está compuesto por un conjunto de legislación positiva, leyes,
reglamentos, etc., y que su estudio deba concretarse a un análisis
descarnado de tal legislación.
Por el contrario, de su íntima vinculación con el Derecho político
deducimos que existe también una "ciencia de la administración",
es decir, un cuerpo doctrinario ordenado y metódico que persigue
que el Estado pueda cumplir sus fines de acuerdo con una política
definida.
La ciencia de la Administración, como dice el profesor Bielsa,21
"ya se considere en la esfera social, ya en la política, no se concibe
ciertamente como cienciajurídica, sino y tan sólo como una disciplina
referida al Estado"; y más adelante agrega: "Los preceptos de ciencia
de la administración para que el Estado realice esos fines -política de
comercio, de navegación, etc.- deben mirar a una dirección política
(política comercial, política ferroviaria, política agraria, política militar,
política cultural, etc.) y subordinarse a la regulación jurídica de esa
actividad concreta del Estado, es decir, al Derecho Administrativo".
Para el profesor uruguayo Enrique Sayagués Laso, la ciencia de
la Administración responde a la interrogante de cómo debe estar
organizada y cómo debe actuar la Administración, mientras que el
Derecho Administrativo se limita, en el plano jurídico, a estudiar
cómo es y cómo actúa. Sin embargo, y a pesar de reconocer que la
diferencia entre ambos campos es teóricamente exacta, prefiere
tratarlos conjuntamente, dada su íntima vinculación.22
Aylwin, finalmente, precisando algunos conceptos como los de
"ciencia" y "arte" o "técnica", referidos a la Administración, expresa
lo siguiente:
"En materia de Administración Pública, es sin duda posible ha-
blar tanto de 'ciencia' como de 'arte' o 'técnica'.
"Será 'ciencia' de la Administración, el estudio sistemático de
lo que ésta es como un aspecto de la realidad, cabe decir, como
21
Obra citada, 1.1, pá^. 10.
22
ENRIQUI SAYAGUÉS IASO, 'IYatado de Dmcho Aduiniútralivo, Montevideo, 1953, t. I,
pág. 24.
'fenómeno social'. Formando parte del grupo de ciencias llamadas

'sociales', porque estudian fenómenos propios de las sociedades hu-
manas y entre ellas más específicamente de las denominadas 'ciencias
políticas', porque se ocupan del Estado -y la Administración Pública
pertenece al Estado-, la ciencia de la Administración ha de estudiar
el origen, la naturaleza, las características y las modalidades de los
distintos fenómenos que suscita la actividad administrativa.
"Será, en cambio, 'arte' o 'técnica' de la Administración, el es-
tudio de lo que ésta deba ser para el buen logro de sus fines, es
decir, de los sistemas o métodos de organización y de trabajo que
se estima más adecuado para conseguir una administración eficiente
y económica? P
La verdad es que la doctrina está lejos de haber llegado a acuer-
do en cuanto al contenido de la Ciencia de la Administración y a
su autonomía real y didáctica frente al Derecho Administrativo, y
las opiniones van desde quienes le niegan existencia, pasando por
aquellos que como Sayagués Laso por sostener su íntima vinculación
con el Derecho Administrativo prefieren tratarlos conjuntamente,
hasta aquellos que como Bascuñán Valdés24 defienden la tesis de
que ha "logrado una plena autonomía, si bien -al igual que todas las
ciencias sociales- en interdependencia con varias ciencias afines".
En todo caso, vale la pena transcribir aquí las conclusiones a
que llega Entrena Cuesta: "Por mucha que sea la discrepancia actual
acerca del contenido de la Ciencia de la Administración parece que
en tres puntos existe unanimidad entre los autores:
"1. Aunque M. S. Giannini la considere como una 'ciencia apli-
cada', estima la doctrina que en estas dos palabras existe una con-
tradicción: una ciencia no puede ser aplicativa; la Ciencia de la
Administración, en resumen, carece de las notas que caracterizan al
saber científico. No es una ciencia sino una práctica, y la 'práctica'
-nos dice De Valles- por su naturaleza misma no es ciencia".
"2. Igualmente se parte, y con ello, se aclaran suficientemente
los límites entre Derecho Administrativo y la Ciencia de la Admi-
nistración, de que ésta no es jurídica, sino que deberá considerar,
cualquiera que sea su contenido y naturaleza, la Administración
Pública desde el punto de vista no jurídico.
"3. Por último, la doctrina está de acuerdo en la necesidad de
dejar a un lado el problema de fronteras y de conceptos para aden-
25
PATRICIO AYLWIN. Informe de la memoria de prueba de las Srtas. Gladys y Silvia Márquez
Flores, intitulada Ciencia de la Administración. 4 de abril de 1957.
24
ANÍBAL BASCUÑÁN VALDÉS, Elementos de Ciencia de la Administración Pública, Editorial
Jurídica de Chile, 1963, pág. 82.
trarse en el estudio de la vertiente no jurídica de la Administración.

Es necesaria una Administración eficaz, y la eficacia no es el fruto
de la improvisación, sino de la aplicación de las técnicas ideadas
para conseguirla". 25
De donde se deduce que Derecho Administrativo, Ciencia de la
Administración y Técnica Administrativa, deben marchar perfecta-
mente hermanadas si se quiere utilizarlas y aprovechar de ellas para
lograr una dinámica y adecuada "racionalización de la Administra-
ción Pública", ya que si concebimos a la Administración como un
medio para lograr el bienestar de la colectividad, que viene a ser el
fin último del Estado, y no como un fin en sí, es obvio que esa Ad-
ministración deberá estructurarse racionalmente sobre la base de la
formulación de planes y programas (ciencia), mediante la adecuación
de fórmulas ágiles, simples y eficientes (técnica) y subordinándose a
doctrinas y normas jurídicas (derecho), porque sólo mediante esta
trilogía armónica será posible que la Administración Pública llene
realmente el cometido que justifica su existencia.
IV. RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON

LAS DEMÁS RAMAS DEL DERECHO
A. Relaciones con el Derecho Público
1. IDEAS GENERALES. Como una de las ramas más importantes v

destacadas del Derecho Público, tenemos que afirmar, naturalmente,
que el Derecho Administrativo, en este aspecto, asume un interés
primordial.
Sólo con estimar que el Derecho Administrativo tiene por objeto
la creación, organización y supresión de los ser vicios públicos, todos
los cuales se rigen por normas de Derecho Público, comprenderemos
fácilmente cuán grande es su importancia jurídica.
(Jomo dice (i. Jellinek, "la evolución del Derecho moderno ha
tenido como consecuencia un desenvolvimiento amplio del Derecho
Público, que sólo se puede comprender consider ándolo histórica-
mente". 26
Por ahora, y teniendo presente que el estudio del Derecho Cons-
titucional contempla un análisis más profundo de esta materia, sólo
* RAFAEL KN TRENA CUESTA, Curso tlr Detrrho Athnhiistrtilivo, 2° ED¡C„ Madrid, HMH>.
26
Obra citada, pág. Mil.
diremos que debe entenderse por Derecho Público aquel que regula
el orden general del Estado y las vinculaciones entre los sujetos do-
tados de "imperio"; determina la organización y funciones de los
servicios de que se vale para realizar sus fines y regla las relaciones
entre éste con sus súbditos o con otros Estados.
Sin lugar a dudas la rama principal del Derecho Público es el De-
recho Constitucional o Derecho Político en términos que a menudo el
Derecho Público y el Derecho Político han llegado a confundirse.
En el Derecho Romano, que constituye la cuna del Derecho
Público, ambas ramas eran consideradas una sola.
Sin embargo, la rápida evolución que ha experimentado el De-
recho Público como consecuencia directa de la evolución en la
organización de los Estados, ha permitido hacer un distingo claro
entre ellas, de manera que actualmente la casi generalidad de los
tratadistas están de acuerdo en reconocer que el Derecho Consti-
tucional o Político es sólo una rama del Derecho Público, si bien la
más importante.
Podemos clasificar el Derecho Público en interno o Nacional y
externo o Internacional.
Dentro del primer grupo ubicamos el Derecho Constitucional,
Administrativo, Penal, Procesal y Financiero. 27
El Derecho Público externo lo forma el Derecho Internacional.
Analizaremos a continuación las relaciones del Derecho Adminis-
trativo con cada una de estas ramas del Derecho Público.
2. RELACIONAS CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL O POLÍTICO.

El Derecho Político, Derecho Público por excelencia, establece los
Poderes del Estado, fija sus atribuciones y norma los derechos y
obligaciones de gobernantes y gobernados.
Fácil es, pues, comprender las vinculaciones entre esta rama del
Derecho Público y el Derecho Administrativo.
Una vez constituido el Estado, entra en acción el Derecho Ad-
ministrativo, crea las disposiciones que organizan la Administración
Pública, fija la dotación de los Servicios Públicos, determina las atri-
buciones y deberes de los funcionarios, dicta las reglas a que deben
ceñirse los particulares cuando actúan frente a la administración, etc.
Así, pues, el Derecho Constitucional establece los Poderes del Estado
y señala las atribuciones esenciales de sus distintos órganos, en tanto
27
Con todo, la regulación de las llamadas organizaciones supranacionales que en muchos
casos dictan normas, ha hecho nacer lo que hemos denominado El Derecho Administrativo
Supranacional

ENRIQUE SILVA CIMMA
que el Derecho Administrativo determina, en detalle, la estructura

y funcionamiento de ellos así como su creación y extinción.
De esta manera, puede afirmarse que el Derecho Constitucional
es la espina dorsal del Derecho Administrativo, puesto que todas las
normas fundamentales de éste tienen su nacimiento en aquél.28
Basta dar una breve hojeada a la Constitución Política de la
República para darse cuenta de la íntima relación que existe entre
ambas ramas del Derecho.
Así, la Constitución Política de la República en el Capítulo III
"De los Derechos y Deberes Constitucionales", art. 19 N° 24, consa-
gra el derecho de propiedad en sus diversas especies y agrega en los
incs. 3o, 4 o y 5 o que "Nadie puede, en caso alguno, ser privado de
su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos
o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley ge-
neral o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad
pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expro-
piado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante
los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización
por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de
común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por
dichos tribunales".
"A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en
dinero efectivo al contado."
"La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar
previo pago del total de la indemnización, la que a falta de acuerdo
será determinada provisionalmente por peritos en la forma que
señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la
expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que
se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión."
Pues bien, el Derecho Administrativo se encarga de reglamentar
este principio constitucional estableciendo una serie de disposiciones
contenidas, entre otras, en la Ley Orgánica de Procedimientos de
Expropiaciones, aprobada por el Decreto Ley N° 2.186 de 1978, que
determinan en qué casos procede la expropiación, qué autoridades
tienen intervención en ella, cómo se calcula la indemnización debida
28
"Es cierto que aún no se ha in l aclo la discusión sobre si el Derecho Administrativo
merece atención especial como campo autónomo de la ciencia, al lado del Derecho Polí-
tico, o si el estudio de la materia jurídica administrativa debe seguir perteneciendo a esta
disciplina...". "... En lo que todos, amigos y adversarios, están de acuerdo, es en que si el
Derecho Administrativo puede y tiene que llevar una vida independiente, lo debe, sin duda,
al Derecho Político, a quien debe su existencia". LUDWIC. SPIKCM.. Derecho Administrativo,
pág. 11, Colección Labor, Barcelona, 1933.
EDITORIAL J U R I D I C A IM CHILE 52
al propietario, el procedimiento a seguir en caso de desacuerdo en

cuanto al valor de la propiedad expropiada, etc.
La Carta Fundamental establece también los principios esencia-
les en materia de nacionalidad y ciudadanía (arts. 10 al 18), que el
Derecho Administrativo precisa creando una profusa legislación y
reglamentación relativa a la nacionalización de extranjeros, inscrip-
ciones electorales, etc.
Igualmente, todas aquellas garantías constitucionales concer-
nientes a la libertad de reunión y de asociación, a la inviolabilidad
de las personas en general, de la correspondencia epistolar telegrá-
fica, electrónica etc., art. 19, Nos 13, 15 y 5 respectivamente de la
Constitución Política de la República, están vinculadas íntimamente
con el Derecho Administrativo que cuida, mediante el ejercicio del
"Poder de Policía" que debe ejercer la Administración, que tales
libertades sean ejercitadas en forma moderada, a fin de que no se
transformen en libertinaje y puedan llegar hasta atentar contra la
estabilidad institucional del Estado.
De allí que existan leyes sobre abuso de publicidad, sobre regla-
mentación del derecho de reunión, sobre control por el Estado de
los Servicios de Correos y Telégrafos, etc., materias todas éstas que
caen dentro del marco del Derecho Administrativo.
Corresponde igualmente a esta rama del Derecho, el análisis
completo de la legislación que hace efectiva en realidad la disposición
constitucional del art. 19 N° 17, que estatuye el derecho general de
admisión a todos los empleos y funciones públicas, prescribiendo
mediante el Estatuto Administrativo la suma de requisitos y condi-
ciones que se requieren para ingresar a los distintos Servicios del
Estado.
Al Derecho Administrativo concierne también el estudio de
las múltiples atribuciones que otorga la Constitución Política al
Presidente de la República en su carácter de administrador del Es-
tado, y que se traducen especialmente en el ejercicio de la potestad
reglamentaria, art. 32 N° 6, en la facultad de proveer los empleos
de la Administración, tanto civiles como militares, y destituir a los
empleados de su designación cuando se hagan inútiles o perjudi-
ciales sus servicios.
Ya en el orden propiamente institucional, existen asimismo im-
portantes relaciones entre el Derecho Constitucional y el Derecho
Administrativo.
Desde luego, el primero crea los Poderes y Organismos funda-
mentales del Estado, señalando, además de los tres Poderes clásicos,
Ejecutivo, Legislativo yjudicial, la existencia de Organismos Consti-

E N R I Q U E SILVA CIMV1A
tucionales de vital importancia en el desenvolvimiento administrativo

del país, como los Municipios (arts. 118 y siguientes), la Contraloría
General de la República (arts. 98 y 99), los Órganos de Gobierno
y Administración Interior del Estado (capítulo XIV), regulando el
Gobierno y Administración Regional (arts. 11 al 15), el Gobierno
y Administración Provincial (arts. 116 y 117) y el Gobierno y Admi-
nistración Comunal (arts. 118 al 122), etc.
Pues bien, las atribuciones y deberes de estos Poderes y Orga-
nismos Constitucionales entran en el campo del Derecho Admi-
nistrativo que reglamenta en forma detallada la órbita de acción y
competencia de cada uno, a través de sus respectivas Leyes Orgánicas
Constitucionales.
La suma de vinculaciones ya indicadas nos permite en conse-
cuencia sostener que el Derecho Administrativo se encarga de dar
vida y hacer funcionar toda esa serie de principios que constituyen
el Derecho Político, por lo que no se concibe la existencia de uno
sin el otro.
3. RELACIONES CON EL DERECHO PENAL. La "norma positiva del

Derecho Administrativo, como toda norma imperativa, debe cum-
plirse. La transgresión de ella genera responsabilidad, que puede ser
administrativa o disciplinaria, penal o civil. Existe, pues, un derecho
penal administrativo, que, en sentido lato, comprende las infracciones
consideradas ya objetivamente, ya subjetivamente". 29
Podemos contemplar desde este aspecto un doble orden de vincu-
laciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo. Primero,
en cuanto la legislación administrativa consagra la existencia de disposi-
ciones propiamente penales, v. gr., todas aquellas que tienen por objeto
reglamentar la responsabilidad del funcionario en el desempeño de su
cargo y establecer las sanciones a que se hace merecedor cuando incurre
en infracción; y segundo, en cuanto la legislación penal complementa
el Derecho Administrativo legislando sobre materias que se vinculan
íntimamente con el campo de éste, pero que corresponden al Dere-
cho Penal porque como el acto ilícito cometido por el empleado en
estos casos lesiona o pone en peligro derechos o bienes judicialmente
protegidos, su represión incumbe a la justicia penal.30
Así, por ejemplo, el Título V del Libro II del Código Penal,
establece todo un cuerpo de disposic iones destinadas a señalar las
80
RAFAEL BIKI.SA, o b r a r i l a d a , t. I o , pá¡¡¡. 3 7 .
,n
El Derecho l'rnal Administrativo. Cmitrihuriones pura su estudio, Universidad Nac. de Cór-
doba, B. Aires, 1946, Edit. Dcpalma. Trad. de un trabajo de |AMI s GOLDSCHMIDT y GEORC.K
ANDERS.
sanciones aplicables a los empleados públicos por los crímenes y

simples delitos que cometen en el desempeño de sus cargos, creando
los delitos de "anticipación y prolongación indebida de funciones",
"nombramientos ilegales", "usurpación de atribuciones", "prevari-
cación", "malversación de caudales públicos", "fraudes y exacciones
ilegales", "infidelidad en la custodia de documentos", "violación de
secretos", "cohecho", "resistencia y desobediencia", "denegación de
auxilio y abandono de destino" y "abusos contra particulares".
Todas estas acciones, que el Código Penal sanciona como delitos,
constituyen también irregularidades administrativas que la legislación
pertinente se encarga, además, de castigar, pues no puede dejar de
tenerse presente que la sanción administrativa es independiente
de la penal.
Dentro de este mismo orden de consideraciones está vinculado
el Derecho Penal con el Derecho Administrativo en cuanto la legis-
lación entrega a jueces propiamente administrativos v. gr., los jueces
de policía local, la sanción de contravenciones que no constituyen,
teóricamente hablando, delitos, y que en muchos casos son infrac-
ciones a ordenanzas del tránsito o de policía, que caen dentro de
la órbita de la legislación administrativa.
Desde otro punto de vista se relaciona el Derecho Administrativo
con el Derecho Penal en lo concerniente al cumplimiento adminis-
trativo de las sentencias judiciales que implican condenas.
En efecto, la organización de regímenes carcelarios y peniten-
ciarios, trabajo de los penados, etc., caen en el ámbito del Derecho
Administrativo sin dejar de reconocer que la materia tiene estrecha
vinculación con el Derecho Penal.
Estamos, pues, con Goldschmidt en cuando al reconocimiento
de la existencia de un verdadero Derecho Penal Administrativo,
concepto que lleva envuelto de manera implícita el de "delito admi-
nistrativo" sustancialmente distinto del delito propiamente penal,
que consistiría particularmente en contravenciones de policía, y el
cual, por no proyectarse en la conciencia jurídica o moral y herir
sólo intereses administrativos, estaría entregado en cuanto a su in-
vestigación, declaración y castigo a la autoridad administrativa.
Sin embargo, en los últimos años la cuestión entorno a la san-
ción administrativa y al Derecho Administrativo sancionador, ha ido
tomando las garantías propias del Derecho Penal, en tanto ha ido
siendo considerada como parte del ius puniendi estatal.
En efecto, la sanción administrativa, más allá de todo el debate
doctrinal que se ha generado, implica un mal infringido a un admi-
nistrado en ejercicio de la correspondiente potestad administrativa

ENRIQUE SILVA CIMMA
por un hecho o una conducta constitutivos de infracción asimismo

administrativa, es decir, tipificado legal y previamente como tal. Puede
consistir tanto en la obligación de satisfacer una cantidad de dinero
(multa), como (en su caso, además) en la pérdida (total o parcial,
temporal o definitiva) de una situación jurídica favorable constituida
por el Derecho Administrativo (revocación o retirada de actos favo-
rables, como por ejemplo, permisos de construcción, permisos de
funcionamiento de una actividad, etc.). Por lo tanto, sólo es sanción
administrativa la que constituye en el ejercicio de la potestad corres-
pondiente retribución típica de una infracción, asimismo legalmente
típica. De este modo, no constituyen sanciones administrativas los
actos administrativos desfavorables en la situación subjetiva de un
administrado, especialmente basada en un título administrativo, uni-
lateral o contractual, por ejemplo la denegación de una pensión, por
no cumplir los requisitos legales, o bien la multa en una ejecución
contractual, toda vez que ésta se da en el ámbito de la propia relación
jurídica que se traba, es decir, responsabilidad contractual.
La potestad sancionatoria está sujeta a una serie de principios
que le son idóneos y específicos a sí misma; sin embargo, la razón
principal de un análisis de esta naturaleza es la sistemáticajurispru-
dencia del Tribunal Constitucional.
La Constitución otorga cobertura a la potestad pública presupuesta
en el juego de la técnica de las garantías individuales, construidas
como derechos fundamentales, frente a su ejercicio y contempla el
ius puniendi según el art. 19, N° 3 de la Constitución.
Por esta razón nuestro Tribunal Constitucional ha sostenido
que "los principios inspiradores del orden penal contemplados en
la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla
general, al Derecho Administrativo sancionador, puesto que ambos
son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado".31 En el
mismo sentido se ha pronunciado la Excma. Corte Suprema 32 y la
Contraloría General de la República."
4. RELACIONES (;( >N EL DERECI I O PROCESAL. I a diversidad y amplitud

de la esfera de la Administración, hace que el Derecho Procesal esté
estrechamente ligado al Derecho Administrativo.
31
Sentencia del Tribunal (Constitucional Roles N"" 211, de 199t¡; 179 v 480, 2006.
M
Corte Suprema, Rol N" .VJ82, 2001.
33
En el dictamen N° M.571, de 2005, la Contraloría recogió los criterios del Tribunal
Constitucional en lo relativo al Derecho Administrativo sancionadory enmendó buena parte
de su jurisprudencia, en particular en la referida a la reglas de prescripción de las infracciones
administrativas, aplicando supletoriamente las señaladas para las faltas penales.
EDITORIAL J U R I D I C A IM C H I L E 56
Desde luego, así como hemos anotado la existencia de un Dere-

cho Penal Administrativo, podemos hablar también de un Derecho
Procesal Administrativo, puesto que los numerosos Tribunales Espe-
ciales que contempla nuestra legislación administrativa se sujetan a
normas de procedimiento cuyo estudio corresponde particularmente
al Derecho Administrativo. Es el caso de los juicios de cuentas que
se siguen ante la Contraloría General de la República, de los Tribu-
nales de Abasto, de los Tribunales Aduaneros, de los Tribunales de
Avalúos de Bienes Raíces, etc. Aparte de este aspecto, el Derecho
Administrativo se relaciona con el Derecho Procesal en lo relativo a
la organización de los servicios judiciales mediante los que se ejerce
la función de administrar justicia, los cuales son servicios adminis-
trativos entregados a la realización de una función especial, siendo
públicos los empleados que a tales servicios pertenecen.
La organización del Conservador de Bienes Raíces, Notarías y
otros auxiliares de la Administración de Justicia constituyen también
otra de las tantas vinculaciones entre ambas ramas del Derecho
Público.
5. RELACIONES CON EL DERECHO FINANCIERO. Habitualmente, aun

en la actualidad, se ha estimado que el Derecho Financiero no es
más que una parte del Derecho Administrativo. Sin embargo, en el
último tiempo se ha ido uniformando la opinión de los tratadistas en
forma de reconocer que si bien existe íntima relación entre una y otra
rama del Derecho, el estudio del Derecho Financiero corresponde
a una disciplina jurídica autónoma o independiente de aquélla.
Lo anterior sin dejar de reconocer que el Derecho Administrativo
comprende, necesariamente, el estudio de materias tales como la
formación, ejecución y control del presupuesto, régimen impositivo
y otras cuyo análisis compete también, desde otro punto de vista, al
Derecho Financiero.
6. DERECHO ECONÓMICO. Esta disciplina, desarrollada con pro-

piedad después de la Segunda Guerra Mundial, es definida como
el conjunto de principios y normas de diversa jerarquía, substan-
cialmente de Derecho Público, que inscrito en un orden público
económico, plasmado en la Carta Fundamental, faculta al Estado
para planear o planificar indicativa o imperativamente el desarrollo
social de un país.
El Derecho Administrativo entrega al Derecho Económico buena
parte de su desarrollo instrumental, sobre todo en los espacios de
regulación del orden público económico, así como en las definicio-

ENRIQUE SILVA CIMMA
nes precisas de intervención en algunas áreas tales como asignación

de monopolios o licencias, determinación de tarifas de servicios de
utilidad pública, etc., todas cuestiones condicionadas por sistemas
institucionales establecidos en la Administración y desarrollados a
través de actos administrativos.
7. RELACIONES CON EL DERECHO INTERNACIONAL. Sabemos que el

Derecho Internacional corresponde a la rama del Derecho Público
Externo. Pese a ello, existen también relaciones entre esta rama del
Derecho y el Derecho Administrativo, puesto que no pueden dejar
de presentarse vínculos entre la vida interna y externa del Estado.
Hay desde luego actos internacionales que requieren de la corres-
pondiente vinculación administrativa interna, v. gr., el nombramiento
de personal diplomático y consular, la ratificación de convenios y
tratados internacionales, etc.
Otro aspecto relevante en estas materias relacionadas ha venido
como consecuencia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
sobre la naturaleza de los Tratados Internacionales. En efecto, desde
la sentencia Rol N° 282 de 1999, por medio de la cual dispuso que
los Tratados Internacionales se aprobaban por medio de los trámites
de la ley o como simples decretos, dependiendo si en su contenido
existían o no materias de ley, de modo que trasladó la distinción
ley-reglamento de la Constitución también a la aprobación de los
Tratados Internacionales. 34
B. Relaciones con el Derecho Privado
8. RELACIONES CON EL DERECHO CIVIL. En términos generales

podemos definir el Derecho Civil como aquel que regula los requi-
sitos de los actos jurídicos entre los individuos, la organización de
la familia y la propiedad privada.
Pues bien, esta importante rama del Derecho Privado está ínti-
mamente relacionada con el Derecho Administrativo.35
M
Sobre los impactos del desarrollo de la jurisprudencia del Tribtin.il Constitucional en
esta materia ver Los Tratados Internacionales en la }>iri\/»udenat< Constitucional, Seminarios y
Congresos, Fundac ión Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2001.
E N R I Q U E SAYAGI IÉS L A S O , obra citad», t. 1", pág. 2 3 , "La posición del Derecho Adminis-
1!>
trativo frente al Derecho Civil constituye uno de los problemas fundamentales del Derecho
Público. En el siglo pasado prevaleció el concepto de considerar el Derecho Administrativo
como derecho de excepción frente al Derecho Civil, lo cual se explica poique en esa época
el Derecho Administrativo estaba en formación. Pero al desarrollarse y perfeccionarse éste,
evolucionó naturalmente, transformándose en un conjunto de normas con principios pro-
Desde luego, si bien el desenvolvimiento normal de la Adminis-

tración Pública se realiza mediante el ejercicio de actos de "Poder
Público", dentro de las normas de Derecho Público existe una gran
parte de la gestión administrativa en que el Estado actúa no median-
te actos de autoridad, sino que por intermedio de simples actos de
gestión. En este evento, como por ejemplo cuando el Estado celebra
un contrato de arrendamiento de un inmueble con un particular, si
bien interviene como Poder Público, no lo hace dentro del ejercicio
de actos de autoridad, sino que mediante actos de gestión. En estos
casos, la Administración se sujeta al Derecho Privado Civil.
"Cuando el Estado obra como un particular, cuando compra,
vende, presta o toma prestado, recibe o hace donaciones, no pare-
ce difícil someterlo a las reglas del Derecho Civil, él no manda; se
exhibe simplemente del lado de sus intereses pecuniarios, como
nosotros decimos, y por eso 'se somete al Derecho Civil'. Pero si, por
el contrario, procede a impartir órdenes y a ejercer el poder público,
entonces no corresponde aplicar el Derecho Civil".36
Fuera de este aspecto, que es sin duda de interés, es importan-
te señalar que múltiples materias que caen dentro de la órbita del
Derecho Administrativo han sido reglamentadas y abordadas por
el Código Civil.
Tenemos, por ejemplo, que el Código Civil da las normas funda-
mentales relativas al Régimen legal de los Bienes Nacionales, legis-
lando en el Título III de su Libro II, arts. 589 a 605, sobre diversas
materias propias del Derecho Administrativo, tales como el estudio
de los bienes nacionales de uso público y de los bienes fiscales, con-
cesiones y permisos sobre bienes nacionales de uso público, etc.
Igualmente, en sus arts. 545 y siguientes se refiere al ejercicio de
la facultad constitucional del Presidente de la República de conceder
personalidad jurídica, reconociendo también la existencia de las
píos susceptibles de sistematización general. De ahí que la aplicación del Derecho Civil a la
actividad de la Administración haya ido reduciéndose gradualmente". Entre nosotros, aun
hoy día, es común ver cómo pretenden aplicarse a la actividad de la Administración normas
o principios del Derecho Privado, que en manera alguna se avienen con la naturaleza espa-
cialísima de la actividad pública. Tal vez ello sea la consecuencia de que nuestro Derecho
Administrativo no ha alcanzado su grado máximo de desarrollo por la falta de Tribunales
administrativos de plena jurisdicción.
OTTO M UI R, obra citada, t. 1°, pág. 64. En la doctrina se ha discutido arduamente si

cuando el Estado celebra actos o contratos sujetos al Derecho Civil, lo está haciendo como
persona jurídica de Derecho Público o de Derecho Privado. Para quienes piensan esto último
ha surgido entonces la teoría de la doble personalidad del Estado, que toca a retirada en el
campo del Derecho Público Moderno, y de la cual nos ocuparemos con relativa extensión
en otro capítulo.

ENRIQUE SILVA CIMMA
Corporaciones o Fundaciones de Derecho Público, materias todas

éstas que corresponden al dominio del Derecho Administrativo.
Aún más, al legislar en el Título IV del Libro II sobre el modo
de adquirir el dominio denominado "ocupación", aborda también
materias propias de la Administración, como ser la reglamentación
existente sobre caza y pesca y la intervención del Estado en este orden
de cosas con el propósito de preservar la existencia de determinadas
especies y evitar su extinción o agotamiento prematuro.
El Código Civil legisla asimismo sobre materias administrativas
cuando en el Título II del Libro III otorga al Fisco la calidad de he-
redero ab intestato y cuando en el Título XLI del Libro IV, art. 2472,
establece que los créditos del Fisco y de las Municipalidades, por im-
puestos fiscales o municipales devengados, gozan de privilegio. Estas
y muchas otras son las relaciones que permiten establecer una íntima
conexión entre el Derecho Civil y el Derecho Administrativo.
Sin embargo, siguiendo a Mayer, podemos decir: "En el Derecho
Civil se trata de fijar los límites del poder jurídico recíproco de los
individuos entre sí. Aquí, las institucionesjurídicas hallan su núcleo
natural en las diferentes especies de derechos individuales. Se estudia
su origen, efecto, modificación y extinción; así se forma el sistema
del Derecho Civil".
"En el Derecho Administrativo, al contrario, los derechos in-
dividuales sólo desempeñan un papel accesorio. Lo esencial es el
poder público y la manera como se determina su actividad por la
organización del Derecho Público.
Para la ciencia del Derecho Administrativo, las instituciones
jurídicas son las formas constantes que de ahí derivan para las ma-
nifestaciones del Poder Público".37
9. RKI ACIOXKS ((>N EL. I)I RK( :I lo DE MINERÍA. El Derecho Adminis-

trativo se relaciona con el Derecho de Minería en lo que concierne
al dominio que tiene el Estado, de acuerdo con los arts. 591 del
Código Civil y I o del Código de Minería, este último contenido en
la Ley N° 18.218, sobre todas las minas de oro, plata, cobre, azogue,
estaño, piedras preciosas y demás sustancias fósiles, no obstante el
dominio de las Corporaciones o de los particulares sobre la superficie
de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas.
Como sabemos, las mismas disposiciones otorgan a los particula-
res la facultad de calar y cavar las tierras, sujetándose a los requisitos
que establece el Código de Minería.
" O r r o MAVI li, obra filada. I. 1", |>á)í 181.
EDITORIAL JURIDICA IM C H I L E 60
Pues bien, la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones

Mineras N° 18.097, dictada con arreglo a lo prescrito en el art. I o ,
inc. 2o, del Código de Minería, señala la intervención que corresponde
a la Administración del Estado en el otorgamiento de concesiones
de explotación y pertenencias mineras, indicando también las au-
toridades que deben intervenir.
Igualmente existen determinadas sustancias fósiles como el petróleo
en estado líquido o gaseoso cuya explotación corresponde al Estado,
quien actúa por intermedio de empresas que forman parte de la Admi-
nistración del Estado (Constitución Política, art. 19, N° 24, inc. 10).
10. RELACIONES CON EL DERECHO COMERCIAL. Si bien no tan íntima-

mente ligado como con otras ramas del Derecho que ya hemos men-
cionado, las vinculaciones del Derecho Administrativo con el Derecho
Comercial derivan de la necesidad de que el Estado, en su carácter de
personero de los intereses de todos los habitantes, controle la legalidad
de los actos de comercio y garantice su correcta realización.
De allí entonces la existencia de servicios administrativos como la
Superintendencia de Valores y Seguros, los registros de Comercio, etc.,
que están llamados a cumplir las finalidades que hemos indicado.
C. Relaciones con el Derecho Social o del Trabajo
No hemos querido esbozar las relaciones que existen entre el Derecho

Administrativo con el Derecho Social ni al tratar de las vinculaciones
con las diversas ramas del Derecho Público ni al referirnos a las exis-
tentes con aquellas del Derecho Privado. Y ello considerando por una
parte que el Derecho del Trabajo participa de ambas características y
por otra que se trata de una disciplinajurídica que la evolución del
Derecho Moderno ha destacado en forma importantísima. De allí
es, pues, que nos refiramos al Derecho Social en rubro aparte.
Es evidente que el Derecho Social tiene entre nosotros su funda-
mento básico en los principios de la Carta Fundamental que garantizan
la libertad y protección al trabajo, que, como la misma Constitución
establece, serán reguladas por la ley (arts. 19, N° 16 y 63, N° 4).
A tal fin tienden, entre otras, las leyes de Seguro Social, de Ac-
cidentes del Trabajo, sobre regímenes previsionales, etc.
Siguiendo al profesor Poblete, 38 podemos opinar que el Dere-
cho Social significa "la humanización del Derecho", le da a éste un
,H
MOISÉS POBLETE TRONCOSO, Evolución del Derecho Social en América, S a n t i a g o de C h i l e ,
Editorial Nascimento, 1942.
61 editorial JURIDICA. d e c h i l e
"contenido de acuerdo con las nuevas modalidades de la civilización

contemporánea" y se funda en una "concepción solidaria de la vida
y en un principio inmanente de la justicia colectiva".
Tan hermosos principios se han materializado en nuestra le-
gislación, que ha sido fecunda en cuanto a perseguir la finalidad
de un régimen de vida más justo para el trabajador tanto manual
como intelectual y en cuanto a garantizar mediante un adecuado
sistema de protección jurídica la relación armónica entre el capital
y el trabajo.
Consecuencia de los principios anotados es que debamos ex-
presar que el Derecho del Trabajo participa según los matices que
adopta, tanto de las características del Derecho Público como de las
del Derecho Privado.
En cuanto al primer aspecto, su vinculación con el Derecho
Administrativo es innegable, sea mediante la organización de Ser-
vicios Administrativos que tiendan a salvaguardar y proteger los
derechos del trabsyador, sea mediante la consagración de Tribunales
Especiales, distintos de los ordinarios y semiadministrativos, estable-
cidos con la finalidad de aplicar con criterio social esta legislación
especialísima.
V. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.

CRITERIOS DE DISTINCIÓN. LA PRETENDIDA INVASIÓN
DEL DERECHO PRIVADO POR EL DERECHO PÚBLICO.
ACTIVIDAD PRIVADA DE LA ADMINISTRACION. LA
INTERPENETRACIÓN. IMPORTANCIA DE LA TEORÍA DE
LAS FORMALIDADES
Hemos dicho que el Derecho Público regula el orden general del

Estado y las vinculaciones entre los sujetos dotados de "imperio",
determina la organización y funciones de los servicios de que se
vale para realizar sus fines y regla las relaciones entre éste con sus
súbdilos o con otros Estados.
Por eso es que, como muy bien expresa un tratadista, sea posible
afirmar que el Derecho Público es el Derecho común del Estado,
que, ante la duda habrá de serle necesariamente aplicable; en tan-
to que por ser el Derecho Civil de excepción, será menester que,
en cada oportunidad, se justifique su aplicación de una manera
especial. 89
w
OTTÜ VIAYER, o b r a r i l a d a , JKÍR. (>H.
e d i t o r i a l J U R I D I C A dF c h i l e 62

Silva Cimma Enrique - Concepto Dº Adm y Relaciones Con Otras Ramas

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E N R I Q U E SILVA CIMMA

Profesor Titular de Derecho Administrativo

I. ANTECEDENTES GENERALES Y EVOLUCIÓN DEL

Al comenzar el estudio de esta rama del Derecho Público que deno-

En el Estado de Policía hay, por lo tanto, sólo un Derecho Privado

EDITORIAL JURIDICA DE CMII I: 24

consecuencialmente aceptar que los regímenes totalitarios signifiquen

25 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

Así, el Legislador interviene en la Administración ya sea pres-

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 26

En nuestro país dicha potestad se encuentra consagrada en el

apariencia de tres poderes iguales. Al lado de la ley no se reconoce

II. ALGUNAS NOCIONES GENERALES Y PREVIAS

a) La noción de Administración Pública

De lo hasta aquí dicho, es fácil deducir que la disciplina que entra-

ministrar el Estado, como serían, por ejemplo: el nombramiento de

b) Las nociones de Administración, Gobierno, Política y Derecho.

A menudo estos conceptos han solido confundirse, por lo que se

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 30

contra esta tendencia, reduciéndose cada vez más la nómina de actos

31 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

co. Con la aparición de la nueva noción de Estado de Derecho, se

c) Las potestades administrativas

Ahora bien, en la Administración, y para que los órganos que la

EDITORIAL JURIDICA DE CMII I: 32

según sea su categoría. Así concebido el problema, la Administración

33 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

La potestad de mando implica, pues, como contrapartida, el

expresamente entregadas por la ley. Así, ejercen esta función en

En función administrativa, este principio implica la subordinación

35 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

En el Derecho Público Nacional el principio de legalidad se

órbita de acción de cada servicio daría lugar a permanentes conflic-

obtener la reparación al medio ambiente dañado, disponiendo ex-

Administración, sean actos administrativos propiamente tales o actos

Puede también ocurrir que la Administración no esté obliga-

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 40

dría el Legislativo invadir este terreno propio de la acción de otro

41 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

principio de la legalidad. Por lo demás siempre en las acciones del

por los funcionarios públicos, facultades que el propio Contralor

43 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

En todo caso, será siempre problema aparte el de determinar

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 44

sistema institucional que evite la arbitrariedad y con ella la indefen-

III. CONCEPTO Y DEFINICIONES. EL DERECHO

La importancia cada vez mayor del Estado como persona jurídica

Servicio Público, si bien amplía considerablemente el campo de

Entendemos por Derecho Administrativo aquel que tiene por

'fenómeno social'. Formando parte del grupo de ciencias llamadas

trarse en el estudio de la vertiente no jurídica de la Administración.

IV. RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON

A. Relaciones con el Derecho Público

1. IDEAS GENERALES. Como una de las ramas más importantes v

2. RELACIONAS CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL O POLÍTICO.

51 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

que el Derecho Administrativo determina, en detalle, la estructura

al propietario, el procedimiento a seguir en caso de desacuerdo en

53 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

tucionales de vital importancia en el desenvolvimiento administrativo

3. RELACIONES CON EL DERECHO PENAL. La "norma positiva del

sanciones aplicables a los empleados públicos por los crímenes y

55 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE