Medios de prueba y su actuación

LOS MEDIOS
PROBATORIOS
Mg FREDDY JUAN TORRES MARRON
LA PRUEBA
◦ 1.- CONCEPTOS FUNDAMENTALES
◦ Los medios probatorios son todos aquellos instrumentos que pretenden mostrar o hacer patente la verdad o
falsedad de un hecho.
◦ La fuerza o valor probatorio será la idoneidad que tiene un medio de prueba para demostrar la existencia o
inexistencia del hecho a probar.
◦ Los grados de fuerza o valor probatorio son la intensidad que pueden tener los medios probatorios. Así, el
juzgador luego de la valoración de los medios de prueba puede tener un grado de ignorancia, duda,
probabilidad o convicción sobre los hechos sometidos a prueba.
◦ 2.- FINALIDAD
◦ Acreditar los hechos expuestos por las partes.•
◦ Producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos.•
◦ Fundamentar las decisiones judiciales
LA PRUEBA
3.- DIFERENCIAS ENTRE FUENTE DE PRUEBA Y MEDIO DE PRUEBA
LA PRUEBA
◦ 4.- ETAPAS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA
◦ 4.1.- El ofrecimiento
◦ la carga de la prueba en un proceso civil corresponde a quien afirma hechos que fundamentan su pretensión o a
quien contradice alegando nuevos hechos (demandante y demandado).
◦ Estamos frente a un principio procesal, el principio de aportación de parte, en virtud del cual los litigantes
tienen que alegar los datos o elementos fácticos de la realidad discutida en el proceso, y además ofrecer la
prueba sobre dichos datos o elementos.
◦ la oportunidad para ofrecer medios probatorios es en los primeros actos procesales de la etapa postulatoria
(demanda, contestación, reconvención).
◦ El artículo 429º del Código Procesal Civil, regula lo referente a medios probatorios extemporáneos, aquellos
que sólo pueden ser ofrecidos después de la demanda, si se refieren a hechos nuevos o a los mencionados por la
otra parte al momento de contestar la demanda o reconvenir.
LA PRUEBA
◦ Como consecuencia de la “publicitación” o socialización el proceso civil, se va poner en tela de juicio el
principio de aportación de parte, incrementándose las facultades probatorias del órgano jurisdiccional, y
en búsqueda del convencimiento judicial acerca de lo discutido en el proceso, tanto las partes como el
Juez deben colaborar mutuamente. En nuestro país se adopta el que órgano jurisdiccional tenga la
facultad de ordenar la actuación de medios de prueba de oficio, pues a él, le corresponde fijar la base
fáctica de la sentencia, y en consecuencia eL Juez es el primer interesado en que las partes demuestren la
certeza de los mencionados hechos. En conclusión el reconocimiento del derecho a la prueba no significa
atribuir a las partes el monopolio exclusivo en materia probatoria, por lo que no implica la eliminación
de cierta iniciativa autónoma del juez.
LA PRUEBA
◦ 4.2.- La admisión
◦ Después de la audiencia de conciliación (si no se llega a un acuerdo), el Juez procede a fijar los puntos
controvertidos, y realizará el saneamiento probatorio, etapa que funciona como un filtro, pues se
determina qué medios de prueba serán admitidos para su actuación y cuáles serán rechazados.
◦ El Juez para la admisión de los medios probatorios tendrá en cuenta criterios como legalidad, licitud1,
pertinencia, utilidad y necesidad de la prueba, y debe explicitar su juicio negativo, es decir, debe motivar
en forma razonable su decisión de no admitir el medio de prueba, de lo contrario se estaría afectando o
limitando las posibilidades esenciales de defensa.
LA PRUEBA
◦ El saneamiento probatorio se desarrolla de la siguiente manera:
◦ El Juez verá si los medios probatorios ofrecidos por las partes son pertinentes; es decir si se refieren a los hechos o
a la costumbre que fundamentan la pretensión. Si no tienen relación, los declarará improcedentes.
◦ También declararán improcedentes los medios probatorios que se refieran a hechos no controvertidos, imposibles o
que sean notorios o de pública evidencia, hechos afirmados por una parte y admitidos por la otra, hechos que la ley
presuma sin admitir prueba en contrario (presunciones iuris et de iure), el derecho nacional que debe ser aplicado
de oficio por los jueces (cuando se trata de derecho extranjero, se debe acreditar su existencia con la norma
respectiva).
◦ La declaración de improcedencia es apelable sin efecto suspensivo. En este caso, el medio de prueba será
actuado por el Juez, si es que el superior revoca su resolución antes de que se expida sentencia. Si se
expidió sentencia, entonces el medio probatorio será actuado por el superior.
LA PRUEBA
◦ 4.3.- La actuación
◦ Se realiza en la Audiencia de Pruebas. la misma que es dirigida personalmente por el Juez; si otra persona la
dirige (Ej.: auxiliar jurisdiccional), la audiencia será nula. El Juez toma juramento o promesa de honor a todos
los convocados. la Audiencia de Pruebas es única (pero se puede realizar en varias sesiones) y pública.
◦ La fecha fijada para la audiencia es inaplazable, los convocados deben asistir personalmente, salvo en los casos
de personas jurídicas e incapaces que comparecen a través de sus representantes legales. Sólo cuando se pruebe
un hecho grave o justificado que impida la presencia personal, el Juez permitirá que en la Audiencia de Pruebas
se actuara por medio de apoderado.
◦ Si a la Audiencia concurre una de las partes, ésta se realizará sólo con ella. Si no concurren ambas partes, se
citará para una nueva fecha. Si en esta segunda oportunidad, tampoco asistiera ninguna de las partes, el Juez
dará por concluido el proceso.
◦ El Secretario redactará el acta de la audiencia, la que será suscrita por el Juez, el auxiliar jurisdiccional y todos
los intervinientes (si alguien se niega a firmarla se dejará constancia de ello).
LA PRUEBA
◦ La actuación de pruebas se realiza en el siguiente orden:
◦ 1º Los peritos y la inspección judicial (ésta puede realizarse en una audiencia especial)
◦ 2º Los testigos.
◦ 3º El reconocimiento y exhibición de documentos.
◦ 4º La declaración de parte, empezando por la del demandado.
◦ Se actuarán primero, los medios probatorios ofrecidos por el demandante.
◦ Concluida la actuación de medios probatorios, el proceso estará expedito para ser sentenciado.
LA PRUEBA
◦ 4.4.- La valoración
◦ Es un proceso racional en el que el Juez debe utilizar su capacidad de análisis lógico para llegar a un
juicio o conclusión producto de las pruebas actuadas en el proceso. Es indudable que se trata de un
ejercicio intelectual que desarrolla el Juez utilizando principios lógicos y procesales, tales como la
inmediación y la unidad o comunidad del material probatorio.
◦ Este tema no merece mayor discusión, puesto que la doctrina casi en su totalidad, advirtiendo la
naturaleza constitucional del derecho a probar, ha propuesto la necesidad de adoptar el sistema de libre
valoración de los medios de prueba, - o de la sana crítica – en todo tipo de procesos o procedimientos; sin
embargo, se distinguen dos sistemas de valoración de la prueba:
LA PRUEBA
◦ a) El sistema de prueba tasada o de la tarifa legal
◦ La valoración de los medios de prueba se encuentra previamente regulada por la ley y el Juez debe
aplicar este tipo de valoración ciñéndose rigurosamente a lo que establece la ley, prescindiendo de su
criterio personal o subjetivo. No hay convicción espontánea del Juez sino dirigida por la ley.
◦ El Código de Procedimientos Civiles, acogía el sistema de prueba tasada o legal, en virtud del cual, el
legislador establecía de qué medios probatorios se podía hacer uso y cuál era su valor. V.gr.: la confesión
era prueba plena en contra de quien la prestaba.
◦ Se establece como desventajas de este sistema: la mecanizada función del juez impidiéndole la
formación de un criterio personal, la declaración como verdad de una simple apariencia formal, y existía
finalmente un divorcio entre la justicia y la sentencia, pues se alejaba de la realidad.
LA PRUEBA
◦ b) Sistema de libre apreciación de la prueba o de la sana crítica.
◦ El Juez tiene libertad de declarar probados los hechos, sin embargo, a pesar de la libertad de apreciación,
no es un mero arbitrio porque ésta se halla determinada por ciertas normas lógicas y empíricas que deben
ser expuestas en los fundamentos de la sentencia.
◦ Existe libertad para que el Juez forme un convencimiento determinado de los hechos, siempre que prime
la razón y la deducción lógica, se exige que se valoren los medios de prueba sobre bases reales y
objetivas, y que motive debidamente sus decisiones. Se trata de un sistema que consagra una libertad
responsable
LA PRUEBA
◦ Nuestro Código Procesal Civil adopta este último sistema, y establece como criterios para la valoración
de la prueba:
 la valoración en forma conjunta.
 utilizar la apreciación razonada.
◦ Entre las principales ventajas del sistema de la sana crítica tenemos: se reconoce toda la dimensión que
debe tener un juzgador, cobra mayor importancia el deber de motivar debidamente sus decisiones, se
analizan los medios de prueba sin aislarlos de la persona, por ello se tiene en cuenta la conducta procesal
de las partes, y el Juez se ve obligado a utilizar los medios técnicos y científicos.
◦ Si la valoración de la prueba es “defectuosa” o si el Juez simplemente no aprecia los medios probatorios
aportados por las partes en el momento de resolver, estaremos ante lo que la doctrina denomina
“sentencia arbitraria”.
LA PRUEBA
◦ 5.- CLASES DE MEDIOS PROBATORIOS El Código Procesal Civil recoge la clasificación de los medios
probatorios en típicos y atípicos.
◦ Los medios probatorios típicos son:
La declaración de parte.
La declaración de testigos.
La prueba documental.
La inspección judicial.
La pericia.
◦ Los medios probatorios atípicos son los auxilios técnicos o científicos que permiten alcanzar la finalidad de los
medios probatorios.
◦ También tenemos las pruebas de parte (ofrecidas por el demandante o demandado) y las pruebas de oficio,
ordenadas por el Juez cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes son insuficientes para formar
convicción.
LA PRUEBA
◦ 5.1.- La declaración de parte
◦ En el Código derogado se denominaba confesión. se inicia con la absolución de posiciones, que consiste
en responder a las preguntas contenidas en los pliegos interrogatorios (que acompañan la demanda o la
contestación en sobre cerrado, no contendrán más de veinte preguntas por pretensión).
◦ Terminada la absolución de posiciones, las partes a través de sus abogados y con la dirección del Juez,
pueden formular otras preguntas y solicitar aclaraciones a las respuestas. El interrogatorio es realizado
por el Juez, que podrá de oficio o a pedido de parte, rechazar preguntas oscuras, ambiguas o
impertinentes.
◦ La declaración de parte es personal, excepcionalmente el Juez permitirá la declaración del apoderado,
siempre que el medio probatorio no pierda su finalidad. Es irrevocable.
◦ La rectificación del absolvente será apreciada por el Juez.
LA PRUEBA
◦ las respuestas deben ser categóricas, si el absolvente se niega a declarar o sus respuestas son evasivas, el
Juez apreciará esta conducta al momento de resolver (ver presunciones, artículo 282º del Código
Procesal Civil).
◦ La declaración de parte se puede efectuar por exhorto, cuando la parte domicilie en el extranjero o fuera
de la competencia territorial del juzgado.
◦ ¿En qué casos no se puede obligar a declarar?
Si se trata de hechos que se conoció bajo secreto profesional o confesional.
Si los hechos pudieran implicar culpabilidad penal para el declarante, su cónyuge, concubino o parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
La declaración asimilada comprende las afirmaciones realizadas por las partes en escritos o actuaciones
judiciales, que se consideran como declaraciones de las mismas.
LA PRUEBA
◦ 5.2.- Declaración de testigos Toda persona capaz puede ser testigo, sin embargo están impedidas de actuar
como tal:
 Los absolutamente incapaces.
 El condenado por un delito que a criterio del Juez afecte su idoneidad. V.gr.: perjurio.
 El pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad, el cónyuge o concubino, salvo en
asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte contraria.
 El que tenga interés directo o indirecto, en el resultado del proceso.
 El Juez o auxiliar jurisdiccional, en el proceso que conocen.
Los requisitos para ofrecer testigos son:
Se debe indicar nombre, domicilio y ocupación de los mismos.
Se debe especificar el hecho controvertido sobre el que va declarar. Su interrogatorio sólo podrá versar sobre
este hecho.
Las partes pueden ofrecer hasta tres testigos para cada uno de los hechos controvertidos, en ningún caso serán
más de seis.
Los gastos que ocasiona el testigo son de cargo de la parte que lo ofrece
LA PRUEBA
◦ La declaración de los testigos se efectúa individual y separadamente. El Juez preguntará al testigo sus
generales de ley (nombre, edad, ocupación y domicilio), además si tiene un grado de parentesco, amistad
o enemistad con alguna de las partes, si tiene interés en el resultado del proceso, si tiene algún vínculo
laboral, si es acreedor o deudor de alguna de las partes.
◦ Repreguntas son las que realiza la parte que ofreció al testigo. Contrapreguntas las realizadas por la otra
parte.
◦ Serán declaradas improcedentes las preguntas que sean lesivas al honor y buena reputación del testigo.
◦ Se sanciona con una multa al testigo que no comparece a la audiencia, sin perjuicio de ser conducido con
el auxilio de la fuerza pública
LA PRUEBA
◦ 5.3.- Los documentos
◦ Llamado antes prueba instrumental, es todo escrito y objeto que sirve para acreditar un hecho: documentos
públicos y privados, planos, cuadros, dibujos, radiografías, vídeos, telemática, etc.
◦ documento Público• es aquel documento otorgado por funcionario público en ejercicio de sus
funciones. La escritura pública y demás documentos otorgados antes o por notario público. La copia del
documento público tiene el mismo valor del original, sí está certificada por el auxiliar jurisdiccional, un
fedatario o notario.
◦ documento Privado• es el documento otorgado por un particular. Su legalización o ce
◦ Debemos diferenciar el documento del acto que contiene. Un acto jurídico como una compraventa, puede haber
sido declarada nula por algún vicio de voluntad. Pero el documento, la escritura pública, subsiste y puede ser
utilizado como medio probatorio.rtificación no lo convierte en público.
LA PRUEBA
◦ 5.3.1.- Principio de prueba escrita Un escrito que no produce en el Juez convicción por si mismo, requiriendo
ser complementado por otros medios probatorios, es un principio de prueba escrita, si reúne los siguientes
requisitos:
◦ Que haya sido otorgado por la persona a quien se opone, o a quien • representa o haya representado.
◦ Que el hecho alegado sea verosímil
◦ Los informes emitidos por funcionarios públicos se presumen auténticos. Los informes de particulares tienen la
calidad de declaración jurada.
◦ No procede ofrecer como medios probatorios expedientes administrativos o judiciales en trámite, sólo se
pueden presentar copias certificadas de éste. Si se ofrece un expediente archivado, debe acreditarse su
existencia con documento.
◦ Los documentos en otro idioma, deben ir acompañados con su traducción oficial o de perito. La traducción
puede ser impugnada, en cuyo caso el Juez debe nombrar otro traductor cuyos honorarios corresponderán al
impugnante.
LA PRUEBA
◦ 5.3.2.-Casos de ineficacia probatoria de un documento
◦ Falsedad del documento. (Se requiere haber probado la falsedad)•
◦ Nulidad del documento. Se presenta cuando en el documento se omite •
◦ Una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sanción de nulidad. Por inexistencia de la matriz.
Tratándose de un documento público falso o inexistente.
◦ 5.3.3.- Documento de fecha cierta
◦ Es importante respecto a los documentos privados, por cuanto determina su eficacia jurídica. El Código
establece desde que momento se considera fecha cierta:
◦ Con la muerte del otorgante.•
◦ La presentación del documento ante funcionario público.•
◦ La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas.
◦ La difusión a través de un medio público
◦ También se considerará como fecha cierta aquella que resulte de la pericia documentológica practicada
◦ 5.3.4.- Modalidades de la actuación de documentos
◦ a) El reconocimiento Es la diligencia realizada con el fin de determinar la autenticidad del documento privado.
Consiste en que el otorgante del documento, reconozca que suscribió el mismo, y que éste no ha tenido
alteraciones en su contenido. En caso de muerte o incapacidad del otorgante, el reconocimiento podrá realizarlo
sus herederos o su representante legal, y sólo se referirán a la autenticidad de la firma.
◦ b) El Cotejo Permite establecer la autenticidad del documento privado o público mediante la comparación,
del original con su copia, o con otros documentos escritos (ver letra y firma). V.gr.: con su documento de
identidad, títulos valores no observados, documentos privados reconocidos judicialmente.
◦ c) la Exhibición Cuando los documentos que se relacionan con el proceso se encuentran en posesión de
terceros (personas naturales, jurídicas o entidades públicas). El Juez solicitará se presenten ante el Juzgado.
V.gr.: libros contables.
◦ 5.4.- La pericia La pericia es la apreciación especializada (científica, artística, u otra análoga) de los
hechos controvertidos.
Los requisitos para ofrecer una pericia son:
Indicar con claridad y precisión los puntos sobre los que versará el dictamen.
Indicar la profesión u oficio de quién practicará la pericia.
El hecho controvertido que esclarecerá el resultado de la pericia
Tenemos peritos nombrados por el Juez (existe una relación de peritos registrados en el Poder Judicial),
cuyos honorarios serán fijados por la autoridad judicial que lo designó, pero serán pagados por la parte
que ofreció el medio probatorio o proporcionalmente por las partes cuando es ordenada de oficio. El
perito tendrá tres días para aceptar el cargo mediante escrito hecho bajo juramento o promesa de honor.
En cambio el perito de parte, es designado por cualquiera de ellas, en el mismo plazo que los peritos
nombrados por el Juez, y podrá participar en la audiencia de pruebas de acuerdo a lo que ordene el Juez,
sus honorarios corresponden a la parte que los designó.
LA PRUEBA
◦ El dictamen pericial es el resultado motivado, del estudio realizado por los peritos. El mismo que se explicará
en la audiencia de pruebas, o en una audiencia especial si el caso es complejo. Las partes pueden formular
observaciones a los dictámenes. Cuando están de acuerdo emiten un solo dictamen, en caso contrario se emiten
por separado. Son presentados cuando menos ocho días antes de la audiencia de pruebas.
◦ La subrogación del perito procede cuando sin justificación retarden la presentación de su dictamen o no
concurran a la audiencia de pruebas. Además se les sancionará con una multa, sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal a la que hubiere lugar.
◦ 5.5.- La inspección judicial
◦ Por esta diligencia el Juez puede apreciar personalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos.
◦ Pueden asistir a la diligencia testigos y peritos, cuando así lo disponga el Juez.
◦ Se levantará un acta de la diligencia, en ella se describirá los hechos, objetos, circunstancias que se observen
directamente, también contendrá las observaciones de los peritos, testigos, las partes y sus abogados.
LA PRUEBA
◦ 6.- SUCEDÁNEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
Son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios
probatorios. Sirven para corroborar, complementar o sustituir el valor o alcance de los mismos.
6.1.- Indicios
Son hechos o circunstancias debidamente acreditados por los medios probatorios, que individualmente no
tienen mayor importancia, pero que en conjunto conducen al Juez a la certeza respecto a un hecho
desconocido relacionado con la controversia.
ASENCIO MELLADO señala al respecto, lo que se hace probar directamente hechos mediatos para
deducir de éstos aquellos que tienen una significación inmediata para la causa.
LA PRUEBA
◦ 6.2.- Presunción procesal Son razonamientos lógico-críticos elaborados por el Juez, basándose en uno o
más hechos, que lo llevan a la certeza sobre el hecho investigado.
LA PRUEBA
◦ 6.3.- Ficción legal son conclusiones que la ley da por ciertas, aunque son opuestas a la naturaleza o
realidad de los hechos, no permiten prueba en contrario. V.gr.:
◦ 1. Artículo 885º inciso 4º, 7º, 8º del Código Civil.
◦ 2. La Persona Jurídica.
◦ 3. El desistimiento de la pretensión.
◦ 7. PRUEBA ANTICIPADA
◦ 7.1. Definición Sustituye lo que se conocía como diligencias preparatorias, en el derogado Código de
Procedimientos Civiles. Es un procedimiento excepcional que consiste en la actuación de medios
probatorios antes del inicio del proceso.
◦ 7.2. Competencia Es competente el Juez que por razón de la cuantía y territorio va conocer el futuro
proceso. V.gr.: Si la acción con respecto a la cual se anticipa la prueba se ha de iniciar ante el Juez de
Paz Letrado, es ante éste Juez que se seguirá el trámite, lo mismo sucederá en otras instancias
LA PRUEBA
◦ 7.3. Procedimiento La prueba anticipada sigue el trámite de un proceso no contencioso. La solicitud debe
cumplir con los requisitos previstos en los artículos 424º y 425º del Código Procesal Civil.
◦ El Juez aplicará las reglas del artículo 551º sobre improcedencia e inadmisibilidad, concediendo en éste
último caso tres días para que se subsane la omisión o defecto. Admitida la solicitud, señalará fecha para
la audiencia de actuación y declaración judicial que debe realizarse dentro de los 15 días siguiente
◦ En los procesos no contenciosos, no es posible la contradicción, sólo se admite la oposición que debe
tramitarse y resolverse con anterioridad a la realización de la audiencia, y de ser declarada fundada, se
deja sin efecto la citación.
◦ Actuada la prueba anticipada, se entregará el expediente al interesado, conservando el Juzgado las copias
certificadas.
LA PRUEBA
◦ 7.4. Requisitos
◦ 1. legitimación del accionante, lo que significa que debe tener un interés para pedir la actuación de la
prueba.
◦ 2. Debe existir una razón que justifique la actuación anticipada de la prueba (peligro de muerte
próxima, temor de ausencia, etc.).
◦ 3. Un requisito formal que consiste en la expresión de la pretensión genérica que se va reclamar.
◦ Si no se reúnen los dos primeros requisitos el Juez declarará improcedente la petición, si se omitió el
último, será inadmisible.
LA PRUEBA
◦ 7.5. Posibilidad de actuación del medio probatorio sin citación de la persona con la cual se va litigar
◦ La actuación de toda prueba debe realizarse con citación de la parte con la que se va a litigar, a efectos
de garantizar el derecho de contradicción que es base del derecho de defensa y el Debido Proceso. Sin
embargo el Código Procesal Civil en el artículo 287º consigna una excepción a la regla, cuando a pedido
de parte, sustentado en razones de garantía y seguridad, el Juez puede ordenar en resolución motivada, la
actuación del medio probatorio sin citación. Además como requisito formal, el solicitante deberá
especificar el petitorio de la futura demanda.
◦ Se considera que esta excepción no debe aplicarse a la prueba testimonial, en la cual la presencia de
ambas partes resulta fundamental para el control de su actuación y el adecuado esclarecimiento de los
hechos
LA PRUEBA
◦ 7.6. Oposición al trámite
◦ Notificada la otra parte, puede oponerse fundándose en que la solicitud no reúne los requisitos generales
(artículo 284º), los especiales del medio probatorio solicitado o que la actuación fuera imposible.
◦ Las oposiciones se interponen solamente en los casos expresamente previstos en el Código Procesal
Civil, dentro del tercer día de notificado el agravio. La oposición debe estar debidamente fundamentada
precisando el vicio o error que lo motiva
◦ 7.7. Articulaciones improcedentes Son improcedentes en este procedimiento:
◦ La recusación del Juez y del Secretario.•
◦ Las excepciones y las defensas previas.•
◦ La modificación o ampliación de la solicitud después de la notificación con la misma.
LA PRUEBA
◦ 7.8. Disposiciones específicas de la prueba anticipada El procedimiento de prueba anticipada se regula
también por las disposiciones relativas a la actuación de medios probatorios.
◦ • Declaración de parte Llamada absolución de posiciones en la vía de diligencias preparatorias que
regulaba el Código de Procedimientos Civiles. De no asistir el emplazado, se tendrán por absueltas en
sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado.
◦ • Declaración de testigos Solamente se puede dar en los casos excepcionales previstos expresamente en
el artículo 291º. Estos casos son ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de la persona.
◦ • Pericias También se presenta en situaciones excepcionales, como el riesgo de que por el transcurso del
tiempo u otra circunstancia se altere el estado o situación de personas, lugares, bienes o documentos.
LA PRUEBA
◦ • Reconocimiento de Documentos privados
Se aplicará en este caso el siguiente apercibimiento: de no asistir el emplazado se tendrá por verdadero el
documento
• Exhibición de Documentos Los casos están expresamente establecidos en el Código: 1.- El testamento del
causante por parte de quien se considere su sucesor.
2.- Los documentos referentes al bien relacionado con el futuro proceso
3.- Los estados de cuentas, libros y demás documentos relativos a negocios o bienes en que directamente
tiene parte el solicitante.
4.- Otros bienes muebles materia de un futuro proceso.
De no asistir el emplazado se tendrá por verdadera la copia presentada o por ciertas las afirmaciones
concretas sobre el contenido del documento.
LA PRUEBA
◦F I N
FORMAS ESPECIALES
DE CONCLUSIÓN DEL
PROCESO
Mg. Freddy juan torres marron
FORMAS ESPECIALES DE
CONCLUSIÓN DEL PROCESO
◦ 1. DEFINICIÓN Existe la concepción unánime de que la forma normal de conclusión de un proceso es
mediante la expedición de una sentencia. Sin embargo, ésta no es la única forma de poner fin a la
relación jurídico procesal, existiendo en la Teoría General del Proceso y en el Código Procesal Civil
peruano otros mecanismos eventuales o excepcionales denominados Formas Especiales de Conclusión
del Proceso. La conciliación, el allanamiento, el reconocimiento, la transacción, el desistimiento y el
abandono, son figuras que surgen producto de una conducta activa o pasiva de los sujetos procesales, y
que como consecuencia traen la conclusión del proceso de manera anormal
◦ 2. CONCILIACIÓN
◦ 2.1. Definición Es una forma anticipada de concluir un proceso con declaración de fondo. Las partes
pueden llegar a un acuerdo en cualquier etapa del proceso, antes de que se expida sentencia en segunda
instancia.
◦ La conciliación puede ocurrir en la Audiencia convocada por el Juez de oficio (etapa obligatoria en el
proceso) o a pedido de las partes.
◦ 2.2. Importancia Sobre este tema MONROY CABRA sostiene: “la consagración de la conciliación en sus
diversas modalidades constituye un método eficaz de lograr la descongestión de los despachos Judiciales,
procurar la paz y armonía social, asegurar un mejor acceso a la justicia, y garantizar la seguridad jurídica
(...)”.
◦ A través de esta institución se logra la solución de una controversia partiendo de la voluntad de los propios
justiciables, lo que determina la satisfacción del total o parte de sus intereses. Se trata de un acuerdo
flexible donde no existe parte vencedora ni vencida.
2.3. Requisitos Debe versar sobre derechos disponibles:
◦Derechos patrimoniales (susceptibles de ser valorados económicamente).•
◦Derechos no patrimoniales (siempre que sean de libre disposición).•
El acuerdo que adopten debe adecuarse a la naturaleza jurídica del derecho en litigio.
2.4. Naturaleza jurídica HINOSTROZA MINGUEZ acota: “La conciliación es un acto jurídico procesal
complejo, típico, nominado, bilateral, de libre discusión, conmutativo, oneroso y solemne (...)”. Asimismo,
la conciliación se considera como un acto jurídico procesal porque importa la manifestación de voluntad de
las partes, esa manifestación de voluntad acontece en un proceso. Además se califica como complejo, pues
puede contener una serie de instituciones como el desistimiento, la transacción, el allanamiento, entre otras.
Va requerir este acto una serie de formalidades, debe realizarse ante el Juez quien propondrá y aprobará el
acuerdo, y se levantará el acta correspondiente que se encuentra en el Libro de Conciliaciones del órgano
jurisdiccional ante el cual se realiz
◦ 2.5. Audiencia de conciliación Convocada por el Juez de oficio o a petición de las partes. El Juez escucha
en primer lugar, las razones de las partes, sus apoderados o representantes.
◦ El Juez propone una fórmula conciliatoria , y se pueden presentar dos situaciones:
◦ a) La fórmula es aceptada por las partes.
◦ Se levanta un acta y se registra en el Libro de Conciliaciones.
◦ Acuerdo total: Concluye el proceso: Efectos de una sentencia con autoridad de cosa juzgada. Acuerdo
parcial: Continúa el proceso respecto a las pretensiones y personas afectadas
◦ b) La fórmula no es aceptada por las partes.
◦ En este caso en el acta se describe la propuesta y se indica la parte que no la aceptó. Si la sentencia otorga
igual o menor derecho que el propuesto en la conciliación se impone a quien lo rechazó una multa (2 a 10
URP)
2.5.1. Audiencia conciliatoria o de fijación de puntos controvertidos
Dentro del proceso judicial el legislador ha utilizado la fórmula de las presunciones relativas para generar
situaciones jurídicas que se pueden revertir con el desarrollo de actividad probatoria; aunque puede poner
en desventaja o perfilar un resultado negativo a una de las partes
Un contexto en el proceso civil dentro del cual ubicamos a la presunción relativa se refiere a la falta de
levantamiento de la carga procesal de contestar la demanda por parte del demandado, lo que genera como
correlato la declaración de rebeldía, esto significa según nuestro legislador que “la declaración de rebeldía
causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda”, por tanto se
tendrán por ciertos los hechos expresados por el demandante en tanto no se demuestre lo contrario.
Ahora el actual código regula que una vez expedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro
del tercero día de notificadas propondrán al Juez por escrito los puntos controvertidos. Una vez
vencido este plazo con o sin la propuesta de las partes el Juez procederá a fijar los puntos
controvertidos y la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios
ofrecidos.
Sólo cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo requiera, el Juez señalará día y hora
para la realización de la Audiencia de Pruebas. La decisión por la que se ordena la realización de esta
audiencia o se prescinde de ella es impugnable sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida. Al
prescindir de esta Audiencia el Juez procederá al juzgamiento anticipado, sin perjuicio del derecho de
las partes a solicitar la realización de informe oral (los arts. 469º - 472º fueron derogados)
◦ 2.6. Protocolo de conciliación
Es la copia del acta de conciliación certificada por el Juez, y que constituye un instrumento pleno para el ejercicio de los
derechos allí contenidos, así como para su inscripción en el registro correspondiente.
GOZAÍNI señala que si bien no existen modelos únicos para el éxito de la conciliación, pareciera recomendable no
omitir etapas como las siguientes:
3. ALLANAMIENTO
3.1. Definición Es un acto procesal del demandado por el que acepta expresamente las pretensiones formuladas en la demanda. Puede
realizarla el demandante en relación con la reconvención. Es, pues, el sometimiento a la pretensión planteada, renunciando a toda oposición o
defensa posible, pero sin configurar la aceptación de los hechos ni los elementos jurídicos expresados por la contraparte en los fundamentos de
su pretensión.
3.2. Requisitos
1. debe ser expreso.
Es una manifestación de voluntad expresa e inequívoca, por la cual muestra su conformidad con el petitorio de la demanda.
2. debe ser incondicional.
Es un acto puro y no sujeto a condición alguna.
3. debe ser oportuno.
El demandado puede allanarse a la demanda en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia. Sin embargo, el momento idóneo es dentro
del plazo de contestación de la demanda. Esto último producirá la exoneración de costas y costos del proceso
4. quien lo practica debe legalizar su firma ante el auxiliar jurisdiccional.
3.3. Naturaleza jurídica El allanamiento es un acto procesal de disposición unilateral por el que el
demandado abdica su oposición respecto al actor.
3.4. Alcances El allanamiento puede ser total o parcial. Será total cuando la conformidad del demandado es
con respecto a todas las pretensiones deducidas por el demandante; en este caso el Juez inmediatamente
expedirá sentencia. En cambio, será parcial cuando deje subsistentes el conflicto de intereses respecto de una
o más pretensiones
3.5. Improcedencia
No procederá el allanamiento en los siguientes casos:
El demandado no tiene capacidad para disponer del derecho en conflicto.•
El apoderado o representante del demandado carece de facultades para •
allanarse. Los hechos admitidos requieren ser probados por otros medios, además de la declaración de parte.
◦ El conflicto de intereses afecta el orden público y las buenas costumbres.•
◦ El conflicto de intereses comprende derechos indisponibles.•
◦ Habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene de todos los demandados. El Juez
presume la existencia de fraude o dolo procesal.•
◦ El Juez advierte que la sentencia a dictarse va a surtir efecto frente a tercero no emplazado.
◦ El demandado es el Estado u otra persona de derecho público, salvo que su representante tenga
autorización expresa.
◦ 3.6. Efectos
◦ Producido el allanamiento y si no está incurso en ninguna causal de improcedencia, afectará el proceso,
pues la controversia desaparece y corresponde la inmediata expedición de la sentencia.
◦ La pretensión no es afectada por el allanamiento, al contrario se mantiene intacta; pero con mayor
consistencia, únicamente desaparece la controversia.
◦ Esta institución carece de fuerza decisoria, por lo cual no exime al magistrado de expedir sentencia.
◦ No extingue la relación jurídica procesal.
◦ No implica renuncia al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues se expedirá una sentencia que se
pronuncie sobre el derecho subjetivo.
◦ Se produce la exoneración de costas y costos, sea por resolución expresa y motivada o por que el
allanamiento se produce antes del plazo para contestar la demanda
◦ 4. RECONOCIMIENTO
◦ 4.1. Definición Es el instituto procesal mediante el cual el demandado no sólo acepta la pretensión
del demandante, sino que además admite los hechos y los fundamentos jurídicos expuestos en la
demanda. Sus requisitos, naturaleza jurídica, alcances e improcedencia, a tenor del último párrafo
del artículo 330º del ordenamiento instrumental peruano, y son similares al del allanamiento. Para
BIDARD es un acto declarativo del demandado, reconociendo o manifestando su conformidad,
indicando que entiende fundada la pretensión, al aceptar los hechos y el derecho (la realidad y el
orden jurídico) que le es aplicable.
◦ 4.2. Oportunidad Suele presentarse en la etapa postulatoria, al tiempo de contestar la demanda (o la
reconvención, tratándose del demandante). Pero se admite el reconocimiento producido hasta antes
de la expedición del fallo.
◦ 4.3. Efectos
◦ Efectuado el reconocimiento, desaparece el estado de controversia, expidiéndose la sentencia
inmediatamente.
◦ No extingue la pretensión, se mantiene intacta aunque adquiere mayor fundamento.
◦ No pone término a la relación jurídico procesal, extinguiéndose ésta con la sentencia correspondiente.
◦ Se exonera del pago de costas y costos, sea por declaración judicial expresa y motivada, o cuando quien
reconoce lo hace dentro del plazo para contestar la demanda
◦ 5. TRANSACCIÓN
◦ 5.1. Definición
◦ En virtud a esta figura las partes solucionan el conflicto de intereses realizando concesiones recíprocas.
ALZAMORA VALDEZ añade un ingrediente más a esta definición pues afirma que es un acto de
disposición sobre la materia litigiosa. El Código Procesal Civil no define la transacción, pero la considera
como una forma especial de conclusión del proceso, otorgándole la denominación de “transacción
judicial”, la misma que se realiza fuera del mismo (extrajudicial), y al ser introducida en él, va ser
homologada por el Juez para adquirir la calidad de cosa juzgada.
5.2. Elementos
Relación jurídica dudosa o litigiosa. • El derecho de las partes no está definido en forma categórica,
existen dudas sobre si las pretensiones están amparadas jurídicamente, por ello la necesidad de ejercer el
derecho de acción y acudir ante los órganos jurisdiccionales.
Intención de las partes de eliminar el conflicto de intereses.• Las partes buscan acabar con el conflicto, por
ello se considera un mecanismo de solución o composición de conflictos.
Concesiones recíprocas. • Se establecen sacrificios y concesiones mutuas, operando una especie de
intercambio; pero sólo puede versar sobre los derechos pretendidos o controvertidos. La reciprocidad no
tiene relación con equivalencia o proporción, pueden ser prestaciones distintas, lo que se exige es igualdad
en los sacrificios
◦ 5.3. Características
Es bilateral. Las partes se obligan recíprocamente.
Es constitutivo. Genera una nueva relación jurídica.
Está sujeto a una formalidad. Debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad.
Versa únicamente sobre derechos patrimoniales
◦ 5.4. Clasificación
◦ Se puede transigir en cualquier momento del proceso, incluso durante el trámite del recurso de casación y
aun cuando este al voto o en discordia.
◦ 5.5. Homologación de la transacción Es la aprobación judicial de la transacción. FORNACIARI citado
por HINOSTROZA MIGUEZ sostiene que el auto homologatorio tiene por finalidad inmediata la
creación de un título de ejecución y por finalidad mediata poner fin al litigio extinguiendo la relación
procesal.
5.6. Efectos
Si la transacción es total, entonces se concluye el proceso, y la calidad de sentencia con autoridad de cosa
juzgada. LINO PALACIOS sobre este tema refiere: “...la autoridad de cosa juzgada que la ley le atribuye (a
la transacción) debe entenderse en el sentido de que el acto tiene por efecto provocar una nueva regulación
de las relaciones de las partes, quienes no pueden reclamar en lo sucesivo el cumplimiento de los derechos y
obligaciones renunciados”.
Si la transacción es parcial, continúa el proceso. Una vez que es homologado judicialmente, se crea un título
de ejecución, en virtud del cual se podrá reclamar el cumplimiento de las prestaciones en la vía que
corresponde a la ejecución de una sentencia.
Si hay una sentencia consentida o ejecutoriada, y las partes se ponen de acuerdo para cumplir lo dispuesto
en ella, ya no estamos frente a una transacción sino frente a un acto jurídico. V.gr.: condonación, novación,
establecimiento de plazos o condiciones.
◦ 6. DESISTIMIENTO
◦ 6.1. Definición Es un instituto procesal por el cual el demandante manifiesta su voluntad de apartarse del proceso o de
renunciar a su derecho. Constituye una forma especial de conclusión del proceso sin declaración de fondo.
◦ 6.2. Clasificación Pueden configurarse dos variantes:
El Juez para aprobar el desistimiento debe observar la capacidad de quien lo realiza, si no se afecta el
orden público o las buenas costumbres y que no comprenda derechos indisponibles. Si el
desistimiento es parcial, continúa el proceso. Si es total concluye el proceso, salvo que exista
reconvención.
6.3. Revocación La declaración de voluntad dirigida a apartarse del proceso es susceptible de
revocación, pero debe darse antes que la resolución que la aprueba quede firme.
6.4. Desistimiento de los actos procesales Supone la manifestación de voluntad dirigida a renunciar o
dejar sin efecto un acto procesal, y no sólo está reservado al demandante, sino también al demandado
y terceros legitimados.3 El desistimiento de actos procesales se presenta antes de que estos produzcan
sus efectos. V.gr.: Recurso ordinario de apelación. Deben observarse algunas condiciones para este
tipo de desistimiento: debe ser expreso, constar por escrito, y solicitante debe legalizar su firma ante el
auxiliar jurisdiccional.
7. ABANDONO
7.1. Definición
Es una forma especial de conclusión del proceso sin declaración de fondo, denominado también caducidad
o perecimiento de la instancia, que se presenta cuando el proceso permanece inactivo por cuatro meses en
primera instancia sin haber sido impulsado por las partes.
PODETTI sostiene: “la perención o caducidad de la instancia, viene a ser una forma particular de
preclusión (...). El transcurso del tiempo, al llegar al término de un plazo y la inactividad de los sujetos, con
el agregado o no, según el sistema, de un acto de la contraparte, produce la pérdida o extinción de todas las
facultades procesales, que no pueden ya ejercitarse en adelante en ese proceso. En lugar de cerrarse una
etapa del proceso, se cierra todo el proceso o una instancia de él”.
◦ 7.2. Presupuestos
◦ FAIREN GUILLÉN cita los siguientes requisitos:
El transcurso del tiempo fijada en cada norma procesal.
La paralización del proceso durante el plazo preestablecido por omisión de actos procesales, omisión
injustificada (en nuestro caso del demandante).
La declaración judicial de la caducidad o abandono.
MONROY CABRA entiende que deben reunirse los siguientes presupuestos (que son las condiciones de
eficacia de la perención): instancia, inactividad procesal, tiempo.
◦ 7.3. Improcedencia
No hay abandono en los siguientes casos:
 En los procesos que se encuentran en ejecución de sentencia.
 En los procesos no contenciosos.
 En los procesos en que se contiendan pretensiones imprescriptibles.
 En los procesos que se encuentran para sentencia, salvo que estuviera pendiente actuación para cuya
realización dependiera de una parte. En este caso el plazo se cuenta desde notificada la resolución que lo
dispuso.
 En los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y la demora en dictarla fuera imputable al
juez, o la continuación del trámite dependiera de una actividad que la ley impone a los auxiliares
jurisdiccionales o al ministerio público o a otra autoridad o funcionario público que deba cumplir un acto
procesal requerido por el Juez
◦ 7.4. Efectos
◦ Pone fin al proceso sin afectar la pretensión.
◦ Su declaración impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año,
contado a partir del auto que lo declare.
◦ Se restituyen las cosas al estado anterior a la demanda. V.gr.: Quedan sin efecto las medidas cautelares.
◦ Si por segunda vez se declara el abandono en el mismo proceso, se extingue el derecho pretendido y se
ordena la cancelación de los títulos del demandante.
◦ La condena de costas y costos corresponde al demandante
◦MUCHAS GRACIAS
LOS PROCESOS DE SEPARACIÓN DE
CUERPOS Y DEL DIVORCIO POR
CAUSAL
Mg. FREDDY JUAN TORRES MARRON

LOS PROCESOS DE SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DEL
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ 1. El juez competente.
Estos procesos son de competencia de los Juzgados de Familia, de conformidad con el artículo 475, inciso 1, del
Código Procesal Civil modificado por la Ley 27155, pudiéndose interponer la demanda ante el juez del
domicilio del demandado o del último domicilio conyugal, a elección del demandante.
La ley otorga la opción a favor del cónyuge demandante de presentar su demanda ante el juez del domicilio actual
del cónyuge demandado o ante el del último domicilio conyugal, es decir, si hubo separación de hecho anterior,
el que compartieron al tiempo de producirse ésta.
El artículo 24, numeral 2, del Código Procesal Civil no señala que esta competencia territorial sea improrrogable.
En tal virtud, si se demanda ante juez distinto, éste no puede declarar su incompetencia, por cuanto en el
artículo 35 del Código adjetivo se establece que la incompetencia se declara de oficio por razón del territorio
cuando ésta sea improrrogable. Lo que procede es que el demandado invoque la incompetencia como
excepción o como inhibitoria.
DIVORCIO POR CAUSAL
En el supuesto que el demandado comparezca al proceso sin hacer reserva o deja transcurrir el plazo sin
alegar la incompetencia, se habrá producido una prórroga tácita. Luego, no podrá invocar la incompetencia
como causal de nulidad por no haber sido propuesta oportuna y debidamente. De hacerlo, el juez deberá
rechazarla de plano por no extemporánea.
Competen al juez que conoce de la separación de cuerpos o del divorcio por causal, las pretensiones
relativas a los derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos.
◦2. Las partes.
Resulta obvio que las partes, por antonomasia, son los cónyuges. Ellos tienen capacidad para ser parte
material y para comparecer al proceso personalmente o por apoderado.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ Si uno de los cónyuges ha fallecido, los herederos no pueden iniciar la acción, ya que se ha producido la
disolución del vínculo matrimonial. En caso contrario, la demanda será declarada improcedente por
carecer de legitimación por obra del demandante. De otro lado, los herederos tampoco podrán continuar
la acción iniciada en vida por su causante, es decir, no operará la sucesión procesal, al haberse producido
la desaparición de uno de los presupuestos de la acción de separación de cuerpos o de divorcio por
causal: ello es, la subsistencia del vínculo matrimonial. Ante esa eventualidad, el juez debe declarar la
conclusión del proceso sin expresión sobre el fondo por haberse sustraído la pretensión del ámbito
jurisdiccional.
◦ Si alguno de los cónyuges es incapaz por enfermedad mental o ha sido declarado ausente, comparece al
proceso representado por cualquiera de sus ascendientes, de acuerdo con el artículo 334 del Código Civil.
A falta de éstos, el juez le nombrará un curador procesal. Igual tratamiento deben merecer los casos en
que el cónyuge incapaz lo sea por deterioro mental que le impide expresar su libre voluntad.
DIVORCIO POR CAUSAL
De otro lado, queda entendido que el cónyuge menor de edad tiene plena capacidad para estar en todo tipo de
procesos al haber cesado su incapacidad relativa por razón del matrimonio.
Como se indicó, los cónyuges pueden comparecer personalmente o por apoderado judicial. A este último deberán
conferírsele las facultades especiales contenidas en el artículo 75 del Código Procesal Civil, para demandar,
reconvenir, contestar demandas y reconvenciones y demás actos de disposición de derechos sustentativos dentro
del proceso de separación de cuerpos o de divorcio por causal, así como para asistir a las audiencias respectivas;
siendo insuficiente, para ello, las facultades generales.
Con relación a la representación judicial, curadoria procesal y procuración oficiosa, debe estimarse que no es
posible que el hijo de los cónyuges asuma como abogado o procurador, la defensa o representación de uno de
ellos, pues tal situación lesionaría los deberes de lealtad, probidad y buena fe, rompiendo el principio de igualdad
entre los litigantes, ya que significaría para uno de ellos la presencia permanente de un factor inhibitorio de su
actuación en el pleito, que incide o puede incidir en la eficacia de su defensa. En tal caso, el juez debe ejercer las
facultades que reconoce la ley para hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso
DIVORCIO POR CAUSAL
Además de los cónyuges, el Ministerio Público es parte en los procesos de separación de cuerpos o
divorcio por causal y, como tal, no emite dictamen. La finalidad de su intervención es la de controlar la
legalidad, evitando la colusión entre los cónyuges para provocar directamente la separación de cuerpos o el
divorcio sin acreditar la causal invocada, y, cuando hay hijos menores de edad, la de velar por el interés del
niño y adolescente en las cuestiones relativas a la patria potestad y alimentos
◦3. La vía procedimental.
El procedimiento es el del proceso de conocimiento y sólo se impulsará a pedido de parte.
La sujeción al proceso de conocimiento radica en que la sentencia que declara la separación de cuerpos o el
divorcio por causal, modifica el estado de familia de los cónyuges al hacerlo pasar del de casados al de
separados o divorciados con efectos erga omnes, por lo que deben tomarse los mayores recaudos para
arribar a esta declaración
DIVORCIO POR CAUSAL
La limitación al impulso procesal de oficio responde al principio de protección del matrimonio: los únicos
interesados en obtener el decaimiento o la disolución del vínculo conyugal son los propios cónyuges. Su
inactividad procesal podría ser consecuencia de una posible reconciliación y tal situación interesa
mantener.
◦4. La postulación del proceso.
Con la relación a la postulación del proceso, se debe considerar lo siguiente: 4.1 Descripción de los hechos
en la demanda.
Para que quede tipificada la causal que se invoca, deben ser expuestos con suficiente precisión los hechos
ocurridos; considerando que un mismo hecho no puede configurar más de una causal. En consecuencia, si
se comprueba que en la demanda no se ha cumplido con esta especificidad, debe ser declarada inadmisible
a fin de que se precise el petitorio
DIVORCIO POR CAUSAL
Sin embargo, cuando las causales no se vinculan a un solo hecho, sino al desarrollo de la conducta, tal como por
lo general sucede cuando se imputan injurias, no será indispensable señalar en la demanda, con exactitud cada
una de las ofensas recibidas, sino que bastará con detallar los hechos más significativos, en tanto resulten
representativos de la conducta injuriosa que se imputa, lo cual permitirá acreditar otros hechos particulares no
mencionados expresamente en la demanda, pero que son de similar naturaleza a los enunciados.
◦4.2 Inadmisibilidad de la demanda por no cumplir con los requisitos legales o no acompañarse los anexos
exigidos por ley.
Se presentaría cuando la demanda no cumpla con las exigencias legales procesales o no se acompañe la prueba de
la calidad de cónyuge, esto es, la partida de matrimonio o los documentos probatorios que tuviese en su poder el
demandante. En estos casos, el juez ordenará al demandante subsanar la omisión o defecto. Si el demandante no
cumpliera con lo ordenado, el juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ 4.3 Improcedencia de la demanda por caducidad del derecho.
Se presentaría cuando el Juez advierta, del texto de la demanda y de la prueba ofrecida, la verificación de alguno
de los supuestos del artículo 339 del Código Civil que producen la caducidad del derecho en que se sustenta la
pretensión. De ser manifiesta, el juez declarará improcedente la demanda, fundamentando su decisión y
devolviendo los anexos.
Sobre la caducidad, debe tenerse presente que el demandado puede proponerla como excepción, la que si se
declara fundada anulará todo lo actuado y dará por concluido el proceso.
Sin embargo, es posible que la caducidad no se advierta de la demanda ni el demandado la haya propuesta como
excepción, pero luego es apreciada por el juez; inclusive, después del saneamiento procesal. Al respecto, debe
considerarse que la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, de conformidad con el artículo 2006
del Código Civil; y que, esa actuación de oficio no se ve perjudicada si alguna de las partes la advierte al juez.
En consecuencia, deberá concluirse el proceso sin declaración sobre el fondo de acuerdo con el artículo 321,
inciso 5, del Código Procesal Civil.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ 4.4 Reconvención.
◦ El demandado por separación de cuerpos o divorcio por causal puede reconvenir por divorcio o separación de
cuerpos por causales idénticas o diferentes, indistintamente. También puede entablar por esa vía, cualquiera de
las pretensiones acumulables por la conexidad con la relación jurídica invocada en la demanda.
◦ Si el demandado no reconviene, no puede declararse la separación de cuerpos o el divorcio por culpa del
cónyuge demandante -aún cuando su culpa resulte de la prueba- pues ello implicará juzgar fuera de lo
peticionado.
◦ 4.5 Variación de la demanda de divorcio a separación de cuerpos.
◦ El artículo 482 del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 357 del Código Civil, establece que
en cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su
pretensión de divorcio a una de separación de cuerpos; ello como es natural en el deseo social de conservar la
institución del matrimonio.
DIVORCIO POR CAUSAL
Es evidente que habiéndose demandado el divorcio por causal, la pretensión puede ser variada por una de
separación de cuerpos por causal. Sin embargo, la jurisprudencia -con cierta frecuencia- viene admitiendo
que también se puede variar a una separación de cuerpos de carácter convencional. Se afirma que esta
práctica judicial de alguna manera evita se agudicen aún más los conflictos de pareja y de familia a través
de un proceso judicial altamente controvertido.
La aludida práctica judicial ha demostrado su mayor problema cuando, producida tal variación, uno de los
cónyuges se desiste dentro del plazo señalado en el artículo 578 del Código Procesal Civil. La respuesta
mayormente aceptada ha sido la de anular lo actuado en lo convencional y reponer la causa al estado
previo a la solicitud de variación; aunque también se ha declarado la conclusión del proceso de acuerdo
con la citada disposición adjetiva y, asimismo, se ha señalado la improcedencia de la revocación por
tratarse de un ejercicio abusivo del derecho.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ 4.6 Excepciones.
◦ El ordenamiento procesal precisa la excepciones que pueden ser propuestas por el demandado. Para el
caso de la separación de cuerpos y el divorcio por causal, tienen particular interés las excepciones de
caducidad y de litispendencia.
◦ Ya se ha explicado que para las diferentes causales de separación de cuerpos y de divorcio, el artículo
339 del Código Civil contempla los casos en que opera la caducidad y que provoca anular todo lo
actuado, dando por concluido el proceso.
◦ El análisis de la excepción de litispendencia requiere tener presente que para establecer si una pretensión
es idéntica a otra hay que tener en cuenta tres elementos: personae, petitum y causa petendi. En base a
estos elementos identificatorios se determina si hay una doble litispendencia, de conformidad con el
artículo 452 del Código Procesal Civil.
DIVORCIO POR CAUSAL
Recuérdese que se puede demandar la separación de cuerpos o el divorcio por las distintas causales
taxativamente señaladas en el artículo 333 del Código Civil. Por eso la pretensión de separación de cuerpos
o de divorcio abarca, comprende a la causal o causales invocadas en la demanda.
En ese sentido, por ejemplo, en la pretensión de divorcio el petitum es la disolución del matrimonio y la
causa petendi la invocada en la demanda.
Por ello, una comparación de los citados elementos de los procesos involucrados descartará la identidad si
la causa petendi del petitorio de cada uno no es la misma. Sin embargo, el análisis no se agota en esto
desde que diferentes hechos imputados a cada cónyuge pueden configurar idénticas o diferentes causa
petendi. En tal sentido, además se deberá apreciar los hechos que configuran la causa petendi invocada en
la demanda para declarar fundada o infundada la excepción de litispendencia.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ 4.7 Rebeldía.
La declaración de rebeldía, en el proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal, no causa presunción
legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda. Ello en razón de que la pretensión se
sustenta en un derecho indisponible por su carácter de atributo de la persona: el estado de familia. Tal
indisponibilidad provoca que los particulares carezcan de poder sobre sus cualidades personales como para
modificarlas o disponer de ellas por convenciones según su voluntad. En tal sentido, la declaración de rebeldía
no obsta a que el demandante acredite los hechos expuestos en su demanda, ni impide al demandado ofrecer
pruebas, si fuere el estado, las que sólo pueden versar sobre los hechos alegados por la parte actora
◦ 4.8 Acumulación.
En caso de que cada uno de los cónyuges, en la misma época, haya demandado al otro por separación de cuerpos
o divorcio por causal, corresponde la acumulación de ambos procesos para que se dicte una sola sentencia,
dado que se persigue la modificación del estado de familia: el vínculo matrimonial, elemento común en ambas
pretensiones (artículo 84 del Código Procesal Civil). Se trata de una acumulación sucesiva de procesos.
DIVORCIO POR CAUSAL
Igualmente y atendiendo a la mencionada conexidad, pueden acumularse los procesos de invalidez del
matrimonio con los de separación de cuerpos o divorcio por causal; lo que evitará pronunciamientos
jurisdiccionales opuestos (artículo 88, inciso 3, del Código Procesal Civil). Ante esta última circunstancia,
si el juez declara fundada la demanda de invalidez del matrimonio, debe declarar, a su vez, la conclusión
del proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal sin expresión sobre el fondo por sustraerse la
pretensión del ámbito jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de la acción: la subsistencia
válida del vínculo matrimonial.
Un caso de conexidad por la existencia de un elemento afín entre dos pretensiones es el caso en que se
demanda divorcio por la causal de adulterio y acumulativamente se impugna la paternidad matrimonial del
hijo tenido por la mujer casada con un tercero, que es el sustento de la primera pretensión. Se trata de un
evidente caso de acumulación objetiva originaria accesoria, donde la pretensión principal es la de
impugnación de la paternidad matrimonial y la accesoria la de divorcio por adulterio.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ De otro lado, en vista de los efectos personales y patrimoniales que producirá la separación de cuerpos o
el divorcio, todas las cuestiones relativas a los derechos y deberes de los cónyuges o de éstos respecto de
sus hijos deben ser resueltas con la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal. Se trata
de una acumulación de pretensiones autónomas, que puede ser originaria o sucesiva. Para el primer caso,
el artículo 483 del Código Procesal Civil dispone que, salvo que hubiera decisión judicial firme, deben
acumularse a la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal, las referidas a alimentos,
tenencia y cuidados de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de patrimonios
y las demás que directamente deben resultar afectadas como consecuencia de la declaración de la
separación de cuerpos o del divorcio por causal; y, aunque esas pretensiones tuvieran decisión judicial
consentida, pueden ser acumuladas proponiéndose su variación
DIVORCIO POR CAUSAL
En este punto resulta relevante establecer los criterios para discernir sobre el carácter autónomo y accesorio de las
pretensiones que pueden ser propuestas con la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal.
Al respecto, debe tenerse presente que, de acuerdo con nuestro ordenamiento civil, en la separación de cuerpos o
en el divorcio la accesoriedad está expresamente prevista por la ley; y que, en ese sentido, esas pretensiones,
aunque no sean propuestas, se consideran tácitamente integradas a la demanda y obligan al juez a ampararlas
necesariamente, conforme al artículo 87 del Código Procesal Civil.
Así y atendiendo a lo expuesto en los artículos 332 y 343 del Código Civil, son pretensiones accesorias de la
separación de cuerpos por causal: la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación; al fenecimiento y
liquidación de la sociedad de gananciales; y, la pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge culpable. Con
relación al divorcio por causal y de acuerdo con los artículos 348, 352 y 353, son pretensiones accesorias: la
extinción de los deberes conyugales; la pérdida, por el cónyuge culpable, de los gananciales que procedan de los
bienes propios del inocente; y, la pérdida de la vocación hereditaria entre los cónyuges.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ 5. Las medidas cautelares.

Después de interpuesta la demanda, compete adoptar todas las medidas que sean necesarias sobre las
personas de los cónyuges y de los hijos menores, su residencia y, sus relaciones patrimoniales. Todas
ellas tienen carácter provisional y transitorio, y pueden ser ampliadas, modificadas, reducidas o
sustituidas durante el curso del proceso, a la par que quedan subordinadas a lo que se resuelva en la
sentencia o después de ella.
Esto último se evidencia en todas las cuestiones que puedan planearse posteriormente entre las personas
con relación a los efectos de la separación de cuerpos o del divorcio sentenciado, tales como los cambios
de tenencia de los hijos menores; fijación o modificación de régimen de visitas; aumento, disminución o
cesación de alimentos, etc.
Las medidas cautelares que resultarían generalmente procedentes, sin carácter limitativo en la enunciación,
son las siguientes
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ 5.1 Medidas cautelares sobre las personas de los cónyuges.
◦ A. Separación provisional de los cónyuges.
◦ Concordantemente, los artículos 485 y 680 del Código Procesal Civil se refieren a la medida cautelar sobre
separación provisional de los cónyuges. Ella podría consistir en la autorización para vivir separado del hogar
conyugal, si al momento de promoverse el proceso, los cónyuges habitaban en el domicilio conyugal, o en la
autorización de la separación del hogar conyugal, si al momento de promoverse el proceso los esposos estaban
separados de hecho.
◦ B. Atribución de la casa conyugal.
◦ El segundo párrafo del artículo 677 del Código Procesal Civil dispone que, si durante la tramitación del proceso
de separación de cuerpos o de divorcio por causal se producen actos de violencia física, presión psicológica,
intimidación o persecución al cónyuge, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las
medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos. Entre las más relevantes medidas cautelares está
la de atribuir la casa conyugal.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ Verdadero problema se presenta cuando los esposos continúan habitando la casa conyugal y las alternativas del
juicio o el estado de las relaciones personales hace necesaria la separación o bien cuando uno de ellos se haya
retirado voluntariamente o porque se le impidió la entrada y pretende su reingreso y la exclusión de otro. En tal
supuesto, el juez debe atribuir la casa conyugal disponiendo si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar
conyugal o ser reintegrado a él.
◦ Los criterios para la atribución de la casa conyugal dependen de diversas circunstancias. Fundamentalmente,
debe atribuírsele al cónyuge a cuyo cargo queden los hijos menores, en defensa de los intereses de éstos y para
conferir protección al núcleo familiar subsistente.
◦ C. Alimentos.
◦ El artículo 485 de Código Procesal Civil establece que corresponde al juez disponer la fijación de los alimentos
que deban prestarse al cónyuge que correspondiera recibirlos. Para su fijación, se considerarán las tareas hasta
ese momento desarrolladas por uno y otro cónyuge y los aportes de dinero y en labores domésticas que cada
uno ha venido realizando, para mantener el mismo nivel de aportes mientras se sustancia el proceso. Asimismo,
deberán tomarse en cuenta las previsiones dispuestas en el artículo 350 del Código Civil, si fuere el caso.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ 5.2 Medidas cautelares sobre los bienes de los cónyuges.
◦ A. Inventario.
◦ Como una medida de conservación de los bienes del matrimonio, procede la realización de un inventario,
esencialmente útil para determinar la composición de los gananciales. Cuando se ha de comprender a una
empresa, el inventario puede ser complementado o sustituido por la designación de un contador (perito
contable) que practique un balance. En cambio, no procede la valorización de los bienes, porque no cumpliría
finalidad alguna con medida cautelar.
◦ B. Embargo.
◦ Como otra medida de conservación de los bienes del matrimonio procede el embargo, especialmente práctico
para evitar enajenaciones fraudulentas o disipación de los bienes del matrimonio. Por consiguiente, pueden
embargarse todos los bienes propios del accionante en poder del demandado y el 50% de los bienes sociales, si
fuere el caso. Esto último, en razón de la previsión del artículo 646 del Código Procesal Civil y porque, como
se considera fenecida la sociedad de gananciales entre los cónyuges desde la notificación de la demanda, ha
surgido un estado de indivisión postcomunitaria al que se aplican las reglas de copropiedad..
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ C. Prohibición de innovar.
◦ La prohibición de innovar -medida destinada a impedir que durante el proceso se altere la situación de hecho de
los bienes en el litigio para evitar que la sentencia se haga inocua o de cumplimiento imposible- también es
admisible como una medida de conservación de los bienes del matrimonio. Puede ser útil para evitar actos
materiales que pudieran disminuir el patrimonio, como la demolición de construcciones. También cabe la
prohibición de contratar, para impedir la celebración de actos jurídicos relativos a los bienes sociales que
afecten o dificulten la concreción de los derechos del otro cónyuge en la división de la sociedad conyugal.
Puede tener por objeto, por ejemplo, impedir al demandado que alquile un inmueble social.
◦ D. Remoción de la administración.
◦ De conformidad con el artículo 680 del Código Procesal Civil y las normas del Código Civil, procede la directa
administración de los bienes del matrimonio cuando uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o
productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes
propios sean administrados en todo o en parte por el otro; y, cuando uno de los cónyuges faculta al otro para
que asuma exclusivamente la administración respecto de todos o de algunos de los bienes sociales.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ 5.3 Medidas cautelares sobre los hijos.
◦ A. Tenencia de los hijos.
◦ Dispone el artículo 485 del Código Procesal Civil que, después de interpuesta la demanda, es procedente
la medida cautelar de tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor
provisional.
◦ Como criterio fundamental para fijar la tenencia debe seguirse el de mantener el statu quo existente al
tiempo de la promoción de la demanda, especialmente si de hecho uno de los cónyuges viene ejerciendo
la tenencia por un tiempo prolongado, y salvo que esa situación haya sido creada por el engaño o la
violencia de uno de los esposos. En todo caso, corresponde aplicar subsidiariamente la regla contenida en
el segundo párrafo del artículo 340 del Código Civil: los hijos varones mayores de siete años quedan a
cargo del padre, y las hijas menores de edad, así como los hijos menores de siete años al cuidado de la
madre.
DIVORCIO POR CAUSAL
No obstante la previsión de la norma procesal, cuando los hijos menores son varios, es conveniente
ponerlos a todos bajo la tenencia de la misma persona, a fin de mantener la unidad de educación.
Sólo por razones excepcionales cabe entregarlos a un tercero, dejando de lado a los padres; en tal caso debe
nombrársele un tutor o curador provisionales.
En general, la atribución de la tenencia debe otorgarse de acuerdo con la conveniencia y el interés de los
menores.
◦B. Régimen de visitas.
El otorgamiento de la tenencia de hijos menores a uno de los cónyuges o a un tercero no priva al otro -ni a
ambos, en el segundo caso- del derecho a mantener relaciones personales con aquéllos, el cual se
manifiesta especialmente en el derecho de visita, sin perjuicio de otros aspectos, como el intercambio de
correspondencia, la vigilancia de la educación, etc. Sólo por causas muy graves que supongan poner en
peligro la seguridad, la salud física o moral de los menores puede privarse de él a los padres
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ En principio, las visitas deben realizarse en el hogar del cónyuge en cuyo favor se establecen o en lugar
que él indique. No deben llevarse a cabo en el domicilio del otro esposo, pues ello supondría someterlo a
violencias inadmisibles y quitar a las visitas el grado de espontaneidad necesario para que el visitante
cultive con eficacia el afecto de sus hijos.
◦ El régimen de visitas puede ser suspendido a título de sanción contra el padre que no da cumplimiento
deliberado a su obligación alimentaria, pues se trata de un deber patrimonial, sin cuyo cumplimiento no
puede pretender los derechos correlativos ni alegar un cariño, cuya inexistencia se demuestra
acabadamente
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ 6. Los medios probatorios.
◦ Dada la peculiar naturaleza de los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal, la prueba
fundamental a producirse es la que el cónyuge ha incurrido en alguna de las causales legales. La prueba de
hechos concretos encuadrados en la enumeración legal no resulta enervada por la del concepto de que el
imputado goza en las relaciones sociales o en el desempeño de su trabajo o de cargos públicos, pues es común
que en la vida de relación, tanto el hombre como la mujer actúen en forma distinta de la que caracteriza su
desempeño en la actividad del hogar.
◦ En principio, todo medio de prueba es admisible de acuerdo con el artículo 191 del Código Procesal Civil.
Como los hechos que dan lugar a la separación de cuerpos o al divorcio ocurren en la intimidad del hogar, la
prueba es dificultosa. Por ello, el criterio con que se aprecia la prueba producida debe ser amplio, y ella debe
ser considerada en conjunto, a fin de tratar de obtener una idea exacta de la situación real del matrimonio y
determinar, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad de cada cónyuge en el fracaso del
matrimonio. Las especiales circunstancias sobre la educación, la costumbre y conducta de los cónyuges deben
ser, pues, consideradas por el juez.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ Las ordinarias y principales pruebas que pueden ser ofrecidas por las partes, son las siguientes:
◦ 6.1 Declaración de parte.
◦ La declaración de parte se referirá a hechos del que la presta. Tratándose de los procesos de separación de
cuerpos o de divorcio por causal, la declaración de parte debe ser personal, no debiendo ser admisible la
declaración del apoderado, por no permitir una apreciación directa de la educación, costumbres y conducta de
los cónyuges, perdiendo, así, su finalidad.
◦ Si se ha alegado más de una causal, el juez puede dividir la declaración de parte al momento de su valorización,
por comprender hechos diversos e independientes entre sí.
◦ La declaración espontánea puede ser tenida en cuenta si está corroborada por otras pruebas o si es evidente la
ausencia de connivencia entre los cónyuges para provocar, por ejemplo el divorcio, como cuando se admite una
imputación, pero se procura atenuar sus efectos con otros hechos.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ 6.2 Declaración de testigos.
◦ En materia de separación de cuerpos o de divorcio por causal, asumen particular relevancia las
declaraciones de testigos, por cuanto se trata de probar hechos ocurridos en la intimidad del hogar.
◦ Pueden declarar en estos procesos los parientes de los cónyuges, estando exceptuados de la prohibición
legal en asuntos de derecho de familia, por ser quienes conocen mejor, o los únicos que conocen los
hechos que llevan a la separación de cuerpos o al divorcio. Por ello, no pueden ser considerados testigos
objetables en tanto sus declaraciones revelen objetividad y no sean parciales.
◦ Corresponde al juez analizar sus dichos para descalificarlos, si de los mismos resultara que tienden a
favorecer a una de las partes; pudiendo dividir la declaración, cuando comprende hechos diversos e
independientes entre sí de acuerdo a las causales imputadas.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ 6.3 Documentos.
◦ Son admisibles en estos procesos toda clase de documentos, como los escritos, públicos o privados, los
impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas y otras
reproducciones de audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o
representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado.
◦ Pueden ser ofrecidos como pruebas, copias certificadas de expedientes administrativos o judiciales, si
están en trámite, o el propio expediente, si es fenecido.
◦ Las constancias o certificados levantados por la policía como consecuencia de denuncias hechas por los
cónyuges también pueden ser tenidas en cuenta, con la limitación de que por tratarse de manifestaciones
unilaterales, sólo podrían valer en contra, pero no en favor de quien las hace; especial valor asume si de
ellas resulta la exclusión de la causal de separación de cuerpos o de divorcio.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ Los documentos públicos y privados en general pueden ser propuestos como prueba. Cuando no son
documentos públicos, cabe el reconocimiento, sea en su firma o bien en su contenido si no están firmados, lo
mismo que la autenticación por otros medios probatorios, como el cotejo.
◦ Con relación a la correspondencia privada, pueden presentarse las dirigidas entre los esposos, las enviadas por
uno de ellos a un tercero y las de un tercero a uno de los cónyuges, pero no valdrán como pruebas las dirigidas
por el cónyuge que las invoca a un tercero, pues ello implicaría hacer mérito de una prueba creada por el mismo
interesado.
◦ Respecto a si existe entre los esposos el derecho de interceptarse la correspondencia, a fin de obtener y
presentar como prueba las cartas dirigidas por un tercero al otro cónyuge, debe seguirse el criterio de su
admisión como prueba en el proceso, si quien las presente las obtuvo por medios lícitos y no mediante la
violación de la correspondencia, que es un delito, pero con la atenuación de que no es quien las presenta el que
debe probar que las obtuvo lícitamente, sino el otro cónyuge el que debe demostrar que fueron logradas por
medios ilícitos, ya que no necesariamente la posesión de las cartas implica haber violado la correspondencia del
destinatario, pues también pueden haber sido abandonadas o extraviadas por éste.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ También pueden presentarse anónimos, notas, diarios íntimos, etc., los que pueden constituir un principio
de prueba escrita si el escrito emana del cónyuge a quien se opone y el hecho alegado sea verosímil. Las
fotografías y videos son documentos no escritos que también pueden servir como prueba y ser sometidos
al reconocimiento de la parte contra la cual se presentan. Pero su valor probatorio debe ser analizado
teniendo en cuenta la posibilidad de la presentación de fotografías y videos fraguados por uno de los
cónyuges para intentar perjudicar al otro.
◦ Para la prueba de grabaciones (fonográficas) deben regir similares principios que para la correspondencia
privada: no viola secretos el esposo que registra las conversaciones telefónicas de su cónyuge para
obtener la prueba de su inconducta, si tiene razonables sospechas acerca de ello. Procede el
reconocimiento del interesado de que la voz grabada es la propia y de que la conversación se ha
sostenido con un interlocutor determinado o determinable
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ 6.4 Pericia.
◦ La prueba pericial de cualquier especie es admisible, resultando necesaria cuando un documento escrito o no,
atribuido a uno de los cónyuges, no fue reconocido espontáneamente. Será procedente, por ejemplo, la pericia
grafotécnica para demostrar la autenticidad de documentos escritos, la identificación pericial de la voz basada
en la registro mecánico de las curvas de vibración, amplitud e intensidad de ondas, etc.
◦ Tratándose de pericias médicas o psiquiátricas sobre la persona de uno de los cónyuges no será procedente la
inspectio corporis compulsiva, pero la negativa a someterse al examen puede constituir un elemento de
apreciación al dictarse la sentencia, según las circunstancias y los demás elementos de juicio acumulados.
◦ 6.5 Inspección judicial.
◦ Resulta importante la inspección judicial para determinar las condiciones de vida de los cónyuges y el ambiente
familiar, para la atribución definitiva de la tenencia de los hijos menores.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ 6.6 Sucedáneos de los medios probatorios.
◦ Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los
medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos.
◦ En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal son relevantes el indicio, la presunción
judicial y la conducta procesal de las partes. Así, por ejemplo, si se alega la causal de toxicomanía y no se ha
podido actuar la pericia toxicológica, a fin de acreditar la drogadicción por la negativa de someterse a la prueba,
pero existen además reiteradas constancias e investigaciones policiales y uniformes declaraciones de testigos
referidas a escándalos realizados en la vía pública bajo el influjo de sustancias estupefacientes o de
internamiento por haber sido encontrado consumiendo o comprando droga en compañía de micro
comercializadores conocidos por la policía; estas circunstancias en conjunto adquieren significación de certeza
por cuanto clínicamente la drogodependencia constituye en sí mismo personalidades anormales patológicas
que, aunque no se califiquen de psicopáticas, provocan desviaciones de conducta y peligrosidad
socioambiental, proclividad al delito y culminan en formas de demencia.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ La toxicomanía, por otro lado, provoca trastornos permanentes, debido a la subordinación física y síquica
que experimenta la persona al uso periódico de droga, que impiden la vida en común o la del cónyuge
drogadicto con los hijos. Tales circunstancias son, pues, indicios que conducen al juez a la certeza en
torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia; además, la conducta procesal de la parte
que se negó a someterse a la prueba, denota su falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios
probatorios.
◦ Otro caso se presentaría cuando se invoca al causal de abandono injustificado del hogar conyugal. El juez
puede presumir la injustificación del abandono si el cónyuge abandonante no acredita los motivos de su
alejamiento y no hay indicios de provocación por parte del abandono, como cuando no se le permitió el
ingreso, cambiando el sistema de la cerrajería. Ello en razón a que está implícito en nuestro
ordenamiento civil que es injustificado todo incumplimiento de los deberes conyugales, como presunción
relativa.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ 6.7 Actuación de pruebas de oficio.
◦ El artículo 194 del Código Procesal Civil señala que cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes
sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la
actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Atendiendo al principio
dispositivo y a la característica de los derechos comprendidos en los procesos de separación de cuerpos y de
divorcio por causal, la actuación de pruebas de oficio no puede suponer una suplencia de la carga probatoria
que corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, ni afectar la naturaleza de cada medio
probatorio. En ese sentido, el juez puede disponer la actuación de pruebas periciales adicionales; el
reconocimiento o cotejo de documentos privados escritos, simplemente ofrecidos o tachados; el reconocimiento
de documentos no escritos simplemente ofrecidos; una inspección judicial. En cambio, no podrá disponer la
declaración de parte ni la de testigos; por exigir, además, para su actuación la previa presentación de los
respectivos pliegos que deben ser entregados por las partes. Téngase presente que la norma procesal destaca
que la insuficiencia está referida al valor probatorio de cada medio -"para formar convicción"- y no importa
carencia o falta de medios probatorios que debieron ser ofrecidos oportunamente por las partes para acreditar la
causal invocada.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ 7. La conclusión del proceso.
◦ De acuerdo con el Código Procesal Civil, la conclusión del proceso puede ser sin declaración sobre el fondo
(artículo 321) y con declaración sobre el fondo (artículo 322). El juez declarará concluido el proceso si durante
su tramitación se produce cualquiera de los casos previstos en el artículo 321 y los incisos 2, 4 y 5 del artículo
322.
◦ 7.1 Conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo.
◦ En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal, tienen particular relevancia las causales
previstas en los incisos 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 321 del Código Procesal Civil.
◦ A. Sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional.
◦ Ella se produciría ante la eventualidad del fallecimiento de una de las partes durante la tramitación. Si uno de
los cónyuges fallece durante el proceso, no operará la sucesión procesal y se habrá producido una sustracción
de la pretensión del ámbito jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de la separación de cuerpos o
de divorcios por causal: ello es, la subsistencia del vínculo matrimonial.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ B. Disposición legal que declare al conflicto de intereses como un caso no justiciable.
◦ Ella se presenta con la reconciliación de los cónyuges, producida durante la tramitación. Si prospera una
reconciliación entre los cónyuges durante el juicio, el artículo 346 del Código Civil dispone el corte del
proceso, esto es, la conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo, al evidenciarse la restitución del
estado normal del matrimonio y, por tanto, la no intención de obtener el decaimiento o la disolución del
vínculo.
◦ C. Declaración de abandono del proceso.
◦ Como estos procesos no se impulsan de oficio, la inactividad procesal de las partes producirá que se declare el
abandono del proceso, poniéndole fin sin afectar la pretensión. Debe entenderse que, la previsión del artículo
351 del Código Procesal Civil sobre los efectos del abandono del proceso (restricciones al derecho de accionar,
restitución de las cosas al estado anterior a la demanda, extinción de derecho pretendido), está referida a la
pretensión que se sustentó en hechos pasados, tratados en el proceso abandonado, mas no a la pretensión que,
sobre hechos nuevos, puede motivar el inicio de un nuevo proceso.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ D. Caducidad del derecho pretendido.

◦ Se presentaría cuando se verifiquen algunos de los supuestos de caducidad previstos en el artículo 339 del
Código Civil, aplicable tanto a la separación de cuerpos como al divorcio. Tal caducidad vincula al derecho
pretendido, sustentado sobre hechos producidos en ese plazo, y no a aquellos hechos posteriores que podrían
fundar una nueva demanda.
◦ E. Desistimiento del proceso y de la pretensión.
◦ El desistimiento del proceso lo da por concluido sin afectar la pretensión, aún cuando puede tener por resultado
la caducidad del derecho pretendido. Respecto del desistimiento de la pretensión, éste resulta procedente al no
suponer una disposición del derecho pretendido. Así si el cónyuge ofendido perdona al ofensor durante el
proceso, ese hecho supone la reanudación del estado conyugal y, por tanto, la no continuación del proceso. Tal
perdón comprende los hechos en que se sustenta la pretensión y ello no impide que, sobre la base de hechos
nuevos, se pueda intentar una nueva demanda. No hay disponibilidad del derecho al evidenciarse el
mantenimiento del estado de casados.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ 7.2 Conclusión del proceso con declaración sobre el fondo.
◦ A. Declaración definitiva de fundada o infundada la demanda.
◦ El objeto de la prueba en los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal está constituida por los
hechos alegados como fundamentos de la demanda, y en su caso, de la reconvención.
◦ Por tanto, debe probarse que el cónyuge ha incurrido en alguna de las causales legales para declarar, en su caso,
fundada o infundada la demanda.
◦ Sin embargo, pueden presentarse los siguientes casos:
◦ A.1 Calificación de la causal.
◦ Es posible que, en la demanda, el actor haya calificado indebidamente, desde el punto de vista jurídico, la
causal que invoca; así, califica de adulterio lo que, a través de la descripción de los hechos, no es sino una
injuria grave. Si la prueba corrobora los hechos descritos en la demanda, el juez hará lugar a ésta, calificando
adecuadamente la causal que apareció descrita en ella, aunque indebidamente denominada, en virtud del
principio iura novit curia recogido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Lo
expuesto, también es pertinente para la reconvención.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ A.2 Hechos nuevos y causales nuevas.

◦ Los hechos nuevos son los ocurridos después de promovida la demanda o la reconvención y que pueden
constituir causales de divorcio o de separación de cuerpos. El Código Procesal Civil, en su artículo 429,
indica que, después de interpuesta la demanda, sólo pueden ser ofrecidos los medios probatorios
referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir.
◦ En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal debe admitirse la alegación de nuevos
hechos, aún cuando configuren causales distintas de las invocadas al promover la acción, sobre la base de
considerar que los deberes matrimoniales subsisten en su integridad hasta que se dicte la sentencia que
declare fundada la demanda, de manera que sus violaciones durante la sustentación del proceso también
deben ser tenidas en cuenta al sentenciar.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ A.3 Hechos no alegados en la demanda pero que surgen de la prueba.

◦ Corresponde aplicar en los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal, los principios que
rigen las litis contestatio en el proceso civil. En tal virtud, no es posible dictar sentencia que declare el
decaimiento o disolución del vínculo matrimonial sobre la base de hechos que en ninguna forma fueron
aludidos en la demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos. Ello en razón a que la
producción de la prueba sobre un hecho sin dar ocasión a la contraparte de presentar a su vez la prueba
de descargo -la cual, en muchos casos, puede destruir a aquélla- no sólo viola los deberes procesales de
lealtad, probidad y buena fe, hoy consagrado legalmente, sino que elimina la igualdad de los litigantes y
la garantía constitucional de la defensa en juicio, pues si el hecho no es invocado oportunamente, el
acusado no puede prever la necesidad de ofrecer la contraprueba.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ B. Conciliación.
◦ Las partes pueden conciliar su conflicto de interés en cualquier estado del proceso, siempre que trate sobre
derechos disponibles y el acuerdo se adecue a la naturaleza jurídica del derecho en litigio. En tal sentido y toda
vez que el estado de familia es indisponible, en los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal
es improcedente una conciliación si su contenido representa la consecución de la finalidad del proceso sin la
necesaria sentencia judicial. Ello se comprueba, en la realidad del Distrito Judicial de Lima, cuando el juzgador
propone a los cónyuges conciliar, convirtiendo la pretensión de divorcio por causal en una de separación
convencional, definiendo en ese momento el contenido del convenio respectivo; amparándose equívocamente
en el deber de considerar el interés superior del niño, como si fuera un principio que puede primar sobre el
derecho al debido proceso. No sólo esta fórmula conciliatoria es improcedente por tratarse de derechos
indisponibles, sino y sobretodo lo es por afectarse el debido proceso al "sumarisar" un proceso que es de
conocimiento y desconocer que la pretensión de divorcio por causal involucra a ésta, por lo que la conversión
sólo puede ser en una separación de cuerpos por causal.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ Sin embargo, la conciliación si puede ser procedente para reglamentar el ejercicio de algunos derechos
emergentes del estado de familia sin lesionar su esencia, como lo referido a la tenencia de los hijos, el régimen
de visitas, el monto de la pensión alimenticia para hijos y a favor de los cónyuges, la atribución de la casa
conyugal, etc., sin perjuicio de la facultad del juez de observar u objetar el acuerdo por atender al interés
familiar.
◦ C. Allanamiento y reconocimiento.
◦ El demandado puede expresamente allanarse al petitorio o reconocer la demanda si el conflicto de intereses
comprende derechos disponibles. En tal virtud, es improcedente la aceptación de la pretensión (el allanamiento)
y la admisión de la veracidad de los hechos expuestos en la demanda (el reconocimiento) sobre la causal
invocada de separación de cuerpos o de divorcio, por ser indisponible el estado de familia. En cambio, es
procedente el allanamiento o el reconocimiento sobre las pretensiones relativas a los derechos y obligaciones de
los cónyuges o de éstos para con los hijos. En estos casos, debe procederse conforme a lo dispuesto en el
artículo 333 del Código Procesal Civil.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ D. Transacción judicial.
◦ Sólo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción. En tal sentido, es improcedente la
transacción sobre el estado de familia o sobre los derechos extrapatrimoniales que de él emanan. Por ello, será
nula la transacción que pretenda hacer lugar a la separación de cuerpos o al divorcio. En cambio, será válida la
transacción sobre derechos patrimoniales emergentes del estado de familia, como, por ejemplo, la fijación del
monto de la pensión alimenticia para uno de los cónyuges y los hijos.
◦ E. Renuncia.
◦ En principio, las acciones de estado de familia son irrenunciables, puesto que lo es el estado en sí mismo. Sin
embargo, es posible renunciar al derecho de accionar por la separación de cuerpos o divorcio cuando ya se han
producido los hechos que facultan a ejercerla, pues nada obsta para que el cónyuge ofendido perdone al
ofensor. En cambio, no es admisible renunciar a interponer recurso contra las resoluciones que, pronunciándose
sobre el fondo, ponen fin al proceso, salvo, como se indicó, el perdón del cónyuge ofendido.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ 8. Los medios impugnatorios.

◦ Contra la sentencia que pone fin a la instancia cabe recurso de apelación y contra la expedida por la
Corte Superior sólo procede el pedido de aclaración o corrección, en su caso.
◦ Respecto de la apelación, la Corte Superior sólo podrá integrar la sentencia de primera instancia en la
parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa (artículo 370 del Código Procesal
Civil). Ello resulta aplicable para las pretensiones autónomas acumuladas al proceso de separación de
cuerpos o de divorcio por causal y sobre las cuales la ley exige el pronunciamiento judicial. En
consecuencia, sin de la parte considerativa no aparezca la fundamentación, no procede la integración y
deberá declararse nula sentencia de primera instancia al no haberse resuelto todos los puntos
controvertidos.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ Con relación a la consulta, cabe distinguir su procedencia o no en el supuesto de separación de cuerpos y
en caso de divorcio por causal. Respecto de la separación de cuerpos por causal, no procede la consulta
de la sentencia de primera instancia no apelada, por cuanto, el Código Procesal Civil ha derogado
expresamente el Decreto Legislativo 310, norma que disponía la consulta para ese caso y no existe otro
dispositivo legal que la contemple. En cambio, la sentencia de divorcio por causal no apelada debe ser
consultada, por así establecerlo el artículo 359 del Código Civil, norma no derogada. Ello concuerda con
el artículo 408, inciso 4, del Código Procesal Civil: procede la consulta en los casos señalados en la ley.
◦ Al respecto, la consulta tiene por objeto verificar respecto de la pretensión principal la existencia o no de
errores in procedendo, esto es vicios de procedimiento, o errores in iudicando, esto es apreciaciones
equívocas al momento de calificar la causal. En tal sentido, las pretensiones accesorias resueltas en
primera instancia, sujetan sus efectos a lo que resuelva la consulta de la pretensión principal; no
afectando ello, a las pretensiones autónomas acumuladas al proceso, cuyas decisiones seguirán vigentes
si la consulta desaprueba la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal.
DIVORCIO POR CAUSAL
◦ Contra la sentencia expedida por la Corte Superior procede, además del pedido de aclaración o
corrección, en su caso, el recurso de casación por las causales a que se refiere el artículo 386 del Código
Procesal Civil. Como se sabe, este recurso sólo tiene por finalidad la correcta aplicación e interpretación
del derecho objetivo.
◦ Bibliográfia : EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y LOS PROCESOS DE SEPARACIÓN DE CUERPOS Y DEL DIVORCIO POR
CAUSA de Alex Plácido
FILIACION
EXTRAMATRIMONIAL
PATERNA

Filiación extramatrimonial paterna
◦ 1. La filiación extramatrimonial
◦ La filiación es la relación parental que vincula a padres e hijos. De acuerdo con Hinostroza Minguez la
denominación más apropiada es relación paterno-filial, porque desde la posición del hijo es correcto llamarlo
filiación, pero desde la posición de los padres lo adecuado es paternidad o maternidad.
◦ En general la relación paterno-filial es el vínculo que une a las personas descendientes bien una de otra o de un
tronco común.
◦ La filiación se ha distinguido, por la existencia o ausencia de matrimonio entre los padres, en:
◦ • Filiación matrimonial: Se da cuando los hijos nacen dentro de un matrimonio. El niño o niña nacido durante
la vigencia del vínculo matrimonial se presumirá hijo del esposo, esta presunción se extiende aun a los
concebidos antes del matrimonio, así como a los nacidos en fecha posterior al término del matrimonio, que
hubieran sido concebidos dentro de él (presunción iuris tantum contenida en el artículo 361 del Código Civil).
◦ Por tanto, la inscripción del nacimiento hecha por uno de los consortes, con la presentación del
certificado de matrimonio, prueba la filiación del inscrito. Queda a salvo el derecho de impugnación de
paternidad.
◦ • Filiación extramatrimonial: Son los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, lo que significa
que el establecimiento de su filiación paterna no es automático. La filiación es divisible, es decir, cada
uno de los padres puede establecer el vínculo de filiación que le une al niño o niña en forma
separada. La presunción de la paternidad, al ser un efecto del matrimonio, no existe en la filiación
extramatrimonial. Para establecer el vínculo de filiación, es necesario que intervenga un elemento
suplementario: sea un acto de voluntad expresado en el reconocimiento, sea una declaración judicial en
ese sentido.
◦ El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es un acto unilateral, declarativo, solemne e irrevocable y
no admite modalidad; pero cuando no se da voluntariamente, puede ser declarada por la vía judicial.
◦ De acuerdo con el artículo 402 del Código Civil la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada:
◦ 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
◦ 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del
estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia.
◦ 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para
este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen
vida de tales.
◦ 4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la
de la concepción.
◦ 5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción,
siempre que la promesa conste de manera indubitable.
◦ 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras
pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.
◦ Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese
negado la paternidad.
◦ El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba
genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
◦ Mediante la Ley 27048, promulgada el 31 de diciembre de 1998, a través de la modificatoria de diversos
dispositivos del Código Civil, se incorporó a nuestra legislación a la prueba de ADN como medio certero para
establecer la existencia del vínculo parental.
◦ En la actualidad las presunciones contenidas en los primeros cinco incisos del artículo 402, prácticamente han
sido reemplazados por la contundencia de la prueba de ADN. Por ello, resultan atendibles las opiniones que
apuntan a la modificación de este artículo del Código Civil, a fin de que la prueba científica del ADN sea el
único medio de prueba en materia de filiación.
◦ 2. Evolución del proceso de filiación extramatrimonial
◦ Originalmente, de acuerdo con el artículo 475 del Código Procesal Civil, una demanda de filiación
extramatrimonial debía tramitarse como un proceso de conocimiento, una vía reservada para los procesos de
gran complejidad, considerado así este por las dificultades probatorias que implicaba.
◦ Y es que en 1993, año en que se dictó el Código Procesal Civil vigente, no se tomaron en cuenta los últimos
avances científicos, como los exámenes de ADN, para probar la filiación extramatrimonial. Ello sucedería
recién en 1999, mediante la dación de la Ley 27048, cuya discusión se centró en el consenso científico en torno
a la contundencia de la prueba de ADN.
◦ Dada la irrebatible certeza que los resultados de dicha prueba pueden generarle a la judicatura sobre la
paternidad demandada, sumada a la necesidad de cautelar el interés superior del niño, niña o adolescente, se
hizo inútil seguir reservando para las demandas de filiación extramatrimonial la vía del conocimiento, cuyos
plazos dilatados y altos costos, desincentivaban a las litigantes, ora de iniciar el proceso ora de culminarlo. De
allí que se postulara la creación de un proceso especial para tramitar estas pretensiones.
◦ Fue el 2005, a través de la Ley 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad
extramatrimonial, que se estableció el denominado proceso especial de filiación judicial de paternidad
extramatrimonial. Así pues, se estableció que la demanda debe ser presentada ante el juzgado de paz
letrado, quien de inmediato expediría una resolución declarando la paternidad. El emplazado podría, en
el plazo de 10 días, formular oposición a dicha resolución judicial, en caso de no hacerlo, se emitiría la
declaración judicial firme de paternidad. La oposición obligaba a la realización de la prueba de ADN. Se
disponía de tres días para apelar ante el juzgado especializado de familia.
◦ Como se ve, este nuevo proceso acababa con las tachas a las pruebas, excepciones, contestación de
demanda, con la negativa para no someterse a la prueba, apercibimientos, alegatos, informes orales,
incluso no procedería la casación (al iniciar el proceso ante juez de paz y concluir ante el especializado).
◦ Es preciso señalar que esta ley, con todas sus bondades, contenía ciertos aspectos problemáticos, tales como la
restricción solo al reconocimiento de la paternidad, dejando de lado el de la maternidad o de la filiación[7].
Además, exige que para la realización de la prueba científica se tomen muestras de la madre, padre e hijo, lo
que impedía que proceda cuando faltaba uno de ellos. Por otro lado, el costo de la prueba de ADN debía ser
sufragado por la parte demandante.
◦ Posteriormente esta norma fue modificada, primero por la Ley 29715, luego por la 29821. Esta última,
publicada en diciembre de 2011, trajo importantes novedades. Aclaró que a la pretensión de declaración de
paternidad podía acumularse de manera accesoria, la de pensión alimentaria. El emplazado tendría ahora diez
días no solo para oponerse a la declaración de filiación sino también para absolver el traslado de la pretensión
de alimentos.
◦ Instituyó, para los casos en que el demandado presente oposición, una audiencia única, en la que se tomarán las
muestras para la prueba de ADN y se conducirá la audiencia conforme con el artículo 555 de Código Procesal
Civil (saneamiento del proceso, fijación de los puntos controvertidos, etc.).
◦ 3. Los cambios que trae la reforma
◦ La norma aprobada está en el marco de las obligaciones del Estado de asegurar el derecho a la identidad, en
especial de los niños, niñas y adolescentes, derecho que tiene sustento constitucional (artículo 2.1 de la
Constitución) y convencional (artículo 8.1 de la Convención sobre los derechos del niño), y que debe ser
interpretado a la luz del principio del interés superior del niño.
◦ Puntualmente, el texto sustitutorio aprobado modifica los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 28457, Ley que regula el
proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, e incorpora a esta norma los artículos 2-A, 6 y la
quinta disposición complementaria. Finalmente, modifica el artículo 424.10 del Código Procesal Civil.
◦ 3.1. Toma de muestras
◦ Un aspecto relevante es que en caso de que el padre demandado no tenga domicilio conocido, sea inubicable o
haya muerto, la prueba biológica del ADN puede realizarse al padre, madre u otros hijos de aquel.
◦ 3.2. Costo de la prueba de ADN
◦ Se mantiene la obligación de la parte demandada de asumir el costo de la prueba de ADN. Es justo que así sea,
ya que le corresponde al padre que niega la paternidad correr con los gastos que su irresponsabilidad genera,
por no cumplir debidamente sus obligaciones paternales. Empero, la norma acertadamente prevé la posibilidad
de que la parte accionante, cuando quiera y pueda, sufrague el costo de la prueba en un laboratorio privado, sin
perjuicio que, de ser el resultado positivo, se le reintegre lo gastado.
◦ 3.3. Reprogramación de la toma de muestras por falta de pago de la parte demandada
◦ Con la finalidad de evitar dilaciones excesivas en el proceso por falta de pago de la prueba de ADN,
la norma estipula que, si el demandado no pagó el costo de la prueba en la audiencia única, se reprogramará la
toma de nuestras dentro de los 10 días siguientes. Si no cumpliera con el pago al término de dicho plazo, el
juzgado declarará la paternidad.
◦ Esta medida era necesaria, ya que muchos procesos se suspenden de manera indeterminada, lesionando los
derechos de los accionantes. Asimismo, como se menciona en el Dictamen, se consultó a diversos juzgados de
paz, quienes señalaron que no figuran apelaciones por declaración de paternidad en razón de la indefensión
económica.
◦ 3.4. Exoneración del pago de tasas judiciales
◦ En aras de hacer más asequibles este tipo de demandas, se ha dispuesto también la exoneración del pago de
tasas judiciales para la parte demandante. Ello va en consonancia de lo que dispone el artículo 413 del Código
Procesal Civil que prevé la exoneración de los gastos del proceso para quien interponga demanda de alimentos.
◦ 3.5. Inclusión del allanamiento
◦ Es saludable también la inclusión del allanamiento al proceso, que evitará transitar todo el trámite procesal
cuando el demandado puede reconocer la paternidad desde la notificación de la demanda. Cabe el allanamiento
hasta antes de la realización de la prueba de ADN.
◦ 3.6. No es necesaria la firma del abogado o abogada
◦ Finalmente, se ha establecido que la demanda de filiación no requerirá más la firma del abogada o
abogada, por lo que, tal como ocurre con la de alimentos, puede ser presentada y tramitada con sola
firma de la parte de demandante.
◦ Ahora bien, una omisión de la norma es que no dispone que el Poder Judicial elabore un formato de
demanda de filiación extramatrimonial, tal como se contemplaba en el proyecto primigenio. Porque pese
a no requerir firma de abogado, no necesariamente los y las demandantes saben redactar una demanda, lo
que les exigirá contratar los servicios de un letrado.
◦ 5. Esquema del proceso de filiación de paternidad extramatrimonial después de la reforma
◦ Jurisprudencia actual y relevante sobre filiación

extramatrimonial
Plenos Jurisdiccionales
◦ ¿Se puede impugnar la sentencia que declaró la paternidad extramatrimonial sin prueba de ADN?
[Pleno Jurisdiccional Distrital de Áncash]
◦ Acuerdo plenario: No procede por seguridad jurídica, debido a que la declaración judicial de paternidad
extramatrimonial constituye cosa Juzgada proveniente de un proceso regular (presunción), normado por
una Ley cuya constitucionalidad se presume; por lo que, tratándose de las mismas partes, teniendo el
mismo objeto y siendo la pretensión, en el fondo, la misma, esto es dilucidar la filiación; la demanda
sería improcedente.
◦ Para los casos excepcionales en los que se habría incurrido en afectación de derechos fundamentales del
demandado, éste tiene expedito su derecho de acudir al proceso constitucional; y en caso de concurrir
fraude, colusión, o connivencia, al proceso de Nulidad de cosa Juzgada.
◦ ¿Cuál es la vía para cuestionar el reconocimiento de paternidad por engaño, violencia o error?
[Pleno Jurisdiccional del Distrito de Junín]
◦ Conclusión plenaria: La vía idónea para impugnar la filiación generada del acto de reconocimiento
llevado con engaño, violencia o error esa la acción de invalidez del acto jurídico.
◦ • ¿Se puede cuestionar la declaración judicial de paternidad extramatrimonial?
[Pleno Jurisdiccional del Distrito de Junín]
◦ Conclusión plenaria: No es posible cuestionar la filiación derivada de una declaración judicial de
paternidad extramatrimonial consentida, ya que tratándose de una declaración contenida en una decisión
judicial, esta solo procede a través de acción de amparo.
Sentencias
◦ Sí es posible revocar reconocimiento de hijo extramatrimonial [Consulta 132-2010, La Libertad]
◦ Fundamento destacado: Octavo. Que, ahora bien, en el presente proceso ha quedado establecido en
definitiva con la prueba de ADN, de fecha veinte de junio del dos mil cinco, con casi absoluta certeza
que don David Manuel Cañapataña De La Cruz no es el padre biológico del niño J.J.V.C.R quedando
desvirtuada la paternidad de Cañapataña De La Cruz al no existir vínculo biológico entre éste y el
referido menor.
◦ • Juzgado multa a demandado y llama la atención a abogados por dilatar proceso de filiación
extramatrimonial [Exp. 232-2008-0-1815-JP-FC-05]
◦ Fundamento destacado.- Noveno: Consecuentemente, las situaciones descritas permiten afirmar que en el
presente caso sí hubo una dilación indebida. Por lo que, este Juzgador, respecto de la dilación imputable a la
Administración de Justicia, debe proferir que existe una urgente necesidad de que todos los Órganos
Jurisdiccionales deban otorgar una mayor celeridad a los procesos judiciales que involucren derechos de
menores, dejando de lado formalismos extremos que la ley de ninguna manera ampara. Pues actuar de esa
manera crea una pésima imagen de la Administración de Justicia que termina ocultando un sin fin de esfuerzos
que paralelamente se realizan, por la mayoría de sus órganos administrativos y jurisdiccionales, para la mejora
de su servicio pese a las grandes carencias que tenemos y que son de público conocimiento. En tal sentido, este
Juzgador debe coincidir con lo expresado por el Tribunal Constitucional, entre otros, en la STC N° 3771-2014-
HC/TC, en donde dicho órgano ha señalado, que: “Esta mala praxis judicial debe ser totalmente erradicada, por
cuanto genera un injustificable retardo en la administración de justicia que no está en consonancia con la
misión que le está confiada al Poder Judicial, la misma que no se agota en el aseguramiento de la legalidad
formal, sino que la trasciende en tanto se afinca en la observancia de los principios inherentes a la mejor y más
correcta administración de justicia, siendo uno de ellos contrario a la inaceptable morosidad judicial- que la
decisión final sea dictada en tiempo útil y razonable”.
◦ Por tanto, en relación a la tardía emisión de la presente sentencia, este Juzgador debe expresar que el
tiempo transcurrido de ninguna manera podrá remediar el retardo en la declaración de la filiación y la
materialización concreta del derecho a la identidad de la menor en su debido momento; sin embargo, sí
cree que la presente sentencia con la consiguiente expresión y reconocimiento del retardo, de alguna
manera sí compensará en el ámbito moral de tal afectación. Por lo que este Órgano Jurisdiccional, como
parte de dicho resarcimiento, decide comunicar de la emisión de dicha sentencia a la Oficina de Prensa e
Imagen Institucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, para la divulgación del respectivo extracto
de la sentencia en el Boletín Informativo Oficial de la Corte, suprimiendo previamente el nombre de la
menor, una vez consentida o ejecutoriada la presente resolución. Además, ordena poner de conocimiento
del Órgano de Control la presente sentencia para los fines correspondientes, a pesar de es consciente de
que toda posible falta disciplinaria ya ha quedado prescrita por el transcurso del tiempo.
◦ Asimismo, en lo que respecta de la conducta desempeñada por el demandado y sus abogados, este Juzgado
debe señalar que las mismas deben ser calificadas como conductas obstruccionistas de mala fe; por lo que, de
conformidad con el inciso 5, del artículo 50°, del Código Procesal Civil: ” Son deberes de los jueces en el
proceso: (…) Sancionar al abogado o ala parte que actúe en el proceso con dolo y los artículos 8 y 9 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, que señalan, que: “Todos los que intervienen en un proceso judicial tienen el deber
de comportarse con lealtad, probidad, veracidad y buena fe. Los Magistrados deben sancionar toda
contravención a estos deberes procesales, así como la mala fe y temeridad procesal” y que: “Los magistrados
pueden llamar la atención o sancionar con apercibimientos, multas, pedidos de suspensión o destitución, o
solicitar su sanción, de todas las personas que se conduzcan de modo inapropiado, actúen de mala fe, planteen
solicitudes dilatorias o maliciosas y en general, cuando falten a los deberes señalados en el artículo anterior, así
como cuando incumplan sus mandatos. Esta facultad comprende también a los abogados”. Este Juzgado decide
multar al demandado y llamar la atención a los abogados que lo patrocinaron en el transcurso del proceso, a fin
de que en su participación en cualquier otro tipo de proceso judicial, dirijan su comportamiento con veracidad y
buena fe.
◦ • Hijo extramatrimonial que fue reconocido por abuelos tiene derecho a la masa hereditaria
[Casación 6895-2014, Huaura]
◦ Fundamento destacado: Décimo Tercero: Finalmente, al haberse evidenciado la existencia de
infracción normativa material en la sentencia de vista objeto de impugnación, corresponde que este
Colegiado actúe en sede de instancia, según lo normado por el primer párrafo del artículo 396º del
Código Procesal Civil. En consecuencia, habiéndose determinado en los párrafos precedentes que el
demandante tiene la condición de hijo extramatrimonial de la causante Eusebia Quispe Viviano,
corresponde reconocer también su calidad de heredero de la misma, en virtud a lo dispuesto por el
artículo 724º del Código Civil (vigente al momento de la sucesión), que reconoce a los hijos la calidad de
herederos forzosos, y el artículo 816 del mismo cuerpo legal, que les atribuye el primer orden sucesorio.
◦ Asimismo, al advertirse que el predio denominado Parcela N° 43 del Fundo Pasamayo. inscrito en la
partida registral N° 20003486 del registro de la propiedad inmueble de Huaral, forma parte de la masa
hereditaria dejada por la causante Eusebia Quispe Viviano, y que ha sido transferido a sus tres herederos
reconocidos anteriormente: Gloria Fidela García Quispe. Eduardo Alfonso García Quispe y Eduardo
Pascual García Quispe, según se advierte del Asiento C3 de la partida registral del bien (fojas siete),
corresponde también reconocer el derecho del demandante para concurrir junto con dichos herederos
sobre el este predio, en igual proporción que éstos, es decir, en el veinticinco por ciento (25%) de sus
derechos y acciones, puesto que, según lo normado por el ya referido artículo 818º del Código Civil,
todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres.
◦ • ¿Se puede impugnar paternidad si madre se opone a prueba de ADN de menor?
[Casación 4430-2015, Huaura]
◦ Fundamento destacado: Cuarto.- Que, siendo ello así, a criterio de este Tribunal Supremo cuando se objeta
la identidad de una persona se tiene que valorar tanto el cariz estático como el dinámico del referido derecho
fundamental; es decir, cuando se impugna la paternidad de una persona, ello no puede justificarse solo en el
dato genético, pues ello implicaría olvidar que el ser humano se hace a sí mismo en el proyecto continuo que es
su vida. Más allá de los datos fijos, es la propia historia del individuo lo que lo hace idéntico a sí mismo. Que,
es en ese contexto, que el pedido del recurrente no puede admitirse porque se ampara solo en probables
supuestos genéticos, teniendo como base afirmaciones de la demandada (madre de la menor) que le ha
manifestado no ser el padre; realizando su impugnación en el año dos mil diez, no obstante haberla reconocido
en el año dos mil cuatro. Para casos como estos resultan de aplicación los artículos 399 y 400 del Código Civil,
dado que interesa tanto al Estado (que necesita saber con certeza la identidad de un persona) como al particular
(que ha labrado su identidad dinámica con la certeza de conocer a su padre) que haya un punto de cierre para la
impugnación de la paternidad. Amparar la demanda significaría que los tribunales de justicia fomenten la
impugnación de paternidad por motivos irrelevantes, generando un estado de incertidumbre absoluta sobre la
identidad de las personas.
◦ Impugnación de la paternidad solo procede si se logra identificar al padre biológico
[Casación 1622-2015, Arequipa]
◦ Fundamento destacado: Duodécimo.- En efecto, el hecho que se declare la no paternidad ordenando que se
descarte toda referencia a la paternidad del acta de nacimiento, no tendría efectos positivos, por el contrario, la
apreciación de las consecuencias concretas que este tipo de decisiones produce en la realidad evidencia que en
los hechos el niño o niña involucrado en la controversia, en realidad no puede acceder a la verdad sobre su
origen biológico, pues la decisión jurisdiccional que declara la urgencia de tutelar su derecho a conocer su
origen, únicamente se limita a descartar la filiación que hasta ese momento tiene, pero no proporciona nada en
reemplazo de esta afectación.
◦ No se satisface, entonces, el derecho a la identidad del menor, ya que el padre que formalmente éste tiene ya no
es tal (se elimina del acta de nacimiento la paternidad que hasta el momento existía), pero en su lugar el Juez no
llega a responder cuál es, entonces, la filiación que le corresponde. En consecuencia, si la situación de este
menor antes del pronunciamiento del órgano jurisdiccional podría ser cuestionable, su situación luego de éste es
evidentemente más precaria.
◦ [Control difuso] Autorizan que menor sea reconocida por su padre biológico aunque su madre esté casada
[Casación 2726-2012, Del Santa]
◦ Fundamento destacado: Décimo cuarto.- Que, en tal sentido, se verifica que la menor de iniciales M.L.G.C., y el
demandante Nolberto Hugo Roca Maza, vienen desarrollando un tratamiento de padre e hija, incluso hacen vida familiar con
la madre biológica, así fluye del expediente acompañado sobre anulabilidad y reconocimiento de paternidad de menor,
conforme a la declaración asimilada de Eva Elvira Cárdenas a folios diez, en la cual manifiesta que desde abril de dos mil tres,
se encuentra conviviendo con Nolberto Hugo Roca Maza en compañía de la menor de iniciales M.L.G.C., versión que no ha
sido desvirtuada por el demandado, asimismo obra a folios ciento noventa y seis del expediente principal el informe
psicológico practicado a la menor en cuyos resultados se señala que la niña se identifica con su familia, incluye dentro de la
dinámica al padre que vive con ella, a la figura paterna lo refleja como protector y cariñoso, todo lo cual determina el estado
constante de familia de la niña con el demandante, lo que afirma su filiación, siendo ello así, resulta procedente declarar
inaplicable, para el presente caso y sin afectar su vigencia, lo previsto en los artículos 396 y 404 del Código Civil, de
conformidad con el derecho a la identidad consagrado en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, ello se
justifica acorde al principio del interés superior del niño y adolescente, en la afirmación de la identidad filiatoria concordante
con su realidad familiar y biológica de la menor de iniciales M.L.G.C., en esas circunstancias la justicia mediante el control
difuso posibilita que la realidad filiatoria y vivencia familiar encuentre su legitimación legal.
◦ • Prevalece «identidad dinámica» de la menor sobre filiación biológica [Casación 950-2016, Arequipa]
◦ Sumilla. Que la menor de iniciales F.K.M.S. se encuentra identificada con su padre Luis Alberto Medina Vega
y sus hermanos, en una dinámica familiar adecuada con muestras de afecto e identificada en su entorno social
con su apellido paterno “medina”, configurándose de esta forma la identidad dinámica de la menor, consagrada
en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Perú. En consecuencia, las instancias de mérito han
infringido dicho derecho al no hacer prevalecer la identidad dinámica y el interés superior del niño sobre la
identidad estática.
◦ • TC: Tener hijo extramatrimonial no es causal para perder pensión de viudez
[Exp. 08233-2013-PA/TC, Lima]
◦ Fundamento destacado: 9. Por lo tanto, la causal de «formar hogar fuera del matrimonio» se configura
cuando la titular de la pensión de viudez, además de procrear un hijo extramatrimonial, vive con el padre de
este, o cuando el titular o la titular han establecido una unión de hecho, lo cual debe encontrarse debidamente
comprobado por la Administración Policial o Militar para declarar la pérdida del derecho a la pensión de
viudez.
◦ Bibliográfia: www.pasionlegis.com
MUCHAS GRACIAS
DESHEREDACIÓN: POR CAUSALES

Mg. Freddy Torres Marron

Desheredación: Por Causales
◦ CONCEPTOS PREVIOS
◦ 1.- Legítima y porción disponible.-
Respecto de la legítima, es necesario remitirnos al artículo 723 de nuestro Código Civil, donde se
encuentra su definición:
Artículo 723.- Definición La legítima constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer
libremente el testador cuando tiene herederos forzosos. Cabe indicar que los herederos forzoso son
mencionados en el artículo siguiente, y estos son los hijos y los demás descendientes, los padres y los
demás ascendientes, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho.
Consideramos que la legítima tiene dos aspectos fundamentales, el primer aspecto es proteger la masa
hereditaria que le correspondería a la familia, protegerla de las liberalidades que pueda cometer el
causante en favor de extraños y el segundo aspecto es asegurar la igualdad entre todos los herederos
forzosos.
◦ “La legítima implica una obligación para el causante quien, ante la presencia de herederos forzosos no
podrá disponer libremente de sus bienes” (Aguilar, 2011, p. 225). En este punto se torna necesario
preguntarnos ¿Cómo está constituido la legítima? Nosotros consideramos, que está constituida por el
valor de los bienes que aparecen a la muerte del causante, deduciendo las cargas y deudas de la herencia,
y finalmente agregando los bienes que en vida el causante otorgó en calidad de liberalidades.
Consideramos importante resaltar que la legítima son los dos tercios de la herencia.
◦ Sobre la legitima y la cuota de libre disposición, nosotros somos de la opinión que en la primera, el
testador esta de alguna manera coaccionado a diferencia de la segunda, pues aquí está liberado para
poder disponer de sus bienes como él crea conveniente. “La legítima supone la existencia paralela de otra
cuota; la de libre disposición respecto de la cual el testador tiene libertad para disponer sin que nadie se
lo impida” (Fernández, 2014, p. 236).
◦ Consideramos pertinente mencionar que la cuota de libre disposición viene a ser un tercio de la herencia
y se encuentra regulada en el artículo 725 de nuestro Código Civil: El que tiene hijos u otros
descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta el tercio de sus bienes. Respecto a esta
porción disponible, esta puede resultar afectada por un gravamen, según el artículo 728 de nuestro
Código Civil, es decir que si el testador estuviese obligado a pagar pensión de alimentos conforme al
artículo 415 de nuestro Código Civil (derecho del hijo alimentista) la porción de libre disposición
quedará afectada. Además, resulta pertinente mencionas que en los artículos 726 y 727 de nuestro
Código Civil, se indica que quien sólo tiene padres y otros ascendientes, puede disponer libremente hasta
la mitad de sus bienes; y el que no tiene cónyuge ni ascendientes ni descendientes, en otras palabras está
solo, tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes.
En nuestra opinión, también es necesario conocer quién hereda primero o quienes heredan juntos, para ello se
tiene que seguir las reglas de la sucesión intestada establecidas en los artículos 816 al 830 de nuestro Código
Civil, es decir que por ejemplo los hijos heredarán conjuntamente con el cónyuge del causante excluyendo a los
ascendientes del mismo. Si no existieran descendientes, el cónyuge hereda en concurrencia con los ascendientes
del causante, etc.
Respecto a la legítima de los descendientes, el artículo 725 de nuestro Código Civil menciona: quién tenga hijos u
otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta el tercio de sus bienes. En nuestra opinión, lo
que sobra, vale decir los dos tercios de los bienes, vienen a constituir la legítima de los descendientes.
Es necesario indicar que en el derecho sucesorio peruano todos los hijos heredan, vale decir que heredan de igual
manera si son adoptados, matrimoniales o extramatrimoniales. Y además los hijos concurren con su cónyuge del
causante. “El derecho del descendiente del causante es indiscutible por tratarse de personas con una ligazón
parental muy fuerte con el causante” (Aguilar, 2011, p. 233).
◦ Respecto de la legítima de los ascendientes, de igual forma se menciona que quien tiene solo padres u
otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes. Es decir que la legítima de
los ascendientes va a estar constituida por el cincuenta por ciento de los bienes o mejor dicho del
patrimonio hereditario. Respecto al cónyuge del causante, este heredará una parte igual a los
descendientes, según el artículo 824 de nuestro Código Civil.
◦ Finalmente, respecto a la legitima del cónyuge, el artículo 730 de nuestro Código Civil, nos establece
que la legítima del cónyuge es indispensable del derecho que le corresponde por concepto de gananciales
provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio. Vale decir que se torna necesario
diferenciar los gananciales con la cuota hereditaria que le corresponde al cónyuge
Si el cónyuge ha estado casado con el causante bajo un régimen de sociedad de gananciales. Entonces al
morir el causante debe liquidarse esta sociedad con las normas del derecho de Familia (artículo 320 y
siguientes del Código Civil). Al concluir la liquidación le corresponderá al cónyuge el 50% del patrimonio
social a título de gananciales y el restante 50% será el patrimonio hereditario que se transmite a los
sucesores, incluido el cónyuge supérstite (Aguilar, 2011, p. 242).
Consideramos válido resaltar que es producto de un matrimonio válido y vigente, al momento de la muerte
del causante, de donde surgen los derechos a la herencia de los cónyuges. En este punto consideramos
pertinente destacar la importancia de la institución del matrimonio, pues es en base al matrimonio que el
cónyuge se convierte en un heredero privilegiado que concurre tanto con descendientes como con
ascendientes, y en ausencia de estos recibe toda la herencia.
◦ 2.- Herederos
Una vez que el causante es considerado muerto, ya sea por muerte legal o presunta, en seguida se apertura
la herencia. Aquí debemos preguntarnos ¿Quiénes heredan o a quienes le corresponde recibir la
herencia? Consideramos que heredan tanto los descendientes, ascendientes y cónyuge, y para ello existe
un orden sucesorio que dará preferencia a unos respecto de otros.
Antes de pasar a desarrollar el orden sucesorio, tenemos que preguntarnos ¿Qué se entiende por heredero?
Somos de la opinión que un heredero viene a ser aquella persona natural, que hereda todo o una parte de
la masa hereditaria. Esta sucesión o trasmisión de masa hereditaria se da por razones de parentesco
consanguíneo, por disposición legal o también testamentaria.
En este punto es necesario resaltar la diferencia entre un heredero y un legatario, pues consideramos que un
heredero es quien heredera a titulo universal, mientras que un legatario viene a ser una persona, natural o
jurídica, a quien por acto de liberalidad se deja uno o más bienes mediante testamento, y el legatario
heredera a título particular, uno o más cosas o derechos determinados, además que no es considerado como
un sucesor.
Ahora sí, es necesario saber el orden sucesorio, para ello se debe tener en cuenta el artículo 816 de nuestro
Código Civil, en el cual se establecen aquellos órdenes sucesorios, que establecen excluyentes entre sí y
algunos tienen preferencia respecto de otros.
Artículo 816.- Órdenes sucesorios Son herederos del primer orden, los hijos y demás descendientes; del
segundo orden, los padres y demás ascendientes; del tercer orden, el cónyuge o, en su caso, el integrante
sobreviviente de la unión de hecho; del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente, los parientes
colaterales del segundo, tercer y cuarto grado de consanguinidad.
◦ El cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho también es heredero en
concurrencia con los herederos de los dos primeros órdenes indicados en este artículo.
◦ Consideramos que de dicho artículo se evidencia cuáles son aquellos órdenes sucesorios que se deben
tener en cuenta para poder heredar, de forma ordenada, entre ellos se encuentran:
◦ Primero Orden: Se encuentran los hijos y demás descendientes, implica una línea recta descendiente.
Es importante mencionar que todos los hijos heredan.
◦ Segundo Orden: Están los padres y demás descendientes, implica una línea ascendiente.
◦ Tercer Orden: Se encuentra él o la cónyuge considerado como heredero privilegiado, además del
integrante sobreviviente de la unión de hecho. Es privilegiada por que puede concurrir con los herederos
de los primeros los dos primeros órdenes.
◦ Cuarto Orden: Se encuentran los hermanos, quienes vienes a ser los parientes colaterales del segundo
grado de consanguinidad. Quinto Orden: Son los tíos y sobrinos, considerados como los parientes
colaterales del tercer grado de consanguinidad. Sexto Orden: Finalmente los primos hermanos, tíos
abuelos y sobrinos nietos. Son los parientes colaterales del cuarto grado de consanguinidad.
◦ Es necesario mencionar que los de primer orden excluyen a los herederos constituidos en los órdenes más
remotos, vale decir los hijos tiene preferencia sobre los padres y así sucesivamente. Ya vimos quienes
son los llamados a heredar, ahora necesitamos saber cuáles son esas condiciones que se requieren para
poder ser llamado un verdadero heredero y poder heredar al amparo de la Ley. “Para ser sucesor se
requiere ciertas condiciones impuestas por la ley, tales como la existencia, la capacidad propiamente
dicha, la dignidad y el mejor derecho” (Aguilar, 2011, p. 63).
◦ A continuamos detallaremos de manera breve en que consiste cada una de estas condiciones:
Respecto a la Existencia: Consideramos pertinente mencionar que los herederos son quienes deben
sobrevivir al causante, es decir al momento de la muerte del causante ya debe de existir una persona o
personas para que hereden, e incluso el concebido con la condición de que nazca vivo. En lo referente a
personas jurídicas, por lo general deben estar inscritas en el registro respectivo. “La existencia es el
primer requisito, porque quien no existe al tiempo de la muerte del causante no puede heredarlo; ya que
para heredar en menester ser sujeto de derechos” (Fernández, 2014, p. 77).
Respecto de la capacidad: Es necesario indicar que solo se requiere de una actitud para heredar, vale decir
solo es necesaria la capacidad de goce que se adquiere cuando una persona nace vivo, pues consideramos
que la capacidad de goce está referida a la actitud que tenemos todas las personas para poder adquirir
derechos y obligaciones. “La capacidad para suceder se refiere a la capacidad de goce” (Aguilar, 2011, p.
65).
Respecto de la dignidad: Consideramos que está referida al comportamiento de los herederos, es decir que
dicho comportamiento debe ser guiado por el respeto, la estima y la consideración hacia su causante y sus
parientes próximos. Tal es así que nuestro Código Civil castiga aquellas conductas que vulneran el deber
de respeto mínimo del heredero hacia su causante; el castigo consiste en separar al heredero de la sucesión
mediante causales de indignidad y desheredación, establecidas en los artículos 667 y 742 de nuestro
Código Civil, respectivamente.
Respecto al mejor de derecho: Somos de la opinión que se refiere al orden sucesorio, pues si bien toda
persona goza del derecho a heredar, sin embargo no todos pueden heredar al mismo tiempo o
simultáneamente. Para ver quien hereda primero se han establecido reglas y así poder ver la preferencia y
exclusión de algunos herederos respecto de otros. Este orden sucesorio y la exclusión de herederos se
encuentran regulados en los artículos 816 y 817 de nuestro Código Civil.
◦ Cuanto hablamos de herederos de primer orden o herederos de segundo orden, portadores de condiciones
para heredar, nos referimos a los descendientes y ascendientes respectivamente, los cuales van a estar
vinculados a su causante. Estos herederos van a estar unidos por un vínculo, aquel vínculo idóneo y
posible de convertir herederos a las personas consideramos es el vínculo consanguíneo. Es decir cuando
escuchamos el término descendiente o ascendiente, automáticamente pensamos en padres e hijos, pues se
entiende que estas personas están unidos por un vínculo indestructible, el vínculo sanguíneo.
◦ Teniendo en cuenta el párrafo anterior, se torna necesario preguntarnos ¿Qué es parentesco? Parentesco,
es nuestra opinión, viene a ser una conexión o vínculo que se da entre dos o más personas. “El parentesco
es la relación familiar existente entre dos o más personas que descienden unas de otras o de un tronco
común” (Aguilar, 2011, p. 173). A continuación veremos cuáles son las clases de parentesco que existen.
◦ El parentesco por consanguinidad (entre padre e hijo), parentesco por civil (entre adoptado y padre),
parentesco por afinidad (entre suegra y yerno) y parentesco espiritual (entre Padrino y ahijado)
(Machicado, 2019).
◦ Debemos agregar que consideramos un verdadero parentesco, aquel que nace de un vínculo sanguíneo,
ya sea por línea recta (padres e hijos, abuelos y nietos, bisabuelos y bisnietos) o por línea colateral
(hermanos, primos, sobrinos y tíos). Y este vínculo es el que justifica la trasmisión de herencia que
personas de una misma descendencia.
DESHEREDACIÓN
1.-Desheredación
1.1. Concepto e implicancia
Para entender la figura de la desheredación debemos partir de nuestro Código Civil, específicamente del
artículo 742 que establece:
Artículo 742.- Definición Por la desheredación el testador puede privar de la legítima al heredero forzoso
que hubiera incurrido en alguna de las causales previstas en la ley.
De un análisis general de este artículo, tenemos que la desheredación se constituye en una sanción civil que
afecta al heredero forzoso, además se tiene que utilizar el testamento para poder desheredar y las causales
deben estar contempladas en la ley. Finalmente cabe indicar que la privación que se hace es en relación a la
legítima y únicamente la puede llevar a cabo el causante o testador.
Somos de la opinión que el desheredar no es una obligación del causante, sino más bien es una potestad o
facultad, esto implica que dependerá del causante evaluar la conducta de su heredero forzoso y ver si
realmente esa conducta denota falta, agravio u ofensa contra el causante. En otras palabras, consideramos
que se trata de un derecho exclusivo del testador que le concede la facultad de privar de la legítima a uno
de sus herederos. “Tiene un carácter excepcional que implica una sanción civil contra quien, consciente y
voluntario, ha faltado las reglas de consideración y aprecio contra sus progenitores” (Fernández, 2014, p.
281)
Debemos mencionar que en el Tomo IV, de los comentarios al Código Civil por los 100 mejores
especialistas nos da una referencia respecto de la desheredación, que en nuestra opinión es muy acertada, a
continuación la mencionamos textualmente: “La desheredación es una consecuencia directa de la legítima.
Cuando esta no existe, por tener el causante la libre disposición de todos sus bienes, no opera la
desheredación” (Ferrero, 2014, pág. 358). Concordamos con lo que indica dicho autor, pues la
desheredación castiga a los herederos forzosos, a quienes iban a heredar la legítima y si en todo caso no
exista la legítima, no habrá herederos forzosos ni herencia de la cual privarles.
1.2. Fundamentos para desheredar
Las razones para desheredar a los herederos forzosos las encontramos en sus comportamientos o conductas
que estos desarrollan de manera inadecuada. Dichos comportamientos son realizados de manera voluntaria
y con un ánimo de faltar a la obligación de respeto mínimo con su causante, realizando directamente un
perjuicio en su honor. Estas conductas, en nuestra opinión constituyen graves agresiones al respeto que se
debe tener por el ascendiente, materializados en la violación del deber de respeto mínimo y consideración
familiar. “Es decir, que estos hechos afectan especialmente el respeto y consideración que merecen los
padres; que afecten su honra o integridad física y que nadie pueda mellar, ni hijos” (Fernández, 2014, p.
287).
Además consideramos que, por el hecho de existir un vínculo sanguíneo entre el padre e hijo (ascendiente
y descendiente), se generan diversas obligaciones y derechos. Somos de la opinión que una de las
obligaciones reciprocas, es el deber de los padres de alimentación, guarda, corrección y educación de sus
hijos, asimismo se generan las obligaciones de alimentación, cuidado y protección de los hijos respecto de
sus padres.
Con respecto a los derechos, tenemos el derecho a heredar de los padres hacia los hijos y viceversa. Estas
obligaciones y derechos se ven afectadas cuando los hijos o los demás herederos forzosos no actúan de
manera idónea para salvar el respeto, la honra y la dignidad del causante; afectando así principalmente a la
estabilidad, armonía y el respeto familiar.
Consideramos que, una razón justificable para poder desheredar es la afectación de la célula básica de la
sociedad, la familia. Al margen de las diferentes designaciones o conceptualizaciones que pueda recibir la
familia, creemos que de igual forma su afectación es la misma, ya que con las conductas reprochables de
los herederos forzosos, de igual modo se afecta esa armonía, respecto y estabilidad que la familia necesita.
Más adelante detallaremos la importancia de esta institución medular de la sociedad, pero primero
mencionaremos algunas clasificaciones:
◦ Esta la familia nuclear, que consideramos es aquella familia constituida por los padres y sus hijos,
considerada la célula básica de la sociedad, pues es la comunidad perfecta en donde todos se preocupan
de todos los miembros de la familia. “Desde este punto de vista, la familia está formada por el padre, la
madre y los hijos que estén bajo su patria potestad” (Plácido, 2001, p. 17).
◦ La familia extendida, la consideramos aquella que incluye a los padres, hijos y otros parientes, como
por ejemplo los abuelos, tíos o primos. Además encontramos a la familia compuesta, que en nuestra
opinión es aquella en la que se reúne a familiares y a algunos parientes lejanos o compadres, que tendrían
vinculación espiritual más no consanguínea.
◦ Finalmente están las familias ensambladas, que en nuestra opinión viene a ser la familia más común en
la actualidad, pues diversos miembros de otras familias se unen para poder formar una vida en común.
“La familia ensamblada es la que incluye a los miembros de dos familias en una, cuando un viudo se
casa con una viuda o divorciada, o viceversa y los dos cónyuges se unen con su prole en la nueva
familia” (Meza, 2014, p. 48).
◦ Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente, consideramos que las razones expuestas son suficientes
para poder desheredar aquellos herederos forzosos. Pues como ya se detalló, aquellos actos que deben
tener como consecuencia una desheredación, son aquellos que incumplen el deber de respeto hacia su
padre o madre (ascendiente), o afecte la honra de su padre o madre (ascendiente), o finalmente vulnere la
armonía, estabilidad y el respecto de la familia, sin olvidar el vínculo consanguíneo que está de por
medio.
1.3. Vulneración del derecho constitucional a la familia, principal fundamento para desheredar.
Consideramos necesario enfatizar sobre el derecho a la familia, pues se torna muy importante para la
sociedad y las personas identificar la vulneración de dicho derecho. Amplia es la relevancia de este
derecho, que no solo nuestra Constitución Política la protege, sino que además es regulara, reconocida y
protegida por mecanismos de carácter internacionales, como por ejemplo la Declaración Universal de los
Derechos Humanos.
A continuación vamos a mencionar aquellos mecanismos legales que protegen este derecho a la familia,
iniciando por nuestra Constitución Política, que en su artículo 4 establece:
Artículo 4º. Protección del Niño, Madre, Anciano, Familia y El Matrimonio. La comunidad y el Estado
protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También
protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como instituciones naturales
y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son
reguladas por la ley.
Así mismo en el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, tenemos otro
mecanismo el cual establece que tanto los hombres como las mujeres tienen derecho a formar una familia,
además reconoce a la familia como la unidad fundamental y natural de la sociedad, agregando que debe
estar protegida tanto por la sociedad como por el Estado.
De igual modo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 23, además de
destacar la importancia de la familia también establece que es un elemento natural y fundamental de la
sociedad, por lo que tanto la sociedad como el Estado deben protegerla
Finalmente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 17, se reafirma y
concreta la importancia de este derecho fundamental a la familia, pues se establece que la familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
Como vemos, el derecho fundamental a la familia, está regulado tanto en nuestra Constitución Política
como en diferentes instrumentos internacional, que a lo largo de su regulación contemplan y protegen
derechos esenciales para una persona, tenemos a instrumentos como la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, finalmente la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que nos hacen ver el carácter esencial de los derechos, su relevancia
y su estado de fundamental de un derecho, en este caso del derecho a la familia.
Teniendo en cuenta lo anteriormente indicado, es evidente que por la vulneración a un derecho de estas
características, es decir vulneración al derecho constitucional de la familia, sí se puede desheredar
1.4. ¿Quiénes pueden ser desheredados?
Consideramos que solo pueden ser desheredados los herederos forzosos, es decir los descendientes,
ascendientes y el cónyuge. Esto queda ratificado con las causales de desheredación establecidas en nuestro
Código Civil, en los artículos 744 al 746, es decir existen causales de desheredación tanto para
descendientes, así como para ascendientes y para el cónyuge, esto implica que el causante es quién
evaluará las conductas de estos tres herederos forzosos, para luego decidir si dicha conducta afecta su
honor, respecto y la integridad de la familia, y así poder desheredarlos privándolos de su legítima.
Se torna necesario mencionar, desde otro punto de vista, pueden ser desheredados los herederos de primer
orden: hijos y demás descendientes; los herederos de segundo orden: los padres y demás ascendientes; y el
heredero de tercer orden: el cónyuge.
1.5.-CAUSALES DE DESHEREDACIÓN:
Las causales de desheredación las encontramos en los artículos 744 a 746 de nuestro Código Civil. En
estos artículos se regula las causales tanto para ascendientes, descendientes así como para el cónyuge.
Respecto a las causales de desheredación de los descendientes, el artículo 744 de nuestro Código Civil
establece:
1.5.1.- Desheredación de los descendientes
AMADO (2016) lo explica de la siguiente manera;
1.Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge, si
éste es también ascendiente del ofensor.
Esta causal ha sido rescatada del Código de 1852 que se refería a las injurias graves al causante, y de los
Anteproyectos del Código de 1936, que hablaban de injurias que el Código Penal reprimiere como delitos.
En el Código derogado no apareció esta causal. p. 109
◦ AMADO (2016). El enunciado de este inciso se refiere al maltrato físico (de obra) y al verbal (injuria
grave). El adverbio reiteradamente debe entenderse en relación a ambos conceptos, y en nuestra opinión
acusa una consideración que no debió tener en cuenta el legislador. Deberá bastar un solo maltrato
para justificar la causal. Según el Diccionario de la Lengua Española, reiterar significa volver a decir
o ejecutar, repetir una cosa, quiere decir que deberá probarse que la acción se ha efectuado por lo menos
dos veces para que se dé la causal.
◦ La causal no se refiere a los ascendientes en general, los cuales son padre y madre, abuelo y abuela, etc.
Se remite al ascendiente de cuya herencia se trata y no a los demás. Por eso incluye al cónyuge de este,
que también debe ser ascendiente del ofensor. Por ejemplo, el maltrato o injuria al abuelo no le da al
padre derecho a desheredar al hijo. Tiene que ser el propio ofendido quien deshereda, o cuando lo es el
cónyuge de este, también ascendiente del ofensor. De lo contrario, la causal se referiría simplemente a
los ascendientes. p. 108
◦ Ferrero (2005). Debe observarse que el maltrato de obra puede configurar un delito o falta de lesiones según la
gravedad del caso, y la injuria grave es un delito contra el honor. Nuevamente, nos encontramos ante institutos
penales que se aducen para efectos civiles. Nos preguntamos, ¿pueden determinarse estas figuras en un
proceso civil? Nos parece que no. Para la aplicación de la causal, se requiere de una sentencia penal que
condene al desheredado por el delito o falta, resultando así una causal complicada y de difícil aplicación.
Más aun cuando el carácter reiterado que exige haría necesarios dos procesos penales. p. 501.
◦ 2. Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al ascendiente encontrándose
éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo.
◦ “Haberle negado al ascendiente sin motivo justificado los alimentos” esta parte de la causal estaba prevista en
el ordenamiento derogado y se refiere a la obligación legal de los descendientes de prestar alimentos a los
ascendientes, que emana del artículo 474. AMADO (2016) cita a Lanatta (1978, p. 322) quien se preguntaba si
para que se de esta causal es o no necesario que la negativa de prestar alimentos conste en juicio, a lo que
responde que no en su opinión, criterio con el que concordamos
◦ Bastara que en el proceso se pruebe que hubo negación a prestar alimentos. A la dación del código
Español del siglo pasado, AMADO (2016) cita a Sanchez Román (1910, p. 1115) quien convino en que
era necesario un fallo judicial que condenara a prestar alimento, bastado probar que el obligado se negó
sin motivo legitimo: AMADO (2016) cita a Echecopar (1946, pág. 195) coincide con este criterio;
expresando, además, que la mayoría de los tratadistas están de acuerdo en que si el solicitante de los
alimentos no los necesitaba no habría lugar a la desheredación.
◦ Ferrero (2005) cita a Lanatta (1981, p. 103) quien en la segunda parte de la causal se remite a una
obligación moral respecto de los casos de alienación mental o de grave enfermedad del ascendiente,
como nos informa, en la Exposición de Motivos. Esta causal resulta de los hechos de difícil aplicación,
pues para que opere se requiere que el ascendiente tenga una situación económica precaria que lo haga
necesitar de alimentos, en cuyo caso no tendrá patrimonio que dejar a sus herederos. Así, la
desheredación resultara poco efectiva. pp. 502-50
◦ 3.- Haberle privado de su libertad injustificadamente.
◦ AMADO (2016). Esta causal no estaba en el código de 1936 más si en el de 1852. En el Anteproyecto
Lanatta y en los dos Proyectos no figuraba el adverbio injustificadamente, el cual apareció al publicarse
el Código Civil. Por tanto parece que la inclusión de esta voz obedece a que, en algunos casos, se
produce una privación de la libertad en beneficio del ascendiente afectado, quien, por perdida de
facultades mentales, aunque sea momentánea, puede ser protegido por la familia recortando su libertad
de movimiento.
◦ 4.- Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral
◦ Ferrero (2005). La causal de prostitución, a que se refería el Código derogado, se ha ampliado por una
más extensa referida a la conducta deshonrosa o inmoral en general. p. 503.
1.5.2.- Desheredación de ascendientes
Ferrero (2005), Esta causal se divide de acuerdo a nuestro Código Civil de la siguiente manera:
1.- Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.
Como la obligación de prestarse alimentos entre ascendientes y descendientes es recíproca (artículo 474), esta
causal contempla la misma situación analizada, a la inversa. Por lo tanto, al igual que tratándose de la
desheredación de los descendientes, conceptuamos que tampoco, es necesario en este caso que se haya seguido
un juicio de alimentos, bastando probar la negativa a prestarlos. p. 504.
2.- Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la patria potestad o haber
sido privado de ella.
Ferrero (2005). La patria potestad está sujeta a acabamiento (artículo 461), perdida (artículo 462), privación
(artículo 463) y suspensión (artículo 466). La causal de desheredación se refiere solo a la perdida y a la privación.
De acuerdo al artículo 462, la patria potestad se pierde por condena a pena que la produzca o por abandonar al
hijo durante seis meses continuos o cuando la duración sumada del abandono exceda de este plazo
◦ La privación de la patria potestad, conforme al artículo 463, procede en los siguientes casos:
1.- Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos.
2.- Por tratarlos con dureza excesiva.
3.- Por negarse a prestarles alimentos.
Obsérvese que el inciso trata en forma distinta los casos de pérdida y privación de patria potestad,
señalando, en el primer caso, que la causal de desheredación opera no solo en virtud de una resolución
judicial que declare la pérdida, sino que basta que se pruebe que se incurrió en alguna de las causales
para ello.
1.5.3.-Desheredación del cónyuge
◦ Ferrero (2005), Son causales de desheredación del cónyuge las previstas en el artículo 333, incisos 1 al 6
que son:
◦ 1. El adulterio.
◦ 2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.
◦ 3. El atentado contra la vida del cónyuge.
◦ 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
◦ 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración
sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo.
◦ 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
◦ El código anterior extendía las causales de desheredación a todas las de divorcio, el cual no tenía
sentido al quedar incluido hasta el mutuo disenso. LANATTA las redujo a cuatro, y la Comisión
Revisora incluyo dos más: el atentado contra la vida del cónyuge y el abandono injustificado del hogar
conyugal citado. La primera causal de indignidad (artículo 667, inciso 1), pudiendo el testador
fundamentar en ella la desheredación (artículo 747). La segunda si nos parece pertinente, porque revela
una conducta que hace justificable la desheredación. p. 505.
◦ Ferrero (2005) cita a Lanatta (1981, p. 105) dijo que las causales de divorcio tienen por objeto la
separación de los cónyuges o la ruptura del vínculo matrimonial, y como efecto de esta, la perdida de la
herencia, pero no son apropiadas para configurar causales de desheredación; opinión con la que
discrepamos. Las demás causales, que de por si están insumidas en el concepto de conducta deshonrosa
que hace insoportable la vida en común, constituyen razón suficiente para desheredar.
Las demás causales de divorcio, fuera del mutuo disenso que por su naturaleza debe quedar excluido son
las siguientes:
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar
toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347.
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la
celebración del matrimonio.
Analizando cada una de ellas, parece que si ameritan ser consideradas como causales de desheredación,
con la salvedad hecha en el caso de la segunda. Nos complace que una voz autorizada como la de Ferrero
(2005) cita a Arias Schreiber (1991, pág. 185) haya opinado en el mismo sentido.
◦ Ferrero (2005). Es evidente que para que se produzca la causal no es necesario que se haya declarado el
divorcio, pues este acaba con la condición de heredero forzoso del cónyuge. Así, el artículo 353 declara que los
cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí. p. 506.
◦ 1.6. ACCIONES PROCESALES RELATIVAS A LA DESHEREDACION
◦ AMADO (2016), hay tres artículos del Código Civil que se ocupan del derecho del desheredado o de sus
sucesores de contradecir la desheredación, del derecho del testador de promover juicio para justificarla, y del
derecho y deber de los herederos de acreditar la causa de la desheredación formulada por su causante cuando se
inicia una acción de contradicción. Los procesos son dos:
◦ A. Acción Contradictoria de la desheredación o Acción de Contracción
◦ Blog Educativo WORDPRESS (2012); Al respecto de la Vía Procedimental: La pretensión se hace valer en la
vía del Proceso de Conocimiento. La Legitimación Procesal Activa: Corresponde entonces al desheredado y no
es trasmisible activamente pero si lo es pasivamente.
El fundamento principal de la demanda consistirá en exponer los hechos que desvirtúan la causal invocada por el
causante para desheredar. Si el juez declara fundada la demanda dejara sin efecto la desheredación.
AMADO (2016) En el artículo 750 se señala que el derecho de contradecir la desheredación corresponde al
desheredado o a sus sucesores y se extingue a los dos años, contados desde la muerte del testador o desde que el
desheredado tiene conocimiento del contenido del testamento. p. 114
Ferrero (2005). Es obvio que el inicio del plazo es con la apertura de la sucesión, es decir, desde el momento de la
muerte del causante ha sido objeto de crítica por algunos; pues se impide al desheredado dar explicaciones al
causante, quien pudiera haber sido presa de intrigas o rencores. En cuanto a la segunda parte del enunciado,
referida al cómputo del plazo desde que el desheredado conoce su situación, es una novedad que no estaba
contemplada en el antiguo Código. Es muy justa; pues, por tratarse de un plazo de caducidad, resultaba inicuo
que se tomara en cuenta solo desde la muerte del causante. pp. 508-509.
◦ Ferrero (2005). El artículo 752 manifiesta que en caso de no haberse promovido juicio por el testador
para justificar la desheredación, corresponde a sus herederos probar la causa, si el desheredado o sus
sucesores la contradicen. Esta norma también es nueva en nuestro ordenamiento y resulta atinada; pues,
procesalmente, la regla general es que la carga de la prueba se le atribuye al demandante (artículo 338
del Código de Procedimientos Civiles). Por ello, era necesario en este caso norma expresa que trasladase
dicha carga al demandado, quien deberá probar la causa; lo cual resulta más congruente que obligar al
demandante a probar la inexistencia de causa. El Código anterior omitió esta disposición a pesar de
aparecer en los Anteproyectos respectivos, con lo que se entendía que correspondía al desheredado
probar la injusticia de la desheredación.
◦ Quiere decir que el desheredado actúa como demandante y los herederos deben ser citados a juicio
como demandados, correspondiéndoles probar la causa. p. 509
B. Acción probatoria de la desheredación o Acción de Justificación de la Desheredación
Blog Educativo WORDPRESS (2012); La pretensión se hace valer en la vía del Proceso Abreviado. La
razón de ser de esta vía se sustenta en que el juez pueda declarar fundada la demanda de contradicción de
la desheredación que se produce en la vía de conocimiento. Entonces antes de que el juez pueda decidir la
contradicción de la desheredación debe resolver la justificación (de dicha desheredación) habida cuenta
que tal justificación debe decidirse antes de la contradicción porque de lo contrario se constituiría un
imposible jurídico. Sobre la Legitimación Procesal Activa nos manifiesta que corresponde al causante si
está vivo. Si ha fallecido tal legitimación corresponde a los coherederos y sobre la Legitimación Procesal
Pasiva nos dice que corresponde al desheredado. Esta legitimación pasiva no es transmisible.
AMADO (2016) De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 751 el propio testador, puede promover juicio
para justificar su decisión de desheredar, acción que es facultativa. Si es amparada en las sentencia, esta no
puede ser contradicha. Se toma como referencia la Ejecutoria Suprema 369-93 “solo después de haberse
desheredado a una persona en un testamento puede promoverse juicio para justificar su decisión”. p. 113
Ferrero (2005) cita a (Cornejo Chávez, 1983, pág. 181) quien anota que no ve por qué no podría el
causante justificar la desheredación antes de otorgar testamento; afirmación que tiene sustento lógico.
“Debe haber antes una desheredación declarada para que proceda justificarla judicialmente”. pp. 509-510.
1.7.-EFECTOS
Ferrero (2005). La desheredación produce en el desheredado el apartamiento forzosos de la herencia. Esto
tiene varios efectos. El primero de ellos ha sido analizado por las consecuencias procesales que produce.
◦ El desheredado que entra en posesión de la herencia es un heredero aparente, pudiendo los herederos no
solo defenderse en el proceso que este inicie contradiciendo la desheredación sino, además, incoar la
acción de petición de herencia; salvo que el desheredado contradiga la desheredación y obtenga éxito en
el juicio. p. 510.
◦ Ferrero (2005). Otro efecto que ha sido analizado al estudiar la representación sucesoria es el carácter
personal de la desheredación. Antiguamente, se criticó este instituto precisamente por el perjuicio que
causaba a la estirpe del desheredado. Por ello, se legislo para que sus efectos se extingan con el autor
de la causal y no se extiendan a sus herederos. Ferrero (2005) cita a Pothier (1822, p. 356) para quien la
base fue el principio de derecho y cita: Nullumpatris delictam innocenti filio paena est. Así lo determina
el artículo 681, al expresar que los descendientes del desheredado tienen derecho de entrar en su lugar y
en su grado a recibir la herencia que a aquel le hubiese correspondido de no haberla perdido, y el artículo
755, al señalar que los descendientes del desheredado heredan por representación la legitima que
correspondería a este si no hubiere sido excluido
◦ Ferrero (2005). Esta representación opera en la línea recta de los descendientes sin limitación alguna.
Respecto a la línea lateral, pensamos que no, a pesar de que el articulo 685 expresa que en esta se aplica
siempre que el testador no indique lo contrario. En realidad, dicha norma es aplicable a los otros tres
casos en que opera la representación: premoriencia, renuncia e indignidad. No así ala desheredación,
pues este instituto no funciona tratándose de la línea colateral, por cuanto quienes pertenecen a esta no
son herederos forzosos. En consecuencia, pueden ser apartados de la herencia sin necesidad de que se
aduzca razón alguna. Es más, las causales de desheredación se refieren a los descendientes, a los
ascendientes y al cónyuge. pp. 510-511.
◦ Ferrero (2005). No existen, como es lógico, causa es de desheredación para los parientes colaterales. Por
ello, creemos que la desheredación a un hermano afecta a toda su estirpe, no actuando la representación;
salvo que el testador la disponga, con lo cual se trataría de una institución de herederos y no de una
sucesión por representación
Al no haber representación se produce la acrecencia en favor de los demás herederos. Al ser la
desheredación una figura ajena a la línea colateral, de dictarla el testador debería interpretarse que su
intención ha sido la de separar al hermano y a los descendientes de este, lo cual está permitido hacer por
no ser los hermanos herederos forzosos. Quiere decir que, para apartarlos de la herencia, no se necesita
siquiera expresión de causa. En consecuencia, su separación expresa o tácita queda fuera de los alcances
del instituto de la desheredación, y no beneficia a sus descendientes. Por ello, el artículo 755 citado se
refiere a quienes heredan por representación la legítima; quienes no pueden ser otros que los descendientes.
La segunda parte de esta norma determina, al igual que en el caso de indignidad, que el desheredado no
tiene derecho al usufructo ni a la administración de los bines que por esta causa adquieran sus
descendientes que sean menores de edad o incapaces. Congruente con dicha disposición, el artículo 436,
inciso 3 manda que el desheredado esta exceptuado del usufructo legal de la herencia que ha pasado a sus
hijos por desheredación.
◦ De esa forma, se le priva al desheredado de una de las atribuciones de la patria potestad, cual es la de
hacer suyos los frutos de los bienes de los hijos menores de edad. Se le da, así el mismo trato que al
indigno, tal como ha quedado analizado, por tratarse del peculio adventicio extraordinario. p. 511.
◦ Ferrero (2005). De los tres casos, de apartamiento forzoso de la herencia: renuncia, indignidad y
desheredación, el derecho de los acreedores está contemplado solo en relación a la primera figura
(artículo 676). No obstante, y a pesar de que la tesis es discutible, creemos que así como en caso de
indignidad los acreedores de los llamados a suceder a falta o en concurrencia con el indigno pueden
subrogarse en ellos para solicitar la indignidad en la medida que ello sea necesario para que sea cubierto
su crédito, en caso de desheredación, los acreedores del desheredado pueden igualmente subrogarse en
el e iniciar la acción de contradicción siempre que la exclusión pueda significar un perjuicio para ellos.
pp. 511-512.
◦ Bibliográfia: Tesis de Pre-grado de GABY ACEVEDO TAIPE
MUCHAS GRACIAS
ACCIÓN
REIVINDICATORIA
Mg. Freddy Juan Torres Marrón
LA ACCION REIVINDICATORIA
◦ I.- LA ACCION REIVINDICATORIA.-
◦ 1. Definición
◦ Se suele decir, con una expresión sencilla y fácil de recordar, que la acción reivindicatoria es la que tiene
el propietario que no posee frente al poseedor que no es propietario. (…) La acción reivindicatoria es la
que se confiere a quien, afirmándose titular de un derecho real con derecho a poseer (ius possidendi),
pretende, ante el desconocimiento de su derecho, la declaración de certeza de éste y la entrega de la cosa
consecuente o simplemente lo segundo, si no mediara tal desconocimiento. (Musto, 2000, págs. 509-
510).
◦ Según GUILLERMO BORDA, afirma que:
◦ Con mayor propiedad podría definírsela con la acción que puede ejercer el que tiene derecho a poseer
una cosa para reclamarla de quien efectivamente la posee.
Adviértase que decimos “el que tiene derecho poseer” una cosa, no el que la posee. La posesión está amparada
por las acciones posesoria y los interdictos; estos remedios no se otorgan para proteger el derecho a poseer sino la
posesión en sí misma. En cambio la acción reivindicatoria se vincula con el título, con el derecho a poseer, con
independencia de la posesión misma. (Borda, 2000)
GONZALES LINARES, define que:
(…) La reivindicación desde un punto de vista amplio, es la pretensión real por excelencia, destinada a la
protección jurídica del derecho a la propiedad, legitimada activamente sólo para quien ostenta el derecho de
propiedad sobre un bien determinado, que lo puede hacer valer contra todo aquel que ilegítimamente lo viene
poseyendo sin tener calidad de propietario, y con el objeto de la restitución del uso y disfrute del bien. Desde un
punto de vista restringido la podemos definir como la pretensión mediante la cual se hará efectivo el
reconocimiento del derecho de propiedad, para ejercerlo de manera total. Finalmente, el poder de reivindicar sólo
está conferido al propietario no poseedor contra el poseedor no propietario para que éste restituya la posesión a
favor de aquel. (González Linares, 2012, págs. 426-427)
◦ 2. Naturaleza
◦ Conforme a la Casación N° 1211-2006-Ica, de la Sala Civil de la Corte Suprema, con fecha 14 de
Noviembre de 2006:
◦ [Se] sostiene que el derecho de propiedad, como cualquier otro derecho, está protegido por una acción
judicial, que le permite al propietario hacer que se le reconozca y sancionar su derecho. La acción que
sanciona el derecho de propiedad es la acción reivindicatoria (del latín reivindicatio, reclamación de la
cosa). Para vencer en la acción reivindicatoria, el demandante debe probar su derecho de propiedad
[Mazeaud]. Al respecto el artículo 927° del Código Civil, al tiempo que fija una clara excepción a lo
regulado en el artículo 2001° del mismo texto legal, establece que la acción reivindicatoria es
imprescriptible. (Torres Vásquez, 2008, pág. 20)
◦ 3. Finalidad
◦ HINOSTROZA MINGUEZ citando a BARBERO predica que: “la reivindicación tiende a la reparación
del ius possidendi mediante la reintegración del factum possesionis, es una acción petitoria, que parte del
supuesto del ius possidendi y exige la demostración del ius possidendi, y concretamente, en el caso, del
derecho de propiedad”. (Hinostroza Minguez, 2008, pág. 198)
◦ GONZALES LINARES señala que las finalidades de la reivindicación, son:
◦ a) La restitución de la posesión para el ejercicio material del uso y disfrute del bien por el titular del
derecho de propiedad.
◦ b) La tutela jurisdiccional efectiva del derecho subjetivo material (propiedad) que se objetiva a través de
los fines del proceso -dentro de un caso concreto-, como son:
◦ b.1) La finalidad concreta del proceso que consiste en resolver un conflicto de intereses (sentencia
firme), haciendo efectivo el derecho sustancial de la propiedad (Art. 923 del C.C.).
◦ b.2) La finalidad abstracta consistente en lograr la paz en justicia con seguridad jurídica para el ejercicio
del derecho de propiedad, como derecho total, excluyente e imprescriptible.
◦ c) La finalidad de la reivindicación, en las palabras de los profesores COLIN Y CAPITANT, “es afirmar
el derecho de dominio, para, fundándose en él, recobrar la cosa objeto del mismo que se halla poseída o
detentada por un tercero sin derecho para ello”. Entendemos que la finalidad de la reivindicación es la
que se persigue con ella en el proceso, que no es sino, la restitución de la posesión material y de manera
definitiva para radicar en el propietario reivindicante todos los atributos de la propiedad (cum omni
causa). Y como pretensión típicamente de naturaleza real se dirige contra cualquiera que tenga el bien
(ubi rem mean invenio, ubi vindico). No olvidemos que la propiedad subsume a la posesión, por ser un
derecho completo, total y excluyente
◦ d) Otra de las finalidades de la reivindicación es restablecer el orden jurídico que fue alterado por el
demandado, con su actitud indebida e injusta al apoderarse de la posesión sin tener la calidad de propietario. La
restitución efectiva y real del bien a su legítimo propietario, es la gran finalidad de la reivindicación. (González
Linares, 2012, págs. 517-519)
◦ 4. Caracteres
◦ HINOSTROZA MINGUEZ, citando a:
◦ VALIENTE NOAILLES, son caracteres de la acción reivindicatoria los siguientes:
◦ 1) Nace del dominio que cada uno tiene de sus cosas particulares;
◦ 2) la ejerce el propietario de la cosa reivindicada, pero también puede ejercerla los titulares de otros derechos
reales en nombre del propietario;
◦ 3) requiere la ley la pérdida de la posesión de la cosa objeto de la reivindicación. La palabra posesión aquí
empleada, está usada en un sentido amplio, refiriéndose al corpus posesorio.
Y, a LAFAILLE, subraya que:
El carácter persecutorio de la reivindicación fluye de la naturaleza del dominio y demás derechos reales
que ella protege, y que permite oponerlos a cualquier miembro de la colectividad. De ahí que el titular
pueda exigir la restitución de la cosa o el reconocimiento de la carga, frente a quien posee la primera sin
título o niega injustificadamente la segunda. (Hinostroza Minguez, 2008, pág. 199)
5. Imprescriptibilidad
BARBERO, referido por HINOSTROZA MINGUEZ, sostiene que:
La acción de reivindicación, salvo los efectos de la usucapión en provecho de terceros, es de suyo
imprescriptible (…), razón por la cual (…) la propiedad no cae en prescripción: en lo cual hay que
entender, tanto la no prescriptibilidad de la acción de reivindicación como, la inextinguibilidad de la
propiedad por no uso, a diferencia de todos los demás derechos reales. (Hinostroza Minguez, 2008, pág.
200)
Por ejemplo, el caso del usufructo éste se extingue por el no uso en un plazo de cinco años (artículo 1021- inciso
2) del Código Civil), igual sucede con los derechos reales de uso y habitación (artículo 1026 del Código Civil) y
las servidumbres (artículo 1050 del Código Civil).
Nuestro Código Civil en su artículo 927, dispone claramente sobre el particular que:
 La acción reivindicatoria es imprescriptible.
 No procede (la acción reivindicatoria) contra aquel que adquirió el bien por prescripción.
Por último, de acuerdo con la Casación N° 65-2002-La Libertad, del 16 de Septiembre de 2003, se indica que:
[La] acción reivindicatoria tiene carácter imprescriptible porque se fundamenta en el derecho de propiedad, el
cual faculta al propietario ejercer todos los atributos que confieren este derecho, lo cual no es solamente incluye
el derecho de solicitar la restitución de la cosa vía reivindicación, sino también el derecho a ejercer todos los
actos para defender la propiedad y oponer este derecho frente terceros. (Torres Vásquez, 2008, pág. 22)
II.- REQUISITOS DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
1. Legitimidad activa
El Código Civil, acerca de la legitimidad activa en la acción reivindicatoria, prescribe que:
 La propiedad es el poder jurídico que permite (a su titular) usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien
(artículo 923 del Código Civil).
 Cualquier copropietario puede reivindicar el bien común (artículo 979 del Código Civil).
En efecto, como bien lo hace notar NESTOR MUSTO:
Naturalmente que el primer legitimado es el titular de un derecho de dominio, pero ello no excluye que
puedan tener legitimación iure proprio otros titulares de derechos reales sobre cosa propia como el titular
de la propiedad horizontal, el condómino (…), el heredero, legatario, cesionario, comprador sin tradición; y
quienes la ejercen en nombre del propietario pero en interés propio. (Musto, 2000, pág. 510)
◦ PUIG BRUTAU, citado por HINOSTROZA MINGUEZ, es del mismo parecer cuando afirma que:
◦ La acción reivindicatoria es la que corresponde al propietario que no posee (que no posee
inmediatamente) contra el poseedor que no es propietario ni titular de un derecho que justifique la
posesión.
◦ (…) El propietario podrá normalmente ejercitar la acción en su propio nombre e interés. El representante
legal podrá reivindicar en beneficio de la persona cuya reivindicación tiene encomendada.
◦ Asimismo, Puig Peña hace estas precisiones:
◦ (…) Sólo está legitimado desde el punto de vista de la acción la persona que es propietaria de la cosa que
se reivindica (…).
◦ (…) En principio, corresponde la acción al propietario que carece en absoluto de posesión (contra el
poseedor no propietario) (…), siendo indiferente que alguna vez la hubiere o no poseído (…). También
corresponde al propietario que posee sólo mediatamente. Quedan, pues, únicamente excluidos los
propietarios que sean a la vez poseedores inmediatos y exclusivos.
◦ (…) También puede utilizar la acción reivindicatoria el copropietario en la comunidad de bienes, y no
sólo contra los extraños, sino incluso contra los propios partícipes que verifiquen una apropiación
abusiva de la cosa (…).
◦ Cualquiera de los condueños en una herencia indivisa puede ejercitar la acción reivindicatoria en
beneficio de todos (…). (Hinostroza Minguez, 2008, págs. 224- 226)
◦ 2. Legitimidad pasiva
◦ Como dice NESTOR MUSTO:
◦ En principio, la acción reivindicatoria procede contra el poseedor de la cosa. Recordemos que se ha
caracterizado a esta acción como la que compete al propietario que no posee contra el poseedor que no es
propietario.
◦ Pero esta aserción, tan simple en su fórmula mnemotécnica, no es de aceptación pacífica en la doctrina
interpretativa, pues, (…) otras (…) notas parecen ampliar el espectro de legitimación pasiva. (Musto, 2000,
págs. 521-522)
◦ Sobre la base de esta cita GUILLERMO BORDA, anota que:
◦ El reivindicante tiene acción reivindicatoria contra el poseedor o el simple detentador; pero si éste da el nombre
de la persona por quien posee, la acción debe dirigirse contra ésta. Pero puede ocurrir que el tenedor detente la
cosa no a nombre de un tercero, sino por entrega hecha por el propio reivindicante. Supongamos que el
demandado tenga la cosa como consecuencia de un contrato de locación, de mandato, de depósito, de
comodato, etc.
◦ Y supongamos también que al propietario no le resulte cómodo instaurar la acción nacida del contrato,
por ejemplo, porque ha perdido la prueba de éste. En ese caso, ninguna duda cabe de que el propietario
tiene la acción de reivindicante, que es propia de todo dueño y la tiene contra el simple detentador,
aunque éste no pretenda tener la posesión en sentido propio. (Borda, 2008, pág. 704)
◦ Así, DE DIEGO citado por HINOSTROZA MINGUEZ asevera que, “se dirige la acción (reivindicatoria)
contra el poseedor o detentador de la cosa, porque éstos son los que perturban y están en condiciones de
restituirla”. (Hinostroza Minguez, 2008, pág. 236)
◦ 3. Identificación o determinación del bien
◦ GONZALES BARRON expresa sobre el tema que:
◦ Identificados el demandante y el demandado en el proceso por reivindicación, es necesario que también
quede identificado el objeto litigioso. Si se prueba la propiedad del actor, pero no se prueba que el objeto
controvertido sea el mismo al que se refiere el título de propiedad, entonces la demanda será rechazada.
Sin embargo, la identificación entre “objeto real” y el “objeto descrito en los títulos” debe ser
aproximativo, nunca puede exigirse la absolutez (¡en el Derecho no existen absolutos ni pruebas totalmente
plenas!). Por ejemplo, en el caso de las fincas no puede requerirse la exacta y absoluta determinación de la
superficie y linderos, sino más propiamente el establecimiento de un vínculo de relación entre los títulos y
la finca. Basta una individualización funcional de la finca (¡según los títulos, no puede tratarse de otra
finca!), no una delimitación exacta ni absoluta. En el caso de los bienes muebles, la identidad entre el
“objeto real” y el “objeto descrito en el título” no es tarea sencilla, máxime si se trata de bienes genéricos.
No obstante ello, la reivindicatoria siempre será posible si la identificación del bien queda probada con
datos complementarios. Por ejemplo: un bien genérico puede identificarse en caso de señalarse el lugar en
el que está depositado.
◦ Por su parte, DE DIEGO en el Libro de HINOSTROZA MINGUEZ dice:
◦ En cuanto a las cosas objeto de reivindicación, lo son todas aquellas sobre las cuales se ostente legítimo
dominio; más hay necesidad absoluta de identificarlas (…) por medio de apeo o deslinde (…), o
individualizándolas de otro modo (…), de tal manera que no puedan confundirse con otras. (Hinostroza
Minguez, 2008, págs. 221-222)
◦ A decir de GUILLERMO BORDA, en relación de cosas que no son reivindicables, relata que:
◦ No son reivindicables los bienes que no sean cosas, ni las cosas futuras, ni las cosas accesorias, aunque
lleguen a separarse de las principales, a no ser éstas reivindicadas, ni las cosas muebles cuya identidad no
puede ser reconocida como el dinero, títulos al portador, o cosas fungibles. (Borda, 2008, pág. 707)
◦ En virtud de esta situación, NESTOR MUSTO advierte que: “(…) sólo son reivindicables las cosas
particulares por oposición a las universalidades de derecho que, conforme a los antecedentes romanos,
son susceptibles de ser reclamadas por vía de la petición de herencia”. (Musto, 2000, pág. 526)
◦ Debemos congregar la opinión de GONZALES LINARES, quien explica que: “cuando se tratan de
bienes que integran una universalidad jurídica como la herencia, se excluyen de la reivindicación. En la
pretensión de petición de herencia (artículo 664 del Código Civil) no existe propiamente la
reivindicación; se trata de la reclamación de un heredero frente a otro heredero. En cuanto a la pretensión
de reivindicación de herencia (artículo 665 del Código Civil), se genera cuando el heredero reclama la
posesión de los bienes heredados frente a un tercero, en el fondo es una típica reivindicación”. (González
Linares, 2012, pág. 538)
III.- LA PRUEBA DEL DERECHO DE PROPIEDAD.-
A criterio de GONZALES BARRON:
La carga de la prueba corresponde al actor, esto es, a quien afirma ser propietario. No basta acreditar que el
demandado no tiene derecho a poseer, pues si el demandante no prueba su pretensión entonces la demanda
será declarada infundada. El efecto de una sentencia negativa es rechazar definitivamente –y con efecto de
cosa juzgada- la invocada calidad propietaria del actor; sin embargo, en el demandado no produce ningún
efecto, y menos aún puede admitirse que el simple rechazo de la reivindicatoria pueda convertir al
demandado en propietario. Evidentemente, una cosa es decir que el primer requisito de la reivindicatoria es
la prueba de la propiedad, y otra cosa distinta es lograr la consecución de esta rigurosa prueba. No debemos
olvidar que uno de los problemas prácticos más serios del Derecho civil patrimonial es conseguir esta
prueba (llamada desde el derecho romano como probatio diabolica, lo que aludía a una prueba muy difícil
o imposible de alcanzar). (Gonzales Barrón, 2005, págs. 588-589)
◦ NESTOR MUSTO, con respecto a la carga de la prueba, pone de relieve que:
◦ En la reivindicación rige el principio general según el cual la carga de la prueba incumbe al actor. Se
sigue de ello que, mientras el reivindicante no pruebe su derecho, la cosa permanecerá en poder del
poseedor.
◦ Tratándose de un juicio petitorio, donde lo que se debate es el derecho, la prueba fundamental estará
dada por el título o sea la causa-fuente del derecho. En cuanto al fondo, deberá ser una adquisición
efectuada por compra, donación, permuta, entre los supuestos de traslación, o declarativa como la
partición, transacción, etcétera. En cuanto a la forma, deben cumplirse los requisitos de escritura pública
o los del acto judicial correspondiente.
◦ De lo expuesto se desprende que la existencia y prueba del título, en el juicio petitorio constituye la clave
fundamental, y su aporte es decisivo en la solución del litigio. (Musto, 2000, págs. 555-556)
◦ Muy resumidamente, VALVERDE Y VALDERDE citado por HINOSTROZA MINGUEZ refiere que:
◦ Si sólo al propietario corresponde ejercitarla (la acción reivindicatoria), lo primero que es necesario probar por
su parte es que lo es, es decir, que es propietario de la cosa que reclama. (…) El propietario debe probar estos
dos extremos:
◦ 1. ° Debe señalar bien, definir e identificar la cosa que trata de reivindicar.
◦ 2. ° Debe presentar el título justo de dominio y probar éste. (Hinostroza Minguez, 2008, pág. 250)
◦ En conclusión, como manifiesta GONZALES LINARES:
◦ En la reivindicación el pretensor debe destruir la presunción -iuris tantum-: “al poseedor se le reputa
propietario, salvo prueba en contrario”. La pretensión reivindicatoria, para ser declarada fundada, exige como
requisito esencial la presentación de títulos que acrediten la propiedad del bien objeto de litis (por el pretensor),
de cuyo medio probatorio (documental), no se puede prescindir. Se debe aclarar que no en toda reivindicación
es exigencia la probanza del tracto sucesivo dominial, sólo cuando el derecho de propiedad proviene del modo
derivado, no así cuando la propiedad proviene del modo originario (usucapión). (González Linares, 2012, pág.
541).
IV.- ÓRGANO JURISDICCIONAL Y TRÁMITE DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
1. Órgano Jurisdiccional Competente
Según HINOSTROZA MINGUEZ: En cuanto al órgano jurisdiccional competente para conocer la acción
reivindicatoria, cabe indicar que debe tenerse presente lo señala en el artículo 14 – primer párrafo- del
Código Procesal Civil, según el cual, cuando se demanda una persona natural, es competente el juez del
lugar de su domicilio, salvo disposición legal en contrario.
Igualmente debe tenerse en consideración lo normado en el artículo 24 – inciso 1)- del Código Procesal
Civil, que dispone que, además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a elección
del demandante, el Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes tratándose de pretensiones sobre
derechos reales (como es el caso que nos ocupa, pues la acción reivindicatoria es una de naturaleza real).
En dicho inciso se precisa que si la demanda versa sobre varios inmuebles situados en diversos lugares será
competente el Juez de cualquiera de ellos.
◦ Es de destacar que, atendiendo a la complejidad de la pretensión reivindicatoria, resulta de aplicación el
proceso de conocimiento según se desprende del inciso 1) del artículo 475 del Código Procesal Civil. Por
consiguiente la acción reivindicatoria debe ser promovida ante el Juez Civil, pues a este le corresponde la
dirección de los procesos de Conocimiento (Art. 475 –primer párrafo- del C.P.C). (Hinostroza Minguez,
2008, pág. 224)
◦ 2. Trámite
◦ HINOSTROZA MINGUEZ estudia lo relativo al trámite de la acción reivindicatoria del modo que se
reproduce a continuación:
◦ La reivindicación de bienes muebles e inmuebles es un asunto contencioso que no tiene vía
procedimental propia y que reviste cierto grado de complejidad, por lo que, en atención a lo normado en
el Inc. 1) del Art. 475 del C.P.C., debe sustanciarse en vía de proceso de conocimiento, vía
procedimental ésta cuyo trámite, en líneas generales, es como sigue:
* Presentada la demanda, el demandado tiene cinco días para interponer tachas (contra testigos, documentos y
medios de prueba atípicos) u oposiciones (a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una
pericia, a una inspección judicial o a un medio de prueba atípico) a los medios probatorios, contados desde la
notificación de la resolución que los tienen por ofrecidos (art. 478-inc. 1)- del C.P.C).
* Dentro de los cinco días de notificada la resolución que admite las tachas u oposiciones planteadas por el
demandado, el demandante puede absolver dichas cuestiones probatorias (art. 478-inc. 2)- del C.P.C.).
* Dentro de los diez días de notificada la demanda o la reconvención, el demandado o el demandante, según sea
el caso, puede interponer excepciones (como las de incompetencia, incapacidad del demandante o de su
representante, representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o
ambigüedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de
legitimidad para obrar del demandante o del demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la
pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio
arbitral: art. 446 del C.P.C.) o defensas previas. Ello se colige del artículo 478-inciso 3)- del Código Procesal
Civil
• Dentro de los diez días de notificada la resolución que corre traslado de las excepciones o defensas previas
planteadas por el demandado (respecto de la demanda) o por el demandante (respecto de la reconvención),
puede la parte procesal de que se trate absolver dicho traslado (art. 478-inc. 4)- del C.P.C.).
• Dentro de los treinta días de notificada la demanda, puede el demandado contestarla y reconvenir (la
reconvención, dicho sea de paso, se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda: art. 445 –
primer párrafo- del C.P.C.). Ello se infiere del artículo 478-inciso 5)- del Código Procesal Civil).
• Se cuenta con diez días para ofrecer medios probatorios si en la contestación de la demanda o de la
reconvención se invocan hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención, según sea caso, conforme al
artículo 440 del Código Procesal Civil. El plazo en cuestión se computará a partir de la notificación de la
contestación de la demanda (que puede contener, además, la reconvención: art. 445 –primer párrafo- del
C.P.C.) o de la absolución de la reconvención, según el caso. Ello se desprende del artículo 478-inciso 6)- del
Código Procesal Civil
• En caso de formularse reconvención, el demandante puede absolver el traslado de ésta dentro de los treinta días
de notificada la resolución que corre traslado de la contestación de la demanda y de la reconvención (reiteramos
que la contestación de la demanda puede contener, además, la reconvención: art. 445 – primer párrafo- del
C.P.C.). Ello se infiere del artículo. 478-inciso 7)- del Código Procesal Civil.
• Se cuenta con diez días para subsanar los defectos advertidos en la relación jurídica procesal (computados
desde la notificación de la resolución que concede un plazo para subsanar los defectos de que adolece dicha
relación), conforme al Artículo 465 del Código Procesal Civil, numeral este último que establece, al respecto,
lo siguiente: A. tramitado el proceso conforme a la Sección Cuarta del C.P.C. (“Postulación del Proceso”) y
atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el Juez, de oficio y aun cuando el
emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución concediendo un plazo (subsanatorio), si los
derechos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental; y B. subsanados
los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida, en caso contrario, lo
declarará nulo y consiguientemente concluido. Así lo determina el artículo 478-inciso 8)- del Código Procesal
Civil.
* La audiencia de pruebas se realiza dentro de los cincuenta días de fijados los puntos controvertidos por el Juez.
Ello se colige de los artículos 478 -inciso 10)- y 468 del Código Procesal Civil.
* Se cuenta con diez días, computados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización, si fuera el
caso, de las audiencias especial y complementaria. La audiencia especial, dicho sea de paso, se dispone para la
actuación de la inspección judicial, cuando las circunstancias lo justifiquen (art. 208 – antepenúltimo párrafo- del
C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial por los peritos en atención a la complejidad del caso (art. 265 –
in fine- del C.P.C.), la fundamentación del dictamen pericial, en caso de falta de presentación del mismo,
presentación extemporánea o inconcurrencia de los peritos a la audiencia de pruebas (art. 270 del C.P.C.), etc. En
cambio, la audiencia complementaria se dispone por el Juez sustituto, en caso de haberse producido la promoción
o el cese en el cargo del Juez que dirigió la audiencia de pruebas (art. 50 –in fine- del C.P.C.); se dispone por el
Juez del proceso, en caso de haberse realizado la audiencia de pruebas antes de la integración del litisconsorte
necesario a la relación jurídica procesal, siempre que éste haya ofrecido medios probatorios (art. 96 del C.P.C.);
etc. Ello se desprende del artículo. 478-inciso 11)- del Código Procesal Civil.
• La sentencia se expide dentro de los cincuenta días posteriores a la conclusión de la audiencia de pruebas (art.
478-inc. 12)- del C.P.C.).
• La apelación de la sentencia puede hacerse dentro de los diez días de notificada dicha resolución judicial,
conforme al artículo 373 del Código Procesal Civil (art. 478-inc. 13- del C.P.C.), según el cual: A. la apelación
contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada vía procedimental, contado desde el día
siguiente a su notificación; B. concedida la apelación, se elevará el expediente dentro de un plazo no mayor de
veinte días, contado desde la concesión del recurso, salvo disposición distinta del C.P.C., siendo tal actividad
de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional; C. en los procesos de conocimiento y abreviado, el superior
conferirá traslado del escrito de apelación por un plazo de diez días; D. al contestar el traslado, la otra parte
podrá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que se conferirá traslado al apelante por diez
días; E. con la absolución de la otra parte o del apelante si hubo adhesión, el proceso queda expedido para ser
resuelto, con la declaración del Juez superior en tal sentido, señalando día y hora para la vista de la causa; F. el
desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión”. (Hinostroza Minguez, 2008, págs. 273-275)
V.- EFECTOS DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
Previamente, GONZALES LINARES pone de manifiesto que:
Los efectos que genera la reivindicación ante todo están vinculados con los que produce la sentencia que
declara fundada dicha pretensión con calidad de cosa juzgada. En consecuencia entre los efectos tenemos:
a)El reconocimiento jurisdiccional (sentencia) del derecho de propiedad a favor del reivindicante. Al
resolverse fundada la pretensión reivindicatoria, implícitamente se está reconociendo el derecho de
propiedad del demandante o el mejor derecho frente al alegado por el demandado, que fue la posesión; la
cual por decisión jurisdiccional se reintegra al dominio pleno o total del propietario reivindicante.
◦ b) La restitución material de la posesión o la reintegración de este atributo al derecho del titular. La
pretensión reivindicatoria no sólo es declarativa al reconocer el derecho de propiedad y el derecho a la
posesión del pretensor, sino también es de condena, porque obliga al vencido en juicio a la restitución del
bien objeto de la pretensión, aún más, es constitutiva de derecho, porque modifica la situación jurídica
del propietario al tener el uso y disfrute del bien, pasando a ser propietario poseedor (propiedad plena y
posesiva)
◦ c) Por la interposición de la demanda con la pretensión reivindicatoria se le tiene al demandado no
propietario como poseedor de mala fe, con la obligación de pagar Por los frutos indebidamente
percibidos desde la fecha de la notificación válida con la demanda y anexos (artículo 910 del Código
Civil).
d)La restitución del valor del bien si se ha perdido estando en poder del poseedor de mala fe; es decir, se
trata del poseedor de mala fe, situación que lo hace responsable por la pérdida o el detrimento que haya
sufrido el bien, aun cuando sobrevenga el caso fortuito o fuerza mayor. Esta responsabilidad se traduce en
el pago del valor del bien (artículo 909 del Código Civil.).
e) La indemnización de los daños y perjuicios (extracontractual) ejecutados por el poseedor, menoscabando
dolosa o culposamente el bien principal, sus accesorios e integrantes (artículo 1969 del Código Civil).
f) El pago de las costas y costos del proceso por el demandado vencido en proceso, quien sabiendo
perfectamente que no ostenta título de propiedad del bien o reconociendo al demandante como propietario
litiga sin razón alguna que justifique su contradicción
Agrega GONZALES LINARES como conclusión que:
Los efectos son de rigor procesal y se traslucen en la sentencia, de la manera siguiente:
a) Restitución del bien reivindicado;
b) Indemnización de daños y perjuicios;
c) Pago de los frutos indebidamente percibidos;
d) Pago de las costas y costos del proceso.
Estos efectos, deben emanar o nacer de una sentencia firme, con categoría de cosa juzgada material, y que
definitivamente le otorgue a la propiedad y a su titular toda la seguridad jurídica, como uno de los fines del
derecho. (González Linares, 2012, págs. 519-520)
◦ GUILLERMO BORDA, acerca de los efectos de la reivindicación, hace estas acotaciones: “El efecto
fundamental de la acción de reivindicación es la restitución al reivindicado de la plena posesión de la
cosa (…). La restitución debe comprender todos los accesorios que están unidos físicamente a la cosa
porque forman un todo con ella”. (Borda, 2008, págs. 724-725)
VI.-LEGISLACIÓN NACIONAL DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
GONZALES LINARES da cuenta que:
En el Código Civil no se ha plasmado un tratamiento legislativo técnico y sistémico de la defensa de la
propiedad, en particular sobre la reivindicación, situación que lo distancia de la sistematización legal que
proponía el Proyecto Maisch Von Humboldt, para el Libro - Derechos Reales, el cual le dedica todo un
Capítulo (III) a la defensa de la propiedad en los artículos 138 a 141. En cambio el Código Civil vigente,
sólo se limita al artículo 923, que señala los atributos de la propiedad y dentro de ellos el de la
reivindicación; el artículo 927, para regular que la pretensión reivindicatoria es imprescriptible; el artículo
665 para la procedencia de la reivindicación de herencia, y el artículo 979 contiene la autorización legal a
cualquiera de los copropietarios para que pueda reivindicar el bien común. (González Linares, 2012, pág.
512)
Bibliografía.- Tesis de pregrado de Marco Antonio Zanini Sanchez
MUCHAS GRACIAS
EL PROCESO ABREVIADO

PROCESO ABREVIADO: ASPECTOS
GENERALES
EL PROCESO ABREVIADO: ASPECTOS GENERALES
1. CONFIGURACION.-
El proceso abreviado (equivalente al denominado juicio, procedimiento o proceso sumario o de menor cuantía,
conforme lo dispone la Tercera Disposición Final -inc. 2)- del C.P.C.) es un proceso contencioso de duración
intermedia en relación al de conocimiento (en el que los plazos para las diferentes actuaciones procesales son los
más amplios que prevé el Código Procesal Civil) y al proceso sumarísimo (cuyo trámite es el más corto y simple
que establece el Código adjetivo).
El proceso abreviado se encuentra regulado en el Código Procesal Civil de la siguiente manera:
-SECCION QUINTA : PROCESOS CONTENCIOSOS.
-TITULO II : PROCESO ABREVIADO (arts. 486 al 545 del C.P.C.).
-Capítulo I : Disposiciones generales (arts. 486 al 494 del C.P.C.).
GENERALES
- Capítulo II : Disposiciones especiales (arts. 495 al 545 del C.P.C.).
- Sub-Capítulo 1° : Retracto (arts. 495 al 503 del C.P.C.).
-Sub-Capítulo 2° : Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o
linderos (arts. 504 al 508 del C.P.C.).
-Sub-Capítulo 3° : Responsabilidad civil de los Jueces (arts. 509 al 518 del C.P.C.).
-Sub-Capítulo 4° : Expropiación (arts. 519 al 532 del C.P.C.).
-Sub-Capítulo 5° : Tercería (arts. 533 al 539 del C.P.C.).
Es de destacar que el proceso abreviado equivale al denominado juicio, procedimiento o proceso sumario o
de menor cuantía, conforme lo dispone el inciso 2) de la Tercera Disposición Final del Código Procesal
Civil
GENERALES
2. ASUNTOS CONTENCIOSOS TRAMITADOS EN PROCESO ABREVIADO
De acuerdo a lo normado en el artículo 486 del Código Procesal Civil, se tramitan en proceso abreviado los
siguientes asuntos contenciosos:
a)Retracto (arts. 486 -inc. 1)- y 495 al 503 del C.P.C.).
b)b) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación de áreas o linderos (arts. 486 -inc. 2)- y 504
al 508 del C.P.C.).
c)Responsabilidad civil de los Jueces (arts. 486 -inc. 3)- y 509 al 518 del C.P.C.).
d)Expropiación (arts. 486 -inc. 4)- y 519 al 532 del C.P.C.).
e)Tercería (arts. 486 -inc. 5)- y 533 al 539 del C.P.C.).
f) La pretensión cuyo petitorio tenga una estimación patrimonial mayor de cien y hasta mil Unidades de
Referencia Procesal (art. 486 -inc. 7)- del C.P.C.).
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g) Los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto
o, por la naturaleza de la pretensión, el Juez considere atendible su empleo (art. 486 -inc. 8)- del C.P.C.).
En este caso, la resolución que declara aplicable el proceso abreviado, será expedida sin citación al
demandado y es inimpugnable, tal como lo prevé el artículo 487 del Código Procesal Civil.
h) Los demás asuntos contenciosos que la ley señale (art. 486 -inc. 9)- del C.P.C.). Entre los asuntos
contenciosos cuyo trámite como proceso abreviado es previsto de modo expreso por la ley tenemos los
siguientes:
-Pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vínculo no laboral (Cuarta D.F.
-primer párrafo- del C.P.C.).
-Autorización de divulgación de correspondencia, comunicaciones, grabaciones de la voz o memorias, en
caso de desacuerdo de herederos del autor o destinatario (art. 16 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.
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- Cesación de la contestación del nombre e indemnización (art. 26 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
- Cesación de usurpación del nombre e indemnización (art. 28 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
- Impugnación de cambio o adición de nombre (art. 31 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
- Impugnación de acuerdos de asociación (art. 92 del C.C.).
- Disolución de asociación por actividades o fines contrarios al orden público o a las buenas costumbres (art. 96
del C.C.).
- Impugnación de acuerdos de los administradores de fundaciones (art. 104 -inc. 9)- del C.C.).
- Requerimiento de presentación de cuentas y balances de fundación y de suspensión de administradores de
fundación (art. 106 del C.C.).
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- Ampliación o modificación de los fines de fundación (art. 108 del C.C.).
- Disolución de fundación por imposibilidad del fin fundacional (art. 109 del C.C.)
- Disolución de comité por actividades o fines contrarios al orden público o a las buenas costumbres (arts.
96 y 120 del C.C.).
- Limitación de la representación de la sociedad conyugal (art. 292 del C.C.).
- Sustitución de régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios en caso de abuso
de facultades o actuación dolosa o culposa (arts. 297 y 329 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
- Privación de la patria potestad (arts. 463 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
- Autorización a los hijos para vivir separados de sus padres y fijación de atribuciones de la persona
encargada de su cuidado (art. 465 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
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- Restitución de la patria potestad (art. 471 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
-Fijación de retribución del tutor (art. 539 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
-Justificación de desheredación (art. 751 del C.C.).
-Remoción judicial de albacea (art. 796 -inc. 5)- del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
-Partición judicial de bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de la indivisión hereditaria (art.
850 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
-Partición judicial de la herencia en caso de inexistencia de régimen de indivisión hereditaria (art. 854 del
C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
-Partición judicial obligatoria de la herencia (art. 855 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
GENERALES
- Oposición del acreedor de la herencia a la partición y al pago o entrega de los legados (art. 875 del C.C.).
- Partición de bien en régimen de copropiedad (art. 984 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
- Fijación judicial del plazo para la devolución del mutuo (art. 1657 del C.C. y Tercera D.F. -inc. 2)- del C.P.C.).
- Nulidad del pacto social (art. 35 de la L.G.S.).
- Nulidad de acuerdos societarios (arts. 35 y 38 de la L.G.S.).
- Comprobación de valorización de aportes no dinerarios en la sociedad anónima (art. 76 de la L.G.S.).
- Impugnación de acuerdos de junta general de accionistas (art. 143 de la L.G.S.).
- Impugnación de acuerdo de exclusión de accionistas en la sociedad anónima cerrada (arts. 143 y 248 de la
L.G.S.).
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- Oposición a prórroga de la sociedad colectiva (arts. 274 y 275 de la L.G.S.).
- Oposición al acuerdo de exclusión de socio en la sociedad colectiva (art. 276 de la L.G.S.).
- Exclusión de socio en la sociedad colectiva (art. 276 de la L.G.S.)
- Oposición al acuerdo de exclusión de socio en la sociedad comercial de responsabilidad limitada (art. 293 de la
L.G.S.).
- Exclusión de socio en la sociedad comercial de responsabilidad limitada (art. 293 de la L.G.S.).
- Impugnación de acuerdos de asamblea de obligacionistas (arts. 143 y 323 de la L.G.S.).
- Nulidad de transformación de sociedades (art. 343 de la L.G.S.).
- Nulidad de fusión de sociedades (art. 365 de la L.G.S.).
- Nulidad de escisión de sociedades (arts. 365 y 390 de la L.G.S.).
- Responsabilidad en las sociedades irregulares (art. 424 de la L.G.S.)
GENERALES
3. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LOS PROCESOS ABREVIADOS
De conformidad con lo señalado en el artículo 488 del Código Procesal Civil, son competentes para
conocer los procesos abreviados los Jueces Civiles y los de Paz Letrados, salvo en aquellos casos en que la
ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz Letrados son
competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor de cien y hasta quinientas Unidades de Referencia
Procesal; cuando supere este monto, son competentes los Jueces Civiles.
En lo que toca a la competencia para conocer de los procesos abreviados (y de las otras clases de procesos),
deben tenerse en cuenta, además, las reglas contenidas en el Título II (“Competencia”) de la Sección
Primera (“Jurisdicción, acción y competencia”) del Código Procesal Civil.
GENERALES
4. PLAZOS MAXIMOS APLICABLES AL PROCESO ABREVIADO
Los plazos máximos aplicables al proceso abreviado, conforme se desprende del artículo 491 del Código
Procesal Civil, son los siguientes:
A) Tres días para interponer tachas (contra los testigos, documentos y medios de prueba atípicos) u
oposiciones (a la actuación de una declaración de parte, a una exhibición, a una pericia, a una inspección
judicial o a un medio de prueba atípico) a los medios probatorios, contados desde la notificación de la
resolución que los tienen por ofrecidos.
B) Tres días para absolver las tachas u oposiciones, contados desde la notificación de la resolución que
admite dichas cuestiones probatorias.
GENERALES
C) Cinco días para interponer excepciones (de incompetencia, incapacidad del demandante o de su
representante, representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o
ambigüedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de
legitimidad para obrar del demandante o del demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la
pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y
convenio arbitral: art. 446 del C.P.C.) o defensas previas (como las de beneficio de inventario, beneficio de
excusión, beneficio de división, beneficio de plazo en la resolución de pleno derecho, etc.), contados desde
la notificación de la demanda o de la reconvención.
D) Cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas, contados desde la fecha en
que se produce dicho traslado.
GENERALES
E) Diez días para contestar la demanda y reconvenir, contados desde la fecha en que se notifica la demanda
(puntualizamos que la reconvención se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda: art. 445
-primer párrafo- del C.P.C.).
F) Cinco días para ofrecer medios probatorios si en la contestación de la demanda o de la reconvención se
invocan hechos no expuestos en la demanda o en la reconvención, según el caso, conforme al artículo 440
del Código Procesal Civil. El plazo en cuestión se computará a partir de la notificación de la contestación
de la demanda (que puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.).
G) Diez días para absolver el traslado de la reconvención, contados precisamente desde la fecha en que
acontece dicho traslado (lo cual se producirá con la notificación de la contestación de la demanda que,
insistimos, puede contener, además, la reconvención: art. 445 -primer párrafo- del C.P.C.)
GENERALES
H) Diez días para la expedición del auto de saneamiento procesal (vale decir, aquel que declara la
existencia de una relación jurídica procesal válida), contados desde el vencimiento del plazo para contestar
la demanda o reconvenir (ya sea que el demandado haya o no contestado la demanda o reconvenido).
I)Veinte días para la realización de la audiencia de pruebas.
J) Cinco días contados desde realizada la audiencia de pruebas, para la realización, si fuera el caso, de las
audiencias especial (dispuesta para: la actuación de la inspección judicial, cuando las circunstancias lo
justifiquen: art. 208 -antepenúltimo párrafo- del C.P.C.; la fundamentación de dictamen pericial por los
peritos en atención a la complejidad del caso: art. 265 -in fine- del C.P.C.; la fundamentación del dictamen
pericial, en caso de falta de presentación del mismo, presentación extemporánea o inconcurrencia de los
peritos a la audiencia de pruebas: art. 270 del C.P.C.; etc.)
GENERALES
y complementaria (dispuesta: por el Juez sustituto, en caso de haberse producido la promoción o el cese en el
cargo del Juez que dirigió la audiencia de pruebas: art. 50 -in fine- del C.P.C.; por el Juez del proceso, en caso de
haberse realizado la audiencia de pruebas antes de la integración del litisconsorte necesario a la relación jurídica
procesal, siempre que éste haya ofrecido medios probatorios: art. 96 del C.P.C.; etc.).
K) Veinticinco días para expedir sentencia, conforme al artículo 211 del Código Procesal Civil, según el cual,
antes de dar por concluida la audiencia (de pruebas), el Juez comunicará a las partes que el proceso está expedito
para ser sentenciado, precisando el plazo en que lo hará.
L) Cinco días para apelar la sentencia, conforme al artículo 373 del Código Procesal Civil, conforme al cual: A.
la apelación contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada vía procedimental, contado desde
el día siguiente a su notificación B. concedida apelación, se elevará el expediente dentro de un plazo no mayor
de veinte días, contado desde la concesión del recurso, salvo disposición distinta del Código Procesal Civil,
siendo tal actividad de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional;
GENERALES
C. en los procesos de conocimiento y abreviado, el superior conferirá traslado del escrito de apelación por
un plazo de diez días; D. al contestar el traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso, fundamentando
sus agravios, de lo que se conferirá traslado al apelante por diez días; E. con la absolución de la otra parte o
del apelante si hubo adhesión, el proceso queda expedito para ser resuelto, con la declaración del Juez
superior en tal sentido, señalando día y hora para la vista de la causa; y F. el desistimiento de la apelación
no afecta a la adhesión.
5. PLAZO ESPECIAL DEL EMPLAZAMIENTO EN EL PROCESO ABREVIADO En principio, debe
tenerse presente que el plazo para contestar la demanda en el proceso abreviado es de 10 días (art. 491 -inc.
5)- del C.P.C.). Ahora bien, se desprende de los artículos 435 -tercer párrafo- y 492 del Código Procesal
Civil que los plazos máximos de emplazamiento en el proceso abreviado serán de:
- Treinta días, si el demandado se halla en el país.
GENERALES
- Cuarenticinco días, si el demandado estuviese fuera del país o se trata de persona indeterminada o
incierta.
Si la demanda se dirigiera contra personas indeterminadas o inciertas, el emplazamiento deberá alcanzar a
todos los habilitados para contradecir y se hará mediante edicto, conforme a lo dispuesto en los artículos
165 al 168 del Código Procesal Civil, bajo apercibimiento de nombrárseles curador procesal. Así lo
establece el primer párrafo del artículo 435 del Código adjetivo.
6. PROCESOS ABREVIADOS EN LOS QUE RESULTA IMPROCEDENTE LA
RECONVENCION
Según se desprende del artículo 490 del Código Procesal Civil, es improcedente la reconvención en los
procesos abreviados de:
- Retracto.
- Título supletorio.
GENERALES
- Prescripción adquisitiva.
- Rectificación o delimitación de áreas o linderos.
- Responsabilidad civil de los Jueces.
- Tercería (de propiedad y de derecho preferente).
7. LA APELACION EN EL PROCESO ABREVIADO
Conforme a la parte inicial del artículo 494 del Código Procesal Civil, en el proceso abreviado tendrá
efecto suspensivo la apelación de:
a)La resolución que declara improcedente la demanda.
b)La resolución que declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable.
GENERALES
c) La resolución que declara fundada una excepción.
d) La resolución que declara fundada una defensa previa.
e) La sentencia (cuyo plazo para apelar es de cinco días, conforme al art. 491 -inc. 12)- del C.P.C.).
En los cuatro primeros casos enunciados anteriormente será aplicable el trámite previsto en el artículo 376
del Código Procesal Civil (numeral referido al plazo y trámite de la apelación de autos con efecto
suspensivo). En el último caso (apelación de la sentencia), será de aplicación el trámite contemplado en el
artículo 373 del mencionado cuerpo de leyes (que versa precisamente sobre el plazo y trámite de la
apelación de sentencias).
Las apelaciones contra resoluciones que no sean las enunciadas en los acápites a), b), c), d) y e) enunciados
líneas arriba, se concederán sin efecto suspensivo y tendrán la calidad de diferidas, salvo que el Juez decida
su trámite inmediato, mediante resolución debidamente motivada (parte final del art. 494 del C.P.C.).
GENERALES
◦ La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la apelación en el proceso abreviado, ha
establecido lo siguiente: “... De conformidad con el artículo cuatrocientos noventicuatro del Código
Procesal Civil en la tramitación de los procesos abreviados tendrá efecto suspensivo la apelación de la
resolución que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal con
carácter insubsanable, la que declara fundada una excepción o defensa previa, y de la sentencia,
estableciéndose de manera expresa que las demás apelaciones se concederán sin efecto suspensivo y
tendrán la calidad de diferidas, salvo que el Juez decida su trámite inmediato, por resolución
debidamente motivada, constituyendo esta última parte uno de los casos de excepción a que se refiere el
segundo párrafo del artículo trescientos setentidós del mismo cuerpo legal [C.P.C.]; [...] de lo expuesto
anteriormente, se aprecia que el Juez tiene la facultad de decidir la tramitación inmediata de apelaciones
concedidas sin efecto suspensivo, para lo cual debe fundamentar esta decisión debidamente...” (Casación
Nro. 1657-98 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-07-2001, págs. 7532-7533).
GENERALES
MUCHAS GRACIAS
PRESCRIPCION ADQUISITIVA
DE DOMINIO
Mg. Freddy Torres Marron
DE DOMINIO
1.- Concepto
Etimológicamente el término usucapión proviene del vocablo latino usus, que significa usar una cosa, y de
la voz capere que equivale a tomar o apoderarse de algo; en palabras de Manuel Albaladejo la prescripción
adquisitiva de dominio o usucapión "es la adquisición de dominio u otro derecho real poseíble, por la
posesión continuada del mismo durante el tiempo y con las condiciones que fija la ley" (2002, 155).
En cuanto a su regulación normativa, la encontramos en el Código Civil en el Subcapítulo V (prescripción
adquisitiva) del Capitulo Segundo (Adquisición de la propiedad) del Título II (Propiedad) de la Sección
Tercera (Derechos Reales Principales) de su Libro V (Derechos Reales), en los Arts. 950 a 953. Así, es el
Art. 950 el que prescribe: La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión
continua, pacífica y pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando
median justo título y buena fe"
DE DOMINIO
En consecuencia, podemos entender que la prescripción adquisitiva de dominio o llamada también
usucapión, es un modo originario de adquirir la propiedad de un bien mueble o inmueble al poseerlo
durante un tiempo determinado y con las condiciones que señala ley, así, compartimos la opinión de los
franceses Planiol y Ripert cuando manifiestan que "la usucapión tiene por finalidad poner fin al divorcio
entre la posesión y la propiedad, transformando al poseedor en propietario" (1930, 590). En este caso, se
acompaña a la petición todos los requisitos que la ley exige
2.- Naturaleza jurídica: modo de adquirir la propiedad
La naturaleza jurídica de la prescripción adquisitiva de dominio es ser un modo de adquirir la propiedad,
entendiéndose por modos de adquirir los derechos reales (sea el de propiedad u otro), a los hechos jurídicos
a los que la ley atribuye el efecto de producir la adquisición de aquéllos.
DE DOMINIO
La doctrina al respecto sostiene que "tales hechos pueden ser de cualquier índole: bien simples hechos
naturales (como el aluvión o el cambio de cauce de un río, que convierten al propietario de la finca
ribereña, en un dueño de lo sedimentado o del cauce seco) bien actos o negocios jurídicos (como
ocupación, con ánimo de adquirirla, de una cosa sin dueño, o la entrega que se nos hace por el vendedor
del objeto que le compramos)" (Manuel Albaladejo 2002, 123).
Siguiendo este orden de ideas, tenemos que respecto a los modos de adquirir la propiedad, la doctrina
mayoritaria es partidaria por señalar que se divide en derivada y originaria. Por la primera se entiende
como aquella cuya eficacia empieza desde un acto de disposición del presente titular o, como expresa
Gunther Gonzales, "se produce un fenómeno de transmisión en donde el titular deja de serlo
voluntariamente a fin de que otro adquiera el bien singular en su remplazo"; y, respecto a la segunda
clasificación originaria-, el citado autor señala que no existe trasmisión voluntaria de uno a otro, sino un
fenómeno de pérdida de propiedad al que se suma el nacimiento de una nueva propiedad sin tener como
causa la anterior, es decir, surge "ex novo" (2005, 613-614)
DE DOMINIO
Por su parte Gonzales Nerio refiriéndose al modo originario de adquirir la propiedad señala que este "acentúa una
relación inmediata con el bien, por ejemplo, en la apropiación, la especificación, la accesión, la obtención de
frutos, la usucapión, etc.", asimismo cita a Borda, quien expresa: "si la adquisición de la propiedad por
prescripción es modo originario o derivado no tenemos duda de que se trata de un modo originario, porque el
adquirente no recibe derecho del antecesor de tal manera que el dominio del uno y el otro están disociados. Esta
consideración es válida aun en el caso de la usucapión breve, en la que se exige justo título " (2007, 315)
Finalmente entonces, la naturaleza jurídica de la usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad, en
razón de que no media ni requiere una relación precedente por medio de la cual se transfiera el derecho, sino que
está dado por el cumplimiento de las condiciones que expresamente se encuentran consagradas en la ley, las
mismas que versan sobre el tiempo y una posesión cualificada (Art. 950 del Código Civil), así también, en
opinión de Rodolfo Argüello "con el nombre de usucapión se designa el modo originario de adquisición de la
propiedad regulada por el derecho civil, que se operaba a través de la posesión continuada de una cosa durante un
tiempo determinado por la ley" (1998, 233).
DE DOMINIO
3.-Fundamento de la usucapión
Hay diversas opiniones que tratan de explicar cuál es el fundamento de la prescripción adquisitiva de dominio o
usucapión, así, tenemos por un lado aquellos que sostienen una situación activa que encama el aprovechamiento
efectivo de la riqueza por parte del poseedor, y por otro una situación abstencionista, emanada del propietario, y
quien no hace nada por recuperar la posesión del bien y, sin plantear alguna reclamación judicial de la cosa lo
abandona.
Sin embargo, debemos precisar que respecto a esta situación abstencionista, Diez- Picazo, Luis y Gullón expresa
que "es una fundamentación subjetiva y que es rechazable, la usucapión sirve de seguridad del derecho y sin ella
nadie estaría cubierto de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo" (2002, 126).
Para Álvarez Caperochipi "el auténtico fundamento es el significado constituyente de la apariencia como única
realidad del derecho y de la propiedad; es algo más que un medio de prueba de la propiedad o instrumento de
seguridad del tráfico, es la realidad misma de la propiedad. El substrato dogmático de un orden social
patrimonial" (1986, 147
DE DOMINIO
Siendo así, creemos que lo que en sí fundamenta la usucapión es lo expresado por Manuel Albaladejo
cuando manifiesta que "el fundamento de la usucapión se halla en la idea ( ... ) de que, en aras de la
seguridad del tráfico, es, en principio aconsejable que, al cabo de determinado tiempo, se convierta en
titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los ostenta como suyos, sin contradicción del
interesado" (2002, 15 5), pues de esta manera la usucapión que hoy en día no resulta excepcional, vendría a
constituir los soportes o fundamentos cardinales de todo sistema, otorgándole con ello seguridad jurídica a
la persona y protección a la posesión continuada del usucapiente.
4.- Clasificación de la prescripción adquisitiva de dominio
De la doctrina y su regulación normativa en el Código Civil, la prescripción adquisitiva de dominio se
clasifica en:
DE DOMINIO
4.1.- .Prescripción adquisitiva de dominio corta u ordinaria
La usucapión corta u ordinaria contiene dos tipos de elementos, unos de carácter ordinario a los de la
usucapión en general (posesión continua, pacifica, pública y como propietario) y otros especiales que
diferencian a este tipo de prescripción y, se desprende de su propia regulación normativa, al prescribir el
Art. 950° del Código Civil que "(. . .)la propiedad inmueble se adquiere por prescripción(. . .) a los cinco
años cuando median justo título y buena fe"; es decir, además de la posesión continua, pacífica, pública, en
concepto de dueño y por el plazo de ley (05 años) se requiere la presencia de justo título y buena fe, los
mismos que serán desarrollados cuando tratemos los elementos de la prescripción adquisitiva de dominio o
llamada también usucapión.
Por otro lado, dejamos anotado que para el caso de la adquisición por usucapión de bienes muebles los
requisitos son los mismos, con la diferencia que aquí solo se exige el plazo de dos (02) años cuando medie
buena fe (Art. 951 del Código Civil)
DE DOMINIO
4.2.-Prescripción adquisitiva de dominio larga o extraordinaria
Para Gunther Gonzales la usucapión extraordinaria "es el remedio último para regularizar situaciones de
hecho largamente consolidadas por el tiempo, y en las que no se toma en cuenta requisitos de orden
jurídico- formal bastando la posesión continua, pacifica, pública y como propietario" (2005, 669-670),
desprendiéndose similar situación de la legislación civil al regular en su Art. 950 -primer párrafo- que: La
propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como
propietario durante diez años.
Lo referido ut supra está dado para adquirir la propiedad de bienes inmuebles, denominado en su entonces
por los romanos como "prescripción por largo tiempo" o longit emporis praescriptio; puesto que, cuando se
trate adquirir bienes muebles los requisitos son los mismos, empero del Art. 951 del Código Civil se
desprende que el plazo será de cuatro (04) años cuando no medie buena fe, y no de diez años como se
requiere para bienes inmuebles
DE DOMINIO
Finalmente, esgrimimos que aun cuando las clases de usucapión que desarrollamos difieran, producen los
mismos efectos, esto es conferir la calidad de titular del derecho real al poseedor usucapiente.
5.- Elementos de la usucapión ordinaria y extraordinaria
Entendemos que no toda posesión es apta para dar lugar a la usucapión sino solo aquella que reúne los requisitos
de continua, pacífica, pública y en concepto de dueño (Art. 950 del Código Civil), requisitos que son comunes a
ambas modalidades de usucapión, pero, cuando estemos en presencia de la usucapión corta u ordinaria (de bienes
inmuebles) nuestra legislación requiere además, el justo título y la buena fe.
5. 1. Posesión contínua
La posesión apta para la usucapión debe ser continuada durante todo el tiempo necesario para así quedar
consumada, sin embargo esto no significa que la posesión debe ejercitarse sin intervalo alguno de discontinuidad,
y así lo entiende Vásquez Ríos cuando manifiesta que "los actos continuos de posesión dependerá de la propia
naturaleza del inmueble: P. ej. Existen terrenos de cultivo que solo se ocupan durante el periodo de lluvias,
durante el resto del año, están casi abandonados, esto de ningún modo significa que la posesión no sea continua"
(2008, 110).
DE DOMINIO
Manuel Albaladejo expresa, "que sea ininterrumpida la posesión, no significa solo que no haya cesado ella ni
ninguno de sus caracteres sino que quiere decir también que, aun sin haber cesado, no se haya producido ninguna
reclamación judicial tendente a hacerla cesar" (2002, 176), de allí que podemos mencionar que la usucapión en
vías de consumarse puede interrumpirse de forma natural y civil.
Existe interrupción natural (aceptada por nuestra normatividad civil) cuando se abandona el bien o se pierde la
posesión por intervención de un tercero, sin embargo, esta interrupción se reputa como no ejecutada si el
poseedor primigenio recupera el bien antes de un año de producida la pérdida o privación o si por sentencia se
ordena su restitución (Art. 953 del Código Civil).
Respecto a la interrupción civil, la doctrina francesa menciona que "se produce con la citación judicial" (Planiol y
Ripert 1930, 615), sin embargo, en nuestro país no se considera así, y en esta línea doctrinaria tenemos la opinión
de Enrique Lama, para quien, "la posesión no deja de ser continua- es decir no se produce la interrupción del
plazo prescriptorio- cuando la posesión se ejerce con contradictorio, es decir cuando se produce contra el
demandado una citación judicial en la que se discuta el derecho posesorio del bien.
DE DOMINIO
Ello en razón de que nuestro ordenamiento civil ha desconocido la figura denominada "interrupción civil".
El plazo de prescripción se interrumpe -en nuestro país-cuando el poseedor es privado de la posesión del
bien; esta forma de interrupción se conoce como interrupción natural.
5.2. Posesión pacífica
Definida en forma negativa, es aquella en que no ha existido violencia, es decir que el poder de hecho que
se tiene sobre la cosa no se la mantenga por la fuerza, pues de ser así no sería útil para la prescripción sino
desde que cesa tal acto de violencia.
Al respecto, hay quienes encuentran discrepancia en cuanto a si la interposición de un proceso judicial
(como desalojo, reivindicación, etc.) durante el tiempo prescriptorio eliminaría el elemento de la
pacificidad; sin embargo, creemos acertada la posición que sostiene Gunther Gonzales al decir que, "la
posesión pacífica no significa que esta sea "in controvertida", ya que este requisito no es requerido por la
norma.
DE DOMINIO
Los actos tales como las puestas en mora, las tratativas, la interposición de una acción
reivindicatoria no tienen relación con el carácter de pacificidad, continua señalando el citado
autor que la reivindicatoria o cualquier otra acción de tutela de propiedad, lo que logran es
interrumpir la usucapión, pero no eliminan la posesión" (2005, 672-673).
Asimismo el Segundo Pleno Casatorio Civil ha dejado sentado que la posesión pacifica
se refiere a la falta de violencia actual, así se desprende al señalar que: b) la posesión
pacífica se dará cuando el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza;
por lo que aun obtenida violentamente, pasa a haber posesión pacífica una vez que cesa
la violencia que instauró el nuevo estado de cosas (fundamento 44), es decir que en
ningún momento la Corte Suprema hace alusión a que la interposición de una demanda
de reivindicación o desalojo denote falta de pacificidad.
DE DOMINIO
5. 3. Posesión pública
Este elemento hace referencia a una exteriorización de los actos posesorios, de tal manera que pueda el
poseedor comportarse frente a los demás como propietario, así doctrinariamente se dice que "los actos
posesorios ejecutados por el poseedor no deben ser actos posesorios ocultos, subrepticios, clandestinos o
ignorados, sino todo lo contrario, debe tratarse de una posesión con actos posesorios claros, visibles que
hagan que el ejercicio de la posesión se vea como si fuese la posesión del propietario mismo en el consenso
donde se ubica el bien" (Gonzales Nerio 2007, 409).
En similar posición Ramírez Cruz expresa que "la posesión pública se fundamenta en que el poseedor debe
conducir su posesión de forma tal que sea conocida por todos, y además conducirse con la naturalidad que
le daría tener un derecho legítimo" (2004, 225).
DE DOMINIO
5.4. Posesión en concepto de dueño
Este requisito es llamado también animus domini y a decir de Díez-Picazo26, hay "posesión en concepto de
dueño cuando el poseedor se comporta según el modelo o el estándar de comportamiento dominical y cuando el
sentido objetivo y razonable derivado de este comportamiento suscite en los demás la apariencia de que el
poseedor es dueño".
En consecuencia, solo podría usucapir aquel que además de cumplir con los requisitos señalados se comporte o
haya mantenido la posesión del bien como lo haría el mismo dueño, además, para cumplir en estricto con este
elemento no debe reconocer ni mantener relación con un tercero a quien reconozca como propietario, de allí que
se diga que no todo poseedor puede usucapir.
En consecuencia, solo podría usucapir aquel que además de cumplir con los requisitos señalados se comporte o
haya mantenido la posesión del bien como lo haría el mismo dueño, además, para cumplir en estricto con este
elemento no debe reconocer ni mantener relación con un tercero a quien reconozca como propietario, de allí que
se diga que no todo poseedor puede usucapir.
DE DOMINIO
5.5.Tiempo que debe durar
El tiempo varía en cuanto se trate de usucapir bienes muebles o inmuebles, así, remitiéndonos a lo que
nuestra legislación civil prescribe, tenemos que para adquirir la propiedad de bien inmueble con una
posesión cualificada (vale decir continua, pacífica, pública y con animus domini) y sin que medie justo
título ni buena fe, será necesario que haya transcurrido diez (10) años (denominada prescripción
adquisitiva extraordinaria) y, cuando estén presentes estos dos últimos requisitos, solo será necesario que
haya transcurrido cinco (05) años (Art. 950 del Código Civil) pues estaríamos en estricto, en presencia de
una prescripción adquisitiva de dominio corta u ordinaria dada para bienes inmuebles.
Ahora bien, cuando lo que se trate de usucapir sea un bien mueble donde medie una posesión cualificada y
buena fe, el Art. 951 del Código Civil prescribe que el plazo es de dos (02) años y, por el contario, cuando
no existiese buena fe, el plazo para usucapir se extenderá hasta por cuatro (04) años.
DE DOMINIO
5.6.- Justo título y buena fe
Estos dos elementos son propios de la prescripción adquisitiva de dominio corta u ordinaria (de bienes
inmuebles), así, tenemos que justo título es aquel acto que tiene como finalidad la transmisión de la
propiedad, que se hubiera trasmitido efectivamente siempre y cuando hubiese sido celebrado por el
verdadero propietario, sin embargo, como afirma Gonzales Nerio acá "no hay verdadera transferencia de
propiedad, porque si hubiera, el que adquiere la cosa obtendría inmediatamente el dominio sobre ella, hay
solo transferencia de posesión, la cual por medio de la prescripción se convertirá en propiedad" (2007, 406)
o dicho en otra palabras el justo título "es la causa jurídica que ha producido la posesión del prescribiente"
(Vásquez Ríos 2008, 113).
En lo que se refiere a la buena fe, y siguiendo la opinión de los franceses Planiol y Ripert, "el poseedor lo
es de buena fe cuando cree que aquel que le transfirió la propiedad era su legítimo propietario. La buena fe
consiste, por tanto, en un error en cuanto a la existencia del derecho de propiedad en la persona del
enajenante" (1930, 606)
DE DOMINIO
6.- Prescripción adquisitiva de dominio y sus efectos de manera automática o previa declaración
judicial
Ha merecido pronunciamientos contradictorios por parte de los magistrados de la Corte Suprema los
efectos de la usucapión, así respecto a que los efectos de la usucapión son de manera automática tenemos:
La usucapión opera de pleno derecho, y la ley no obliga que para adquirir este derecho tenga previamente
que obtenerse sentencia favorable que así lo declare dentro de un proceso sobre prescripción adquisitiva de
dominio, dado que el artículo 952 del Código Sustantivo, es claro al establecer que quien adquiere un bien
por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario; aunque claro está, el pleno efecto
erga omnes sólo derivará de la usucapión reconocida por sentencia judicial e inscribibles en los registros
públicos conforme a la parte final del citado artículo" (Cas. 2792-2002-Lima)
DE DOMINIO
En esta misma línea jurisprudencia! también se ha expresado que: El proceso de prescripción adquisitiva
no es uno constitutivo sino uno declarativo para comprobar que se ha cumplido con los requisitos de Ley
para usucapir" (Cas.1362-2007).
Por otro lado, para sostener que la usucapión requiere de una declaración constitutiva (pronunciada por
autoridad judicial o administrativa) se ha manifestado que:" no basta con que el poseedor acredite que ha
ejercido su derecho de posesión por el periodo de tiempo previsto en la norma sustantiva, para concluir que
adquiere la propiedad por su simple transcurso y que, por tanto, resulte ser meramente declarativa la
sentencia que señala al poseedor beneficiario como propietario, toda vez que la sentencia que declara
propietario al poseedor no es declarativa sino constitutiva de derechos, pues a partir de la sentencia firme
es que se genera una nueva situación jurídica respecto de la propiedad del bien y su titular" (Cas. 1166-
2006-Lima).
DE DOMINIO
Siguiendo esta misma línea la Corte Suprema ha señalado que: Siendo absoluto el derecho de propiedad y,
por tanto, implícita la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria, no puede oponerse al ejercicio de la
facultad reivindicatoria la adquisición por prescripción de un bien inmueble que no haya sido declarado
como tal previamente en una instancia judicial. (Cas. 1450-99)
Sin embargo, y aun estando a las posiciones contradictorias de la Corte Suprema, la doctrina, sostiene que
los efectos de la prescripción adquisitiva surte de manera automática, es decir que el usucapiente adquiere
la propiedad una vez transcurrido del tiempo (cinco o diez años - en el caso de bienes inmuebles-) y
cumpliendo los demás requisitos que estable la ley (Art. 950 del Código Civil), así tenemos a Gunther
Gonzales para quien "la prescripción adquisitiva de dominio opera desde el momento en que se inicia la
posesión y no desde que vence el plazo ( ... ) resultando cierta la postura en el sentido de que la propiedad
se adquiere con la posesión cualificada, sin necesidad de exigencia formal por parte de la autoridad o
funcionario público" (2003,548)
DE DOMINIO
También, Marianella Narváez opina que, "la propiedad por prescripción se adquiere con la satisfacción de
los supuestos señalados y que recogen los artículos 950 y 951 del CC, no siendo necesario para que se
configure tal situación jurídica el reconocimiento de la jurisdicción.
◦Bibliografía : Tesis de pre grado de Evelyn Mayta León

DE DOMINIO
ASPECTOS PROCESALES
DE DOMINIO
◦ 1.-Requisitos especiales de la demanda de prescripción adquisitiva
Los requisitos de la demanda de prescripción adquisitiva pueden ser extraídos del artículo 505 del Código
Procesal Civil, que norma los requisitos especiales aplicables -en lo que resulte pertinente- no sólo a
dicho proceso sino también a los de título supletorio y rectificación o delimitación de áreas o linderos. El
citado numeral establece así lo siguiente:
“Artículo 505°.- Requisitos especiales.- Además de lo dispuesto en los Artículos 424° y 425° [del C.P.C.,
referidos a los requisitos y anexos de la demanda], la demanda debe cumplir con los siguientes requisitos
adicionales:
a). Se indicará en todo caso: el tiempo de la posesión del demandante y la de sus causantes; la fecha y
forma de adquisición; la persona que, de ser el caso, tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuando
corresponda, los nombres y lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de los bienes
colindantes
DE DOMINIO
b). Se describirá el bien con la mayor exactitud posible. En caso de inmueble se acompañarán: planos de
ubicación y perimétricos, así como descripción de las edificaciones existentes, suscritos por ingeniero o
arquitecto colegiado y debidamente visados por la autoridad municipal o administrativa correspondiente,
según la naturaleza del bien; y, cuando sea el caso, certificación municipal o administrativa sobre la
persona que figura como propietaria o poseedora del bien.
El Juez podrá, si lo considera necesario, exigir la presentación de los comprobantes de pago de los tributos
que afecten al bien.
c). Tratándose de bienes inscribibles en un registro público o privado, se acompañará, además, copia literal
de los asientos respectivos de los últimos diez años, si se trata de inmuebles urbanos, o de cinco años si se
trata de inmuebles rústicos o bienes muebles, o certificación que acredite que los bienes no se encuentran
inscritos.
DE DOMINIO
d) Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis
personas, mayores de veinticinco años, sin perjuicio de los demás medios probatorios que se estime
pertinentes.
e) Tratándose de deslinde se ofrecerá como prueba, además, la inspección judicial del predio”
2.-El emplazamiento en el proceso de prescripción adquisitiva
El primer párrafo del artículo 506 del Código Procesal Civil establece que aunque se conozcan el nombre y
domicilio del demandado o demandados y, en su caso, de los colindantes, en el auto admisorio de la
demanda el Juez dispondrá que el extracto de la misma se publique por tres veces, con intervalo de tres
días, en la forma prevista en los artículos 167 y 168 del Código Procesal Civil (numerales que regulan la
notificación por edictos).
Siguiendo con el emplazamiento en el proceso abreviado de prescripción adquisitiva, el segundo párrafo
del artículo 506 del Código Procesal Civil prescribe
DE DOMINIO
que: “En los casos del Artículo 435° [del C.P.C.] y siempre que se trate de predios rústicos, se efectuará
asimismo notificación por radiodifusión por cinco días consecutivos como dispone el Artículo 169° [del
C.P.C.]”. El artículo 435 del Código Procesal Civil trata sobre el emplazamiento a demandado
indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados, en los siguientes términos:
“Cuando la demanda se dirige contra personas indeterminadas o inciertas, el emplazamiento deberá
alcanzar a todos los habilitados para contradecir y se hará mediante edicto, conforme a lo dispuesto en
los Artículos 165°, 166°, 167° y 168° [del C.P.C.], bajo apercibimiento de nombrárseles curador procesal.
Cuando el demandante ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento también se hará mediante
edicto, bajo apercibimiento de nombrársele curador procesal.
DE DOMINIO
El plazo del emplazamiento será fijado por cada procedimiento, pero en ningún caso será mayor de
sesenta días si el demandado se halla en el país, ni de noventa si estuviese fuera de él o se trata de persona
indeterminada o incierta”.
3.- Intervención del Ministerio Público en el proceso de prescripción adquisitiva
En los casos previstos en el segundo párrafo del artículo 506 del Código Procesal Civil (vale decir, cuando
la demanda se dirija contra personas indeterminadas o inciertas o con domicilio o residencia ignorados
-remisión al art. 435 del C.P.C.-, o cuando se trate de predios rústicos), o cuando el emplazado haya sido
declarado en rebeldía, se solicitará dictamen del Ministerio Público antes de pronunciar sentencia. El
dictamen será expedido dentro de diez días, bajo responsabilidad. Ello de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 507 del Código Procesal Civil.
Debe tenerse presente que, de acuerdo a lo señalado en los artículos 114 y 116 del Código Procesal Civil,
el dictamen del Ministerio Público será fundamentado y se emitirá después de actuados los medios
probatorios y antes de que se expida sentencia.
DE DOMINIO
4.-La prueba en la usucapión
En el proceso objeto de nuestro estudio, la prueba debe girar en torno al cumplimiento o no de los
requisitos exigidos para la adquisición de la propiedad por prescripción en los artículos 950 y 951 del
Código Civil, según el tipo de prescripción adquisitiva de que se trate (vale decir, de bien inmueble o
mueble; corta -u ordinaria- o larga -o extraordinaria-). En tal sentido, las partes deberán hacer uso de los
medios probatorios pertinentes previstos en el Código Procesal Civil para acreditar los hechos que invocan
(como, por ejemplo, en el caso del demandante, la declaración testimonial de no menos de tres ni más de
seis personas, mayores de veinticinco años, que constituye un medio de prueba exigible al accionante por
mandato del art. 505 -inc. 4)- del C.P.C.)
Acerca de la prueba en la usucapión, Levitán señala que “la cautela y la prudencia aconsejan acreditar en el
juicio no sólo la ocupación del inmueble, sino también que se ocupa a título de poseedor.
DE DOMINIO
Ello requiere prueba abundante, por diversos medios probatorios, para que no hayan dudas en el juzgador,
de que la ocupación es animus domini. Todo elemento que sirva para demostrar la ocupación o para
hacerla presumir, debe aportarse como prueba, y acompañar toda prueba que pueda justificar que la
ocupación del inmueble la tiene el prescribiente, ‘para sí’ o sea ‘animus domini’, sin ‘reconocer’ en otro la
propiedad” (LEVITAN, 1979: 240).
5.-Efectos de la prescripción adquisitiva
A decir de Santos Briz: “Fundamental efecto (de la prescripción adquisitiva) es (...) la adquisición del
dominio y demás derechos reales. Otros efectos (...) son los siguientes:
a) La usucapión puede ser alegada como acción o como excepción en el proceso civil. Es opinión común
que no puede aplicarse de oficio por los Tribunales (...).
DE DOMINIO
b) La usucapión comprende la extinción de derechos creados sobre la cosa durante el lapso de tiempo
necesario para la misma, cuando esos derechos están afectos de la misma posición pasiva o de omisión que
observa el propietario contra el que se prescribe (...).
c) La usucapión se retrotrae al momento del inicio del plazo. Por lo tanto, pertenecen al que usucupe los
frutos de la cosa desde ese momento y surtirán su efecto los gravámenes que el mismo haya impuesto a
partir del comienzo de su posesión, y, si no los ha reconocido, desaparecen los gravámenes ajenos no
ejercitados durante el mismo lapso” (SANTOS BRIZ, 1973, Tomo II: 260-261).
En opinión de Puig Brutau: “... El principal efecto (de la usucapión) es el de la adquisición del dominio o
del derecho real de que se trate. No hace falta declaración judicial para que tal efecto se produzca; es decir,
cuando una sentencia reconoce que determinado sujeto de derecho ha adquirido el dominio de una cosa por
usucapión, tiene valor puramente declarativa y no constitutiva del derecho mismo (...)
DE DOMINIO
Pero con la afirmación de este efecto básico no quedan solventadas todas las dificultades. Es preciso
determinar qué normas rigen en cuanto a la extensión del derecho adquirido y desde qué momento habrá de
considerarse propietario al usucapiente:
a) Si se ha tratado de la prescripción ordinaria de bienes inmuebles, como habrá mediado un título justo,
verdadero y válido (...), este mismo título determinará los límites o el contenido del derecho adquirido. En
otro caso, es decir, a falta de justo título, como la usucapión se fundará en la posesión y en la buena fe, o
exclusivamente en la posesión cuando se trate de una prescripción extraordinaria, regirá la norma de que se
prescribirá en la medida en que se haya poseído (tantum praescriptum quantum possessum).
DE DOMINIO
b) Por lo que afecta al momento en que se ha de estimar adquirido el derecho, la duda estriba en saber si la
prescripción adquisitiva ha de tener efecto retroactivo. La opinión dominante se inclina en sentido
afirmativo, aunque, en realidad, se trata de una afirmación dogmática que, en algún caso concreto, puede
estar en pugna con una justa valoración de los intereses de las partes interesadas. Por ejemplo, se afirma
resueltamente que dicha fuerza retroactiva dará lugar a que la propiedad adquirida quede libre de todos los
gravámenes que se hayan impuesto, durante el transcurso del tiempo de la usucapión por parte de quien
entonces era todavía propietario. Esta afirmación, más que resolver problemas concretos, se limita a
subrayar la eficacia que, en principio, debería reconocerse a la usucapión; pero, en realidad, otras
disposiciones pueden hacer que prevalezca la solución opuesta (...)
Otro efecto de la usucapión es que la ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los demás...”
(PUIG BRUTAU, 1978, Tomo III, Volumen I: 379-380).
DE DOMINIO
5.-La sentencia en el proceso de prescripción adquisitiva
En lo que atañe a la sentencia en el proceso de prescripción adquisitiva, anotan lo siguiente: “... Para que la
adquisición se perfeccione no bastan la posesión y el trascurso del tiempo si lo poseído o el derecho
ejercido ha sido sobre un inmueble o una cosa mueble registrable, porque debe existir previamente una
resolución judicial que declare extinguido o desmembrado el dominio del propietario anterior. Antes de
esta declaración, la posesión y el tiempo sólo conforman para el usucapiente una situación de hecho, que le
otorgan un derecho a la cosa mediante las acciones posesorias y los interdictos, pero no tiene todavía un ius
in rem, o sea, un derecho en la cosa...”
La sentencia dictada en el juicio de usucapión (...) hace cosa juzgada material. En consecuencia, el
propietario anterior pierde su derecho de dominio (...), que adquiere el usucapiente (...). Por esa razón, el
juez dispone la inscripción de la sentencia en el Registro de la Propiedad Inmueble, y la cancelación de la
inscripción anterior si estuviere inscrito el dominio” (PAPAÑO; KIPER; DILLON; y CAUSSE, 1990,
Tomo III: 79).
DE DOMINIO
Lino Palacio, respecto de la sentencia en el proceso de adquisición del dominio por prescripción, reflexiona
de este modo:
“... En el supuesto de estimar reunidos los requisitos de admisibilidad y fundabilidad de la pretensión, el
juez debe dictar sentencia declarando adquirido el dominio por el actor respecto del inmueble de que se
trate y ordenando la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad, así como la cancelación de
la anterior si existiere.
Dicha sentencia, en razón de configurar el acto conclusivo de un proceso contradictorio y plenario, posee
eficacia de cosa juzgada en sentido material, de modo que importa obstáculo a la admisibilidad de la
eventual pretensión que acerca del dominio del inmueble pudiere interponer el anterior propietario.
Asimismo, a partir de la fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad, la sentencia tiene efectos
erga omnes
DE DOMINIO
◦ Puede ocurrir, por otra parte, que el plazo legal de prescripción venza durante la sustanciación del
proceso, en cuyo caso, debidamente probada esa circunstancia, el fallo puede hacer mérito de ella para
acoger la pretensión (...). Igualmente cabe la posibilidad de que el vencimiento del plazo, ocurrido con
posterioridad al tiempo de dictarse la sentencia de primera instancia, sea computado como hecho
sobreviniente en el fallo correspondiente a la instancia ulterior. De todos modos, aun mediando sentencia
firme que rechazó la pretensión por no concurrir el requisito referente al transcurso del tiempo requerido
para usucapir, no media obstáculo para que, operado ese hecho con posterioridad, el poseedor inicie un
nuevo proceso, ya que en tal supuesto existe un cambio de circunstancias que altera el alcance de la cosa
juzgada atribuible a la sentencia anterior” (PALACIO, 1983, Tomo VI: 326-327).
◦ Por último, es de subrayar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 952 -último párrafo- del Código
Civil, la sentencia que accede a la petición (de declaración de la propiedad por prescripción) es título
para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del
antiguo dueño.
DE DOMINIO
6.- Elevación en consulta de la sentencia de prescripción adquisitiva
Cuando el dictamen del Ministerio Público, en el caso del artículo 507 del Código Procesal Civil (que
-haciendo la remisión al segundo párrafo del art. 506 del C.P.C., el cual nos remite a su vez al art. 435 del
C.P.C.- prevé la intervención del Ministerio Público cuando la demanda se dirija contra personas
indeterminadas o inciertas o con domicilio o residencia ignorados, o cuando se trate de predios rústicos, o
cuando el emplazado haya sido declarado en rebeldía), fuera contrario a la pretensión demandada y la
sentencia que ampara la demanda no fuese apelada, se elevará en consulta a la Corte Superior. Así lo
establece el artículo 508 del Código Procesal Civil, aplicable al proceso abreviado de prescripción
adquisitiva (y, además, a los de título supletorio y rectificación o delimitación de áreas o linderos).
DE DOMINIO
7.- La prescripción adquisitiva en la Ley Nro. 27157 y en el Decreto Supremo Nro. 035-2006-
VIVIENDA
En la Ley Nro. 27157, así como en el Texto Unico Ordenado del Reglamento de dicha Ley (Decreto
Supremo Nro. 035-2006-VIVIENDA), se regula el procedimiento de prescripción adquisitiva de dominio
tramitado notarialmente como un asunto no contencioso. La Ley Nro. 27157 prevé el proceso de
prescripción adquisitiva de dominio en su artículo 21, que preceptúa lo siguiente: “La prescripción
adquisitiva a la que se refiere el presente Título [Título I de dicha Ley, referido al procedimiento para la
regularización de edificaciones] es declarada notarialmente, a solicitud del interesado y para ello se debe
seguir el mismo proceso a que se refiere el artículo 504° y siguientes del Código Procesal Civil
[prescripción adquisitiva de dominio], en lo que sea aplicable, de acuerdo a lo previsto en el artículo 5° de
la presente Ley [que trata sobre la función notarial]”.
DE DOMINIO
El Decreto Supremo Nro. 035-2006-VIVIENDA regula el procedimiento notarial de prescripción adquisitiva
de dominio en su artículo 36, el cual citamos a continuación:
“Procede tramitar notarialmente la prescripción adquisitiva de dominio, cuando el interesado acredita
posesión continua, pacífica y pública del inmueble por más de diez (10) años, esté o no registrado el predio.
El notario solicitará al registro respectivo, la anotación preventiva de la petición de prescripción adquisitiva,
si el predio está registrado”
Se desprende del artículo 38 del Decreto Supremo Nro. 035-2006-VIVIENDA que la prescripción
adquisitiva de dominio o la formación de títulos supletorios a que se refieren (respectivamente) los artículos
21 y 22 de la Ley Nro. 27157, se tramitan por la vía de los asuntos no contenciosos de competencia notarial,
conforme al procedimiento previsto en el Decreto Supremo Nro. 035-2006-VIVIENDA (en los arts. 39 al
43) y, supletoriamente, por las normas contenidas en el Código Procesal Civil.
DE DOMINIO
◦ Además, según se infiere de la Segunda Disposición Final del Decreto Supremo Nro. 035-2006-
VIVIENDA, para el trámite de saneamiento de titulación previsto en dicho Decreto Supremo (en el que
está incluido el correspondiente a la prescripción adquisitiva de dominio), se aplica supletoriamente la
Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662). También será de
aplicación la normatividad contenida en la Ley Nro. 27333, sobre todo lo previsto en el artículo 5 de la
mencionada Ley.
◦ MUCHAS GRACIAS
EL DAÑO
EL DAÑO
1.- EL PROCESO CIVIL
El proceso civil según Gómez: es un conjunto complejo de actos del Estado como soberano, de las partes
interesadas y de los terceros ajenos a la relación sustancial, actos todos que tienden a la aplicación de una
ley general a un caso concreto controvertido para solucionarlo o dirimirlo (Citado por Peña, 2010).
Este proceso es de nivel netamente privado, ya que lo sustenta, en medida que es realizado entre
particulares. Es el conjunto de actos concatenados y continuos que tienden a la consecuencia de un
determinado fin determinado. El proceso civil es una serie de actos continuos y unidos entre sí, instaurados
por una persona ante una autoridad judicial cuyo pedido o pretensión es netamente privada para alcanzar
una solución.
EL DAÑO
2.- EL PROCESO DE CONOCIMIENTO
Se tramitan en proceso de conocimiento, ante los Juzgados Civiles, los asuntos contenciosos que:
1. No tengan una vía procedimental, no estén atribuidos por ley a otros órganos jurisdiccionales y,
además, cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensión, el Juez considere atendible su
tramitación; 2. La estimación patrimonial del petitorio sea mayor de mil Unidades de Referencia Procesal;
3. Son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, y siempre que el Juez considere atendible su
procedencia; 4. el demandante considere que la cuestión debatida sólo fuese de derecho; y, 5. los demás
que la ley señale. (Jurista editores, 2014).
EL DAÑO
La jurisprudencia expedida por la Sala Civil Permanente de Corte Suprema (1999) contempla que “entre
los procesos contenciosos se distinguen los procesos de conocimiento y sus variantes abreviadas, previstos
para aquellos casos en que se requiera la declaración de un derecho o la solución de un conflicto
intersubjetivo de intereses, es decir que responden a un derecho incierto cuya complejidad determina la vía
que le corresponde” (Cas. 251-98-Lima).
El proceso de conocimiento es una clasificación legal dentro del ordenamiento jurídico diferenciándose
con otros procesos civiles como el abreviado o sumarísimo, considerando que el proceso de conocimiento
es el proceso civil completo, pues para su desarrollo se realizan, de ser el caso, todas las etapas procesales
EL DAÑO
3.-LA INDEMNIZACIÓN EN EL PROCESO DE CONOCIMIENTO
El Código Civil en el artículo 1321 establece: “la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación
o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro
cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Si la inejecución o el
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se
limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contr
El proceso civil de conocimiento es instaurado para resolver una controversia o conflicto de intereses entre
las partes. En este trabajo de investigación su pretensión es la Indemnización de daños y perjuicios, aquel
donde se van a desarrollar todas las etapas procesales previstas en el código procesal civil dentro de los
plazos máximos que permitan al juzgador determinar en la sentencia judicial el monto o quantum de la
reparación civil para el demandante de la pretensión civil indemnizatoria. aída. (Juristas editores, 2014).
EL DAÑO
4.-LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS EN EL PROCESO CIVIL
4.1.- CONCEPTO
El Código Procesal Civil en el artículo N° 468 establece: Expedido el auto de saneamiento procesal, las
partes dentro del tercero día de notificadas propondrán al Juez por escrito los puntos controvertidos.
Vencido este plazo con o sin la propuesta de las partes el Juez procederá a fijar los puntos controvertidos y
la declaración de admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos. (Jurista
editores, 2014).
1ª) Fijación de los hechos por las partes con aquiescencia del juez. Esta modalidad es la que más se acerca
al modelo descrito por el legislador, choca con la complejidad intrínseca de la función delimitadora en sí.
EL DAÑO
Es decir, la labor de fijar los hechos controvertidos requiere un estudio de la cuestión litigiosa desde un
punto de vista objetivo e imparcial, que comprenda un análisis de la acción o reconvención ejercitada (que
permita excluir hechos que no constituyen presupuestos o requisitos de aquellas); una búsqueda de aquellos
elementos fácticos en los que reside la discusión o controversia principal (el nudo gordiano del asunto, en
definitiva) que mantienen las partes, así como de aquellos elementos que no se discuten (o en los que la
discusión es salvable o se puede matizar, según los casos) (Lluch, 2005).
Los puntos controvertidos en todo proceso civil son el asunto o asuntos controvertidos entre partes que
necesariamente deben ser esclarecidos durante el desarrollo del proceso y sobre todo en la actividad
probatoria, es decir en la audiencia de pruebas, donde el juzgador debe de comprobar o no el derecho
demandado para así emitir el pronunciamiento final en la sentencia que resuelva la pretensión demandada
en el escrito postulatorio de demanda o en su reconvención presentada por el demandado al ser el caso.
EL DAÑO
En La actualidad la norma procesal faculta a las partes procesales a señalar o establecer los puntos
controvertidos a discutir en un proceso, los cuales deben guardar relación con las pretensiones
demandadas; sin embargo, ello, no es obligatorio puesto al final es el juez quien debe fijar los puntos que
serán los que deba resolver al momento de expedir la sentencia, debiendo estar debidamente motivada para
resolver el conflicto.
4.2.-LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS EN EL PROCESO JUDICIAL EN ESTUDIO
A manera de ejemplo:
Los puntos controvertidos determinados fueron: 1. Determinar si corresponde ordenar a la parte
demandada banco X. indemnizar a favor de la demandante A, como consecuencia del ejercicio abusivo de
un derecho, este último realizado por parte de la demandada, así como el daño extra patrimonial expresado
en el daño moral y daño personal, así como el daño patrimonial expresado en el daño emergente.
EL DAÑO
2. Determinar si corresponde como consecuencia de otorgar a favor de la parte demandante lo precisado en
el primer punto controvertido de la presente resolución, indemnizar a la demandante en la suma de Un
millón de Nuevos Soles, más costas, costos e intereses (Expediente N° 02875-2009-0-1601-JR-CI-06).
5.- INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS
5.1. CONCEPTO
Si el deudor no cumple su obligación cuando y como debiera, el acreedor tiene el derecho de obtener una
indemnización por daños y perjuicios, es decir, una suma en dinero equivalente al provecho que hubiera
obtenido del cumplimiento efectivo y exacto de la obligación, a título de indemnización por el perjuicio
sufrido (Planiol y Ripert, 1990, p. 132).
EL DAÑO
5.2.- INEJECUCIÓN DE LA OBLIGACIÓN
El deudor, simplemente, incumple la obligación, o la cumple en forma parcial, tardía o defectuosa, sea por
acción o por omisión, puede ser por inejecución o por mala ejecución; siendo que el deber de
cumplimiento debe extenderse a todo ámbito de obligación incluso al legal. (Bautista y Herrero, 2013).
Al hablar de inejecución de obligación que una de las partes, sea deudor o acreedor, ha faltado o
incumplido el compromiso u obligación que previamente se obligó a cumplir, y ante tal situación, la parte
afectada por dicho incumplimiento tiene el derecho de acudir ante las autoridades con la finalidad de hacer
cumplir el acuerdo convenido.
EL DAÑO
5.3. IMPUTABILIDAD DEL DEUDOR
Para que el daño sea imputable se requiere un nexo causal entre la acción o la omisión del deudor y la
inejecución de la obligación. Sólo interesa, para los efectos indemnizatorios, aquel daño que constituye una
consecuencia del hecho o de la omisión que obliga a reparar (Osterling, s/f).
La imputabilidad del deudor es una decisión muy difícil para el juzgador, a pesar que él tiene potestad y
decisión para administrar justicia. Tendrá que poner en tela de juicio todos los detalles de hecho o culpa del
caso o situación. El deudor sometido en cualquier situación en dolo o culpa es el responsable de los daños
y perjuicios que ocasiona, mientras que el deudor no incurra en situaciones de culpa o dolo no le recae la
responsabilidad. Tal imputabilidad puede resultar de la culpa o del dolo con que haya procedido al
incumplir su obligación. (Treviño, 2007).
EL DAÑO
Se resulta culpa cuando no se ejecuta la obligación que se ha asumido en un contrato por parte del que
debería de hacerlo, también se pude decir que se está cometiendo falta. El acreedor tiene que probar su
falta, el incumplimiento; el deudor, tiene que tratar de liberarse del incumplimiento. (Treviño, 2007).
El Código Civil en el artículo 1329 establece la inejecución de la obligación o su cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso hace que se presuman. (Jurista editores, 2014).
En opinión cuando se habla de imputabilidad del deudor en materia de obligaciones, se trata de aquella
exigencia o requerimiento que nace como consecuencia de la obligación asumida por el acuerdo entre las
partes, y que ante el incumplimiento de la obligación del deudor el acreedor puede exigir o requerir su
cabal cumplimiento.
EL DAÑO
6.-RESPONSABILIDAD CIVIL
6.1.- CONCEPTO
Responsabilidad es la reparar y satisfacer por la persona una deuda u obligación de reparar y satisfacer, por
sí o por otra persona, que se produjo por un delito (Real academia española, 2006).
La idea de responsabilidad, en este sentido, implica las de libertad y ley. Se dice que alguien es responsable
cuando es dueño de su juicio y de sus decisiones libres y cuando su acto debe ajustarse a una norma, desde
la que debe ser juzgado. Como virtud en su sentido activo, puede entenderse la responsabilidad como el
hábito operativo por medio del cual la persona cumple cabalmente con sus obligaciones y compromisos y
en este sentido se dice que es una persona responsable. (Velásquez, 2009).
EL DAÑO
Responsabilidad civil es una obligación de reparar un daño y el solo daño, su sola existencia no nos da
cuenta suficiente para deducir su resarcibilidad… derecho de la responsabilidad pues el fenómeno de la
reparación de un daño cubre todos los campos del derecho (Velásquez, 2009, p.13).
Ballesteros señala que la responsabilidad civil “consiste en reparar el daño que se ocasione a otra persona
en relación causal con el incumplimiento de un deber jurídico sin causa que lo justifique” (Citado en
Velásquez, 2009, p.13).
El jurista Carbonnier la entiende como la “obligación de reparar el perjuicio causado a otro” (Citado en
Velásquez, 2009, p.13).
En el mismo sentido, para resaltar la importancia de la existencia de los perjuicios los Mazeaud expresan:
“Todo problema de responsabilidad supone un daño cuya víctima pide reparación; a diferencia de la
responsabilidad moral, la responsabilidad jurídica no existe sin una acción o una abstención y sin
perjuicio” (Citado en: Velásquez, 2009, p.13).
EL DAÑO
Al exigirse la existencia de un daño, sea pasado, presente o futuro, pero cierto, el contenido específico de
la obligación que surge en cabeza del sujeto responsable del daño: la de reparar los perjuicios. En
conclusión, un sentido jurídico estricto está ante la responsabilidad civil cuando la obligación, la
contraprestación, tiene como contenido específico la obligación de reparar un daño antijurídico.
(Velásquez, 2009).
En este sentido, Tamayo (Citado en Velásquez, 2009) la define como consecuencia jurídica de un
comportamiento ilícito ante terceros.
La disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños
ocasionados en la vida de relación a los particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia
del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que
sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional.
(Tribunal Constitucional pleno jurisdiccional, 2005).
EL DAÑO
Es aquella exigencia legal que nace como consecuencia del incumplimiento doloso o culposo por parte del
deudor o acreedor que incumple una obligación previamente pactada, además dicha exigencia es requerida
por haberse acreditado un daño.
6.2. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Se clasifican en: a) responsabilidad contractual, que refiere al dar, al de hacer, al no hacer; y, b)
responsabilidad extracontractual, que se refiere al enriquecimiento sin causa, al pago indebido, gestión de
negocios, hechos ilícitos y responsabilidad objetiva y riesgo creado. (Treviño, 2007).
6.2.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
El Código Civil en el artículo 2095 establece: que “las obligaciones contractuales se rigen por la ley
expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento” (Jurista
editores, 2014, p.447).
EL DAÑO
Se refiere a la existencia de un contrato y de la generación de un daño por incumplimiento del mismo, bien
por acción, bien por omisión. La responsabilidad se da cuando el daño se origina por el incumplimiento de
una obligación contractual, es decir, cuando no se cumple lo pactado en el contrato (Cano, 2010).
Es aquella exigencia legal que nace como consecuencia del incumplimiento doloso o culposo de una de las
partes que celebró previamente un acuerdo o contrato verbal o escrito, que dicho incumplimiento ha
generado un daño que debe de ser reparado.
6.2. 2.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
La responsabilidad jurídica extracontractual se determina como la obligación de resarcir o reparar el daño
causado por sí, o por otros de los que se es responsable (en el caso de responsabilidad patrimonial),
siempre que no haya una causa que excuse de ello, derivada de la imputación objetiva o de la comisión de
un ilícito civil (responsabilidad civil), o de un hecho delictivo o una falta (responsabilidad penal).
EL DAÑO
Es el deber de asumir las consecuencias de dichos actos u omisiones. La persona que libre y
conscientemente es la causa de un ilícito por acción o por omisión se convierte en imputable, y como tal
debe hacer frente a las consecuencias que de ello se deriven. La responsabilidad jurídica es consecuencia,
pues, del hecho de haber trasgredido un deber de conducta impuesto por el ordenamiento jurídico (Cano,
2010).
Es aquella exigencia legal que nace como consecuencia de la generación de un daño a una persona sin que
medie de por medio un acuerdo o contrato entre las part
6.3.- DIFERENCIAS DOCTRINALES ENTRE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Según Tolsada sostiene algunas de las diferencias más significativas entre la responsabilidad contractual y
la extracontractual, lo cual nos va servir de mucho a la hora de analizar la responsabilidad civil: En la
responsabilidad contractual existe la presunción de culpa una vez probada la obligación.
EL DAÑO
En la responsabilidad extracontractual hay que probar la culpa, a no ser que se trate de responsabilidad
objetiva, que es hacia donde avanzan las nuevas tendenciases.
Mientras que en la responsabilidad contractual cabe la graduación y la moderación de la culpa, en la
extracontractual no es posible, pues cualquiera que sea el grado de culpa, existe responsabilidad integral
por todo el daño. En la responsabilidad contractual no se admite la prueba de la diligencia del
deudor/infractor. En la responsabilidad extracontractual sí se admite probar, al menos teóricamente, que se
ha empleado toda la diligencia exigible como argumento de exoneración o al menos de graduación de la
sanción. Aunque, como veremos más adelante, en el ámbito docente es tan difícil probarlo que lo que se da
en la práctica es una cuasipresunción de culpa. La contractual es de carácter mancomunado, la
extracontractual de carácter solidario (Cano, 2010).
EL DAÑO
◦ Cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, se habla en términos
doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y dentro de la terminología del Código Civil Peruano de
responsabilidad derivada de la inejecución de obligaciones. Por el contrario, cuando el daño se produce
sin que exista ninguna relación jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es
consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico
genérico de no causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de la denominada “responsabilidad civil
extracontractual (Tribunal Constitucional pleno jurisdiccional, 2005).
◦ La extracontractual, misma que se presenta en el enriquecimiento sin causa y su especie, el pago de lo
indebido, la gestión de negocios, los hechos ilícitos y la responsabilidad objetiva o del riesgo creado;
pero existe también la responsabilidad civil contractual, que se presenta en todos aquellos casos en que
hay incumplimiento de las obligaciones que nacen en un contrato, es decir incumplimiento de las
obligaciones cuya fuente es un acuerdo de voluntades. (Treviño, 2007).
EL DAÑO
7.- EL DAÑO
7.1.- CONCEPTO
El daño es un hecho de afrenta a la integridad de una cosa. De una persona, de una actividad o de una situación;
el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan
del daño para la víctima del mismo. (Velásquez, 2009, p. 230).
Algunas definiciones del derecho comparado muestran elementos coincidentes y particulares o énfasis en otros.
Por otra parte Stuglitz define que “el daño se lo ha definido como la lesión o menoscabo a un interés patrimonial
o extrapatrimonial” (citado en Chasco, 2007, p.33).
Desde una perspectiva objetiva, el daño se define como el menoscabo que, a consecuencias de una acaecimiento
o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su
patrimonio, dejando por fuera el aspecto moral y espiritual. (Zannoni, 2005, p. 14).
EL DAÑO
El daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar
de un bien patrimonial o extrapatrimonial. Este daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado
por alguien diferente a la víctima (Tamayo, 2004).
El daño es todo detrimento que sufre una persona por la inejecución de la obligación. El daño, para ser
reparado, debe ser cierto; no eventual o hipotético (Osterling, s/f).
El Código Civil Mexicano distingue, como regla excepcional en relación con las otras legislaciones, los
conceptos de daño y de perjuicio. Aunque sus acepciones son distintas a las del derecho romano. El Código
Civil Mexicano establece que se entiende por daño la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la
falta de cumplimiento de una obligación (artículo 2108) y prescribe que se reputa perjuicio la privación de
cualquier ganancia lícita que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación (artículo
2109) (Osterling, s/f).
EL DAÑO
◦ En opinión el daño es aquella afectación o perjuicio causado por una persona a otra y que origina
responsabilidad civil contractual o extracontractual, dependiendo del origen del hecho. La distinción
mexicana corresponde pues a los conceptos de daño emergente y de lucro cesante. .
8.- PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS
◦ La prueba es un elemento clave para determinar los daños y perjuicios de un derecho, con esta se
demuestra con justicia que se vulneró la obligación del deudor. A este respecto, el Código Civil en el
artículo 1331 establece: “la prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al
perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”
(Jurista editores, 2014).
EL DAÑO
El Código Civil en el artículo 1343 establece: “para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe
los daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a
causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario” (Jurista editores, 2014).
El juez puede reducir la pena pero no puede obviarla ni eliminarla. El Código Civil en el artículo 1324
establece: “el acreedor tampoco tendrá que probar la existencia o cuantía de los daños y perjuicios” (Jurista
editores, 2014).
Si el legislador fija el monto de indemnización, el acreedor se limitará a allanarse a la reparación como lo
determine el juez, es decir que la determinación de su cuantía se encuentra determinada por la ley.
EL DAÑO
9.- INDEMNIZACIÓN Y ABANDONO DE DAÑOS Y PERJUICIOS
Según la ley en el Perú, la indemnización de daños y perjuicios se determina en cuantía es decir en dinero,
atendiendo que el dinero es la base de lo económico en un estado. Algunos estudios de esta situación se
manifiestan a que las reparaciones deben adecuarse a la causa, falta o delito del deudor. Los jueces en el
Perú no tienen un valor económico absoluto y concreto que determine la forma, modo y/o cuantía de una
indemnización. A pesar de ello, se debe agregar que en la legislación penal, el acreedor con el deudor
puede pactar una reparación (Osterling, s/f).
10.- DETERMINACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS
Para determinar la indemnización por daños y perjuicios es un dilema crucial, ya que el punto sería
determinar el pago, desde el día que se manifestó la inejecución o desde el día de sentencia.
EL DAÑO
Lo escrito anteriormente puede ser duda de una causa que limita a todo estado, que es el movimiento del
valor de la moneda, que no sería lo mismo cuando empieza la inejecución que cuando se da fin con una
sentencia. El objetivo de una indemnización por daños y perjuicios es reponer o reparar lo que antes había
tenido en su origen, el acreedor. Sólo de esta manera se resarciría el daño. Para el deudor es ventajoso el no
cumplir con su obligación, pues la moneda que hace de uso en aquel tiempo, se devalúa aumentado su
valor siendo desventajoso para el acreedor que espera reparar su daño con un valor de moneda justa.
(Osterling, s/f).
Si el deudor hubiese cumplido en pagar la indemnización de inmediato o haberse generado a través de la
figura de la asignación anticipada, el acreedor no se hubiese visto afectado.
EL DAÑO
10.1.- DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE
El daño emergente es aquel que abarca la pérdida misma de los elementos patrimoniales, desembolsos que
hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento del pasivo, causados por los
hechos de los cuales trata de deducirse responsabilidad, en tanto que el lucro cesante está constituido por
todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirán luego, con el mismo fundamento
de hecho (Velásquez, 2009).
El acreedor por la inejecución de la obligación ha sufrido consecuencias pecuniarias tanto patrimoniales
como consecuencias de fruto.
El Código Civil en el artículo 1321 establece: “el resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en
cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución” (Jurista editores, 2014).
EL DAÑO
En el caso del constructor que no ejecuta la obra que se le encomendó. En este supuesto, el constructor
responde por el mayor valor de la mano de obra, material y honorario (daño emergente) y por las ganancias
frustradas por no haber concluido la obra en el plazo estipulado (lucro cesante) (Osterling, s/f).
La prueba del daño emergente es determinada de manera concreta y certera. La prueba del lucro cesante se
analiza con más cautela y resarcimiento.
De acuerdo al Código Civil en el artículo 1106, el lucro cesante es la ganancia que un hecho dañoso de
carácter patrimonial que cometió un tercero (Rioja, 2010).
Tampoco es correcto limitar el concepto de lucro cesante al simple dejar de percibir una suma de dinero,
puesto que el concepto es más amplio y comprende otros beneficios que no son puramente económicos,
como por ejemplo cuando una automóvil particular es destruido en un accidente, su propietario puede
pretender que se le reconozca el lucro cesante aunque este no se concrete en la pérdida de un ingreso
monetario.
EL DAÑO
10.2.- DAÑOS COMPENSATORIOS Y MORATORIOS
Los daños y perjuicios compensatorios son los que sustituyen a la integridad de la prestación prometida.
Los daños y perjuicios moratorios son los que se pagan por algún retardo que el mismo deudor se generó al
no cumplir con su obligación. Existe de una diferencia mínima entre ambos, para que el acreedor exija
daños y perjuicios moratorios es siempre necesario que el deudor sea constituido en mora, salvo las
excepciones previstas por la ley, mientras que para exigir daños y perjuicios compensatorios no siempre es
necesaria la constitución en mora del deudor y generalmente la determina el juez, soberanamente, en razón
de los perjuicios sufridos por el acreedor. (Osterling, s/f).
EL DAÑO
10.3.- DAÑOS PATRIMONIALES Y MORALES
Los daños patrimoniales son los que afectan al bien protegido. Es el daño que afecta a los derechos
protegidos. Mientras que el daño moral, es el daño que se puede llamar daño no patrimonial, va dirigido a
la parte de ser, afecta a los derechos abstractos, subjetivos, como a la personalidad, se vulnera la
sensibilidad, a las emociones, los bienes inmateriales, al patrimonio cultural, pero como consecuencias
nunca dejan de tener un daño material. Y el daño moral es básicamente espiritual. (Osterling, s/f).
El daño moral se vincula con el sufrimiento y el dolor de una persona, afecta su reputación, vida privada
asimismo aspectos físicos. Se vulnera el aspecto moral cuando se menoscaba la integridad de una persona.
(Treviño, 2007).
Cualquier hecho que el hombre causa a otro un perjuicio, obliga a aquel cuya culpa sucedió a repararlo
(Código Napoleón francés, 1807, art. 1382 citado en Osterling, s/f).
EL DAÑO
El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados en la ley. (Código Civil Italiano,
1942, art. 2059, citado en Osterling, s/f).
Las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona dan derechos para demandar
indemnizaciones pecuniarias, no solo si se prueba el daño emergente o lucro cesante. Sino también
perjuicio moral. (Código Civil de Ecuador, artículo 2258, citado en Osterling, s/f)
Cualquier hecho que el hombre causa a otro un perjuicio, obliga a aquel cuya culpa sucedió a repararlo
(Código Napoleón francés, 1807, art. 1382 citado en Osterling, s/f).
El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados en la ley. (Código Civil Italiano,
1942, art. 2059, citado en Osterling, s/f).
Las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona dan derechos para demandar
indemnizaciones pecuniarias, no solo si se prueba el daño emergente o lucro cesante. Sino también
perjuicio moral. (Código Civil de Ecuador, artículo 2258, citado en Osterling, s/f)
EL DAÑO
10.4.- DAÑOS PREVISTOS O QUE SE PUDIERON PREVER Y DAÑOS IMPREVISTOS
Para tipificar la existencia de daños previstos o daños imprevistos, se motivan dentro del proceso, pero
corresponde al Juez determinarlos. Estos daños dependen de la obligación que se pretende juzgar.
(Osterling, s/f).
10.5.- DAÑOS DIRECTOS E INDIRECTOS
El Código Civil en el artículo 1321 establece: “el daño llamado indirecto o mediato, o sea aquel que es
reflejo lejano del incumplimiento, no es resarcible” (Jurista editores, 2014).
El daño directo es el cual se indemniza, ya pues encuentra un nexo de causa viable, latente y concreta. Se
puede afirmar que no existe el daño indirecto. . (Osterling, s/f).
EL DAÑO
10.6.- DAÑOS INTRÍNSECOS Y EXTRÍNSECOS
Los daños intrínsecos son los que afectan al bien objeto de la obligación. Daños extrínsecos los que afectan
a los demás bienes del acreedor, aun cuando ellos también obedezcan a la inejecución de la obligación.
Existen los daños intrínsecos, cuando sólo se afecta al bien, objeto de la ejecución de la obligación y
cuando hablamos de bienes extrínsecos son los bienes de afuera que se relacionan con el bien, objeto del
incumplimiento (Osterling, s/f).
10.7.- DAÑOS ACTUALES Y FUTUROS
El daño no solo se debe de tener en cuenta lo que el acreedor debe de pagar ese instante sino que también
debemos ver los daños que a futuro se pudieran contraer. En los procesos contractuales se fijan daños por
cuantía, es donde el juez le recae la probabilidad de dar juicios futuros. . (Osterling, s/f).
EL DAÑO
10.8.-DAÑOS PROPIOS Y COMUNES
Los acreedores cuando son afectados directamente por el acreedor es decir son los daños propios; en
cambio, los daños comunes no solo afectan al propio acreedor sino también a otras personas. . (Osterling,
s/f)
11.- FUNDAMENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS
El Código Civil en el artículo 1321 establece: el acreedor no puede renunciar previamente a la acción
derivada de la inejecución de la obligación por dolo o por culpa inexcusable del deudor, siendo nula toda
estipulación que excluya o limite la responsabilidad por esas causas (Jurista editores, 2014). Esto explica
que un daño no se puede causar a los semejantes y que este no solo sufre consecuencias absolutas y propias
sino que también recae en un resarcimiento costoso con fundamento jurídico.
EL DAÑO
El Código Civil en el artículo 1317 establece: “El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes
de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no
imputables.” (Jurista editores, 2014, p. 309).
Cuando hablamos de indemnización por daños y perjuicios buscamos resarcir un daño, poner en estabilidad
las cosas o situaciones dañadas. Con la indemnización, económicamente manejados los futuros daños que
ocasiono una causa. El daño se manifiesta en el aspecto penal y civil, no solo en el tema de contractual sino
también en todo lo que indique un derecho a cumplir.
12.- EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS
El Código Civil en el artículo 1321 establece: “Si el deudor inejecuta la obligación por dolo, culpa
inexcusable o culpa leve, queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios” (Juristas editores, 2014, p.
310).
EL DAÑO
El Código Civil en el artículo 1337 establece: Cuando por efecto de la morosidad del deudor, la obligación
resultase sin utilidad para el acreedor, éste podrá rehusar su ejecución y exigir el pago de la indemnización
de daños y perjuicios (Jurista editores, 2014, p. 313).
Cuando dentro del proceso la indemnización por daños y perjuicios y no existen las pruebas o medios o
formas factibles para el cumplimiento, se puede asumir la apelación para que la obligación se cumpla,
valorando pruebas nuevas y pertinentes, a pesar que sabemos que en la legislación peruana es considerada
por norma.
13.- LA PRUEBA DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS
El Código Civil en el artículo 1329 establece: la inejecución de la obligación obedece a culpa leve del
deudor. Si el deudor pretende exonerarse de responsabilidad deberá probar que la prestación llegó a ser
imposible sin su culpa, y que, por tanto, la obligación se ha extinguido.
EL DAÑO
Si el acreedor, por su parte, pretende que el incumplimiento de la obligación obedece a dolo o culpa
inexcusable del deudor y, por consiguiente, que éste también responde de los daños y perjuicios
imprevistos, deberá demostrarlo. (Jurista editores, 2014).
Para la defensa que el deudor debe esgrimir ante alguna medida de demanda sobre el incumplimiento de
sus obligaciones es la prueba que se dio en la obligación contractual, basta que el deudor o acreedor pruebe
su existencia para que exista o no la obligación contractual. (Pizarro y Vidal, 2010).
Por otra parte, la necesidad de una prueba rigurosa por parte del acreedor también aumenta o disminuye en
razón de que se trate de un daño emergente o de un lucro cesante. La prueba es más severa cuando se exige
el pago de una indemnización por el daño emergente, porque ella es directa y, desde luego, generalmente
más sencilla. Para el lucro cesante el rigor deberá disminuir, porque la prueba directa se hace más difícil;
tratándose de hechos futuros el juez, muchas veces, deberá contentarse con presunciones (Osterling, s/f).
EL DAÑO
Para algunos casos de obligación contractual, los daños y perjuicios se manifiestan en el interés moratorio,
esto se manifiesta por el retraso de dar una suma de dinero, es decir queda sujeto a una reparación de
interés legal, exista acuerdo o no.
14.-LA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE, EL LUCRO CESANTE Y EL DAÑO
MORAL.
A) La cuantificación del daño emergente.-
La cuantificación del daño emergente responde al valor de los gastos en los que el perjudicado por el hecho
dañoso tuvo que incurrir con ocasión de éste. Tal es el caso por ejemplo de los gastos funerarios, donde la
persona que los pagó, está legitimada para pedir a título de indemnización por daño emergente, la
cancelación de ese te valor. (Jaramillo, 2009, p.15)
EL DAÑO
B)La cuantificación del lucro cesante
El profesor Tamayo, aclara que el lucro cesante no puede identificarse necesariamente con perjuicios
futuros, así advierte: la víctima de unas lesiones personales tendrá derecho a cobrar por la incapacidad
producida no solo desde el día a cobrar por la incapacidad producida no sólo desde el día del accidente
hasta el día del fallo (pasados), sino también, por la que se produce con posterioridad a estos (futuros).
(Citado en Jaramillo, 2009, p.16).
C)La cuantificación del daño moral
El daño moral se refiere poner precio al dolor, es parte del interior de la persona, a cusa de factores
psicológicos y espacios personales que se manifiestan. El juez de una vez que tiene el daño resarcido por la
víctima, significa que se le generó al demandante un sufrimiento interno, lo que ya tiene un valor para él, el
daño sufrido (Jaramillo, 2009).
EL DAÑO
15.-LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
En el ámbito jurídico existen causas que conllevan a tener que inferir ante un tipo de responsabilidad que
ha causado el daño, para orientar al resultado de perjuicio ocasionado, es por el motivo que divide en dos
tipos de responsabilidades, la consecuencia de daño se puede llevar a una responsabilidad contractual o
extracontractual, cuya diferencia radica en la distinta relación entre el agente que provoca el daño y el
perjudicado. La responsabilidad contractual nace en el contrato, mientras que la responsabilidad
extracontractual no existe algún contrato causando daño a otro por culpa o negligencia. (Larios et al.,
2007).
La ley peruana, como la mayoría de las legislaciones, no distingue, en la responsabilidad por acto ilícito,
entre la indemnización de los daños y perjuicios previstos e imprevistos. Las cláusulas de exoneración o
limitación de responsabilidad por dolo o culpa inexcusable, son nulas tanto en las obligaciones
contractuales, como en la responsabilidad delictual.
EL DAÑO
Empero a lo dicho, es una ardua tarea apreciar si las pruebas, evidencias y circunstancias sean valederas
para cualquiera de estas dos responsabilidades. Por ejemplo un chofer de una empresa legal, que por causa
técnica o falla mecánica ocasiona un accidente de tránsito, o una madre que por un tropezón casual hace
caer a su bebé y muere. ¿Cómo medir la responsabilidad de lo dicho? Entonces se explicaría sobre la
existencia de la responsabilidad contractual o la responsabilidad extracontractual.
Bibliografía: Tesis de pregrado de DATALY ESTEPHANEE PALA CORREA

EL DAÑO
◦ Muchas Gracias
INEJECUCION DE OBLIGACIONES: DOLO Y
CULPA

INEJECUCION DE OBLIGACIONES: DOLO Y CULPA
1. CONCEPTO
Dice Raymundo Salvat que "el dolo del deudor consiste en la inejecución voluntaria de la obligación con el
propósito de perjudicar al acreedor"
El enunciado, sin embargo, es por lo menos diminuto, ya que contempla sólo un aspecto parcial del dolo
como causa de inejecución de las obligaciones. El dolo es algo más. No es sólo la intención de causar un
daño. Es también la intención de no cumplir, aunque al proceder así el deudor no tenga en mira causar un
daño.
El dolo existe pues cuando el deudor tiene conciencia de no cumplir su obligación, sea con el propósito de
causar un daño al acreedor o no. Y esta característica, justamente, hace al dolo diferente de la culpa. En la
culpa no hay intención de no cumplir; el deudor no ejecuta su obligación por descuido o negligencia En el
dolo hay mala fe; en la culpa no.
Cabe advertir que generalmente el deudor, cuando incumple su obligación por dolo, no lo hace para causar
un perjuicio al acreedor, sino para conseguir ventajas para sí mismo. Cuando el transportista, por ejemplo
incumple su obligación de trasladar a una persona de un lugar a otro, generalmente lo hace porque ha
obtenido para la misma fecha otro contrato más ventajoso. Aquí el transportista incumple su obligación
deliberadamente y no por un simple descuido o negligencia. Pero su incumplimiento doloso no está
destinado a causar un perjuicio al acreedor, sino a obtener un mayor beneficio económico. Es claro que el
dolo también se configuraría en caso que el transportista incumpliera su obligación con el único propósito
de causar un daño al acreedor y no por haber obtenido un contrato más ventajoso. Pero también es cierto
que la hipótesis es remota o, por lo menos, poco frecuente.
El dolo se manifiesta como una acción u omisión. La primera forma es propia de las obligaciones de no
hacer y la segunda de las obligaciones de dar y de hacer, aunque en estos casos la destrucción de la cosa
debida también puede obedecer a una acción dolosa del deudor, que origina, como consecuencia, la
omisión dolosa de dar o de hacer.
Hacemos hincapié en que el carácter dominante del dolo es la intención de no cumplir. Sin embargo, la
intención es un elemento subjetivo, difícil, muchas veces, de precisar. Puede haber negligencia con una
dosis de intención. El elemento de imputabilidad, claro en el dolo, se presenta un tanto oscuro en la culpa.
No tenemos dudas, sin embargo, que la naturaleza jurídica del dolo y de la culpa es distinta: en un caso hay
intención y en el otro no. Su dificultad de apreciación, librada al criterio del juez, es un problema diferente.
En estos casos no contamos con fórmulas matemáticas, pues el Derecho carece de ellas. El Derecho no es
una ciencia exacta.
Esta dificultad de apreciación, sin embargo se ha superado en el Código Civil alemán y el Código federal
suizo de las obligaciones, equiparando, al menos para decidir el monto de la indemnización, los conceptos
de dolo y de culpa
En la legislación alemana el deudor está obligado por los hechos o abstenciones que realice
intencionalmente o por negligencia, a la reparación integral del daño. Igual criterio informa al Código
federal suizo de las obligaciones
En ambas legislaciones se distingue, sin embargo, el dolo y la culpa grave para los efectos de las cláusulas
de no responsabilidad, prohibiendo su dispensa anticipada
2.- EL DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO Y COMO CAUSA DE INEJECUCION DE

OBLIGACIONES
El dolo, en su acepción estricta, es toda argucia o maquinación destinada a conducir a una persona a concertar un
acto jurídico. Así se presenta como vicio del consentimiento, limitado a la formación de los actos jurídicos, y
como una de las causas de anulabilidad, de acuerdo con los artículos 210 y siguientes del Código Civil peruano
de 1984. Aquí el dolo es previo o contemporáneo al acto jurídico.
El dolo, en su acepción más amplia, es sinónimo de mala fe, y en este sentido se presenta como causa de
inejecución de las obligaciones. El dolo, en este campo, no está constituido por la argucia o maquinación del
agente, sino por el ánimo del deudor de incumplir una obligación válidamente contraída; aquí el agente doloso no
se propone obtener de otro una declaración de voluntad, ni necesita, eventualmente, lograr la cooperación del
engañado. El dolo, en esta acepción, se manifiesta con posterioridad al nacimiento de la obligación y en nada
altera su valor legal; sólo hace al deudor responsable de los daños y perjuicios por incumplimiento
3. DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR DOLO Y POR CULPA

En la legislación peruana la responsabilidad por dolo, en el caso de inejecución de las obligaciones, es
igual a la responsabilidad por culpa inexcusable, pero más severa que cuando ella obedece a culpa leve del
deudor.
Además se prohíbe, al igual que en la ley alemana y suiza, que el acreedor renuncie anticipadamente a
hacer efectiva la responsabilidad del deudor cuando éste incumple su obligación por dolo o por culpa
inexcusable.
Y, por último, el incumplimiento de la obligación hace presumir, juris tantum, la culpa leve del deudor;
corresponde al acreedor, para agravar la responsabilidad del deudor, probar que la inejecución es atribuible
a dolo o culpa inexcusable.
El Código Civil de 1852 contemplaba, en materia de inejecución de obligaciones, una regla genérica en
virtud de la cual en los casos de dolo y de culpa lata -entendiéndose por ésta última, según el artículo 1267,
la omisión de aquellas precauciones o diligencias que estén al alcance de los hombres menos cautos o
avisados-debía responderse por sus consecuencias (artículo 1269) Aunque para los dos casos de culpa leve
y de culpa levísima establecía reglas diferentes, no distinguía la responsabilidad por dolo y por culpa lata,
equivalente a la denominación de culpa inexcusable o grave
El Código Civil de 1936 cambió la regla. El artículo 1323 prescribía la responsabilidad del deudor, en caso
de dolo, por todos los daños y perjuicios que conocidamente se derivaran de la falta de cumplimiento de la
obligación, como efecto directo e inmediato. Pero este mismo precepto, sin distinguir entre la culpa
inexcusable o grave y la culpa leve, disponía que en estos casos los daños y perjuicios de que respondía el
deudor eran los previstos, o los que se hubiese podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que
fueran consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.
El Código Civil de 1984 ha regresado a la concepción del Código de 1852. Para los efectos de la responsabilidad
el artículo 1321 señala que queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve; que el resarcimiento por la inejecución de la obligación o
por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en
cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución; y agrega, refiriéndose a la culpa leve, que en este
caso el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que la obligación fue contraída.
Afirma Pothier que cuando hay dolo " ... el deudor es responsable indistintamente de todos los daños e intereses
que yo he sufrido, a los cuales su dolo ha dado lugar, no tan sólo por aquellos que yo he sufrido en relación a: la
cosa que ha sido objeto del contrato, “propter rem ipsam”, sino de todos los daños e intereses que he sufrido en
relación a mis otros bienes, sin que haya lugar de distinguir y de discutir en ese caso si el deudor viene obligado a
ellos: pues aquel que comete un dolo se obliga, velit nolis, a la reparación de todo el daño que ese dolo causare".
Los mismos principios deben aplicarse, a juicio nuestro, cuando hay culpa inexcusable o grave.
Ya hemos señalado que las cláusulas de no responsabilidad, de acuerdo con la doctrina dominante,
prohíben al acreedor renunciar anticipadamente a hacer efectiva la responsabilidad en que incurriría el
deudor al incumplir, por dolo o por culpa grave o inexcusable, su obligación. Sólo se acepta la renuncia
anticipada de la responsabilidad por culpa leve o, usando la expresión romana de Pothier, por “culpa levis”.
Esta regla del derecho romano prevalece en todas las codificaciones modernas. Así lo establece el artículo
1328 del Código Civil de 1984 y su antecedente inmediato el artículo 1321 del Código Civil de 1936 Y
aunque el Código francés, excepcionalmente, no lo dice en forma expresa, nadie extrae de ese silencio una
derogación del principio. Admitir ese pacto no sólo sería inmoral, sino que haría inútil la obligación,
destruyendo el vínculo jurídico: él estaría en pugna con la voluntad de concluir la obligación. Es claro, por
cierto, que incumplida la obligación por dolo o por culpa inexcusable del deudor, el acreedor puede
renunciar al derecho de exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios. Nada le impide condonar
esta obligación. Lo que la ley impide es el compromiso anticipado de extinguirla por condonación
4. PRUEBA DEL DOLO

El sistema peruano, por último, adoptando como modelo otras legislaciones modernas presume en caso de
inejecución de la obligación, la culpa leve del deudor. El artículo 1329 del Código Civil señala que se
presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a
culpa leve del deudor. Pero se trata de una presunción juris tantum. El deudor puede exonerarse probando
su inculpabilidad. El acreedor, por su parte, puede agravar la responsabilidad del deudor, probando la
inejecución por dolo o culpa inexcusable (artículo 1330)
La tesis enunciada se explica con facilidad, pues la gravedad del dolo o de la culpa inexcusable y, por
consiguiente, sus caracteres excepcionales, exigen que no se presuman. Para destruir la presunción juris
tantun de la culpa leve el acreedor deberá aportar al juez todos los elementos que le otorguen la convicción
de la existencia del dolo o, en su caso, de culpa inexcusable.
Es verdad que los principios del Código Civil vigente modifican lo preceptuado por el Código de 1936.
Pero también es cierto que el germen de estos principios se encuentra en el artículo 1326 de este Código
que, con impropiedad en el lenguaje, disponía que el obligado a entregar la cosa destruida por caso fortuito
o tuerza mayor estaba en el deber de probar su inculpabilidad. Aquí el Código de 1936 pareció entender
que el principio sólo se aplicaba a las obligaciones de dar o a las de hacer que concluían con un dar, pues
no aludió a las otras obligaciones de hacer, ni a las de no hacer. Y aquí también el Código pareció
considerar que los únicos casos de inculpabilidad en la inejecución de relaciones obligacionales eran
aquellos que se configuraban como casos fortuitos o de fuerza mayor.
5.- LA CULPA: CONCEPTO

Cuando el deudor, por negligencia, omite ejecutar la prestación prometida, en el caso de las obligaciones
de dar o de hacer, o abstenerse, en el caso de las obligaciones de no hacer, incurre en culpa. El resultado
dañoso, no querido por el deudor, obedece pues a su imprudencia, torpeza o, en general, a su falta de
diligencia.
La doctrina recoge las más variadas definiciones de la culpa. Pero todas coinciden en señalar la
característica de falta de diligencia en el deudor.
Así, Planiol y Ripert expresan que la culpa consiste "en la falta no intencional de cumplimiento a sus
obligaciones por el deudor".
Para Henri, León y Jean Mazeaud "la culpa es un error tal de conducta, que no se habría cometido por una
persona cuidadosa, situada en las mismas circunstancias externas que el demandado".
Según Enneccerus, Kipp y Wolff, culpa es "la omisión de la diligencia exigible en el tráfico, mediante cuya
aplicación podría haberse evitado un resultado contrario a derecho que no ha sido querido".
Alessandri y Somarriva indican que la culpa "consiste en la falta de diligencia que emplea una persona en
el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho".
La doctrina nacional atribuye esas mismas características a la noción de culpa
José León Barandiarán dice que ''culpa, en el sentido lato, es toda violación de un deber jurídico. Cuando
consiste en la falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones, es culpa contractual".
Para Jorge Eugenio Castañeda la culpa consiste en la falta diligencia de una persona en el cumplimiento de
la obligación; la culpa resulta de la negligencia, imprudencia o torpeza del deudor, quien incumple sin
intención su obligación.
Según Angel Gustavo Cornejo, la culpa es "falta de diligencia, de previsión, de prudencia, en la acción o
en la abstención".
Ya hemos expresado que en la culpa, a diferencia del dolo, no hay intención de no cumplir, no hay mala fe
de parte del deudor. Hay simplemente una negligencia, una acción (culpa in faciendo) u omisión (culpa in
non faciendo) no querida, pero que obedece a la torpeza o falta de atención del deudor, pues tanto vale
obrar contra derecho o sin derecho, como dejar de obrar por lo que era debido.
El Código Civil peruano de 1936 definía la culpa, en el artículo 1322, como "la omisión de aquella
diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del
tiempo y del lugar". Esta regla teórica, sin embargo, tan sólo estaba destinada a dar pautas generales o
líneas directivas al juez. Pues tocaba a éste, en cada caso, apreciar
Si la acción u omisión del deudor contravenía la obligación y, si lo hacía, decidir si la contravención

obedecía a dolo o a culpa de éste. Las propias decisiones judiciales difícilmente podían constituí r un
precedente válido para otros casos, pues el criterio tenía necesariamente que variar de acuerdo con las
nuevas circunstancias de hecho que general mente no habían sido planteadas ni discutidas ante los
tribunales
Pocos son los autores que asimilan la responsabilidad por culpa a la que se deriva del dolo, pues si bien en
ambos existe el factor de imputabilidad, en la primera no hay intención mientras que en el segundo sí.
Es más común, sin embargo, asimilar la culpa grave o culpa inexcusable al dolo. Incurre en culpa grave
quien por negligencia y sin intención no procede como cualquiera habría procedido, quien actúa con una
torpeza, abandono o descuido extremo.
Es verdad que el dolo tiene un carácter intencional, mientras que la culpa -por más grave que sea- no lo
tiene. Pero también es cierto que al ser generalmente borrosos los linderos entre el dolo y la culpa
inexcusable, en razón de que el factor determinante -la intención- es un elemento sicológico, no asimilar
ambos conceptos podría significar en la práctica aligerar significativamente la carga de responsabilidad del
deudor que procede con negligencia grave. Por ello la doctrina de la asimilación, de origen romano,
corresponde al estado actual del derecho.
No es exacto, como afirma Josserand, que ''el dogma de la equivalencia es singularmente frágil porque
tiende a confundir la torpeza con la malicia, la falta de atención con la intención de perjudicar, la buena fe
con la mala fe".
La torpeza, en el caso de la culpa inexcusable, es de tal magnitud que se confunde con la malicia; la falta
de atención es tan notoria que se confunde con la intención de no cumplir; la buena fe, en suma, se
confunde con la mala fe.
Por ello parece más acertado el pensamiento de los hermanos Mazeaud, quienes señalan que asimilar la
culpa grave al dolo tiene por finalidad evitar "que el malvado se haga pasar por imbécil".
Por tales razones el Código Civil peruano de 1984 no se limita a admitir la equivalencia -como lo hacía el
Código Civil de 1936- para el solo efecto de prohibir la dispensa anticipada de responsabilidad del deudor
cuando incumple la obligación por dolo o por culpa grave. El Código va más lejos y equipara la
responsabilidad por dolo y por culpa inexcusable. En estos casos el resarcimiento comprende tanto el daño
emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de la inejecución de la
obligación. En el caso de la culpa leve el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en
que la obligación fue contraída.
6. EVOLUCION DE LA TEORIA DE LA CULPA

La teoría de la culpa nació en Roma
Distinguidos autores, Hasse en particular, señalan que los romanos clasificaron la culpa en grave o lata y
en leve o levis, atribuyendo a esta última noción, a su vez, las acepciones de culpa leve in abstracto y culpa
leve in concreto
La culpa grave consistía en no poner los cuidados más elementales, en la más absoluta falta de diligencia.
Culpa leve in abstracto era aquella en que incurría quien no prestaba los cuidados de un bonus et diligens
pater familias. Se utilizaba, para saber si el deudor había incurrido en culpa, un tipo abstracto de
comparación: el del buen padre de familia, o sea el de una persona de diligencia común.
◦ En la culpa leve in concreto se usaba no un tipo ideal o abstracto para comparar, sino al propio deudor.
La imputabilidad del deudor se determinaba decidiendo si había puesto o no los mismos cuidados que en
sus otros asuntos. Si el deudor era habitualmente una persona muy cuidadosa y no había aportado, en el
caso específico, estos cuidados, debía considerarse responsable. Si el deudor, por el contrario, era
habitualmente descuidado, y procedía así en el caso específico, no debía considerársele responsable No
parece pues exacta la opinión de Raymundo Salvat cuando expresa que la culpa leve in concreto era sólo
una atenuación de responsabilidad, porque la diligencia in concreto podía ser superior a la comunmente
querida y se debía entonces.
◦ Las reglas generalmente utilizadas en Roma para determinar la responsabilidad eran las de la culpa grave
y las de la culpa leve in abstracto. La culpa leve in concreto estaba reservada para determinar la
responsabilidad del depositarlo, de quien tenía una obligación de custodia. Ella se basaba -y este era el
sentido del principio romano- en la confianza del depositante en el depositario
Pothier, sin embargo, interpretó los textos romanos de distinta manera

La culpa, según Pothier, tenía cuatro grados:
( 1) Dolo o culpa mala, intencional;
(2) Culpa grave o lata "que consiste en no poner en el asunto de otro el cuidado que las personas menos
diligentes y las más estupidas no dejan de poner en sus asuntos";
(3) Culpa leve o levis, que es la diligencia que el común de los hombres poner ordinariamente en sus
asuntos; y
(4) Culpa levísima o muy leve "que consiste en no poner la diligencia que las personas más atentas ponen
en sus asuntos"
Si el deudor no obtenía ninguna ventaja de la obligación sólo respondía de su culpa grave o lata. Por
ejemplo, el depositario en un depósito gratuito.
Si ambas partes retiraban ventajas de la obligación, el deudor respondía de su culpa grave o lata y de su
culpa leve o levis. Por ejemplo, en un contrato de compra venta.
Si sólo el deudor retiraba ventajas de la obligación, respondía no sólo de la culpa grave y leve, sino
también de la culpa levísima o muy leve. Por ejemplo, el comodatario.
El sistema de Pothier, consagrado por las antiguas legislaciones española y francesa, no tuvo acogida en el
Código Napoleón. Observamos, sin embargo, que esa clasificación de la culpa la reproducía el Código
Civil peruano no de 1852 (artículo 1267) y que aún se encuentra en algunas legislaciones vigentes (Código
Civil chileno, artículos 44 y 1547)
Los redactores del Código Napoleón siguieron la teoría de Le Brun, quien discrepaba de la doctrina de
Pothier. El artículo 1137 del Código francés descarta la clasificación de la culpa en grados y acoge el
sistema de la culpa in abstracto del derecho romano: incurre en culpa aquel que no aporta "todos los
cuidados de un buen padre de familia".
Ese Código, sin embargo, conserva rezagos de la clasificación romana de la culpa. El artículo 1927 obliga
al depositario a "poner en la guardia de la cosa depositada los mismos cuidados que pone en la guardia de
las cosas que le pertenecen" (culpa in concreto). Y el artículo 894 establece que "el heredero a beneficio de
inventario sólo responde, en las faltas cometidas en la administración de los bienes de la herencia, de su
culpa grave" (culpa grave o lata}.
El artículo 276 del Código Civil alemán de 1900 también se inspira en un tipo abstracto de comparación.
No en el "buen padre de familia" del derecho francés, sino en el "comerciante honesto y leal", conceptos
que en rigor, sin embargo, son los mismos. Incurre en culpa quien no procede como estas personas
procederían, "quien no presta los cuidados requeridos en las relaciones ordinarias".
El Código Civil alemán también demuestra su influencia romana al consignar la culpa in concreto para los
socios, los cónyuges, los herederos fiducidarios y el depositario no retribuido.
El Código Civil peruano de 1936 abolió el sistema de clasificación de la culpa que consagraba el Código
Civil de 1852. El admitía, sin embargo, la culpa grave -denominándola culpa inexcusable- al prohibir la
renuncia de la acción por la responsabilidad en que podía incurrir el deudor por esa causa (artículo 1321}.
Y también admitía la culpa in concreto al consignar, corno una de las obligaciones del depositario, la de
"cuidar de la cosa depositada como propia" (artículo 1609, inciso 1, del Código Civil).
La legislación peruana de 1936 tampoco seguía el sistema francés del tipo abstracto de comparación, del
"buen padre de familia”.
El artículo 1322 de ese Código disponía que "la culpa consiste en la omisión de aquella diligencia que exija
la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
La regla estaba plenamente justificada. En esta materia las situaciones de hecho son siempre distintas y ello
originaba una singular dificultad para apreciar de acuerdo con una idea abstracta, la del "buen padre de
familia" .. "Lo que realmente se debe apreciar y juzgar, es la conducta de determinado deudor v no el
proceder de cualquier sujeto del género humano".
El Código Civil de 1984 reproduce, en el artículo 1320, la misma doctrina que el artículo 1322 del Código
Civil de 1936, al estatuir que "actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la
naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar".
El nuevo Código también acoge, como se ha expresado, la diferencia entre la culpa inexcusable y la culpa
leve, no sólo para los efectos de la cláusula de no responsabilidad sino también para determinar los daños y
perjuicios.
Lo que el nuevo Código no admite es una norma similar a la del artículo 1609, inciso 1), del Código Civil
de 1936, que se encontraba incorporada al contrato de depósito. El precepto del Código Civil de 1984,
consignado en el artículo 1819, exige al depositario "poner en la custodia y conservación del bien, bajo
responsabilidad, la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". Se ha abandonado pues el concepto romano de la
"culpa leve in concreto" para ingresar en el moderno concepto de que el juez, apreciando la naturaleza y
circunstancias de la relación obligacional, sea quien determine si el deudor ha procedido o no con la
diligencia debida.
Es pues prudente que el concepto de culpa no se atenga a principios rígidos: ni a la clasificación en grados,
ni al tipo abstracto de comparación.
En nuestro sistema la diligencia es el común denominador. Y, para saber si ella se empleó, deben
apreciarse la "naturaleza de la obligación" y "las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
Teóricamente la distinción entre los sistemas del Código Napoleón y del Código Civil peruano es nítida.
En su aplicación esa diferencia es con frecuencia irrelevante.
Es difícil pensar que un juez prudente cree en el sistema francés la figura inmutable y, por tanto, aplicable
a todos, del "buen padre de familia". Creará un tipo abstracto, a no dudarlo pero vinculado a la forma como
habría procedido concretamente en esa obligación, de acuerdo con su rango social, económico e
intelectual, de acuerdo con el tiempo; de acuerdo con el lugar; de acuerdo, en fin, con la na tu raleza de !a
obligación
¿Y acaso no proceden los jueces en nuestro sistema de igual manera? porque para saber si el deudor
incurrió o no en culpa, el juez, necesariamente, comparará el caso concreto con la manera como hubiera
procedido el de las gentes, creando, aunque sea sin quererlo, un tipo ideal o abstracto.
El juez, en síntesis, compara siempre la forma como ha procedido el deudor con la forma como hubiera
procedido un hombre normal, usando, para ello, su propia experiencia
Podemos preguntarnos, por eso, si no hemos llegado, sin quererlo, al bonus et diligens pater familias del
derecho romano
7. PRUEBA DE LA CULPA
El Código Civil de 1852 establecía, en el artículo 1268, que la culpa no se presumía y, por tanto, que debía ser
probada por el acreedor ..
No era éste, sin embargo, el sistema del Código Civil de 1936 Cuando se incumplía la obligación o se ejecutaba
en forma parcial o defectuosa, se pre" sumía la culpa del deudor y tocaba a éste, por consiguiente, demostrar su
inculpabilidad. Se trataba pues de una presunción juris tantum. Este principio se infiere, como ya lo hemos
señalado, del artículo 1326 del Código Civil anterior, con las imperfecciones de limitar el precepto a la entrega de
la cosa -como si las únicas obligaciones que existieran fueran las de dar- y a confundir el caso fortuito o fuerza
mayor con la ausencia de culpa
El nuevo Código señala en sus artículos 1329 y 1330 principios inconfundibles. Se presume -dice la ley- que la
inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor;
agregando que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la
obligación, o por su cumplimiento parcial. tardío o defectuoso.
Luego, si el deudor quiere eximirse de responsabilidad, deberá probar que la inejecución obedece a una
causa no imputable -ausencia de culpa salvo que la ley o el pacto lo obliguen a probar, como causa
exoneratoria el caso fortuito o fuerza mayor. Y, a su turno, si el acreedor pretende agravar la
responsabilidad del deudor deberá probar que la inejecución obedece a dolo o a culpa inexcusable.
8. CULPA DEL ACREEDOR
La inejecución de la obligación puede también obedecer a culpa del acreedor. O a culpa exclusiva del
acreedor o a culpa del acreedor concurrente con la del deudor.
Es evidente, en el primer caso, el efecto liberatorio y, desde luego, la inimputabilidad del deudor. El tema
no merece mayores comentarios.
Por ello ese primer caso no está tratado dentro de las disposiciones generales referentes a inejecución de
obligaciones del Código Civil de 1984. El está tratado en situaciones especiales; por ejemplo, el artículo
1138, incisos 3) y 4), señala las consecuencias jurídicas de la pérdida o deterioro del bien, por culpa del
acreedor, en las obligaciones de dar; el artículo 1155, relativo a obligaciones de hacer, se refiere a la
imposibilidad de cumplimiento por culpa del acreedor, y el artículo 1160, sobre obligaciones de no hacer,
al mismo supuesto.
La concurrencia de culpas entre deudor y acreedor sí está tratada en las disposiciones generales sobre
inejecución de obligaciones. Dice el artículo 1326 que "si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese
concurrido a ocasionar el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la impar. tancia de las
consecuencias que de él deriven". Y el artículo 1327 agrega que "el resarcimiento no se debe por los daños
que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario".
◦ Vemos pues que en el supuesto del artículo 1326 la responsabilidad por la inejecución de la obligación es
compartida entre el acreedor y el deudor, configurándose una situación intermedia entre el daño
inculpable y el daño debido por entero a culpa del deudor. Es lo que en doctrina se conoce con el nombre
de concurso de culpas, en que cada sujeto responde en proporción al grado de su culpa eficiente. Es lo
que también se conoce en doctrina como la compensación de culpas, no haciéndose referencia a la
compensación, naturalmente, en sentido propio.
◦ Y, en el supuesto del artículo 1327, la ley se limita a consignar un principio ético que
incuestionablemente debe presidir toda relación obligacional: SI el acreedor, utilizando diligencia
ordinaria, puede evitar los daños, no se debe al resarcimiento por la no utilización de dicha diligencia
Bibliografía: Inejecución de Obligaciones: Dolo o Culpa Autor Felipe Osterling Parodi

MUCHAS GRACIAS
DESALOJO
DESALOJO
1. Antecedentes
El procedimiento de desalojo se encuentra regulado específicamente entre los artículos 585 a 596 del
Código Procesal Civil, en su Título III, Procesos Sumarísimos, Sección Quinta; sin embargo, existen
disposiciones generales que sirven de base y se deben tener en cuenta para realizar un proceso célere y
eficaz.
2. Respecto a la competencia
El artículo 547 del Código Procesal Civil establece que en el caso de los procesos de desalojo, cuando la
renta mensual es mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal o no exista cuantía, son competentes
los jueces civiles. Asimismo señala que, cuando la cuantía sea hasta cincuenta unidades de referencia
procesal, son competentes los jueces de paz letrados.
DESALOJO
◦ Este punto es muy importante debido a que toma como base el monto de las cincuenta (50) unidades de
referencia procesal (URP) como renta mensual para establecer que juzgado será el competente para
conocer un proceso de desalojo.
◦ En tal sentido, debemos precisar que este aspecto de la competencia es de vital importancia debido a que
el hecho de tramitar un proceso ante un Juzgado de Paz Letrado, implica que el proceso culmine en
segunda instancia ante un juzgado especializado civil, imposibilitando que llegue hasta la Corte Suprema
a través del recurso casación, evitando la correspondiente demora que ello generaría, lo cual favorece a
los fines del proceso bajo análisis.
DESALOJO
Sin embargo, esto que parece establecer una competencia bastante clara, determinable aritméticamente, se
debe adecuar al Cuarto Pleno Casatorio Civil y al Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del
año 2017, así como a lo regulado por el artículo 594 del Código Procesal Civil; por lo que es importante
que los abogados patrocinadores conozcan de los alcances de estos Plenos a efectos de tenerlos en cuenta
al momento de formular las demandas de desalojo en sus diferentes modalidades.
3. Causales para iniciar un proceso de desalojo contra inquilinos:
Los procesos de desalojo aplicables al caso son:
3.1.- Desalojo por vencimiento de contrato.
3.2.- Desalojo por falta de pago.
DESALOJO
3.3.- Desalojo derivado de contrato con cláusula de allanamiento futuro.
3.4.- Desalojo conforme a lo regulado por el D. Leg, N° 1177.
3.5.- Desalojo por ocupación precaria (Considerando el IV Pleno Casatorio Civil).
Veamos los aspectos procesales más resaltantes de cada uno de ellos.
3.1.- Desalojo por vencimiento de contrato
Este proceso tiene como base la existencia de un contrato a plazo determinado, el que a la fecha de inicio
del proceso de desalojo debe encontrarse vencido. Hasta allí no parece existir complicación alguna; sin
embargo, a la fecha es el tipo de proceso que más polémica ha generado en virtud a lo resuelto por el
Cuarto Pleno Casatorio Civil.
DESALOJO
◦ El mencionado Pleno indica que si el arrendatario que ocupa un bien inmueble con contrato vencido es
requerido por parte del arrendatario para su restitución, se convierte en un poseedor precario, en
consecuencia, la competencia para conocer este tipo de procesos se traslada a los juzgados especializados
civiles, es decir, sale de la esfera de los juzgados de paz letrados, quienes son competentes hasta aquellos
contratos en los que la renta mensual no supera las 50 URP.
◦ Esta activación de competencia a favor de los juzgados civiles se basa en que no hay contrato (título
fenecido), en consecuencia no hay renta, y conforme a lo establecido en el artículo 547 del Código
Procesal Civil, en caso de inexistencia de renta, el competente es el juzgado especializado civil (vale
precisar que no existe uniformidad en la doctrina respecto a este punto, sin embargo, para efectos
procesales estimamos que la competencia ha sido definida claramente por el
Cuarto Pleno Casatorio Civil).
DESALOJO
Esto no es un dato menor debido a que el hecho de que el juzgado especializado civil sea el competente, así
la renta del contrato fenecido haya sido de 100 soles, cualquier decisión judicial sería susceptible de
casación, lo cual evidentemente dilataría el proceso.
Acá se presentan un par de conflictos adicionales, uno está referido a la obligatoriedad de la conciliación
extrajudicial y si el hecho de transitar por este mecanismo alternativo de resolución de conflictos importa
un requerimiento que constituiría en precario al arrendatario; y otra corriente que pretende afirmar que los
Jueces de Paz Letrado son competentes para conocer el desalojo por ocupación precaria en mérito a que en
el pasado hubo un contrato en el cual se ha especificado un renta, la cual puede servir de base para asumir
competencia.
DESALOJO
◦ Respecto de la conciliación, existe la Casación 4628-2013, Arequipa, publicada en el diario El
Peruano con fecha 13 de abril del 2015, en la cual se ha establecido que la invitación a conciliar
convierte en precario al arrendatario, en consecuencia, se debe de ventilar el proceso ante un Juzgado
Especializado Civil. Cabe señalar que esta casación no es vinculante porque si así fuera, entonces los
Juzgados de Paz Letrados se verían imposibilitados de ver cualquier tipo de proceso de desalojo por
vencimiento de contrato.
◦ Respecto a este punto, consideramos que ha sido debidamente aclarado gracias al Pleno Jurisdiccional de
noviembre del año 2017 celebrado en Chiclayo, en el cual se ha establecido que solamente el envío de
una carta notarial convierte en precario al arrendatario con contrato vencido. Considero que esto va en
concordancia con aquello que ya hemos manifestado en anterior oportunidad respecto de la
obligatoriedad de la conciliación
DESALOJO
Reiteramos nuestra posición contraria a la casación 4628-2013, Arequipa, debido a que la conciliación está
establecida en la ley, escapa a la voluntad del arrendador, solo es un requisito de procedibilidad, el mismo
que si no se realiza genera como consecuencia la improcedencia de la demanda, con el consiguiente
rechazo de la misma.
En su aspecto material, a diferencia del formal que acabamos de mencionar, no podemos evitar mencionar
que la conciliación si bien importa un requerimiento, no es voluntario por parte del arrendador, muy por el
contrario, es una invitación establecida por ley (LIMO SÁNCHEZ, 2018); por lo que consideramos que la
invitación a participar en una audiencia de conciliación, de ninguna manera puede asemejarse al
requerimiento del bien, más aun si la misma puede implicar todo lo contrario (una renovación de contrato
por ejemplo).
Otro aspecto a analizar es si los Juzgados de Paz Letrados pueden ser competentes en procesos de desalojo
por ocupación precaria, conforme al planteamiento a favor realizado por el Dr. Arauco (PASCO
ARAUCO, 2017).
DESALOJO
Al respecto consideramos que se trata de un interesante enfoque, sin embargo, poco adecuado a nuestra
realidad, debido a que según su teoría, trata de extender los efectos de un contrato que según el Cuarto
Pleno Casatorio Civil, luego del requerimiento ya no surte efectos (título fenecido). Creemos que ampliar
los alcances del contrato fenecido para determinar la competencia es tan igual que permitirle a los juzgados
de paz letrado conocer los procesos con contrato vencido con requerimiento de restitución del bien
inmueble (en realidad solo se cambiaría el nombre de vencimiento de contrato por ocupación precaria pero
lo que se analizaría en si es el contrato ya fenecido). Finalmente, el proceso por ocupación precaria será de
fácil resolución debido a que necesariamente el juez tendrá que analizar las condiciones del contrato que
derivó en la precariedad del arrendatario. No nos parece mala la idea pero consideramos que no es
procesalmente correcto, más aun cuando es conocido que la competencia se establece por ley.
DESALOJO
En conclusión, a efectos de tener un buen resultado ante un proceso de desalojo por vencimiento de
contrato, lo primero que se debe evaluar es el no envío de una carta notarial (no se incluye a la invitación a
conciliar que es obligatoria para la procedibilidad del proceso) dirigido al arrendatario requiriéndole el
inmueble arrendado, solo en estos casos procederá que un juez de paz letrado conozca el mismo, en mérito
a lo establecido en el artículo 1700 del C.P.C.
Por el contrario, en caso se haya enviado carta notarial requiriendo la restitución del inmueble, entonces se
debe demandar desalojo por ocupación precaria a efectos de no correrse el riesgo de que si se demanda
desalojo por vencimiento de contrato, la demanda puede ser declarada improcedente.
DESALOJO
3.2.- Desalojo por falta de pago
Los artículos 585°, y 591° del Código Procesal Civil regulan el proceso de desalojo por falta de pago, El
primero establece en su segundo párrafo que se puede acumular la pretensión de pago de arriendos cuando
el desalojo se fundamenta en dicha causal. Por otra parte, el segundo artículo mencionado señala que si
el desalojo se sustenta en la causal de falta de pago o vencimiento del plazo, sólo es admisible el
documento, la declaración de parte y la pericia, en su caso.
Esto está relacionado directamente con lo establecido en el artículo 1697°, numeral 1 del Código Civil, el
mismo que establece que el contrato de arrendamiento puede resolverse si el arrendatario no ha pagado la
renta del mes anterior y se vence otro mes y además quince días.
DESALOJO
Leía la opinión del Dr. Pasco Arauco quien sostiene que no existe la causal de desalojo por falta de pago,
sustentando su posición en que “en un caso de arrendamiento el desalojo procede por dos causales: (i) por
posesión precaria, lo cual presupone que el arrendador generó el fenecimiento del título de su contraparte
mediante la solicitud extrajudicial de devolución del bien; y (ii) por el vencimiento del plazo pactado
originalmente por las partes, y siempre que el arrendador no haya solicitado extrajudicialmente la
restitución, pues en ese caso la causal del desalojo ya pasaría a ser la de posesión precaria. ¿Y el desalojo
por incumplimiento del pago de la renta? No existe. Lo que debe hacer el arrendador contra el arrendatario
moroso es resolverle el contrato, y en ese caso el desalojo deberá sustentarse en la causal de posesión
precaria, pudiendo acumularse a dicha pretensión el pago de las rentas devengadas (art. 585°
CPC)” (PASCO ARAUCO, 2018).
DESALOJO
Al respecto, nos permitimos discrepar con tal posición debido a que, conforme lo señala el
Dr. Pretel Alonzo (ALONZO PRETEL, 2018), la norma procesal y puntualmente el artículo 591° del
C.P.C. permite utilizar la vía del desalojo por falta de pago de manera paralela al vencimiento de contrato.
Consideramos que la normatividad procesal es clara (aunque no deja de ser interesante la posición de
PASCO), sin embargo, estimamos que la interpretación que realiza no se condice con el eficientismo
procesal requerido para procesos que no deberían tener mayor complicación.
Consideramos que no se trata de interpretaciones donde la ley es bastante clara, al punto que a la fecha se
ventilan gran número de procesos de desalojo por falta de pago sin mayores inconvenientes. No quiero
imaginar el supuesto que algún juez, en el caso de los procesos de desalojo con cláusula de allanamiento
futuro regulado por el artículo 594° de Código Procesal Civil, acogiendo la teoría planteada, termine
requiriendo la comunicación de resolución de contrato como requisito previo a efectos de iniciar un
proceso basado en la falta de pago de los arriendos.
DESALOJO
En todo caso, consideramos que un juez no podría denegar una demanda de desalojo por falta de pago si al
requerir la comunicación resolutoria del contrato, esta no es presentada, o si en caso sea presentada, un
juez no podría declarar improcedente la demanda por considerar que está ante un poseedor precario, ello
debido a que de ninguna manera un juez puede modificar el petitorio de un arrendatario que haya iniciado
una demanda por falta de pago (y que incluso ha realizado la invitación a conciliar la controversia por
dicha causal).
En consecuencia, si la demanda se plantea por falta de pago, simplemente corresponde al arrendatario
acreditar que se encuentra al día con sus obligaciones, es la única manera de evitar el desahucio, caso
contrario, la demanda debería ser declarada fundada, salvo casos excepcionales que justifiquen otra
decisión.
DESALOJO
Adicionalmente, el artículo 585 del C.P.C. establece claramente que una de las causales del desalojo es la
falta de pago, e incluso precisa dicho artículo en su segundo párrafo que a este tipo de procesos se podrá
acumular el pago de arriendos cuando se fundamenta en dicha causal otorgando al arrendador una vía
alternativa en caso decida iniciar la cobranza de los arriendos a través de un proceso único de ejecución),
en tal sentido creemos perfectamente viable este tipo de procesos.
En conclusión, consideramos que no podemos establecer prohibiciones donde la ley no las hace, en
consecuencia, independientemente si se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 1697 del Código
Civil, respecto del plazo de dos meses y quince días (salvo pacto en contrario), en caso de morosidad del
arrendatario, es perfectamente válida y viable la causal de desalojo por falta de pago, caso contrario se
limitaría, sin justificación alguna, una vía más eficaz para poder tener celeridad en este tipo de procesos.
DESALOJO
3.3.- Desalojo en los contratos de arrendamiento con cláusula de allanamiento futuro
Luego de las precisiones realizadas por el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del año
2017 celebrado el mes de noviembre en la ciudad de Chiclayo, queda claro que consignar la cláusula de
allanamiento futuro en los contratos de arrendamiento constituye la mejor fórmula para poder tener un
mejor resultado (más rápido) y de esta manera poder recuperar con mayor celeridad el inmueble arrendado.
Cabe señalar que en este tipo de proceso requiere que los contratos de arrendamiento cumplan un par de
requisitos: Que se haya estipulado la denominada “Cláusula de allanamiento a futuro” y que las firmas de
los contratantes se encuentren legalizadas ante notario público o fedatario.
DESALOJO
El solo hecho de cumplir con tales requisitos, te faculta a recuperar el inmueble arrendado a través de un
proceso célere, regulado por el artículo 594 del Código Procesal Civil, el mismo que fue modificado con
fecha 28 de mayo del 2014, mediante la Ley 30201.
Las plazos establecidos en este tipo de procesos son los siguientes: 1) El demandado, luego de notificada la
demanda, tendrá seis días para acreditar la vigencia del contrato o la cancelación de los rentas adeudadas,
2) Si el arrendatario no acredita ninguno de los dos hechos, el juez ordenará el lanzamiento en 15 días
hábiles.
Al respecto, el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil bajo comento acordó por mayoría,
respecto de los procesos de desalojo con cláusula de allanamiento futuro, que “El Acta de Conciliación
Extrajudicial no es exigible en el proceso de desalojo regulado en el artículo 594 del Código Procesal
Civil, en tanto se trata de un proceso especial y rápido. Asimismo, tampoco proceden las excepciones y
defensas previas planteadas por la parte demandada, por lo que el juez debe declarar de plano su
improcedencia”.
DESALOJO
En consecuencia, sin la exigencia de la conciliación previa y con la restricción respecto a la formulación de
excepciones y defensas previas, resulta obvio que esta es una mejor vía para poder obtener un desalojo más
rápido (o menos lento) que el resto de causales analizadas, por lo que consideramos que la mejor estrategia
por parte de los arrendadores será agregar una adenda a los contratos que no cuenten con la cláusula bajo
análisis.
Es importante también destacar cual es el juzgado competente para este tipo de procesos, y tal como lo
establece el artículo 594 en su penúltimo párrafo, “Es competente para conocer la solicitud de restitución
del inmueble, en contratos con cláusula de allanamiento, el juez del lugar donde se encuentra el bien
materia del contrato”.
DESALOJO
En conclusión, en caso el contrato de arrendamiento contenga cláusula de allanamiento futuro y cuente con
firmas legalizadas, se deberá interponer el proceso de desalojo sin necesidad de recurrir a la conciliación
previa, y se tramitará a través de un proceso especial en el que no se permite la formulación de excepciones
y defensas previas ante el juez del lugar donde se encuentre el bien, lo que definitivamente ha sido un
avance en este tema.
3.4.- Desalojo conforme a lo regulado por el Decreto Legislativo 1177
Si bien es cierto no existe casuística muy conocida respecto a lo establecido por el Decreto Legislativo
1177, que establece el Régimen de Promoción del Arrendamiento para Vivienda, no cabe duda que el
procedimiento establecido para el desalojo de los inmuebles arrendados bajo su regulación constituiría el
escenario ideal para viabilizar los procesos de desalojo en general.
DESALOJO
En efecto, el Decreto Legislativo bajo comento, publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 18 de
julio del 2015, regula el proceso de desalojo a través de la vía del proceso único de ejecución. Además, es
bastante claro al regular que el mismo no requerirá de conciliación previa para su inicio, y contiene la
novedosa disposición respecto de los efectos de la apelación de sentencia, la misma que se concederá sin
efecto suspensivo, tal como lo establece el literal “k” de su artículo 15.
Recordemos que los procesos de ejecución exigen previamente la existencia de un título ejecutivo
establecido por ley y que sirva de base para que un acreedor pueda hacer efectivo sus derechos de cobro, ya
sea que se trate una obligación de dar, de hacer o no hacer.
DESALOJO
Considero que en este caso, de acuerdo a lo manifestado por el profesor Pozo no estamos frente a un
proceso de ejecución sino frente a un proceso de cognición (de condena), “dado que los plazos cortos y el
hecho de que se haya otorgado la calidad de “títulos” a los formularios no afilian a este proceso a los
verdaderos procesos de ejecución cuya naturaleza es totalmente diferente a la de un proceso de cognición
como el de desalojo que hoy comentamos” (POZO SÁNCHEZ, 2015).
Para los efectos del presente artículo, cabe precisar que el decreto bajo comento regula en su artículo 15° el
“Proceso Único de Ejecución de Desalojo”, precisando varios aspectos importantes a fin de agilizar la
restitución de los bienes inmuebles arrendados, considerando que los Formularios Únicos de
Arrendamiento (en sus diferentes modalidades) tienen mérito ejecutivo siempre que estén suscritos ante un
notario y estar registrados.
DESALOJO
Establece la competencia de los jueces de paz letrado de la jurisdicción donde se ubique el inmueble
arrendado, otorgando el plazo de 5 días para contestar la demanda, admitiendo como medios probatorios
únicamente aquellos que no requieren actuación, admitiendo excepciones y defensas previas (con lo cual
no se atenta contra el derecho de defensa de los arrendatarios), debiendo el demandado acreditar la
vigencia del contrato de arrendamiento o la cancelación de las rentas convenidas. Establece también que el
juez deberá sentenciar en un plazo máximo de tres días hábiles bajo responsabilidad. Señala que en caso
declararse fundada la demanda, la resolución judicial dispone el desalojo, el descerraje en caso de
resistencia al cumplimiento del mandato judicial.
Asimismo cursará oficio a la Policía Nacional del Perú, para que en el plazo de tres días hábiles contados a
partir de la notificación, obligatoriamente y bajo responsabilidad, presten asistencia y garantía para la
ejecución del desalojo, bajo apercibimiento de denunciarlos ante el Ministerio Público.
DESALOJO
Respecto de la apelación, establece que el juez superior en un plazo no mayor de tres días hábiles de
recibido el expediente, admitirá o no el recurso de apelación, en decisión inimpugnable. De haber recurso,
el juez comunicará a las partes que el proceso será resuelto dentro del plazo de los tres días hábiles
siguientes.
Finalmente señala que en caso el arrendatario u ocupante se apropien de los bienes integrantes de los
inmuebles arrendados, tales como acabados, muebles empotrados, servicios higiénicos, llaves de agua y
luz, etc., serán denunciados penalmente por Delito contra el Patrimonio.
En conclusión, cabe preguntarse si esto debería aplicarse a todo litigio de desalojo de inquilinos, a efectos
de unificar en un solo proceso todas las causales existentes: De vencimiento de contrato, falta de pago, con
cláusula de allanamiento futuro o precarios por fenecimiento de contrato de arrendamiento (No se justifica
que una cláusula contractual o un formato brinde mayores privilegios a unos y discrimine a otros
arrendadores).
DESALOJO
Consideramos que debería darse mérito ejecutivo a los contratos de arrendamiento con firma legalizada o a
los documentos que acrediten el pago de los tributos correspondientes, siempre que se acredite
instrumentalmente la relación contractual, lo que incluso ayudaría a la formalización de este segmento
económico, lo cual sería beneficioso para la recaudación tributaria, teniendo en cuenta que en el Perú
existen 1.7 millones de inquilinos (Gestión, 2018).
3.5.- Desalojo por ocupación precaria
El Cuarto Pleno Casatorio Civil, Casación 2195-2011, Ucayali, publicada en el diario oficial El
Peruano con fecha 14 de agosto de 2013, al referirse a los supuestos de posesión precaria, en su conclusión
5.2 estableció lo siguiente:
DESALOJO
El Cuarto Pleno Casatorio Civil, Casación 2195-2011, Ucayali, publicada en el diario oficial El
Peruano con fecha 14 de agosto de 2013, al referirse a los supuestos de posesión precaria, en su conclusión
5.2 estableció lo siguiente:
5.2. Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704
del Código Civil, puesto que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifiesto la
voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuesto
contemplado por el artículo 1700 del Código Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de
arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la Ley, se asume la continuación del
mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede
asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título.
DESALOJO
Si bien es discutible que el supuesto de posesión precaria en mención obligue a demandar desalojo por
ocupación precaria ante el Juzgado Especializado Civil cuando exista requerimiento de devolución del
inmueble (no parece haber sido ser esa la intención de lo decidido por la Corte Suprema); lo cierto es que
se ha habilitado esta modalidad de desalojo para el caso de los arrendadores. En consecuencia, somos de la
opinión que en caso se haya requerido la devolución del inmueble, no se debería arriesgar demandando
ante un Juzgado de Paz Letrado porque es bastante probable que la demanda sea declarada improcedente, o
peor aun, la demanda puede ser admitida y mediante una excepción la misma sea desestimada, con la
correspondiente pérdida de tiempo que ello generaría.
DESALOJO
◦ En tal sentido, consideramos que si existe requerimiento notarial (conforme lo ha establecido el
Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil del año 2017), el arrendador debe optar por esta
causal y presentar su demanda de desalojo por ocupación precaria ante el Juzgado Especializado Civil
(título fenecido e inexistencia de renta como consecuencia del requerimiento de restitución según lo
establecido por la Corte Suprema), con la posibilidad que el mismo pueda llegar hasta la Corte Suprema.
◦ Bibliografía: www. https://lpderecho.pe/

DESALOJO
MUCHAS GRACIAS
IMPUGNACION DE
PATERNIDAD
Conceptos previos
Impugnación de Paternidad
◦ 1. La Paternidad, Reconocimiento y Filiación.
◦ 1.1. Definición de la Paternidad.
En antropología y antropología cultural la paternidad es una institución socio-cultural de filiación. La concepción
de paternidad se ha ido cambiando con el tiempo en las múltiples civilizaciones y etapas históricos. El Código
Civil Peruano nos señala en su Artículo 361 la Presunción de Paternidad “El hijo nacido durante el Matrimonio
o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido”.
a.Acción de Contestación de la Paternidad.
El C.C. de 1984, al igual que el de 1936, al reglamentarlas, no diferencia seriamente la labor de negación de la
acción impugnatoria de la paternidad, situación que ratifica el uso de la designación denegatoria o de la
genérica de contestación para mencionar a los casos de una u otra figura. Pero la desigualdad de hecho, desde
un punto de vista práctico, cuando se trata de definir el sentido de la carga de la prueba, como aparece del
artículo 370
◦ b. Titular de la Acción. Obviamente, tratándose de la contestación de la paternidad, el titular de la acción
de negación o de impugnación es el marido, como lo señala expresamente el artículo 367,
correspondiendo interponerla dentro del plazo, que es de caducidad, de 90 días desde el día siguiente al
parto, si permaneció en ese instante en el lugar, o desde el día siguiente de su retorno, si estuvo ausente,
de acuerdo con el artículo 364.
◦ Sin embargo, en la hipótesis que el marido haya muerto previamente al vencimiento del plazo materia
del artículo 364, de 90 días, tiene la potestad de interponer la acción sus herederos y ascendientes, y en
todo caso pueden seguir el juicio si el contrayente lo hubiera empezado.
◦ te lo hubiera empezado. c. Causales y carga de la prueba. Según el artículo 363, los causales son los siguientes:
a)Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 días siguientes al de la celebración del matrimonio.
b)Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los
primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.
c)Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado en el inciso segundo, salvo que hubiera
cohabitado con su mujer en ese período.
d)Cuando adolezca de impotencia absoluta.
e)Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor
grado de certeza que no existe vínculo parental. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes
cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
◦ Desde la cuestión de vista de la carga de la prueba, el C.C. de 1984 diferencian las magnitudes de la
acción de negación de los de la acción impugnatoria de la paternidad. En razón, el artículo 370, dispone
que, en las conjeturas pertinentes a los incisos primero y tercero, del artículo 363, el esposo se restringe a
la exposición de las partidas de matrimonio y de nacimiento, en el primer asunto, y de la resolución de
separación y la partida de nacimiento, en el segundo asunto; lo que se pretende decir que estas dos
razones competen a la acción negatoria o de ignorancia de la paternidad situación de que la carga de la
prueba le corresponde a la mujer. En tanto que las sospechas materia de los incisos segundo, y cuarto, del
artículo 363, la obligación de la prueba pertenece al marido, por lo que las dos causales son de la acción
de impugnación de la paternidad.
◦ Sin embargo, todas las suposiciones antes indicadas quedan desvanecidas con el resultado positivo de la
prueba genética del ADN u otra similar
◦ d. Casos en que no Procede la Acción.
◦ A manera que se viene señalando, en esencia, la filiación legítima permanece siendo extraordinario y qué
el legislador la ampara de una y otra forma, como en el caso de las acciones de negación o impugnación
en que somete su ejercicio, al decir de Héctor Cornejo Chávez, a una triple limitación, consistente, en la
sujeción de causales específicos, la brevedad del plazo dentro del cual debe proponerse la acción bajo
pena de caducidad, y en tercer lugar, con ciertas impedimentos para la interposición de la acción aún en
los casos entendidos en las causales que establece el artículo 363.
◦ Tales prohibiciones son las siguientes:
a)El artículo 365 instaura que no se logra responder la paternidad del hijo por nacer.
b)El artículo 366 dispone que el marido no permite confirmar la paternidad del hijo que dio a luz su mujer
en los temas del artículo 363, incisos primero y tercero.
* Si previamente del matrimonio o de la reconciliación, respectivamente, ha tenido entendimiento del
embarazo.
* Si ha aceptado expresa o tácitamente que el hijo es suyo
* Si el hijo ha fallecido, salvo que persista el interés legítimo en demostrar la relación paterna filial
e. Quienes son los Demandados.
Los demandados, en oposición de quienes se destina la acción, como lo dispone el artículo 369,
simultáneamente son el hijo y la madre, y en la hipótesis caso que haya la oposición de intereses a la que se
refiere el artículo 606, inciso primero, tendrá que designarse el respectivo curador especial que simboliza al
menor.
1.2. Reconocimiento Voluntario.
a. Concepto y Naturaleza Jurídico:
Es el acto jurídico por el que una persona expone su paternidad o maternidad extramatrimonial en razón de otra.
En lo que se expone a la índole jurídica del reconocimiento, la ley nacional se ha pegado al criterio, tomado por la
pluralidad le legislaciones, según el cual el reconocimiento es apreciado no como un acto constitutivo de la
filiación extramatrimonial sino únicamente declarativo, que no establece el lazo de filiación sino que se restringe
a confirmarlo, de manera que sus resultados retroactivos resultan coherentes con el hecho natural de la
concepción, en proceso de formalización o exteriorización de una vinculación que la naturaleza ya tenía
establecida.
El reconocimiento se determina por ser unilateral, por no ser indispensable el consentimiento del reconocido;
puro, porque no puede ser sujeto a modalidad alguna; inapelable en sus efectos; formal, porque requiere de
formalidades designadas en garantía de su veracidad; facultativo y personal.
b. Quienes pueden reconocer y ser reconocidos.
Son los padres los denominados a conceder, el reconocimiento, por separado o colectivamente, como lo
confirma expresamente el artículo 388. Bastando que tenga cumplidos los 16 años de edad, como lo indica
el artículo 393.
A la sugerida regla, de que el reconocimiento de un hijo nacido fuera del matrimonio solamente debe ser
ejecutado por sus progenitores, diversas legislaciones han iniciado una excepción adaptable cuando estén
ausentes los padres, por fallecimiento o incapacidad, por la que se ordenan a los abuelos para que se
encargan del reconocimiento, preferencia a la que se ha ligado la legislación peruana, al ordenar a través
del artículo 389, que en ciertos casos, el hijo extramatrimonial debe ser reconocido por los abuelos o
abuelas de la indicadas línea, esto es, sin desigualdad ni menosprecio de sexo ni de filiaciones.
◦ c. Efectos del Reconocimiento.
Referente al origen de los principios que universalmente administran las consecuencias del reconocimiento
voluntario, de que es definitivo, y de que solamente perjudica al padre quien reconoció la menor, los
resultados que produce el reconocimiento voluntario son extensos, a tal punto, que en lo que a la
adquisición de derechos se menciona, Impugnación
son prácticamente los mismos que los originados por la filiación
de Paternidad
matrimonial, estando a lo prescrito por el artículo 6 de la Constitución y articulo 235, in fine del C.C. de
1984. Tales efectos son los siguientes:
-El reconocimiento, con respecto a los hijos menores de edad, da lugar a la Patria Potestad, sin más
restricciones que los de los artículos 397 y 421.
-Produce la obligación alimentaria mutuo entre el padre quien reconoció al hijo y el hijo reconocido, lo
mismo que en razón a sus correspondientes parientes, en los temas indicados por los artículos 472 y
siguientes. Salvo en materia del artículo 398.
-Así mismo es mutua la preferencia sucesoria entre los sujetos del reconocimiento y sus correspondientes
familiares, dispuestos de ser invitados a la sucesión con la naturaleza de forzosos o legales, como se
desliga de lo prescrito por el artículo 818. Con la excepción del mencionado artículo 398, que determina
que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial mayor de edad, no atribuye al que lo hace derechos
alimentarios ni sucesorios, salvo que el hijo tenga respecto de él la posesión constante de estado o
consienta en el reconocimiento.
-Produce el derecho para el padre quien reconoció al menor de asistir la aprobación para el matrimonio del
menor indicado. Artículo 244, in fine.
-Así mismo, el padre quien reconoció al menor produce los derechos que la ley concede a los padres
correspondiente a la tutela, cúratela y el Consejo de Familia.
-La sentencia que manifiesta judicialmente la filiación extramatrimonial resulta los mismos efectos que el
reconocimiento.
-Al hijo reconocido o declarado judicialmente le pertenece los apellidos de quien lo reconoció o de la persona en
quien le constituye la paternidad o maternidad indicada judicialmente.
d. Características.
- Puro y simple: El reconocimiento no acepta limitaciones accesorias de la voluntad (condición, plazo o modo)
que hagan necesitar de ellas su alcance pues ello pondría en peligro el equilibrio y seguridad de la filiación. Por la
propia naturaleza de la figura, se es hijo o no de alguien, no puede alguien ser desde tal situación, hasta tal fecha
o siempre que ocurra tal o cual evento, o con cargo de efectuar tales o cuales actos. El ser hijos no obedece de
situaciones posteriores, verdaderos o falsos. Ser hijos es una condición completa y única.
- Irrevocable: Esto genera que una vez designado, no es posible que su autor vaya contra sus propios actos y
renuncie a todas las consecuencias jurídicas que nacen de su actuación. Una vez que me declaro padre no se
puede retractarse. Indiscutiblemente, esa característica es respuesta de la inalienabilidad del estado de familia que
origina o del cual es presupuesto.
◦ Si bien el reconocimiento no se puede revocar ello no prohíbe el hecho que pueda contradecirse o
impugnarse:
a)Negación: La refutación del reconocimiento debe ser pedida (art. 399) por el padre o la madre que no
participe en él, por el hijo o sus descendientes si hubiera muerto o por quien tenga legítimo interés
(legítimo contradictor).
Es la refutación de quien registra a un hijo extramatrimonial promovido por la conducta de la madre y
siempre que la prueba de ADN elimine su paternidad. El resultado de la bioprueba indicaría el error que
habría cometido el supuesto padre al admitir como hijo a una criatura que no puede serlo. En todo caso
puede recurrir al artículo 201 del Código que provoca la invalidez del acto jurídico por error.
◦ b) De la Impugnación: La contradicción del reconocimiento no significa una exclusión a la vía de la
irrevocabilidad del acto por que el sujeto no modifica su voluntad, sino que por el vicio es olvidada y
deja de ser evaluada judicialmente la voluntad original.
La ley Nacional no precisa, específicamente, las razones en que puede establecerse la impugnación, pero se
conduce por las reglas del Título IX del libro II, sobre anulabilidad y nulidad del acto Jurídico.
Doctrinariamente la acción de impugnación de reconocimiento tiene por propósito señalar la inexactitud de
la unión de filiación aceptado por el reconocimiento, entretanto que la acción de nulidad de reconocimiento
tiene por fin o propósito comprobar que no ha sido ejecutado uno de los requisitos demandados por la ley
Para la eficacia del reconocimiento.
1.3. Derecho de la filiación.
a. Denominación. Derecho Filial, Derecho del vínculo paterno filial, Derecho filiatorio. En absoluto se le
denomina como Derecho a la Identidad, en particular Derecho de la filiación. El primero es la facultad de
entenderse y conocerse; el segundo, la doctrina y base legal del nexo paterno filial.
b. Definición. La filiación es parte del nexo paterno-filial ligado con los conceptos de paternidad y
maternidad al corresponder todos ellos a un mismo lazo jurídico, en donde por un extremo están los padres
biológicos y por ello se llama paternidad o maternidad, manifestando la unión de éstos dentro del centro
familiar y por el otro extremo están los descendientes cuyo lazo dentro de la familia se denomina con el
término filiación
Seguidamente, la filiación como concepción jurídica se determina: “La filiación permite ser observada de
dos aspectos únicamente: la primera como un vínculo jurídico entre un padre y su hijo, o una madre y su
hijo, por lo que permanentemente bilateral; y como estado civil, es decir, como una exclusive situación de
una persona en concordancia con su sociedad, normalizada normativamente”
◦ c. Características.
Los Civilistas Chavez de Farias y Rosenvaid manifiestan que el Derecho filiatorio infra constitucional está
sujetada necesariamente a determinadas características fundamentales:
- La filiación tiene que ocuparse a la realización personal y el desarrollo de la persona humana (carácter
instrumental del instituto, señalando que la filiación vale para el asentimiento de la honra del hombre).
- Despatrimonialización de las relaciones paterno filiales (es decir, la transferencia del patrimonio y puro
resultado de la filiación, no señalando a su esencia), y
- La rotura ante el cuidado de los hijos y el tipo de relación vivenciado por los padres.
d. Clases de Filiación.
◦I. Filiación Matrimonial.
A modo se ha referido, la filiación matrimonial se suscita en el hecho del matrimonio de los padres, que
encamina a funcionar como su razón predominante, de ahí que se debe manifestar que son matrimoniales
los hijos tenidos como resultado de las relaciones matrimoniales de sus padres bilógicos, a los
reproductores durante la duración del matrimonio y nacidos dentro de él.
Por su complejidad da lugar a una pluralidad de problemas, debido a dos controversias:
A) Que respecto al tiempo considerable que media entre la procreación y el alumbramiento del ser
humano, es probable que estas dos circunstancias no sucedan dentro del matrimonio, como es la situación
del hijo engendrado antes del matrimonio que nazca dentro de él, o que sea procreado durante el
matrimonio nazca después del rompimiento o eliminación de aquél.
De manera que no es idóneo declarar que el hijo es legítimo por haber sido procreado en relaciones
matrimoniales, sin embargo, es necesario definir si por tenido ha de entenderse como procreado y dado a
luz.
B) La situación de que una mujer casada engendra y/o da a luz un hijo no denota, obligatoriamente, que el
padre del menor sea el marido de aquella:
a) El primer punto ha dado lugar a la formulación de diversas teorías con el deseo de
solucionarla, como son las de la concepción, del nacimiento y una mixta. De concordancia con la primera,
serían hijos legales los engendrados o concebidos durante la duración y validez del matrimonio, no dándole
importancia, por tanto, que alumbre siendo aún casados los padres o posterior de la separación o anulación
del matrimonio, pero con el problema que los nacidos con anterioridad a la conmemoración del
matrimonio serán ilegales, aunque nazcan dentro de él.
El C.C. Peruano de 1984, ratificando el criterio seguido por C.C. de 1936 a través del artículo 361, en
concomitancia con el artículo 1, acoge la teoría mixta de la concepción y el nacimiento al señalar que el
hijo nacido mientras el matrimonio, o dentro de los 300 días siguientes a su disolución posee como padre al
marido, y que, según el artículo 362, el hijo se presume matrimonial, a pesar que la madre manifieste que
no es de su marido o sea sentenciada como adúltera.
b) En cuanto al segundo aspecto, de que el hecho de engendrar y/o alumbrar, una mujer casada
no se supone prioritariamente que su marido sea el padre del nuevo hijo. Este argumento es estudiado por
el Doctor Héctor Cornejo Chávez en base a dos hipótesis: 1) La de que el nacimiento se haya ocurrido
después de 180 días de conmemorado el matrimonio y antes de acabado los 300 días siguientes a su
disolución o anulación; 2) La de que el nacimiento haya acontecido antes de cumplirse 180 días de su
celebración o posterior de 300 días de su rompimiento, del matrimonio.
c. Contestación de la paternidad: La Acción de contestación de la paternidad del marido es llamada asimismo
acción de desconocimiento, negación o impugnación de la paternidad (matrimonial o legítima).
Azpiri manifiesta que “la acción de desconocimiento de la paternidad es una acción declarativa, ya que tiene por
propósito poner de declarado la falta de vinculo biológico preexistente, es decir, que el marido no es el padre del
hijo de la esposa. Como resultado de lo indicado, tiene consecuencias retroactivo al tiempo en que inicio esa
situación, es decir, en el momento de la concepción.
De acuerdo con lo mencionado anteriormente, quienes intentan impugnar la paternidad tendrá que derribar la
presunción de la paternidad legal matrimonial, a través de la verificación de dos cosas:
*Que mientras duraba el periodo en que se sospecha la concepción, el marido no mantuvo relaciones sexuales
con su esposa.
*Que mientras duro este periodo la esposa mantuvo relaciones sexuales con otro u otros hombres.
◦ II. Filiación Extramatrimonial.
En la diversidad de leyes nacionales, el cambio ejecutado en amparo de la filiación extramatrimonial
todavía ha sido considerable. El C.C. de 1852, como herencia del derecho Canónico y Español,
permaneció el alejamiento entre ambas filiaciones en notorio perjuicio de los hijos extramatrimoniales.
El C.C. de 1936, no obstante, sin destruir la desigualdad entre la filiación legítima y la ilegítima, y sin
dejar de conceder a la primera un régimen preferente y de privilegio, denotó un paso valioso hacia la
igualdad de los derechos reconocidos a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, también de unir a
los últimos, sin exclusión alguna, en una sola filiación, la ilegítima, a tal momento que sólo permanecían
limitadas diferencias.
a. Contestación de la Filiación Extramatrimonial. Para el funcionamiento de la filiación
extramatrimonial solamente existen dos probabilidades a seguirse, como lo señala el artículo 387, en un
primer momento, el reconocimiento voluntario por parte del padre o de la madre del hijo engendrado
exterior al matrimonio;
◦ y en el segundo momento, a falta, o en defecto de reconocimiento, no existe otra disyuntiva que la acción
del hijo extramatrimonial, o de quien lo represente, para constituir judicialmente su filiación, a través de
la indicada investigación judicial de la filiación extramatrimonial, que se divide o señala en dos acciones
o ramas, que son la declaración judicial de la paternidad y la declaración judicial de la maternidad.
◦ b. Filiación y prueba de ADN.
 No puede restringirse al uso de la prueba de ADN a un singular y específico proceso judicial ya que
precisa y operativiza el derecho a la identidad.
 No puede restringirse el uso de la prueba de ADN a un único proceso judicial.
 Se infringe el Derecho a la prueba si el examen de ADN se sujeta a un solo proceso.
2. Definición
2.1. La impugnación
Impugnar es refutar la validez de una idea a través de razonamientos. La palabra impugnar procede del
latín impugnare que indica “atacar”. La terminación impugnar en el área del derecho es requerir la nulidad,
cambio o transformación de un designado acto de procedimiento que se manifiesta injusto o ilegal, siendo
ello la razón del perjuicio en el proceso. Los sujetos de las impugnaciones en el proceso civil son: el
demandante, el demandado, representantes de ambos, los terceros que adquieren cualidad de parte, las
partes secundarias o provisionales, entre otras, en el proceso penal se le suma el ministerio público, fiscal y
pupilar.
2.2. Objetivo de la Impugnación. Es el acto procesal que carece de defecto o deficiencia. Por lo general
no siempre, se refiere de resoluciones, las mismas que son comprobadas por el Órgano Superior Jerárquico
con el propósito de decidir si corresponde o no su impugnación.
El acto procesal podría ser impugnado en su totalidad o de modo parcial. Según Véscovi “la impugnación
del acto, por regla general, será total, esto es, se menciona a su totalidad, ya que obligatoriamente
establecerá dicho todo”. Sin embargo, continua Vescovi, “... Es posible la impugnación parcial cuando no
todo el objeto sea impugnado o no lo sea por todos aquellos a quienes sobrepasa (o afecta). Es decir que se
debería hacer una demarcación objetiva referente cuando se impugne una parte del acto (de una sentencia,
por ejemplo) y otra subjetiva cuando los impugnantes no son todos los perjudicados por el acto (por
ejemplo, la nulidad le pide uno solo de los litisconsortes)”
2.3. Finalidad de la Impugnación. La Impugnación posee por finalidad la verificación del acto procesal
Impugnado, ya sea por el Órgano Jurisdiccional superior o por el magistrado que se adquiere en primera
instancia del proceso, con la finalidad de que sea subsanada la situación inusual ocasionada por el vicio o
el error denunciados, descartándose de esta manera con la anulación o cambio (en otros términos) del acto
procesal en discusión el daño deducido al impugnante.
2.4. Impugnación de Paternidad. La impugnación de paternidad es un proceso que se refiere a la
negación de paternidad de un hijo de quien no se crea padre.
Anteriormente era un proceso muy complicado, pero en la actualidad es posible gracias al avance de la
ciencia como las pruebas de ADN se puede definir con simplicidad probar que los hijos que presumíamos
biológicos (de nosotros) derivan de no serlo y poder impugnar (invalidar) el reconocimiento o en el caso de
la falsa paternidad de su hijo biológico que lo ha firmado una tercera persona.
Para empezar el proceso, la Ley instaura un plazo de 90 días para la impugnación. Si se termina este plazo
pierde ese derecho, a pesar que el ADN señale que no es su hijo. Sin embargo, hay un mecanismo legal lo
cual se puede acomodar siempre y solo en el caso cuando el presunto hijo sea menor de edad, hay si Ud.
puede negarlo a pesar que se haya pasado más de los 90 días.
C. Análisis Jurídico de la Impugnación de Reconocimiento de Paternidad.
El cuestionamiento del reconocimiento se puede crear, o se tendría que hacer valer, por las vías de la anulación y
de la impugnación. Pero como se indicó antes, que, continuando con la inclinación universalmente aceptada de la
irrevocabilidad del reconocimiento voluntario, la ley nacional, en su artículo 395, igualmente señala que el
reconocimiento voluntario es irrevocable.
Consecuentemente, solamente es probable impugnar la autenticidad del reconocimiento a través de la otra vía, o
de la acción de impugnación, que es lo que planteo el Doctor Cornejo Chávez pero que la Comisión Revisora
cambio la denominación por la de negación.
En consecuencia, el artículo 399 del C.C. de 1984, faculta el ejercicio de la acción de negación del
reconocimiento, de modo genérico, esto es, sin especificar causales, de manera que, doctrinariamente y
literalmente, debería negarse o impugnarse el reconocimiento, dada su condición, por ser mentira el vínculo
paterna filial en la que se estableció, o por haber sido ejercidas por persona distinta al verdadero progenitor, así
mismo, por haber mediado en la declaración de voluntad del reconocimiento causales de nulidad o de
anulabilidad.
Por singularidad, cuando el titular de la acción es el propio hijo reconocido, en virtud del artículo 401, el
plazo para iniciar la acción se incrementa hasta un año consecuente de que haya obtenido la mayoría de
edad o haya salido de la incapacidad, en el presunto hecho que el reconocimiento se haya perpetrado
mientras existía la menoría de edad o incapacidad del reconocido. Lo que indica que el plazo de 90 días,
del artículo 400, es para los demás interesados.
Es de sugerir que los plazos indicados, por los mencionados artículos 400 y 401 son de caducidad, y no de
prescripción.
Previamente a estudiar la acción de impugnación de la paternidad, es inevitable realizar una breve cita
sobre la regulación de la filiación en nuestro derecho, concordantes a las acciones de impugnación, por
cuanto en la señalización de la filiación nos dibuja el mapa jurídico para saber la legitimación y los plazos
a los que deben sujetarse las acciones de impugnación de la paternidad.
a. Filiación y paternidad.
La presunción de paternidad matrimonial en el Código Civil Peruano. Conforme los civilistas VARSI
ROSPIGLOSI, Enrique y SIVERINO BAVIO, Paula. (2010) sustenta que no se encuentra texto legal en
nuestra legislación que la determine explícitamente, debemos comprender por filiación en sentido amplio,
a aquel lazo de unión familiar que junta al ser humano con sus ascendientes o descendientes por el origen
de la naturaleza, el acto jurídico matrimonial o la voluntad. En sentido exacto en cambio, se conoce por
filiación a verdad biológica que junta a los padres biológicos, padre y madre con el engendrado; nexo
cubierta de importancia jurídica pues determina deberes y derechos mutuos.
No obstante que nuestra legislación confirma la semejanza de los hijos ante la diferenciación entre filiación
matrimonial y extramatrimonial no con resultados discriminatorios sino para diferenciar la solución legal
que caracteriza a una de la otra obedeciendo de la suposición de hecho a exponer por el demandante
b. Paternidad Matrimonial.- Conforme señala MENDEZ COSTA, María Josefa. (1996) La paternidad
del hijo dado a luz mientras el matrimonio llega revestida de una suposición comprendida en el artículo
361 del Código Civil que literalmente refiere: “el hijo nacido mientras el matrimonio o nacido dentro de
los trescientos días siguientes al termino tiene por padre al marido”. Hipótesis que conlleva a distintas
figuras; por ejemplo, que el hijo debió haber sido engendrado fuera del vinculo matrimonial e inclusive en
donde no se efectúa con la convivencia. Esta suposición; que se ratifica con lo señalado en artículo 362 del
cuerpo legal ya indicado: “el hijo se supone matrimonial, no obstante, que la madre manifieste que no es de
su marido o sea sentenciada como adúltera”; si bien dispensa de demostrar el hecho biológico, recae en un
doble fundamento:
i) La cohabitación o vinculo sexual que el matrimonio conlleva y;
ii) La lealtad que se considera que la mujer casada respete a su marido. Circunstancias que ayudan a la paz
familiar.
◦ c. Acción de Impugnación de la maternidad Matrimonial. - Del Titular de la acción El acto de
impugnación de la maternidad es rigurosamente personal, según el artículo 372 pertenece accionarla
exclusivamente a la madre, en lo que se distingue de la acción de impugnación de la paternidad que, en
su caso, además puede ser planteada por los herederos y los ascendientes. A manera de que estos últimos
sólo pueden participar para proseguir el juicio si la madre lo dejó aperturado. La madre solo tiene el
plazo de noventa días para ejercer la acción de impugnación, bajo pena de caducidad, que se computa
desde el día siguiente de revelado la mentira o el causal en que se funda, o en lo que asimismo se
distingue de la acción de impugnación de la paternidad, dicho plazo se calcula desde el día siguiente del
alumbramiento, o de la fecha de regreso en caso de ausencia.
◦ -De las causales y de la carga de la prueba.- Los motivos en los que se fundamenta la acción de
impugnación de la maternidad también son precisos, conforme se encuentra establecido por el artículo
371 son solamente dos, el parto supuesto y la suplantación del hijo. Perteneciendo la carga de la prueba,
sin cuestión a la madre demandante.
◦ - De quienes son los demandados.- Encontrándose a lo constituido por el artículo 372 literalmente, la
acción de impugnación de la maternidad debe interponerse contra el hijo, y en su situación, contra quien
se presentare como el padre. Amanera que queda manifestado, la maternidad se precisa por el resultado
del parto y del reconocimiento del recién nacido con la madre. En conclusión, la maternidad matrimonial
se logrará ser impugnada en los casos de parto supuesto o suplantación del hijo (Artículo 371 del Código
Civil). En la primera conjetura implica que no hubo ningún embarazo y, por consecuente, el parto es
falso. El segundo caso se origina por no ser el nacido el hijo alumbrado por la mujer y, por consiguiente,
no hay identidad.
◦ La acción se interpone dentro del plazo de 90 días computados desde el día siguiente de revelado el
engaño y compete exclusivamente a la supuesta madre. Sus herederos o ascendientes sólo deben
proseguir el juicio si aquella lo dejo empezado. De otro modo, la acción se orienta contra el hijo y, en su
caso, contra quien se presentará como el padre.
◦ Esta actuación acarrea como resultado necesario que se debata la ausencia de unión con la madre, lo que
conlleva que la persona que fue engendrada y que nació es diferente de la persona que refuta todo
vínculo con la madre, debido a que el genuino hijo ha sido reemplazado o se ha simulado un
alumbramiento irreal.
d.- Legitimación activa en caso de impugnación a la paternidad del hijo nacido dentro del
matrimonio. Cuestiones vinculadas.
ii. La contestación de paternidad como acción exclusiva del marido.
Tal como establece el Dr. MONGE TALAVERA, Luz. (2010) mencionando al artículo 367 del Código
Civil, la acción para contestar la paternidad pertenece al marido. Sin embargo, sus herederos y sus
ascendientes son capaces de empezarla si él hubiera fallecido antes que venza el plazo de noventa días
indicado en el artículo 364, y, por otro lado, proseguir el juicio si aquél lo hubiera empezado. De otro
modo; según lo indicado en artículo 396 del mencionado código “el hijo de mujer casada no debe ser
registrado salvo posteriormente de que el marido lo habría negado y logrado sentencia positiva”.
Reglamentado así; es probable deducir que ni la madre, ni el padre natural lograran objetar autónomamente
la paternidad del hijo dado a luz dentro del matrimonio.
◦ El fundamento que subyace a esta exclusividad escrita en el principio clásico romano pater is est quem
nuptiae demostran, de esta manera sigue refiriéndose el Dr. MONGE TALAVERA, Luz. (2010) por el
cual solamente el marido goza de auténtico interés en refutar sobre la paternidad del hijo de su mujer; así
como en la pretensión del legislador de proteger el interés del niño resguardando su legitimidad,
equilibrio social y paz familiar. Posición que ha originado toda un debate doctrinal y jurisprudencial pues
¿concierne verdaderamente al interés de ese menor guardar una filiación supuesta en relación al marido
de su madre, o correspondería más bien esconderse esa conexión fingido facultando al padre biológico
del niño reconocerlo? Cuestionamiento cierto si se examina que a relación de lo prescrito en artículo 404
de nuestro Código Civil, si la madre era casada en el momento de la concepción, solamente se consigue
aceptar la acción en caso que el marido habría contestado su paternidad y conseguir sentencia
beneficiosa.
◦ iii. Supuestos en que el marido puede impugnar la paternidad del hijo de su mujer Conforme el Dr.
BORDA Guillermo, (1989) precisa que, si bien la doctrina ha distinguido las acciones de negación e
impugnación de paternidad, igualmente señala la Dra. BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia, (2010) sobre
la redacción del artículo 363 de nuestro Código Civil se califica que el legislador ha interpretado dentro
de la mencionada acción de “contestación de paternidad” a ambos supuestos.
Artículo 363 Código Civil: El marido que no se considere padre del hijo de su mujer debe negarlo:
1.Cuando el hijo nace anteriormente de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la celebración
del matrimonio.
2.En el momento que sea evidentemente imposible, dadas las eventualidades, que haya cohabitado con su
mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos previo al del nacimiento de su hijo.
3. Cuando está judicialmente alejado mientras el parecido período señalado en el inciso 2; excepto que
hubiera cohabitado con su mujer en ese tiempo.
4. Cuando carezca de impotencia absoluta.
5. En el momento en que se demuestre a través de la prueba de ADN u otras pruebas de validez científica
de igual o mayor grado de convicción que no hay unión parental. El juez decidirá las presunciones de los
incisos existentes cuando se hubiera ejecutado una prueba genética u otra de importancia científica con
igual o mayor grado de certeza.
2.5. EL DERECHO A LA VERDAD BIOLÓGICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL DEL
PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
QUE ES EL ADN (ACIDO DESOXIRRIBONUCLEICO)
El cuerpo humano posee alrededor de un billón de células cada uno de las cuales (excepto los glóbulos
rojos de la sangre) posee un núcleo que contiene 46 cromosomas. Estos incluyen filamentos enrollados que
crean el ADN, deriva el material genético del cuerpo humano. Con un tipo de singularidad, el ADN se
ubica únicamente en el número de las células.
En el ámbito de las pruebas heredo biológicas, principalmente el ADN, indican biológicamente quien es el
padre o quien no puede serlo, lo que debe originar una rapidez en valoración definitivo del resultado,
definitivo al momento de remitir sentencia. En este rumbo, se ha señalado que la prueba de ADN vendría a
dar completa seguridad en razón al padre biológico, con un nivel de acercamiento científica del 99.86%.
◦ La naturaleza científica de esa prueba de valores definitivos que encaja perfectamente con la ratio legis
del Código Civil y debe ser consentida por el Juez sin restricciones ni obstáculos, ya que la prueba de
ADN está fundamentada en un estudio preciso de los perfiles genéticos de la madre y de su hijo (a), del
rasgo genético del padre puede ser derivado con seguridad casi total.
◦ Si no se hace la prueba de la madre, los perfiles del ADN del niño (a) serán cotejados al perfil del ADN
del supuesto padre. Las técnicas actuales empleadas admiten conseguir el mismo grado de precisión
(probabilidad de paternidad) en los análisis en que no se investiga el ADN de la madre sino solo del hijo
(a) y el ADN del padre supuesto. El ADN se puede obtener en virtud de una pluralidad de pruebas, como
células epiteliales de la mejilla, glóbulos blancos de la sangre, folículos pilosos, células fetales
(procedentes del líquido amniótico) en cultivo, semen u otras muestras biológicas (tejidos, etc.).
En nuestro País, no se encuentra una norma manifiesta que se ocupa del derecho de las personas a conocer su
identidad biológica, por lo que debemos acercarnos al tema desde un aspecto jurisprudencial y doctrinaria.
Toda persona tiene derecho a su identidad, tal como señala literalmente el inciso 1 del artículo 2 de la
Constitución.
Nuestro Código Civil en el Artículo 413: Prueba biológica o genética: En los procesos sobre declaración de
paternidad o maternidad extramatrimonial es aceptable la prueba biológica, genética u otra de validez científica
con igual o mayor valor de autenticidad.
Así mismo son aceptables estas pruebas a solicitud de la parte demandante en el caso del Artículo 402, inciso 4),
cuando fuesen muchos los autores del delito. La paternidad de uno cualquiera de los demandados será manifiesto
solo si alguna de las pruebas excluye la probabilidad de que competen a los demás autores. Si uno de los
demandados se opone a la práctica de algunas de las pruebas, será manifiesto su paternidad, si el examen suprime
a los demás.
2.5. Principio de la verdad biológica y derecho a la identidad.
El principio de la verdad biológica fue fomentado no solamente por modificaciones ideológicos y
culturales, sino también -hay que admitirlos- por los adelantos científicos que, a través del test genético,
concibieron viable la prueba acreditada tanto de la exclusión como de la inclusión de paternidad. Era la
paternidad la que en muchas situaciones se escapaba de la determinación jurídica.
El principio de verdad biológica aparece, por tanto, como un modelo normativo que va en provecho del
hijo que ha sido engendrado, pero que va más allá, por cuanto se interpreta al derecho del padre expreso a
desbaratar la filiación que no concierne a la realidad biológica, y ello, aunque se dirija en contra del interés
del hijo, que podría quedar sin padre legal. Además, se extiende al interés del padre biológico para
contradecir la paternidad indicada en provecho no sólo del hijo sino del mismo progenitor demandante.
En resumen, el principio de verdad biológica es admitido como un elemento que ayuda a una buena
organización y crecimiento de los vínculos familiares que se producen por la filiación. En el fondo, la ley
admite que la verdad, inclusive, aunque impensado y a veces dura, es preferible que la falsedad y la
mentira en la reglamentación de la familia: verita libera nos (la verdad nos hará libres).
2.6. Interés superior del Niño y el Derecho a la identidad
Pareciera que no hay discordancia en que tanto en las determinaciones legislativas, administrativas como
judiciales en las que se observan comprometidos menores de edad o niños, en los términos de la
Convención de Derechos del Niño, el interés de éste debe ser precisado con exclusiva importancia. La
Convención de Nueva York lo manifiesta visiblemente: En absoluto las medidas correspondientes a los
niños que se acogen a las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, sostiene una observación fundamental en la que se
considerará, será el interés superior del niño.
El modelo normativo del interés superior del niño cuando se trata de dificultad sobre los intereses entre
padres o ascendientes y un menor que es hijo, admite la designación acostumbrado de favor filial, o interés
superior del hijo.
A este tipo normativo que debe adaptarse a las disputas en las que confluyen intereses diferentes
procedentes de los padres o de alguno de ellos y los hijos, hay que aumentar ahora el derecho a la
identidad, en su capacidad dinámica de conocer la historia personal y verdaderamente, dentro de lo
probable, quiénes han sido los progenitores biológicos. Nos supone que es bueno no combinar ambas
figuras jurídicas: el favor fili o interés superior del hijo y el derecho a la identidad que le puede presentar.
En primer momento, porque el derecho a la identidad, si se le considera como tal, es más que un simple y
mero interés, y tiene la solidez y respaldo de un derecho fundamental de las personas o, en expresiones
civiles, de un derecho de la personalidad.
◦ En segundo momento, porque el derecho a la identidad incumbe a toda persona y no sólo a los menores
de edad o niños, ni menos aún a los que alegan su estado filiativo. Debe evocarse que la idea de derecho
a la identidad ha correspondido a ser planeada para cuidar primariamente la verdad de la persona
planificada en su vida social de distorsiones obtenidas por la libertad de información y de ahí se ha ido
expandiendo a otros ámbitos.
◦ La diferencia conceptual entre favor filial o interés superior del niño y derecho a la identidad no
comenzó a que ambos puedan mostrarse llamados en una específica posición o disputa, y así sucede,
pensamos, cuando se trata del problema del conocimiento de la verdad biológica de la fecundación.
◦ Claramente puede recurrirse en su ayuda y auxilio el favor filio interés superior del hijo, ya que es
incuestionable que es apropiado e indispensable para su progreso el que le sea probable conocer la
identidad de sus progenitores. Pero, además, ese interés será fortalecido (o reemplazado cuando el menor
haya dejado de ser tal y esté en la adultez), por la obligación de valorar su derecho a la identidad
personal, a través del cual él puede solicitar que el Estado y el ordenamiento jurídico le hagan probable
precisar cuáles son los principios de su origen.
◦ Bibliográfia.- Tesis IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD de Juliana

ESTACIO BASILIO.
MUCHAS GRACIAS

Medios de prueba y su actuación

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LOS MEDIOS

Mg. FREDDY JUAN TORRES MARRON

◦ 5. Las medidas cautelares.

◦ D. Caducidad del derecho pretendido.

◦ A.2 Hechos nuevos y causales nuevas.

◦ A.3 Hechos no alegados en la demanda pero que surgen de la prueba.

◦ 8. Los medios impugnatorios.

Mg. FREDDY JUAN TORRES MARRON

◦ Jurisprudencia actual y relevante sobre filiación

Mg. Freddy Torres Marron

Mg. FREDDY JUAN TORRES MARRON

◦Bibliografía : Tesis de pre grado de Evelyn Mayta León

Bibliografía: Tesis de pregrado de DATALY ESTEPHANEE PALA CORREA

Mg. FREDDY JUAN TORRES MARRON

2.- EL DOLO COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO Y COMO CAUSA DE INEJECUCION DE

3. DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR DOLO Y POR CULPA

4. PRUEBA DEL DOLO

5.- LA CULPA: CONCEPTO

Si la acción u omisión del deudor contravenía la obligación y, si lo hacía, decidir si la contravención

6. EVOLUCION DE LA TEORIA DE LA CULPA

Pothier, sin embargo, interpretó los textos romanos de distinta manera

Bibliografía: Inejecución de Obligaciones: Dolo o Culpa Autor Felipe Osterling Parodi

◦ Bibliografía: www. https://lpderecho.pe/

◦ Bibliográfia.- Tesis IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD de Juliana

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