DERECHO ADMINISTRATIVO

Reglamento

El estudio del reglamento como fuente del derecho muchas veces ha estado
relegado a un lugar secundario, casi al término de una larga lista de fuentes
positivas, frente al mayor cuidado y dedicación que se presta a los niveles
superiores del ordenamiento jurídico. Sin embargo, y a pesar de aquello, la realidad
nos demuestra que el descenso a este estrato normativo es insoslayable, no sólo
porque marca la pauta habitual y cotidiana en la actuación de los órganos
administrativos, sino también porque tiene una presencia cada vez más
significativa en la esfera jurídica de los particulares, especialmente en aquellos
sectores en donde existe un interés que trasciende al ámbito de los actores
privados y compromete valores y bienes jurídicos colectivos.

Quizás la imagen propuesta por un autor sea expresión gráfica de la percepción

que se tiene al momento de enfrentar el análisis de las normas reglamentarias:
“[…] la sensación es muy próxima a la que podría experimentarse ante los sótanos
de una mansión victoriana: un laberinto desordenado de espacios umbríos donde
se amontonan viejos residuos de épocas olvidadas, pero donde radican los
elementos que soportan y dan vida a la majestad del edificio: un ámbito no muy
bien conocido, que, desde luego, no se corresponde con la severa dignidad de los
pisos superiores, y que constituye el paraíso prohibido de adolescente en busca del
ministerio y de la paradoja”.

Aun cuando pueda parecer exagerado, el carácter científico del derecho

administrativo muchas veces se juega en este nivel normativo. En efecto, frente a
la autoridad que tiene el derecho civil como disciplina multisecular o el peso
científico que adquirió el derecho penal a partir del siglo XIX, lo cierto es que el
derecho administrativo se nos aparece muchas veces desdibujado, evanescente y
contingente, entregado en su gran mayoría a la memoria de quienes la cultivan a
partir de un mosaico caótico de normas siempre cambiantes y que no entregan un
suelo firme que permita construir con solidez su estatus científico. Esto quizás
puede sonar más desalentador cuando se comprueba que los funcionarios están la
más de las veces a lo que establece el reglamento o la circular, frente a lo que
dispone la Constitución o las leyes. Pero, a pesar del pesimismo inicial que puedan
tener estas palabras, lo cierto es que es posible establecer un ethos o marco
dogmático que nos permita desarrollar conceptos y categorías, en el contexto de la
función que debe cumplir el derecho público en orden a alcanzar la satisfacción de
los intereses públicos, con pleno respeto de los derechos de las personas.
No es la primera vez que nos toca analizar estos temas 2. Sin embargo, surge la
necesidad de volver sobre la materia desde una perspectiva más general, debido a
que muchos de los problemas y preocupaciones que se habían planteado en
antaño persisten y otros han aparecido en el último tiempo 3. Por lo tanto, para el
desarrollo de este trabajo se partirá de una hipótesis general en orden a que el
reglamento administrativo ha ido adquiriendo en nuestro ordenamiento un
conjunto de rasgos y elementos a partir del derecho positivo, la jurisprudencia y la
doctrina, que le otorgan una fisonomía e identidad que lo distinguen de otras
fuentes, adoptando una función central en el desarrollo de los preceptos
constitucionales y legales, así como una posición directiva dentro del sistema de
fuentes al interior de la propia Administración pública, por lo que resulta necesario
la existencia de mecanismos idóneos para su control.

A partir de esta hipótesis central, se irán resolviendo otros supuestos que son un
derivado de la naturaleza y sentido que tienen los reglamentos actualmente en
nuestro derecho, y que se tratarán de demostrar a lo largo de este trabajo, a saber:

1. El reglamento siempre constituye una norma administrativa de carácter

secundario a la ley, estando sometido sin excepción a sus prescripciones. Esta
afirmación parte del supuesto de que en Chile no existe un dominio máximo legal.

2. Desde el ámbito dogmático, no es posible subsumir el reglamento dentro de la

categoría de acto administrativo, aun cuando desde la perspectiva positiva se
asimile su régimen jurídico. De aquello deriva la diferencia cualitativa entre
reglamento y acto, así como el denominado principio de inderogabilidad singular.

3. Es posible establecer una clara separación entre reglamento y circulares, aunque

nuestra legislación positiva confunda los términos. En este caso, priman los
elementos sustantivos para identificar los reglamentos, más que la denominación
que les asigna el legislador.

4. La facultad interpretativa que ejercen los órganos y servicios públicos se

materializa en reglamentos o circulares, dependiendo de la forma de atribución.

5. La fuerza obligatoria de los reglamentos comprende a los particulares y a toda

entidad pública, lo cual incluye a los órganos administrativos, a los tribunales que
integran el Poder Judicial y a las cámaras parlamentarias.

6. Las irregularidades o vicios de un reglamento, así como sus efectos, responden al

régimen general de todo acto público: en principio, y por regla general, toda
ilegalidad formal o sustancial puede producir la nulidad de un reglamento, aunque
resulta posible aplicar los principios de conservación, trascendencia y confianza
legítima que enervan dichos efectos.

7. Desde el punto de vista del control, existen diversos mecanismos frente a una
ilegalidad, que incluyen la nulidad por inconstitucionalidad del
reglamento (Tribunal Constitucional), nulidad por invalidación de la autoridad
administrativa (invalidación), enervación de su eficacia (representación en trámite
de toma de razón por Contraloría), la representación de ilegalidades que deberán
ser subsanadas por la Administración (dictámenes de Contraloría) y la nulidad
judicialmente declarada o la inaplicación (tribunales de justicia).

8. Existen diversas formas por la cual se puede ejercer un control jurisdiccional de

los reglamentos: acciones cautelares, contencioso general de nulidad, contenciosos
especiales e inaplicación, las cuales tienen efectos y alcances diversos.

9. La atribución de la potestad reglamentaria admite un amplio margen de

discrecionalidad en su ejercicio, respecto de la cual la autoridad judicial debe
guardar un margen de deferencia, una vez que ya ha ejercido del control de los
elementos reglados (competencia, hechos determinantes, fin, principios generales
del derecho, etc.).

Circular y sus diversas formas

De acuerdo con lo establecido en el art. 6.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público, los órganos administrativos podrán dirigir las
actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones
y órdenes de servicio (anteriormente denominadas circulares).

El de "circulares" es precisamente uno de esos significantes que poco aclaran

cuando son usados. Y es que hoy día, si al instante uno no aclara a cuáles de ellas
se está refiriendo y qué régimen jurídico invoca, decir circulares es, en realidad, no
decir apenas nada.

Pese a todo hemos de reconocer que la palabra circulares nos suena aún a

importantemente castiza cuando se habla de la Administración, y que incluso tiene
la capacidad de traer a un primer plano de nuestra mente esa faz burocrática que
todavía -aunque las más de las veces injustamente- acompaña como una sombra a
nuestra organización administrativa.

La palabra circulares se aplica hoy así en día en idéntica legitimidad de uso a las

que emite el Fiscal General del Estado, a las que algunas Administraciones Públicas
dictan para la organización de sus servicios, e incluso, en fin, a técnicas regulatorias
de última generación en modernos sectores jurídico-económicos como los
mercados de valores, la energía eléctrica, el sector gasista, las telecomunicaciones
o las entidades de crédito. En todos ellos encontramos circulares que, sin embargo,
son luego realidades completamente diferentes entre sí.

Circulares o en ocasiones instruccionesson en primer lugar las directrices que el

Fiscal General del Estado dirige a los miembros de la carrera Fiscal y que se
soportan en la previsión contenida en el artículo 25 del Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal. En él se dispone que el Fiscal General del Estado podrá impartir a
sus subordinados las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al ejercicio
de las funciones, tanto de carácter general como referidas a asuntos específicos.

Fuera además de su evidente obligado cumplimiento para los miembros de la

indicada carrera, consecuencia clara de la configuración jerárquica que ésta posee,
esas circulares de la Fiscalía General del Estado gozan de un indudable prestigio
interpretativo para los demás operadores jurídicos en los asuntos que abordan.

Por ello son buscadas, estudiadas e incluso ocasionalmente citadas ante los
tribunales, como si se tratase de un producto de valor a caballo entre la
jurisprudencia y la doctrina de los autores.

Pero el terreno más propio de las circulares es precisamente el Derecho

Administrativo.

¿Cómo funcionan las circulares en la Administración General del Estado?

Lo primero que procede indicar en este lugar es que las circulares como tales, es

decir, con ese tradicional nombre, han desaparecido de las actuales leyes
reguladoras del Procedimiento Administrativo Común y de las que disciplinan la
organización y el funcionamiento del Gobierno o la Administración General del
Estado.

A ellas sí se refería el antiguo artículo 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo

de 17 de julio de 1958 en el que se decía que los órganos superiores podían dirigir
con carácter general la actividad de los inferiores mediante instrucciones y
circulares. De igual manera el artículo 18 de la también derogada Ley de Régimen
Jurídico de la Administración del Estado disponía que los subsecretarios y los
directores generales, en cuanto se refería a la organización interna de los servicios,
podían dictar circulares e instrucciones.
Acuerdo y las ordenes

Al estudiar el ato administrativo, debemos tener en cuenta que la administración

realiza actos jurídicos de distintas clases, entre otras, contractuales y unilaterales,
individuales y generales.

Son actos contractuales los nacidos del acuerdo entre la administración y los
particulares, como la celebración de un contrato de obra púbica; a este tipo de
actos la doctrina los reconoce específicamente como contratos administrativos.

Serán actos unilaterales de la administración, los realizados por su sola declaración

unilateral de voluntad, como ocurre en la imposición de una multa, y pueden
clasificarse en individuales o generales.

Se identifican como individuales los actos unilaterales de la administración con

efectos jurídicos respecto de una o varias personas determinadas, acerca de uno o
varios casos específicos, como sucede en el otorgamiento de un permiso para
poner un anuncio en la vía pública o de una licencia de manejo de vehículo, que
confieren autorizaciones específicas a sus titulares.
Por contra, se entienden generales los actos unilaterales de la administración que
producen efectos jurídicos respecto de un conglomerado indeterminado o una
generalidad de personas o casos, como ocurre, por ejemplo, con el Reglamento de
Construcciones para el Distrito Federal, que es de observación general.
La doctrina denomina a los actos unilaterales generales de la administración
reglamentos administrativos, considerando materialmente como leyes, por tratarse
de normas generales, abstractas, generales, obligatorias y coercitivas, emitidas por
la administración.
La noción de acto administrativo representa una pieza fundamental del Derecho
administrativo contemporáneo por tener repercusiones en muchos de sus ámbitos,
de ahí la importancia de clarificarla y entenderla.
Respecto del acto administrativo se han desarrollado muy diversos conceptos
formulados con criterios diferentes, empero, sin desconocer los intentos por
emplear un criterio mixto, la gran mayoría podría separarse en dos grandes grupos,
a saber; los elaborados con criterio orgánico y los planteado con un criterio
material.
Decreto
El decreto es un acto administrativo promulgado por el poder Ejecutivo o
Legislativo con contenido normativo reglamentario que no se somete al órgano
legislativo, por lo que su rango es jerárquicamente inferior a las leyes.

De acuerdo con la Constitución, en México tienen la facultad para promulgar

decretos el Presidente de la República, los diputados y senadores del Congreso de
la Unión, las legislaturas de los Estados y de la Ciudad de México y los ciudadanos
en un número equivalente, por lo menos, al 0.13% de la lista nominal de electores.

El decreto pretende hacer frente a una situación urgente y establecer cómo actuar

y las normas y reglas a seguir en dicha situación. Mientras que la ley establece
lo que debe hacerse o no, el decreto indica cómo debe llevarse a cabo.

Una iniciativa de ley o un decreto es un documento formal que los órganos o

actores facultados legalmente presentan ante cualquiera de las cámaras del
Congreso de la Unión para su estudio, discusión y, en su caso, aprobación. Tiene
como propósito crear, reformar, adicionar, derogar o abrogar disposiciones
constitucionales o legales. Representa el acto jurídico con el que da inicio el
proceso legislativo.

Durante la LXIV Legislatura del Congreso de la Unión de México, que inició sus
funciones el 1 de septiembre de 2018 y concluyó el 31 de agosto de 2021, se
aprobaron 10 decretos.

Los decretos aprobados se refieren a modificaciones a la constitución, a la creación

de nuevas leyes, a las reformas de leyes en vigor y aquellos de corte declarativo o
conmemorativo, los cuales ya concluyeron su etapa procedimental y han sido
publicados en el Diario Oficial de la Federación.

Los decretos suelen provenir del poder ejecutivo (no exclusivamente), mientras
que las leyes son fruto de la legislación. Los decretos nacen de cierto sentido de la
necesidad y urgencia, mientras que las segundas del consenso y el debate. Ningún
decreto puede contravenir las leyes constitucionales.

El artículo 70 de la Constitución prevé que toda resolución del Congreso tendrá el

carácter de ley o decreto. De tal forma, constitucionalmente se establece la
diferencia entre una y otra: la ley es un precepto o disposiciones con la
característica de generalidad, abstracción y obligatoriedad, mientras que el decreto
es un precepto de disposiciones de carácter particular, es decir, relativas a
determinados tiempos, lugares, corporaciones, establecimientos o personas. Sin
embargo, el procedimiento para la creación de un decreto es igual al que se realiza
para una ley.

De modo que, para que un decreto adquiera el rango de ley y su cumplimiento sea
obligatorio, deberá ser ratificado por el legislativo, ya que este poder es el
encargado de la administración de las leyes de una nación.

Normas oficiales mexicanas

Las normas oficiales mexicanas (NOMs) son disposiciones generales de tipo técnico
expedidas por dependencias de la administración pública federal. Su objetivo es
establecer reglas, especificaciones, directrices y características aplicables a un
producto, proceso o servicio.

En este sentido, existe una enorme variedad de NOMs que establecen desde
cuarentenas para evitar plagas en el algodón y reglas para el etiquetado de
productos de perfumería y belleza preenvasados, hasta requisitos de eficiencia
energética de refrigeradores y lineamientos para el derecho de paso entre los
concesionarios ferroviarios.

El objeto de las NOMS es regular cuestiones de alta especificidad técnica para dar

cumplimiento a las obligaciones establecidas en los reglamentos o en la ley. Su
existencia práctica radica en que el presidente de la República no puede realizar
personalmente todos los actos que permitan “proveer a la exacta observancia de
las leyes en la esfera administrativa”, máxime cuando la regulación involucra
cuestiones técnicas que pueden variar de manera constante y emergente. Esta
dinámica requiere de una respuesta pronta que ni el Legislativo ni el Ejecutivo
pueden dar siguiendo los procesos comunes de creación de leyes y reglamentos.

Como respuesta regulatoria, la Ley Federal sobre Metrología y

Normalización (1992) ha dotado a determinadas dependencias de la administración
pública federal de facultades para emitir NOMs de carácter obligatorio y normas
mexicanas (NMXs) de carácter voluntario. Un rasgo particular de estas normas es
que introducen un esquema de participación y consulta de particulares que
pertenezcan al sector que se regula o que resultan afectados por su expedición.

La naturaleza jurídica de las NOMs es también singular, ya que formalmente

constituyen actos administrativos, pero materialmente son normas generales que
reúnen las características de generalidad, abstracción y obligatoriedad. Por ello, a
veces se cuestiona su práctica administrativa considerando que estas normas son
en realidad reglamentos o leyes. De ahí que algunos autores consideren que las
NOMs son inconstitucionales por constituir una indebida delegación de la facultad
reglamentaria.

La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado que la

expedición de normas oficiales mexicanas en el ámbito competencial de la
dependencia federal involucrada “no resulta contraria a los principios de legalidad,
reserva de ley y de subordinación que prevén los artículos 16, 49 y 73, fracción X,
constitucionales, ni constituye una indebida delegación de facultades legislativas a
favor de una autoridad administrativa.”[1] Sin embargo, la impugnación de las
NOMs por vía jurisdiccional es posible tanto por vicios en su procedimiento de
creación como por su inconstitucionalidad material, cuando su contenido excede
su objeto. Por ejemplo, el principio de reserva de ley implica que las NOMs tengan
prohibido limitar derechos y determinar sanciones por sí mismas. Es decir,
únicamente pueden especificar obligaciones ya previstas en reglamento o ley.

A pesar de constituir una herramienta útil e incluso indispensable en el actuar de la

Administración Pública, es posible reconocer que la proliferación indiscriminada y
desordenada de NOMs en la política regulatoria puede vulnerar la certeza jurídica,
uno de los objetivos más importantes del Estado. Los ciudadanos pueden perderse
fácilmente en la sobreregulación en ciertas materias. Asimismo, muchas veces
resulta conveniente y tentador para el Ejecutivo y la Administración Pública Federal
“saltarse” el a veces engorroso procedimiento de creación para reglamentar una
ley. Claramente, en ese caso particular ello no le quitaría el carácter
inconstitucional a la indebida delegación de facultades.

Resoluciones e interpretación administrativa crítica

El artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone
que “Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que
estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes,
emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio
será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.”; en el
ámbito internacional, el derecho fundamental a que alude el citado numeral
constitucional se encuentra contenido en los artículos 8 y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos —de observancia obligatoria para el Estado
Mexicano— que prevén el denominado derecho de la tutela judicial efectiva.
Es evidente que hoy en día la justicia administrativa en México, específicamente la
que se imparte en el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es lenta, y
por consecuencia ha generado un importante rezago en ese órgano de justicia,
especialmente en la tramitación del juicio contencioso administrativo federal,
circunstancia que ocasiona que no se cumpla con lo que mandata el artículo 17
constitucional, así como los numerales 8 y 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
El rezago jurisdiccional que afecta al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa constituye no solo un problema para dicho órgano jurisdiccional,
sino también para los derechos fundamentales de los justiciables, en la medida que
el retraso en la atención y resolución de los asuntos vulnera constantemente en
perjuicio de los particulares los derechos humanos previstos en las referidas
normas constitucionales y convencionales, a grado tal, que el sentir generalizado
de los usuarios de los servicios que presta el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa, es en el sentido de que dicho órgano de justicia no imparte una
verdadera justicia administrativa pronta y expedita.
Para hacer frente al rezago jurisdiccional, en el año 2009, el Ejecutivo Federal, el
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y los legisladores federales
adoptaron medidas para desarrollar e implementar el ambicioso, novedoso y
moderno proyecto de justicia fiscal y administrativa denominado juicio en línea;
además de ello y con idéntico fin, se reformó la Ley Federal de Procedimiento
Contencioso Administrativo para crear una nueva modalidad de juicio, el llamado
juicio en la vía sumaria, teniendo este como característica principal la simplificación
y abreviación en los términos procesales.
A pesar de lo anterior, en el referido órgano de justicia actualmente se sigue
observando rezago jurisdiccional, por lo que es necesario implementar nuevos
mecanismos para hacer frente al mismo y así poder cumplir con el derecho
fundamental previsto en el artículo 17 de la constitución general de la república, así
como con el derecho de la tutela judicial efectiva establecido en los artículos 8 y 25
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Tradicionalmente, en el sistema contencioso administrativo francés, se distinguen
cuatro tipos de contencioso: el de interpretación, el de represión, el de anulación y
el de plena jurisdicción. En el caso mexicano solo se volteó a ver a los dos últimos,
dejando de lado al denominado contencioso de interpretación. El contencioso de
interpretación —también conocido en otras latitudes como recurso contencioso
administrativo de interpretación, recurso de interpretación o simplemente acción
de interpretación—, es aquel que puede promoverse con motivo al surgimiento de
una cuestión prejudicial de índole administrativo en una jurisdicción distinta de la
contencioso administrativa (prejudicialidad administrativa en un proceso
ordinario),2 o también en forma autónoma, como un recurso directo de
interpretación de actos, contratos administrativos y leyes, según sea el caso. El
recurso directo de interpretación tiene por objeto solicitar a un juez una
declaración sobre la interpretación que debe dársele a un acto, contrato
administrativo o a una ley, cuyo sentido y alcance sea oscuro, ambiguo o confuso, a
efecto de que determine la correcta interpretación de los mismos.
En la jurisdicción contencioso administrativa federal mexicana, la única
aproximación al contencioso de interpretación la encontramos en la Ley Orgánica
del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, específicamente en la
fracción VII del artículo 14, que dispone: El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa conocerá de los juicios que se promuevan contra las resoluciones
definitivas, actos administrativos y procedimientos que se indican a continuación:
VII. Las que se dicten en materia administrativa sobre interpretación y
cumplimiento de contratos de obras públicas, adquisiciones, arrendamientos y
servicios celebrados por las dependencias y entidades de la Administración Pública
Federal.
Bibliografía
https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
00122019000100285
https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?
params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUNDC2NjtbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwu
QQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoAiL25DDUAAAA=WKE
https://www.colegiojurista.com/blog/art/que-es-un-decreto/#:~:text=El
%20decreto%20es%20un%20acto,jer%C3%A1rquicamente%20inferior%20a%20las
%20leyes.
https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/%C2%BFque-son-las-normas-oficiales-
mexicanas-noms/#:~:text=Las%20normas%20oficiales%20mexicanas%20(NOMs)
%20son%20disposiciones%20generales%20de%20tipo,un%20producto%2C
%20proceso%20o%20servicio.
https://www.tfja.gob.mx/investigaciones/historico/pdf/
elcontenciosodeinterpretacionenmat.pdf