PRESENTACIÓN

1. Plan general del libro. Conforme al artículo 5º del Código de Aguas (y art. 595 CC), "Las aguas son bienes nacionales
de uso público". Por su parte, el texto constitucional dispone, en el inciso final del artículo 19 Nº 24, que "Los derechos
de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la
propiedad sobre ellos". ¿Quiere esto decir que el régimen de los derechos de aprovechamiento de aguas es pura y
simplemente el del artículo 582 del Código Civil, es decir, del derecho de propiedad? En general, como veremos, esta
es la conclusión a la que llegan parte importante de los comentaristas. Una de las tesis centrales de este libro es que
esta conclusión es apresurada.

No es este el lugar, por supuesto, para desarrollar los argumentos en los que la última afirmación descansa. Para
eso está el libro completo. Pero si sobre los derechos de aprovechamiento de aguas sus titulares tienen derecho de
dominio, y si ese derecho de dominio es para todos los efectos legales y constitucionales un derecho que tiene la
misma protección que el dominio sobre otras cosas, entonces el agua no es un bien nacional de uso público. Sin
embargo, esta calificación como bien nacional de uso público es tan parte del derecho chileno como la disposición ya
citada del texto constitucional. Estas dos observaciones son las que constituyen el punto de partida: que las aguas
son y han sido, al menos desde 1855, bienes nacionales de uso público, y que sobre los derechos de aprovechamiento
de ese bien nacional de uso público sus titulares tienen, al tenor del inciso final del artículo 19 Nº 24, un derecho de
domino. ¿Son estas dos observaciones contradictorias? Responder esta pregunta supone atender a las
consecuencias que para el régimen de aprovechamiento tiene el hecho de que lo aprovechado sea parte del dominio
público. Pero el dominio público no es un tema sobre el cual haya en nuestro país un desarrollo suficientemente
asentado. Por consiguiente, no es extraño que al momento de comentar el régimen de las aguas lo que suela estar al
centro del análisis sea el inciso final del artículo 19 Nº 24 y no el artículo 5º del Código de Aguas o el artículo 595 del
Código Civil que declaran que las aguas son parte del dominio público. Este notorio desbalance tiene como
consecuencia que las reglas contenidas en estas últimas disposiciones terminan reducidas a una mera declaración
sin consecuencias jurídicas.

Este libro es el comienzo de un intento por compensar este desbalance, por entender que la declaración del inciso
final del artículo 19 Nº 24 del texto constitucional no implica negar (ni reducir a la irrelevancia) el hecho de que la cosa
sobre la que los derechos de aprovechamiento de aguas recaen es un bien nacional de uso público. Para eso, la
primera parte comienza discutiendo la noción de dominio público de modo de poder precisar en alguna medida su
contenido. Luego, la segunda parte discute el régimen particular de los derechos de las aguas y los derechos de
aprovechamiento constituidos sobre ellas. La tercera pretende especificar las consecuencias que se siguen, para los
derechos de aprovechamiento, que estos recaigan en un bien cuya naturaleza es pública.

Aunque los autores tenemos una opinión ya asentada sobre las reformas legales realizadas en Chile durante la
década de los 80, y aunque sería absurdo pretender que dicha opinión no afecta el argumento a seguir, es importante
destacar desde el inicio que lo que este libro pretende es un intento de reconstrucción jurídica del régimen
constitucional de los derechos de aprovechamiento de aguas, atendido el hecho de que estas son, y no dejaron de
ser en virtud de esas reformas, bienes nacionales de uso público. Creemos que el problema que este libro pretende
haber resuelto, y que está indicado en el § 26, es un problema real y del que la reflexión jurídica nacional debe hacerse
cargo. Es claro que la solución que cada autor defienda estará en buena parte influida por el juicio que le merezcan
las reformas que sentaron las bases jurídicas para un régimen económico extraordinariamente liberalizado. Pero la
cuestión a ser discutida en este libro, aunque es afectada por las convicciones políticas de cada uno, no es reducible
a esas convicciones. El supuesto del esfuerzo a ser desarrollado aquí es que el derecho tiene una cierta autonomía
de la convicción política, por lo que provee una plataforma común por referencia a la cual personas con diversas
convicciones podemos comunicarnos. La cuestión de si el intento de reflexionar jurídicamente sobre el dominio público
y el régimen de las aguas que se contiene en este libro resulta fructífero y exitoso ha de quedar, naturalmente,
entregada al lector.

La investigación de la que este libro resulta es parte del proyecto de investigación FONDECYT Nº 1130178
(concurso regular 2013).
 PRIMERA PARTE LA PROPIEDAD Y SU CONFIGURACIÓN JURÍDICA

LA PROPIEDAD EN GENERAL

2. La propiedad y la propiedad privada. Al preguntarse por la propiedad, la reacción natural del abogado es definirla
en términos del artículo 582 del Código Civil chileno; es decir, como un derecho real sobre una cosa corporal que da
a su titular la facultad de usar, gozar y disponer arbitrariamente de la cosa, no siendo contra ley o contra derecho
ajeno1. Pero en realidad la propiedad es una institución jurídica anterior a la propiedad privada. Como el propio adjetivo
lo sugiere, entre el concepto de propiedad y el de propiedad privada hay una relación de género a especie, por lo que
no es correcto definir el género (propiedad) mediante la definición de la especie (propiedad privada)2. Por eso el punto
de partida ha de ser una caracterización de la propiedad como género, que nos guíe después para distinguir las
especies.

3. Caracterizaciones analíticas y sintéticas de la propiedad. ¿Qué es, entonces, la propiedad? Para buscar una
caracterización de la propiedad que sea más genérica que la del artículo 582 del Código Civil, puede ser útil recurrir a
la distinción defendida por el profesor Daniel Peñailillo entre definiciones analíticas y sintéticas de la propiedad. De
acuerdo a Peñailillo, las primeras (como, por cierto, la del artículo 582 CC)

Lo conciben como un conjunto de facultades o prerrogativas identificables y de cierta autonomía y, por tanto, con un criterio
cuantitativo se dedica a enumerar las facultades que el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho3.

Este tipo de definiciones, a las que Peñailillo caracteriza como "analíticas", miran a la propiedad como un "conjunto
de derechos y poderes" o "bundle of rights". Esta es una perspectiva habitual (podría decirse, dominante) en la teoría
analítica del derecho, cuya formulación estándar puede ser reconducida al análisis de las posiciones jurídicas que
magistralmente realizara Wesley N. Hohfeld. La idea de Hohfeld es que los derechos in rem, es decir, los derechos
sobre cosas, no son más que una miríada de derechos personales entre individuos. De esta forma, la propiedad no
ha de ser considerada como la relación jurídica entre el propietario y la cosa sino más bien un sinnúmero de relaciones
entre personas: el propietario es titular de una serie derechos, libertades, inmunidades y poderes en contra todos los
demás, los cuales, por su parte, tienen los deberes correlativos a cada una de esas posiciones. Esta serie de
posiciones jurídicas —que sumadas conforman el derecho de propiedad— fue ulteriormente clarificada y especificada
mediante una lista de "incidentes" de la propiedad en un famoso artículo de Tony Honoré4.

Recientemente, sin embargo, la idea de propiedad como un "bundle of rights" ha sido objeto de crítica, porque en
los hechos significa renunciar a ofrecer un análisis del concepto de propiedad para reemplazarlo por una lista de
posiciones:

Este 'paradigma dominante' no es en realidad un modelo explicativo, y representa la ausencia de explicación. 'La propiedad es un
bundle of rights' es poco más que un eslogan. No uso la palabra 'eslogan' en un sentido meramente polémico. Por 'eslogan' quiero
decir una expresión que invoca una imagen, pero que no representa ninguna tesis clara ni un conjunto de proposiciones5.

La objeción es, como puede notarse, que la caracterización de la propiedad como "bundle of rights" o como
"conjunto de derechos" ha terminado disolviendo la institución de la propiedad6. Esto, sin embargo, no ha significado
una restricción a la aplicación de dicho concepto sino, por el contrario, ha significado una extensión del mismo: la
propiedad se ha hecho extensiva a toda titularidad, a toda relación jurídica. Dada esta dominante comprensión de la
propiedad, hoy se suele usar el término "propiedad" respecto de cualquier titularidad que pudiera tener valor monetario,
recaiga o no en una cosa. Esto se conoce en Chile con el término "propietarización" de derechos: bajo estos términos
es posible tener propiedad sobre concesiones, sobre derechos de aguas, sobre cuotas de pesca, sobre el cargo
público, sobre el trabajo, etc.

Una definición de propiedad o dominio es sintética, por su parte, cuando

Lo concibe como un señorío monolítico o poder pleno sobre el objeto de la propiedad, con prescindencia de que facultades
identificables puedan describirse separadamente y con autonomía7.
 Por supuesto, un concepto genérico de propiedad solo puede ser caracterizado sintéticamente, porque descansa
en la relación especial entre una persona y una cosa y no en un conjunto de "incidentes" que pueden ser o no sumados
en un caso particular. Y lo que nos interesa es precisamente esa relación especial entre persona y cosa, que luego
(pero solo luego) podrá ser utilizada para identificar los incidentes.

Sin embargo, la reconstrucción de un concepto sintético de propiedad, en el que la relación entre persona y cosa
están al centro del análisis, debe dar cuenta de la observación fundamental que está detrás de la descomposición de
la propiedad en un "bundle of rights": que el dominio tiene un contenido pasivo, es decir, que el dominio obliga
genéricamente a todo el que no es titular. Tratar al dominio como una relación entre persona y cosa notoriamente
ocultaba este deber pasivo universal. Si la propiedad es un "bundle of rights", esa dimensión de ella, que obliga
genéricamente, es ubicada al frente del análisis, no como una cuestión de trasfondo. Al reconstruir un concepto
sintético de propiedad es necesario mantener esa cuestión siempre presente. Esa es la razón por la cual, en su
momento, entender al dominio como un conjunto de posiciones jurídicas entre el titular y un sujeto pasivo universal
sirvió para clarificar cuestiones importantes que antes no habían sido notadas. Este libro no pretende desarrollar una
teoría de la propiedad, pero procede en el entendido de que tal teoría ha de construirse dando crucial importancia a la
relación entre persona y cosa, de forma de poder mostrar que la propiedad es el régimen de las cosas. Esto, por
supuesto, exige encontrar un concepto de cosa o bien8. La importancia de (volver a) rescatar a la cosa o bien como
elemento crucial de la relación, es que permite hacer distinciones en cuanto a las diferentes relaciones que las
personas pueden tener con las distintas cosas que forman parte del mundo natural y social. Si este es el punto de
partida, se sigue que el tipo de régimen aplicable a las cosas no ha de ser siempre el mismo ni ha de ser siempre el
de la propiedad privada. La razón es que esta idea deja espacio para que la propiedad sea sensible, al tipo de cosa
en que recae (ha de ser sensible, por ejemplo, al hecho de que se trate de aire, agua, dinero, ideas, inmuebles, bienes
de consumo, etc.). La propiedad privada no es el único régimen posible ni imaginable, ni ha de ser el régimen de todas
las cosas.

4. Interés público y privado. Las cosas están al servicio de las personas, porque después de todo las cosas son medios
y las personas son fines. Es decir, propiedad es la relación entre una persona y una cosa cuando la cosa existe para
servir los intereses de la persona que es titular de ella. Ahora bien, el interés sobre el que se construye la propiedad
puede ser un interés público o privado. Y es esta noción la que nos permitirá construir la diferencia entre dominio
público y propiedad privada.

Es decir, hay al menos dos tipos de razones que justifican el señorío pleno reconocido sobre una cosa: en un caso,
puede tratarse de un señorío que se justifica en su ordenación al interés general; en el otro, es un señorío que se
ordena a la realización de un interés privado, por la vía de proteger un espacio de autonomía a los individuos.

Es importante destacar aquí que en algún sentido se trata siempre del interés general. Es evidente que la única
justificación posible para una institución como la propiedad privada es que ella va en el interés general. Por
consiguiente, tanto el dominio público como el dominio privado tienen como fin último el interés general. Siendo eso
verdadero, debe destacarse que la manera en que el interés general es realizado varía en ambos casos: cuando se
trata del dominio público, el interés general se realiza inmediatamente, por la vía de disponer de los bienes del caso
para la satisfacción directa de algún aspecto del interés general; cuando se trata de la propiedad privada, el interés
general en el cual toda institución jurídica se funda está mediado por el interés particular: lo que va en ese caso en el
interés general es reconocer al individuo un espacio de autonomía, cuya forma jurídica es el derecho de propiedad
privada. Por consiguiente, la distinción interés público/interés privado sirve para construir sobre ella la distinción
dominio público/dominio privado, en la medida en que dejamos aquí en claro que la primera oposición, en rigor, debería
ser designada interés público inmediatamente relevante/interés público mediatamente relevante.

En general, cuando la doctrina nacional llega al punto en que discute la relevancia que para la regulación de la
propiedad privada tiene la idea de interés general (o el concepto constitucional de "función social", en lo que se refiere
a "los intereses generales de la nación"), el supuesto es que esta idea cumple la función de justificar
limitaciones excepcionales respecto a ella. Esto no es incorrecto, pero es notoriamente insuficiente. Y lo es porque
comete el error simétricamente opuesto al que ya hemos observado: si antes hubo que decir que la oposición interés
particular/interés general debía en rigor ser expresada mediante la fórmula interés general mediato/interés general
inmediato, porque el interés general aparece tanto en la configuración del dominio público como en la del dominio
privado, ahora hay que decir que la "función social" es una idea que se despliega en el ámbito del interés general
mediato (es decir, en el ámbito en el que el dominio está inmediatamente ordenado al interés particular), por lo que
dicha idea no agota la vinculación del dominio privado con el interés general.

En efecto, la importancia de la idea de interés general para la configuración de la propiedad privada no queda
suficientemente descrita diciendo que la función social justifica algunas excepciones al régimen "normal". Por el
contrario, la función social de la propiedad ayuda a entender la propiedad privada como institución jurídica, en la
medida en que vuelve a hacer relevante la noción de interés general que, en su dimensión mediata, justifica el derecho
de propiedad. Porque antes que un derecho subjetivo, la propiedad es una institución. Solo comprendiendo la
institución es posible comprender, después, la propiedad (privada) como derecho subjetivo.

Sin embargo, esta no es la manera tradicional de entender la cuestión. Afectada por un sesgo "privatista", que
entiende que la propiedad privada es exclusivamente una institución de derecho privado, la doctrina suele entender la
función social como una causal que permite imponer limitaciones o restricciones excepcionales a las facultades del
propietario, no como una idea a partir de la cual debe explicarse la propiedad privada y su régimen. Es decir, entiende
que la propiedad privada es anterior a su función social, que entonces opera como una restricción excepcional a esta,
cuando lo que corresponde decir es que la función social es el fundamento de la propiedad. Partiendo de esta idea,
parece evidente que la propiedad privada, como toda propiedad, ha de tener una inevitable dimensión pública en su
configuración institucional.
 DOMINIO PÚBLICO Y DOMINIO PRIVADO

5. Dos regímenes propietarios: dominio público y dominio privado. Habiendo llegado a esta caracterización inicial, y
especialmente abstracta, podemos continuar. En lo que interesa al derecho chileno, el dominio puede asumir dos
formas: es público o privado. Esto quiere decir que el régimen de las cosas puede asumir la forma de la propiedad
privada o la forma del dominio público. Se trata de dos regímenes distintos, distinción que se justifica en atención al
interés al cual los bienes están inmediatamente afectos pero que se configuran jurídicamente atendiendo al tipo de
bien sobre el que recaen. Como se verá más adelante, las calles, caminos, plazas y las aguas son típicamente bienes
que forman parte del dominio público. Pero no es la naturaleza del bien la que justifica el régimen respectivo, sino el
interés a cuyo servicio están inmediatamente afectos9.

Ahora bien, es importante notar que se trata de dos regímenes del todo distintos, ya que nuestro sesgo privatista
nos podría hacer pensar que el régimen del dominio público no es sino el régimen de la propiedad privada, pero que
comparten varios sujetos (o "la nación toda") sobre una cosa. Esta idea es incorrecta. El régimen de la propiedad
privada es incompatible con el del dominio público y con su justificación.

Como ya hemos observado, el régimen de la propiedad privada en Chile se encuentra caracterizado en el artículo
582 del Código Civil:

El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente;
no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

Es evidente, entonces, que es parte del derecho de dominio que el dueño puede unilateral y arbitrariamente decidir
cómo usar, gozar y disponer de su bien. En principio, el dueño no tiene deber jurídico alguno, en tanto dueño, de usar
la cosa de ninguna manera especial. La justificación de este régimen radica en la protección de la autonomía del
dueño. La autonomía personal necesita de este espacio de libertad para su desarrollo y por esto el derecho reconoce,
frente al propietario, que no hay nadie que esté en la mejor posición que el dueño para saber qué formas de usar,
gozar y disponer del bien permiten dicho desarrollo10: de ahí que la ley reconozca que aunque su aprovechamiento
pueda parecer irracional o inconveniente desde el punto de vista de la naturaleza del bien o los intereses de quienes
no son propietarios, esas no son las perspectivas relevantes sino solo la del dueño es la que cuenta.

Esta protección de la autonomía que permite al dueño aprovechar su cosa "arbitrariamente", sin consideración de
los intereses o de la perspectiva de los demás, es incompatible con la justificación del dominio público. El dominio
público se justifica en su atención directa al interés general y por eso un régimen como el de la propiedad privada, en
que cada uno podría usar y gozar sin consideración de los otros, se hace problemático. Por esto, la justificación del
dominio público exige un régimen distinto que haga posible la satisfacción del interés general. Esa es la razón por la
que el régimen del dominio público es un régimen, como veremos, enteramente distinto al de la propiedad privada.

6. El fundamento jurídico: el artículo 19 Nº 23. Esta justificación mediata al interés general, por supuesto, no quiere
decir que la propiedad privada no sea un derecho fundamental o que no esté constitucionalmente protegida. Lo
anteriormente señalado no es una afirmación política, sino el primer paso en la reconstrucción del estatuto jurídico de
la propiedad en general. Atendida la considerable importancia que esto tendrá para el argumento a seguir, conviene
explicarlo detalladamente.

El punto de partida es la disposición contenida en el Nº 23 del artículo 19 del texto constitucional, conforme al cual

La Constitución asegura a todas las personas:

[...]

23. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros
preceptos de esta Constitución.

Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición
del dominio de algunos bienes;

Es importante observar la estructura de esta regla, que se refiere precisamente a la distinción de la que estamos
tratando ahora. El inciso primero distingue dos clases de bienes, y circunscribe la libertad de apropiación
constitucionalmente asegurada solo a uno de ellos; el inciso segundo, por su parte, se refiere solo a los bienes que
son de libre apropiabilidad.
 En cuanto a lo primero, la protección constitucional de la propiedad privada se limita a los bienes que no "deban
pertenecer a la nación toda". Nótese cuidadosamente lo que esto quiere decir: la Constitución no asegura ni protege
la libertad de adquirir bienes que el legislador ha decidido que deben pertenecer a la nación toda. De esta forma, antes
de la propiedad privada (esa que está constitucionalmente protegida) hay una decisión legislativa respecto de esos
bienes que no pueden quedar sujetos a dicho régimen. La protección constitucional solo se extiende a los bienes que
el legislador no ha decidido que deban pertenecer a la nación toda.

Los bienes respecto de los cuales la Constitución no protege la libertad de apropiación pertenecen, según el inciso
primero, a tres categorías:

(1) los que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres;

(2) los que deban pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así, como ocurre con las aguas; y

(3) los que la Constitución declare como dominio del Estado, como sucede con las minas ("sin perjuicio de otros preceptos de la
Constitución").

Ahora bien, como será explicado con detención más adelante, esta lista podría inducir al error de pensar que el
dominio público está compuesto de bienes de estas tres categorías. La razón por la cual eso no es correcto es que la
primera categoría no pertenece al dominio público porque se trata de bienes que no están sujetos a la soberanía
estatal, y la tercera puede incluir bienes fiscales, que no son parte (sino en un sentido especial) del dominio público, o
bienes de la segunda categoría. La segunda categoría está constituida por los bienes nacionales de uso público.

En el sentido relevante, entonces, el dominio público es el dominio de los bienes nacionales de uso público. Y de
este modo ellos sirven de condición de existencia de la propiedad privada, porque la realización mediata del interés
general supone que los casos en que esa realización es inmediata han quedado separados. La mejor demostración
de que el dominio público es la condición de existencia y legitimación del dominio privado es que ni siquiera una
Constitución como la de 1980, que se caracteriza por un reconocimiento tan radical como es en los hechos posibles
de la esfera y el interés privado en desmedro del público, pudo consagrar una libertad para adquirir bienes sin sujetarla
a una decisión previa acerca del dominio público: acerca de una forma de propiedad libre del mercado y de toda
apropiación privada.

Esta afirmación constitucional es importante porque, aunque la Constitución reconoce explícitamente que no hay
libertad protegida de adquirir el dominio de cierta clase de bienes, ella no contiene criterios que permitan determinar
cuáles son esos bienes (los nacionales de uso público), cuáles son sus características ni cuál es su régimen. Por eso,
en su momento habremos de atender a la legislación para responder esas preguntas. Antes de hacerlo, sin embargo,
es importante destacar que estas dos formas de dominio (público/privado) tienen una racionalidad y un estatus
constitucional distinto.

7. El fundamento político: interés público y protección de la autonomía. El domino público, entonces, es un señorío
pleno sobre una cosa o bien (en el sentido comparativo de la titularidad más plena reconocida por el derecho) que se
justifica porque se trata precisamente de bienes o cosas que deben pertenecer a la nación toda. Pero, como veremos,
"la nación" no es una persona jurídica, por lo que lo que pertenece a la nación toda se habrá de manifestar en titularidad
pública, es decir estatal. De esta forma, el dominio público es una titularidad que no se somete a las reglas del derecho
privado, porque no es propiedad privada. No lo es porque es una forma de propiedad alternativa a la propiedad
privada. No es que la nación toda (o el Estado) tenga respecto de esas cosas un dominio como el del artículo 582 del
Código Civil, sino que tiene un poder sobre ellas cuyo contenido es del todo distinto al del régimen de la propiedad
privada.

¿Tiene esta distinción entre dominio público y dominio privado bases sustantivas sólidas o es solo un
aprovechamiento del tenor literal del artículo 19 Nº 23 de la Constitución? En nuestra opinión, sus bases son
especialmente sólidas. Y para explicarlas es necesario volver con algo más de detalle sobre la idea de que tanto el
dominio privado como el dominio público se justifican por referencia al interés general, aunque la realización de ese
interés es inmediata en el primer caso y mediata en el segundo.

El dominio privado es el dominio del artículo 582 del Código Civil. Lo que interesa ahora es que es un señorío pleno
sobre una cosa, en virtud del cual su titular puede obrar arbitrariamente respecto de ella. La razón por la que el derecho
de propiedad supone esta licitud de la acción arbitraria del dueño no es, por supuesto, que la ley pretenda fomentar o
incentivar el uso irracional de las cosas. Que el derecho autorice a su titular para obrar arbitrariamente no quiere decir
que su acción ha de ser arbitraria, sino que no tiene por qué rendirle cuentas a nadie. Respecto de su cosa, el dueño
se encuentra en posición de actuar sin quedar expuesto al deber de justificar su acción o, lo que es lo mismo, la mera
apelación a su voluntad es suficiente justificación (salvas las obligaciones legales especiales y el derecho ajeno). Por
eso puede decirse que el derecho de dominio es la protección de la libertad, de una esfera de autonomía donde la
voluntad del dueño es definitiva. El supuesto de un régimen jurídico en el que la propiedad privada está garantizada
es que proteger esa esfera de autonomía va en el interés general. Ahora bien, respecto de la cosa, lo que gobierna
no es la noción de interés general, sino la voluntad arbitraria del dueño.

El dominio público, por su parte, no existe para garantizar a su titular un espacio de autonomía individual. Aquí se
trata de cosas que están afectas a la realización de una función pública, sin que dicha afección sea medida por la
voluntad de nadie. Esto no quiere decir que no haya funcionarios que han de tomar decisiones respecto de la cosa,
sino que quiere decir que esas decisiones deben estar orientadas a la realización de la dimensión del interés público
que sea relevante en el caso. Por consiguiente, el funcionario siempre estará en una posición completamente distinta
de la del dueño, porque siempre puede ser requerido para que justifique las decisiones de uso de los bienes públicos.

La consecuencia de esto es clara: cuando se trata del dominio público, la Constitución habilita al legislador para
especificar las formas de realización del contenido público del dominio. Aquí no hay necesidad de establecer un
sistema protector especial en defensa del individuo, porque este no tiene derechos sobre los bienes del dominio
público. Cuando se trata del dominio privado, la Constitución protege al individuo, para asegurar que la intervención
legislativa no arriesgue el espacio de autonomía que la Constitución garantiza. Por eso, por ejemplo, es en el caso del
inciso 2º y no en el caso del inciso 1º (es decir, cuando se trata de leyes que regulan el dominio privado) del artículo
19 Nº 23 que la Constitución exige una ley de quórum calificado, como se verá en el § 13.

Por la misma razón, solo tratándose del dominio privado surge el problema de cuáles son las limitaciones y
restricciones que miran al interés general. Se trata efectivamente de "limitaciones o restricciones" porque son casos
en los que se invoca inmediatamente el interés general para circunscribir o restringir el espacio de reconocimiento de
la autonomía en que el dominio privado consiste. La cuestión puede apreciarse en los dos primeros incisos del artículo
19 Nº 24 del texto constitucional:

La Constitución asegura a todas las personas:

[...]

24. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones
que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la
utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

Como podrá observarse, aquí hay (a) una afirmación de que los individuos ("todas las personas") tienen derecho,
frente a la ley, al reconocimiento del espacio de autonomía que la propiedad privada implica; (b) un mandato al
legislador de configurar ese espacio de manera adecuada, especificando los modos de adquirir, usar, gozar y disponer
de la propiedad, y (c) una habilitación (en positivo: "la ley puede...") manifestada en una reserva de ley (en negativo:
"solo la ley puede..."), para que sea el legislador quien fije las limitaciones y obligaciones que deriven de su función
social.

Es decir, aquí puede apreciarse lo ya dicho: que lo que el texto constitucional llama "los intereses generales de la
nación" concurre de diverso modo tratándose del dominio público y del dominio privado.

En el caso del dominio público, dichos intereses se realizan mediante un régimen público, cuyo contenido da cuenta
inmediata de esa dimensión (y cuyo contenido intentaremos caracterizar genéricamente en los §§ 17 y 18); en el caso
del domino privado, concurre en dos momentos: en la justificación de la institución de la propiedad privada (como
vimos, el reconocimiento constitucional del derecho de propiedad privada implica afirmar que reconocerlo va en el
interés de todos) y en la especificación de sus límites y restricciones. Lo importante aquí es que la idea de interés
general no concurre en el dominio privado en el momento de especificación del contenido del derecho de dominio,
precisamente porque este es un espacio de autonomía que se reconoce al individuo para que use "arbitrariamente" la
cosa, es decir, sin atender o al menos sin tener el deber de atender al interés general.
 LOS DISTINTOS TIPOS DE BIENES Y LA DELIMITACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

8. División fundamental de los bienes. Conforme al Código Civil, los bienes se distinguen en: (a) bienes que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el alta mar (art. 585 CC); (b) bienes que pertenecen a la
nación toda, llamados genéricamente "bienes nacionales" (art. 589 CC), y (c) bienes privados, es decir, bienes cuyo
uso y goce pueden ser arbitrariamente decididos por un individuo particular (art. 582 CC). Es importante reconstruir
correctamente esta división fundamental de los bienes.

9. Bienes comunes a todos los hombres. Algo ya hemos dicho sobre esta categoría, en la que se encuentran los bienes
que no están sujetos a la soberanía estatal. Como correctamente observa el profesor Jorge Reyes, se trata de bienes

que escapan, no solo al dominio de los particulares, sino también al del Estado, sin perjuicio de que éste ejerza derechos de policía,
como en el mar territorial (art. 593 del Código Civil)11.

Es incorrecto pretender caracterizar extrajurídicamente estos bienes. Sin embargo, esto es lo que hace el profesor
Alejandro Vergara, que entiende que esta categoría incluye lo que los economistas llaman "bienes libres", es decir,
bienes respecto de los cuales no hay problemas de escasez y, por tanto, no es necesaria la regulación12. Para el
Código Civil los bienes comunes a todos los hombres son bienes que no están dentro del alcance de la soberanía
estatal, por lo que el aire que se encuentra en el territorio nacional no es un bien de estos. De acuerdo a la regulación
legal de los bienes, en el territorio sujeto a la potestad del Estado de Chile no hay bienes comunes a todos los hombres.
Así, por ejemplo, todo el suelo del territorio de la República tiene dueño (art. 590 CC), pero el suelo del territorio
antártico es uno de esos bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.

10. Los bienes nacionales. Estos son los bienes "cuyo dominio pertenece a la nación toda" (art. 589 inc. 1º CC). Como
se verá más adelante, la forma en que "la nación toda" aparece ante el derecho es el Estado. Por consiguiente, la
primera distinción es entre (i) bienes que pertenecen al Estado y (ii) bienes que pertenecen a particulares. Ahora bien,
los bienes que pertenecen al Estado pueden o no ser bienes "cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nación".
En el primer caso se denominan "bienes nacionales de uso público" (art. 589 inc. 2º CC); en el segundo, "bienes del
Estado o bienes fiscales" (art. 589 inc. 3º CC). Así, la categoría de "bienes nacionales" se divide —en términos
exhaustivos— en bienes nacionales de uso público y bienes fiscales o del Estado (los bienes municipales pertenecen
a una u otra categoría): todo bien nacional es o fiscal o nacional de uso público. No hay bienes que sean a la vez
fiscales y nacionales de uso público.

Bienes nacionales de uso público

La diferencia específica de los bienes nacionales de uso público es la contenida en el artículo 589 inciso 2º del
Código Civil: son bienes "cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nación"13. Bienes de tal tipo son las calles,
las plazas, los caminos, las aguas. Que el uso de estos bienes pertenezca a todos implica una diferencia considerable
con la propiedad privada, porque es la negación de uno de los elementos centrales de esta: que ella confiere al dueño
la potestad de uso exclusivo14.

Es decir, el dominio del Estado sobre los bienes nacionales de uso público es un dominio sustantivamente distinto
del dominio privado. La diferencia no es una diferencia estatutaria (es decir, como veremos que ocurre en el caso de
los bienes fiscales, no es solo que la diferencia en la regulación aplicable sea consecuencia del estatuto especial del
dueño, en este caso el Estado), sino sustantiva: el dominio, cuando se trata de bienes nacionales de uso público, tiene
un contenido fundamentalmente distinto del dominio privado. El dueño no puede usar, gozar y disponer de la cosa con
exclusividad. Como esto es lo que define al dominio privado (al derecho definido en el art. 582 CC), la conclusión es
forzosa: el dominio sobre los bienes nacionales de uso público es una figura jurídica distinta a la propiedad definida
en el Código Civil. Es, como hemos visto, un dominio público, cuyo contenido todavía hemos de discutir, aunque ya
sabemos que carece de la característica fundamental del dominio privado: la exclusividad.

Debe tenerse presente que para que pueda correctamente decirse que el uso de un bien "pertenece a todos los
habitantes de la nación" no es necesario que todos los habitantes puedan utilizarlo en cualquier momento o que no
sea admisible que existan usos exclusivos y excluyentes. En muchos casos es necesario establecer reglas que regulan
el acceso y el uso de un bien por razones de ordenación económica, seguridad en el uso u otras razones de diversa
índole (el hecho, por ejemplo, de que haya ciertas calles en las que está prohibida la circulación de vehículos
particulares porque están reservadas para el uso del transporte público no implica que esas calles no sean de uso
público). Así también, que se concedan usos o aprovechamientos privativos sobre dichos bienes no necesariamente
pugna, en principio, con su carácter de uso público. El punto, como se verá, es que dichos aprovechamientos han de
estar ordenados a realizar la finalidad pública a la que responde la publicatio y no a proteger la autonomía del individuo.
Por eso, cómo ha de usarse el bien es una cuestión pública.
 Bienes fiscales

Los bienes fiscales son bienes que, no obstante su dominio "pertenecen a la nación toda", su uso no alcanza a
todos. Se trata de bienes de propiedad del Estado, pero que no son de uso público. No son parte del dominio público,
porque el contenido del derecho que el Estado tiene sobre ellos es el mismo que el del artículo 582 del Código Civil.
Es posible que el Estado deba someterse a reglas especiales respecto de estos bienes, pero esas reglas no vienen
dadas por la naturaleza especial de la cosa o del tipo de cosa (como en el caso de los bienes nacionales de uso
público) o del derecho que sobre ella recae, sino por las reglas aplicables a la acción del Estado como tal.

Es decir, pese a que los bienes fiscales son parte de los bienes de dominio del Estado junto a los bienes del dominio
público, a diferencia de estos últimos, los primeros están sometidos al régimen común del derecho privado. En efecto,
la propiedad del Estado respecto de los bienes de dominio público es una distinta que aquella definida por el artículo
582 del Código Civil; en cambio, el dominio del Estado respecto de los bienes fiscales parte de la base de la propiedad
privada que dicha norma consagra. A su vez, lo que distingue los bienes fiscales de los bienes privados de dominio
de particulares es la calidad del titular, que en el último caso es un privado, mientras que en el caso de los bienes
fiscales es el Estado (concretizado en algún ente público como pueden ser los gobiernos regionales, las
municipalidades, etc.). Ahora bien, esta diferencia en cuanto al titular de los bienes cambia de manera importante el
estatuto que da forma a su régimen. Por lo pronto, en que el sentido de los bienes fiscales es el desempeño de una
función pública:

La afectación no es un concepto privativo del dominio público. Por el contrario, aparece como medular en la teoría general del
patrimonio. Incluso en el propio ámbito del Derecho Público, debe señalarse que todos los bienes que son titularidad de los órganos
de la Administración del Estado —sea demaniales o patrimoniales— se hallan destinados al servicio de una finalidad pública, pues
dicho sujeto, en cuanto tal, está definido constitucionalmente desde una perspectiva teleológica. En efecto, si toda la actividad
administrativa se encuentra encaminada a la consecución del bien común, parece claro que la Administración no se halla habilitada
para ser titular de bienes que, de una u otra forma, no se pongan al concreto servicio de dichos intereses15.

De esta forma, la diferencia entre el modo en que se manifiesta el destino público de los bienes nacionales de uso
público y el de los bienes fiscales es que tratándose de los primeros dicho destino se realiza mediante su sujeción a
una forma pública de dominio, mientras en el caso de los segundos se realiza bajo el régimen del dominio privado16.

Aquí sí es correcto decir que, cuando el régimen de los bienes fiscales se diferencia del de los bienes privados,
dicha diferencia tiene normalmente un fundamento estatutario, no objetivo. Es decir, se explica normalmente por
referencia a las características del sujeto que es titular del dominio sobre los bienes fiscales (el Estado) y no por
referencia al contenido del derecho del que es titular. Así, por ejemplo, el dueño tiene derecho a actuar arbitrariamente
respecto de su cosa (art. 582 CC), pero el Estado nunca está jurídicamente autorizado para actuar arbitrariamente
porque tiene proscrito actuar de esa forma.

Una aclaración terminológica

Reyes advierte que

La denominación "bienes del Estado" como sinónima de "bienes fiscales" es impropia y lleva a confusión. Si la palabra "nación" es
sinónima de la palabra "Estado" para estos efectos, lo lógico sería llamar bienes del Estado a los bienes nacionales, es decir,
bienes nacionales y bienes del Estado serían conceptos sinónimos. El error de hacer de los "bienes del Estado" sinónimos de
"bienes fiscales" es que confunde el género "bienes del Estado" con una especie de dichos bienes, como son los "bienes fiscales"17.

La cuestión planteada por Reyes refleja algo más que un error terminológico. Es consecuencia de la tendencia —
que aparecerá varias veces y que debe ser evitada porque tiene consecuencias sistemáticas graves— a negar la
categoría de "dominio público", por la vía de entender que sobre los bienes nacionales de uso público no hay dominio
sino alguna otra cosa. Pero nótese que esto es lo mismo que afirmar que el dominio es siempre y necesariamente
privado o, en otras palabras, que todo lo que no se asimila al dominio privado no es entonces propiedad. Ya hemos
explicado las razones por las que se debe entender que "dominio" o "propiedad" es un concepto más genérico que
"propiedad privada": la "propiedad" es el régimen de las cosas y la "propiedad privada" es el régimen particular sobre
las cosas que consagra el artículo 582 del Código Civil. Más adelante tendremos la ocasión de comprobar el
rendimiento sistemático de esta explicación. Volviendo a lo que plantea Reyes, la confusión contra la que nos advierte
supone que los "bienes del Estado" son los bienes sobre los que el Estado tiene el derecho definido en el artículo 582
del Código Civil, con lo que se ignora la situación de esos otros bienes, también del Estado, que están sujetos al
régimen distinto del dominio público.

Por eso aquí se seguirá la advertencia de Reyes y usaremos la expresión "bienes del Estado" para referirnos a
todos los bienes de los cuales es titular el Estado: tanto los nacionales de uso público como los fiscales. Y llamaremos
"bienes fiscales" a los bienes sobre los cuales el Estado tiene un dominio privado porque después de todo "fisco" es
la designación que asume el Estado en su dimensión patrimonial18. En efecto, como señala Enrique Silva Cimma, el
"fisco" en nuestro régimen jurídico

es un ente investido de personalidad jurídica para que represente al Estado en el ejercicio de los derechos patrimoniales que a
éste competen (...) el Fisco es la nación misma considerada en su capacidad patrimonial o rentística19.
 EL DOMINIO PÚBLICO

11. Plan de su caracterización. En esta parte intentaremos caracterizar, todavía genéricamente, el dominio público.
Eso implicará explicar: (a) su caracterización general y justificación; (b) su régimen constitucional; (c) su titularidad; (d)
su contenido, y (e) lo que en el contexto del dominio público requiere explicación adicional: la posibilidad de establecer
derechos de uso exclusivo sobre ellos.

12. La justificación del dominio público. La "publicatio". ¿En qué se funda el hecho de que el uso de ciertos bienes
"pertenezca a todos los habitantes de la nación"?

Resulta evidente que la calificación de un bien como bien nacional de uso público no reside en su "naturaleza" o
"esencia"20. Tanto el Código Civil (art. 585) como la Constitución (art. 19 Nº 23) reconocen que existen bienes que
la naturaleza ha hecho común a todos los hombres y, por tanto, son bienes inapropiables por los particulares. Sin
embargo, a continuación, ambos textos distinguen otra categoría de bienes: los bienes que a pesar de no ser de los
que la naturaleza ha hecho comunes a los hombres, son declarados inapropiables e incomerciables, por lo que han
de ser sustraídos del dominio privado. En efecto, es claro que los bienes a los que se refiere el Código Civil en su
artículo 589 (calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas) son bienes que por su naturaleza
pueden, en principio, ser apropiados y quedar sometidos al régimen de la propiedad y del comercio del derecho
privado21. Sin embargo, pese a ello, el Código los excluye del dominio privado22.

Por supuesto, con lo anterior no se está diciendo que las calles o las plazas podrían ser enteramente privadas sin
que eso significara un problema grave. Lo que se está diciendo es que esos bienes son, en cuanto a su naturaleza,
bienes inmuebles indistinguibles de otros bienes inmuebles afectos al dominio privado23. Si son de uso público,
entonces, no es porque ello esté determinado por su naturaleza, sino porque el legislador lo ha declarado así24. El
hecho de que los bienes nacionales de uso público requieran ser declarados jurídicamente como tales muestra que
se trata de una decisión consciente del legislador de que deberán servir al interés general: el dominio público es, de
esta forma, la institución que hace probable que un determinado tipo de bienes sirva al interés de todos. Y lo hace
probable por la vía de publificar su régimen25. Nótese que el dominio público no es equivalente a propiedad común,
sino que a un régimen público, el cual se debe a la constatación de que la satisfacción de ciertas necesidades a través
de ciertos bienes no puede lograrse bajo la lógica de la propiedad privada.

La declaración de que determinados bienes deberán servir al interés común y estarán sujetos a un régimen público
que haga esto posible se ha llamado por la doctrina administrativa publicatio. En términos jurídico-administrativos,
la publicatio implica la reserva a la titularidad estatal de una actividad (servicio público) o de un cierto tipo de bienes
(dominio público). En otros términos, la publicatio no es sino la declaración de que ciertas actividades y bienes sirven
al interés de todos y por eso se publifican: su régimen ya no depende de las decisiones espontáneas de individuos
particulares que buscan su interés privado, sino de la decisión de todos manifestada en la ley en referencia a ciertas
necesidades públicas compartidas.

En cuanto a los bienes nacionales de uso público en particular, hemos visto que la calificación de algo como dominio
público o bien nacional de uso público es independiente de sus cualidades materiales. Ella fluye no de las
características objetivas de la cosa sino de la decisión legislativa de que ciertos bienes se organicen, se distribuyan,
se aprovechen y se gocen de una forma que no venga determinada por el poder de sus eventuales propietarios, sino
por todos. El hecho de que sea una decisión lleva inmediatamente a preguntarse por su justificación, lo que a su vez
implica considerar la cuestión de su fundamento constitucional.

13. Régimen constitucional del dominio público. En lo que se refiere al régimen constitucional de la publicatio, es
importante referirse a dos cuestiones. La primera, positiva, es cuál es el sentido constitucional que tiene la publicatio.
La segunda, negativa, es qué relación hay entre publicatio y propiedad privada, en particular, si es correcto entender,
como lo han dicho algunos, que la segunda es la regla general y la primera tiene el estatuto de una excepción a la
regla general.

Al distinguir estas dos cuestiones no se está asumiendo que ellas son independientes. Es evidente que la respuesta
a la segunda depende de la respuesta a la primera. Es decir, la cuestión de si la publicatio debe ser entendida como
una condición excepcional, justificable solo cuando ciertas condiciones concurren, de modo que en todos los demás
casos la Constitución protege la libre apropiación de los bienes, depende del sentido de la publicatio, es decir, de
cuáles son las razones constitucionales que justifican la existencia de bienes no apropiables (no susceptibles de
propiedad privada). Lo que justifica que hagamos esta diferenciación de las dos cuestiones es que la segunda suele
ser tratada en sus propios términos, como si pudiera ser respondida directamente, cuando en realidad es dependiente
de la primera.

El sentido constitucional de la publicatio

 El punto de partida para responder esta cuestión es distinguir entre el sentido del reconocimiento del dominio
privado y del dominio público. Nótese que la oposición correcta es entre "derecho de dominio" y "dominio público", no
entre "derecho de propiedad privada" y "derecho de propiedad público". Ello porque el dominio público no es un
derecho. Montt acierta

así como la propiedad privada es 'el más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una cosa', el dominio público, más
que un poder, es el deber jurídico de la Administración que le obliga al mantenimiento de tales bienes en el estado y condiciones
necesarios para cumplir con las prestaciones ordenadas por el ordenamiento jurídico26.

La publicatio, entonces, se caracteriza por la existencia de un fin público al servicio del cual los bienes quedan
afectos y por lo cual quedan también fuera de la apropiabilidad privada. Más concretamente, las razones para publificar
ciertos bienes han obedecido, típicamente, a asegurar el uso público (su ordenación y su distribución pública mediante
concesión de los aprovechamientos privativos), permitir la prestación de un servicio público, fomentar la riqueza
nacional, y garantizar la gestión y utilización controlada o equilibrada de un recurso esencial, su protección y su racional
aprovechamiento27.

El dominio público, entonces, es consecuencia de la decisión de que para lograr esos fines ciertos bienes deben
quedar removidos del régimen de dominio del derecho privado. Este es el sentido con el que es necesario leer la
expresión constitucional del artículo 19 Nº 23, que incluye en la publicatio los bienes "que deban pertenecer a la
Nación toda". Es decir, el hecho de que el legislador ha decidido que son bienes nacionales de uso público implica
que ellos deben pertenecer a la nación toda. El sentido que la Constitución le atribuye a la decisión legislativa es el de
dar cuenta de una necesidad pública que ha de ser satisfecha.

De lo anterior se siguen dos consecuencias: la primera es que la relevancia constitucional de la publicatio se

encuentra en la necesidad de configurar un régimen para ciertos bienes que corresponda a la necesidad de
desempeñar esas funciones públicas, por lo que ella tiene un fundamento constitucional propio. Consecuencia de esto
es lo que será discutido en la siguiente sección: la publicatio no puede ser entendida como una "antigarantía", es decir,
como una restricción a un derecho fundamental (el de libre apropiación de los bienes).

No es una "antigarantía"

Ya hemos notado que el artículo 19 Nº 23 es la disposición en que la Constitución hace referencia a los bienes
nacionales de uso público:

La Constitución asegura a todas las personas:

[...]

La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros
preceptos de esta Constitución.

A partir de esta regla, se ha sostenido que el texto constitucional configura al dominio público como una excepción
a la garantía del artículo 19 Nº 23. La Constitución asegura a todas las personas la libre apropiación de los bienes, y
esta libertad de apropiación tiene como límite el caso de los bienes que deben pertenecer a la nación toda. Es decir,
el dominio público sería una "antigarantía"28. Como lo ha sostenido Tatiana Celume, la regla general es la libre
apropiabilidad y los bienes nacionales de uso público la excepción, por la que esta categoría debería ser interpretada
restrictivamente29:

El artículo 19, número 23 CPR plantea esta categoría de bienes a modo de excepción, de forma que la protección constitucional
se otorga únicamente a la propiedad privada, en el marco del orden público económico por ella consagrada30.

Esto, según la propia Celume, sería algo especialmente anómalo en el caso del régimen jurídico chileno:

El reconocimiento del denominado "dominio público" se plantea desde un pie distinto en el texto constitucional chileno que en otros
ordenamientos jurídicos [...] En suma, no se pretende configurar un resguardo al dominio público, sino que, al contrario, reservarlo
a bienes en que el interés general sea de tal trascendencia que, a juicio del legislador y sujeto a control constitucional, justifique
apartarlos de la regla general de que todos los bienes, cualquiera sea su naturaleza, pueden ser libremente adquiridos por parte
de los particulares31.

Este pasaje contiene un error notorio. Es claro que el dominio público no puede estar constitucionalmente
configurado como un derecho fundamental, porque a diferencia del derecho de propiedad, el dominio público no es un
derecho subjetivo (del mismo modo, la Constitución en el artículo 19 Nº 20 no protege la potestad tributaria del Estado,
sino asegura a los individuos que ella se ejercerá con arreglo a ciertos criterios. De eso solo puede desprenderse que
cuando la Constitución asegura derechos fundamentales está asegurando posiciones del individuo, no del Estado.
Nada más debe, leerse en eso). Como el dominio público no puede aparecer configurado como un derecho
fundamental del Estado (o de entonces nación), parece que efectivamente hay una asimetría entre el reconocimiento
del derecho de apropiación y su restricción en atención a fines constitucionalmente relevantes que no son derechos
fundamentales. Pero esto dista de tener las consecuencias que Celume le atribuye.

En efecto, del hecho de que no esté configurado y reconocido como un derecho fundamental no puede concluirse
que la publicatio sea una excepción que deba ser restrictivamente interpretada, que "no se pretend[a] configurar un
resguardo al dominio público". En rigor, el "excepto" que usa el artículo 19 Nº 23 se refiere a los bienes respecto de
los cuales la Constitución asegura la libertad de apropiación (= excepto esos bienes, donde no se reconoce libertad
de apropiación), no respecto de la libertad asegurada (no es que se reconozca una libertad en todos los casos, con la
siguiente excepción), como, por lo demás, lo deja claro el "aquellos" que le sigue32. Dicha protección (mejor:
reconocimiento) está en la misma disposición comentada por Celume (y citada más arriba), que asume no solo que el
legislador puede publificar bienes, sino que hay bienes que deben ser publificados. Las razones por las que bienes
deben ser publificados son las indicadas en la sección anterior.

Celume descansa en una incorrecta reconstrucción del sistema constitucional. La reconstrucción que a nuestro
juicio es la correcta es la defendida más arriba, en el § 6. Si esa reconstrucción es correcta, debe concluirse que, lejos
de ser una "antigarantía", los bienes nacionales de uso público son un límite interno a la apropiabilidad de los
bienes, es decir, forman parte del concepto de apropiabilidad en la medida en que fijan sus contornos desde dentro.
Además de lo ya dicho al respecto, pueden aquí añadirse dos consideraciones específicamente relacionadas a lo que
estamos discutiendo.

La primera es que la Constitución no establece una reserva constitucional para la declaración de bienes como parte
del dominio público, así como tampoco establece una lista de bienes nacionales de uso público (ni siquiera establece
criterios o tipologías). La única orientación que la Constitución provee es la frase que señala que se trata de bienes
"que deban pertenecer a la nación toda", lo que es una atribución de sentido a la decisión legislativa: cuando el
legislador declara que un bien es parte del dominio público, está diciendo que él debe pertenecer a la nación toda.

La pregunta, entonces, es si puede leerse en lo de "deben pertenecer" una reserva, una limitación a la competencia
legislativa33. Celume responde afirmativamente. Su interpretación, dice,

Se refuerza con el sintagma "deben pertenecer", frase propuesta por Jorge Ovalle Quiroz en el seno de la Comisión Ortúzar, a
efectos de que no se pueda ampliar al concepto deben a aquellos que, por su naturaleza, no parecen destinados a serlo. Por de
pronto, este concepto implica que para no afectar la libertad de acceso a la propiedad por parte de los particulares, la publificación
debe justificarse de algún modo en el interés general, pero añadiendo que este sea de tal magnitud que solo pueda ser logrado
acudiendo al extremo de desterrarlo del comercio privado34.

Es claro que para los propósitos de reconstruir el sistema constitucional lo que hayan o no opinado algunos
miembros de la Comisión Ortúzar tiene una relevancia poco más que anecdótica. Nos interesa la racionalidad de las
normas, no las opiniones de alguno de los miembros del grupo que las escribió. Pero, incluso ignorando esto, resulta
del todo evidente que la referencia del señor Ovalle a la "naturaleza" de ciertos bienes no se refiere a ciertas
características de los mismos que hagan imposible su apropiación. Ello porque esos bienes (los que por su naturaleza
no pueden ser apropiados) ya estaban excluidos de la apropiabilidad (en la frase "excepto aquellos que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres"). Por eso, la frase "deban pertenecer a la nación toda" no es una restricción
al legislador sino una interpretación de lo que el legislador hace cuando afecta bienes al dominio público. El Tribunal
Constitucional, de hecho, se ha negado a entender esta expresión como una limitación constitucional:

Finalmente, en la "publicatio", el legislador considera que ciertos bienes, por su trascendencia individual, quedan sometidos a un
régimen jurídico especial de utilización y protección, que incluye su no apropiación. Dicha trascendencia es algo que califica el
legislador. De acuerdo a la Constitución, ello implica justificar por qué un bien o un conjunto de bienes "deben pertenecer a la
Nación toda" y no quedar bajo régimen de libre apropiabilidad. Asimismo, por la declaración de reserva, el legislador considera que
ciertos bienes pueden ser mejor aprovechados incorporándolos al dominio público, logrando un uso y disfrute ordenado y
socialmente beneficioso, que manteniéndolos en el sector privado. Por eso, puede afirmarse que la publicatio implica un
mecanismo de máxima distribución de un bien, pues excluye cualquier apropiación privada35.

Una segunda consideración, que se deriva de la anterior, nace del llamado que la Constitución hace a la ley para
la declaración de ciertos bienes como parte del dominio público. Porque al reservar a la ley esta declaración, la
Constitución no entrega criterios que limiten o guíen al legislador. En este sentido, esta habilitación legislativa es
notoriamente distinta de la contenida, por ejemplo, en el inciso 2º del artículo 19 Nº 24, que establece que los límites
que la ley imponga a la propiedad privada han de fundarse en "cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental". Por esto, es
injustificado sostener que la Constitución ha establecido como prioridad el dominio privado por sobre el dominio público
que constituiría la excepción.

En efecto, es la ley la que declara un bien como nacional de uso público. Tal calificación no resulta de las cualidades
físicas del bien (su "naturaleza"), características que lo harían inapropiable o imposible de proveer para el mercado;
tampoco de la aplicación en concreto de criterios caracterizados en abstracto por la Constitución, que no contiene
ninguno, sino que resulta de la voluntad de la ley. Es decir, el dominio público no nace de la naturaleza o esencia del
bien, sino por determinación del ordenamiento jurídico. Dicha determinación legislativa, por último, no requiere contar
con quórum especiales para su aprobación ni requiere enmarcarse en alguna causal especial, como sucede con el
inciso 2º del artículo 19 Nº 24.

La ley que califique tales bienes debe ser una ley simple y no una ley de quórum calificado ni orgánica
constitucional36. Este carácter simple de la ley muestra que, en la lógica del texto constitucional, no se trata de que la
ley amenace una posición individual digna de protección (como sucede en el caso del inciso 2º)37.

Sin embargo, muchos comentaristas han argumentado que dicha ley debe ser ley de quórum calificado38. Los
argumentos que sustentan su postura van contra el texto expreso de la Constitución. En efecto, la disposición relevante
solo señala que se trata de bienes que "deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así"; es el inciso 2º del
artículo 19 Nº 23, que se refiere a otra categoría de bienes (los bienes apropiables), el que establece como requisito
que la ley sea de quórum calificado. El sentido de esto es que el inciso 2º del artículo 19 Nº 23 se refiere a
bienes apropiables, es decir, a bienes respecto de los cuales la Constitución ha asegurado la libertad de apropiación.
Como restringe una libertad constitucionalmente asegurada, bajo la lógica de la Constitución actual, la ley a la que se
refiere ese inciso es de quórum calificado39. Pero el inciso 1º precisamente excluye de la libertad de adquisición
constitucionalmente protegida a los bienes que el legislador declare nacionales de uso público, y por eso no hay razón
que justifique una exigencia de quórum agravado. La diferencia entre la exigencia de ley de quórum calificado en el
inciso 2º y de ley ordinaria en el inciso 1º es la diferencia, explicada más arriba, entre una ley que restringe una libertad
constitucionalmente asegurada y otra que no lo hace.

En atención a que el tenor literal de la Constitución no establece más requisitos para la declaración de que se trate
de una ley simple, Celume, Vergara y Montt han debido recurrir a las consideraciones tenidas en cuenta por la
Comisión Ortúzar y el Consejo de Estado en la redacción de la Constitución. Ya hemos observado que lo que nos
interesa ahora no es identificar lo que uno o más comisionados pensaban, sino cómo reconstruir racionalmente el
sistema de la Constitución. Por lo demás, es equivocado creer que atender a lo señalado por los miembros de la
Comisión en las actas de sus sesiones puede ser entendido como interpretación originalista. La interpretación
originalista no debe ser entendida como la que devela el significado de las disposiciones constitucionales según las
opiniones que los redactores de la Constitución (colectiva o individualmente considerados) creían que estas tenían o
debían tener, sino como la interpretación que busca determinar cuál es el sentido que debería contar como dicha
intención40.

Pese a lo dicho por los autores ahora considerados, la Constitución es clara en este punto, en la medida en que no
solo no se trata de una disposición ambigua o vaga, sino que además es una disposición coherente con el resto de la
Constitución.

Finalmente, respecto a este punto, cabe señalar que Celume comete un error adicional al del quórum exigido.
Según Celume, los requisitos para la declaración de bien nacional de uso público se encontrarían contemplados en el
inciso segundo del artículo 19 Nº 23, por lo que no solo sería exigido un quórum calificado sino también debería
concurrir la causal de "interés nacional":

Pese al carácter eminentemente indeterminado del concepto de "interés nacional", como justificante de la publificación, aquél
siempre debe interpretarse de modo restringido. En suma, no puede admitirse cualquier justificación, sino solo aquellas
excepciones que no desarticulen la lógica del orden público económico que revela la CPR. Así, los criterios de subsidiariedad del
Estado y de libertad económica nos otorgarán más parámetros para velar por la constitucionalidad de la utilización de la técnica
de la publificación41.

La referencia a "la lógica del orden público económico que revela la CPR" es totalmente impertinente aquí, como lo
muestran los criterios que Celume invoca. La afirmación de que esos criterios son parte de un orden público que debe
guiar una orientación finalista que se desentiende de las reglas a ser interpretadas es una manera de disolver la
diferencia entre interpretación jurídica y convicción política42. El principio de subsidiariedad no está reconocido en el
texto constitucional, y la libertad económica precisamente está excluida de protección constitucional cuando se trata
del dominio público.

En suma, es un error de magnitudes apelar al inciso segundo del artículo 19 Nº 23 ("una ley de quórum calificado
y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de
algunos bienes") cuando lo discutido es la declaración de bienes nacionales de uso público. El inciso segundo
establece una norma de carácter restrictivo para el legislador, en la medida en que establece restricciones a las reglas
generales que se aplican no a los bienes del dominio público, sino a los bienes que forman parte del dominio privado.

Finalmente cabe señalar que la ley que establezca el régimen del dominio público debe ostentar el mismo carácter
(ley simple) que tiene la ley que los declara como tales, en la medida en que la Constitución no establece excepciones
que eleven el quórum ordinario.

14. Titularidad del dominio público. En los párrafos anteriores se ha asumido sin mayor justificación que el Estado es
dueño de los bienes del dominio público, es decir, de los bienes nacionales de uso público. Pero los bienes nacionales
son bienes que pertenecen a la nación toda, por lo que lo anterior supone que el Estado es dueño de los bienes que
pertenecen a la nación. Esto se expresa diciendo que el Estado es la personificación de la nación.

La razón por lo que ello ha sido hasta aquí simplemente asumido es que la idea en cuestión (que el Estado es la
personificación jurídica de la nación) es abrumadoramente dominante en la doctrina y la jurisprudencia nacionales, y
con buenas razones. La Corte Suprema lo ha declarado reiteradamente. Así, para citar solo un caso reciente que ha
de aparecer por todos, la Corte ha sostenido que los bienes nacionales de uso público solo pueden ser de propiedad
y posesión del Estado como "personificación de la nación". Por lo mismo, el Estado es poseedor de todos los bienes
nacionales de uso público43.

La Corte Suprema tiene para decir esto el respaldo, como está dicho, de prácticamente toda la doctrina y la
jurisprudencia nacionales. Por lo pronto, el de la Contraloría General de la República, que ha sostenido que

los bienes nacionales de uso público y los fiscales, junto con poseer la característica común de ser ambos propiedad del Estado,
presentan una distinción, cual es el hecho de que el uso de los primeros se ha entregado a la comunidad en general y de los
últimos está reservado al Estado o a determinada persona jurídica para el cumplimiento de las finalidades públicas que le son
propias44.

Santiago Montt, en su libro El dominio público, concurre:

Son los distintos entes integrantes de la Administración del Estado, en cuanto personificaciones jurídicas del Estado, los titulares
de los bienes de dominio público y no la nación ni el pueblo45.

Para la doctrina civil nacional es también claro que las expresiones "nación" y "Estado" son jurídicamente
equivalentes, por lo que los bienes que pertenecen a la nación toda son evidentemente bienes cuya titularidad la tiene
el Estado. Y tiene buenas razones para esto. Para comenzar, el artículo 547 del Código Civil se refiere a "la nación"
al enumerar algunas de las "corporaciones o fundaciones de derecho público". Como sostienen Alessandri, Somarriva
y Vodanovic, "es indudable que el inciso 2º del artículo 547 del Código Civil se refiere al Estado cuando cita la nación
entre las personas jurídicas de derecho público"46. Luis Claro Solar explica que "las disposiciones del artículo 589
importan, desde luego, el reconocimiento de la personalidad jurídica del Estado, o sea de la nación o el pueblo chileno
organizado bajo ciertas autoridades"47.

La tesis es tan abrumadoramente dominante que ella puede aceptarse como un punto pacífico en el derecho
chileno. Eso explica que hasta ahora ella simplemente ha sido dada por sentada. Pero recientemente se han alzado
voces en contra, por lo que es necesario revisar los argumentos en los que ellas descansan. Al hacerlo, podremos
verificar los fundamentos de la tesis dominante, que de este modo quedarán reforzados.

Se trata de las argumentaciones de Alejandro Vergara, en diversas publicaciones, y Tatiana Celume, en su libro El
régimen público de las aguas48. Vergara y Celume reconocen estar argumentando contra una tesis dominante49. A
pesar de eso alegan que, de acuerdo al derecho chileno, no puede decirse que el Estado sea titular del dominio sobre
los bienes nacionales de uso público. El profesor Vergara señala que

En una situación claramente definida han quedado los bienes públicos o nacionales de uso público o "que deban pertenecer a la
Nación toda", concepto éste cercano a "pueblo", en quien reside la soberanía, y que por eso mismo los aleja de cualquier titularidad
estatal. Por lo tanto, estos bienes que deban pertenecer a la "Nación toda" no corresponden ni pertenecen al Estado, ni a alguno
de sus órganos50.

Celume, por su parte, apoya esa idea afirmando que

los desajustes con los conceptos doctrinales europeos a nuestro juicio surgen de la evidencia que mientras éstos se centran en la
titularidad de los bienes por parte de las Administraciones públicas (como elemento subjetivo), el Derecho chileno niega valor a
 este aspecto, confiriendo una noción política de pertenencia nacional (la "nación toda"), focalizándose en su uso a favor de todos
los habitantes en razón de su destinación al cumplimiento de un interés general51.

Es importante destacar una consecuencia notoria de la tesis de Vergara y Celume. Negar que el Estado pueda
reclamar la tutela pública de dichos bienes implica que, por tanto, nadie pueda reclamarla. Porque parece evidente
que, como Celume reconoce, no es posible la titularidad dominical de la nación, en la medida en que esta "no puede
tener el carácter de sujeto de derechos"52.

Esto, si fuera correcto, tendría varias implicaciones, de distinta envergadura sistemática. La primera es que
implicaría negar la categoría de "dominio público". En efecto, como hemos visto, el dominio público es el dominio del
Estado sobre los bienes nacionales de uso público. Sin embargo, en la tesis de Vergara y Celume, sobre los bienes
nacionales de uso público nadie tiene dominio, por lo que el único dominio reconocido por el derecho sería el dominio
privado, el del artículo 582 del Código Civil. Es decir, en la tesis de Vergara y Celume el dominio es siempre y
necesariamente dominio privado. La expresión "dominio privado", en rigor, sería redundante porque no hay dominio
que no sea privado. Y como los bienes nacionales de uso público no responden a esta categoría, nadie tiene (ningún
tipo de) dominio sobre ellos.

Hay en esto algo que es correcto. Ya hemos visto que el dominio público no puede ser entendido como un derecho
subjetivo, sino como la afectación de ciertos bienes al servicio inmediato del interés general. Esto es efectivamente
incompatible con la idea de "derecho subjetivo", que implica un ámbito de reconocimiento de la autonomía y libertad
del individuo. El derecho subjetivo es, entonces, una técnica que opera en el ámbito en el que el interés general es
mediatamente relevante. Por consiguiente, es correcto decir que el Estado no es "el dueño" de los bienes nacionales
de uso público, porque no tiene derecho a usar, gozar y disponer de ellos arbitrariamente. Es decir, como el dominio
público es un régimen legal alternativo al régimen del artículo 582 del Código Civil, en ese sentido es correcto decir
que el Estado no es dueño de esos bienes.

Pero eso no quiere decir que el Estado no sea titular de esos bienes en el sentido en que es la persona jurídica a
quien les son atribuidos, en la medida en que esa atribución es necesaria para la operación del sistema propietario en
general. Así, en términos del derecho civil, si invocando el artículo 590 del Código Civil un predio es inscrito a nombre
del Estado y luego afectado al uso público, el Estado adquiere con la inscripción la posesión de ese predio. Si el predio
era en realidad de un particular que lo tenía inscrito a su nombre, el afectado habrá perdido, con la inscripción a
nombre del Estado, la posesión del predio. Y como todo dueño que ha perdido la posesión de su cosa tiene una acción
reivindicatoria para demandar al poseedor de la misma para que se lo restituya. El sujeto pasivo de esa acción es,
evidentemente el Estado, a nombre de quien el predio está inscrito. Si al inscribir invocando el artículo 590 el Estado
no adquiere la posesión del predio respectivo, el particular afectado no tendría acción para la protección de su dominio.
Aquí puede apreciarse que, aunque el Estado no es en el sentido del ar-tículo 582 dueño de una plaza, sí reclama ser
el titular del señorío máximo reconocido por el derecho sobre esa cosa, y sí aparece ante los demás como dueño.
Como no tiene derecho de dominio sobre el inmueble, este no está en el patrimonio del Estado (el Fisco) y no es
embargable, etc., pero eso no implica negar que quien detenta la titularidad del señorío máximo sobre la cosa es el
Estado, a nombre de la nación.

La confusión en la que se basa la tesis de Celume y Vergara confunde estos dos planos: de la observación correcta
de que el Estado no tiene un derecho de dominio (del art. 582 CC) sobre los bienes nacionales de uso público, porque
se trata de bienes que no están sometidos al régimen del dominio privado, coligen que esos bienes no son detentados,
a nombre de la nación, por el Estado.

Si esto fuera correcto, implicaría que el Estado no tiene una posición especial frente a esos bienes. Por lo que si
decidiera conceder a los particulares derechos a usos privativos sobre bienes nacionales de uso público (el caso más
claro son los derechos de aprovechamiento de aguas), ellos serían derechos de dominio idénticos a los derechos
constituidos sobre bienes privados, porque el Estado no tendría respecto de esos bienes derecho ni titularidad
alguna53.

Las razones anteriores muestran lo importante que es, en la reconstrucción dogmática del régimen del dominio, la
tesis tradicional que Vergara y Celume impugnan. Eso justifica considerar sus argumentos con detención.

15. No hay razones para negar al Estado la titularidad de los bienes nacionales de uso público. Aunque ya hemos
citado el pasaje del profesor Vergara en el que él enuncia el argumento, conviene citarlo ahora más in extenso:

En una situación claramente definida han quedado los bienes públicos o nacionales de uso público (como los identifica el art. 589
CC) o "que deban pertenecer a la Nación toda" (en los términos del 19 Nº 23 CPol), concepto este cercano a "pueblo", en quien
reside la soberanía (art. 5º inc. 1º CPol), pero que por eso mismo los aleja de cualquier titularidad estatal. Por lo tanto, estos bienes
que deban pertenecer a la "Nación toda" no corresponden ni pertenecen al Estado, ni a alguno de sus órganos. Debe recordarse
que el Estado es un concepto al que la propia C[onstitución] P[olítica] le da expresamente un contenido diferente a "Nación" (vid.
 arts. 6º y 7º CPol); aclaración esta que podrá parecer trivial desde el punto de vista de la ciencia política, en que estos conceptos
son claramente distinguibles, pero que en el habla común suele confundirse o teñirse de confusiones, lo que hacen al tema algo
ambiguo; así, se suele decir que existirían bienes "nacionales del Estado", como si decir que un bien "es" de la Nación fuese lo
mismo que decir que un bien "es" del Estado54.

Como se observa, la diferencia entre "Estado" y "nación" es la piedra fundamental donde se apoya el argumento
defendido por Vergara. Es esta distinción la que —ya hemos visto— tiene a prácticamente toda la doctrina y la
jurisprudencia, judicial y administrativa en contra. A pesar de esto, el profesor Vergara cree que "el Estado es un
concepto al que la propia C[onstitución] P[olítica] le da expresamente un contenido diferente a "Nación" (vid. arts. 6º y
7º CP)"55.

Ya se ha visto que, en términos del Código Civil, esta distinción no cabe. Pero aun cuando fuere pertinente, la
observación del profesor Vergara debe ser rechazada. Él cree que ella se sigue, en primer lugar, de lo dispuesto por
los artículos 6º y 7º de la Constitución, y de la observación "trivial" de que "desde el punto de vista de la ciencia política"
el concepto de Estado es claramente distinguible del concepto de nación.

Adicionalmente, para el profesor Vergara la disposición del artículo 19 Nº 24 inciso 6º de la Constitución es la

excepción que prueba la regla56. Conforme a esa disposición, "el Estado tiene el dominio (...) de todas las minas". Esta
disposición ratificaría la regla general porque sería un caso en el cual la Constitución, desviándose de la separación
entre Estado y nación, reconoce al Estado un dominio sobre bienes de la nación.

Resumiendo: los argumentos del profesor Vergara para sostener que la Constitución de 1980 innovó radicalmente
en la relación entre Estado y nación, de modo que ya no se puede decir que los bienes que pertenecen a la nación
son jurídicamente bienes del Estado son tres: (a) lo dispuesto por los artículos 6º y 7º de la Constitución (aunque solo
alude a ellos, sin desarrollar un argumento); (b) el hecho de que desde el punto de vista de la ciencia política, los
conceptos "Estado" y "nación" son trivialmente diferenciables, y (c) la regla del artículo 19 Nº 24 inciso 6º, que permitiría
identificar por contraposición el régimen de la Constitución al declarar, solo en ese caso, y expresamente, que las
minas son de dominio del Estado. Como de los tres este es el único que es desarrollado y no solo mencionado, y como
es el que parece tener un fundamento textual más claro, comenzaremos por este.

La excepción del artículo 19 Nº 24 inciso 6º: ¿qué regla confirma? De acuerdo al artículo 19 Nº 24 inciso 6º,

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas.

Esta regla, de acuerdo al criterio del profesor Vergara, hace excepción a la contenida en el artículo 19 Nº 23, y la
propia Constitución nota esa excepción y la salva, mediante la frase final del inciso 1º del Nº 23, que ya ha sido citada:

La libertad de adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que
deban pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta
Constitución.

La razón por la que la excepción debía ser salvada mediante la frase aquí destacada es que la propia Constitución
entiende el carácter excepcional del inciso 6º, lo que afirmaría la regla general. La regla general que resulta así
afirmada por la excepción sería, de acuerdo al profesor Vergara, la de que los bienes nacionales de uso público no
son de dominio estatal:

en el propio texto de la C[onstitución] P[olítica] se "reconoce" que existe una clase de bienes que si bien en estricto rigor, siguiendo
la sistemática global de la C[onstitución] P[olítica], debieron haber sido considerados "pertenecer a la nación toda", la propia
C[onstitución] P[olítica] quiebra esta clasificación, y declara a las minas como "dominio" del Estado57.

El profesor Vergara, sin embargo, confunde la regla general a la que el artículo 19 Nº 24 inciso 6º hace excepción.
La regla general no es que los bienes de la nación no son bienes del Estado, porque después de todo lo que el artículo
19 Nº 23 de la Constitución hace es simplemente reiterar en este respecto la regla ya contenida en el Código Civil:
que los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y los bienes "nacionales" (en el sentido del
Código Civil, es decir, de propiedad del Estado) no son apropiables (véanse los artículos 585, 589 y 599 CC). Pero si
no es esta, ¿cuál es, entonces, la regla a la que el inciso 6º del Nº 24 hace excepción? La respuesta es relativamente
clara y es exactamente "lo anterior", es decir, la regla que ha sido enunciada inmediatamente antes: la primera parte
del inciso 1º del Nº 23 entrega a la ley la determinación de los bienes que pertenecen a la nación toda; pero en el
inciso 6º del Nº 24 la propia Constitución es la que declara que las minas pertenecen a la nación toda (son del Estado).
La frase final del inciso 1º del Nº 23 salva esta contradicción: sin perjuicio de lo dispuesto en el caso particular de las
minas, en que la atribución de ciertos bienes a la nación toda (i.e. al Estado) es realizada por la propia Constitución,
es el legislador el que es competente para hacer esta declaración.
 Efectivamente, entonces, el inciso 6º del artículo 19 Nº 24 es "la excepción que prueba la regla", pero la regla que
él prueba no es la que el profesor Vergara alega: la regla es que salvo respecto de los bienes que la ley declare
pertenecer a la nación toda, hay libertad de apropiación (esta es precisamente la garantía del Nº 23), y la excepción
es que, en el caso de las minas, la declaración la hace la Constitución.

Por consiguiente, para defender la tesis de que la Constitución de 1980 introdujo en el sistema de los bienes una
radical innovación al declarar que los bienes que pertenecen a la nación toda no son bienes del Estado, solo quedan
los otros argumentos: la (opaca) referencia a los artículos 6º y 7º y la referencia a la perspectiva de "la ciencia política",
para la que la distinción es "trivial".

La supuesta distinción "expresa" entre "Estado" y "nación" en los ar-tículos 6º y 7º de la Constitución. En tanto el
argumento busca apoyo en los artículos 6º y 7º, debe ser rechazado por dos razones: en primer lugar, por error en la
referencia, porque esas disposiciones no se refieren al Estado, sino a "los órganos del Estado". Y su contenido está
lejos de ser el que les imputa el profesor Vergara: esos artículos establecen las condiciones para que una voluntad o
acción pueda imputarse no al individuo que la formula, sino a un órgano del Estado. Cuando, por ejemplo, el Presidente
de la República dicta un decreto, ese decreto solo "cuenta como" decreto ante el sistema jurídico chileno si se han
satisfecho respecto de la Presidencia de la república, como órgano del Estado, los requisitos del artículo 7º inciso 1º.
Nada más (aunque tampoco nada menos) debe leerse en estas disposiciones. En particular, no puede leerse una
radical diferenciación entre Estado y nación. Veremos que el Estado es la nación considerada como sujeto de derecho.
Para el derecho lo que se imputa a la nación se imputa al Estado. Y los artículos 6º y 7º permiten distinguir una voluntad
que ante el derecho chileno cuenta como una voluntad del Estado (o del pueblo o de la nación), de una voluntad que
en realidad solo es una voluntad de un "sector del pueblo o individuo" (art. 5º inc. 1º in fine).

Lo que es "trivial" para la ciencia política. Queda, entonces, solo el argumento conforme al cual los conceptos de
Estado y nación deben ser entendidos como "términos técnicos" de la ciencia política. Y la respuesta debe ser
nuevamente negativa. Aquí hay que entender el modo en que se relacionan tres conceptos que la propia Constitución
utiliza: pueblo, nación y Estado. Y hay que entender el sentido en que los tres son políticamente diferenciables pese
a lo cual jurídicamente hablando son equivalentes.

Considérese, por ejemplo, el artículo 1º del Código Civil, que entiende a la ley como una declaración de la voluntad
soberana. Conforme al artículo 5º de la Constitución, el soberano es "esencialmente" la nación, y la soberanía se
ejerce por el pueblo. Pero "desde el punto de vista de la ciencia política", el legislador, la nación y el pueblo son
claramente diferenciables. ¿Habría que concluir aquí también que el artículo 1º del Código Civil es inconstitucional?

La respuesta negativa es evidente: el artículo 1º del Código Civil no ofrece una respuesta alternativa a la titularidad
de la soberanía de la contenida en el artículo 5º de la Constitución. Lo que hace es configurar institucionalmente a la
soberanía nacional, es decir, especificar qué es lo que, ante el derecho, vale como declaración del soberano. Lo mismo
vale para la relación entre "Estado" y "nación". El Estado es la configuración institucional de la nación. Es la forma en
que el derecho transforma a la nación en un sujeto capaz de ser titular de derechos y tener una voluntad. Es decir:
mediante una decisión legislativa (=una decisión adoptada conforme al procedimiento establecido para ello en la
Constitución) se expresa la voluntad del pueblo. Iterando esta forma de argumentación, podemos decir que cuando
se expresa una voluntad del pueblo, conforme al artículo 5º, lo que se está expresando es la voluntad de la nación.

Por consiguiente, lo dispuesto por el artículo 5º de la Constitución es forzoso: la soberanía reside esencialmente en
la nación, pero "la nación", como entidad política, es un ente abstracto incapaz de actuar ante el derecho. Por eso,
aunque es titular de la soberanía, no puede ejercerla, y su ejercicio corresponde al pueblo. Pero la pregunta se plantea
también respecto del pueblo: ¿cómo se distingue una voluntad del pueblo de una voluntad de "un sector del pueblo"
(art. 5º in fine)? La respuesta nuevamente es: mediante las instituciones constituidas (nótese que lo que en la
deliberación parlamentaria comienza siendo la voluntad de un grupo, un partido político, por ejemplo, expresada a
través de un proyecto de ley, pasa a ser la voluntad del soberano cuando se satisfacen los requisitos del procedimiento
de formación de la ley). Y por eso "las autoridades que esta Constitución establece" son los canales de ejercicio de la
soberanía, es decir del pueblo, a través del cual actúa la nación.

16. La titularidad estatal del dominio público es una consecuencia necesaria de la soberanía nacional. Entonces, es
correcto lo que el profesor Vergara afirma cuando sostiene que desde el punto de vista de la teoría política los
conceptos de "nación" y "Estado" son claramente diferenciables. Pero así como el concepto jurídico de "bienes que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres" no es equivalente al concepto económico de "bienes libres", los
conceptos jurídicos de nación y Estado no son equivalentes a los conceptos homónimos de la ciencia política. Es
incorrecto entender, a partir de la distinción que hace la ciencia política, que jurídicamente hablando lo que se dice de
la nación no se dice del Estado. Es precisamente al contrario. La comprensión del Estado como la personalidad jurídica
de la nación es consecuencia necesaria del principio de soberanía nacional, como lo afirma Carré de Malberg en un
texto que, por las referencias que hace, podría ser un comentario a la primera frase del artículo 5º:
 Al proclamar que la soberanía, es decir, la potestad característica del Estado, reside esencialmente en la nación, la Revolución ha
consagrado implícitamente, en efecto, en la base del derecho francés, la idea capital de que los poderes y los derechos de los
cuales el Estado es sujeto no son otra cosa, en el fondo, sino los derechos y los poderes de la nación misma. Por consiguiente, el
Estado no es un sujeto jurídico que se yergue frente a la nación oponiéndose a ella; desde el momento en que se admite que los
poderes de naturaleza estatal pertenecen a la nación, hay que admitir también que existe la identidad entre la nación y el Estado,
en el sentido de que éste no es sino la personificación de aquélla58.

El texto constitucional chileno es explícito a este respecto. Como ya hemos observado, la soberanía —que reside
esencialmente en la nación— se ejerce a través de las autoridades constituidas, es decir, a través de los órganos del
Estado. La tesis del profesor Vergara, entonces, es incompatible con el principio de soberanía nacional, que es parte
del sistema constitucional chileno. Cuando la Constitución imputa algo a la nación, ese algo, en la medida en que ha
de operar ante el derecho, se imputa al Estado. De hecho, la propia Constitución niega la posibilidad de que la nación
actúe sin mediación jurídica:

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes (art. 7º inc. 2º).

La función del artículo 7º, así como la del 6º, invocados por el profesor Vergara, es precisamente negar la aptitud
jurídica de la nación para actuar, salvo en la forma en que lo establecen la Constitución y las leyes. Atendidos estos
preceptos, y en especial la categórica prohibición del inciso 2º del artículo 7º (transcrita), si la nación no es la que
actúa cuando actúa el Estado, entonces la nación no puede actuar; si decir que hay derechos cuyo titular es "la nación
toda" no es decir que su titular, ante el derecho, es el Estado, entonces "la nación toda" simplemente no existe para
el derecho, no tiene derecho alguno. Recíprocamente las potestades estatales no serían las potestades de la nación,
por lo que quedarían colgando del aire, sin fundamento. Ni el artículo 6º ni el artículo 7º declaran esto, ni
"expresamente" como inexplicablemente sostiene el profesor Vergara, ni implícitamente. Si lo hicieran, habría una
flagrante contradicción entre ellos y el artículo 5º de la Constitución, como ya lo observó Carré de Malberg.

En conclusión: en términos constitucionales, no solo no hay razón constitucional alguna para negar que las
potestades y derechos que la Constitución y las leyes le reconocen a "la nación" son potestades y derechos que, en
la medida en que son jurídicamente operativos, corresponden al Estado, sino que en realidad esta interpretación es
la única compatible con el principio fundamental de soberanía nacional contenido en el artículo 5º de la Constitución.
Lo que los textos legales considerados más arriba disponen claramente, y lo que afirma la práctica unanimidad de la
doctrina nacional, tiene sólidos fundamentos constitucionales59.

La tesis del profesor Vergara y de Celume, conforme a la cual no hay propiedad estatal sobre los bienes nacionales
de uso público, no es una tesis novedosa. Es la tesis que en los orígenes del derecho administrativo defendió Victor
Proudhon. La tesis de Proudhon era que

las cosas comunes y públicas (caminos, ríos, riberas del mar) no eran de propiedad de la Corona. [Esto que implicaba] la distinción
entre dominio público y dominio privado del Estado, con negación de todo derecho de propiedad sobre la primera categoría y
reconocimiento respecto de ella al Estado únicamente de poderes de guarda y vigilancia60.

Como se ve, la tesis de Vergara es en sustancia la misma antigua tesis de Proudhon, una tesis antigua y ya
definitivamente superada61. Es interesante observar lo categórico que alguien como Luciano Parejo puede permitirse
ser respecto de esta tesis, en un pasaje que —pese a su extensión— conviene citar62:

La definitiva superación de la tesis de Proudhon es obra de Hauriou, quien ya en la primera edición de su Précis (en 1892) sostiene
que el derecho sobre el dominio público es un derecho de propiedad. El razonamiento de este autor es realmente incontestable.
Aunque pueda ser cierto que, desde una perspectiva global de conjunto (del género entero de un determinado tipo de bienes
dominiales: los ríos, los lagos, las costas), dichos bienes son insusceptibles de apropiación, es seguro que no lo son desde la que
realmente importa en realidad: la de concretos bienes o de partes determinadas de éstos (el "métrecarré"), como demuestra sin
más la experiencia. [...] La conclusión es que las dependencias del dominio público son "propietés administratives". El impacto de
esta tesis sobre la doctrina francesa ha sido y continúa siendo definitivo, de modo que [...] en la actualidad la doctrina francesa
dominante parte del dominio público como propiedad de las personas públicas administrativas, radicando las divergencias
únicamente en las características de ese derecho de propiedad. Es ésta, además, la naturaleza del dominio sostenida por la
jurisprudencia y consagrada por el Derecho positivo actuales.

17. El contenido del dominio público: su régimen. El régimen del dominio público es fundamentalmente distinto del de
la propiedad privada. No se trata solo de bienes que tienen múltiples dueños, como un caso de comunidad
o copropiedad, que comparten las características de la propiedad privada (solo que respecto de esta forma de
propiedad se está ante varios propietarios sobre un mismo bien y no ante un propietario individual).

El dominio público, como hemos visto, es la forma que utiliza el derecho para destinar ciertos bienes a fines de
interés general. Su objeto, en términos generales, es que dichos bienes que forman parte del dominio público puedan
servir al fin para el cual fueron específicamente destinados y que, por tanto, no estén subordinados a lo que
arbitrariamente decidan eventuales propietarios, como sucede con los bienes privados. Para lograr estos objetivos,
los bienes que forman parte del dominio público (i) son extraídos del comercio privado, es decir, del mercado, y (ii) se
hacen inapropiables por parte de los particulares63.

Así, los del dominio público son bienes que están fuera del comercio, fuera del mercado: ya no es el mercado el
que decide cómo se distribuyen y asignan y no es el propietario el que determina su forma de uso y goce, sino un
régimen público, es decir, un régimen jurídico especial, de derecho público, exorbitante del derecho común. Como
señala Montt, la esencia del régimen público

Se encuentra en el hecho que el dominio público se encuentra regido por un estatuto de Derecho Público exorbitante frente al
Derecho Privado. Este estatuto cumple la función básica de impedir ab initio todo posible tráfico jurídico-privado sobre los bienes
afectados al dominio público, protegiendo así tanto la titularidad pública como los fines de utilidad pública encomendados a los
bienes demaniales. La incomerciabilidad, como atributo característico del dominio público, protege que los bienes integrados al
dominio público no se conviertan en objeto de la autonomía de la voluntad particular64.

Este régimen tiene por objeto proteger el bien de la apropiación de los particulares (y, de esta forma, del
sometimiento al régimen del derecho privado)65. Este objeto se concretiza, negativamente, en la inalienabilidad,
inembargabilidad e imprescriptibilidad de todos los bienes que formen parte del dominio público. Así, frente a la
transmisión voluntaria, se declara la absoluta prohibición de efectuarla; frente a la transmisión involuntaria derivada
de circunstancias jurídicas, se declara que son inembargables e imprescriptibles66.

La inalienabilidad implica la prohibición absoluta para la administración de enajenar bienes de dominio público,
suprimiendo de esta forma la posibilidad de toda titularidad privada que afecte el cumplimiento del fin a que el bien
está destinado67. Así, los bienes del dominio público quedan excluidos de forma permanente del régimen del derecho
privado y son sometidos al régimen público.

La imprescriptibilidad de los bienes del dominio público, al igual que la inalienabilidad, los protege frente a la
adquisición de derechos por parte de los particulares y, por lo mismo, los protege para que puedan cumplir el fin
público previsto para ellos68.

Finalmente, la inembargabilidad de los bienes del dominio público impide que las sentencias condenatorias se
ejecuten en dichos bienes69.

El fundamento de estas tres reglas es evidente: proteger los bienes del dominio público para el cumplimiento de su
fin de interés general por la vía de evitar que se constituyan sobre ellos derechos de propiedad que los dejen sometidos
a las reglas del derecho privado.

Pero además de las reglas que protegen el dominio público de manera directa, el régimen público también tiene
por objeto regular la utilización o aprovechamiento del bien, ya sea se trate de usos comunes o usos especiales
privativos. En efecto, como el dominio público es incompatible con la propiedad privada sobre esos bienes, debe
entonces establecer sus propias formas de uso y aprovechamiento, formas que permitan a estos bienes mantenerse
en estado de servir para los fines a que están destinados. Así, el régimen establecerá reglas especiales relativas a
cada bien, dependiendo del tipo de bien que se trate y una entidad administrativa70 que tendrá el deber de
administrarlos y conservarlos en buen estado71.

Este último punto es crucial en el régimen público. Dicho régimen exige una serie de potestades para la
Administración, para que esta administre, defienda y proteja los bienes que forman parte del dominio público. De esta
forma la Administración deberá ejercer la tutela pública de dichos bienes. El titular del bien (el Estado) deberá tutelar
la sujeción de los bienes a dicho régimen público así como también tutelar que los fines a los que se afectan dichos
bienes se cumplan. El Estado a través de la Administración, que es una persona jurídica de derecho público, ejerce
entonces la tuición de dichos bienes a través de una serie de potestades, ya sean regladas o discrecionales, que la
ley le entrega, evitando así que el uso, goce y aprovechamiento redunde en un daño al interés público que el dominio
público precisamente pretende resguardar.

18. Los usos privativos de cosas del dominio público. Como ha señalado Villar, "no solo es el uso público el que se
pretende garantizar por el artilugio del demanio, sino también el uso óptimo"72. Esto implica que el dominio público es
compatible con reglas especiales acerca del modo en que esos bienes serán usados, que miran a optimizar ese uso.
Por eso, aunque los bienes del dominio público no pueden ser apropiados por los particulares, sí admiten la posibilidad
de usos especiales o usos privativos, distintos al uso común que constituye la regla general. Estos usos especiales
pueden adoptar diversas modalidades.
 Uso común general: es el uso típico que se ejerce sobre el bien, respecto del que todos potencialmente concurren.
A este uso, por regla general, se le aplican los principios de libertad, igualdad (todos concurren en
las mismas condiciones) y gratuidad. Ejemplos de este uso es el transitar por una calle, pasear por una plaza73.

Uso común especial: es el uso que se realiza respecto del bien, pero que no es el uso típico o normal. Para este
tipo de uso se requiere una autorización por parte de la Administración. Por ejemplo, una manifestación, que antes de
realizarse debe autorizarse por el gobernador; la instalación de carteles de propaganda en las vías públicas.

Uso especial privativo: es el uso exclusivo y excluyente que se realiza sobre el bien. Para poder usar o aprovechar
de esta forma el bien, el particular requiere que la Administración le otorgue un permiso o una concesión74. Por ejemplo,
la constitución de derechos de aprovechamiento.

Como está dicho, la regla general es que el uso común es gratuito y libre. Sin embargo, este tiene límites: no solo
debe ser compatible con los derechos de los demás respecto del mismo bien, sino que también debe permitir su
conservación. En atención a estos fines, la administración tiene la facultad de reglamentar el ejercicio del uso común
(un parque puede ser cerrado al acceso público de noche).

Los usos privativos, en cambio, son aquellos que consisten en la ocupación de una parte del dominio público, a
través del otorgamiento de una concesión o autorización administrativa, en virtud de la cual queda excluida la
utilización de los demás. Los usos privativos son, así, de carácter exclusivo y excluyente. Por esta razón, en alguna
medida, dichos usos son problemáticos de acuerdo al principio de igualdad. Que sean "problemáticos" no quiere decir
que sean incompatibles, sino que requieren una justificación especial75. Dicha justificación debe radicar, entonces, en
que de esta forma el bien cumple de mejor forma o en mayor medida con su fin público. Por eso, las concesiones o
autorizaciones de usos privativos deben conciliar dos intereses que se encuentran en tensión: por un lado, el de la
persona que solicita dicho aprovechamiento o uso, persiguiendo un fin económico individual, y el de la administración
(y el legislador) que debe buscar que dicho uso privado redunde en el interés general. El régimen de las concesiones
sobre bienes del dominio público tiene por objeto hacer compatible el aprovechamiento individual de los bienes con
su carácter público (destinado al uso común). Básicamente, los usos privativos tienden a hacer eficiente el uso de los
recursos públicos. Como Montt señala

Las concesiones de dominio público se justifican o fundamentan por permitir hacer efectivas unas utilizaciones más provechosas
del demanio que el uso común general (...). Al crear una concesión demanial, y al fijar sus condiciones y requisitos, el legislador y
la administración concedente reconocen que dicho uso exclusivo y uso excluyente sobre el dominio público redunda en un más
productivo y racional aprovechamiento del dominio público76.

Nótese especialmente que lo que justifica los usos privativos no es asegurar una posición del autonomía del
particular en cuyo beneficio ellos son constituidos, sino asegurar el uso racional y eficiente de esos bienes. Es decir,
la constitución de usos privativos no crea una posición de opacidad suficiente para que el interés general se haga,
ahora, solo relevante mediatamente (relevante en la medida en que el interés público exige asegurar un espacio de
dominio de la voluntad del titular del uso privativo). De esta forma todo uso privativo requiere de un acto administrativo
de la autoridad competente que lo conceda u otorgue, y en principio queda siempre expuesto a que las razones de
interés general que justificaron su otorgamiento justifiquen su revocación. Nadie tiene derecho al uso exclusivo de una
parte de un bien nacional de uso público y siempre es necesario un examen de oportunidad por parte de la
administración de ese uso especial77. Por eso el uso privativo es por lo general temporal78. Como Reyes señala,

no es admisible la perpetuidad del uso especial, porque acarrearía la sustracción perpetua de la parte del bien público otorgado al
interés público79.

Y no solo se trata de un otorgamiento temporal sino que también revocable, ya sea por razones de oportunidad (ya
no sirve al interés público), ya sea como sanción frente a una infracción administrativa. Así, como afirma Reyes,

Si la ocupación, en cualquier momento, llega a menoscabar gravemente, substancialmente, el uso común, la autoridad que lo
otorgó tiene la obligación de ponerle fin (...) El uso especial no tiene carácter irrevocable. La ocupación ingresa a la esfera jurídica
del usuario, una vez otorgada, pero queda sujeta a desaparecer de dicha esfera, por voluntad unilateral del concedente, si el interés
público lo exige80.

Adicionalmente, una característica importante de las concesiones que cabe destacar es que su otorgamiento no
hace perder la titularidad que la Administración ostenta sobre el bien, ni tampoco la naturaleza o calidad del bien se
pierde. Esta titularidad que la Administración sigue ostentando frente al bien le permite seguir tutelando que este
cumpla el fin al que sigue destinado, así como también protegerlo del uso desviado que pudiere hacer el concesionario.
 Un buen ejemplo de usos privativos sobre bienes públicos que obedecen a las características que se han descrito
son las concesiones de bienes nacionales de uso público que administran las municipalidades. Los bienes nacionales
de uso público que administran las municipalidades son susceptibles de usos privativos (permisos y concesiones). De
acuerdo a la Ley
Nº 18.695 Orgánica de Municipalidades,

Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de
concesiones y permisos.

Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización.

Las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo,
ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando
concurran otras razones de interés público.

El concesionario tendrá derecho a indemnización en caso de término anticipado de la concesión, salvo que éste se haya producido
por incumplimiento de las obligaciones de aquél (art. 36 ley Nº 18.695).

Nótese cómo la ley vela porque los bienes nacionales de uso público cumplan con los fines a los cuales están
afectos, entregándole a la municipalidad la atribución de darle "término en cualquier momento" a toda concesión (es
decir, uso privativo) que sobre ellos recaiga "cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o
cuando concurran otras razones de interés público". Como se observa, la Administración siempre puede recobrar el
bien nacional de uso público de manos de los particulares81. Y, nunca está demás decirlo, no puede renunciar a esa
atribución, pactando por ejemplo con el concesionario, que solo pondrá término a la concesión en caso de
incumplimiento82ya que, como se sabe, un principio general de derecho público es que las potestades son de ejercicio
obligatorio y su renuncia está prohibida.

Otro claro ejemplo de uso privativo son los derechos de aprovechamiento de aguas: implican usos exclusivos y
excluyentes sobre un bien nacional de uso público, como son las aguas. A diferencia de lo que sucede con los bienes
nacionales de uso público municipales, los derechos de aprovechamiento, tal como están regulados hoy en la ley, no
obedecen a las características de los usos privativos antes referidas (precariedad, temporalidad, oportunidad). Esta
peculiaridad del derecho de aprovechamiento, como se explicará en la segunda parte, puede en parte ser justificada
por la naturaleza de recurso económico esencial que ostenta el agua. En lo demás, esto plantea la pregunta por la
compatibilidad entre el régimen legal de los derechos de aprovechamiento y el carácter del agua como bien nacional
de dominio público.

Finalmente, es importante señalar que el uso privativo (exclusivo y excluyente) que el régimen público permite no
debe ser equiparado al de la propiedad privada y a la lógica del mercado que sobre ella se construye. El uso especial
de carácter privativo que tiene determinado individuo no es el del propietario (recuérdese que los bienes nacionales
de uso público no son apropiables) y la Administración lo concede en atención al interés público que este uso especial
produce (y no solo al interés individual del usuario), por lo que, en principio, no lo afecta sino que lo promueve.
 SEGUNDA PARTE EL AGUA Y SU APROVECHAMIENTO

19. El contenido del régimen del agua y su fundamentación constitucional. Esta segunda parte del libro trata del
régimen jurídico del agua y de los derechos de aprovechamiento que sobre ella recaen. Como está dicho en la
presentación, si lo que ha de decirse acerca de la dimensión constitucional del derecho de aguas no es una pura
reiteración de lo dicho en general sobre el derecho de propiedad privada, ello ha de ser porque el agua es un bien
nacional de uso público. Por eso ha sido necesario, en la primera parte, detenerse sobre las características generales
del dominio público. En esta parte nos preguntaremos por la relación que hay entre que las aguas sean un bien
nacional de uso público y el régimen de los derechos de aprovechamiento contenidos en el Código de Aguas. Eso nos
obligará a considerar, primero, la razón que explica el hecho de que la ley declare a las aguas parte del dominio
público. El segundo paso será describir genéricamente el régimen legal de los derechos de aprovechamiento y luego
explicar la conexión que la ley vigente pretende que hay entre estas dos cuestiones. Llegado este punto, estaremos
en condiciones de plantear la pregunta central de esta segunda parte: ¿es compatible la regulación legal actual de los
derechos de aprovechamiento con el hecho de que el agua sea un bien nacional de uso público? O, dicho de otro
modo, ¿en qué sentido los derechos privados de aprovechamiento del Código de Aguas vigente no son un caso de
privatización de un bien del dominio público?

Nuestra respuesta distinguirá el contenido de una regulación de su estatus constitucional. En cuanto al contenido,
el régimen del Código de Aguas de 1981 no es sino el régimen propietario del Código Civil, lo que evidentemente
pugna con el hecho de que el agua es un bien nacional de uso público. Pero este último hecho sobre el estatus jurídico
del agua tiene una importante consecuencia: aunque los derechos de dominio sobre los derechos de aprovechamiento
que el Código de Aguas da a sus titulares son, por su contenido, un dominio privado, el fundamento constitucional de
ese dominio no se encuentra en el inciso 2º del artículo 19 Nº 23 del texto constitucional, sino en el inciso 1º. Es decir,
el régimen legal privatizado del Código de Aguas no se funda en un dominio constitucionalmente protegido como un
espacio de autonomía del titular, sino como una decisión legislativa acerca del mejor modo de servir el interés público
que justifica el estatus del agua como bien nacional de uso público. La consecuencia más importante de esto es que
la competencia del legislador para modificar ese régimen, cuando ha llegado al convencimiento de que él es
inadecuado desde el punto de vista de realizar el contenido público del agua, es especialmente amplia porque, aunque
se trata de derechos legalmente configurados como de propiedad, esos no son derechos de propiedad
constitucionalmente protegidos. La Constitución solo garantiza el derecho de dominio respecto de los bienes del
dominio privado.
 EL AGUA COMO BIEN NACIONAL DE USO PÚBLICO. JUSTIFICACIÓN DE ESTA CALIFICACIÓN

20. Las aguas son bienes nacionales de uso público. Las aguas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5º del Código
de Aguas,

son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las
disposiciones del presente Código.

Por su parte, el artículo 595 del Código Civil señala, de manera categórica, que "Todas las aguas son bienes
nacionales de uso público".

Esto no solo es correcto como una descripción del contenido del derecho chileno actualmente vigente; la ley ha
declarado bienes nacionales de uso público a las aguas al menos desde la dictación del Código Civil, con algunas
excepciones que fueron eliminadas en 1967. Por consiguiente, puede decirse con seguridad que todos los derechos
de aprovechamiento hoy vigentes fueron concedidos ab initio como derechos de aprovechamiento sobre bienes del
dominio público.

Conforme al texto original del artículo 595 del Código Civil, "Los ríos y todas las aguas que corren por cauces
naturales, son bienes nacionales de uso público". A tal principio el inciso 2º introducía una excepción: "Exceptúanse
las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad: su propiedad, uso y goce pertenecen a los dueños
de las riberas, y pasan con éstas a los herederos y demás sucesores de los dueños". Como se observa, el Código
distinguía entre aguas públicas y aguas privadas.

Después de la breve existencia del Código de Aguas de 1948, se dictó el Código de 1951, el que mantuvo la
distinción entre aguas públicas y privadas consagrada en el Código Civil. En 1967 la reforma constitucional de la ley
Nº 16.615 habilitó expresamente a la ley para reservar al dominio nacional de uso público todas las aguas existentes
en el territorio nacional. La misma ley Nº 16.615, de reforma constitucional, especificó el modo y las condiciones en
que la ley, si así lo decidía, podría expropiar las aguas de dominio privado83: el antiguo dueño de las aguas expropiadas
podría continuar usándolas en calidad de concesionario de un derecho de aprovechamiento y solo tendría derecho a
indemnización cuando por la extinción total o parcial de ese derecho fuera efectivamente privado de las aguas
suficientes para satisfacer mediante un uso racional y beneficioso las mismas necesidades que satisfacía con
anterioridad a la extinción84.

La reserva autorizada por la Constitución mediante la ley Nº 16.615 se realizó en virtud de la ley Nº 16.640, cuyo
artículo 94 declaró que

Todas las aguas del territorio nacional son bienes nacionales de uso público.

El uso de las aguas en beneficio particular solo puede hacerse en virtud de un derecho de aprovechamiento concedido por la
autoridad competente, salvo los casos expresamente contemplados en el Código de Aguas. No se podrá adquirir por prescripción
el dominio de las aguas ni el derecho a usarlas.

Conforme al artículo 95 de la misma ley,

Para el solo efecto de incorporarlas al dominio público, decláranse de utilidad pública y exprópianse todas las aguas que, a la fecha
de vigencia de la presente ley, sean de dominio particular. Los dueños de las aguas expropiadas continuarán usándolas en calidad
de titulares de un derecho de aprovechamiento, de conformidad con las disposiciones de este Título y las del Código de Aguas,
sin necesidad de obtener una merced. Las indemnizaciones que procedan se regularán de acuerdo con las normas del artículo
111 de esta ley.

En consonancia con la nueva decisión legislativa, el artículo 123 de la ley eliminaría la distinción entre aguas
públicas y privadas contenida en el artículo 595 del Código Civil, reemplazando dicha disposición por la que hoy está
vigente y que ha sido citada más arriba.

El Código de Aguas de 1981 no cambiaría esta calificación de bien nacional de uso público de las aguas. Por
consiguiente, hoy todas las aguas son bienes nacionales de uso público, y todos los derechos de aprovechamiento
fueron constituidos sobre bienes que en su momento eran bienes nacionales de uso público o, en el caso de los
derechos expropiados por la ley Nº 16.640, que fueron transformados en derechos sobre bienes nacionales de uso
público.
21. ¿Por qué las aguas son bienes nacionales de uso público? Es importante detenerse en las razones que justifican
el hecho de que la ley declare a las aguas bienes nacionales de uso público. En principio, por supuesto, una disposición
legislativa como la comentada se independiza de sus razones, por lo que su justificación puede parecer una cuestión
puramente "académica" o "teórica". Pero —como veremos— esto será importante para después, cuando nos
preguntemos, primero, cómo puede ser compatible con la publificación de las aguas el régimen de apropiación que
rige para los derechos de aprovechamiento y, luego, qué relevancia tiene que el objeto sobre el cual se constituyen
derechos de aprovechamiento sea un bien nacional de uso público.

Una función esencial de las aguas que desde un comienzo estuvo presente fue su uso público en sentido estricto,
es decir, su uso con el objeto de dar satisfacción de necesidades básicas de todos. Pero las aguas no solo cumplen
esa función. Las aguas son también cruciales para el desarrollo económico en virtud de la importancia de su utilización
en diversos procesos productivos. Estas múltiples funciones que cumple el agua es lo que Celume denomina la
"polifuncionalidad de las aguas":

Esto es, que sus características físicas las hacen necesarias para la realización de un número cada vez más amplio de actividades.
Un listado taxativo de tales fines nos parece imposible, de modo que valga una enunciación ejemplar: las aguas son utilizadas,
más bien indirectamente, para fines de navegación, pesca, deportes, como también, ahora directamente, para actividades de riego,
generación de energía hidráulica o fines sanitarios85.

Lo que, entonces, debe ser notado con particular atención es que el agua es un bien económico, es decir, un bien
que tiene un valor susceptible de ser avaluado en términos monetarios y por la misma razón apto para ser adquirido
en el mercado. Por lo demás, es un hecho evidente que hoy en día el agua es, además, un recurso crecientemente
escaso, lo que viene a acentuar su carácter económico.

Lo que esto implica es que el agua no solo sirve para fines de uso público sino también para fines de utilidad privada.
Esta dualidad de aspectos a los que el agua sirve podría corresponderse una dualidad de régimen, de modo que el
agua podría ser de dominio público o de dominio privado. Sin embargo, como ha señalado el profesor Eduardo García
de Enterría,

Las diferencias que para el régimen de intervención administrativa de la utilización de ambos recursos se derivan del empleo de
una u otra de esas calificaciones resulta capital. Si el agua o la mina se califican de privadas, su apropiación y utilización quedan
remitidas al libre comercio, que parte de la iniciativa de sus respectivos propietarios en la correspondiente explotación y se ordena
sobre fórmulas de transmisión total o parcial de derechos o de los productos respectivos según el Derecho privado. Esta libertad
de iniciativa y de contratación privadas podrá interferirse con fórmulas de intervención administrativa más o menos intensas, pero
sin hacer desaparecer tal libertad, salvo hipótesis extremas de expropiación. En cambio, si se emplea la técnica demanial, que es
por la que ha optado la nueva Ley de Aguas, ningún privado podrá utilizar los respectivos recursos sin una previa concesión
administrativa, la cual se otorgará con fines distributivos de recursos escasos de alta significación económica y social, desde la
perspectiva de su mejor utilización social86.

En estas circunstancias debe destacarse el hecho de que la ley chilena declara al agua un bien nacional de uso
público, es decir, un bien que forma parte del dominio público. Esta consideración es central en la medida en que
bienes económicos, escasos y que se consumen con su uso, son por regla general bienes de carácter privado. Pese
a lo anterior, la legislación de 1981, que estableció el Código de Aguas actualmente vigente, mantuvo y reconoció la
calificación pública de las aguas como un bien nacional de uso público.

Dicha calificación, que ni el Código de Aguas de 1981 pudo desconocer, obedece a una racionalidad que debe ser
desentrañada. Lo que no es difícil, si se observa cuál es la justificación que subyace a este tipo de bienes, como
hemos visto: se trata de bienes que no deben quedar bajo la lógica del derecho privado, es decir, bajo la lógica de la
propiedad privada y el mercado. La razón es que la utilización y aprovechamiento de un recurso escaso pero tan
esencial para la vida humana y el desarrollo económico debe poder determinarse públicamente, en atención a
consideraciones de interés general y no a través del juego espontáneo de un sinnúmero de decisiones orientadas a
servir el interés particular de los propietarios. La justificación radica en la necesidad de sacar las aguas del mercado,
del commercium, impidiendo así su apropiación por la vía de sujetarlas a un régimen público que haga posible que
ellas cumplan el fin para el cual fueron publificadas: que todos puedan usar y gozar de ellas, que sean aprovechadas
de manera racional en procesos productivos, que sean protegidas como recurso escaso. Esto es a lo que se refiere
García de Enterría en el pasaje citado más arriba, en que contrasta "la apropiación y utilización [de las aguas conforme]
al libre comercio", por una parte, con la utilización "previa concesión administrativa, la cual se otorgará con fines
distributivos de recursos escasos de alta significación económica y social, desde la perspectiva de su mejor utilización
social".

La calificación de bien nacional de uso público de las aguas, entonces, no solo tiene como fundamento hacer posible
el uso común de las mismas, sino hacer compatible su conservación como recurso esencial que es, con su uso vital y
su aprovechamiento económico. El carácter de dominio público de las aguas permite lograr esa compatibilidad por la
vía de un régimen que permita la ordenación racional de dicho recurso. En una sociedad que consume cada vez
mayores volúmenes de este recurso natural de carácter esencial, pero a la vez escaso, es imprescindible contar con
una institución como lo es el dominio público, que permita poner las aguas al servicio del interés general.

Esto es lo que debe leerse en el artículo 5º del Código de Aguas, que incluso en el contexto de una transformación
legislativa de corte notoriamente privatizador no pudo negar que las aguas son bienes nacionales de uso público.
 LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

22. Características especiales del agua y su régimen de aprovechamiento. Como se señaló en general, las
concesiones sobre bienes nacionales de uso público se justifican en la medida en que permiten utilizaciones más
provechosas de esos bienes que el uso común general. Un derecho de aprovechamiento de aguas es, en cuanto a su
naturaleza jurídica, una concesión. En virtud de ella la Administración crea en favor del concesionario un derecho de
uso y goce exclusivo sobre el bien nacional de uso público que es el agua.

La lógica que subyace a los derechos de aprovechamiento de aguas, como a toda concesión demanial, es que
deben ser compatibles con los intereses generales que el dominio público busca proteger. Pero, en el caso del régimen
de aprovechamiento del Código de Aguas, los usos privativos, es decir, los derechos de aprovechamiento que recaen
sobre ellas, constituyen la regla general en cuanto al uso y goce de las aguas. Además, los derechos de
aprovechamiento tienen características especiales, que escapan a las típicas de las concesiones sobre otros bienes
del dominio público y los acercan al dominio privado.

Conforme a lo indicado al inicio de esta parte, aquí es importante distinguir la técnica de la constitución de derechos
exclusivos de aprovechamiento de su fundamentación constitucional. Los bienes nacionales de uso público son bienes
que están por ley afectos a la realización de un interés general. Naturalmente, la manera en que dicho interés general
se realiza debe dar cuenta de las características especiales del bien en cuestión y su finalidad pública. Así, cuando se
trata de calles, por ejemplo, la función pública que las calles desempeñan implica la necesidad de reglas que regulen
su uso, lo que puede incluir prohibiciones: es posible que ciertas calles estén reservadas al transporte público, con la
exclusión del transporte privado, o que ciertas calles sean cerradas al tráfico motorizado y sean solo peatonales, etc.
El hecho de que el agua sirve como un bien en procesos productivos implica la necesidad de un régimen especial.
Aquí yace la justificación de la constitución de derechos exclusivos de aprovechamiento:

Pues bien, la técnica que ahora nos interesa consiste en extender esta categoría de bienes demaniales a cosas que no están
volcadas a servir de soporte físico a una función pública propiamente dicha (uso público, servicio público), sino a producir bienes
dentro del tráfico privado; es el tipo de bienes demaniales que el artículo 339 llama 'destinados al fomento de la riqueza nacional'
y son concretamente dos: aguas y minas87.

En efecto, fuera del uso común normal, el agua es un recurso natural importante para el provecho de económico
de la industria y de la agricultura, entre otros. Esto quiere decir que el ordenamiento jurídico debe ser sensible a esta
característica económica del agua. Como sabemos, nuestro Código de Aguas lo hace por lo vía de establecer lo
siguiente:

Artículo 5º Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas,
en conformidad a las disposiciones del presente Código.

Artículo 6º El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con
los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código.

El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad
a la ley.

Una cuestión que debe ser considerada con cuidado es si entre estos dos artículos hay o no antinomia. Si es, dicho
de otro modo, contradictorio reconocer derechos de dominio privado sobre derechos de aprovechamiento de un bien
nacional de uso público. Por ahora podemos decir, descansando en el argumento de la primera parte, lo siguiente: si
el uso privativo del artículo 6º puede ser entendido como una manera de realizar el fin público y de interés general a
los que las aguas como bien nacional de uso público sirven, no hay contradicción. Si, por el contrario, el uso privativo
implica que ahora el titular del derecho de aprovechamiento tiene un derecho de dominio que cuenta
constitucionalmente como un ámbito de protección de autonomía, por lo que tiene un espacio de libertad
constitucionalmente protegido frente al legislador, entonces hay una antinomia.

Dicho de otro modo: si la lógica que justifica el uso privativo que implica el derecho de aprovechamiento de las
aguas es que este sea compatible con su contenido público, entonces habrá que entender que la decisión legislativa
recurrió a la técnica de derechos privados de aprovechamiento para realizar el contenido público del agua. Pero esto
implica que los derechos de dominio sobre los derechos de aprovechamiento son manifestaciones de una lógica
regulatoria que atiende a las características especiales del agua como bien nacional de uso público, y no son, por
tanto, derechos constituidos sobre bienes apropiables. Conforme a lo dispuesto por el artículo 19 Nº 23 de la
Constitución Política y a lo explicado más arriba (§ 6), esto implica que los derechos de aprovechamiento no gozan de
la protección constitucional del derecho de dominio, porque no son derechos constituidos sobre bienes apropiables.
23. El contenido privado del régimen de las aguas bajo el Código de 1981. El régimen chileno de las aguas está
claramente entre los más liberalizados del mundo88. El Código de Aguas, creado en 1981, consciente y acuciosamente
estableció reglas que configuraron la institucionalidad necesaria para que funcionara un mercado de derechos de
agua. Esta afirmación es incontrovertible. Como señala Francisco Segura:

La legislación chilena actual es una verdadera rareza frente al derecho comparado, pues, a diferencia de lo apreciable en las
legislaciones comparadas, no hay en el derecho chileno gran preocupación ambiental, no existen prioridades en el uso de las
aguas, ni exigencias de usos efectivos y lo más destacado es que el derecho chileno se ha inspirado en la idea del mercado como
asignador final de los recursos, lo que no existe (con esta intensidad) en ninguna de las legislaciones modernas, aun en las
naciones más liberales89.

Algo similar es indicado por Carl J. Bauer:

En términos generales, el Código de Aguas de 1981 fortaleció enormemente los derechos de propiedad, incrementó la autonomía
de la voluntad en el uso del agua y favoreció el libre mercado en los derechos de aprovechamiento en un grado sin precedentes
(...). La filosofía esencial del Código de Aguas es el laissez faire90.

Para apreciar la radicalidad de la liberalización del régimen de los derechos de aprovechamiento en el Código de
Aguas, es útil observar algunas de sus características91:

1. Los derechos de aprovechamiento permiten a los particulares "usar, gozar y disponer jurídicamente de las aguas
a su entera libertad"92. Estos derechos de aguas, "pueden entonces ser libremente transferidos, a través de
negociaciones típicas de mercado; asimismo pueden ser hipotecados"93. Incluso el titular del derecho de aguas "puede
separar el agua del terreno en que estaba siendo usada primitivamente; esto es, puede transferir libremente su
derecho, en forma separada de la tierra, para que el nuevo titular pueda utilizar las aguas en cualquier otro sitio de la
cuenca, sin perjuicio de las autorizaciones previas que deberán obtenerse"94. De esta forma, el Código de Aguas
entrega lo que —en cuanto a su contenido— parece claramente un derecho de propiedad privada sobre los derechos
de aprovechamiento de las aguas.

2. Existe total libertad para pedir, gratuitamente, derechos de aprovechamiento con el objeto de destinar las aguas
a las finalidades o tipos de uso que los particulares deseen95. La autoridad, por su parte, carece de competencia para
preferir un uso sobre otro y, al momento de asignar derechos solicitados, está legalmente obligada a hacerlo o a iniciar
un procedimiento que es enteramente neutral respecto de los usos solicitados. Como señala Vergara,

la actual legislación de aguas chilena no privilegia ningún uso sobre otro. Así, al momento de otorgar derechos nuevos, no hay
preferencias legales de unos usos sobre otros. Si, al momento de solicitarse las aguas, simultáneamente existen varios interesados,
la autoridad no puede privilegiar a ningún solicitante sobre otro, sino que la legislación ha recogido un mecanismo de mercado y
debe llamarse a un remate público, con el objeto de que sean los propios agentes privados los que, a través del libre juego de la
oferta y la demanda, busquen la asignación más eficiente, favoreciendo a aquel que ofrezca los mejores precios96.

Esta libertad hasta antes de la reforma de la ley Nº 20.017 era casi absoluta97. Una de las reformas importantes de
dicha ley fue que ella dispuso que los solicitantes de derechos de aprovechamientos de agua deben en adelante
acompañar una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso
que se le dará. Pero nótese que esto no autoriza a la autoridad a privilegiar unos usos sobre otros, sino a negarse a
conceder derechos de aprovechamiento puramente especulativos, caracterizados legalmente por el hecho de que
hubiera una desproporción manifiesta entre lo solicitado y los usos declarados. En efecto, de acuerdo al artículo 147
bis del Código de Aguas, la Dirección General de Aguas puede,

mediante resolución fundada, limitar el caudal de una solicitud de derechos de aprovechamiento, si manifiestamente no hubiera
equivalencia entre la cantidad de agua que se necesita extraer, atendidos los fines invocados por el peticionario en la memoria
explicativa.

De esta forma, la ley Nº 20.017 pretendió evitar (eficazmente o no) tan solo los usos especulativos del agua. Como
señala Celume, "El legislador ya no desea que los particulares puedan obtener, gratuitamente, derechos que
supuestamente no utilizarán"98. En todo caso, el objetivo no fue totalmente logrado, en la medida en que el Código
de Aguas no impide que el particular acuda al mercado para adquirir derechos de aprovechamiento. De hecho, "la
Dirección General de Aguas no puede incidir porque no tiene herramientas para impedir dicho intercambio, ni siquiera
si existe una certeza técnica de que los derechos no serán efectivamente utilizados"99. Como señala Celume,

las facultades adicionales otorgadas a la Administración, al menos en este respecto, no inciden en la configuración de los derechos
de aprovechamiento de aguas una vez constituidos. Estos siguen siendo abstractos, autónomos, exclusivos, permanentes,
definidos en razón a su cuantía, ejercitativos y de contenido patrimonial (...). El mercado, en otras palabras, no se ve alterado por
estas reglas, e incluso podría decirse que incentivado (si no tomamos aún en cuenta las reglas de la "patente por no uso", que
estudiaremos a continuación) en tanto solo suponen una restricción a la adquisición originaria del derecho de extracción100.
 3. Se protege el libre uso y goce de las aguas a que se tiene derecho de aprovechamiento. Como establece el
artículo 149 del Código de Aguas,

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 147 bis, el derecho de aprovechamiento constituido de conformidad
al presente artículo, no quedará en modo alguno condicionado a un determinado uso y su titular o los sucesores en el dominio a
cualquier título podrán destinarlo a los fines que estimen pertinentes.

4. Tanto los antiguos como los nuevos titulares de derechos de aguas no están sujetos a ningún impuesto o tarifa
por la titularidad o uso de las aguas. Por lo tanto, la obtención y conservación de los derechos de aguas son totalmente
gratuitas. La única excepción a la gratuidad es la que estableció la ley Nº 20.017, en la medida en que impone a los
titulares el deber de pagar una patente en el caso de que no utilicen sus derechos de aprovechamiento101.

5. Son derechos perpetuos y no operan causales de caducidad por su no uso o su uso indebido. El Código protege
una especie de intangibilidad sobre los mismos.

6. La Administración (la Dirección General de Aguas) tiene potestades muy limitadas para tutelar el buen uso y
aprovechamiento del recurso. Esta falta de competencias, por supuesto, es concordante con la opción que hace el
Código de dejar la regulación de los derechos de aprovechamiento al mercado. Como señala Vergara, la Dirección
General de Aguas

no puede introducirse ni en la distribución de las aguas (que se realiza des-centralizadamente por las organizaciones de usuarios)
ni puede resolver los conflictos de aguas (que se solucionan, antes que nada, por las propias organizaciones de usuarios, o por
los tribunales de justicia). En ningún caso puede introducirse este organismo público en las transacciones de derechos de aguas,
que se llevan adelante libremente entre los usuarios102.

Como se puede observar, el régimen de los derechos de aprovechamiento es tan radical en su contenido, que
suscita naturalmente la pregunta de si es compatible con el hecho de ser las aguas bienes nacionales de uso público.
 SOBRE LA TITULARIDAD DE LAS AGUAS Y DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO

24. Nuevamente sobre la titularidad estatal sobre los bienes nacionales de uso público. Una explicación posible del
casi inexistente régimen público y de las débiles facultades que la Administración ostenta frente a la asignación y
aprovechamiento del recurso es aplicación de la tesis general ya discutida sobre la titularidad de los bienes nacionales
de uso público. Dicha tesis, recuérdese, afirmaba que el Estado no es titular de las aguas. Por eso, concluye ahora,
no es posible fundar una tutela pública sobre las mismas. Vergara explica:

no existe en este caso de las aguas, como en otro recurso natural, una declaración de propiedad "estatal": las aguas tienen ante
toda nuestra tradición legislativa nacional una condición de bien común, "que deban pertenecer a la Nación toda" (como lo señala
el art. 19 Nº 23 inc. 1º CP)103.

Aquí es posible ver cómo la tesis rechazada en general más arriba (§§ 14-16), sobre la titularidad estatal de los
bienes nacionales, es la que permite ahora a Vergara afirmar que, como las aguas pertenecen a la nación, es decir, a
una entidad que no tiene personalidad jurídica, cuando se otorgan derechos de aprovechamiento se otorga en los
hechos un derecho de propiedad privada sobre el bien, que permite aprovecharlo tal como lo hace el propietario:
arbitrariamente, a su arbitrio, tal como más arriba él mismo describía que los derechos de aprovechamiento permiten
a los particulares "usar, gozar y disponer jurídicamente de las aguas a su entera libertad"104. En un párrafo certero,
Celume hace transparente que negar titularidad al Estado sobre las aguas impide la tutela de la mismas:

la principal diferencia con el sistema español, y, desde luego, con muchos de los sistemas europeos, es que aquél entiende que
las fórmulas concesionales suponen "la transferencia a particulares de atribuciones o facultades que originalmente corresponden
a los poderes públicos como titulares de bienes o actividades". En este mismo sentido, a juicio de López Menudo, las concesiones
de aguas quedan sujetas a "(...) contrapartidas o notas negativas que condicionan el derecho del concesionario y que definen la
posición jurídica de la Administración Pública en cuanto instancia titular de las aguas y encargada de la irrenunciable tutela del
interés público. En el sistema jurídico chileno esta conclusión no es posible si entendemos que la "titularidad" no es asignada a
poderes públicos, sino a la nación105.

En efecto, como señala Celume, en la mayoría de las legislaciones los derechos sobre las aguas no implican la
entrega de la titularidad de las mismas, sino solo un derecho de uso. El Estado y la Administración mantienen de esta
forma la titularidad del recurso, lo que le permite al legislador establecer un régimen público que establezca las
condiciones de su uso o aprovechamiento, así como también la entrega de potestades a la Administración que le
permitan tutelar que los particulares están ejerciendo sus derechos de acuerdo a dicho régimen y, por ende, al interés
público.

Como la tesis de que el Estado no es titular de los bienes nacionales de uso público ya ha sido rechazada en
general, no es necesario volver a discutirla aquí en particular. Eso vuelve a dejar abierta la pregunta por la
compatibilidad entre el carácter de bien nacional de uso público del agua y el régimen privado de los derechos de
aprovechamiento.
 UNA APARENTE CONTRADICCIÓN Y TRES MANERAS DE ENTENDERLA

25. ¿Niega el régimen de los derechos de aprovechamiento el carácter nacional de las aguas? Volvamos ahora a la
cuestión con la que terminaba la sección (§ 23). Según Vergara, el régimen actual de los derechos de aprovechamiento
de aguas se justifica en la medida en que, según él,

un buen sistema de asignación de las aguas, que implique una mejor eficiencia en su aprovechamiento, debe tender a evitar
distorsiones en las transacciones de los derechos de uso de las mismas, lo que se logra adecuadamente, a través de un mercado
de aguas106.

Junto a Vergara, Celume ha intentando justificar el régimen de mercado de los derechos de aprovechamiento. Ella
cree que no hay contradicción entre un régimen de mercado de derechos de aprovechamiento y el carácter público de
las aguas. Pero para eso Celume necesita redefinir el sentido de la publificación en términos puramente económicos:

La finalidad actual de la publificación de las aguas (al menos para fines extractivos) está constituida por su asignación a sus usos
de mayor valor. De este modo, el Derecho público reconoce que es el Derecho común el que de mejor manera articula esta
posibilidad, sentando las bases jurídicas para la creación de mercados que permitan una asignación eficiente de los recursos107.

Según Celume, el objeto de la publificación de las aguas debe satisfacerse acudiendo a la lógica privada porque su
finalidad es la asignación eficiente del recurso. Es por eso que, según Celume, es posible

justificar la creación de los mecanismos legales tendientes a la formación de un mercado de aguas en Chile, o mejor dicho, un
mercado de derechos de aprovechamiento de aguas108.

De esta forma, entonces, la búsqueda de una "asignación eficiente" del recurso como fin de la publificación es el
argumento principal que se esgrime para compatibilizar el carácter de bien nacional de uso público del agua con el
régimen privado de los derechos de aprovechamiento109.

Esta identificación del fin que justifica la publificación es, sin embargo, incorrecta. El objeto de la publicatio de las
aguas no es la "asignación eficiente" que ofrece el mercado, porque en ese caso la publicatio carecería completamente
de contenido. Si el fin de la publicatio es la negación de la publicatio, ¿cuál sería el sentido de publificar en primer
lugar? Como hemos visto, la justificación más importante para que las aguas sean consideradas bienes nacionales de
uso público es que esto permite, a través de un régimen público, la ordenación más racional del agua como recurso
económico y como recurso esencial, pero escaso. Ni siquiera en su aspecto económico la publificación de las aguas
tiene por objeto la asignación que ofrece el mercado, sino que, como señala García de Enterría, el fomento de la
riqueza nacional (y no necesariamente el enriquecimiento individual).

Como hemos visto, el agua no solo es un recurso esencial para nuestra supervivencia y la del medio ambiente, sino
también es un bien económico. Pese a esto último, se trata de un bien del dominio público. La racionalidad tras la
declaración del legislador de que el agua es un bien nacional de uso público implica que es estrictamente contradictorio
que el régimen que se le impone al aprovechamiento de la misma sea el del derecho privado, es decir, el régimen de
la propiedad privada y el mercado. Por el contrario, la declaración de las aguas como bien nacional de uso público
implica reconocer que el legislador ha preferido excluir a las aguas de dicho régimen, sujetando su uso y
aprovechamiento a un régimen público. Por supuesto, el régimen público debe ser sensible al tipo de bien de que se
trata, por lo que habrá características de los derechos de aprovechamiento que podrán ser reconducidas al carácter
del agua como bien económico. Pero esto no quiere decir que dichos derechos deban regirse por las reglas del
mercado y de la propiedad privada. Por el contrario. Su reconocimiento como bien del dominio público implica que la
forma de usar, gozar y disponer del derecho de aprovechamiento no puede quedar al arbitrio del dueño.

Esto, por supuesto, no implica negar la existencia de derechos de aprovechamiento. Porque recuérdese que tales
derechos no son sino usos privativos (usos exclusivos y excluyentes sobre el recurso), los cuales se encuentran
justificados en la lógica de los bienes del dominio público y con mayor razón en los bienes que, formando parte de
este dominio, tienen un carácter económico importante, como sucede con el agua. Pero hemos visto que los usos
privativos no son equivalentes ni a la propiedad privada ni al mercado. Los usos privativos se sujetan a un régimen
público, porque son sensibles al carácter de bien nacional de uso público que los justifica.

En varios aspectos importantes, el régimen de los derechos de aprovechamiento que recaen en el agua como bien
que forma parte del dominio público se aleja bastante del régimen del dominio público antes caracterizado en los §§ 17
y 18. Así, por ejemplo, no solo la gratuidad por el uso del derecho de aprovechamiento llama la atención, sino también
el que la forma de ejercicio del derecho sea irrelevante, incluso cuando no se hace uso del derecho. Sobre este último
punto es evidente cómo el uso meramente especulativo del agua afecta de manera desproporcionada el interés público
del agua como bien nacional de uso público, en la medida en que con la especulación no hay uso económico ni
productivo del agua. Bajo la lógica del régimen del dominio público es perfectamente adecuado que si se entrega un
uso privativo sobre un bien nacional de uso público exista como contrapartida un requerimiento de uso efectivo. Siendo
el agua un recurso que forma parte del dominio público del Estado, es perfectamente adecuado configurar un régimen
de uso privativo para los derechos de aprovechamiento que establezca, por ejemplo, la obligación de uso efectivo por
el que fue solicitado, causales de caducidad por incumplimiento, un régimen que en función de dichos usos restrinja
la disposición o enajenación de los derechos de aprovechamiento, un régimen que establezca usos prioritarios ante
situaciones de emergencia, etc.

Como puede observarse, los ejemplos recién expuestos no forman parte del régimen de los derechos de
aprovechamiento que actualmente el Código de Aguas contempla. Por el contrario, el régimen vigente para los
derechos de aprovechamiento se aleja bastante del régimen normal de los usos privativos de bienes nacionales de
uso público.

Ahora bien, recuérdese lo dicho respecto a que el régimen de aprovechamiento de un bien nacional como el agua
debe dar cuenta de su dimensión económica. Esto justifica que dicho derecho de aprovechamiento tenga
características que lo estabilicen y de diversos modos le den algún grado de inmunidad frente a actos discrecionales
de la Administración. No es necesariamente incompatible con el carácter nacional de las aguas, por ejemplo,
establecer derechos de aprovechamiento a perpetuidad como regla general bajo condiciones de normalidad y
establecer causales de caducidad por no uso o mal uso. En este caso, la revocación del derecho de aprovechamiento
sería la consecuencia del ejercicio de una potestad reglada y no discrecional.

Por eso, el problema no es la existencia de derechos de aprovechamiento como usos privativos sobre bienes del
dominio público, ni su carácter en principio perpetuo, sino que el régimen privado que el Código de Aguas creó
respecto de los mismos. Hoy en día puede afirmarse que la distribución del recurso la realiza el mercado y la decisión
sobre la forma de uso la toma el propietario, arbitrariamente (a su arbitrio). El problema, entonces, es que ni la
asignación ni el uso del agua están sujetos a un régimen público, sino que a las decisiones individuales de los distintos
propietarios de los derechos de aprovechamiento. De esta forma, la cuestión surge naturalmente: ¿es la regulación
de los derechos de aprovechamiento contenida en el Código de Aguas una manera de negar la declaración de que
las aguas son bienes nacionales de uso público o hay alguna manera de hacer ambas cuestiones compatibles?

26. Tres posibles soluciones. Para esta pregunta hay en principio tres respuestas posibles:

a) La primera es pura y simplemente afirmativa. Tendría que sostener, por ejemplo, que la declaración del artículo 5º del Código
de Aguas y la del artículo 595 del Código Civil hoy carecen completamente de contenido, es pura forma.

Quizá una analogía puede ilustrar esta primera posibilidad. Conforme al derecho inglés, todos los bienes inmuebles
son detentados a nombre de la Corona. Esta doctrina se basa en la ficción legal de que en 1066, al conquistar
Inglaterra, Guillermo el Conquistador se hizo señor de todos los predios ubicados en ese territorio y los entregó
configurando un sistema feudal. La estructura feudal de la propiedad inmobiliaria en Inglaterra tenía, en el medioevo,
contenido efectivo, y la tierra se detentaba a nombre de la Corona. Quien recibía tierras adquiría con eso obligaciones
respecto de la Corona:

Guillermo el Conquistador necesitaba recompensar a sus seguidores y preservar su fuerza militar para el futuro. Él logró estas dos
finalidades dividiendo las tierras del país entre sus seguidores, que entonces se hicieron sus terratenientes, detentando las tierras
en virtud de su concesión. A cambio, él obtenía servicios; y la mayoría de sus terratenientes estaban obligados a servir en el ejército
real y aportar con un número especificado de caballeros110.

El terrateniente, por supuesto, podía subinfeudar la tierra, y de este modo empezó a surgir un complejo sistema de
tenencia. Dicho sistema, en cuanto a su forma, subsiste hasta el día de hoy, y constituye un aspecto de cierta
importancia en el derecho inmobiliario inglés. De hecho,

Esta ficción en especial tiene tres consecuencias lógicas, cada una de las cuales es aceptada como parte del derecho inglés y
puede ser expresada como sigue: primero, que no hay tierras alodiales (sin dueño); segundo, que la Corona es el señor feudal
final de toda la tierra en el reino, de modo que toda tenencia reconocida es tenencia reconducible a la Corona; tercero, que el título
para todo derecho propietario puede ser probado por posesión previa, incluso sin evidencia de una concesión real111.

Pero aunque la forma feudal subsiste en el derecho inmobiliario inglés, su contenido ha desaparecido enteramente:

En términos prácticos, sin embargo, el fee simple absolute in possession es casi indistinguible en el Estado moderno de la
propiedad absoluta. Gradualmente, el Estado ha controlado el uso de la tierra a través de la ley, no a través de la tenencia, y en la
medida en que el poder político de la Corona ha declinado, las consecuencias prácticas de la tenencia de la tierra para los dueños
 de esta han sido derogadas. Aunque la estructura jurídica del feudalismo todavía está en pie, en su mayor parte, no tiene ningún
efecto práctico en los derechos sustantivos112.

En este caso lo que existe es un régimen de propiedad privada de la tierra cuya forma, por razones históricas, es
la detentación a nombre del poder público (la Corona). Pero la forma carece total y radicalmente de sustancia. Esta
primera posibilidad que estamos considerando de reconstruir el régimen de la aguas lleva a una conclusión análoga,
aunque desde luego por razones distintas. Aquí habría que decir que el hecho de que la ley declare a las aguas bienes
nacionales de uso público tiene el mismo contenido que el hecho de que en Inglaterra todas las tierras sean detentadas
como concesión real: ninguno.

A diferencia de la evolución histórica del derecho inglés, sin embargo, la declaración legislativa de que las aguas
son bienes nacionales de uso público no puede, en principio, ser entendida como una cuestión de pura forma. El
mismo legislador que creó el régimen de los derechos de aprovechamiento declaró a las aguas parte del dominio
público. Esta primera posibilidad de reconstrucción del régimen de las aguas, entonces, implica algo más grave que
una reconstrucción histórica que muestra cómo los conceptos actuales son reconducibles a formas de organización
social y política vigentes hace siglos, como en Inglaterra. Implica imputarle al legislador una flagrante contradicción.
Esto, por supuesto, es en rigor posible, pero una idea básica de la reconstrucción del derecho implica que una
interpretación que evita una contradicción flagrante de este tipo es por eso mismo una interpretación que ha de ser
preferida a otra que la abraza. Por consiguiente, esta forma de solucionar la aparente contradicción entre el estatus
público de las aguas y el régimen privado de los derechos de aprovechamiento solo puede sostenerse por defecto:
solo después de mostrar que una interpretación que evita imputar al legislador tan flagrante contradicción no está
disponible. Este libro, por consiguiente, no busca refutar esta primera posibilidad de conciliación por la vía de mostrar
que ella es incorrecta. Descansa solo en la posibilidad de mostrar que una reconstrucción diferente, que evita esta
contradicción, está jurídicamente disponible. En términos metodológicos, eso es suficiente para excluir esta primera
posibilidad.

b) La segunda es una forma oculta de la primera. Consiste en redefinir el contenido público de la declaración del artículo 5º del
Código de Aguas y del artículo 595 del Código Civil, de manera que ella incluya solo lo que es compatible con la
regulación de los derechos de aprovechamiento vigente, tal como se configura su régimen actualmente. Esta es la
postura que defienden, como hemos visto, Vergara y Celume, quienes entienden que la publicatio en materia de aguas
tiene la finalidad pública de asegurar el uso económicamente más eficiente del recurso, lo que se logra mediante las
reglas de la propiedad privada y del mercado. La razón por la que esta opción es simplemente una reformulación
oculta de la anterior es que en estos términos, si el artículo 595 del Código Civil contuviera la regla opuesta a la que
contiene (una que declarara, por ejemplo, "Todas las aguas son bienes libremente apropiables conforme a las reglas
generales de este Código"), ello no haría ninguna diferencia en cuanto al régimen jurídico de las aguas. Esta segunda
posibilidad evita imputarle directamente una contradicción al legislador, pero por la vía de vaciar de contenido el
concepto de dominio público. Como se trata de la misma tesis, aunque escondida, lo que se dice de la primera vale
respecto de la segunda, en particular que su refutación depende de mostrar la disponibilidad jurídica de una
reconstrucción alternativa.

Hay, sin embargo, una razón por la que, si la tercera posibilidad a ser analizada no es sostenible, la primera ha de
ser elegida a esta segunda. Esa razón es que la primera tesis, aunque le imputa una incoherencia al legislador, al
menos mantiene una idea de dominio público que tiene contenido. En efecto, para llegar a la conclusión de que hay
una contradicción flagrante entre el carácter público del agua y el régimen de los derechos de aprovechamiento es
necesario manejar una comprensión del dominio público que tenga suficiente contenido como para estar en
contradicción con el régimen de los derechos de aprovechamiento. La alternativa ahora considerada, que buscar evitar
imputarle una contradicción al legislador, asume que el dominio público carece completamente de contenido, de modo
que es compatible con cualquier régimen de aprovechamiento. Así ella abandona la idea de dominio público,
transformándola en una categoría puramente formal, que se satisface con una sola declaración (como la del artículo
595 del Código Civil), sin que tenga consecuencia alguna para el régimen jurídico de uso de esos bienes.

c) La tercera respuesta consiste en mostrar que la privatización de las aguas que caracteriza al régimen actualmente
vigente de los derechos de aprovechamiento no es negación del carácter de bien nacional de las aguas sino realización
de dicho carácter y, por eso, ese régimen es afectado por el hecho de que se trata de derechos de aprovechamiento
individual de un bien nacional. Esta es la tesis cuyos cimientos hemos sentado en las dos primeras partes de este libro
y cuyas consecuencias serán puestas a prueba en la tercera. Pero antes de eso es útil destacar las características
genéricas que la solución a nuestro problema debe satisfacer de modo de ser efectivamente una tercera solución y no
solo una versión más o menos elegante de la segunda.

27. Características genéricas de la solución aquí defendida. En primer lugar, ha de poder mostrarse que la privatización
(es decir, el hecho de que el régimen de los derechos de aprovechamiento sea el del Código Civil) no es pura y simple
privatización (es decir, no es la que se seguiría de que la regla del artículo 595 CC fuera la inversa a la que está
actualmente vigente). El hecho de que las aguas sean declaradas bienes nacionales de uso público debe tener alguna
consecuencia jurídica para el régimen de los derechos de aprovechamiento. Porque si no tiene consecuencia jurídica
alguna, entonces lo correcto será afirmar la primera tesis (que, por las razones indicadas, es preferible a la segunda).

En segundo lugar, esas consecuencias tienen que tener relación con la naturaleza pública del bien en cuestión. No
basta cualquier diferencia entre el régimen del derecho de aprovechamiento y el de la propiedad privada que regula
el Código Civil, por marginal que sea. Tiene que ser una diferencia que pueda ser razonablemente comprendida como
consecuencia apropiada al hecho de que se trata de un derecho de aprovechamiento de un bien que sigue
perteneciendo al dominio público.

Por último, aunque esto ya implica avanzar parte de la respuesta a ser explicada más abajo, la privatización de los
derechos de aprovechamiento ha de ser entendida como una decisión del legislador de que de esa forma se cumplen
de mejor manera los fines públicos que justifican la declaración del artículo 595 del Código Civil. Como tal, tiene que
estar expuesta a la posibilidad de que el legislador, por razones justificadas (que pueden contemplar desde cambios
en la orientación política de la época, decidida por el legislador, hasta cambios en las circunstancias tecnológicas o
hidrológicas, etc.), cambie su decisión. Esto no implica que los titulares de derechos de aprovechamiento deben estar
en la completa indefensión frente a cambios legislativos, pero sí que —como lo que ellos tienen son derechos de
aprovechamiento de bienes nacionales de uso público— dichos derechos tienen, frente a esos cambios legislativos,
menos inmunidad que la que la Constitución le reconoce al derecho de propiedad privada en general. Si el titular de
un derecho de aprovechamiento de aguas está en exactamente la misma posición que en la que se encuentra el titular
de un derecho de domino sobre bienes apropiables, entonces habrá que concluir que la calificación legal del agua
como bien nacional de uso público carece totalmente de contenido.
 TERCERA PARTE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO Y SU RÉGIMEN FRENTE A LA CONSTITUCIÓN

28. La distinción entre el contenido (privado) del régimen de las aguas y su estatus (público). Esta tercera parte discute,
a la luz de las consideraciones desarrolladas en las dos anteriores, el margen que tiene el legislador para configurar
un nuevo régimen legal de derechos de aprovechamiento de aguas a la luz de las normas constitucionales vigentes y
cómo este nuevo régimen ha de aplicarse a los derechos de aprovechamiento ya constituidos para que su aplicación
no produzca una privación del dominio que la Constitución garantiza a los titulares de estos derechos.

Como está indicado al final de la segunda parte, la tesis a ser defendida ahora será que el hecho de que el agua
sea un bien nacional de uso público no se manifiesta en el contenido del régimen legal de los derechos de
aprovechamiento, que fundamentalmente hace aplicables a tales derechos el régimen legal del dominio privado. En
cuanto a su contenido, entonces, el régimen de los derechos de aprovechamiento no reconoce el carácter público del
agua. Pero si el contenido de ese régimen no lo hace, dicho carácter se manifiesta en el estatus de ese régimen.
Aunque en cuanto al contenido del régimen que les es aplicable, los derechos de aprovechamiento son objetos de
propiedad privada en términos del artículo 582 del Código Civil, el fundamento de esa propiedad no es el derecho de
propiedad reconocido y garantizado a todas las personas por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, que protege a la
propiedad como una esfera de libertad y autonomía. Por consiguiente, el estatus constitucional del régimen de los
derechos de aprovechamiento no es el característico de la propiedad privada. El fundamento de dicho régimen es una
decisión de oportunidad legislativa, que puede, entonces, cambiar en la medida en que el legislador llegue al
convencimiento de que el régimen privado del Código Civil no es el adecuado para realizar el contenido público de las
aguas. Por eso la dimensión de armonización del régimen privado del dominio sobre los derechos de aprovechamiento
y el carácter público de las aguas aparece de modo más claro al discutir las restricciones que el legislador enfrenta al
momento de modificar el derecho de aguas, que es lo que será considerado en esta parte.

29. Dos cuestiones diferenciables en cuanto a la competencia legislativa. En todo caso, al momento de discutir las
restricciones que en materias como las ahora consideradas enfrenta la potestad legislativa tratándose de derechos de
propiedad, es importante distinguir dos cuestiones que suelen ser confundidas. La primera es la de las limitaciones
constitucionales que enfrenta el legislador al momento de diseñar un nuevo régimen de aguas. En general, la
Constitución debe ser interpretada de modo de minimizar estas restricciones, por lo que al discutir este tema
encontraremos que el legislador tiene un amplio margen para decidir sobre el régimen de las aguas. En particular, la
distinción entre el contenido del derecho de aguas, y su estatus justifica concluir que el legislador tiene un margen de
reconfiguración más amplio que el que tiene cuando regula los derechos de propiedad privada que se fundan en el
inciso 2º del artículo 19 Nº 23 del texto constitucional y están entonces protegidos por el Nº 24 de ese artículo.

La segunda cuestión es la de la aplicabilidad de un eventual nuevo régimen a los derechos ya constituidos. Este
punto es importante, porque en general la doctrina constitucional tiende a leer en el inciso 3º del Nº 24 del artículo 19
del texto constitucional una prohibición o al menos restricción de la retroactividad de la ley cuando la ley nueva afecta
derechos de propiedad. De acuerdo a esa disposición,

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de
interés nacional, calificada por el legislador (art. 19
Nº 24 inc. 3º).

Esto quiere decir que, en la medida en que la aplicación del nuevo régimen a derechos ya constituidos implique una
"privación" en términos del artículo 19 Nº 24 inciso 3º, dicha aplicación sería contraria a la Constitución. Aquí también
la distinción ya anunciada entre el contenido del régimen de los derechos de aprovechamiento de aguas y su estatus
constitucional es relevante. En efecto, si el fundamento del régimen actual de los derechos de aprovechamiento es un
juicio de oportunidad legislativo sobre la mejor forma de realización del contenido público del agua, y no el
reconocimiento de una esfera de autonomía y de libertad a los individuos, entonces la posibilidad de que ese juicio
legislativo cambie debe ser reconocida con una mayor intensidad que en los demás casos, y las restricciones al efecto
retroactivo de la nueva legislación deben ser concordantemente más débiles.

Estas dos cuestiones serán discutidas en esta tercera parte.

 EL MARGEN CONSTITUCIONAL DEL LEGISLADOR

30. Limitaciones constitucionales a la modificación del régimen legal de las aguas y su aprovechamiento. La
Constitución establece el marco general al que ha de sujetarse la potestad legislativa del legislador. Dicho marco está
compuesto por regulaciones formales y materiales. Las regulaciones formales son exigencias procedimentales de
validación de las nuevas reglas (quórum, procedimientos, etc.). Las materiales, por su parte, son ciertos contenidos
constitucionales que el legislador no ha de infringir. Cuando se trata de la pregunta por las restricciones
constitucionales para la dictación de un nuevo régimen, estas limitaciones materiales disminuyen en importancia,
porque precisamente se trata de que el legislador tenga un amplio campo de acción y decisión. De hecho, con solo
decir que la Constitución establece un "marco" ya se enfatiza esta amplitud de la potestad legislativa al momento de
crear reglas legales de toda índole. Afirmar lo contrario, es decir, que las características importantes de toda regulación
están ya contenidas en la Constitución, de modo que el marco que ésta deja al legislador es reducido, implicaría negar
a este un poder significativo de ordenación. Si esto fuera así, el legislador perdería autonomía, en la medida en que
su actividad se agotaría en la especificación de lo que ya está contenido por la Constitución. Por eso, el punto de
partida es afirmar que el legislador tiene un margen amplio de competencias para regular y, en nuestro caso, para
establecer el régimen de los derechos de aprovechamiento de las aguas.

La cuestión, entonces, es: ¿limita la Constitución la regulación del régimen de los derechos de aprovechamiento?
Esa es la pregunta que corresponde responder ahora.

Esta cuestión tiene varias dimensiones, de las cuales nos referiremos a tres: (a) la cuestión del tipo de ley que en
términos constitucionales es la que está habilitada para fijar el régimen de los derechos de aprovechamiento; (b) las
restricciones, si alguna, que el derecho a desarrollar cualquier actividad económica impone en el mismo sentido al
legislador, y (c) la de las restricciones, si alguna, que la garantía constitucional del derecho de dominio impone al
legislador al momento de fijar el régimen de los derechos de aprovechamiento.

31. La ley que regula los derechos de aprovechamiento es ley ordinaria. En la primera parte hemos explicado que, en
general, el régimen de los bienes nacionales de uso público está constitucionalmente entregado a la ley, y que esa ley
no tiene ninguna exigencia especial en cuanto a su quórum o modo de tramitación: se trata de una ley ordinaria113. La
discusión que en la parte general aparece respecto de los bienes nacionales de uso público, su afectación y régimen,
reaparece en especial referida al agua y su régimen, incluida la cuestión de los derechos de aprovechamiento. En el
§ 13 fueron considerados y desechados los argumentos que, contra el texto de la Constitución, y apelando a su
"sistemática" o a un imaginario "orden público económico" contenido en ella, pretendían mostrar que toda ley que
afectara bienes al dominio público o fijara su régimen debía ser de quórum calificado. Aquí esos argumentos vuelven
a aparecer, referidos a las aguas y su aprovechamiento. ¿Es de quórum calificado la ley que regula el régimen de los
derechos de aprovechamiento?

La situación en especial es la misma que la argumentada en general: el texto de la Constitución es claro en el

sentido de que la ley que regula los derechos de aprovechamiento es ley simple, aunque apelando a
argumentos "sistemáticos" se haya pretendido alegar lo contrario. La afirmación de que conforme a la Constitución es
claro que la regulación de los derechos de aprovechamiento de las aguas es materia de ley simple se basa en las
siguientes disposiciones:

En primer lugar, la Constitución consagra, en el inciso final del artículo 19 Nº 24 que

Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la
propiedad sobre ellos;

Esto significa que los derechos de aprovechamiento sobre las aguas se encuentran protegidos por la garantía de
la propiedad y están sujetos en su configuración, en su aspecto formal, a lo que el artículo 19 Nº 24 establece,

Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones
que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la
utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

Disposición que, como se observa, llama a la ley simple a regular el régimen del dominio y, de esta forma, el régimen
de los derechos de aprovechamiento de aguas.

En adición a lo anterior, el artículo 63 Nº 3 de la Constitución señala que son materias de ley

Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra;
 Y el Nº 10 de dicha disposición señala que son materias de ley

Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión;

Ambos numerales se refieren a leyes simples. La primera disposición establece que son materia de ley las incluidas
en los códigos: así, sería materia de ley simple todo el régimen de los derechos de aprovechamiento que contempla
el Código de Aguas. La segunda disposición reserva a la ley las reglas que regulen las formas de enajenación,
arrendamiento y concesión de los bienes del Estado. Aplicada dicha disposición a nuestro caso, quiere decir que una
ley simple debe determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento, derechos cuya naturaleza jurídica, como
sabemos, es la de concesiones.

Vergara, no obstante, ha señalado que la regulación del otorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas
es materia de ley de quórum calificado. Esto porque, en sus términos, correspondería aplicar a la regulación de la
constitución de los derechos de aprovechamiento la regla del inciso segundo del artículo 19 Nº 23 del texto
constitucional, que establece

Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición
del dominio de algunos bienes.

Según Vergara, la regulación de la constitución de los derechos de aprovechamiento sería materia de ley
de quórum calificado en la medida en que, al momento de regularla, estaría estableciendo la ley requisitos y límites
para la adquisición del dominio de un bien privado (incorporal), como son los derechos de aprovechamiento114. Tal
interpretación de las disposiciones constitucionales es un error.

Como observamos en su momento, la remisión que el inciso 1º del artículo 19 Nº 23 hace a la ley debe ser
distinguida de la remisión aparentemente análoga del inciso 2º de la misma disposición. La del inciso primero reserva
a la ley la caracterización del dominio público, mientras la segunda autoriza a la ley para establecer restricciones y
limitaciones a una libertad (para adquirir el dominio) que la Constitución asegura a todas las personas. Pero el inciso
primero dispone precisamente que la Constitución no asegura la libre apropiabilidad de los bienes del dominio público.
La ley de quórum calificado es requerida por la Constitución para dar en ciertos casos especial protección a derechos
constitucionales frente a su posible afectación por el legislador115. Este es el caso del inciso segundo, que asegura la
libre apropiabilidad de los bienes del dominio privado y que establece que solo por ley de quórum calificado podrá
limitarse dicha libertad. Pero no es aplicable este razonamiento a la ley que establece el régimen de aprovechamiento
del dominio público, respecto del cual la Constitución es expresa en decir que no hay libertad de apropiación.

A este argumento podría responderse que esta distinción es artificiosa, porque por la vía de afectación de bienes
al dominio público la libertad asegurada por el artículo 19 Nº 23 inciso 2º podría ser reducida considerablemente. El
argumento tendría que sostener que la protección que la Constitución ofrece es escasa, si el legislador ordinario puede
interferir con la libertad de adquirir no restringiéndola o limitándola (para eso, conforme al inciso 2º, requeriría ley
de quórum calificado), sino por la vía de excluirla totalmente declarando un bien de dominio público.

Este argumento parece plausible solo si uno considera el dominio público como una "antigarantía", tesis que ya
hemos considerado y desechado. Pero debe observarse que aun si este argumento se aceptara, su conclusión solo
podría llegar a ser que la ley que declara bienes de dominio público sería de quórum calificado. Pero siendo ahora
bienes que forman parte del dominio público, su régimen ya no afectaría derecho o libertad constitucionalmente
garantizado alguno (porque esos bienes quedan excluidos de la protección constitucional por el inciso 1º del Nº 23 del
artículo 19 CP), por lo que no habría ninguna razón para que la ley que regula el régimen al que ha de sujetarse el
bien y su aprovechamiento sea una ley de quórum calificado. Por lo tanto: dadas las razones anotadas más arriba, el
argumento de Vergara es incorrecto, pero aun si uno lo aceptara, llegaría a la conclusión de que, aunque el artículo
595 del Código Civil (y el art. 5º del CAg) sería materia de ley de quórum calificado, el resto del Código de Aguas, en
lo que fija el régimen de adquisición, ejercicio y extinción (etc.) del derecho de aprovechamiento de aguas, sería
materia de ley ordinaria.

El Tribunal Constitucional ha llegado a la misma conclusión en la más importante sentencia relativa a derechos de
aprovechamiento sobre las aguas116. Refiriéndose a la adquisición del derecho de aprovechamiento, ha señalado que

Tampoco se aplica la reserva legal de quórum calificado, al procedimiento de adquisición del derecho de aprovechamiento, pues
éste tiene un estatuto especial propio de ley común, según lo prescribe el tantas veces citado artículo 19, Nº 24, de la
Constitución117.

En efecto,
 Como puede apreciarse el constituyente con meridiana claridad ha entregado a la "ley", sin calificativos, la regulación o
constitución del derecho sobre las aguas y, en consecuencia, el intérprete debe entender que tal ley es la ley común u
ordinaria, tanto porque cuando la Constitución se refiere a la "ley" sin adjetivos se entiende que es la ley común, como porque dicha
clase de leyes representan la regla general en nuestro Código Político118.

A mayor abundamiento, el Tribunal señala que

de aceptarse que las normas que regulan el procedimiento de constitución originaria del derecho de aprovechamiento son
de quórum calificado, no solo los artículos del proyecto en estudio que se han cuestionado deberían ser materia de leyes
de quórum calificado, sino prácticamente todo el Código de Aguas (...) Lo anterior está en abierta contradicción con lo preceptuado
en el artículo 60, Nº 3º, de la Carta Fundamental, norma que reserva a la ley ordinaria o común toda materia propia de codificación,
entre las cuales se encuentra, naturalmente, el Código de Aguas119.

32. La libertad de desarrollar cualquier actividad económica. Cabe preguntarse si las regulaciones al derecho de
aprovechamiento (y sus eventuales intensificaciones por decisión legislativa) afectan la libertad económica, tal como
está consagrada en el artículo 19 Nº 21 de la Constitución, el cual establece

El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la regulen.

Lo primero que debe decirse al respecto es que la libertad económica encuentra un límite en el inciso 1º del artículo
19 Nº 23. Esto quiere decir que, en principio, sobre los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a los hombres y
sobre los bienes "que deban pertenecer a la Nación toda" no hay libertad económica en el sentido constitucionalmente
protegido. Por eso, si la ley extiende a los derechos de aprovechamiento de aguas un régimen de libertad económica,
ese régimen no tiene fundamento ni protección constitucional. Ello porque que el agua sea un bien nacional de uso
público tiene como consecuencia que el legislador ha decidido que se trata de un bien que ha de ser sustraído del
dominio privado; si mediante la regulación crea un régimen que en lo sustantivo responde a la lógica del dominio
privado, dicho dominio tiene fundamento no en la libre apropiación de los bienes constitucionalmente protegida, sino
en la contingente decisión del legislador. De esta forma, la libertad económica encuentra de manera directa su primer
límite cuando se trata de bienes nacionales de uso público, e indirectamente cuando se trata de derechos que recaen
sobre esos bienes.

En segundo lugar, la libertad económica encuentra un límite interno en "la moral", el "orden público", la "seguridad
nacional" y la "ley". De esta forma, la libertad económica respecto de los derechos de aprovechamiento encuentra su
límite en la regulación legal del régimen público del agua como bien nacional de uso público y en la regulación que el
Código de Aguas haga respecto de los derechos de aprovechamiento. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado
precisamente sobre la libertad económica y su relación con las regulaciones legislativas de los derechos de
aprovechamiento, señalando que

el referido derecho [libertad económica] no es absoluto sino que reconoce limitaciones basadas en el respeto a la moral, el orden
público y la seguridad nacional, así como a las normas legales que regulen su ejercicio. En el caso de autos, a juicio de estos
sentenciadores, se está en presencia de una actividad económica legalmente regulada, puesto que lo que hace la norma
impugnada es precisamente regular la manera en que los interesados pueden obtener el derecho de aprovechamiento de aguas
de dominio público120.

La norma que se impugnaba ante el Tribunal Constitucional establecía que solicitudes de derechos de
aprovechamiento pendientes de resolver y que sean incompatibles entre sí serían objeto de uno o varios remates
públicos121. La aplicación de dicha norma, según los requirentes, era inconstitucional porque infringiría su libertad para
emprender proyectos económicos. Sin embargo, el Tribunal Constitucional señaló que ante dicha norma se está en
presencia de una regulación legal que no implica conculcación de la libertad de emprendimiento económico. En efecto,
el precepto legal impugnado se limita a reglamentar la forma conforme a la cual se puede adquirir un derecho de
aprovechamiento de aguas y, en virtud de ello, desarrollar una actividad económica, en este caso, la generación de
energía eléctrica. De esta forma, señala el tribunal que

No se advierte, entonces la manera en que el mecanismo de remate de los derechos de agua pueda hacer que la libertad
económica de los requirentes "deje de ser reconocible" o se "haga irrealizable" o quede "privada de la tutela jurídica adecuada" o,
por último, se "torne ilusorio su ejercicio". Se trata, entonces, de una norma que si bien reduce la opción de los solicitantes de llegar
a ser titulares de los derechos de agua solicitados, al obligarlos a concursar en un remate en pos de su obtención, no les impide
acceder a tal adquisición ni les ha puesto obstáculos que la hagan imposible122.

33. El derecho de dominio: ¿constitucionalización del régimen del Código Civil? El mercado de los derechos de
aprovechamiento, tal cual está institucionalmente consagrado y protegido por el Código de Aguas, no viene exigido
por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución (ni por ninguna otra disposición constitucional). La Constitución no protege
el régimen actual en el sentido de hacerlo intangible frente a modificaciones legislativas. Esta es la consecuencia más
importante que se sigue del carácter de bien nacional de uso público de las aguas: no estamos tratando aquí de un
derecho de propiedad constitucionalmente garantizado en los mismos términos, sino de un régimen de
aprovechamiento constituido precisamente sobre bienes que la ley siempre ha declarado que deben pertenecer a la
nación toda.

Como hemos visto, el artículo 19 Nº 24 en su inciso final establece que los derechos sobre las aguas estarán
protegidos constitucionalmente por la garantía del derecho de propiedad que la misma disposición consagra:

Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la
propiedad sobre ellos.

Es en virtud de esta disposición que la regulación legislativa de los derechos de aprovechamiento encuentra un
anclaje directo y expreso en la parte sustantiva de la Constitución, en concreto, en las reglas constitucionales del
artículo 19 Nº 24, sobre el derecho de propiedad. En efecto, si sobre los derechos de aprovechamiento existe un
derecho de propiedad, el régimen de dichos derechos deberá mostrar, en algunos aspectos, ciertas características del
derecho de propiedad.

Esto, por supuesto, no significa concluir que el régimen de los derechos de aprovechamiento ha de ser similar al
actual y, por eso, similar al régimen común de propiedad que recae sobre un bien privado. Como hemos visto, el
régimen de la propiedad del Código Civil es solo una forma de configuración de la propiedad. Esto debe estar siempre
presente, porque hay quienes entienden que el inciso final del Nº 24 del artículo 19 implica la inmediata
constitucionalización del régimen del Código Civil en lo que respecta a las aguas. Así lo ha sostenido, por ejemplo, el
profesor Alejandro Vergara, quien cree que la sola regla ya transcrita de la constitución implica que

la Constitución de 1980, en el art. 19 Nº 24, inciso final, les otorga una protección igual que cualquier otro derecho de propiedad123.

Y de esto se seguiría, a su juicio, que el derecho de aprovechamiento sobre las aguas

tiene las mismas garantías constitucionales de la propiedad. En virtud de este derecho los particulares pueden usar, gozar y
disponer jurídicamente de las aguas a su entera libertad124.

Si esta afirmación fuera correcta, entonces el legislador carece de libertad para determinar el contenido del régimen
de aprovechamiento de las aguas, porque debería en todo caso reconocer un derecho de propiedad sobre los
derechos de aprovechamiento en los mismos términos que lo hace el artículo 582 del Código Civil.

Para Vergara la protección constitucional de la propiedad de los derechos de aprovechamiento resulta ser
enteramente insensible al hecho de que el agua es un bien nacional de uso público. Pero esto significa que Vergara
deja en una "mera declaración formal" la declaración legislativa de que el agua es un bien nacional de uso público,
ignorando toda la sustantividad, que como hemos visto, el derecho reconoce a esta declaración. Por esto la tesis del
profesor Vergara es jurídicamente insuficiente. La protección constitucional de la propiedad no es la misma cuando se
trata de bienes privados que cuando se trata del agua. Pero Vergara pareciera ignorar esa distinción. Este defecto es
común en la interpretación jurídica cuando esta se entiende a sí misma como puramente finalista, es decir, cuando
ella es guiada por una finalidad de modo que las reglas que no son compatibles con esa finalidad son rápidamente
declaradas "mero" tenor literal. La finalidad que guía todo el esfuerzo interpretativo de Vergara es probar que la
Constitución protege de manera casi ilimitada el derecho de cada titular a disponer, usar y gozar de su derecho de
aprovechamiento como le parezca. En otros términos, para el profesor Vergara, la Constitución exige siempre, incluso
en el caso de que se trate de derechos de aprovechamiento sobre bienes que forman parte del dominio público, la
configuración de un régimen legal para estos derechos similar al régimen que contempla el Código Civil para la
propiedad privada. Sin embargo, esta conclusión es demasiado apresurada. Del hecho de que la Constitución
establezca que existe un derecho de dominio sobre los derechos de aprovechamiento no se sigue que el régimen del
dominio ha de ser siempre el del Código Civil.

La Constitución no solo no contiene una regulación del régimen de la propiedad, sino que es explícita en autorizar al
legislador para configurar dicho régimen. En efecto, la Constitución no establece cómo ha de ser el régimen de la
propiedad privada, ni exige un único régimen aplicable a toda clase de bienes125. Lo que dispone es precisamente lo
contrario: que debe ser la ley (y solo la ley) la que establezca el "modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella" (art. 19 Nº 24 inc. 2º). Y también fijar

las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación,
la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.
 De esta forma, la Constitución deja un importante margen al legislador para la configuración del régimen de la
propiedad. De hecho, eso aparece también en la regla del inciso final del artículo 19 Nº 24, que solo reconoce
propiedad sobre los derechos de aprovechamiento "reconocidos o constituidos en conformidad a la ley". Así, es la ley
la que configurará el régimen de propiedad que los particulares tengan sobre los derechos de aprovechamiento, y con
esto no solo la forma de adquisición, uso y goce de los mismos sino también sus límites. Y todavía más, ya que
evidentemente la competencia del legislador para configurar la propiedad del modo que sea más adecuado al interés
general es mucho mayor cuando se trata del dominio público (inciso 1º art. 19 Nº 23) que del dominio privado (inciso
2º).

34. Consideraciones constitucionales relevantes. Lo anterior no quiere decir, por supuesto, que el legislador no tiene
límites materiales. Solo quiere decir que aquí hay que proceder con más cautela y menos entusiasmo. La pregunta
constitucional es cuáles son las restricciones que enfrenta el legislador al dictar la ley que establece el modo de adquirir
y de usar, gozar y disponer de la propiedad cuando se trata de derechos de aprovechamiento sobre bienes que forman
parte del dominio público.

35. El punto de partida: derechos de aprovechamiento exclusivo de bienes nacionales de uso público. Como hemos
visto, es importante enfatizar que el régimen de propiedad del Código Civil es solo una de las formas posibles de
configurar la propiedad privada. Puede ser útil citar de nuevo la regla central de ese régimen:

El domino (que se llama también propiedad) es un derecho real sobre cosa corporal que da a su titular la facultad de gozar y
disponer arbitrariamente de la cosa, no siendo contra ley o contra dominio ajeno (art. 582 CC).

Es claro que la propiedad concebida en términos absolutos, como la del Código Civil, no es la única forma de
propiedad privada que admite el marco de la Constitución. La Constitución entiende que es el legislador quien ha de
establecer el régimen de la propiedad, con sus derechos y cargas, a la luz del bien sobre el que recae y el fin social
que el legislador puede atribuirle (en adición a su fin individual). En estos términos, hay dos aspectos de suma
importancia que deben tenerse en cuenta a la hora de analizar la constitucionalidad de la nueva regulación que el
legislador establezca respecto de los derechos de aprovechamiento:

(i) Que el régimen se aplica a derechos de aprovechamiento, es decir, derechos cuya naturaleza jurídica consiste
no en una titularidad económica abstracta sino en un derecho de uso y explotación de un recurso natural.

(ii) Que los derechos de aprovechamiento recaen no en un bien privado cualquiera, sino en un bien que el legislador
ha declarado nacional de uso público.

El régimen actual del Código de Aguas enfatiza el derecho de propiedad privada sobre los derechos de
aprovechamiento, concibiéndolo en los mismos términos que lo hace el Código Civil. El problema es que el énfasis en
esta forma de propiedad privada niega los dos aspectos cruciales de los derechos de aprovechamiento, más arriba
referidos: que se trata de derechos de uso, goce y explotación de un recurso natural escaso, y que ese bien es uno
que el legislador ha declarado que debe pertenecer a la nación toda.

Ya hemos observado que podría sostenerse que el sentido del régimen legal de las aguas del Código de Aguas de
1981 es precisamente negar que las aguas son bienes nacionales de uso público. Pero también hemos observado
que si ese es efectivamente el caso, la ley se niega a sí misma, porque tan parte de la ley es dicho régimen propietario
como la declaración del artículo 5º del Código de Aguas (y del art. 595 CC) de que las aguas son bienes nacionales
de uso público. Por consiguiente (recuérdese la tercera posibilidad defendida más arriba, en el § 26), debe entenderse
que el régimen de los derechos de aprovechamiento no niega, sino que pretende realizar la idea de que las aguas son
bienes nacionales de uso público. Esto implica que es necesario tomarse en serio las dos características que parecen
ser negadas por el régimen legal de las aguas, y mostrar cómo ellas solo aparentemente niegan la publificación de las
aguas. Por eso ahora debemos preguntarnos: ¿cuál es el contenido jurídico de estos dos aspectos aparentemente
negados? ¿Cómo influyen estos aspectos en la configuración del régimen de los derechos de aprovechamiento?

36. Cómo hacer compatible el contenido del régimen de propiedad con el carácter nacional del agua (la tercera
alternativa). Respecto de (i), debe recordarse que la propiedad recae sobre derechos de aprovechamiento, es decir,
derechos de uso privativo, reconocidos por el legislador con el objeto de asegurar su explotación económica y no con
el objeto de mantenerlos como meras titularidades a la espera de que alguien desee comprarlos en el mercado. En
efecto, en atención a la naturaleza del derecho de aprovechamiento, es constitucionalmente admisible que el
legislador, por ejemplo, obligue al titular a su uso efectivo y/o al uso por el cual fue concedido.

Respecto de (ii), debe notarse la importancia de entender que el derecho de propiedad y los derechos de
aprovechamiento recaen sobre un bien nacional de uso público, es decir, de un bien que fue declarado como parte del
dominio público en atención a que su destino es servir al interés general. Es en atención a este carácter del agua que
el régimen bajo el cual se estructuran dichos derechos no puede ser exactamente el mismo al que el derecho privado
contempla cuando se trata de bienes privados.

En términos constitucionales, las dos observaciones anteriores se funden en una, que se sigue de lo ya dicho en la
primera y en la segunda parte de este libro. Recuérdese la distinción encontrada en el inciso 1º y el inciso 2º del
artículo 19 Nº 23 de la Constitución (véase el § 13). El primero asegura constitucionalmente la libertad de adquirir el
dominio de toda clase de bienes, salvo los bienes que no están bajo la jurisdicción nacional y los bienes nacionales
de uso público. El segundo asegura, por la vía de exigir una ley de quórum calificado y solo "cuando así lo exija el
interés nacional", que las limitaciones y requisitos para adquirir bienes de esos para cuya adquisición las personas
tiene una libertad constitucionalmente protegida (es decir, bienes del dominio privado) serán razonables y
proporcionadas. Lo importante aquí es que la libertad de adquirir el domino sobre bienes nacionales de uso público
no está constitucionalmente protegida, lo que es desde luego natural, ya que los bienes nacionales de uso público
pertenecen a la nación toda.

Que no haya una libertad de apropiación constitucionalmente garantizada, por supuesto, no quiere decir que la ley
no puede crear derechos y sobre ellos permitir la propiedad. Pero sí quiere decir que el estatuto constitucional de los
derechos así constituidos es distinto del estatuto del dominio sobre bienes que pertenecen al dominio privado.
Tratándose de estos últimos, el dominio está configurado como una manera de asegurar la libertad de los ciudadanos.
Es decir, aquí el dominio es la forma jurídica de la autonomía. Por eso el artículo 582 del Código Civil define al dominio
como un derecho que da a su titular el derecho a gozar y disponer arbitrariamente de su cosa. Como ya está dicho,
esto no implica que el dueño deba actuar irracionalmente respecto de su cosa; quiere decir que en general, y salvas
las limitaciones creadas legalmente en las condiciones del artículo 19 Nº 23 inciso 2º, el dueño no le debe a nadie una
explicación de por qué hace con su cosa lo que hace. Esto implica que ser dueño es tener un grado de libertad, una
esfera de acción en la que uno no debe rendir cuentas a nadie sobre lo que decide hacer. Por eso el derecho privado
usa, para caracterizar la posición del dueño respecto de su cosa, expresiones como "soberanía"126. Y este es el sentido
constitucional de la protección del dominio.

Pero el dominio, que tiene fundamentos legales y no constitucionales, como el dominio sobre derechos de
aprovechamiento de bienes nacionales de uso público, no puede entenderse del mismo modo. La racionalidad de
configurar el régimen de derechos de uso de un bien que se entiende como un bien nacional de uso público no puede
ser garantizar la libertad y autonomía del dueño, porque (i) los bienes nacionales de uso público existen para servir un
interés de todos, no un interés particular, y por eso (ii) están precisamente excluidos del ámbito en el cual las personas
tienen constitucionalmente garantizada la libertad de adquisición.

Pero si esos derechos no tienen como justificación la protección de la autonomía del dueño, ¿cuál es su sentido?
La respuesta es, como lo hemos visto, que el legislador ha decidido configurar los derechos de uso de esos bienes a
través de la forma jurídica del uso exclusivo y del derecho de dominio como una manera de realizar el contenido
público de ellos. Y esto puede ser justificado atendiendo la naturaleza del agua, que es un bien económico cuya
importancia supone que es individualmente aprovechado por alguien. El Código de Aguas de 1981 supone una
decisión legislativa en el sentido de que esta naturaleza económica del agua, que implica que su aprovechamiento
supone o puede suponer, por ejemplo, inversiones considerables, necesita, para ser realizada a plenitud, un régimen
jurídico que dé suficientes seguridades de estabilidad a los dueños, y eso se logra mediante el régimen que el Código
Civil establece para la propiedad.

No es nuestro objeto opinar sobre la prudencia o imprudencia, corrección o incorrección de esta decisión legislativa,
porque después de todo en términos constitucionales esas son decisiones para las cuales el legislador tiene un amplio
margen de libertad. Lo que importa es notar que, a diferencia de la propiedad sobre bienes del dominio privado, cuya
base es constitucional, en este caso se trata de una propiedad sobre derechos de base legal, que descansa en un
juicio legislativo sobre la mejor forma de realizar el contenido público del agua. Y como el dominio en este caso
descansa en una decisión legislativa que no está constitucionalmente ordenada, es evidente que dicha decisión puede
cambiar sin suscitar cuestiones constitucionales.

37. Observaciones adicionales sobre el argumento compatibilizador. Tres observaciones sobre el argumento anterior:

(i) Recuérdese que en esta primera sección de la tercera parte nos estamos refiriendo solo a los límites materiales
de la potestad legislativa cuando se trata de introducir un régimen distinto del actualmente vigente. La cuestión de la
aplicabilidad de este régimen a los derechos constituidos o reconocidos con anterioridad a su entrada en vigencia será
discutida en la siguiente sección.

(ii) ¿No podría decirse que el argumento anterior, que niega protección constitucional al derecho de dominio sobre
derechos de aprovechamiento de bienes nacionales de uso público, ignora la regla del inciso final del artículo 19 Nº 24
de la Constitución? Como está visto, dicha regla declara precisamente que sobre los derechos de aprovechamiento
reconocidos o constituidos conforme a la ley su titular tendrá un derecho de dominio. A esto debemos responder
negativamente. En primer lugar, la regla del inciso final muestra, precisamente, que el dominio sobre los derechos de
aprovechamiento de aguas no es un caso más del derecho de dominio al que el artículo 19 Nº 24 hace referencia,
porque, si fuera así, el inciso final sería innecesario (y es un principio básico de interpretación jurídica el que está
contenido en el artículo 1562 del Código Civil, respecto de la interpretación de los contratos: "El sentido en que una
cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno"). En
efecto, es claro que el derecho de aprovechamiento es, conforme a lo dispuesto en el artículo 565 del Código Civil,
una cosa incorporal, y no es necesaria la regla del inciso final del artículo 19 Nº 24 para concluir que sobre las cosas
incorporales hay un derecho de dominio constitucionalmente protegido: eso ya está especificado en el inciso 1º del
Nº 24 ("la Constitución asegura a las personas (...) El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase
de bienes corporales o incorporales").

Es decir, la regla del inciso final supone que los derechos de aprovechamiento no están ya incluidos en la referencia
genérica a "las cosas incorporales" del inciso 1º. ¿Por qué no están incluidos, si son evidentemente cosas
incorporales? La explicación es la contenida más arriba: porque se trata de derechos de dominio sobre bienes que,
conforme a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 19 Nº 23, están excluidos de la protección constitucional de la
propiedad privada, dado que "han de pertenecer a la nación toda".

¿Cuál es, entonces, el sentido de esta regla contenida en el inciso final del artículo 19 Nº 24? La consecuencia más
importante es asegurar cierta estabilidad al régimen legal de los derechos de aprovechamiento, de modo que no sean
tratados, por ejemplo, como los derechos de uso exclusivo de los bienes municipales, que son, como hemos visto,
"esencialmente precarios".

Pero como el legislador podría decidir modificar sustancialmente el régimen legal, la relevancia de esta idea no
aparece ahora, cuando discutimos en general las limitaciones constitucionales en abstracto a la potestad legislativa,
sino que aparecerá en la segunda sección de esta parte, cuando discutamos la aplicabilidad del régimen. Entonces
será relevante la extensión contenida en el inciso final del artículo 19 Nº 24: que sobre los derechos de
aprovechamiento de aguas reconocidos o constituidos en conformidad a la ley su titular tiene un derecho de propiedad.

(iii) La diferencia entre el dominio del inciso 1º del artículo 19 Nº 23 (sobre bienes nacionales de uso público) y el
dominio del inciso 2º de la misma disposición constitucional (sobre bienes de dominio privado) es relevante también
para identificar el contenido de la garantía constitucional contenida en el artículo 19 Nº 26 de la Constitución, que
asegura a todas las personas que las regulaciones de los derechos constitucionalmente garantizados no los afectarán
en su esencia. En general, esta es una disposición reconocidamente oscura, en la medida en que descansa en una
distinción difícil de hacer entre modificar el régimen legal de los derechos y "afectarlos en su esencia", entre regular
su ejercicio e "impedir su libre ejercicio". Este es un asunto espinudo y complejo, pero no es relevante aquí. Porque el
Código de Aguas no es una de esas leyes que "por mandato de la Constitución regul[a]n o complement[a]n las
garantías que [la Constitución] establece", por la sencilla razón de que la Constitución no establece derecho o garantía
alguna de apropiación de bienes del dominio público. Ese es precisamente el sentido del inciso primero del artículo 19
Nº 23: la Constitución asegura a las personas la libertad de adquirir toda clase de bienes que no sean (entre otros)
bienes nacionales de uso público. La seguridad que brinda el artículo 19 Nº 26 es contra una regulación que, con la
excusa de regular, afecta el núcleo de libertad y autonomía que ya hemos visto que define la relevancia constitucional
de los derechos o al menos el de propiedad privada. Pero el sentido de los derechos de aprovechamiento no es
reconocer y proteger esa esfera de autonomía. La razón es que son derechos de aprovechamiento sobre bienes que
existen no para realizar la libertad de las personas, sino para ser utilizados con miras al interés de todos. Por
consiguiente, el artículo 19 Nº 26 no es relevante al discutir las limitaciones materiales que tiene el legislador cuando
se trata de crear o modificar el régimen legal de uso de un bien nacional de uso público.

Las consideraciones anteriores justifican suficientemente, a nuestro juicio, que el margen constitucional que el
legislador tiene para modificar o reemplazar el régimen legal de las aguas es considerablemente amplio. Esto quiere
decir que no hay, en abstracto, objeciones de constitucionalidad a una reforma profunda del régimen de las aguas.
Otra cosa, por supuesto, es que en ejercicio de esa libertad amplia que la Constitución le reconoce al legislador, este
tome decisiones que son objetables por razones concretas. Así, por ejemplo, si el régimen contiene discriminaciones
arbitrarias, eso sería susceptible de ser objetado constitucionalmente en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 Nº 2.
En lo que sigue se consideran, a la luz de la Constitución, algunas reglas que han sido adoptadas por la mayoría de
las legislaciones comparadas. En general, recuérdese que no nos referiremos todavía a cuestiones relacionadas con
la aplicabilidad del nuevo régimen a los derechos ya constituidos.
 POSIBLES MODIFICACIONES AL RÉGIMEN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO

38. Consideración especial de modificaciones al régimen vigente. En esta sección, y por vía ilustrativa, discutiremos
algunas posibles modificaciones al régimen legal de los derechos de aprovechamiento de aguas. Las cuestiones que
discutiremos han estado o es probable que estén en la discusión pública, porque son aspectos para los cuales el
carácter de bien nacional de uso público del agua resulta más notoriamente relevante.

39. Caducidad de los derechos de aprovechamiento. ¿Es posible establecer un régimen en virtud del cual el derecho
de aprovechamiento esté sujeto a caducidad? En general, la caducidad supone que una determinada posición jurídica
o derecho, de la que se dice que está sujeta a caducidad, tiene una finalidad que es interna a ella, por lo que cuando
dicha finalidad se pierde o frustra, la posición jurídica se modifica o el derecho se pierde. Así, para mencionar uno de
los casos más tradicionales, el sentido del plazo dado al deudor es mejorar su posición sin hacer ilusorio el derecho
del acreedor ni afectarlo de modo especialmente severo. Pero la insolvencia sobreviniente del deudor o la degradación
de las garantías del crédito implican que la espera a la que el plazo lo obliga empieza a significar para el acreedor un
riesgo mayor del que él asumió cuando consintió en el plazo. Por consiguiente, en esas circunstancias el plazo caduca,
y el crédito es actualmente exigible (art. 1496 CC).

Lo mismo puede decirse, en un caso más cercano al que nos interesa, de las concesiones de servicios públicos de
telecomunicaciones. En efecto, conforme al artículo 28 de la Ley Nº 18.168 General de Telecomunicaciones,

La interrupción de la explotación de un servicio público de telecomunicaciones por más de 3 días, sin permiso previo de la
Subsecretaría de Telecomunicaciones y siempre que no se deba a fuerza mayor, facultará a dicha Subsecretaría para adoptar, a
expensas del concesionario, todas las medidas que estime necesarias para asegurar la continuidad de su funcionamiento.

En toda concesión de servicio público de telecomunicaciones deberá entenderse incorporada la condición de que si, dentro del
plazo de tres meses contado desde que se hayan adoptado las medidas a que se refiere el inciso anterior, el concesionario no
hubiere normalizado la explotación del servicio y garantizado su continuidad, el Presidente de la República podrá declarar
caducada la concesión y disponer la licitación pública de los equipos, instalaciones, bienes y derechos correspondientes (el énfasis
es agregado).

A diferencia de lo que ocurre con los casos expuestos, el derecho de dominio del Código Civil no está sujeto a
caducidad. Esto se expresa tradicionalmente diciendo que es un derecho perpetuo. Que sea perpetuo no significa que
no pueda extinguirse (se extingue, por ejemplo, cuando desaparece o se destruye la cosa), sino que no tiene en sí
ninguna tendencia a su extinción. En particular, no está afecto a ninguna finalidad salvo la de servir a la voluntad del
dueño, y por eso no caduca. Como se ve, la perpetuidad del dominio del Código Civil significa que el domino no tiene
una finalidad interna jurídicamente relevante, y por eso la cosa puede ser usada arbitrariamente por su dueño. La
finalidad de la propiedad privada en objetos del dominio privado es la libertad del dueño. Pero ya hemos observado
que esta no es la situación del derecho de propiedad sobre derechos de aprovechamiento, que sí tiene una finalidad
interna, que se sigue del tipo de cosa que es la mejor realización del contenido público del agua como bien nacional
de uso público. Por esto es que no hay objeción alguna a que la ley cree causales de caducidad del derecho de
aprovechamiento, derecho que existe no para servir la libertad y autonomía del dueño sino para realizar el contenido
público del agua, en la medida en que dichas causales de caducidad efectivamente fluyan de la finalidad pública de la
regulación y sean razonables y proporcionadas a ese fin.

Esto es fácilmente reconocible en la configuración actual del derecho de aprovechamiento. En primer lugar, sucede
que la propiedad en el caso de las aguas recae no sobre el agua, sino sobre derechos de aprovechamiento, es decir,
derechos de uso. Como se trata de derechos ordenados legalmente a un fin (el aprovechamiento de las aguas), lo
normal sería que cuando dicho fin no se realice esos derechos caduquen. La situación anómala es la del actual Código
de Aguas, que trata a esos derechos de aprovechamiento como perpetuos. En segundo lugar, en términos
administrativos, los derechos de aprovechamiento son usos privativos sobre bienes nacionales de uso público. Bajo
las reglas del derecho administrativo, el uso privativo sobre un bien de este carácter es por lo general temporal. Como
se explicó en la segunda parte del libro, es difícil de justificar la perpetuidad del uso especial, porque acarrearía la
sustracción perpetua de una parte de un bien público otorgado al interés público127. Es decir, también aquí lo que
resulta anómalo es el régimen del Código de Aguas vigente. Ahora bien, la razón de establecer derechos de
aprovechamiento dotados de permanencia se encuentra en que el agua tiene un reconocido carácter de bien
económico de explotación. Dado que el agua es un recurso natural importante para el provecho económico de la
industria y de la agricultura, es necesario dotar de estabilidad a los derechos de aprovechamiento para que dicho
provecho sea posible. Pero esto no significa que los derechos de aprovechamiento hayan de ser perpetuos y que el
legislador no pueda establecer obligaciones de uso efectivo, que en caso de incumplirse tengan como consecuencia
la pérdida de dichos derechos.

La situación doblemente anómala ya descrita, en que derechos de aprovechamiento de bienes nacionales de uso
público no están sujetos a un régimen de caducidad cuando no sean así aprovechados, siendo de esta forma
definitivamente perpetuos, ha llevado a situaciones que desde el punto de vista del uso de un bien nacional de uso
público son altamente problemáticas. En particular, han fomentado la constitución especulativa de derechos de
aprovechamiento. El legislador ha intentado enfrentar esta situación mediante el establecimiento de una patente (art.
129 bis 4 y ss. CAg), pero la obligación de pagar una patente por el no uso de los derechos solo viene a ser un incentivo
económico para que el titular los use, no una obligación jurídica.

Como se trata de derechos de aprovechamiento que recaen sobre bienes que forman parte del dominio público, el
problema con no establecer una obligación de uso efectivo es que de ese modo se niega el interés general como eje
central del régimen de estos derechos. Porque cuando existe especulación con los derechos de aprovechamiento,
estos solo tienen por función servir al enriquecimiento del titular. El no uso de los derechos de aprovechamiento causa
un detrimento grave al interés general, y permitirlo es privilegiar el interés individual sin tomar en consideración el daño
que esto causa al interés general. Daño, porque, en los hechos, el titular no explota ni aprovecha las aguas e impide
a la vez que otros interesados que las necesitan puedan hacer un uso efectivo de las mismas.

Que la ley establezca un régimen que permita que esto suceda es contradictorio con el carácter de bien nacional
de uso público del agua, en la medida en que permite que consideraciones de utilidad privada mantengan el agua sin
utilización. Negar la legitimidad de esta invocación del interés particular es un elemento importante del fundamento de
la declaración del agua como parte del dominio público. Porque recordemos que ha de haber un fundamento para la
declaración de un bien como parte del dominio público, en la medida en que dicho carácter no se debe a su naturaleza
inapropiable, sino a la expresa declaración legislativa. El fundamento es que dichos bienes deberán servir al interés
general: el dominio público es, de esta forma, la institución que hace probable que un determinado tipo de bienes sirva
al interés de todos, sea a través del uso común o el uso privativo de los mismos.

Debido al carácter del agua como bien nacional de uso público y a la naturaleza de los derechos de
aprovechamiento como derechos de uso, es del todo coherente una regulación que limite la perpetuidad de los
mismos en caso de no uso. Porque nótese que no se trata de cualquier regulación, sino de una que, si bien se aleja
del régimen clásico del Código Civil, puede ser razonablemente comprendida como consecuencia apropiada al hecho
de que se trata de un derecho de aprovechamiento de un bien que pertenece al dominio público. Por lo demás, dicha
regulación no implica ignorar el carácter económico del agua: de hecho, es más bien un reconocimiento de dicho
carácter el que el legislador decida que los derechos de aprovechamiento han de ser ejercidos. Esta es, por lo demás,
una regla bastante común en el derecho comparado, y no solo en los países que consideran el agua como un bien de
uso público: la regla "úselo o piérdalo", más conocida como "use-it-or-lose-it", que obliga al uso efectivo del agua, es
una regla que ha encontrado acogida en diversas partes del mundo128. Como señala Miguel Solanes,

A los países que estén en vías de implementar una nueva legislación, se les sugiere que bajo ningún concepto otorguen derechos
de aguas sin obligación de hacer uso efectivo y beneficioso de ellos en un plazo determinado. La legislación comparada ofrece
ejemplos más que suficientes de los problemas que genera omitir esa obligación y de las manipulaciones especulativas a las que
queda expuesto un recurso fundamental como es el agua129.

Por supuesto, la caducidad de un derecho no da al afectado derecho a ser indemnizado por la pérdida del mismo.
La razón es que estos derechos no se extinguen como consecuencia de una eventual expropiación (lo que exige
compensación) sino como consecuencia jurídica de que la finalidad que justificó su constitución se ha frustrado. Ahora
bien, consideraciones de prudencia legislativa y proporcionalidad constitucional sugerirían que al establecer las
condiciones de caducidad de los derechos de aprovechamiento se respetaran ciertos criterios:

(i) El establecimiento de una obligación de uso cuya infracción pudiera implicar la caducidad del derecho debería
estar configurado legislativamente mediante la determinación suficientemente precisa de los plazos y las
circunstancias que tendría esta consecuencia.

(ii) La caducidad puede operar mediante declaración administrativa o de pleno derecho, pero consideraciones
generales acerca del derecho a una "tutela judicial efectiva" implican que la ley debe considerar la posibilidad de
discutir ante un juez los hechos en que la caducidad se basa. Esto en aplicación de la regla constitucional del inciso
2º del artículo 38 de la Constitución, que fija el régimen de protección del administrado ante la Administración del
Estado, y que sería en principio aplicable aquí

Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el daño.

Por último, al terminar la consideración de esta cuestión, debe tenerse presente que no es necesario expropiar los
derechos de aprovechamiento que no están siendo usados, porque el nuevo régimen bien puede establecer, como
condición de permanencia de la propiedad del derecho de aprovechamiento, el uso y goce del mismo, de tal forma
que si el titular de los derechos de aprovechamiento no los usa para los fines que los solicitó, estos caducan.
40. Cobro de tarifas o tasas y otras condiciones de ejercicio de los derechos de aprovechamiento. De acuerdo a las
reglas del Código de Aguas vigente, tanto la constitución de derechos de aprovechamiento sobre las aguas como el
ejercicio de estos derechos es gratuito.

Ahora bien, en términos de la Constitución, es en principio plausible que el legislador decida cobrar tasas o tarifas.
El sentido de estos cobros es que el titular del derecho recibe un beneficio individualizado y eso justifica, entonces,
que a ese beneficio individualizado corresponda una carga también individualizada. Es importante aquí distinguir tasas
de precios. Los precios son prestaciones exigidas por el que ofrece un servicio para beneficiarse a sí mismo, y por eso
ellos normalmente incorporan tanto el costo de la prestación del servicio como la utilidad del proveedor. El Estado no
puede cobrar precios a las personas por los servicios que presta, lo que quiere decir que los pagos que exige no
pueden tener como finalidad producir utilidades para el Estado. El sentido de las tasas es que ellas financien
estrictamente el costo de producción del servicio que el Estado individualizadamente presta. En el caso de los
derechos de aprovechamiento de aguas, el Estado está constitucionalmente autorizado para cobrar tasas, cuya
finalidad, en consecuencia, no es su enriquecimiento, sino financiar el aparataje público que él destina a hacer posible
que las personas puedan constituir derechos de aprovechamiento y ejercerlos sin contratiempos.

Desde la perspectiva constitucional, cabe señalar que ni las tasas ni las contribuciones impugnan el derecho de
propiedad del propietario que se encuentra obligado a pagar dichos tributos. Las tasas se justifican en la medida en
que son consecuencia del beneficio individual que le reporta al titular de los derechos de aprovechamiento el servicio
público que entrega el Estado. Así, en principio, no es problemático que la ley sujete al pago de una tasa el ejercicio
de los derechos de aprovechamiento, en la medida en que dicho pago, en la práctica, (i) no termine haciendo
irrealizable el ejercicio para sus titulares, y (ii) tenga como finalidad financiar las prestaciones públicas que
directamente benefician a los titulares de derechos de aprovechamiento que deben soportarlo.

41. Establecimiento legal de un régimen de usos prioritarios. A diferencia de lo que ocurría con el Código de Aguas de
1951130, el Código de Aguas actualmente vigente no contempla un régimen de usos prioritarios a la hora de conceder
derechos de aprovechamiento131.

Una modificación legislativa que establezca ciertos usos como prioritarios al momento de conceder los derechos
de aprovechamiento no encuentra problemas en el marco constitucional actual. Porque siendo el agua un bien nacional
de uso público, la Constitución no garantiza la libertad de adquirir el dominio de derechos de aprovechamiento y, por
consiguiente el legislador puede establecer límites y requisitos a la constitución de estos derechos. Por lo mismo, el
establecimiento de dichos límites y requisitos no se sujeta a la exigencia del inciso 2º del artículo 19 Nº 23 (ley
de quórum calificado), y es materia de ley simple. Como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia rol
Nº 260,

los artículos del proyecto cuestionado relativos a la solicitud para adquirir originariamente el derecho de aprovechamiento, a la
tramitación de dicha solicitud y a la resolución de la Administración, mediante la cual se constituye el derecho de aprovechamiento
sobre las aguas, no quedan comprendidas en aquella regla del artículo 19, Nº 23, de la Constitución, que exige quórum calificado.

Es claro, entonces, que no se requiere de una ley de quórum calificado. Respecto a la amplitud de los límites,
nótese que el artículo 19 Nº 24 entrega al legislador la competencia para establecer el modo de adquirir la propiedad
y también para decidir sobre los límites de la misma, en atención a su función social. Los límites a la adquisición de
los derechos de aprovechamiento pueden incluso ser prohibiciones de adquirir derechos para determinados usos o
prohibiciones absolutas para adquirirlos en ciertas áreas. Recientemente el Tribunal Constitucional ha debido
pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo único de la ley Nº 20.411, que prohíbe la constitución de derechos
en las áreas determinadas en la misma normativa, que fueron declaradas de restricción o prohibición para nuevas
explotaciones, por encontrarse en una situación límite con los derechos ya constituidos. Y ha señalado que dicha regla
no pugna con la Constitución. En un voto de prevención, el ministro Carmona, profundizando en el asunto, señala que

la prohibición de otorgar derechos de aprovechamiento se constituye en una aplicación de la función social de la propiedad que
pretende conservar el patrimonio ambiental (artículo 19, numeral 24º, inciso segundo, de la Constitución).

En atención a que la Constitución entrega al legislador amplias competencias para regular la forma de adquisición
de la propiedad y de los límites vinculados a su función social, el legislador bien podría establecer prohibiciones de
adquirir derechos de aprovechamiento en ciertas áreas o respecto de ciertos usos, así como también un orden de
prelación de usos a los que se habría de dar preferencia al momento de la constitución de los derechos.

La introducción de restricciones al uso o limitaciones a la constitución de derechos de aprovechamiento implicaría

un cambio significativo en el contenido del régimen legal de las aguas, porque significaría, como ha sostenido Tatiana
Celume, una desviación más o menos considerable (dependiendo de la extensión y contenido de esas restricciones y
limitaciones) del "principio de neutralidad" contenido en el Código de Aguas de 1981. Celume caracteriza dicho
principio del siguiente modo:
 En el modelo original del CA de 1981 existía una absoluta neutralidad legislativa en cuanto a los usos que los particulares quisieren
otorgar a los derechos de agua, eliminando todo vestigio de prelación de usos tanto para su otorgamiento como para tiempos de
sequía. Al mismo tiempo, también existía neutralidad ante la gestión de las aguas, resistiendo incluso el no aprovechamiento de
las mismas y la decisión descentralizada por parte de las asociaciones de usuarios132.

Tiene razón Celume al identificar contenidos legales que alterarían dicho principio:

La incorporación del concepto del caudal ecológico en la legislación chilena, supone un quiebre en la neutralidad contenida en el
espíritu del CA original a la que hiciéramos referencia en el Capítulo anterior. La Dirección General de Aguas podrá impedir la
constitución de nuevos derechos de aprovechamiento, aun cuando se cumplan los demás requerimientos legales (artículo 141
CA), cuando, en virtud de dicha concesión, se sobrepase el límite establecido a efectos de proteger el medio ambiente133.

Del mismo modo, Celume correctamente señala que la intensificación de la fijación de prioridades en el uso de
aguas en épocas de sequía, a partir de la reforma del año 2005134, importa un "quiebre en el principio de neutralidad"135.

Lo que importa, sin embargo, desde la perspectiva constitucional, es que el principio de neutralidad que el Código
de Aguas de 1981 consagra vale en virtud de una decisión legislativa. En otras palabras, dicho principio no es
mandado por la Constitución, y no forma parte de los límites materiales de la potestad legislativa. Dicho de otro modo,
si el legislador decidiera abandonar el principio de neutralidad, algunos podrán objetar que el contenido de la nueva
legislación no es adecuado u oportuno, pero no podrían realizar una objeción relevante de constitucionalidad, en
principio. El legislador no está obligado constitucionalmente a ser neutral: puede decidir serlo y dejar de serlo. El deber
genérico del legislador a la hora de regular es valorar las distintas situaciones y, en caso de ser necesario, establecer
reglas diferenciadas para cada caso. Ahora bien, que el legislador deba valorar dichas situaciones y entregar
respuestas diferenciadas no significa que carezca de límites constitucionales respecto a su formulación. El límite más
importante viene dado por el artículo 19 Nº 2 de Constitución que prohíbe toda discriminación arbitraria en los
siguientes términos

La Constitución asegura a todas las personas:

(...)

La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda
libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

De esta forma, de acuerdo a la Constitución, el legislador puede establecer diferencias siempre y cuando estas
tengan justificación. En la medida en que no discrimine arbitrariamente, es indiscutible que el legislador tiene
competencia para valorar y luego decidir si es que determinados usos de los derechos de aprovechamiento, siempre
o en determinados contextos, han de tener primacía. Si dicha prioridad de unos usos sobre otros se funde en una
comprensión razonable (aunque al intérprete le parezca incorrecta) de lo que reclama el interés general en lo que
respecta al uso y aprovechamiento del agua, no hay objeción de constitucionalidad.

En esta línea, frente a un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo único de la ley
Nº 20.411, que prohíbe la constitución de derechos en las áreas determinadas en la misma normativa, pero que hace
una excepción a dicha prohibición respecto de ciertos grupos (comunidades indígenas, pequeños productores
agrícolas y campesinos), el Tribunal Constitucional ha señalado que dicha prohibición se adecúa a la Constitución,

comoquiera que el principio de isonomía en el tratamiento legal, según la conocida fórmula aristotélica, supone dispensar un trato
igual a los efectivamente iguales y diferente a aquellos que no lo son, en este caso específico el que el legislador haya exceptuado
de la prohibición a sectores socioeconómicos vulnerables, en relación con el acceso a un recurso natural escaso y de importancia
vital para su subsistencia, no entraña una discriminación arbitraria pues responde a consideraciones de política pública
perfectamente entendibles136. (el destacado es agregado).

Como hemos visto, el establecimiento de usos prioritarios al momento de constituir derechos no es problemático
desde la perspectiva constitucional. Distinto es en el caso del establecimiento de una regla que autorice a la autoridad
a revocar derechos ya constituidos, con el objeto de destinar el agua a usos prioritarios (como la bebida y usos
domésticos o cuando lo requiriese el desarrollo económico de una zona). Si esta revocación se refiere a derechos que
fueron constituidos bajo reglas que autorizaban esa revocación, no hay problema constitucional alguno, porque la
adquisición de un derecho incorpora las limitaciones vigentes al momento de su constitución. Las objeciones
constitucionales, entonces, podrían surgir solo si se trata de aplicar un régimen que autoriza la revocación a un derecho
constituido con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho régimen. Pero ese no es el tema de esta sección, sino
será retomado en la siguiente.
42. Vinculación entre derecho y uso. Disposición del derecho y uso de las aguas de acuerdo a su petición. Durante la
vigencia del Código de Aguas de 1951, los derechos de aprovechamiento solo podían ser utilizados para los fines para
los cuales se habían concedido. Si el titular del derecho de aprovechamiento quería destinarlo a un uso diverso, se
requería de la autorización administrativa correspondiente. De hecho, el incumplimiento de la obligación de uso de los
derechos de aprovechamiento para los fines que fue solicitado y concedido podía tener como consecuencia la
caducidad del derecho de aprovechamiento concedido137.

Lo más cercano a una vinculación entre derecho y uso que tiene el Código de Aguas actualmente vigente, luego
de la reforma de la ley Nº 20.017, es la exigencia de que el solicitante de derechos de aprovechamiento ha de
acompañar una "memoria explicativa" de la cantidad de agua que se desea extraer, según el uso que se le dará (art.
40 CAg).

Sin embargo, la memoria explicativa no obliga hacia el futuro al propio titular o, al menos, no obliga a terceros que
adquieran posteriormente los derechos de aprovechamiento. Como señala Celume,

los términos del proyecto inicial no serían vinculantes para futuros adquirentes del correspondiente derecho de aprovechamiento,
de manera de no alterar su carácter abstracto. Al contrario, solo tendría sentido para morigerar la adquisición originaria de tales
derechos por medio del respectivo procedimiento concesional138.

Se observa, entonces, que no hay en el Código de Aguas vigente reglas que vinculen los derechos de
aprovechamiento a los usos para los que fueron concedidos. Sin embargo, obligar al propietario a justificar el uso que
ha de dar al agua, estableciendo una vinculación entre un determinado uso y su derecho de aprovechamiento,
vinculación que perdure a lo largo del tiempo, con independencia de su enajenación a terceros (es decir, que sea in
rem no in personam), es constitucionalmente admisible139. De nuevo, porque el derecho de propiedad que la
Constitución garantiza respecto de los derechos de aprovechamiento ha de ser sensible al hecho de que precisamente
recae sobre un derecho de uso (privativo) que fue concedido sobre un bien de dominio público.

Como hemos afirmado, nada hay en la Constitución que obligue al legislador a configurar un derecho de propiedad
que sea idéntico al del Código Civil, es decir, que permita al propietario decidir a su arbitrio cómo va a usar y gozar de
su propiedad. Como se ha señalado, si bien la Constitución declara que el titular de un derecho de aprovechamiento
de aguas tiene sobre este un derecho de propiedad, eso no implica que dicha propiedad haya de estar configurada de
tal forma que confiera al propietario un poder arbitrario y discrecional con respecto al uso y disposición de su cosa,
como el que el artículo 582 del Código Civil reconoce. No existe en la Constitución un mandato que obligue al legislador
a configurar un régimen que siempre admita el uso discrecional de la cosa por su propietario. De esta forma, el
legislador, siendo sensible a la materia que ha de regular, puede perfectamente limitar el arbitrio del propietario con
respecto al uso de la cosa, en el presente caso, limitar el ejercicio del derecho de aprovechamiento al uso por el cual
fue concedido.
 RETROACTIVIDAD Y VIGENCIA INMEDIATA DE UNA REFORMA AL RÉGIMEN DE LAS AGUAS

43. El problema de la retroactividad de la ley. El derecho chileno no contiene una prohibición general de retroactividad
de la ley que vincule al legislador. Por consiguiente, en principio el legislador es soberano para decidir el modo en que
la ley afecta a las situaciones existentes al momento de su entrada en vigencia. Lo que puede hacer a través de
disposiciones transitorias.

No obsta a esto la regla contenida en el artículo 9º del Código Civil: "La ley puede solo disponer para lo futuro, y no
tendrá jamás efecto retroactivo". La razón es clara: el Código Civil no es sino una ley, y una ley no puede vincular al
legislador futuro, porque en la medida en que entre una ley antigua y una nueva haya contradicción, la cuestión en
principio se soluciona siempre en favor de la ley nueva (art. 52 CC). Pero, entonces, ¿qué sentido tiene el artículo 9º
de Código Civil? Tradicionalmente se le ha entendido como una regla dirigida al intérprete (al juez, principalmente):
en principio, las leyes han de ser interpretadas en el entendido de que no tengan efecto retroactivo. Si de la
interpretación de la ley fluye su efecto retroactivo, entonces tendrá efecto retroactivo y a su respecto el artículo 9º del
Código Civil se entenderá tácticamente derogado. En caso contrario, la regla del artículo 9º inclina la balanza a favor
de la irretroactividad.

Por eso es importante determinar qué quiere decir que una ley tenga efecto retroactivo (a veces se usa para eso
un criterio formal: la retroactividad de la ley depende del hecho de que contenga artículos transitorios140. Esto puede
ser una indicación en general útil, pero es evidente que no puede ser una consideración decisiva). Para eso la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes contiene algunos criterios que más adelante serán considerados. Por ahora, lo
que importa es que no hay una proscripción general, de rango constitucional, de la retroactividad de la ley análoga a
la regla del artículo 9º del Código Civil (que, por lo visto, no limita al legislador).

Aunque no hay una prohibición general de retroactividad, la Constitución contiene dos reglas que en particular
limitan el efecto en el tiempo de la ley: una explícita y otra implícita. La explícita se refiere a la responsabilidad penal:

Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que
una nueva ley favorezca al afectado (art. 19 Nº 3 inc. 8º CPol).

En materias penales, entonces, el legislador es en principio libre de variar la pena asignada a un delito o crear o
derogar tipos penales, pero es inconstitucional aplicar a un delito una pena mayor que la contenida en la ley al momento
de la perpetración de la acción típica.

La regla implícita que limita la libertad del legislador para dictar leyes retroactivas es la protección constitucional del
dominio. Se ha leído una limitación a la retroactividad de la ley en la siguiente disposición constitucional, citada ya más
arriba:

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de
interés nacional, calificada por el legislador (art. 19 Nº 24 inc. 3º CPol).

En virtud de esta disposición, el legislador no puede establecer un nuevo régimen de derechos de aprovechamiento
que prive a sus actuales titulares de la propiedad que sobre ellos recae.

Nótese que, como no se trata de una regla explícita que prohíba la retroactividad, sino la consecuencia implícita de
una regla que protege la propiedad, es necesario proceder en dos pasos. El primero consiste en determinar cuándo
se trataría de un caso de aplicación retroactiva de la ley; el segundo es el de identificar, de entre los efectos retroactivos
de la ley, aquellos que están excluidos por la regla del artículo 19 Nº 24 inciso 3º.

44. ¿Cuándo es una ley retroactiva? La Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. La primera pregunta, entonces, es
sobre la retroactividad de la ley. En términos generales, una ley tiene efecto retroactivo cuando se aplica a situaciones
acaecidas con anterioridad al momento en que la ley entra en vigencia. La Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes
contiene criterios que permiten identificar cuándo esto ocurre. Nótese que la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes,
siendo una ley, no obliga al legislador. Lo que ella hace es dar reglas que permiten aplicar la ley sin que tenga efecto
retroactivo. Tratándose de casos en los que conforme a la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes no hay
retroactividad, entonces, el problema no alcanza a plantearse. Tratándose de casos en los que conforme a esa ley
hay retroactividad, se suscita la segunda pregunta, de si se trata de un caso de retroactividad que está
constitucionalmente excluida por la prohibición implícita del artículo 19 Nº 24 inciso 3º de la Constitución.
 Como es evidente, lo que nos interesa es el régimen constitucional de la retroactividad en lo que se refiere en
general al derecho de dominio y, en particular, al derecho de propiedad sobre el derecho de aprovechamiento de
aguas. El derecho de aprovechamiento es un derecho real, es decir, un derecho que se conceptualiza como una
relación entre una persona (el titular) y una cosa141. Qué tipo de relaciones entre persona y cosa existen y cuál ha de
ser el régimen que rija esas relaciones y sus consecuencias para terceros son cuestiones que deben establecerse por
ley. Una de las razones de que sea la ley la que regule el régimen de la relación y no la autonomía de la voluntad de
los titulares se debe a que, a diferencia de los derechos personales, los derechos reales obligan genéricamente a
todos. Por consiguiente, el contenido obligatorio para terceros del derecho real no puede estar determinado por un
contrato, que obliga solo a las partes, sino por la ley, que obliga a todos.

Cuando se trata de derechos reales, la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes lleva a una conclusión clara: no
hay retroactividad en la medida en que los derechos constituidos bajo la antigua ley subsistan bajo la nueva ley, aun
cuando su ejercicio se sujete a las reglas de esta última. En efecto, el artículo 12 establece que

Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y
cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos
o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes especiales.

Similar es la regla del artículo 16, sobre el derecho real de servidumbres:

Las servidumbres naturales y voluntarias constituidas válidamente bajo el imperio de una antigua ley, se sujetarán en su ejercicio
y conservación a las reglas que estableciere otra nueva.

Tratándose de derechos de aprovechamiento, podríamos construir por paráfrasis una regla análoga:

Todo derecho de aprovechamiento constituido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto
a su ejercicio, goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley.

Esta regla que hemos construido por paráfrasis a partir del artículo 12 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes es, por último, la que la propia Constitución de 1980 contempló para regular su propia entrada en vigencia,
respecto de otras concesiones sobre bienes nacionales: las minas. En efecto, conforme a la disposición segunda
transitoria del texto constitucional,

Mientras se dicta el nuevo Código de Minería (...) los titulares de derechos mineros seguirán regidos por la legislación que estuviere
en vigor al momento en que entre en vigencia esta Constitución, en calidad de concesionario.

Los derechos mineros a que se refiere el inciso anterior subsistirán bajo el imperio del nuevo Código, pero en cuanto a sus goces
y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de dicho nuevo Código de Minería.

El criterio aplicable al cambio de régimen regulatorio en un caso como el de los derechos de aprovechamiento de
aguas, entonces, es claro: los derechos ya constituidos subsisten, pero se sujetan al nuevo régimen. Mientras la nueva
ley no prive a los titulares de sus derechos, no puede decirse que haya retroactividad, por lo que el problema de la
constitucionalidad del efecto retroactivo no alcanza siquiera a plantarse.

La propiedad recae sobre la cosa, no sobre el régimen jurídico del derecho. La solución es de todo sentido común.
El titular de un derecho real en general y de un derecho de aprovechamiento en particular tiene derecho de propiedad
sobre la cosa respectiva (el derecho de aprovechamiento en su caso), pero evidentemente no tiene derecho de
dominio sobre el régimen legal bajo el cual su derecho se ejerce. Si la nueva ley reconoce a los derechos constituidos
bajo la antigua, la modificación del régimen legal no puede ser vista como una afectación o privación de su derecho
de propiedad. De esta forma, no hay derecho adquirido o derecho de propiedad sobre regímenes jurídicos. La
prohibición implícita de retroactividad contenida en el artículo 19 Nº 24, inciso 3º, no puede leerse como un mandato
de intangibilidad de un régimen legal determinado, porque no hay garantía de inamovilidad de regímenes jurídicos si
su fuente es la ley. El legislador avanza cambiando realidades y construyendo nuevas en pos del interés general.
Dicha prohibición implícita da al derecho constituido bajo una ley estabilidad frente a modificaciones posteriores, pero
solo en cuanto al reconocimiento del derecho, y sin que esto signifique un mandato de mantener regímenes jurídicos
inalterables y a perpetuidad, que podrían ser contrarios a los principios y a la lógica del nuevo régimen. Si fuera el
caso que adquirir un derecho de aprovechamiento bajo un determinado régimen implicara un derecho
constitucionalmente garantizado a que dicho régimen no variara, ello implicaría reconocer a los titulares de dichos
derechos una inmunidad absoluta frente a cambios legislativos. Frente a los derechos ya constituidos, la nueva ley se
vería privada de toda efectividad, mientras que la ley antigua, que ya no cuenta con respaldo democrático, regiría para
la mayoría de las situaciones e incluso para las más relevantes.
 La variabilidad de la ley —que es una condición general de la ley porque es la manifestación de la voluntad
democrática de la comunidad política a la cual se aplica— aparece de manera mucho más intensa cuando se trata de
la regulación del régimen y de las condiciones de aprovechamiento de bienes nacionales de uso público. En efecto, la
declaración de las aguas como bienes del dominio público implica que el legislador ha decidido que las aguas son
bienes que "deben pertenecer a la nación toda", en términos del inciso 1º del artículo 19 Nº 23 de la Constitución. Eso
implica que la utilización y la forma de aprovechamiento de ese recurso han de determinarse públicamente, en atención
a consideraciones de interés general. La calificación de bien nacional de uso público de las aguas obliga al legislador,
por eso, a crear y mantener un régimen jurídico que permita hacer compatible su uso vital, su conservación como
elemento esencial para el medio ambiente y su aprovechamiento económico. El carácter de dominio público de las
aguas le entrega al legislador el espacio para la búsqueda permanente de un régimen que asegure esa compatibilidad.

En este sentido, los derechos de aprovechamiento sobre las aguas, al momento de constituirse, incorporan como
parte invariable de su régimen el hecho de que se constituyen sobre un bien o recurso que ha sido declarado por el
legislador bien nacional de uso público. Desde 1967, todas las aguas son bienes que forman parte del dominio público,
y los derechos constituidos con anterioridad a dicha declaración hubieron de adecuarse a la misma. De esta forma
hoy todos los derechos de aprovechamiento han sido constituidos bajo la condición legal de que recaen en bienes que
forman parte del dominio público, no sobre bienes susceptibles de apropiación privada. Como vimos en la segunda
parte de este libro, para que dicha declaración legislativa tenga sentido y no termine siendo una "mera" declaración
legislativa, esta ha de tener algún tipo de consecuencias jurídicas. Una de dichas consecuencias es que, desde el
momento de su constitución, los derechos de aprovechamiento han de entenderse permanentemente afectados al
interés general. Dada esta afectación, es improcedente alegar que la aplicación de eventuales modificaciones o
alteraciones al régimen de los derechos de aprovechamiento ya constituidos hace a la ley retroactiva y en nuestro
caso, además, constituye una privación del derecho de propiedad que los titulares tienen respecto de sus derechos.

Por las razones expuestas, es incorrecta la afirmación de Tatiana Celume cuando, refiriéndose a las causales de
caducidad de los derechos de aprovechamiento que contemplaba el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo en 1992,
señala que

la consagración de causales de caducidad en este sentido, además de retroceder a modelos que el sistema chileno había conocido
en épocas anteriores, suponía un problema constitucional. Los derechos de aprovechamiento ya constituidos se habían radicado
en el patrimonio de su titular, conforme a los términos de acuerdo a los cuales habían sido administrativamente constituidos. De
este modo, cualquier alteración sustancial en su configuración, especialmente en lo que se refiere a la posible pérdida del derecho
por su no utilización, bien podría impugnarse como una forma de expropiación que no sigue las reglas contenidas en el artículo 19,
número 24 de la CPR (los destacados son agregados)142.

Recuérdese que la prohibición de retroactividad que estamos considerando se desprende de una regla que dispone
que "nadie puede ser privado" del derecho, la cosa en que este recae o alguno de los atributos o facultades esenciales
del dominio. Esto es claramente distinto que excluir "cualquier alteración sustancial" en la configuración legal del
derecho de aprovechamiento o de la propiedad sobre este. Un nuevo régimen que contemple causales de caducidad
por no uso no constituye privación (expropiación) de la propiedad sobre los derechos de aprovechamiento si es que
se aplica al ejercicio futuro que hagan sus titulares. Lo mismo puede decirse de otras medidas que contemple el nuevo
régimen. En efecto, si las nuevas cargas o condiciones que ha de cumplir el titular de un derecho ya constituido como
consecuencia de una reforma legal se refieren a lo que este haga en el período que se inicia con la entrada en vigencia
de la nueva ley, no habría problemas de retroactividad ni, por tanto, de privación del dominio de los derechos de
aprovechamiento.

Como hemos visto, el derecho de aprovechamiento sobre las aguas es un derecho real. Pero no es un derecho real
cualquiera sino de carácter "administrativo". Esto quiere decir, por una parte, que se trata de un derecho in rem, es
decir, de un derecho sobre una cosa y, por otra, que dicha cosa sobre la que recae es un bien nacional de uso público.
Esto último es lo que hace que el derecho real sobre las aguas sea un derecho real "administrativo", lo cual significa
que el titular de dicho derecho no solo ha de estar sujeto en todo momento al régimen vigente establecido por el
legislador, sino además, dicho régimen al que estará sujeto será un régimen de derecho público cuyo objeto será
proteger el recurso, hacerlo accesible a todos y asegurar su uso económico y productivo. Todos estos objetivos hacen
que sea parte de la naturaleza del derecho de aprovechamiento el constante ajuste de su régimen. Por eso, cuando
se constituyen derechos de aprovechamiento y aun cuando se reconozca propiedad sobre ellos, el derecho entiende
que el legislador tiene un margen amplio para ir variando dicho régimen a medida en que va constatando cómo las
aguas han de cumplir su función de estar destinadas al interés general de la nación.

En conclusión, los derechos de aprovechamiento constituidos están permanentemente sujetos a la posibilidad de

que el legislador modifique su régimen de ejercicio. En la medida en que no prive al titular del uso efectivo que realiza,
este habrá de ajustarse a las nuevas condiciones y cargas, y esas variaciones no constituirán, en términos
constitucionales, una "privación" de las prohibidas en el inciso 3º del artículo 19 Nº 24 de la Constitución.
 De esta forma, el cambio de régimen, en la medida en que deje subsistentes los derechos constituidos y no
establezca condiciones que hagan, en los hechos, imposible su ejercicio, no constituye una privación del derecho de
propiedad sobre el derecho de aprovechamiento, porque, como hemos visto, no hay propiedad sobre regímenes
jurídicos. El derecho de propiedad sobre los derechos de aprovechamiento no le otorga al titular un derecho de
propiedad sobre las reglas vigentes bajo las cuales se constituyeron dichos derechos. El derecho de propiedad recae
solo sobre el derecho de aprovechamiento, mas no sobre las reglas que determinan su ejercicio y su extinción.

Por supuesto, nada de lo anterior excluye la posibilidad de que, con la excusa de una modificación de las reglas
que fijan el ejercicio o establecen cargas o condiciones para derechos ya constituidos, el legislador pretenda
subrepticiamente privar a alguien de derechos adquiridos. En este caso habría un uso de mala fe del derecho, y se
trataría de algo constitucionalmente excluido. Es imaginable, por ejemplo, que con la finalidad de publificar eludiendo
el pago de la correspondiente indemnización se dictaran reglas que crearan condiciones de caducidad difíciles de
evitar, o cargas o condiciones de ejercicio que privan al titular del derecho de la mayor parte de su valor. Esto, por
supuesto, sería un intento de burlar una prohibición constitucional. No puede decirse que la correcta interpretación de
la Constitución deja a las garantías que esta contiene expuestas a ser derrotadas mediante ingenios de este tipo. Pero
la solución tampoco puede ser negar la distinción que la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes contiene, y afirmar
que la Constitución prohíbe la retroactividad no solo en cuanto al reconocimiento de los derechos ya constituidos, sino
también del régimen legal que fija el ejercicio o las cargas y limitaciones del derecho de aprovechamiento. La solución
es que una privación es una privación aunque la ley la llame regulación. Por consiguiente, si se dictara, por ejemplo,
una nueva causal de caducidad diseñada no para realizar la finalidad interna del derecho de aprovechamiento, sino
para producir su extinción del modo más rápido posible, se trataría, sin duda, de una expropiación encubierta. Pero
esto no es porque toda forma de regulación que implique modificaciones en el régimen de ejercicio de un derecho es
constitucionalmente analogable a "privación", sino porque en este caso se habría usado la forma de la regulación para
encubrir un contenido expropiatorio. Es decir, esta posibilidad puede surgir al evaluar en concreto una reforma legal,
pero no al discutir en abstracto la constitucionalidad de la aplicación in actum de las leyes que, sin negar los derechos
válidamente constituidos conforme a la ley antigua, cambian otros aspectos más o menos sustantivos de su régimen
de ejercicio.

45. Casos de aplicación de la ley en el tiempo diferenciados. Ya sabiendo cómo identificar una ley retroactiva en lo
que se refiere a un derecho real como del derecho de dominio, podemos distinguir y discutir los casos relevantes. La
distinción atiende al momento en que la nueva legislación pretende aplicarse: (i) a derechos no constituidos al
momento de entrada en vigencia de la nueva ley (tanto a los que se constituirán en el futuro como los que se
encuentran pendientes de constitución o en trámite) y (ii) a derechos constituidos bajo las reglas del régimen antiguo
(es decir, derechos constituidos bajo la vigencia del actual Código de Aguas a los que se pretendiera aplicar una nueva
legislación).

46. Derechos no constituidos al momento de entrada en vigencia de la nueva ley. Respecto a la primera situación,
como los derechos de aprovechamiento aún no se constituyen, los requisitos que deberá cumplir el solicitante para su
constitución son los que la nueva ley establezca. Lo mismo se aplica al régimen de los derechos de aprovechamiento:
una vez constituidos, su ejercicio ha de regirse por las reglas y requisitos que exige la ley nueva. Esta afirmación
parece indiscutible, por dos razones. En primer lugar, aún no existe una posición jurídica a la que pueda aplicarse ley
alguna, por lo que no procede hablar de retroactividad por el simple hecho de un cambio de ley. En segundo lugar,
resulta del todo evidente que nadie tiene el derecho a que la nueva ley no se le aplique por el solo hecho de tener una
expectativa de en el futuro adquirir un derecho o una posición jurídica bajo las condiciones de la ley antigua.

Respecto a la situación de las solicitudes de concesión de derechos de aprovechamiento pendientes, valen los
mismos argumentos recién señalados. Es decir, el solicitante ha de cumplir con los requisitos de constitución que
exige la nueva ley. Esa es, por lo demás, la regla que estableció el Código de Aguas de 1981 para resolver,
precisamente, la situación de las solicitudes de constitución que hasta su entrada en vigencia se encontraban
pendientes: dichas solicitudes, señala el Código, se rigen por la ley nueva. En efecto, el artículo 7º transitorio del
Código de Aguas vigente establece que

Las solicitudes de concesión de mercedes que se encuentren actualmente pendientes, deberán ajustarse en su contenido y
tramitación a lo dispuesto en el Párrafo 2º del Título I del Libro II, si no se hubieren efectuado las publicaciones a que se refiere el
artículo 252 del Código que se deroga (destacado agregado).

La misma regla siguió la ley Nº 20.017 respecto de las solicitudes pendientes:

Las solicitudes de derecho de aprovechamiento que se encuentran pendientes, deberán ajustarse a las disposiciones de esta
ley, para lo cual el Director General de Aguas requerirá de los peticionarios los antecedentes e informaciones que fueren necesarios
para dicho fin (destacado agregado).
47. Derechos ya constituidos al momento de entrar en vigencia el nuevo régimen. Esta es la situación más interesante
para el análisis de la eventual retroactividad de la ley. Porque, ante esta situación, la pregunta que parece evidente es
qué ley (régimen): se aplica a los derechos de aprovechamiento ya constituidos: si la ley antigua bajo la cual se
constituyeron o si la ley nueva, vigente al momento de su ejercicio. Una respuesta plausible, mas incorrecta, es la que
afirma que, para evitar toda retroactividad de la ley nueva (y de su régimen), esta no ha de aplicarse a los derechos
constituidos con anterioridad a su entrada en vigencia, porque de ser así, se estaría aplicando a situaciones pasadas.
De esta forma, según esta respuesta, los derechos de aprovechamiento constituidos bajo la ley antigua han de seguir
rigiéndose por el régimen de la ley bajo la cual se constituyeron.

Como se dijo, esta respuesta es incorrecta. Para entender este punto, a continuación se explica cómo ha de regir
el nuevo régimen con respecto a los derechos de aprovechamiento constituidos bajo el régimen antiguo para que este
no sea retroactivo y no implique, por ende, una privación de la propiedad sobre los derechos de aprovechamiento.

(a) Desde la constitución del derecho

hasta la entrada en vigencia del nuevo régimen

Para que la nueva ley no tenga efectos retroactivos, en principio, todos los actos relacionados con el derecho de
aprovechamiento, realizados antes de la entrada en vigencia del nuevo régimen quedan firmes; dichos actos se rigen
por la ley antigua, es decir, por el régimen vigente al momento de su realización. La nueva ley tendría efectos
retroactivos solo en caso de aplicarse a situaciones acaecidas antes de la vigencia de la ley. Un caso de este tipo
ocurriría, por ejemplo, si la ley declarase extinguidos de pleno derecho todos los derechos de aprovechamiento que
no hayan cumplido los requisitos o condiciones impuestas por la nueva ley para constituirlos. O si se pretendiera que
una nueva causal de caducidad (por ejemplo, por no uso) implica, al momento de dictación de la ley, la caducidad
inmediata por el no uso de los derechos constituidos y existentes conforme a la legislación antigua que no se hayan
usado.

(b) Desde la entrada en vigor del nuevo régimen hacia adelante

El derecho de aprovechamiento constituido bajo el antiguo régimen persiste bajo la vigencia de la ley nueva, aunque
esta fije nuevas condiciones para dicha constitución. Esas nuevas condiciones se aplican a los hechos posteriores a
la entrada en vigencia de la nueva ley.

En la medida en que la nueva ley permita que los titulares sigan disfrutando de sus derechos de aprovechamiento
concedidos no hay retroactividad, aunque sujete su ejercicio a un nuevo régimen, con nuevas condiciones y cargas. La
nueva ley es retroactiva si es que el nuevo régimen se aplica a las situaciones pasadas; pero no lo es, si los actos
relacionados con el ejercicio del derecho de aprovechamiento, realizados con posterioridad a la entrada en vigencia
del nuevo régimen, se rigen por las nuevas reglas.

De hecho, esto es coherente con los principios generales que rigen los efectos que han de tener las leyes: vigencia
inmediata y hacia el futuro (irretroactividad). En efecto, ambos principios se ven aplicados si la nueva ley, con su
régimen, empieza a regir desde su dictación y solo se aplica a los actos que se realicen desde ese momento.

Ahora bien, ¿cuál es el problema con aplicar el régimen de la ley antigua a los derechos constituidos bajo la misma?
Tan compleja como la retroactividad de la ley es la ultraactividad de la ley antigua: hacer aplicable el régimen antiguo
a todos los derechos ya constituidos permitiría mantener vigente un régimen legal que ya no es valorado positivamente
por el legislador (por eso ha decidido cambiarlo) o, en otros términos, que ya no cuenta con su aprobación democrática.

(c) Casos de privación del derecho de propiedad

Hemos visto que, en principio, la aplicación hacia el futuro de un nuevo régimen que, por ejemplo, establece
causales de caducidad, no constituye un caso de retroactividad y, por tanto, de privación del derecho de propiedad
que los titulares de los derechos de aprovechamiento tienen sobre ellos.

Ahora bien, en los casos (extremos) en que la nueva legislación constituyera "privación" en términos del artículo 19
Nº 24 de la Constitución, o si el legislador decidiera derechamente expropiar, es necesario detenerse sobre el
problema de la indemnización. El artículo 19 Nº 24 dispone que el expropiado

Tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado.

La pregunta, ahora, es cómo ha de determinarse el monto de la indemnización y, subsecuentemente, si es que hay

justificación para interpretar la cláusula constitucional antes transcrita de una manera distinta a la usual, es decir,
distinta a la que considera que el daño causado por la expropiación es equivalente al valor de mercado de la cosa
expropiada. ¿Hay razones para entender que dicha cláusula constitucional no obliga al legislador a determinar, como
adecuada para todos los casos de expropiación, la regla que hace equivalente el daño al valor de mercado de la cosa
expropiada? Sí, y dichas razones consisten, básicamente, en lo que ya se ha dicho en este libro: el régimen de la
propiedad (privada) que la Constitución protege es sensible al bien sobre el que recae.

Así, si recae en un bien nacional de uso público, es constitucionalmente plausible entender que la forma de
compensar los casos de privación de la propiedad de los derechos de aprovechamiento no necesariamente ha de ser
equivalente al valor que en el mercado tengan dichos derechos. La razón es que los derechos de aprovechamiento
sobre las aguas no tienen como fin directo, ni menos como fin buscado, el enriquecer a sus titulares: su fin es permitir
el uso productivo de los mismos. Desde la perspectiva constitucional, solo se ha de indemnizar en la medida y hasta
el monto en que el titular sea privado de aguas que utiliza efectivamente en sus procesos productivos y por el perjuicio
que le causa dejar de utilizarlas. Porque ese es el "daño patrimonial efectivamente causado" cuando se trata de
derechos de uso sobre bienes nacionales de uso público. Los derechos de aprovechamiento no ejercidos, sino
mantenidos por sus titulares solo con fines especulativos, no otorgan derecho a compensación. Y no ha de haber
compensación porque la propiedad que la Constitución protege, cuando se trata de derechos de uso que recaen sobre
bienes del dominio público, está destinada siempre al interés público: solo en casos en que los derechos de
aprovechamiento sean utilizados productivamente la privación de los mismos ve afectado el interés público, no así
cuando se trata de usos especulativos. La propiedad privada que la Constitución garantiza, cuando recae sobre bienes
nacionales de uso público, no está destinada a proteger el interés individual del propietario, sino el interés público al
que estos bienes sirven.

Con fundamento en razones como las antes descritas, el artículo 111 de la ley Nº 16.640 de 1967, que declaró a
las aguas bienes nacionales de uso público y que con ese objeto declaró expropiados todos los derechos de
aprovechamiento, consagró un régimen indemnizatorio especial, similar al explicado, para los titulares de los derechos
de aprovechamiento que vieron extinguidos sus derechos. Así, estableció que

Artículo 111. El titular de un derecho de aprovechamiento que fuere extinguido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117
de la presente ley, solo tendrá derecho a indemnización, en la forma establecida en el inciso anterior, en el caso de que el nuevo
derecho de aprovechamiento que se le otorgare por la Dirección General de Aguas no sea suficiente para satisfacer, mediante un
uso racional y beneficioso de las aguas, las mismas necesidades que se satisfacían con anterioridad a la extinción del referido
derecho. En el caso de las aguas de riego tendrá derecho a la indemnización si se le concediere un volumen máximo anual de
aguas inferior al que le correspondería al aplicarla tasa de uso racional y beneficioso por hectárea al número de hectáreas que
regaba con anterioridad a la extinción de su derecho de aprovechamiento.

Esta regla es del todo coherente con la declaración legislativa que la ley hacía respecto del agua. Dicha declaración,
por lo demás, fue autorizada por la reforma constitucional de la ley Nº 16.615. Como hemos visto (§ 20), esta reforma
constitucional, que en parte se incorporó al artículo 10 Nº 10 inciso 6º de la Constitución de 1925, no solo autorizó a
la ley a declarar las aguas bienes nacionales de uso público, sino también estableció un régimen de indemnización
particular, a saber:

La ley podrá reservar al dominio nacional de uso público todas las aguas existentes en el territorio nacional y expropiar, para
incorporarlas a dicho dominio, las que sean de propiedad particular. En este caso, los dueños de las aguas expropiadas continuarán
usándolas en calidad de concesionarios de un derecho de aprovechamiento y solo tendrán derecho a la indemnización cuando,
por la extinción total o parcial de ese derecho, sean efectivamente privados del agua suficiente para satisfacer, mediante un uso
racional y beneficioso, las mismas necesidades que satisfacían con anterioridad a la extinción.

La Constitución de 1925, de esta forma, incorporaba en su texto expresamente una regla que obligaba a indemnizar
al titular solo cuando este se veía privado de derechos de aprovechamiento que efectivamente usaba.

Lo interesante es que esta regla, excepcional al régimen común de indemnización, fue consagrada en la
Constitución para enfrentar jurídicamente el paso de las aguas desde el dominio privado al dominio público. En efecto,
aunque las aguas eran bienes privados, la Constitución consideró que la indemnización solo debía recaer sobre las
aguas que efectivamente se utilizaban para satisfacer necesidades, entendiendo también como parte de dicha
utilización solo la que fuese racional y beneficiosa. Hoy la situación es distinta, porque ya no existen aguas privadas y
todos los derechos de aprovechamiento son derechos de uso de un bien nacional de uso público.

48. Conclusión sobre la retroactividad. La conclusión que se sigue de los argumentos anteriores es que, en cuanto a
la posibilidad de alterar sustancialmente el régimen legal de los derechos de aprovechamiento de aguas, el legislador
tiene, ante la Constitución, una amplia libertad para elegir y configurar tal régimen. En cuanto a la aplicabilidad de esas
reglas a derechos constituidos antes de su entrada en vigencia, hemos mostrado que la Constitución contiene algunas
restricciones, pero que ellas son menos considerables de lo que a primera vista podría parecer. Esta conclusión no
debe ser sorprendente, y para terminar puede ser adecuado volver al punto de partida de esta tercera parte: la garantía
de los contenidos constitucionales debe encontrarse principalmente en los procedimientos exigidos por la Constitución
para dictar normas, más que en contenidos directamente constitucionalizados. La propia lógica del constitucionalismo
es que estos contenidos han de ser amplios y genéricos, por lo que su infracción por el legislador, aunque, por
supuesto, no puede excluirse, no ha de ser una situación normal. Lo contrario sería transformar la Constitución en un
árbitro del desacuerdo entre ciudadanos. Y la idea de una Constitución supone que para decidir esas cuestiones están
los procedimientos de decisión estrictamente políticos, cuyo paradigma es principalmente el proceso de formación de
la ley. Por consiguiente, no ha de ser visto como extraño o inusual que cuando la pregunta es por los límites materiales
de la potestad legislativa frente a la Constitución, la respuesta sea minimalista. Eso es lo que se ha explicado en la
última parte de este libro.
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