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Los que no tienen título profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo
conocimiento se requiere está reglamentada por la ley y hay en el territorio jurisdiccional dos o más
personas tituladas que pueden desempeñar el cargo.
LOS BIENES
Esta materia está tratada en el Libro Segundo del Código Civil “De los bienes, y de su
dominio, posesión, uso y goce.”
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Nuestro Código Civil no hace esta distinción sino que utiliza indistintamente uno u otro
término.
Así las cosas las cosas o bienes pueden clasificarse en:
1) Bienes corporales e incorporales
2) Bienes muebles e inmuebles
3) Bienes específicos y genéricos
4) Medios de Producción y Bienes de Consumo
5) Bienes consumibles e inconsumibles
6) Bienes fungibles y no fungibles
7) Bienes principales y accesorios
8) Bienes divisibles e indivisibles
9) Bienes singulares y universales
10) Bienes simples y compuestos
11) Bienes presentes y futuros
12) Bienes comerciables e incomerciables
13) Bienes apropiables e inapropiables
Bienes Incorporales
De acuerdo al artículo 576, las cosas incorporales son los derechos, tanto los derechos
reales como los personales.
1° Derechos Reales
El Código Civil define al derecho real en el inciso 1° del artículo 577 indicando que
“derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.”
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
A continuación, el inciso 2° señala que “son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De
estos derechos nacen las acciones reales.”
2° Derecho Personales
El Código Civil define al derecho personal en el artículo 578 señalando que “derechos
personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho
suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene
el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De
estos derechos nacen las acciones personales.”
En otros términos, es el vínculo obligatorio en el extremo del acreedor; es la contrapartida
de la obligación del deudor. Un acreedor, un deudor y una prestación constituyen los elementos de
la relación. El acreedor tiene el derecho a exigir al deudor la prestación y el deudor la obligación de
efectuarla al acreedor.
3° Derechos Intelectuales
Los derechos intelectuales son derechos que recaen sobre bienes inmateriales y que otorgan
a sus titulares la facultad exclusiva o monopólica de explotarlos económicamente.
Conforme al artículo 584 “las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de
sus autores.”
Aquí pueden señalarse los derechos que derivan de la Propiedad Intelectual y de la
Propiedad Industrial (Ley N°17.336 y N°19.039 respectivamente)
Estos derechos presentan la característica de ser erga omnes.
a) Bienes Muebles
De acuerdo al artículo 567 los bienes muebles son los que pueden transportarse de un lugar
a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa.
El inciso 2° de la misma disposición señala que se exceptúan las cosas que siendo muebles
por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570.
Los muebles se subclasifican en:
– Muebles por naturaleza
– Muebles por anticipación
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1° Muebles por Naturaleza
Los muebles por naturaleza son aquellos a que se refiere la definición del inciso 1° del
artículo 567.
2° Muebles por Anticipación
Los muebles por anticipación son los que consagra el artículo 571 de acuerdo con el cual:
“los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la
madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su
separación para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona
que el dueño.”
“Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera.”
Con esta disposición, puede decirse que los muebles por anticipación son ciertos inmuebles
por naturaleza, por adherencia o por destinación que, para el efecto de constituir un derecho sobre
ellos a favor de otra persona que el dueño, se reputa muebles, aún antes de su separación del
inmueble a que pertenecen.
Y al reputarse muebles, se les aplican todas las normas de éstos, cuando se trata de
constituir sobre ellos derechos a favor de terceros, de ahí que su venta, conforme al inciso 3° del
artículo 1801 es consensual y no solemne.
Con el fin de aclarar la acepción del término “muebles”, de frecuente uso, existen, entre
otras, las disposiciones del los artículos 574 y 1121.
El artículo 574 dice: “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles
sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles según el
artículo 567.”
“En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las
colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los
instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o
sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de
una casa.”
De acuerdo al artículo 1121, “si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se
encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2°
del artículo 574, sino sólo las que forman e ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de
la misma manera una hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas,
que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentren en ella.”
“En uno y otro caso no se deberán los demás objetos contenidos en la casa o hacienda, sino
los que el testador expresamente designare.”
b) Bienes Inmuebles
El concepto aparece en el artículo 568 según el cual los inmuebles o fincas o bienes raíces
son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, y las que adhieren permanentemente a
ellas.
Debido a que el legislador considera jurídicamente como inmuebles a ciertos bienes que
naturalmente no lo son, se clasifica a los inmuebles en:
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– Inmuebles por naturaleza
– Inmuebles por adherencia
– Inmuebles por destinación
1° Inmuebles por Naturaleza
Corresponden a las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro.
2° Inmuebles por Adherencia
Del artículo 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo
muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble.
De lo anterior se concluye que es necesario que el bien esté adherido al inmueble y que la
adherencia sea permanente.
Conviene aclarar que los productos de la tierra y los frutos de los árboles son inmuebles
mientras permanecen adheridos a su fuente de origen; separados permanentemente son muebles; y
se reputan muebles, aún antes de su separación para los efectos de constituir derechos sobre ellos a
favor de otra persona que su dueño.
Punto discutido ha sido el de las edificaciones construidas en terreno ajeno; se las ha
calificado ya de inmuebles por adherencia, ya de muebles por anticipación. En las soluciones
influyen, principalmente, las características materiales de la adherencia, más o menos permanente.
Se ha pretendido que también influye el dominio de la construcción, de modo que si fue un
tercero el que construyó, y no el dueño del suelo, debería concluirse que es mueble en relación con
el artículo 571. No parece aceptables esa afirmación y el precepto citado no se refiere a esa
situación.
3° Inmuebles por Destinación
De acuerdo al artículo 570, “se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las
cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento.”
La disposición agrega que tales son, por ejemplo:
– Las losas de un pavimento.
– Los tubos de las cañerías.
– Los utensilios de labranza o minería.
– Los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que
hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca.
– Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla.
– Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y que pertenecen al dueño de éste.
– Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y
cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo
mismo o de un edificio.
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Puede decirse, entonces, que los inmuebles por destinación son ciertos bienes muebles que
la ley reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble.
La consideración para reputar inmuebles a estos bienes es eminentemente práctica y fácil de
apreciar; se trata de evitar el menoscabo de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento
requieren de otros elementos complementarios. La norma resulta útil para los casos en que
celebrándose un acto jurídico sobre un inmueble, sin especificar la suerte de tales objetos, pues
ellos se entienden incluidos; sin perjuicio de que la voluntad de las partes puede excluirlos.
Se entiende que de acuerdo con las disposiciones del Código, el bien debe estar destinado al
aprovechamiento del inmueble (no del propietario del inmueble) y el destino debe ser permanente.
Se ha exigido también que debe estar en el inmueble, debido a que éste es el que comunica
se carácter; pero habría aceptar , en todo caso, que pueden estar transitoriamente alejados de él.
Se ha sostenido que es necesario que el destino le sea dado al bien por el dueño del
inmueble pues algunos de los ejemplos del artículo 570 exigen este requisito y en tales casos no
puede discutirse, pero la ley no lo establece en términos generales, por lo que es discutible esta
exigencia.
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la obligación; en cambio, si la obligación es de género, la pérdida de algunas cosas del
género no la extingue, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajena o
destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que se debe.
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Se discutió se una mina podía o no ser dada en arrendamiento, atendida su naturaleza
consumible; problema resuelto por el Código de Minería que lo permite expresamente.
Por último, cabe señalar que, dentro de los bienes consumibles, hay una categoría especial,
cual es la de bienes llamados “corruptibles”, que deben consumirse en breve tiempo pues pronto
pierden su aptitud para el consumo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, etc. Considerando
tales características, la ley los somete a veces a un tratamiento especial. Así por ejemplo de acuerdo
al artículo 488 del Código Civil, al curador de bienes se le prohíbe aún enajenar los muebles
siempre que no sean corruptibles.
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Y hay bienes fungibles no consumibles objetivamente, como los libros de una misma
edición.
Entonces, sólo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son
independientes.
Una apreciación general permite concluir que la fungibilidad es más frecuente que la
consumibilidad, ya que muy corrientemente la fungibilidad concurre a las cosas consumibles y
además la fungibilidad se presenta sola, en todos los artículos de uso habitual, durables,
generalmente producidos en serie.
Lo anterior puede servir como explicación de la confusión en que incurre el artículo 575 del
Código, según el cual las cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas
consumibles vendrían a ser una especie de las fungibles.
A propósito de la misma disposición, conviene aclarar la situación de las especies
monetarias; sin duda son fungibles, ya que las de igual valor tienen idéntico poder liberatorio; y
además son consumibles, pues empleadas en su normal destino, perecen, desaparecen, se destruyen
civilmente con el primer uso. Cuando el Código afirma “en cuanto perecen para el que las emplea
como tales, son cosas fungibles”, debe enmendarse el último término y concluir “consumibles”.
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Para comprender los conceptos enunciados, debe agregarse que son varios los factores que
se consideran para decidir, entre dos o más cosas, cual es accesoria de cuál.
Fundamentalmente es el factor subsistencia el cual se considera, por lo que tal factor se
incorpora al concepto; pero son muchas las situaciones en que se atiende otros, como por ejemplo,
el valor (como en la relación motor-combustible), la finalidad (como en la relación vaina-sable), el
volumen, etc. En materia de adjunción, los artículos 659, 660 y 661 aplican estos criterios para
determinar la accesoriedad y, en consecuencia, decidir la suerte de los bienes adjuntos.
La clasificación es de importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. Así, traspasado un derecho sobre una cosa principal, se traspasa el
derecho sobre las accesorias; extinguido el derecho sobre la cosa principal, se extingue el derecho
sobre las accesorias.
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9) Bienes Singulares y Universales
Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.
Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí una
conexión física, pero que forman un todo y están relacionados por un vínculo determinado.
Las Universalidades
El tema de las universalidades constituye en Derecho un capítulo notablemente arduo y de
dilatadas controversias doctrinarias. Aquí formularemos tan sólo algunos alcances fundamentales.
Veremos la difundida distinción entre universalidad de hecho y universalidad de derecho.
1° Universalidad de Hecho
Las universalidad de hecho (universitas factis) pueden definirse como el conjunto de bienes
muebles que, no obstante pueden conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por
un vínculo de igual destino, generalmente económico.
Las universalidades de hecho presentan las siguientes características:
a) Los bienes que la componen pueden ser de igual naturaleza, como los animales de un
ganado o los libros de una colección; o bien, de naturaleza diferente, como el conjunto de
bienes corporales e incorporales que componen el llamado establecimiento de comercio,
que según algunos, en ciertos casos, pueden estimarse una universalidad de hecho,
aunque el punto es discutido.
b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, función y valor, por lo
que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien
singular. Lo mismo ocurre con ciertos objetos que adquieren valor sólo apareados, como
con un par de zapatos, se trata de cosas singulares, pero indisolublemente unidas, que
aisladas pierden utilidad.
c) El vínculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de
un común destino o finalidad, que generalmente es de carácter económico. Sin embargo,
la precisión del fin da lugar a situaciones discutibles, especialmente tratándose de la
llamadas “destinaciones genéricas”, como el ajuar de una habitación, las herramientas de
un artesano.
d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho sólo comprende bienes, es decir, sólo
elementos activos y no pasivos (deudas), que serían aceptables únicamente en las
universalidades jurídicas.
e) Para algunos autores, la universalidad de hecho requiere que el destino común del
conjunto de bienes sea conferido por el propietario de dichos bienes.
Luego, impreso el destino unificante, se mantiene la universalidad aunque algunas de las
cosas sean objeto de negociación separada.
Y cesa la universalidad por la voluntad contraria, que la hace desaparecer, voluntad que
ha de manifestarse por hechos exteriores que la demuestran con evidencia; y así, para su
existencia, la universalidad depende en gran medida de un problema de interpretación de
la voluntad del que la configura.
Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a distinguir dos categorías:
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– Las colecciones
– Las explotaciones
Las colecciones de objetos están constituidas por bienes singulares de naturaleza
homogénea, como el rebaño o la biblioteca.
Las explotaciones están constituidas por bienes singulares de distinta naturaleza y muchas
veces incluyen también bienes incorporales; en tales condiciones, la finalidad común, como
vínculo unificador, adquiere una especial relevancia.
2° Universalidades de Derecho
Las universalidades de Derecho (universitas juris) están constituidas por un conjunto de
bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas consideradas jurídicamente como formando un todo
indivisible.
a) Como característica sobresaliente y distintiva, según Se entiende por la doctrina
dominante, estas universalidades contienen tanto elementos activos como pasivos
b) Existe una correlación funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo qué
puede decirse que él activo se da precisamente para responder, del pasivo existente o,
eventual.
c) Dentro del conjunto de bienes que componen la también como norma general, el
universalidad existe principio de la subrogación real, por el cual los bienes que ingresan
al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la misma situación
jurídica de éstos.
En el Derecho chileno, la universalidad jurídica típica es la herencia la doctrina señala,
discutiblemente también otras, cómo la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio
reservado la mujer, casada y aun, según algunos el patrimonio general de toda persona.
Sin afirmar que las diferencias entre universalidad de hecho y de Derecho sean fáciles de
observar, puede decirse que en última instancia, mientras-la función unificadora de las
universalidades de hecho es dada. por el hombre, la de la universalidad de Derecho es otorgada por
la ley.
De lo anterior fluye también que la universalidad de hecho presenta una unidad
fundamentalmente económica y no estrictamente jurídica; de ahí que generalmente las
legislaciones positivas le aplican el régimen jurídico que corresponde a los bienes singulares que la
componen.
En cambio, a la universalidad de Derecho la ley la trata como una unidad puramente
jurídica, aplicándole normas particulares sin consideración a los bienes que la integran.
Ello explica que la mayoría de los, negocios jurídicos fundamentales pueden celebrarse
sobre, las universalidades de hecho (venta, arriendo aporte en sociedad, donación, etc.) así como
se pueden celebrar sobre los bienes que la componen.
No siempre son posibles, en cambio, respecto de la universalidad de Derecho. Incluso, la
conocida enajenación de una herencia no implica, al menos respecto de terceros, sino traspaso del
activo hereditario.
Por lo mismo, suele afirmarse que sólo la universalidad de hecho puede considerarse un
bien, en el sentido usual (porque en el sentido real de cosa, sólo lo son bienes singulares que la
componen), de modo, que universalidad de Derecho sería tan sólo una abstracción jurídica.
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En nuestro Derecho positivo no existe una reglamentación de las universalidades, lo que,
por lo demás, es común en las legislaciones.
Ello ha provocado también entre nosotros discusiones, especialmente a propósito de una
universalidad de creciente aplicación, ya mencionada: el establecimiento de comercio.
La distinción entre bienes universales y singulares tampoco está expresamente formulada,
sin embargo, tanto la distinción de bienes singulares, como la de universalidad de hecho y de
derecho se suponen ya por el Código:
– Los artículos 1317 y 2304 distinguen entre los bienes singulares y universales. El
artículo 1317 señala que ninguno de los consignatarios de la cosa universal o singular
será obligado a permanecer en la indivisión; y el 2304 se refiere a la comunidad
universal o singular entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya
contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, indicando
que es una especie de cuasicontrato.
– El artículo 951 se refiere a la herencia como universalidad de Derecho.
– El artículo 788 implica un caso de universalidad de hecho, el rebaño.
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Asimismo, el artículo 2498 establece que sólo puede ganarse por prescripción el dominio de
los bines que estén en el comercio humano.
Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones
jurídicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal.
Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse:
a) Los bienes incomerciables en razón de su naturaleza, como la alta mar, el aire, etc. En
realidad, estas cosas llamadas “cosas comunes a todos los hombres”, son las únicas que
no son objeto de relaciones jurídicas en general y a las únicas a las que se les puede
aplicar la expresión de cosas que están fuera del comercio humano. Atendido el concepto
que se ha dado de bienes, no puede en este caso hablarse de bienes.
b) Bienes incomerciables en razón de su destino, como las plazas, calles y otros bienes
nacionales de uso público, que siendo naturalmente comerciables, se han sustraído del
comercio jurídico para dedicarlas a un fin público.
Respecto de estos últimos, es posible observar que pueden ser objeto de ciertas relaciones
jurídicas, pero ellas son de carácter público, como es el caso de las concesiones que otorga la
autoridad; de manera que sólo desde el punto de vista del derecho privado pueden considerarse
incomerciables.
Hay muchos bienes respecto de los cuales existe una prohibición legal de celebrar
determinadas relaciones jurídicas, generalmente prohibición de enajenar o de celebrar actos o
contratos. Esas prohibiciones son establecidas a veces con caracteres absolutos, otras, sólo en
ciertas circunstancias; a veces permanentes y otras veces temporales; por razones públicas o de
interés privado.
Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su comerciabilidad. Así ocurre,
por ejemplo, con:
– Ciertas obras declaradas patrimonio nacional.
– Ciertos productos químicos explosivos o tóxicos.
– Los bienes embargados judicialmente o cuya propiedad se litiga.
– Etc.
Incluso hay ciertos derechos que no sólo no pueden enajenarse, sino que no pueden en
general traspasarse, como ocurre con los llamados derechos personalísimos. Si estos derechos
tienen contenido patrimonial, como el derecho de uso y habitación, por ejemplo, algunos autores
los califican de bienes comerciables.
En cuanto a las llamadas cosas de culto divino, bienes que están destinados al cultivo de la
actividad religiosa, puede afirmarse, en general, que son bienes comerciables. La ley civil chilena
no les excluye de las relaciones jurídicas privadas.
Los artículos 586, 587 y 1105 (que por la época en que se dictaron se refieren a la Iglesia
Católica) demuestran la comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden ser objeto de relaciones
jurídicas privadas.
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Entre estos bienes, como también se dijo, se subdistinguen:
– Bienes Nacionales de Uso Público
– Bienes Fiscales
1° Bienes Nacionales de Uso Público
Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso toca a los habitantes
(artículo 589 del Código Civil)
El mismo Código se encarga de señalar algunos ejemplos de estos bienes:
– Plazas
– Calles
– Puentes
– Caminos
– Mar Adyacente
La tuición de estos bienes queda encargada a distintas autoridades según su naturaleza:
Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Públicas, Fuerzas Armadas, División de
Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales y leyes especiales reglamentan cada caso.
Pueden asignarse a estos bienes las siguientes características:
a) Su uso pertenece a todos los habitantes del país.
b) No obstante que no se expresa en el Código, ellos están fuera del comercio por su propio
destino de manera que no pueden ganarse por prescripción; y son inalienables de manera
que pueden enajenarse ni gravarse, según lo ha resuelto la jurisprudencia.
c) Lo anterior no se opone a que la autoridad otorgue a los particulares determinados
permisos y concesiones sobre algunos bienes, para administrarlos o destinarlos a usos
específicos de los que se beneficie también, en último término, toda la comunidad.
d) Puede ser necesario para el Estado desprenderse del dominio de algunos de estos bienes;
para ello es menester que se les desafecte de su condición de bien nacional de uso
público, quitándosele tal calidad y destino.
Los bienes nacionales de uso público suelen clasificarse en:
– Dominio Público Marítimo
– Dominio Público Terrestre
– Dominio Público Fluvial y Lacustre
– Dominio Público Aéreo
Dominio Público marítimo
En el Dominio Público Marítimo se distingue:
– Mar Territorial
– Zona contigua
– Aguas Interiores
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– Playa de Mar
– Zona Económica exclusiva
El mar territorial corresponde al mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas
medidas desde las respectivas líneas de base. El mar territorial es de dominio nacional.
La Zona contigua corresponde al espacio marítimo que se extiende hasta la distancia de 24
millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base. En ella, el Estado ejerce jurisdicción
para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios.
Las aguas interiores son las que se encuentran situadas en el interior de las líneas de base
del mar territorial y son de dominio nacional.
Se entiende por playa de mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan
alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas.
La zona económica exclusiva corresponde al mar adyacente que se extiende hasta las 200
millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial y mas allá de éste. En ella, el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar,
conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas subyacentes al lecho,
del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la
exploración y explotación económica de la zona.
Dominio Público Terrestre
Comprende todos los bienes nacionales de uso público de la superficie del territorio del
Estado.
Dominio Público fluvial y lacustre
Comprende todas las aguas del territorio nacional.
Con anterioridad a la Ley N°16.640 de Reforma Agraria, había aguas que eran bienes
nacionales de uso público y otras que pertenecían a los particulares. Desde dicha ley, 1967, todas
las aguas son bienes nacionales de uso público
Los particulares pueden servirse de algunas aguas para determinadas necesidades, mediante
el denominado derecho de aprovechamiento de aguas, derecho que se califica como real.
Dominio Público Aereo
El Estado tiene soberanía sobre el espacio aéreo ubicado sobre su territorio, lo que quiere
decir que está facultado para regular la utilización de dicho espacio.
2° Bienes Fiscales
El Estado, ente de Derecho Público, puede ser sujeto de derechos privados.
Los bienes fiscales conforman el patrimonio privado del Estado; pertenecen a él en cuanto
sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyo efecto es llamado “Fisco”.
De acuerdo a lo que indica el inciso final del artículo 589 puede decirse que bienes fiscales
son aquellos bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes.
Teóricamente, el régimen jurídico de estos bienes sería el de las normas del Derecho
Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisición,
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administración y disposición de estos bienes, de manera que las disposiciones del Derecho Privado
adquieren sólo un valor supletorio.
Entre estos bienes fiscales pueden mencionarse:
– Bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios públicos.
– Bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como heredero intestato.
– Nuevas islas que se formen en el mar territorial o en los ríos y lagos que puedan
navegarse por buques de más de 100 toneladas (artículo 597 del Código Civil)
– Los impuestos y contribuciones.
– Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueño (artículo
590)
En relación con el artículo 590, se estima que establece una verdadera presunción de
dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute al Fisco debe acreditar dominio, aunque
tenga la posesión.
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Por otra parte, permitido también la protección de derechos ante agresiones del
legislador a través de la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicará a situaciones ya
producidas y se detecta que vulnera un derecho de un particular adquirido, se acude a aquel
razonamiento, se propone que esa ley priva del derecho de propiedad y que, por tanto, es una
ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitución exige para expropiar, es
inconstitucional y cabe la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Pude apreciarse que con este razonamiento ha sido enorme el fortalecimiento de los
derechos individuales de toda naturaleza.
Debe advertirse sí, que en la aplicación de esta doctrina, existen algunos puntos de
conflicto:
a) Cuando una ley priva de un derecho y cuando sólo limita su ejercicio, porque las
normas constitucionales impiden al legislador privar del dominio, pero no introducir
limitaciones a su ejercicio.
b) Qué elementos distinguen a un derecho de una mera expectativa o de simples
facultades o prerrogativas legales.
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Pero pronto después de producida esa simplificación, a la caída del Imperio se inicio
otro sistema, aún más complejo, en el que se asentó el feudalismo, que se mantuvo hasta fines
del siglo XVIII.
A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos se fueron
configurando una suerte de concesiones, como el “feudo” y el “censo”, en cuya virtud se fue
descomponiendo el dominio entre un titular del objeto y el concesionario de él; el señor era el
titular del dominio, tras el vasallo o tenanciero que realmente tenía, ocupaba la cosa, pero sin
tener la propiedad.
Con el tiempo, por la extensión de los derechos de disfrute del vasallo y por su
perpetuidad, se le fue considerando también como una especie de propietario; el señor tenía
entonces el “dominio directo”, y el vasallo el “dominio útil”; y queda así estructurado un
sistema con dos propietarios sobre una misma cosa, sin que haya división entre ellos, pero
concebidos como derechos de propiedad de distinta naturaleza.
Esa descomposición se llegó a ampliar, produciéndose una escala jerarquizada de
titulares. Ya al final del periodo se va acentuando el derecho del vasallo, el dominio útil, de
modos que se llega a tener a éste como el propietario, tan sólo con una servidumbre o carga a
favor del primitivo señor, carga respecto de la cual van apareciendo intentos por extinguirla.
Imperceptiblemente va obrándose un desplazamiento de la propiedad hacia el
tenanciero, evolución que estaba ya consumándose al tiempo de la Revolución Francesa.
Con la Revolución, desaparecen definitivamente las cargas feudales; el Código Francés
de 1804 consagra una propiedad liberada, única, pero individualista; el Código Chileno, como
otros, recibe esa concepción.
Desde allí, simple nuevamente en su estructura, pero concebida en términos muy
individuales, con amplias prerrogativas del titular sobre el objeto, se inicia otra evolución
incesante hacia la “función social de la propiedad”.
La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida social, excluyen los
dos extremos absolutos. No se puede eliminar completamente la propiedad individual
(pensando en los objetos de uso personal), pero no puede tampoco ella extenderse a la
totalidad de las cosas (pensando en la necesidad de una calle).
Así, partiendo del supuesto de que siempre habrán de existir bienes de propiedad
privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente pertenecientes al Estado como
representante de la comunidad), la decisión se reduce a establecer el límite; qué bienes
pertenecerán a la comunidad y cuales quedarán entregados al dominio de los particulares.
En la fijación de ese límite surgen una diversidad de posiciones filosófico-políticas,
que están siempre presentes en la vida social. En esos planteamientos han aparecido también
terceras posiciones, como son las llamadas propiedad cooperativa, propiedad comunitaria, por
las cuales se propone que ciertos bienes sean, no de propiedad colectiva ni privada, sino de
grupos sociales.
La decisión es dinámica; va adoptando diversos matices y sufriendo cambios en
distintos momentos históricos, por los cambios que experimentan muchos de los factores
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
influyentes, tales como los ideales de justicia, las necesidades económicas y sociales, las
experiencias históricas, etc.; y la alternancia de ideologías en la autoridad gobernante.
Examinada la realidad de un país en determinado momento, considerando la titularidad
de los bienes conforme a las alternativas referidas, se podrá apreciar que quedan configurados
sectores o áreas de propiedad colectiva, de propiedad privada y, aún de propiedad intermedia,
que se van restringiendo o extendiendo, como resultado de aquel referido dinamismo.
Cuando en casos concretos se adopta la decisión de que cierto bien quede en dominio
colectivo y a la sazón está en propiedad particular, para lograr aquella finalidad habrá de
extraerse acudiendo al instrumento jurídico disponible al efecto: la expropiación por causa de
utilidad pública.
Pero también la expropiación se ha utilizado para redistribuir la propiedad privada. Así,
en nuestro país, las leyes de reforma agraria que se han dictado, contemplaban la expropiación
de predios con la finalidad posterior de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en
unidades de dimensiones familiares.
Ahora bien, los bienes que quedan en dominio del Estado, a veces son excluidos de
toda negociación con los particulares y otras, son objeto de algunas limitadas actuaciones con
ellos, mediante figuras jurídicas como los permisos y las concesiones.
Finalmente aquella decisión fundamental y varios de sus caracteres, son diseñados, en
sus rasgos fundamentales, por la Constitución del respectivo país.
Así, en Chile, ello se encuentra en la Constitución Política de 1980, artículo 19 N°23 y
24.
De acuerdo al artículo 19 N°23, la Constitución garantiza a todas las personas, la
libertad parar adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza
han hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación todas y la ley lo
declare así. De acuerdo a la misma disposición se requiere una ley de quórum calificado por
causa de interés nacional para establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del
dominio de algunos bienes.
Por su parte, el artículo 19 N°24 garantiza a todas las personas el derecho de propiedad
en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, estableciendo
que sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su función
social.
De acuerdo a esta disposición, la función social de la propiedad comprende todo cuanto
exijan:
– Los intereses generales de la Nación
– La seguridad nacional
– La utilidad pública
– La salubridad pública
– La conservación del patrimonio ambiental
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Agrega el artículo 19 N°24 que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de
utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador y el propietario tendrá
siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado,
indemnización que, a falta de acuerdo, deberá ser pagada en dinero efectivo al contado y con
anterioridad a la toma de posesión material del bien expropiado.
Dentro de los distintos factores que determinan la decisión que se adoptará en esta
materia, pueden observarse como principios orientadores en esta materia:
a) Un principio de justicia que se desenvuelve en dos facetas:
– Equidad en el reparto, de modo que todos tengan acceso a los bienes, al menos a
los más indispensables para una aceptable calidad de vida.
– Equidad en su aprovechamiento, de modo que perteneciendo las cosas a dueños
privados, éstos deben explotarlos y obtener de ellas un beneficio y no
simplemente detentarlas por ostentación, poder u otras consideraciones
equivalentes.
b) Un principio conservacionista, el cual se refiere, principalmente a dos ámbitos:
– El de la naturaleza, para preservar el ambiente con caracteres benéficos para la
vida humana.
– El del patrimonio cultural que la comunidad va acumulando con el tiempo y que
servirá para cimentar nuevos progresos y para el disfrute y enriquecimiento del
espíritu.
Tomando base en ellos, se ha difundido la expresión función social de la propiedad,
que como se vio, recoge nuestra Constitución Política, para advertir que el dominio debe ser
ejercido con consideración de las necesidades de la sociedad y o sólo de las particulares del
propietario.
Las limitaciones que atenúan el carácter de absoluto de dominio, en nuestro Derecho,
están diseminadas por todo el Código Civil y en innumerables leyes especiales.
La intensidad de estas limitaciones provoca también polémica; hay ocasiones en que
las limitaciones son tantas o tan intensas, que llegan a paralizar la actividad del propietario, al
punto de que para él sería preferible que, francamente, le expropiaran, pues entonces tendría la
justa indemnización.
Esta situación se encuentra prevista en el artículo 19 N°26 de la Constitución, que
establece la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen
o complementen las garantías que ella establece (entre ellas el derecho de propiedad) o que las
limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Finalmente hay que agregar que, siendo tantas y tan distintas las funciones o las
utilidades que prestan las cosas, se han ido configurando diversos estatutos legales para
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distintas categorías de bienes, que van debilitando la noción unitaria del dominio,
atomizándola. Y por este camino han ido apareciendo las llamadas “formas de propiedad”
La concepción tradicional del dominio no sólo se ha caracterizado por imponer escasas
limitaciones a la propiedad, sino también por ostentar una regulación uniforme, con normas
aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o
calidad.
Sin embargo, la insistencia en el beneficio común ha ido quedando reflejada en la
legislación y fueron apareciendo preceptos legales modificatorios de las reglas generales. Las
diferencias derivan, precisamente, de la distinta función o rol que corresponde a las varias
clases de bienes.
En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir
un estatuto relativamente completo.
Entonces, la propiedad continuaba una sola, con algunas reglas especiales tratándose
de ciertos bienes.
Pero con el tiempo fueron aumentando tales disposiciones especiales, al punto de llegar
a constituir un verdadero estatuto particular, regulador de todos los aspectos fundamentales de
la materia, rigiendo las normas comunes tan sólo de manera supletoria.
La doctrina empieza luego a hacer referencia a una nueva forma de propiedad y se han
ido configurando así las denominadas propiedad urbana, agraria, minera, intelectual, etc.
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1) La Facultad de Uso
Denominada jus utendi, implica que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa.
Nuestro Código Civil, como su modelo francés, no menciona separadamente este
atributo, lo que ha conducido a la doctrina a concluir que lo incluye en la facultad de goce.
Así aparece también de la definición de usufructo y arrendamiento, en que la facultad
de uso es evidente; y con más evidencia aún aparece en la definición del derecho real de uso.
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2) La Facultad de Goce
La faculta de goce o jus fruendi significa que el dueño puede beneficiarse con los
frutos y productos de la cosa.
No obstante que el artículo 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido
los productos de los frutos.
Los frutos son los que la cosa da periódicamente ayudada o no de la industria humana
y sin detrimento de la cosa fructuaria.
El producto carece de periodicidad y disminuye la cosa.
Ello explica el artículo 537 de acuerdo con el cual, no se contarán entre los frutos las
materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora el fundo o disminuye
su valor.
Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesión, como lo hace el
Código, para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella pues pertenecen
al dueño por la facultad de goce mencionada.
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La Copropiedad
En la doctrina y en los textos legales se encuentra frecuentemente desorden en el
empleo de varios términos relacionados con esta materia: indivisión, comunidad, condominio,
copropiedad.
El término indivisión parece ser el más comprensivo y puede ser utilizado para
referirse a los otros.
En cuanto a los términos condominio y copropiedad, se les tiene generalmente como
sinónimos.
Algunos autores denominan comunidad a la indivisión sobre una universalidad
jurídica, y copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos.
Otros entienden que la comunidad es el género: indivisión de cualquier derecho que
pertenece a dos o más sujetos y se ejerce sobre un mismo objeto; y la copropiedad o
condominio es la especie: indivisión del derecho de dominio.
Se seguirá aquí esta última nomenclatura.
De esta manera, decimos que existe comunidad cuando dos o más sujetos tienen un
derecho de idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo objeto.
Y hay copropiedad o condominio cuando dos o más sujetos tienen el dominio sobre la
totalidad de un mismo objeto.
Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades proindiviso y prodiviso.
La comunidad proindiviso es la auténtica comunidad, en los términos antes definidos,
en la que el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del objeto común.
Pero también se ha concebido la denominada comunidad prodiviso, en la que el
derecho de cada sujeto recae sobre una parte físicamente determinada del objeto de que se
trata, ejerciéndolo exclusivamente sobre esa parte, y además se extiende a otros sectores de la
cosa en que hay efectiva comunión con los otros comuneros; estas partes comunes unen las
distintas secciones exclusivas de los indivisarios.
Es el caso de la propiedad por pisos y departamentos (propiedad horizontal), en que
junto a ciertos bienes comunes, como el suelo, hay una comunidad prodiviso en algunas partes
(interiores de cada departamento) sobre las que cada comunero ejerce derechos con
exclusividad.
Más evidente es la situación de los bloques de construcción destinados a
estacionamiento de vehículos, en que en base a deslindes en el suelo y sin separaciones
verticales, se ejercen derechos por varios titulares.
La expresión comuneros prodiviso parece contradictoria, pero se la justifica porque
tiene lugar en objetos que físicamente sólo se conciben y funcionan como un todo, necesitando
de ciertas partes que han de ser comunes “indivisamente”.
A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Código Chileno dedica un título
especial a la comunidad, a la que trata como un cuasicontrato, regulándola, ene consecuencia,
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no se hayan producido efectos legales. Además, establece que ninguno de los socios
podrá hacer innovaciones en los inmuebles de la sociedad sin el consentimiento de
los otros.
Debe observarse que los problemas prácticos pueden estar solucionados si se designa
administrador.
a) La Concepción Romana
Esta concepción clásica considera la comunidad como una modalidad del dominio.
Así, cada comunero tiene una cuota o parte en la cosa común, y, además tiene derecho
a la cosa en su totalidad.
Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla
dividida materialmente; sólo se concibe intelectualmente; es, pues, dueño exclusivo de esa
cuota o fracción intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal.
Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el
derecho de cada uno está limitado necesariamente por el concurso de los demás, de modo que
ninguno puede ejercitar actos materiales o jurídicos sobre ella sin el consentimiento de todos
los otros.
La concepción es individualista y estima a la comunidad nada más como una
modalidad del dominio.
Por una parte permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar a los demás
la utilización de la cosa.
Con ambas facultades disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes
comunes. Ello carecía de importancia en Roma donde siempre se consideró a la comunidad
como un estado transitorio, pronto a liquidarse y por lo mismo, naturalmente pasivo.
Pero en el Derecho Moderno se observan con frecuencia masas de bienes en
comunidad que se mantienen en movimiento productivo, de manera que tal concepción resulta
insuficiente.
Así las cosas, a esta concepción se le formulan criticas de tipo económico, indicando
que, entendida así la copropiedad, las comunidades resultan improductivas y no conducen a
una buena explotación del bien común puesto que nadie se siente dueño y no desea trabajar la
cosa común para que los demás aprovechen luego su trabajo.
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b) La Doctrina Germánica
Esta doctrina abandona la noción de propiedad exclusiva; según ella, la comunidad es
una propiedad colectiva, llamada también “de manos juntos” o “en mano común” en que el
objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo titular.
Se trata de una concepción colectivista (al contrario de la romana que es individualista)
y que mira más bien al interés social.
De esta manera no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce
sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque está limitado por el derecho de los
demás; se llega a negar a los comuneros, incluso, la acción para pedir la partición de la cosa
común.
Este último aspecto, no es muy aceptado por los autores germánicos quienes observan
que esta concepción, adoptada tan estrictamente también obstaculizaría el tráfico de los bienes
comunes.
Clases de Indivisión
De acuerdo a distintos puntos de vista la indivisión puede clasificarse:
– Comunidad sobre una universalidad Jurídica / Comunidad sobre cosa singular
– Comunidad derivada de un hecho / Comunidad derivada de la voluntad del titular
/ Comunidad emanada de la ley
– Comunidades Temporales / Comunidades Perpetuas
– Comunidades Activas / Pasivas
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b) El artículo 686, que ordena la inscripción del dominio y de otros derechos reales
cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se
debe a que, por recaer sobre una abstracción, no es inmueble ni mueble.
c) El efecto declarativo de la adjudicación, establecido expresamente en el Código,
opuesto al efecto atributivo que tenía en Roma y que sería también contrario a la
comunicabilidad.
Pero también se ha sostenido (en este sentido don Enrique Silva Segura), con
suficientes fundamentos que, habiéndose adoptado en nuestro Derecho la concepción romana,
la comunicación entre la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad, característica de esa
concepción, no está excluida. Así lo demuestran los artículos 951, inciso 2° y 580:
a) De acuerdo al artículo 951 inciso 2°, se sucede a título singular cuando se sucede en
una o más especies o cuerpos ciertos, o en una más especies indeterminadas de
cierto género.
b) El artículo 580 señala que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.
Dichas disposiciones demuestran que la orientación concreta del Código respecto de
la comunidad en cosa universal en cuanto a lo que tienen los comuneros son bienes
y no una mera abstracción jurídica.
c) Por otra parte, se agrega que el efecto declarativo de la partición no puede tenerse
como argumento concluyente para rechazar la comunicación ya que se trata de una
ficción y su finalidad es proteger a los comuneros de la enajenación que pueda haber
hecho uno de ellos durante la comunidad, pero en realidad, todos han sido dueños de
la totalidad.
Por lo demás debe tenerse presente que la partición no es el único medio de poner
término a la comunidad, por ello, no siempre habrá efecto declarativo. Así, puede
terminar también por la reunión de las todas las cuotas en manos de una misma
persona, según el artículo 2312 N°1, y en tal caso, ciertamente no hay efecto
declarativo.
d) Por último, cuando se está en presencia de la comunidad hereditaria, debe
distinguirse entre el derecho real de herencia, que sí recae sobre la universalidad
jurídica que es la herencia; y la comunidad de dominio que se origina entre todos los
herederos sobre los bienes del causante (comunidad que recae sobre una
universalidad de hecho puesto que no tiene pasivo ya que las deudas están divididas
según el artículo 1354). En esa comunidad sobre el activo hereditario la cuota de
cada comunero se comunica a cada bien de que se compone la comunidad, porque el
1909 se refiere a materia de herencia y no de dominio.
Las consecuencias de seguir una u otra teoría son de evidente importancia.
Si no se produce comunicación, la cuota no participa del carácter de los bienes que
componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificación de los bienes en muebles e
inmuebles.
Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo, las siguientes:
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Administración de la Comunidad
Los comuneros pueden, de común acuerdo designar un administrador común el que
tendrá las facultades y deberá seguir las reglas establecidas en la designación.
Si no se ha designado un administrador común, todos los comuneros participan en la
administración. Si alguno de los comuneros no está de acuerdo con la administración hecha
por los otros cuenta con el jus prohibendi.
Cualquiera de los comuneros puede ejecutar los actos tendientes a la conservación de
la cosa común.
Si no existe acuerdo respecto a la administración, los mismos comuneros pueden
recurrir a la justicia para que designe un administrador proindiviso (artículos 653 y 654 del
Código de Procedimiento Civil)
Conforme al artículo 2312, la comunidad termina:
1) Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2) Por la destrucción de la cosa común.
3) Por la división del haber común (partición)
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La Copropiedad Inmobiliaria
Dentro de la propiedad civil, hoy en día tiene importancia una especie de propiedad
que se denomina copropiedad inmobiliaria, la que se encuentra regulada en la Ley N°19.537,
publicada en el DO De 16 de diciembre de 1997.
Esta ley vino a reemplazar la antigua ley de propiedad horizontal, la que se encontraba
regulada en la Ley N°6.071.
Se trata de una organización distinta a la acostumbrada.
La antigua ley de propiedad horizontal regulaba el dominio de los pisos o
departamentos de un edificio.
Esta ley fue interpretada extensivamente, aplicándose a propiedades individuales,
configurándose los condominios.
La nueva ley cambia la orientación y pone el énfasis no en los pisos o departamentos,
sino que se orientó a los condominios.
Establece un régimen especial de propiedad inmobiliaria, cuando un terreno o edificio
es de propiedad común de un grupo de personas, que a su vez son titulares de derechos sobre
casas o parte de edificios construidos en un terreno común.
En este régimen, la persona es dueña de una casa o departamento y copropietario de los
llamados bienes comunes.
La copropiedad propiamente tal, esto es, aquella en que varias personas son
propietarias en común de un inmueble, se rige por el Código Civil.
El artículo 1° inciso 1° de la Ley N°19.537 señala: "La presente ley regula un régimen
especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios integrados por
inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a
favor de distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el dominio común de todos
ellos.”
En su inciso 2° señala los bienes sobre los cuales se puede constituir este dominio
exclusivo: “Los inmuebles que integran un condominio y sobre los cuales es posible constituir
dominio exclusivo, pueden ser viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas,
estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros.”
Sólo las unidades que integran condominios acogidos al régimen de copropiedad
inmobiliaria que consagra esta presente ley podrán pertenecer en dominio exclusivo a distintos
propietarios (artículo 1° inciso final)
Ámbito de Aplicación
Esta ley se aplica a los condominios acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria
que consagra la ley N°19.537.
No cualquier inmueble puede acogerse al régimen de esta ley.
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Los Condominios
El artículo 2° de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria nos otorga ciertos conceptos
elementales para la aplicación de esta ley.
En efecto, prescribe que para los efectos de esta ley, se entenderá por condominios: Las
construcciones o los terrenos acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria regulado por la
presente ley.
Se distinguen dos tipos de condominios, los cuales no podrán estar emplazados en un
mismo predio:
– Tipo A, las construcciones, divididas en unidades, emplazadas en un terreno de
dominio común.
– Tipo B, los predios, con construcciones o con proyectos de construcción
aprobados, en el interior de cuyos deslindes existan simultáneamente sitios que
pertenezcan en dominio exclusivo a cada copropietario y terrenos de dominio
común de todos ellos.
Es de la esencia de los condominios lo señalado en el artículo 3° inciso 1° de esta ley,
que establece que cada copropietario será dueño exclusivo de su unidad y comunero en los
bienes comunes.
Las Unidades
En conformidad con el artículo 2° N°2, en la ley se utilizará la expresión "unidad" para
referirse a los inmuebles que forman parte de un condominio y sobre los cuales es posible
constituir dominio exclusivo.
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“Los derechos de cada copropietario en los bienes de dominio común son inseparables
del dominio exclusivo de su respectiva unidad y, por tanto, esos derechos se entenderán
comprendidos en la transferencia del dominio, gravamen o embargo de la respectiva unidad.”
“Lo anterior se aplicará igualmente respecto de los derechos de uso y goce exclusivos
que se le asignen sobre los bienes de dominio común.”
Esta accesoriedad puede ser absoluta o relativa.
Son absolutamente accesorios al dominio individual de la unidad, esto es, que nunca
pueden enajenarse separadamente de esta unidad, los bienes declarados comunes en las letras
a, b, c del N°3 del Artículo 2° de la Ley N°19.537.
Son relativamente accesorios, los bienes destinados al servicio, recreación y
esparcimiento comunes, declarados así por el reglamento.
Los propietarios podrán hacer uso de los bienes comunes en la forma que indique el
reglamento.
Cada copropietario podrá servirse de los bienes de dominio común en la forma que
indique el reglamento de copropiedad.
Si éste nada dice, se pueden usar según su destino y siempre que dicho uso no obste el
uso legítimo de los demás propietarios (artículo 13)
Las construcciones en bienes de dominio común, las alteraciones de los mismos,
formas de su aprovechamiento y el cambio de su destino, se sujetarán a lo previsto en el
reglamento de copropiedad o, en su defecto, a lo que determine la asamblea de copropietarios,
cumpliendo en ambos casos con las normas vigentes en la materia.
El dueño de una unidad no puede afectar los bienes comunes, ni cambiarlos sin
acuerdo de la asamblea y los permisos correspondientes de la Dirección de Obras Municipales.
Las unidades del inmueble acogidos a la ley pueden enajenarse y gravarse con plena
libertad, porque cada propietario tiene el dominio exclusivo de la propiedad que le pertenece
(artículo 16)
En caso de hipoteca, esta se extiende en forma automática a los derechos sobre los
bienes comunes.
Para cambiar el destino de una unidad, se requerirá que el nuevo uso esté permitido por
el instrumento de planificación territorial y que el copropietario obtenga, además del permiso
de la Dirección de Obras Municipales, el acuerdo previo de la asamblea (artículo 15)
Los Gastos Comunes
La existencia de bienes comunes hace necesario incurrir en gastos denominados
expensas o gastos comunes.
Estos gastos comunes pueden ser ordinarios y extraordinarios.
Conforme con el artículo 2 N°4 de la ley N°19.537, se tendrán por gastos comunes
ordinarios los siguientes:
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Para la validez de las reuniones del Comité de Administración, será necesaria una
asistencia de la mayoría de sus miembros y los acuerdos serán adoptados por la mitad más uno
de los asistentes.
Este Comité tiene especial importancia en la administración del condominio. En el
hecho recaen sobre él todas las funciones de la asamblea, por lo que no deja de llamar la
atención que su reglamentación está comprendida en sólo un artículo de la ley.
El Administrador
Todo condominio será administrado por la persona natural o jurídica designada por la
asamblea de copropietarios, y a falta de tal designación, actuará como administrador el
Presidente del Comité de Administración.
Sus facultades serán las que disponga el reglamento de copropiedad respectivo y las
concedidas por la asamblea.
Entre ellas está la representación judicial con las facultades del artículo 7° inciso 1° del
CPC.
El administrador, si lo hubiere, no podrá integrar el Comité de Administración y se
mantendrá en sus funciones mientras cuente con la confianza de la asamblea, pudiendo ser
removido en cualquier momento por acuerdo de la misma.
De los conflictos que se susciten entre los copropietarios o entre éstos y el
administrador conoce el juez de policía local, a menos que se haya sometido a arbitraje.
El nombramiento del árbitro lo hace la asamblea. En caso de no llegar a acuerdo lo
realiza la justicia ordinaria.
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Y entre nosotros, como se podrá apreciar más adelante, hay situaciones en que se llega
a configurar una suerte de efecto real del contrato, sobre todo respecto de la transferencia de
bienes incorporales.
Lo anterior por cuanto el Código chileno, apartándose del precedente romano, exige
tradición no sólo para el dominio, sino también para los demás derechos reales, pero es difícil
efectuar una auténtica tradición para transferir los derechos de usufructo o de uso.
Además, mediante los modos de adquirir se adquieren también derechos personales o
créditos y existentes. Así, un acreedor que lo es porque prestó una cantidad de dinero, puede
vender su crédito y en tal caso tendrá que efectuar la tradición de ese derecho personal al que
se lo ha comprado, el que entonces lo adquiere.
Ahora bien, se plantea la cuestión de si siempre es necesario un título que anteceda el
modo.
Arturo Alessandri sostiene que siempre se requiere un título que anteceda el modo,
según se desprende de varias disposiciones legales que se conjugan entre sí, principalmente los
artículos 703 y 951 y siguientes.
En el artículo 703 se dispone que la ocupación, accesión y prescripción son títulos
constitutivos de dominio.
De acuerdo a los artículos 951 y siguientes, cuando se adquiere por causa de muerte, si
la sucesión es intestada, el título es la ley; y si es testada, el título será el testamento.
Agrega que en la ocupación, accesión y prescripción el título y el modo se confunden.
Otros, Somarriva entre ellos, sostienen que la exigencia del título existe sólo para la
tradición y que tratándose de los demás modos de adquirir la ley no ha exigido título.
Agregan que de seguirse la tesis de Alessandri, respecto de aquellos modos que se
confunden con el título no tiene sentido exigirlo si se trata de algo que siempre está presente.
Cuando la disposición del artículo 703 menciona a los títulos constitutivos, los está refiriendo
no al dominio sino a la posesión: se trata de títulos para poseer cuando por falta de requisitos u
otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir.
Y tratándose de la sucesión por causa de muerte, la sucesión puede ser parte testada y
parte intestada; y no puede existir más de un título sino que debe tratarse de uno solo.
Cabe decir finalmente, que se puede adquirir por un solo modo según lo ha precisado
también la jurisprudencia; no es posible adquirir un derecho por dos o más modos, la
aplicación de uno de ello impide que opere otro. Tal como no se puede hacer lo hecho,
asimismo no se puede adquirir lo ya adquirido.
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I.- La Ocupación
Conforme al artículo 606 del Código Civil, “por la ocupación se adquiere el dominio
de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por la leyes
chilenas, o por el Derecho Internacional.”
Puede definirse la ocupación como un modo de adquirir el dominio de las cosas que
carecen de dueño, consistente en su aprehensión material con la intención de adquirir la
propiedad.
Éste es el modo de adquirir más antiguo y natural.
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adquirir el dominio por prescripción. La ocupación entonces funcionará como “título” para
poseer.
La adquisición no debe estar prohibida por las leyes o el Derecho Internacional,
advertencia que constituye supuesto de toda actuación jurídica. Pero se menciona para
recordar que en ciertas actividades como la pesca, la caza, la guerra, en que la ocupación se
aplica vivamente, puede haber, y de hecho existen, disposiciones legales limitativas.
Así lo anuncia desde ya el artículo 622 indicando que el ejercicio de la caza y de la
pesca estará sujeto a las ordenanzas especiales sobre la materia, de manera que no se podrá
cazar o pescar sino en lugares, temporadas, y con armas y procederes que no estén prohibidos.
Se suele agregar que, por falta del elemento aprehensión material, no es posible la
aplicación de este modo a los bienes incorporales.
Clases de Ocupación
El Código distingue:
– Ocupación de cosas animadas, que incluye la caza y la pesca.
– Ocupación de cosas inanimadas que incluyen la invención o hallazgo, el tesoro
(especie de hallazgo), la captura bélica y las cosas abandonadas al primer
ocupante.
– Ocupación de especies al parecer pérdidas y especies náufragas.
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Animales domesticados son los que sin embrago ser bravíos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Estos últimos, dispone en el inciso final del artículo 608, mientras conservan la
costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales
domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos.
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El artículo 641 dispone que “las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no
transfieren dominio, y represadas deberán restituirse a los dueños, pagando éstos el premio de
salvamento a los represados.”
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II.- La Accesión
El artículo 643 del Código Civil prescribe que “la accesión es un modo de adquirir por
el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.”
Buena parte de la doctrina objeta la inclusión de la accesión entre los modos de
adquirir, ello, fundamentalmente por 2 razones:
a) Por una parte, no se atiende en las accesiones a la voluntad del sujeto adquirente,
voluntad que aparece como esencial en todos los demás modos de adquirir.
b) Por otra, se entiende que las accesiones constituyen, generalmente una manifestación
del derecho de dominio, en su facultad de goce, lo cual es acertado tratándose de la
denominada accesión de frutos.
En todo caso, en la sistemática del Código, la accesión está tratada como un modo de
adquirir el dominio.
Clases de Accesión
Del propio artículo 643 se desprende que existen dos clases de accesión:
– Accesión de Frutos
– Accesión Continua
1° Accesión de Frutos
Es denominada también accesión discreta o accesión por producción.
En virtud de esta accesión, el dueño de una cosa lo es también de lo que la cosa
produce. Es bastante claro que en este caso la construcción teórica de la accesión es
innecesaria: lo que una cosa produce forma un solo todo con ella y no hay más que una
extensión física del objeto del dominio.
Puede encontrarse también fundamento para la adquisición en el ejercicio de la
facultad de goce que confiere el dominio.
Ahora bien, la doctrina diferencia los frutos de los productos.
Se entiende por fruto lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de su
sustancia; es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura.
Como indica el artículo 646, pueden haber situaciones excepcionales en que los frutos
no pertenezcan al dueño, ya sea por disposición de la ley o por voluntad del propietario.
Ejemplos en que los frutos no corresponden al propietario por disposición legal
encontramos en:
– Los llamados usufructos legales
– El caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa que poseyó
sin ser dueño
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
En estos casos, el usufructuario y el poseedor hacen suyos los frutos por el modo de
adquirir ley y no por accesión puesto que ella se refiere únicamente al dueño.
Los frutos no corresponderán al dueño por su propia voluntad cada vez que el lo
decida, entregando la cosa a un tercero para que éste obtenga gratuitamente los frutos que
produzca (si hay contraprestación, el dueño estaría igualmente adquiriendo los frutos, ahora
civiles)
El artículo 643 señala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles,
confundiendo ambos conceptos, haciéndolos sinónimos; sin embargo, hay algunas
disposiciones que distinguen entre ambos conceptos (por ejemplo: artículos 537 y 784)
Como lo indica el artículo 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.
frutos naturales
Conforme al artículo 644, “se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada
o no de la industria humana.”
De aceptarse que en nuestro Derecho tiene cabida la distinción entre frutos y
productos, debe agregarse que dichos frutos naturales deben reunir la característica de
periodicidad y conservación de la sustancia de la cosa de que emanan.
Dentro de los frutos naturales caben tanto los frutos naturales propiamente tales, que da
la cosa espontáneamente, y los denominados frutos industriales, que son los que produce con
la ayuda de la industria humana, como el vino.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Código
distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (artículo 645)
Se encuentran pendientes mientras adhieren todavía a la cosa que los produce.
Percibidos, cuando se encuentran separados de la cosa productiva.
Se encuentran consumidos cuando se han consumido materialmente o bien, se han
enajenado.
La distinción pude adquirir importancia cuando el propietario celebra negociaciones
con terceros sobre la cosa que los produce.
Frutos Civiles
El concepto de fruto civil no es más que una creación jurídica.
El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene al conceder a
un tercero el uso y goce de ella.
El Código no los define; se limita a señalar ejemplos de los que se puede desprender la
noción: precios, pensiones, cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales
exigibles, o impuestos a fondo perdido.
El precepto señala como fruto civil el interés de capitales exigibles, sin embargo, hay
que tener presente que en muchos casos un denominado interés puede ser simplemente el
reajuste de la cantidad; fruto civil, interés, habrá sólo en los que exceda de la cantidad
primitiva debidamente actualizada.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el artículo 647 establece
que se encuentran pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran. Para
mayor claridad, debe entenderse que están percibidos desde que efectivamente se pagan.
2° Accesión Continua
Accesión continua, propiamente tal o por unión es la unión permanente de dos o más
cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.
La unión puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
Puede observarse que materialmente la situación es la misma, sea que los objetos
unidos pertenezcan a diferentes propietarios, o sean de un solo dueño, pero es en el primer
caso que adquiere relevancia jurídica el fenómeno, pues precisamente se trata de decidir a
quien ha de pertenecer el todo formado.
Para tales efectos el Código ha recurrido a la técnica de establecer este hecho de la
unión, que se llama accesión, como un modo de adquirir el dominio.
Cuando una cosa se une a otra, y por disposición de la ley, el dueño de ésta pasa ha de
ser el dueño de la primera, se dice que ha operado la accesión como modo de adquirir; la
primera ha accedido a la segunda. El dueño de la segunda ha adquirido el dominio de la
primera por accesión.
Es pertinente señalar que al establecer este modo de adquirir no se ha hecho sino
aplicar el antiguo y lógico principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”
En términos generales parece difícil discutir la validez del principio, pero las
dificultades aparecen con frecuencia en los casos particulares, cuando se trata de determinar
qué es lo accesorio y qué lo principal entre dos objetos que se unen.
La función, el valor y hasta el volumen pueden ser criterios a los que se puede recurrir
para dar las soluciones; el Código recoge estos criterios en carios preceptos que dedica al
tema.
Siguiendo la reglamentación de los textos, la doctrina nacional estudia este modo de
adquirir a través de las siguientes situaciones:
– Accesión de suelos o de inmueble a inmueble
– Accesión de mueble a mueble
– Accesión de mueble a inmueble
a) Accesión de Inmueble a Inmueble
Se encuentra reglamentada en los artículos 649 a 656, los que forman el párrafo
denominado “accesiones de suelo”.
En esta forma de accesión llamada también accesión natural, se pueden distinguir a su
vez varias modalidades:
– Aluvión
– Avulsión
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
1) La nueva isla se mirará como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y
desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas periódicas, y no
accederá entre tanto a las heredades riberanas.
2) La nueva isla formada por un río que se abre en dos brazos que vuelven después a
juntarse, no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero el
nuevo terreno descubierto por el río accederá a las heredades contiguas, como en el
caso del artículo 654.
3) La nueva isla que se forme en el cauce de un río, accederá a las heredades de aquella
de las dos riberas a que estuviere más cercana toda la isla; correspondiendo a cada
heredad la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación,
prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Si toda la isla no estuviere más cercana a una de las dos riberas que a la otra,
accederá a las heredades de ambas riberas; correspondiendo a cada heredad la parte
comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente
hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o más
heredades, se dividirán en partes iguales entre las heredades comuneras.
4) Para la distribución de una nueva isla, se prescindirá enteramente de la isla o islas
que hayan preexistido a ella; y la nueva isla accederá a las heredades riberanas como
si ella sola existiese.
5) Los dueños de una isla formada por el río adquieren el dominio de todo lo que por
aluvión acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo
terreno abandonado por las aguas.
6) A la nueva isla que se forme en un lago se aplicará el inciso 2° de la regla 3
precedente; pero no tendrán parte en la división del terreno formado por las aguas las
heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro de ésta,
medido en la dirección de esa misma distancia.
b) Accesión de Mueble a Mueble
Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños.
El Código la regula en los artículos 657 a 667 solucionando el problema de qué es lo
accesorio que sigue la sigue la suerte de lo principal y qué es lo principal, indicando los
criterios al efecto: el valor, la función, el volumen.
Se distinguen como formas en que puede presentarse esta accesión de mueble a
mueble:
– Adjunción
– Especificación
– Mezcla
Adjunción
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Se verifica cuando dos cosas muebles de distinto dueño se juntan, pero de modo que
pueden separarse.
En estos casos, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra,
el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al
dueño de la parte accesoria su valor.
¿Cuál es la cosa principal?
a) Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la primera
se mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio.
b) Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor
de afección (artículo 659)
c) Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas que sirva
para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria (artículo 660)
d) En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirará
como principal lo de más volumen (artículo 661)
Especificación
El artículo 662 establece que “otra especie de accesión es la especificación, que se
verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o
artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de
madera ajena una nave”
“No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la
materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura.”
“A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho más
que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una
estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecerá al especificante, y el dueño de la
materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios.”
“Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo o
mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en
común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del
valor de la suya y de la hechura.”
Mezcla
Dispone el artículo 663: “Si se forma una cosa por mezcla de materias áridas o
líquidas, pertenecientes a diferentes dueños, no habiendo conocimiento del hecho por una
parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a
prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca.”
“A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere
considerablemente superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la
cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.”
Reglas comunes a las distintas accesiones de mueble a mueble
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Por su parte, el artículo 669 se refiere al caso en que el dueño de los materiales o
semillas es el que planta en terreno ajeno, pronunciándose en el mismo sentido.
El Código establece reglas relativas a las indemnizaciones que se deben en cada caso,
las cuales están dadas para evitar el enriquecimiento sin causa y dichas reglas están
relacionadas con las de las prestaciones mutuas de la reivindicación, como lo expresa el
artículo 669.
Para tales efectos se distinguen 3 situaciones:
– El dueño del suelo utiliza materiales ajenos
– El dueño de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno
– En suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o semillas ajenos
1° El dueño del suelo utiliza materiales o semillas ajenos
Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo se hará dueño de
los materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción; pero estará obligado a pagar al
dueño de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, será obligado al resarcimiento de
perjuicios, y si ha procedido a sabiendas, quedará también sujeto a la acción criminal
competente; pero si el dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que se hacía de
ellos, sólo habrá lugar a la disposición del inciso anterior.
2° El dueño de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno
Señala el artículo 669 que “el dueño del terreno en que otra persona, sin su
conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el
edificio, plantación o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los
poseedores de buena o mala fe en el título De la reivindicación, o de obligar al que edificó o
plantó a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo
haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.”
“Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueño del terreno,
será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera.”
3° El suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o semillas ajenos
Esta última situación no está expresamente contemplada en el Código, pero igualmente
puede solucionarse con las reglas anteriores, analizando el caso concreto y determinando cual
le resulta aplicable.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
III.- La Tradición
Con antecedentes en el Derecho Romano, desarrollados en la Edad Media, el Código
Civil Chileno establece como principio para la transferencia de bienes, la dualidad título y
modo de adquirir.
Es en la aplicación del modo de adquirir tradición en donde se observa con particular
claridad (y el único caso donde tiene lugar según algunos) ese sistema dual.
El artículo 670 del Código define este modo de adquirir expresando que “la tradición
es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de
ella a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra
la capacidad e intención de adquirirlo.”
“Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.”
Mediante este modo, entonces, se pueden adquirir no sólo el dominio, sino también los
demás derechos reales, e incluso los derechos personales ya existentes.
Cabe agregar que la tradición puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el
dominio, sino como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre, como se explicará más
adelante, cuando el tradente no es el verdadero dueño de la cosa tradida, pues en tal caso el
adquirente no adquiere su dominio, pero la tradición le sirve para poseerla y llegar a adquirirla
por prescripción.
Las reglas que gobiernan la tradición se contienen en los artículos 670 a 699, pero
además deben considerarse:
– Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces,
para la tradición de inmuebles.
– Artículos 1901 y siguientes, para la tradición de los derechos personales.
– Las disposiciones del Código de Comercio relativas a la tradición de créditos
mercantiles.
Características de la Tradición
La tradición, como modo de adquirir presenta las siguientes características:
– Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos
– Es un acto jurídico bilateral, de disposición y de atribución patrimonial
– Es consecuencia de un título.
1° Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos
Se trata de un modo derivativo en cuanto el adquirente deriva su dominio de otro
sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupación o la accesión.
Esta característica es fundamental para determinar los derechos que el adquirente
obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente más derechos que los
que tenía el tradente, y concretamente, si éste no era dueño de la cosa tradida, no lo será el que
la recibe puesto que nadie puede transferir más derechos de los que tiene.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Se trata de un modo por acto entre vivos por cuanto no presupone de la muerte del
titular del derecho para que opere.
2° Es un acto jurídico bilateral
Se trata de un acto jurídico bilateral, esto es, una convención: acuerdo de voluntades
que produce consecuencias jurídicas.
No se trata de un contrato pues no se crean con ella derechos y obligaciones, sino que
precisamente con ella se extinguen derechos y obligaciones contraídas en el título que le
antecede, o si se quiere, con ella se cumple la obligación contraída, se paga.
Este acto jurídico bilateral, convención, es un acto de disposición, por cuanto el
tradente se está desprendiendo de un elemento de su patrimonio, y por tanto, requiere que el
tradente cuente con capacidad de disposición.
Y este acto jurídico es también una acto de atribución patrimonial en cuya virtud se
desplaza un derecho que está en un patrimonio, a otro. La causa del desplazamiento está en el
título translaticio que antecede a la tradición.
3° Es consecuencia de un título
La tradición siempre requiere de un título que le anteceda; y así la tradición será modo
de adquirir a título gratuito u oneroso según lo sea el título de que es consecuencia.
Entrega y Tradición
El Código, en la definición del artículo 670, prescribe que la tradición consiste en la
entrega que el dueño hace. . .
Efectivamente, el central, que da consistencia a la tradición, es la entrega del objeto
tradido.
Pero también pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que llegue a
configurarse tradición.
Cuando la entrega se efectúa con la intención de transferir el dominio (u otro derecho
real) por una parte y de adquirirlo, por otra, queda configurada la tradición.
Esta intención que concurre en la tradición, se manifiesta también en el título del cual
la tradición es consecuencia, el llamado título translaticio de dominio.
Si lo que se ha pactado es la simple entrega, como en un arrendamiento o comodato, la
entrega se efectuará sin la intención de transferir el dominio y el título mismo, llamado título
de mera tenencia, demuestra que la entrega se efectúa para conferir únicamente la mera
tenencia.
El Código no siempre emplea estos términos en el sentido que antes se ha anotado:
A veces los estima sinónimos, como en el artículo 1824 que habla de entrega o
tradición.
Otras veces habla de entrega cuando debería decir tradición, como por ejemplo, en el
artículo 2196.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Otras, habla de tradición, siendo más preciso el término entrega, como por ejemplo, en
el artículo 1443 y en el artículo 2174 inciso 2°, en relación con el comodato, pues no existe
tradición sino simplemente entrega.
Finalmente hay ocasiones en que sí se emplean adecuadamente los términos, según las
acepciones expuestas, como ocurre en lo artículos 2212, 2174 inciso 1°, 2197.
Requisitos de la Tradición
Para que la tradición produzca sus efectos normales, esto es, transfiera el dominio, es
necesario, en nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos:
– Concurrencia de dos partes: tradente y adquirente.
– Consentimiento de ambas partes.
– Título translaticio de dominio.
– Título translaticio válido.
– Entrega de la cosa tradida.
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B) El Adquirente
De acuerdo al artículo 671, se llama adquirente la persona que por la tradición adquiere
el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.
El adquirente también debe ser plenamente capaz, pero en este caso le basta la facultad
o capacidad de administración, no requiere poder de disposición.
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Efectos de la Tradición
El efecto normal de la tradición es transferir el dominio del tradente al adquirente
(artículos 670, 671, 1575).
Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, se producirá siempre que el
tradente haya sido dueño de la cosa que transfiere; sino lo era, se originarán otros efectos que
se verán a continuación.
Por otra parte, si el tradente tenía el objeto sometido a gravámenes reales, el adquirente
lo adquirirá con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede
transferir más derechos que los que tiene.
Pero, además, produce el efecto de dejar al adquirente en posesión de la cosa. Esto
porque, en la tradición, ambas partes tienen la intención de que el adquirente quede como
dueño. Así, éste la tendrá, considerándose dueño.
Como con la tradición quedará, generalmente la cosa a su disposición, entonces reunirá
los elementos de la posesión, exigidos en el artículo 700.
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Si el tradente carecía del dominio sobre, la cosa que entrega, pero tenía sobre ella otro
u otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradición
(El artículo 682 habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha
señalado la Corte Suprema)
Aquí queda el adquirente como poseedor, de la cosa , y dueño y poseedor de los
derechos que el tradente tenía.
Ahora bien, dentro de los efectos de la tradición, debe hacerse referencia también a
algunos puntos particularmente regulados por el Código.
Si el tradente que no era dueño de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el
dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde, el instante en que
se hizo la tradición (artículo 682, inciso 2°, en concordancia con el artículo 1819)
El precepto es de conveniencia práctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lógica,
desde que siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la
tradición, el verdadero dueño no perdió su dominio sobre la cosa entregada, se produce,
teóricamente, una suerte de superposición de dominios.
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Y, una vez más, esta modificación de los efectos, se establece en el título respectivo, de
modo que habrá que remitirse a él para conocer si hay o no modalidades a que queden
sometidos.
Por lo mismo, toda la teoría de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de
aplicar a la situación.
En este entendimiento, el artículo 680, al menos en su inciso 1°, huelga: “La tradición
puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.”
El inciso 2° de esta disposición agrega que “verificada la entrega por el vendedor, se
transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una
condición.”
1° Tradición Sujeta a Condición Suspensiva
Perfectamente puede someterse la tradición a un condición suspensiva; por ejemplo, A
dona a B un automóvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo
cuando obtenga un título universitario.
Se trata en la especie de una tradición anticipada, de modo que si la condición
suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno derecho en el instante en que la
condición se cumple.
El pacto mencionado constituye una aplicación de la denominada "cláusula de reserva
de dominio”, que consiste, como su nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente
mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condición o plazo.
Por nuestros textos, la regla es que la cláusula puede ser acordada válidamente, y
origina el efecto correspondiente; en cualquier título traslaticio y bajo cualquier condición o
término.
Pero un caso especial resulta controvertido. El artículo 680, inciso 2° la permite
expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta
bajo la condición de que se pague el precio y por los términos del precepto, se concluye que
está referida a la compraventa puesto que sólo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida,
que son los términos utilizados allí.
Pero, por otra parte, el artículo 1874, regulando precisamente la compraventa dispone
que la cláusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producirá otro efecto que
poder demandar el cumplimiento o la resolución del contrato (el efecto del artículo
precedente), es decir, no le otorga ningún efecto especial (pues sin recurrir a la cláusula, si el
comprador no paga el precio, el vendedor encuentra protección en el artículo 1489 y respecto,
de terceros, se dispone de los artículos 1490 y 1491), en todo caso no, el efecto literal de
efectiva reserva de dominio y el adquirente recibiría el dominio desde la entrega misma no
obstante el pacto.
Se ha sostenido que en la pugna ha de prevalecer el último precepto, el artículo 1874,
por ser de carácter particular aplicable precisamente a la compraventa.
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Evolución
Según se ha dicho, los orígenes de nuestro sistema del título y el modo datan del
Derecho romano.
De otra parte, el Código chileno, al igual que otros que siguen este mecanismo, permite
variadas formas de la tradición, que se apartan de la forma fundamental de entrega material.
Estas observaciones elementales inducen a recordar los datos sobre la suerte que ha
corrido esta entrega en el transcurso del tiempo.
Debe advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los historiadores discuten
muchas apreciaciones.
En el primitivo Derecho romano la tradición estuvo orientada, fundamentalmente a la
posesión; permitía al adquirente entrar en la posesión de la cosa.
Por otra parte, y puede sostenerse que por la propia razón anterior, unida a una
concepción sensible o material del Derecho, se manifestó, antes que nada, como un acto de
entrega material, física.
Con el tiempo, la transformación fue apareciendo en ambas direcciones, aplicándose
como modo de transferir también el dominio, y desligándose de su aspecto materializado.
Ya en la época del Derecho Justinianeo y por la fuerza de las cosas, que en muchos
casos imposibilita una entrega de mano a mano, se hallaban en pleno desarrollo las tradiciones
fictas o simbólicas, que fueron reemplazando en gran medida la entrega real, incluso en
objetos en que ésta era posible.
Este desenvolvimiento constituye una suerte de desmaterialización de la tradición
(llamado también proceso de "espiritualización"), que resultó trascendental; no cesó en el
futuro y culminó a fines del siglo XVIII en un verdadero efecto real del contrato, por el que el
solo convenio transfiere dominio, consagrado, como se ha dicho, en el Código francés y de ahí
seguido por varios otros.
El señor Bello, como también se ha anunciado, adoptó el principio romano, y consagró,
como no podía dejar de hacerlo, varias formas de tradición simbólica (entre las que debe
mencionarse la más inevitable, la de inmuebles).
Aun cuando se recordará oportunamente, puede anticiparse que precisamente en
algunas de estas tradiciones fictas se observa, entre nosotros, un notable debilitamiento del
sistema; que llega a acercarse mucho con ellas, al otro, de transferencia por él solo contrato.
En otro sentido, la desmaterialización desvirtúa en cierto modo una justificación de la
tradición, cual es la de conceder publicidad a las transferencias de dominio.
Si patentiza la mutación de dominio respecto de terceros, los que tomarán
conocimiento de ella, y evita que el vendedor que conserva el objeto en su poder luego de
venderlo ostente un patrimonio que ya, no le pertenece, la ventaja desaparece o disminuye
cuando la tradición se efectúa ficticiamente, por actos que no importan una inmediata entrega
material.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradición, conviene proceder a las
siguientes distinciones:
1) Tradición de derechos reales sobre bienes muebles
2) Tradición de derechos reales sobre bienes inmuebles
3) Tradición del derecho real de herencia
4) Tradición de derechos personales
5) Tradición de derechos reales sobre muebles
A) Tradición Real
Esta forma es la expresión natural o auténtica de la tradición, con la cual se cumplen
las justificaciones de publicidad y posesión, originarias de este modo de adquirir.
Es la que se efectúa por una entrega real o, como llama la doctrina antigua, por
tradición "de mano a mano; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens
al accipiens, cumpliéndose los demás requisitos, que antes se han indicado.
Pero puede observarse que esta tradición mano a mano, por su naturaleza, es tan sólo
aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten está entrega material de una persona
a otra.
Esta tradición real no es directa o, al menos claramente mencionada por el Código,
pero, desde la definición del modo, en toda su estructura técnica no queda duda de que es la
primera forma de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera también como tradición
real la del N°1 y aun el N°2, y hasta el N°3 del artículo 684.
Entre nosotros, sólo él Profesor Barros Errázuriz niega claramente esta calificación
entendiendo que todas las formas señaladas en el artículo 684 son fictas.
Estimamos ajustado este entendimiento.
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Del tenor del precepto se observa que aquí queda efectuada la entrega por convenirse el
encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a
disposición del adquirente en algún lugar.
Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exigía un proyecto), la tradición
queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde
se obligó.
Puede entonces notarse que en este caso hay una especie de tradición por el solo
contrato, convenida que sea la cláusula sula en que se encarga el tradente, cláusula que se
podrá acordar en el mismo título (venta u otro) o quedando desde entonces el tradente, con la
cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario.
En el fondo, la situación es similar a la contemplada en el N° 5 siguiente.
5° Por la venta, donación u otro, título de enajenación conferido al que tiene
la cosa mueble como usufructuario arrendatario, comodatario, depositario, o a
cualquier otro título no traslaticio, de dominio
La contiene el N°5, primera parte, del artículo 684.
Es la llamada tradición por "breve mano" (brevi manu, puesto que no se alcanza a
percibir).
Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significaría en
estas situaciones que el arrendatario u otro tenedor debería restituir la cosa al dueño y luego
éste nuevamente entregársela, ahora como tradición.
Se entiende que la tradición aquí está representada por la entrega que antes se efectuó
por el dueño al mero tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro).
Esta construcción evita reconocer que simplemente se está en presencia de
transferencia de dominio por él solo contrato.
6° Y recíprocamente por, el mero contrato en que el dueño se constituye,
usufructuario, comodatario arrendatario, etc.
Se encuentra en el N°5, segunda parte.
Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio"
(constitutum possessorium)
Como en la situación precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en que el
tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez,
ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren.
Asimismo, vale también la observación del número anterior, de que, al menos
prácticamente, se está en presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato".
A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradición diseminadas en la
legislación para objetos, de distinta naturaleza material.
Pueden señalarse las formas contempladas:
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El inciso 2° del artículo 685 señala una regla de acceso a la propiedad ajena de
carácter práctico: “Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá
entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño.”
La norma se justifica en cuanto un acreedor que pretende que se le pague lo que se le
debe, igualmente debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente el
acreedor tendrá que ejercitar las acciones del título respectivo; si le deben la entrega de esos
objetos por un contrato, habrá incumplimiento de lo pactado.
Valor Comparativo
Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos posi-
bilidades de efectuar la tradición: real y simbólica.
La ausencia de desplazamiento o físico de la cosa tradida en la ficta, da mayor, ocasión
para el conflicto.
Puede ocurrir que un tradente efectúe una tradición ficta y luego la real, de la misma
cosa a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservará en su
poder como arrendatario; posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efectúa su tradición
real).
En principio, entre nosotros el artículo 1817 soluciona el problema para la venta: “Si
alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado
en posesión será preferido al otro; si se ha hecho entrega a los dos, aquel a quien se haya
hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo
prevalecerá.”
De acuerdo a la disposición transcrita, en tal situación, el comprador que primero haya
entrado en posesión de la cosa será preferido, en el caso propuesto, como la posesión se
adquiere al cambiar el ánimo, aun con la tradición, ficta, habría que concluir que, el primer
adquirente es el preferido, teniendo el segundo sólo una acción de indemnización.
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El Registro
Para los efectos, que aquí se están tratando, se entiende por Registro el conjunto de
instrumentos en que se va dejando constancia de las mutaciones jurídicas que tienen lugar en
determinada clase de bienes.
Cuando es referido a los bienes inmuebles, se le denomina Registro de la Propiedad
Territorial, Registro de la Propiedad Raíz, Registro de la Propiedad Inmueble, etc.
Se conocen alternativas teóricas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales se
puede optar en la construcción de un Registro Territorial.
a) Registro personal o Registro real
El Registro personal se organiza en base al nombre de las personas a quienes afectan
las constancias que se asientan en él.
En este sistema, esas constancias, generalmente se van estampando cronológicamente,
según se vayan solicitando por los interesados pero los índices para reconstituir la historia de
un inmueble se construyen en base a los nombres de los Interesados, ordenados
alfabéticamente, con el complemento de períodos de tiempo (anuales, semestrales, etc.).
Registro real es el que se organiza en base a los predios, que se individualizar en un
folio inicial, con un número de orden u otro signo, y algunos datos materiales del inmueble; a
continuación, formando un cuerpo separado (folio o carpeta), se van agregando las constancias
de las mutaciones jurídicas que van teniendo lugar en el bien.
Un catastro o plano por zonas o regiones del país, y un plano o croquis para cada
predio, es de evidente utilidad en un Registro, y puede establecerse como complemento ya del
personal, ya del real (pero es más factible en el real).
b) Inscripciones o transcripciones
Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de títulos en que están
contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad
registrable, y son esos títulos los que se presentan o exhiben al funcionario correspondiente,
para registrarlos.
Ahora bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones", esto es, extractos o
resúmenes de los títulos exhibidos, o en "transcripciones", es decir, copia íntegra, de dichos
títulos.
c) Legalidad
Una característica fundamental de un Registro es la de que tener o no "legalidad".
En materia registral, se entiende por legalidad el carácter de seguridad absoluta,
eventualmente con garantía del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al
Registro efectivamente lo son.
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Registro de Propiedad
Se inscribirán en el Registro de Propiedad las traslaciones de dominio, o sea, las
transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por prescripción.
REGISTRO de Hipotecas y Gravamenes
En el Registro de Hipotecas y Gravámenes se inscribirán:
– las hipotecas
– los censos
– los derechos de usufructo, uso y habitación
– los fideicomisos
– las servidumbres
– otros gravámenes semejantes
REGISTRO de Interdicciones y Prohibiciones
En el Registro de Interdicciones y Prohibiciones se inscribirán:
– Las interdicciones y prohibiciones de enajenar
– Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (de
acuerdo al artículo 53 del Reglamento tales prohibiciones “pueden” inscribirse; si la
inscripción se omite ellos no serán oponibles a terceros)
La jurisprudencia ha determinado que la inscripción practicada en un Registro que no
corresponde, es nula absolutamente.
Cada Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los nombres de los
otorgantes, índice de especial importancia práctica para la ubicación de los títulos y contribuye a
caracterizar el Registro.
Además, en un apéndice de este índice se inventariarán los documentos agregados al fin de
cada Registro.
3° El Índice General
El Índice General, junto con los índices de cada Registro parcial, permite, en realidad, el
funcionamiento del sistema en cuanto mediante él se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la
historia de los inmuebles partiendo de algunas datos elementales.
Se construye por orden alfabético de los otorgantes, y se formará a medida que se vayan
haciendo las inscripciones en los tres Registros.
En él se abrirán las mismas partidas que en el índice particular y es igualmente anual.
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La responsabilidad civil por daños se rige por las reglas generales; la responsabilidad
funcionaria, por las reglas, del Código Orgánico de Tribunales; la responsabilidad penal, por las normas
del Código del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos, por funcionarios en el desempeño
de sus cargos.
En cuanto a la remuneración, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra a
los interesados, en las diligencias que allí se efectúan; con ello paga igualmente a los empleados que le
colaboran.
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secundadas al efecto fundamental del contrato; entre ellas, la oponibilidad. a los terceros, derivada de la
publicidad que nace al registrarse.
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las demás inscripciones bastará que exhiban copia auténtica del título en virtud del cual se demanda la
inscripción.
Documentos con que se Requiere la Inscripción
La inscripción se debe solicitar exhibiendo copia auténtica el título o del decreto judicial en su
caso.
Aunque el Reglamento no lo dispone expresamente, debe concluirse que se admiten a
inscripción sólo instrumentos públicos.
Así se desprende:
d) Porque la seguridad que confiere esta clase de instrumentos permite la mínima estabilidad
necesaria para que el sistema cumpla su función
e) Porque varios preceptos también lo dan a entender: artículos 13, 57, 62, 65.
Los textos recién citados aluden a instrumentos auténticos". Se sabe que el Código emplea este
término en dos acepciones:
– como sinónimo de público
– como opuesto a falsificado
Pero el contexto de aquellas reglas y, en especial el tenor del artículo 62, inducen a concluir
que emplean el adjetivo en el significado de público.
Contenido de la Inscripción
Fundamentalmente, la inscripción es un extracto o resumen del título de que se trata.
El Código Civil y el Reglamento señalan el contenido o menciones precisas que la inscripción
debe incluir y que varía según la naturaleza del título.
El artículo 78 del Reglamento señala las designaciones que debe contener la inscripción de
títulos de propiedad y de derechos reales.
El artículo 79 indica las menciones que debe contener la inscripción de un testamento, de una
sentencia o decreto judicial y de la partición.
Por su parte, el artículo 81 establece las menciones de la inscripción de la hipoteca.
La inscripción de títulos de propiedad y derechos reales contendrá:
20) La fecha de la inscripción
21) La naturaleza, fecha del título y la oficina en que se guarda el original
22) Los nombres, apellidos y domicilios de las partes
23) El nombre y linderos del fundo
24) La firma del Conservador
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25) La inscripción de un título translaticio de dominio u otro derecho real inmueble, y en el título
no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí solo el registro,
será necesario que las partes o sus representantes firmen la anotación.
Esta última exigencia se justifica por cuanto lo que se está realizando es el acto jurídico,
denominado tradición, que siendo una convención, según se tiene generalmente aceptado, requiere el
consentimiento de ambas partes (artículos 670 y siguientes del Código Civil)
Pero también está permitido actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo
título que ha de inscribirse.
Con esta base, en la práctica es muy habitual que se incorpore, en el título, una estipulación
que faculta para inscribir con una redacción como la siguiente: "Se faculta al portador de copia
autorizada de esta escritura para requerir y firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que
procedan".
Tal estipulación facilita la diligencia registral evitando la concurrencia personal de las partes.
Por otro lado, al utilizarla pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la
inscripción-tradición.
Así, después de otorgado el título y antes de practicarse la inscripción, puede fallecer,
incapacitarse o retractarse una de las partes o ambas; surge entonces la duda, sobre la validez de la
inscripción (tradición) efectuada después, a petición, de un portador de copia del título.
Para las soluciones, es decisiva la determinación de su naturaleza jurídica. Con frecuencia se le
ha calificado de un mandato a persona indeterminada.
Pero, dentro de esa técnica, parece más preciso distinguir dos etapas:
– al conferirse, surgiría sólo una oferta de mandato a persona indeterminada (no puede
haber mandato porque aún no hay mandatario)
– y más tarde, cuando alguien acepta el encargo, expresa o tácitamente (requiriendo la
inscripción), quedaría configurado el mandato.
Hay también otro planteamiento, en Chile con menos base legal, pero no por eso descartable,
puede concebirse como un acto de “apoderamiento” unilateral y que cobra vida propia desde que se
emite, independizándose de la suerte de quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los problemas
advertidos tienen soluciones diversas.
Pero cabe agregar, además, que con el fin de mantener el encadenamiento de las
inscripciones del inmueble, y por lo mismo su historia, se exige, cuando procede, la mención de la
inscripción precedente.
Así lo establece el artículo 80 del Reglamento: “Siempre que se transfiera un derecho antes
inscrito, se mencionará en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripción,
citándose el Registro, folio y número de ella.”
No obstante, si dicha mención no se incluye en la inscripción, no parece justificado estimarla
nula, y podría ser del caso aplicar el artículo 696 del Código y la omisión se podría salvar a través de lo
dispuesto en el artículo 88.
Por otra parte, el Conservador debe poner, en las inscripciones anteriores "no canceladas” una
nota de referencia a las posteriores.
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Esta nota, muy útil, que podría estimarse como la recíproca de la recién referida, no está clara
en su alcance.
Luego se verá que una inscripción se cancela mediante una subinscripción al margen; para ese
caso no hace falta la nota de referencia; pero también se puede cancelar por la sola circunstancia de
practicarse más adelante una nueva inscripción sin necesidad de una subinscripción en la anterior.
Ahora bien, puede entenderse que en tales casos no está obligado el Conservador a poner la
nota de referencia, porque debe hacerlo en las "no canceladas" y ésta estaría cancelada por la
posterior; dándosele ese alcance, estaría obligado a poner la nota sólo en los casos en que, por
ejemplo, se inscribe una transferencia de parte del inmueble, con, lo que la anterior no quedaría
cancelada en su totalidad.
En la práctica, y para beneficio del Registro, frecuentemente se entiende que la nota procede
cada vez que no haya subinscripción, es decir, incluso en los casos en que se cancela virtualmente, de
manera que al examinarse la inscripción sea posible percatarse de que a adelante hay una nueva
inscripción más que la ha cancelado ya parcial, ya totalmente.
En cuanto a la época de las firmas, se ha sostenido que las firmas del Conservador, del
tradente y del adquirente (o de quien los represente), pueden estamparse con intervalos de tiempo.
Efectuada la inscripción, el Conservador certifica en el título la constancia de haberse inscrito.
Ausencia de Menciones en el Título
También el Reglamento señala la forma como debe suplirse la falta en los títulos, de las
designaciones que ha de contener la inscripción:
– Por escritura Pública, si la falta es absoluta.
– Por minuta, tratándose de designaciones defectuosas o insuficientes
Con base en varios preceptos del Reglamento, en el lenguaje registral se entiende por
"minuta" un instrumento privado, subscrito por los interesados, y relativo a inscripciones en el
Registro.
Su función es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos, con el requisito
de estar firmadas por quienes tengan interés en su contenido.
Lo anterior resulta del artículo 82, el que establece que “la falta absoluta en los títulos de
alguna de las designaciones legales, sólo podrá llenarse por medio de escritura pública.”
“Pero la designación de los herederos y legatarios a que se refiere el artículo 79 inciso
primero(para el caso de la inscripción del testamento) y las designaciones necesarias en el caso del
inciso segundo (inscripción de una sentencia o decreto), y las de los personeros y representantes
legales que exige el número 1° del artículo precedente (para la inscripción de la hipoteca), se salvarán
por medio de minutas subscritas por la partes.”
“Del mismo modo se enmendarán y suplirán las designaciones defectuosas o insuficientes de
los títulos”
Dos menciones de la inscripción merecen un comentario especial, porque, más que otras, es
probable que no aparezcan en el título, o aparezcan incompletas:
f) los linderos
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i) Conforme a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido de la expresión "visible
en el título", debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del
título respectivo, sin, que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes o documentos.
artículo 14
En el artículo 14 hay dos causales que son bien específicas:
– Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después
de inscrito por uno de los compradores apareciere el otro solicitando igual inscripción
– Si un fundo apareciese vendido por persona que según el Registro no es su dueño o
actual poseedor
En tal caso, señala la disposición, el Conservador rehusará la inscripción hasta que se le haga
constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda
perjudicar la anotación.
Estas causales tampoco se refieren a la sustancia del negocio; se trata igualmente de
objeciones formales.
Una apreciación de conjunto permite concluir que las atribuciones de control conferidas al
funcionario, son limitadas, y constreñidas principalmente a las formas de los títulos, en relación con el
orden y funcionamiento, del Registro.
El sistema existente no controla, pues, la validez y eficacia de los actos. Ni siquiera la
correlación entre la descripción que el titulo efectúa del predio y las reales características de éste.
Subinscripciones
Conforme al artículo 88 del Reglamento, “la rectificación de errores, omisiones o cualquiera otra
modificación equivalente que el Conservador, de oficio o a petición de parte tuviere que hacer conforme
al título inscrito, será objeto de una subinscripción; y se verificará en el margen de la derecha de la
inscripción respectiva, al frente de la designación modificada.”
Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripción, en la forma y
para las finalidades que el Reglamento señala.
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Cancelaciones
Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto.
El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efectúen mediante
subinscripciones es decir, por notas marginales, que no otra cosa son las subinscripciones.
Así lo señala el artículo 91 del Reglamento: “Son igualmente objeto de subinscripción, las
cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales o decretadas por la justicia.”
Pero en esta materia debe tenerse presente el artículo 728 del Código, según el cual para que
cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele:
l) por voluntad de las partes
m) por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
n) por sentencia, judicial.
Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripción a que se refiere el artículo 91 no es
indispensable para la cancelación: el dueño de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo
vende; el comprador, inscribe la venta, y en virtud de ésa inscripción se canceló la anterior; por el
artículo 91, el Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya cancelado por la nueva) esta
mutación, sólo para la conveniencia del Registro.
Se ha sostenido que la nueva inscripción no cancelaría "virtualmente" a la anterior y sería
necesaria la subinscripción, pero se ha rechazado tal exigencia.
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Saneamiento de Títulos
A través de la vigencia del sistema registral se ha constatado la situación de numerosos
inmuebles cuyos antecedentes jurídicos; no están claros, por defectos en el título propiamente tal, o en
la inscripción.
Para acelerar la solución de estas situaciones se han dictado numerosas "leyes de saneamiento
de, títulos", que fijan procedimientos especiales para inscribir en el Registro, y obtener así "título
saneado"
La sucesión por causa de muerte y la subdivisión, de inmuebles pueden mencionarse como dos
causas de importancia en la configuración del problema.
La dictación de leyes de saneamiento, por otra parte, es una demostración más de las
debilidades del sistema registral.
Actualmente el texto fundamental para el saneamiento de títulos es el DL. 2.695, sobre
saneamiento de títulos de la pequeña propiedad raíz, rural y urbana, DO. de 21 de Julio de 1979 y se
Reglamento.
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La Inscripción en la Prescripción
Los artículos 689 y 2513 del Código y el artículo 52 del Reglamento requieren que la sentencia
que declara la prescripción adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del Conservador.
Siendo la prescripción un modo de adquirir, es evidente que la inscripción no desempeña, en
este caso el rol de tradición; funciona aquí para mantener la historia de la propiedad raíz, dar publicidad
y así hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesión
inscrita.
Tradición de Cuotas
El punto requiere de una mención especial porque los textos no disponen claramente la forma
de efectuar la tradición de la cuota de un objeto.
1° Tradición de una cuota en cosa singular
Si se trata de una cuota en cosa singular, la doctrina y la jurisprudencia entienden que la, cuota
participa del carácter mueble o inmueble de la cosa.
Entonces, se concluye que si se trata de la tradición de una cuota de un mueble, ella se
efectuará por cualquiera de las formas establecidas para éstos, y si se trata de la tradición de una cuota
de un inmueble, ha de efectuarse por inscripción.
Esta es la ocasión de hacer una referencia a la discutida, y frecuente "enajenación de cuota de
una universalidad, referida a un bien determinado".
Durante el estado de indivisión el comunero de una universalidad suele disponer de su cuota,
pero referida a un bien de los que integran la comunidad; dispone usualmente mediante una venta.
Esta disposición de cuota en cosa determinada de una universalidad armoniza con la doctrina
que sostiene la comunicación de la cuota con los bienes específicos.
En este caso la forma de efectuar la tradición de esta cuota es la misma que para la tradición de
cuota en cosa singular, recién mencionada, distinguiéndose según la cosa sea mueble o inmueble.
En su suma cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque ésta pertenezca a una
universalidad, la tradición se efectuará por el artículo 684 o por inscripción conservatoria, según la cosa
sea mueble o inmueble.
2° Tradición de una cuota en cosa universal
Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia.
Hay discusión sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurídica y de
hecho.
Luego aparece el desacierto sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre
universalidad jurídica y, finalmente, el problema de la comunicación de la cuota en cosa universal con
los bienes contenidos en ella .
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Las respuestas que se han ofrecido a estos dos últimos problemas influyen directamente en el
tema del modo que deben ser consideradas para concluir cómo se efectúa la tradición de una cuota en
cosa universal.
Se excluye la situación de la comunidad hereditaria, que se verá más adelante.
En cuanto a la tradición de cuota de una universalidad jurídica, según se ha referido, un sector
de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurídica y, negando la
comunicación de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la
naturaleza de esos bienes), entienden que la tradición se ha de efectuar por cualquiera forma simbólica
de las indicadas en el artículo 684 y no requiere de inscripción conservatoria aunque, haya inmuebles
en su contenido.
Esta sería la solución, según este predicamento, para efectuar la tradición de una cuota en la
comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal.
Pero el planteamiento anterior ha sido objetado.
Se ha rechazado que haya comunidad en universalidad jurídica y se estima que sólo la hay en
universalidades de hecho.
Y, afirmando la comunicación entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradición de una
cuota en cosa universal se efectúa siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el
artículo 684 para los muebles y, por inscripción para los inmuebles en la universalidad.
De este modo, siguiendo él ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al
disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo común; está dividido) y
la tradición de la cuota se efectuará como se imponga según los bienes que la integren en concreto.
Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho
(colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solución recién apuntada, y la tradición de una cuota,
como de su totalidad, habrá de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que
lo constituyan.
El caso del establecimiento de comercio si se le califica de universalidad de hecho, quedaría
incluido en esta situación.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
El problema que ha llegado a ser de los clásicos en materia de derechos reales, es cómo se
efectúa la tradición del derecho real de herencia.
Son también conocidas dos alternativas:
r) Según algunos fundados principalmente en el artículo 580, la herencia es clasificable como
mueble o inmueble, según los bienes que la integran.
Así, si la herencia de que se trata se compone sólo de muebles, su tradición se someterá a
las reglas de éstos; si se compone de muebles e inmuebles será mixta, y si sólo de
inmuebles, será bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos últimas situaciones su
tradición se someterá a las reglas de los inmuebles, requiriéndose, por tanto, de inscripción
conservatoria.
Otros, fundados en que la herencia es una universalidad jurídica, distinta de los bienes
específicos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificación de bienes en muebles
e inmuebles, y que siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la tradición,
establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general, las formas del artículo 684, la
tradición del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla cualquier
manifestación en que conste la intención de transferir el dominio.
Así las cosas, la tradición se efectuaría de cualquier manera en que el tradente manifieste su
voluntad de transferir el dominio, y el adquirente la de adquirirlo.
La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta última solución. Fallos antiguos se
han pronunciado por la contrarias.
La adopción de esta postura se ha traducido muchas veces, en la práctica, en que se
entiende efectuada la tradición por una, declaración o cláusula agregada al final del título
(escritura pública de compraventa, por ejemplo), en que se deja constancia por las partes que
en ese acto se efectúa tal tradición y, por tanto, transferida la herencia.
No se puede dejar de mencionar una opinión según la cual reprochando una confusión en
que se incurriría entre el derecho de herencia y el de dominio, se formula una distinción que
provoca como consecuencia una solución diferenciada.
Se advierte que para el Código hay dos derechos reales distintos, el de dominio y, el de
herencia y que, por otra parte, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el
dominio.
Ahora bien, fallecido un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia, relación del
heredero con el patrimonio del causante, que, por tanto, recae sobre la universalidad
jurídica, que es la herencia, y, además, al operar la sucesión como modo de adquirir, el
heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad del causante, de manera que siendo
varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que sería universalidad de
hecho).
Así, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el derecho de herencia (a lo
que se estaría refiriendo el artículo 1909), por recaer éste sobre la universalidad jurídica
herencia, su tradición se efectuaría por las normas del artículo 684.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Pero si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se originó sobre los bienes del
causante (recordando la comunicación), se debe examinar la naturaleza de los bienes,
necesitándose inscripción conservatoria si hay inmuebles; y serán los términos del título,
escritura de compraventa, por ejemplo, los que demostrarán cuál ha sido la intención de los
contratantes, en orden a si lo cedido ha sido el derecho de herencia o la cuota en la
comunidad de dominio.
Compartimos, en buena medida, el planteamiento.
Por último, debe observarse que, según se dispone en el propio artículo 1909, se puede
transferir no solo el derecho a una herencia, sino también el derecho a un legado.
Si se supone que el legatario vende su "derecho a un legado", cómo ha de efectuar la tradición
subsiguiente.
Según una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el
dominio de la cosa legada por sucesión por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de
género adquiere un crédito contra la sucesión.
Con esto, se puede concluir que tratándose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el
legatario pretende transferir su "derecho al legado" estaría transfiriendo el dominio de la cosa legada,
que ya ha adquirido, por lo que la tradición no tiene novedad; se efectuará como lo imponga la
naturaleza mueble o inmueble de la cosa.
Si es legatario de género, él si tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado".
Y para determinar cómo se efectúa la tradición hay que remitirse a las reglas de tradición de los
derechos Personales.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
El mismo año 1909, la Corte Suprema señaló que para determinar la sanción en caso de
infringirse la norma, debía distinguirse entre el título y el modo: el título es válido, pero el modo adolece
de nulidad absoluta.
Finalmente se llegó a la conclusión, que se sostiene hoy en día, que si se omiten las
disposiciones del artículo 688, la sanción no es la nulidad sino la sanción que la propia ley establece en
el artículo 697: la enajenación es válida, pero es ioperante porque no dará ni transferirá ni siquiera la
posesión del inmueble.
Ahora se está en condiciones de abordar la siguiente interrogante: si en la herencia existen
bienes raíces, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, ¿deben practicarse previamente las
inscripciones señaladas en el artículo 688?
Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado,
¿deben practicarse previamente aquellas inscripciones?
En cuanto a la herencia:
Para la tesis de la abstracción, que ve en la herencia sólo una universalidad jurídica, distinta de
los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia. (o cuota) sin esas
inscripciones precisamente por que están exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aquélla
clasificación de bienes en muebles e inmuebles no es aplicable.
En cambio, con el otro planteamiento, que distingue entre el derecho real de herencia y la
comunidad universal de dominio que se forma entre los herederos, hay que examinar qué es lo que se
pretende enajenar.
Si lo que se transfiere es sólo el derecho real de herencia, se concuerda con la opinión
precedente; no son necesarias esas inscripciones.
Pero si lo enajenado es la cuota en la comunidad de dominio y en ella hay inmuebles, por el
artículo 688 y su postulado de la comunicación entre la cuota y los bienes, es necesaria posesión
efectiva y su inscripción.
Incluso, por el planteamiento de la comunicación, aunque en la herencia no existan inmuebles,
conforme, a esta tesis es necesaria posesión efectiva e inscripción de ella, por el artículo 25 de la ley
impuesto a las herencias.
Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradición,
prevalece aquí la primera posición, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige
inscripciones previas.
En cuanto al legado:
Es posible, afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derecho al
legado o de la cosa legada, prescindiendo de las inscripciones del artículo 688, pues ellas están
exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.
Para adquirir el dominio, este legatario no requiere inscribir, pero le conviene inscribir porque
las demás funciones que cumple la inscripción le reportan beneficio: pasa a ser poseedor inscrito;
mantiene la historia jurídica de su inmueble; queda expedito el camino para que un futuro adquirente
inscriba a su vez, según se verá más adelante; y porque, según una opinión, que también se
mencionará, necesita inscribir para disponer del inmueble.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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El artículo 1901 establece que “la cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga,
no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega del título.”
Conforme al artículo 1902, “la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.”
Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podría pagar al
primitivo acreedor y pagaría bien.
La jurisprudencia ha, sentado que la entrega del título en que el crédito consta, que exigen los
preceptos indicados puede ser real o, simbólica.
Para aceptar estas formas de tradición se ha dado como argumento importante el siguiente: no
es necesaria la entrega puesto que, como se verá luego, pueden transferirse los créditos que no
están escriturados y, en tales casos, es evidente que no podrá exigirse la entrega del titulo, por no
existir.
Pero bien podría sostenerse que la exigencia de la entrega material o limitadamente simbólica
se exige en todo caso en que el crédito conste por escrito y la eximición de esa entrega se reserva sólo
para los casos de créditos no escriturados.
En cuanto a los créditos que no constan por escrito, bien podría concluirse que no pueden
transferirse, porque no habría, manera de cumplir a su respecto con el artículo 1901.
La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos, y la doctrina también.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Se observa que la tradición en el caso de los derechos reales sería difícil de efectuar, cuando el
cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble.
Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal,
en términos inmediatos lo cedido es siempre el evento incierto de la litis", y siendo siempre esa
pretensión lo cedido, la forma de efectuar la tradición ha de ser también una sola; como la ley no lo
señala, tendrá que ser una manifestación de voluntad en tal sentido, concretamente una actuación
realizada en el litigio por el cesionario no, con consentimiento expreso o tácito del cedente y con
expreso conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en
la posición que éste tenía en la controversia.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Asimismo hay quienes señalan que la constitución de usufructo de inmuebles por acto entre
vivos también tiene como solemnidad la inscripción conservatoria; pero otros indican que se trata
únicamente de la forma de efectuar la tradición del derecho.
La misma situación se plantea respecto del derecho de uso o habitación pues conforme al
artículo 812, se constituye y pierde de la misma manera que el usufructo.
De acuerdo al artículo 2027, la constitución de un censo deberá siempre constar por escritura
pública inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdrá como constitución de censo.
En lo que dice relación con la hipoteca, el artículo 2410 señala que la hipoteca deberá ser
inscrita en el Registro conservatorio y sin este requisito no tendrá valor alguno, ni se contará su fecha
sino desde su inscripción.
4° Requisito, Prueba y Garantía de la Posesión de Inmuebles Inscritos
Es requisito de posesión, puesto que conforme al artículo 724, si la cosa es de aquellas cuya
tradición debe hacerse por inscripción en el Registro Conservatorio, nadie podrá adquirir la posesión de
ella sino por este medio.
Prueba de la posesión, en cuanto el artículo 924 establece que la posesión de los derechos
inscritos se prueba por la competente inscripción.
Constituiría garantía de la posesión en la medida que el artículo 924 señala que mientras
subsista la inscripción, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla.
Y conforme al artículo 728, para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción
se cancele, de manera que mientras subsiste la inscripción, el que se apodera de la cosa a que ella se
refiere no adquiere la posesión ni pone fin a la posesión existente.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
1) La Tenencia (corpus)
Es la aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de
ella.
La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relación con la capacidad
física del hombre, ha conducido siempre a estimar, esta aprehensión o contacto en términos no muy
materializados.
Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa,
aunque no se tenga el contacto directo, corpóreo.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Pero por otra parte, es también frecuente que una persona detente una cosa con el ánimo de
señor, sin que sea, el verdadero dueño de ella; aquí aparece la posesión como una figura autónoma,
independiente de la propiedad; y se configura como una situación de hecho, a la que la ley le atribuye
un conjunto de ventajas y que conforman el llamado jus posessionis.
En el primer caso, se está ante un poseedor con derecho a poseer, y en el segundo, ante un
poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este último se encontrará generalmente
en vías de ganar el dominio mediante la prescripción.
Esta última situación, además, implica admitir la existencia de dueños que no tienen la
posesión.
Y así se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueño y un dueño no
poseedor.
No obstante, lo normal es que ambos jus possidendi y jus posessionis, vayan unidos, es decir,
generalmente el propietario tiene la posesión; él que tiene derecho a poseer, posee.
Y de ahí lo justificado de la presunción de que el poseedor se reputa dueño (artículo 700, inciso
2°)
Precedencia
Los autores se han preocupado de discutir acerca de la precedencia; en el orden lógico y en el
histórico, entre posesión y propiedad.
Considerando que primero tiene lugar un señorío efectivo o relación de hecho de los hombres
sobre las cosas, y que resulta esencial para la existencia humana, se ha sostenido que de la posesión
se ha llegado a la propiedad, y si se aboliera la propiedad, subsistiría aquélla.
En los Códigos Civiles, así como en las obras de doctrina, se observa la más completa
variedad, incluso dentro de cuerpos de una misma época o similar orientación.
Nuestro Código, como puede observarse trata primero del dominio y algunos, modos de
adquirirlo y luego de la posesión, y separada de la prescripción.
Los autores nacionales han tratado frecuentemente la posesión al estudiar, después de dar las
bases del dominio los modos de adquirirlo; como un requisito de la prescripción adquisitiva, aunque
últimamente se aprecia la tendencia a examinarla separadamente, pero siempre después de la
propiedad.
Ventajas de la Posesión
Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho la
posesión confiere ventajas, entre las que pueden señalarse:
37) Habilita para llegar a adquirir la cosa por prescripción, luego de cierto tiempo (artículos 683,
2498 y siguientes)
38) Otorga una presunción legal de dominio de la cosa (artículo 700 inciso 2°): El poseedor es
reputado dueño mientras otro no justifique serlo.
39) Está protegida con las acciones posesorias (artículos 916 y siguientes)
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
40) El poseedor regular tiene una acción especial para recuperar la posesión, que es la acción
publiciana.
41) En ciertos casos el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseída (artículo 907,
inciso 3°)
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Clasificación de la Posesión
Siguiendo la nomenclatura más difundida, se distinguen:
– Posesión Regular e Irregular
– Posesión Viciosa y No viciosa (útil e inútil)
– Posesión Continua y Discontinua
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
A) Posesión Regular
Como se ha dicho, está definida en el artículo 702: “Se llama posesión regular la que procede
de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la
posesión.”
“Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el
poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.”
1) Justo Título
El Código no define lo que es título justo, ni siquiera era lo que es título.
En materia posesoria, puede entenderse por "título," el hecho o acto en el que se funda la
posesión.
Atendidos nuestros textos, puede entenderse por "título justo", el que por su naturaleza es apto
para atribuir el dominio, siendo auténtico, real y válido.
Teniendo presentes los casos que el artículo 104 considera como títulos injustos los
falsificados, los nulos, etc., por deducción el justo ha de ostentar las características opuestas: auténtico,
real y válido.
Subclasificación
Según el artículo 703, "el justo título es constitutivo o traslaticio de dominio".
Doctrinariamente se agrega el título declarativo.
El precepto aplica la distinción a los títulos justos, pero es aplicable también a los injustos: una
venta nula es título injusto y traslaticio de dominio.
a) Títulos Constitutivos de Dominio
El Código llama así a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera:
– Ocupación
– Accesión
– Prescripción (artículo 703).
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
En otros términos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Código les atribuye el rol de título
para poseer.
Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y, por lo mismo, la posesión, pero
puede ocurrir que no, otorguen el dominio, en cuyo caso sólo actuarán como título constitutivo de
posesión.
Respecto a la ocupación como título posesorio hay confirmación en el artículo 726: “se deja de
poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos
que las leyes expresamente exceptúan.”
Esta decisión legal, de tener a la ocupación como título para poseer, provoca reflexiones, que
pronto conducen a enjuiciarla.
Admitir a la ocupación como título significa aceptar como explicación: poseo porque ocupo; lo
que equivale a responder: poseo porque sí; o poseo porque poseo. En el fondo, se está admitiendo
prescindir de título.
En lo que respecta a la accesión, la posesión de lo principal se extiende a las accesiones de
ella.
En relación con la prescripción, la doctrina generalmente objeta que se incluya dentro de los
títulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesión; aunque se ha intentado justificar su
inclusión en cuanto legitima la situación futura del poseedor irregular que ganó el dominio por
prescripción.
b) Títulos Traslaticios de Dominio
Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, permuta, donación entre
vivos” (artículo 703)
Podemos mencionar además, el aporte en propiedad a una sociedad.
Vemos aquí que estos títulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del
dominio, son títulos para poseer.
Nótese que el título es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su
naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido
a que el que aparece transfiriéndolo carece de él. Así, la compraventa es título traslaticio, aun, cuando
el vendedor de que se trata en un caso específico no sea el dueño.
Entonces, el comprador, al recibir en tradición, quedará como poseedor, y es poseedor en
virtud de un título traslaticio de dominio, la compraventa.
Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el artículo 704,
será título justo con lo que se tendrá ya uno de los requisitos para tener posesión regular. (Recuérdese
que la venta de cosa ajena es válida según el artículo 1815, de modo que esa venta no queda incluida
en el N°3 del artículo 704, como pudiera pensarse)
La sucesión por causa de muerte servirá de justo título para poseer sin dominio cuando por
algún motivo no transmite el dominio, por ejemplo, el causante no era dueño.
c) Títulos que no legitiman la Posesión
Son dos:
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Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por sí, el título es justo, en tanto
que si la vende como ajena, diciéndose representante del dueño, el título es injusto; la diferencia parece
justificarse porque en este último caso el adquirente debió examinar suficientemente el poder que aduce
quien, le ha manifestado ser representante.
Esto mismo nos lleva a conformar la íntima relación existente entre el elemento título y el de la
buena. fe.
Por último, y en relación con este mismo número, si el título emana de un representante que
verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un título justo; se
trata de una simple venta de cosa ajena.
3° En relación con los títulos nulos, punto interesante es determinar si es necesaria la
declaración judicial de nulidad para considerar injusto el título
Una respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad sólo produce efectos
una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos,
mirándose como válido.
Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino
por aquellos en cuyo beneficio la, han establecido las leyes, podría darse el caso que el interesado en
que se tenga por injusto el título no tuviera la acción de nulidad relativa (A compra a un relativamente
incapaz un objeto perteneciente a B; B, reivindica, A le opone prescripción ordinaria, fundado en
posesión regular; B observa que el título es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la
posesión regular y por ende la prescripción ordinaria; pero ésta nulidad está establecida en favor del
contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podría obtener la declaración de nulidad del titulo)
Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga interés en que el
título sea injusto y que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de, tenerse por injusto,
manteniéndose el acto respectivo como válido para los demás efectos legales, los cuales se
extinguirían sólo cuando se anule a petición de quien tenga la acción de nulidad. La solución, aunque
algo artificiosa, parece bastante funcional.
4° La doctrina entiende por título putativo el que se invoca, sin existir realmente
Generalmente el poseedor tendrá el erróneo convencimiento de que lo tiene; así se observa en
los ejemplos que el Código señala:
– El título del heredero que no es en realidad heredero
– El título del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior
Se han señalado también como títulos putativos los actos simulados y los sometidos a
condición resolutoria una vez que se han cumplido y se dan los requisitos para que opere según el
caso.
Conforme al inciso final del artículo 704, “sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto
judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.”
Si el justo título es el acto testamentario judicialmente reconocido, se ha dicho que se aplica
sólo al legatario de especie o cuerpo cierto, no al de género, ya que éste sólo tiene un crédito contra la
sucesión o contra el heredero gravado.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
2) Buena Fe
Es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurídico y, ciertamente, en el Derecho
Civil.
Puede entenderse por buena fe la convicción íntima de actuar lícitamente; tal es la noción
corriente y aceptada por el Derecho, en una acepción subjetiva.
De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres particulares.
Así, el artículo 706 define la buena fe como “la conciencia de haber adquirido el dominio de la
cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.”
“Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido
la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.”
Conforme a la misma disposición, “un justo error de hecho no se opone a la buena fe.”
“Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario.”
Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un error de
hecho que sea justo, es decir, excusable.
En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho, como si el título emana de un
menor y se pretende aducir ignorancia, de que es incapaz.
En cuanto a la época en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesión, siguiendo Bello
los precedentes del Derecho romano, consagró la regla del artículo 702., inciso 2°, apartándose de la
tradición canónica que exigía buena fe para la posesión regular durante el curso de la posesión.
Pero la pérdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como regular, trae
consecuencias de interés (artículos 906, inciso 2°; 907, inciso 2°; 913)
En lo que respecta a la prueba de la buena fe, se ha establecido, siguiendo un criterio de
normalidad, una presunción simplemente legal de buena fe en el artículo 707.
“La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse.”
No obstante la ubicación de la norma en la materia posesoria, se, tiene por entendido que la
presunción es de general aplicación.
Se ha puntualizado, en cambio, que la presunción, de mala fe para quien aduce error de
Derecho, es de aplicación exclusiva a la materia posesoria.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
3) Tradición
Si se invoca un título constitutivo no se exige. Los títulos que constituyen modos, colocan de
inmediato al sujeto en posesión de la cosa, la tradición entonces no se justifica ni sería posible.
Si se invoca título traslaticio de dominio, la exigencia de la tradición se explica; el solo título
concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada se empieza a poseer.
Existiendo distintas maneras de efectuar la tradición de los muebles, muchas veces de difícil
prueba, se ha establecido una presunción de tradición en el artículo 702, inciso 4°: “La posesión de una
cosa a ciencia y paciencia de que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta
haya debido efectuarse por la inscripción del título.”
B) Posesión Irregular
Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión
El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No Puede extremarse su tenor;
podrá faltar uno o más requisitos de la posesión regular pero han de concurrir los elementos
indispensables que signifiquen tenencia y ánimo de señor; de no, ser así, simplemente no hay posesión.
En cada caso, pues, habrá que analizar el elementos que falten para concluir lo que procede
(por ejemplo si se exhibe título traslaticio de dominio, la tradición será indispensable pues sin ella no
habrá tenencia y sin ella no hay posesión posible; la buena fe sería allí la exigencia que podría faltar)
Posesiones Viciosas
Son posesiones clase la violenta y la clandestina (artículo 709)
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
a) Posesión Violenta
Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente
(artículo 710)
Conforme al artículo 711, el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el
dueño le repele, es también poseedor violento.
El artículo 712 señala que “existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el
verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar i a
nombre de otro.”
“Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute
con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente.”
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la doctrina
nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento de aquel contra quien se ha utilizado la
violencia, pero no respecto de otros que posteriormente disputaren la posesión (sería un vicio relativo);
y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sería un vicio temporal)
Hay autores extranjeros que, ante textos semejantes a los nuestros, sostienen que la posesión
es violenta cuando se adquiere con violencia en las personas, no en las cosas, salvo que se tipifique un
delito.
b) Posesión Clandestina
Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (artículo 713)
Nótese, pues, que la posesión es clandestina aunque sea pública respecto de la generalidad, si
se oculta al interesado.
Aquí es claro que sé trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino respecto de
un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente.
Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, y a que
se le define como la que "se ejerce" ocultándola.
Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisición: se puedo haber iniciado la
posesión sin ocultamiento y haberse transformado en clandestina y viceversa.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Si luego de un tiempo, llega a saber que la cosa es ajena, empieza a poseerla ocultándola al
verdadero dueño; con ello será poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestinidad y respecto de
ello nada importa que la haya iniciado ostensiblemente, y será poseedor regular porque, si bien ha
terminado su buena fe, en este punto lo decisivo es que haya estado de buena fe al iniciar la posesión,
y lo estuvo. Se trataría, así, de una posesión regular (útil) y clandestina.
Sin embargo, se vuelve a señalar que aun cuando la posesión viciosa sea regular, por el sólo
hecho de ser viciosa, no conducirá a la prescripción por lo que claramente señala el artículo 2510 (La
disposición exige, para que opere la prescripción extraordinaria que el que la alega pruebe haber
poseído sin violencia ni clandestinidad)
La Mera Tenencia
Ya se ha dicho que son fundamentalmente tres las situaciones, en que es posible encontrarse
frente a una cosa, siendo la última la de mero tenedor.
La define el artículo 714: “se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como
dueño, sino en lugar o a nombre del dueño.”
“Lo dicho se aplica generalmente a todo el que una cosa reconociendo dominio ajeno.”
Puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa, tiene el corpus, pero reconociendo
dominio ajeno, lo que la separa nítidamente de la posesión.
No obstante ello, en casos concretos puede de no ser fácil determinar al alguien es poseedor o
es mero tenedor.
Además de la situación de mero tenedor, se pueden mencionar algunos otros contactos con la
cosa que ni, siquiera llegan a constituir mera tenencia, por su carácter irrelevante, como el del
mensajero que lleva un objeto de una persona para entregarlo de inmediato a otra, el de un invitado que
detenta utensilios, como huésped, o el caso extremo del que mantiene pisada una moneda sin saberlo.
Ordinariamente, el mero tenedor detentará la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella,
cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene un derecho
personal respecto del dueño (como un arrendamiento o un comodato)
Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del
respectivo derecho real.
A propósito de la procedencia de las acciones posesorias se ha sostenido que la mera tenencia
es un concepto absoluto, se es mero tenedor no sólo respecto del dueño sino respecto de todos de
manera que si, alguien lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias, salvo la acción de
reestablecimiento de despojo violento.
La mera tenencia es inmutable de acuerdo a lo señalado por el artículo 716: “El simple lapso de
tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso de del artículo 2510, regla 3°.”
Ello no significa que el mero tenedor no pueda llegar a transformarse en poseedor, sino que
para ello no basta el simple transcurso del tiempo.
A esa inmutabilidad se apunta como excepción el caso del artículo 2500 regla 3°, pero no es
tan claro su carácter de excepción, se trata más bien de la situación en que el mero tenedor se ha
transformado en poseedor.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Transmisión de la Posesión
Hay acuerdo mayoritario en concluir que, según nuestros textos, la posesión no se transmite.
Se trata de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusión se
acude a varios preceptos del Código, como:
ff) El artículo 688, según el cual el heredero obtiene la. posesión no del causante sino por
gracia de la ley
gg) El artículo 722, que implica la misma idea: “la posesión de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore.” (este precepto hablaba
de transmisión de la posesión en su redacción en el Proyecto de 1851, que fue
posteriormente alterado)
hh) El artículo 717, cuyos términos son bastante categóricos: “Sea que se suceda a título
universal o singular, la posesión del sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de
su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.”
Pero no puede dejar de mencionarse a manera de advertencia, lo dispuesto en el artículo 2500,
inciso 2° y en el artículo 919, que inducen a la transmisibilidad.
El inciso 2° del artículo 2500 señala que “la posesión principiada por una persona difunta
continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.”
El artículo 919 dispone que “el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias
que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese.”
Transferencia de la Posesión
Asimismo se sostiene que la posesión no se transfiere por acto entre vivos; los artículos 717 y
2590, inciso 1° conducen a esa conclusión.
En todo caso, debe precisarse, que lo dicho no se opone a la transferencia o transmisión del
derecho a la posesión (o jus possidendi) en los casos en que un tradente es dueño de la cosa
entregada, al transferir el dominio transfiere, por lo mismo, el derecho a poseer.
Desde un punto de vista teórico, la posibilidad de transferencia y transmisión de la posesión
depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesión concebida como hecho o derecho.
Finalmente, se señala que la negación de la transmisión y transferencia de la posesión
contribuye al mejoramiento de los títulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su
posesión, que puede haber adquirido legítimamente con vicios presentes en la de su antecesor. Y los
beneficios que puede obtener, sumando a la suya la posesión exenta de vicios de su antecesor, se
pueden lograr con la facultativa agregación de posesiones, que se verá a continuación.
Agregación de la Posesión
El artículo 717 permite si el poseedor lo desea, agregar a la suya la posesión de su a antecesor
o antecesores.
En efecto dicha disposición señala que “Sea que se suceda a título universal o singular, la
posesión del sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal
caso se la apropia con sus calidades y vicios.”
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La Intervensión de la Posesión
Es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquélla.
Se refieren a la transformación de la posesión en mera tenencia:
– El artículo 684, N°5, al hablar de la tradición de bienes muebles
– El artículo 2494, que se refiere a la renuncia de la prescripción
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La Posesión de la Herencia
Qué posee el heredero y desde cuándo, es una cuestión sumamente discutida en la doctrina, y
los textos positivos no la aclaran.
Se ha establecido a la herencia como un derecho real y, al mismo tiempo, como un modo de
adquirir el dominio de los bienes específicos que pertenecían al causante (artículo 588).
Al heredero, por el solo hecho de serlo se le tiene por poseedor "legal" de la universalidad
herencia (artículos 688 y 722).
Se implantó también la noción de de posesión "efectiva" de la herencia, consistente en una
declaración judicial por la que a tal persona se le tiene por heredero.
A estas clases de posesión de la herencia puede agregarse según precedentes judiciales, la
posesión "real" de la herencia, que corresponde al que en la realidad detenta la herencia en calidad de
heredero (que puede ser o no el verdadero heredero), entendiéndose que se posee la herencia
poseyendo los bienes del causante en calidad de heredero.
Ahora bien, con respecto a la posesión, pueden formularse apreciaciones diferenciadas para la
universalidad herencia y para los bienes que la integran.
a) En cuanto a la herencia
Por cierto, el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesión.
Si un falso heredero entra a poseer la herencia, en posesión real, el verdadero puede intentar la
acción de petición de herencia. Si no lo hace, el falso puede terminar ganándola por prescripción de
diez años; y aun de cinco, si ha obtenido la posesión efectiva.
En esta situación, estrictamente carece de título, pero, existiendo algún vestigio, el Código Civil
lo llama “título putativo”.
b) En cuanto a los bienes específicos
Debe advertirse que, al fallecer el causante puede haber tenido bienes en diversas situaciones
jurídicas:
– en dominio
– sólo en posesión
– en mera tenencia
Al fallecer, cualquiera puede entrar a poseer un bien de esos y, siendo poseedor, llegar a
ganarlo, por prescripción todo conforme a las reglas generales.
Podrá aducir como título cualquiera de los que señala el artículo 703, según sea su caso, por
último, le basta el título llamado ocupación. (Por cierto, sí es inmueble, se planteará el problema de la
inscripción conservatoria.)
Si el que posee bienes manifiesta que lo hace porque es heredero, habrá que examinar si
verdaderamente es heredero y si el causante era dueño de la cosa tiene el dominio y por lo mismo, el
derecho a poseerla.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Aquí puede recordarse el artículo 717, en conformidad al cual el heredero inicia la posesión y
no le ha sido transmitida por el causante.
Pero ese precepto aparece en contradicción con el artículo 2500 inciso 2°: “La posesión
principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre
del heredero.”
Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, al entrar en posesión el heredero tendrá particular
importancia su posesión para llegar a adquirir el dominio por prescripción.
Por último si el causante era sólo tenedor, igual el heredero entrará en posesión.
En todos estos casos el titulo para poseer, es decir, la justificación del heredero de por qué
posee, será la sucesión por causa de muerte; salvo que él sepa que la cosa no era del dominio del
causante; en tal caso, tendrá que acudir a la ocupación.
Si no es heredero, sea que el causante tenía el dominio o sólo la posesión, o nada más que la
mera tenencia, la posesión en los bienes carecerá de título.
El creerá que es heredero y, por tanto, dirá que el título de su posesión (su justificación de por
qué posee los bienes) es porque es heredero. El Código califica a esta situación de "posesión con título
putativo"; y el título putativo será la sucesión por causa de muerte. Y si obtuvo posesión efectiva,
encuentra lo justo en el decreto que la concede.
Cuestiones Previas
Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones aplicables a
la adquisición de la posesión de toda, clase de bienes:
– la capacidad
– la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Principios Básicos
En cuanto a la adquisición de la posesión, es necesario recordar una regla fundamental: la
posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus; tiene
lugar cuando concurren la aprehensión o tenencia de la cosa, con el ánimo de apropiársela.
Tratándose de la muy particular "posesión de las herencia” se hace excepción a dicha regla, ya,
que ella se adquiere por el ministerio de la ley, aunque el heredero lo ignore.
Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Código señaló reglas para la adquisición de la
posesión de las cosas corporales, ha guardado, silencio respecto de las incorporales que pueden
poseerse y que por ser tales no pueden aprehenderse.
No se dan reglas para la adquisición de la posesión de los derechos reales distintos del
dominio. Se suple dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y
habitación, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (artículos 724 y 686).
Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la
adquisición, conservación y pérdida de la posesión, la materia se analizará en base a dicha
clasificación de los bienes.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
El corpus se configurará ya por la aprehensión, material, ya por un acto que signifique que de
hecho el sujeto queda con la cosa a su disposición, es decir, queda sometida a su potestad.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
principio y que recibe consagración legal para los muebles, no directamente, sino a contrario
sensu (se entiende pérdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, artículo 727)
kk) Se pierde al perderse el animus, lo que no será de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar
señaladamente en el llamado constituto posesorio.
Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicación: los
artículos 726 y 730.
Conforme al artículo 726: “se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con
ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.”
El artículo 730 se refiere a la usurpación cometida por el mero tenedor, señalando que el dueño
o poseedor no pierde la posesión ni la adquiere el usurpador.
Si B se apodera, con ánimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesión y A la
pierde (artículo 726).
Si B entra a detentar un mueble de A por un título de mera tenencia, y en un momento
determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por dueño, no adquiere B la posesión
ni la pierde A (artículo 730, inciso 1° primera parte).
Se invoca ocupación
Aquí se ha originado en la doctrina una cuestión terminológica.
Hay autores que formulan una distinción entre ocupación y lo que denominan "simple
apoderamiento material" (muchos simplemente la siguen) porque la ocupación se encuentra restringida
sólo a los muebles. Y luego admiten que sí se puede adquirir la posesión de inmuebles por simple
apoderamiento material sosteniendo que si el inmueble no está inscrito, no es necesaria inscripción.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
oo) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueño y lo
enajena.
Si simplemente se da por dueño, el poseedor no la pierde (artículo 730, inciso 1°, primera
parte), aunque aquí.
Pero si luego de darse por dueño la enajena, el adquirente adquiere la posesión y pone fin a
la posesión anterior.
Si este adquirente necesita o no inscripción, es discutido.
pp) Cuando, alguien simplemente obtiene, un titulo traslaticio de dominio que emana de un
sujeto, distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho
título, ¿qué ocurre con la posesión del poseedor material? ¿cesa la posesión de éste y la ad-
quiere el que inscribió?
Los artículos 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solución negativa.
Pero el problema de fondo aparece una vez más en torno al valor que se le asigna, entre los
autores, a la inscripción conservatoria; según algunos la inscripción da la posesión; según
otros es sólo garantía de posesión.
Debe recordarse, que se podría estar aquí en presencia de una inscripción de las que han
sido llamadas "inscripciones de papel"
En cuanto a la conservación de la posesión tienen importancia las llamadas acciones pose-
sorias.
Al igual que en los muebles, aquí también es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de
precisar su campo de aplicación los artículos 729 y 730.
Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere la posesión y A la pierde (artículo
729).
El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razón se
producirá si no hay violencia ni clandestinidad.
También debe recordarse que se ha sostenido, aisladamente, que, por la redacción del
precepto, A perdería la posesión pero no la adquiriría B.
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un título de mera tenencia y en un
momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por dueño, no adquiere B la
posesión ni la pierde A (artículo 730, inciso 1° primera parte)
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
El artículo 696 dispone que “los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores,
no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe
de la manera que en dichos artículos se ordena.”
El artículo 702, señalando los elementos de la posesión regular señala que “si el título es
translaticio de dominio, es también necesaria la inscripción.”
Conforme al artículo 724, “si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por inscripción
en el Registro Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.”
El artículo 728 establece que, “mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a
que se refiere el título inscrito, no adquiere la posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.”
De acuerdo al inciso 2° del artículo 730, “si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se
adquiere por otra, sin la competente inscripción.”
Finalmente , el artículo 2505 dispone que “contra título inscrito no tendrá lugar la prescripción
adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título
inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.”
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
mediante puras posesiones materiales con ello se entorpecería el progreso del régimen
registral.
Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que
pueda leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de llegar con el
tiempo a identificar dominio, posesión e inscripción, no pudo evitar la fuerza de los hechos y habría
dejado abierta en los propios textos la vía para que en determinadas circunstancias triunfara la
posesión material; sin inscripción se alcanzaría a adquirir posesión, al menos irregular; los artículos 702,
708, y 729 así lo demostrarían.
Esta última opinión no tiene mucha fuerza hoy en día.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
El comprador exhibe dicho título al Conservador, con el que éste inscribe el inmueble ahora a
nombre del comprador.
La sola inscripción cancela automáticamente a la anterior, por lo que se ha dado en denominar
“cancelación virtual”, sin que sea necesaria para la cancelación subinscripción en la anterior, si bien, en
esta última inscripción debe hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las
mutaciones.
Cancelación en virtud de titulo injusto
Se ha discutido si la inscripción de titulo injusto es o no apto para cancelar la inscripción
anterior.
Algunos fallos han estimado que no, pues ese título no "transfirió el derecho", como lo dispone
el artículo 728.
Pero también se ha aceptado, porque los artículos 728 y 2505 no distinguen la justicia o
injusticia del título y porque el 730 da por cancelada la inscripción, basada en un título particularmente
injusto, como es el del usurpador.
Cancelación de una inscripción por una nueva desconectada de la anterior
Ya se ha dicho que si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueño, no adquiere
posesión ni cesa la anterior; pero si dándose por dueño la enajena, cesa aquélla y el adquirente entra
en posesión y se sabe también que dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos.
Si el bien del que se da por dueño y enajena es un inmueble inscrito, el artículo 730, inciso 2°
pretende resolver el punto; para que cese la posesión del poseedor inscrito, y el adquirente entre en
posesión es necesaria "competente inscripción”.
Qué se entiende por competente inscripción es otra discrepancia clásica en esta materia.
Para algunos, "competente inscripción" sería la que emana del poseedor inscrito; se está
refiriendo el texto a la misma que ya indica el artículo 728; sólo así queda protegida la continuidad del
Registro.
La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripción emane del
poseedor inscrito puede aplicarse en varias hipótesis:
qq) cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (artículo 1818)
rr) el del usurpador que después adquiere (artículo 1810)
ss) Si el usurpador suplanta al verdadero dueño
Se acepta incluso como competente inscripción la que aparentemente emana del poseedor
inscrito, como ocurre en títulos injustos como el nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en
tales casos al menos se observaría una continuidad registral.
Para otros, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de las
inscripciones; no puede entenderse que lo, sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa
situación ya se habría referido el artículo 728. De seguirse este predicamento, aquí estaríamos en un
evento en que una inscripción desligada completamente de la anterior, la cancelaría.
Esta última es la opinión que predomina.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
El Fondo de la Controversia
Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir
posesión de inmuebles (conservación y pérdida) y surgen de inmediato contradictores para exigir o no
la inscripción conservatoria, distinguiéndose inscritos o no inscritos, posesión regular o irregular, título
que se invoca, etc.
Los argumentos giran en tomo el los mismos preceptos, que se armonizan o contraponen con
variados razonamientos.
En ello ha influido sin duda aquella pretensión del codificador, expuesta en el Mensaje, de que
en materia de inmuebles con el tiempo se llegaran a identificar en la realidad los conceptos de dominio,
inscripción y posesión, que continúa postergada no sólo por la falta de obligatoriedad del Registro, sino,
entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral y, por lo mismo, poco seguro.
Pero del examen, de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes que
permiten delinear dos tendencias centrales:
– o se concede preponderancia fundamental a la inscripción
– o se atiende más bien a la posesión material
a) Doctrina de la Inscripción-Ficción
La inscripción es una ficción legal que representa la concurrencia de los dos elementos que
integran la posesión (tenencia y ánimo de señor); es el símbolo de la tradición y de la posesión.
Tal ficción es invulnerable si la inscripción ha durado un año completo (por el artículo 924) por
lo mismo, sin inscripción en nuestro Derecho no hay posesión de inmuebles.
Prueba de la Posesión
Posesión de muebles
La prueba de la posesión de muebles se reduce a la demostración de los dos elementos:
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
– tenencia
– ánimo de dueño
Probar el primero implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido
físicamente, o, al menos, que le gobierna, controla, o se le tiene a su disposición.
El segundo, por su naturaleza sicológica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que
permiten deducirlo.
Son los que conforman, normalmente la conducta de un dueño: que se le utiliza, se le mantiene,
se le mejora, se le transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. Porque el poseedor ha
de demostrar que se comporta respecto de la cosa como se comporta un dueño.
Por cierto, el que alega posesión debe probarla.
Pero el Código establece al efecto presunciones positivas y negativas en el artículo 719 del
Código Civil:
49) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado
hasta el momento en que se alega.
50) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del
mismo orden de cosas.
51) Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la
posesión en el tiempo intermedio.
Incluso, el artículo 731 contempla una ficción: “El que recupera legalmente la posesión perdida,
se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.”
Como se trata de la prueba de hechos, son idóneos todos los medios de prueba de admisión
general.
Respecto de los muebles registrables, recuérdese que la inscripción de un vehículo motorizado
terrestre constituye presunción de dominio, pero no de posesión. De ahí que se haya resuelto que para
probar posesión no basta la sola prueba documental.
Posesión de inmuebles
Tratándose de inmuebles inscritos, rige el artículo 924 de manera que la posesión debe
probarse mediante la inscripción correspondiente y mientras subsista, y con tal que haya durado un año
completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.
Tratándose de inmuebles no inscritos, la norma aplicable sería el artículo 925 debiendo
probarse la posesión a través de hechos positivos a que sólo da derecho el dominio, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión.
Igualmente debe recurrirse al artículo 925 y probar la posesión a través de los mencionados
hechos positivos, en el caso que exista más de una inscripción sobre un mismo inmueble (inscripciones
paralelas)
El tema de la posesión de l aprueba de la posesión de inmuebles se analizará con más detalle
al tratar las accione posesorias.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
La Prescripción Adquisitiva
De acuerdo al artículo 2492, “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.”
Como puede observarse de la definición, en Derecho existen dos clases de prescripción:
52) la adquisitiva (o usucapión)
53) la extintiva (o liberatoria)
Nuestro Código las trata conjuntamente, pues presentan elementos comunes:
– La inacción del titulas
– El transcurso del tiempo
En cuanto a la ubicación del tema al final del Código, los autores nacionales tienen dada como
explicación el modelo francés y el carácter consolidador de derechos que exhibe la prescripción, como
para concluir la obra codificadora.
También se señalan razones para justificar su implantación, principalmente de carácter práctico
y de certidumbre de los derechos.
Para beneficio del orden social se procede a consolidar situaciones luego de cierto lapso, que
no podrían quedar indefinidamente inciertas.
La difícil prueba del dominio, en nuestro Derecho, se ve también facilitada mediante la
prescripción adquisitiva.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
– La prescripción de la pena
– La prescripción de la acción ejecutiva
Se ha discutido, sin embargo, el carácter de prescripción o de caducidad sobre todo en el
último caso. Se ha sostenido que no existe prescripción, sino que el título ejecutivo caduca.
cómo se alega la prescripción adquisitiva
Sustantivamente, no existen términos sacramentales para alegarla, basta una, manifestación de
voluntad clara en tal sentido.
Pero no basta una vaga referencia de ella sino que debe alegarse en términos concretos,
aunque puede aceptarse una alegación tácita; si se deduce claramente de los argumentos del
prescribiente.
En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (cómo ocurre
con el plazo, que para saber si está cumplido, es necesario señalar desde cuando ha de de empezarse
a contar)
En el ámbito procesal se ha planteado una controversia de evidente interés práctico, acerca de
la forma de alegarla.
Algunos sostienen que la prescripción puede alegarse tanto como acción como excepción,
amparándose para ello:
tt) En el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil que permite oponer la excepción
de prescripción
uu) En que la acción y la excepción no son sino simples medios o posiciones procesales
que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o interés que
se hace valer y será la sentencia la que declarará cuál merece la garantía legal.
Sin embargo, se ha sostenido que sólo procede alegarla como acción:
vv) Es necesario obtener una declaración positiva del tribunal, en orden a que habiéndose
cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura
excepción opuesta en base a la prescripción sería insuficiente.
ww) Como el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la “excepción de
prescripción”, y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima
que el precepto es sólo aplicable a la prescripción extintiva; por lo demás, la adquisitiva, por
su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se daría si se permitiera
oponerla como excepción en cualquier estado del juicio.
De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionará de prescripción,
en tanto que si es demandado, al contestar deberá alegarla, como acción mediante una reconvención.
Pero se ha negado también esa alternativa, apoyándose en el postulado, ya no muy
compartido, de que la acción nace de un derecho. No existe la acción de prescripción porque ésta es
sólo un modo de adquirirlo.
Así, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una acción que derive de su dominio (como
la reivindicatoria) señalando como causa de pedir la prescripción, ya que se dirá, dueño ello por la
prescripción, debiendo entonces probar dicha prescripción.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es ilícito, con los artículos 1466, parte final y
1682.
Cumplidos los requisitos de la prescripción adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se
exige poder de disposición del derecho de que se trata (artículo 2495: “no puede renunciar la
prescripción sino el que puede enajenar); como se estará actuando jurídicamente, parece claro que se
ha de exigir, además, plena capacidad de ejercicio.
El precepto cobra importancia tratándose de la renuncia efectuada por representantes legales o
voluntarios, por, cuanto si ciertos bienes (inmuebles por ejemplo) pueden ser enajenados por el
representante sólo previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas serían necesarias también
para renunciar la prescripción adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de
bienes.
En cuanto a los efectos de la renuncia, son relativos, esto es, sólo afectan al renunciantes. Por
ejemplo, si son varios los deudores, la renuncia sólo afecta al deudor que renunció y no a los otros.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
2° Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, con excepción de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes
Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por prescripción, puede pensarse,
en términos generales, en derechos constituidos por quien no es dueño o constituidos en forma
imperfecta.
En cuanto a la posibilidad de, adquirir por prescripción los derechos personales el tema se inicia
con una polémica: la posesión de esta clase de derechos.
Esa controversia es básica porque si se rechaza que exista posesión de derechos personales,
se tendrá que rechazar, en consecuencia, su prescripción adquisitiva.
Si se admite la posesión de estos derechos, la conclusión normal será la de que pueden
ganarse, por prescripción.
Pero pudiere estimarse que aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripción
(y sería uno de los casos de cosa poseíble, pero no prescriptible)
En el Código Civil chileno, hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se
prescribe, aparecen dirigidos sólo a los derechos reales (artículos 2498 y 2512)
Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripción de derechos
personales, sea que se repudie o se admita su posesión.
En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripción, dirá que esas reglas no
excluyen expresamente la prescripción de los derechos personales, que la circunstancia de dirigirse a
los reales no implica necesariamente excluir a los personales.
3° Es un modo de adquirir a título singular, con la excepción de la posibilidad de ganar por
prescripción una herencia
4° Es un modo de adquirir a título gratuito y por acto entre vivos
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
¿Es concebible la posesión, con la imposibilidad, de ganar por prescripción? En otros términos;
¿puede haber posesión sin prescripción?
Lógicamente, no se ve obstáculo Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto objeto puede
poseerse, pero que es imprescriptible.
Hay autores que ven esta situación en varias materias del Código, como por ejemplo:
bbb) En la posesión viciosa, según generalmente se estima, y que tendría aplicación
específica en el artículo 729.
ccc) En la posesión irregular de inmuebles inscritos, que podrían, se ha sostenido, poseerse
sin inscripción, pero que no podrían adquirirse por prescripción sin inscribirse, debido a lo
dispuesto en el artículo 2505.
ddd) Asimismo en las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cuales no
pueden adquirirse por prescripción, conforme al artículo 882, pero bien cabría estimar que sí
pueden poseerse.
eee) En los derechos personales, los cuales, podría sostenerse, pueden poseerse, pero no
ganarse por prescripción.
Prescripción entre Comuneros
Es antigua la discusión de si es posible o no la prescripción entre comuneros; nuestros textos
no solucionan la cuestión expresamente.
Para mayor claridad, conviene aislar la situación del que adquiere la cosa común de manos de
un comunero que la enajena dándose por dueño exclusivo.
El adquirente no adquiere más derechos que los que tenía su causante, por lo que se hace
dueño sólo de la cuota de éste, pasando a ser comunero con los demás; pero la venta de cosa ajena es
válida y él, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa exclusivamente; parece no
haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio exclusivo por prescripción incluso
ordinaria.
La doctrina generalmente lo acepta, como también, la jurisprudencia.
El problema es más agudo tratándose de comuneros que lo son inicialmente.
Se ha negado la prescripción entre comuneros, fundándose en:
fff) La imprescriptibilidad de la acción de partición
ggg) En la falta de exclusividad de la posesión, ya que cada uno posee toda la cosa
hhh) En antecedentes históricos, ya que Bello en algunos Proyectos permitía expresamente
la posibilidad, que en definitiva no quedó
iii) En que el principio que fluye del artículo 730 es contrario a esta posibilidad.
Pero también se ha sostenido que es posible:
jjj) El artículo 1317, permite pedir la partición, siempre que exista comunidad, lo que no
impediría esta solución; sobre todo porque no hay por qué rechazar el evento de que un
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Interrupción de la Prescripción
Es la pérdida del tiempo corrido para ganar por prescripción, en virtud de un hecho al que la ley
le atribuye ese mérito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla.
El Código distingue la interrupción natural y la civil
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
60) Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.
Señala el mismo artículo 2502 que la interrupción natural de la primera especie no produce otro
efecto que el de descontarse de su duración.
Pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo anterior, a menos
que se haya recobrado legalmente la posesión.
Y, desde luego, para resolver si en un caso determinado se está ante esta situación de
interrupción, tratándose de inmuebles el tema se relaciona con las controversias sobre adquisición y
pérdida de la posesión.
Efectos de la Interrupción
Según ha quedado dicho en el concepto, por la interrupción se pierde todo el tiempo que se
llevaba poseyendo, con la notable excepción del artículo 2502 N°1 (no produce otro efecto que el de
descontarse su duración)
En el caso del N°2 del artículo 2502, debe recordarse que no se pierde el tiempo de la posesión
anterior si el desposeído recobra legalmente la posesión.
Respecto de la interrupción civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se
actuó judicialmente, no queda interrumpida la prescripción:
lll) Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal.
mmm) Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la
instancia.
nnn) Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
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Sin definir la suspensión el Código señala las personas a cuyo favor opera y los efectos que
produce.
Conforme al artículo 2509, “la prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese
caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta el poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno
hubo.”
Se suspende la prescripción ordinaria, a favor de las personas siguientes:
61) Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos lo que estén bajo patria potestad o bajo
tutela o curaduría.
62) La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta.
63) La herencia yacente
Algunas puntualizaciones:
ooo) La suspensión se aplica sólo a la prescripción ordinaria (artículos 2509 y 2511)
ppp) En cuanto a los menores, nada importa que estén emancipados.
qqq) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaración de interdicción.
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aaaa) El Mensaje del Código expresa que e los 10 años se consolidan todos los derechos y
se extinguen todas las obligaciones.
bbbb) Conforme al artículo 2510, para la prescripción extraordinaria no se requiere título
alguno
cccc) La prescripción extraordinaria acepta posesión irregular que es aquella a la que falta
alguno de los requisitos de la posesión regular, o sea, puede faltar el justo título y su
inscripción.
dddd) De no aceptarse esta tesis, jamás podría ganarse por prescripción un inmueble inscrito.
Alessandri, Claro Solar y Clemente Fabres sostienen que el artículo 2505 se aplica tanto a la
prescripción ordinaria como extraordinaria, por lo tanto, para ganar por prescripción extraordinaria un
bien inscrito, se requiere nueva inscripción. Ello por cuanto:
eeee) El artículo 2505 se ubica antes de la diferenciación entre prescripción ordinaria y
extraordinaria y, por lo tanto, regla general para ambas clases de prescripción.
ffff) El artículo 2505 debe primar sobre el 2510 N°1 porque este último es una norma de
carácter general, mientras que el 2505 es especial para el caso de la prescripción contra
título inscrito.
gggg) El artículo 2505 debe interpretarse en relación con el artículo 728 que establece la
garantía posesoria a favor del poseedor inscrito.
hhhh) El artículo 2505 proviene del Código Prusiano donde se aplicaba a ambas
prescripciones.
La jurisprudencia ha privilegiado la posesión inscrita, pero no debe olvidarse tampoco que los
tribunales frecuentemente han restado mérito a las inscripciones "de papel" que no exhiben un
antecedente de posesión material.
Y recuérdese también que por la legislación de saneamiento de títulos (DL 2695) es posible
inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas.
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por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de todos los herederos, queda
ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudicó en dicha partición, y desde ahora
puede ese heredero disponer por sí solo de ese inmueble.
Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble que
antes perteneció a una persona, luego a sus herederos y por último se radicó en uno solo de ellos.
Pero estas inscripciones no constituyen requisito para adquirir por causa de muerte, sino que se
trata de requisitos para que los herederos puedan disponer de los inmuebles heredados.
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Se rechaza, por algunos, sosteniéndose que no puede concebirse que alguien reciba un bien
determinado con la intención de restituirlo a un tercero si se cumple una condición; por lo demás, no se
menciona en el artículo 735. El poseedor no va a ganar por prescripción la propiedad fiduciaria sino la
propiedad plena.
Pero hay quienes lo aceptan, apoyándose principalmente en los artículos 2498 y 2512, que no
lo excluyen; no se ve inconveniente para ello, entendiendo que la adquisición de la propiedad fiduciaria
por prescripción tendrá lugar en casos en que hay un antecedente de la institución en base al cual se
recibe la propiedad, que implica aceptarla con el gravamen que significa el fideicomiso (por ejemplo, si
se ha constituido sobre una cosa ajena, por un instrumento público defectuoso, etc.)
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b) Propietario fiduciario
Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro sí
se verifica la condición.
Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a título gratuito o a título oneroso.
De acuerdo al artículo 742, “el que constituye un fideicomiso puede nombrar no sólo uno, sino
dos o más fiduciarios, y dos o más fideicomisarios.”
Ellos pueden ser de llamado simultáneo, o en forma de substitutos.
El Código no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario
fiduciario, pero no parece haber inconveniente.
Si hay substitutos, debe tenerse, presente el, artículo 745, según el cual: “Se prohíbe la
constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo
adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.”
“Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios
nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros.”
Si el constituyente no designó propietario fiduciario o si el propietario fiduciario falta por
cualquier causa estando todavía pendiente la condición, se producen las consecuencias que siguen:
kkkk) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso se distingue:
– Si el constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a éste(os).
– Si no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que
supone la designación de varios propietarios fiduciarios simultáneos (artículo 750)
– Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer, el constituyente
pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si ha fallecido, quedarán en tal calidad sus
herederos (artículo 748)
llll) Si el propietario fiduciario, falta ya deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad
fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario si se cumple la
condición (artículo 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.
c) Fideicomisario
Es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien, si se, cumple la
condición.
Es él un acreedor condicional, bajo condición suspensiva.
No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con
que se espere que exista (artículo 737). Pero se requiere que exista al momento de la restitución.
Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la época de la restitución es una condición
que siempre se entiende en el fideicomiso (artículo 738)
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios, (artículo
742); que existan o se espera que existan.
Pueden ser de llamado simultáneo o en forma de substitutos.
Si hay substitutos, debe tenerse presente el artículo 745 que prohíbe los fideicomisos
sucesivos.
No se, soluciona expresamente la falta de designación del fideicomisario. Se ha sostenido la
nulidad del fideicomiso, pero podría aplicarse por analogía, el artículo 748 (siendo probable que se
configure la causal de extinción del artículo 763 N° 6).
Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse según
falte antes de cumplirse la condición o después de cumplida:
mmmm) Si falta antes de cumplirse, la condición:
– Si se ha designado substituto, la expectativa pasa a éste; es el substituto quien pasa a
ser el fideicomisario.
– Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario; el
fideicomisario, al fallecer, nada transmite al sus herederos (artículo 762).
nnnn) Si falta una vez cumplida la condición, no se produce mayor problema; en realidad,
operando la condición de pleno derecho, técnicamente no procede hablar aquí de
fideicomisario, pues al cumplirse la condición él adquirió ipso jure el derecho al dominio de la
cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el distingo porque con
el cumplimiento de la condición sólo adquirió él derecho a la cosa y no el dominio en sí y, en
base al fideicomiso que existía puede exigir la entrega de la cosa.
Esto porque el acto jurídico que originó el fideicomiso constituye aquí un título, que requiere
del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el título perfecto al cumplirse la
condición, el fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradición, con lo que adquirirá
el dominio de manos del propietario fiduciario.
Con lo anterior, si el fideicomisario falta después de cumplirse la condición, pero antes de
obtener la tradición de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos.
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II.- El Usufructo
“Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservarla
forma y substancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible” (artículo 764)
Lo regula el Código en el Título IX del Libro II, artículos 764 a 810.
Características
Pueden señalarse las siguientes principales:
Es un derecho real
El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria
Es temporal
Es intransmisible
1° Es un derecho real
Está enumerado en el artículo 577, y el artículo 764 mencionado le da contenido de uso y
goce; otorga el goce completo de la cosa fructuaria, permite al usufructuario gozar de la totalidad de los
frutos.
Como tal, el propietario de este derecho real está premunido, para protegerlo, de la acción,
reivindicatoria y si recae sobre inmuebles, de las posesorias que correspondan.
Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el de dominio, que queda reducido a
la facultad de disposición.
Este, derecho real, a diferencia de otros enumerados en el artículo 577, es principal; su
finalidad se encuentra, en su contenido y no en asegurar el cumplimiento de una obligación.
Por último, es un derecho real que puede ser mueble o inmueble, según lo sea el bien sobre el
que recaiga.
Cuando se constituye por acto entre vivos, por tradición, requiere de un título que la anteceda.
2° El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria
El usufructuario es, pues, un mero tenedor, de la cosa, ya que reconoce, dominio ajeno, pero es
propietario de su derecho de usufructo.
3° Es temporal
Su duración la fija generalmente un plazo; puede ser también una condición y en todo caso
dura, a lo más, por toda la vida del usufructuario.
4° Es intransmisible
En estrecha relación con la característica anterior, el usufructo es un derecho intransmisible por
causa de muerte, aunque negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohíba el constituyente.
5° Es embargable
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El derecho de usufructo es embargable, salvo los usufructos que la ley expresamente señala
como inembargables, como ocurre con los usufructos legales.
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3° El plazo
La disposición básica que consagra este, elemento es el artículo 770: “El usufructo podrá cons-
tituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario”
“Cuando en la constitución del Usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se
entenderá constituido por toda la vida del usufructuario.”
“El usufructo constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de
treinta años.”
Asimismo se puede agregar una condición al plazo que se establezca (el usufructo se
extinguirá al cabo de diez años o antes si ocurre tal evento, por ejemplo)
Así lo señala el artículo 771: “Al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida
del usufructuario, según los artículos precedentes, podrá agregarse una condición, verificada la cual se
consolide con la propiedad.”
En síntesis, la situación debe entenderse así:
104) El usufructo dura, a lo más, toda la vida del usufructuario:
– Si se estipula un plazo o una condición que estén pendientes a la muerte del
usufructuario, estas modalidades no producen efectos, pues con el fallecimiento se
extingue el usufructo
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Por otra parte, el artículo 768 impide la suspensión condicional del usufructo, por la posibilidad
de encubrir tal situación usufructos sucesivos, ya que pendiente, la condición, podría usufructuar la cosa
un tercero, restituyendo el usufructo al cumplirse, etc.
1° Por Ley
A ello se refiere el artículo 810:
– El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo
– El usufructo del marido como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la
mujer
Estos usufructos legales constituyen en realidad verdaderos derechos legales de goce (incluso
tras la reforma introducida por la Ley N°19.585 el usufructo legal del padre o madre pasó a
denominarse derecho legal de goce, sin embargo, el legislador, para evitar cualquiera duda estableció
que este derecho recibe también la denominación de usufructo legal del padre o la madre sobre los
bienes del hijo).
Ellos son examinados en el estudio del Derecho de familia.
También se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido
tendrían sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al artículo 89 (y que se
regularía por las normas de los artículos 764 y siguientes) pero puede entenderse que tienen no un
usufructo sino la propiedad sujeta a condición, resolutoria.
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3° Por Prescripción
Esta posibilidad, contemplada expresamente en el artículo 766, N°4, no será muy frecuente, ya
que lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el ánimo de señor sobre el bien en su integridad.
Sin embargo, puede tener aplicación en casos como cuando se constituye el usufructo sobre
cosa ajena: al efectuarse la tradición del derecho real de usufructo, esta tradición no producirá su efecto
normal, porque el tradente no tenía el derecho; la tradición, entonces, constituirá título para poseer
(artículos 683 y 2498).
Podría también cobrar aplicación cuando el título de constitución resulta nulo.
Las reglas y plazos para esta adquisición son las del dominio.
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Expresamente el artículo 793 señala que el usufructo puede darse en arriendo o cederse a
título oneroso o gratuito.
Esta facultad ha motivado una discusión interesante en orden al objeto preciso del arriendo o
cesión (transferencia)
El punto se plantea con trascendencia en esta última: puede entenderse que es posible ceder el
usufructo mismo o sólo su ejercicio que se ha dado en llamar el "emolumento del derecho de usufructo”.
Si se trata de un inmueble, la decisión es importante para el cesionario pues si adquirió el
usufructo mismo, puede por ejemplo, hipotecarlo, lo que no puede hacer si lo cedido es sólo el
emolumento o ejercicio del derecho de usufructo.
En esta última posibilidad seria el cedente quien conservaría el derecho de usufructo, pudiendo
él, aun después de la cesión, hipotecarlo; en apoyo de esta postura se citan los incisos 2°, 3° y 4° del
artículo 793.
Se ha, resuelto asimismo que el arrendamiento de usufructo al nudo propietario no, lo
transforma en usufructuario, y no opera la consolidación.
También se ha discutido la sanción si se infringe la prohibición de cederlo o arrendarlo (artículo
793); que ha de entenderse cuando la ley dispone que el usufructuario perderá su derecho de usufructo.
Generalmente se estima que el acto sería nulo absolutamente, por infringirse una prohibición del
constituyente, que la. ley haría suya (artículo 1464 N° 2; además, artículos 1466 y 1682) con lo que
debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la infracción, volviendo el derecho cedido al
usufructuario, y entonces terminaría allí el usufructo.
6° Tratándose de un cuasiusufructo: disponer de la cosa fructuaria
Si se trata de un cuasiusufructo, se acostumbra mencionar la facultad que tiene de disponer de
la cosa fructuaria; es obvio, pues, como se ha dicho, que él adquiere el dominio.
Finalmente, para la protección de su derecho dispone de la acción reivindicatoria (artículo 891),
y si recae sobre inmuebles de las acciones posesorias (artículos 916 y 922).
Incluso, se ha resuelto que puede entablar la acción de precario del artículo 2195, y aun contra
el nudo propietario, porque es dueño de su derecho de usufructo.
En todo caso, es embargable; más bien que el derecho mismo, su ejercicio (artículo 803 y
2466)
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Más bien se trata de requisitos que debe cumplir quien quiere entrar en el goce de la cosa
fructuaria (artículo 775).
Respecto del inventario, éste debe ser solemne y no se exige tratándose de los usufructos
legales; la Ley 14.908 exige, en el usufructo que contempla, solamente inventario simple.
Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al
usufructuario de la obligación de la facción del inventario, frente al silencio de la ley, que expresamente
autoriza la posibilidad de eximirlo de la caución.
Predomina la opinión de que es posible, en base a la autonomía de la voluntad, con la salvedad
de situaciones excepcionales como aquella a que se refiere el artículo 1407; si se configura un
usufructo con las características que esa norma señala el inventario sería un requisito del título mismo y
no podría evitarse.
Para efectos tributarios, sin embargo, puede ser necesario.
En cuanto a la caución, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni en cuanto a su
naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedará entregada a las particularidades del caso.
Generalmente se convendrá entre usufructuario y nudo propietario, regulándola el juez en caso de
desacuerdo.
Puede liberarse de la caución al usufructuario (artículo 715, inciso 2°) y la ley establece esta
liberación en ciertos casos (como el contemplado en el artículo 775, inciso 3°, en los usufructos legales,
en el de la Ley 14.908, antes mencionado, el contemplado en la Ley General de Bancos)
Los artículo 776 y 777 señalan los efectos que se producen si no se cumple con estas
exigencias (esta última disposición hace referencia, en su inciso 5°, a la llamada “caución juratoria”.
Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten insistir en que las exigencias de
caución e inventario, no forman parte de la constitución misma del derecho de usufructo, sino que son
posteriores, a ella y sólo previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa fructuaria.
Limitaciones para el usufructuario
Conviene tener en cuenta, antes de entrar a precisar las obligaciones mientras ejercita su
derecho, las limitaciones a que queda sometido el usufructuario:
ssss) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (artículo 792) y otras -cargas
personales (artículo 796) quedando sometido, desde luego, a las cargas reales, por la
naturaleza de éstas (como por ejemplo, las hipotecas que graven la cosa fructuaria).
Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura pública (el artículo
792 es especial en relación al artículo 1962).
Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delación de su
derecho de usufructo (artículo 774).
2° Obligaciones Durante el Ejercicio del Derecho de Usufructo
a) Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y substancia
Es la obligación fundamental (resumida en la antigua expresión salva rerum substancia)
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Elementos de la Servidumbre
Los elementos fundamentales de toda servidumbre, y que se desprenden de la propia definición
legal, son:
– Dos predios de distinto dueño
– Gravamen de lo de los predios en beneficio del otro
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b) Un Gravamen
Este gravamen de uno de los predios a favor del otro que origina en el uno la denominación de
predio sirviente y en el otro la de predio dominante.
El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio.
El gravamen puede consistir en un tolerar (los actos del dueño del predio dominante) o en un no
hacer (actos que obstaculicen el ejercicio del derecho de servidumbre y que, sin ella, podría ejecutar
como dueño) o en ambos; pero no en hacer algo, lo que implicaría una carga a la persona del
propietario y se opondría al carácter de derecho real de la servidumbre.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
– Si el predio sirviente tiene más de un dueño, todos ellos deben acordar la constitución de
la servidumbre.
– Si el predio sirviente se divide, está división no afecta la servidumbre.
– Si el predio dominante pertenece, a su vez, a más de un propietario, el goce de la
servidumbre por uno de ellos, interrumpe la prescripción respecto de todos.
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Así, una servidumbre de acueducto será siempre continua por que siempre estará allí el canal o
cañería apto para el paso del agua, aun cuando realmente ésta sea transportada tan sólo
esporádicamente.
4) Según el Carácter del Gravamen
Positivas y negativas (artículo 823)
Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente la
obligación de dejar hacer.
Servidumbre negativa es la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer
algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no elevar sus paredes sino a cierta altura.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
gravamen el dueño del predio sirviente no tiene derecho a indemnización alguna, y deberá siempre
soportarlo.
Será predio dominante el que se encuentra más alto, y sirviente el que está más abajo, el que
debe recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente.
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por el Código son de aplicación preferentemente urbana, como las de luz y vista; y el desarrollo
industrial y urbanístico han traído consigo un incremento de está estas servidumbres.
Como ejemplo de normas que establecen servidumbres legales de utilidad privada se suelen
señalar las contenidas en el Código de Aguas.; las de la Ley General de Servicios Eléctricos, las del
DFL. 221, sobre Navegación; la de la Ley General de Ferrocarriles.
Demarcación
El Código no define lo que debe entenderse por demarcación, pero puede decirse que es el
acto de fijación de la línea de separación entre dos predios colindantes, de distintos dueños.
Se desarrolla en dos etapas:
– una intelectual, de fijación de la línea imaginaria.
– otra material, de implantación de hitos o señales físicas que indiquen el curso de la línea.
La demarcación material se efectuará, en el terreno, mediante hitos o mojones.
El Código la califica de servidumbre, pero puede observarse claramente que no concurren los
elementos para esa conclusión. Se trata sólo de una facultad derivada del dominio, por la cual el dueño
puede desplegar actividades tendientes a precisar el contenido de su derecho.
Por lo mismo, no se está en presencia de un derecho real aparte, distinto de los enumerados en
la ley.
Aunque sí es posible estimar que existe una acción de demarcación, la que puede ser calificada
de real, porque es indiferente quien sea el propietario vecino contra el cual se ejerce; se ejerce contra el
que sea el titular al tiempo de interponerla; y esta acción real, nace del derecho real de dominio.
Pero la demarcación puede efectuarse de común acuerdo por los vecinos, y, a falta de acuerdo,
por el tribunal.
Si se efectúa por acuerdo, junto con la implantación de señales conviene estamparlo, es
preferible consignarlo en escritura pública, complementada con un plano o croquis (que se
protocolizará) y subinscribirla al margen de la inscripción. Así, el acuerdo queda incorporado a los
títulos, y con la constancia en el Registro no podrá ser posteriormente ignorado por los futuros
adquirentes, si ellos adquirieron el predio con esos límites.
El solo instrumento privado cumple también esa función, pero tiene la desventaja de su más
fácil impugnación y de la falta de fecha cierta respecto de terceros.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa, acudiendo al tribunal; y
ejercitará, entonces, la acción de demarcación.
Incluso, es concebible el caso en que ambos colindantes quieren fijar los deslindes, pero, no
logrando ponerse de acuerdo, deciden acudir al tribunal para que él los fije; no se ve inconveniente para
que se presenten conjuntamente.
La circunstancia de existir una línea divisoria, con señales o cerco, no parece ser obstáculo
para accionar de demarcación.
Puede acontecer que la delimitación existente haya sido diseñada y construida unilateralmente
por uno de los vecinos; entonces, esa circunstancia no puede impedir la reclamación del otro.
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320
Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Se tiene entendido también que la acción de demarcación es de las llamadas dobles, con lo que
se quiere dar a entender que en estos juicios ambas partes están en una misma posición, procesal ante
el juez; no la de uno como demandante y el otro como demandado.
Por otra parte la sentencia es declarativa; constata una situación, clarificándola.
Una característica muy destacable, y fácilmente explicable, es la imprescriptibilidad de esta
acción, como emana del dominio, se tiene mientras se tenga la calidad de dueño, del bien.
En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalación no puede sino concluirse que deben ser
de cargo de ambos vecinos por iguales partes.
La demarcación, sea que provenga, del común acuerdo o de sentencia del juez, queda
definitiva, de modo que los sucesores de los predios los reciben con esa línea de deslinde, incluso en
orden a costear, también por iguales partes, los gastos de conservación.
Por último, la remoción intencional de los hitos puede dar lugar a responsabilidad civil y penal,
sin perjuicio de la posibilidad de intentar acciones posesorias.
El dueño del predio perjudicado tiene derecho a pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su
costa, y le indemnice los daños que de la remoción se le hubieren originado.
Cerramiento
Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de obtener que contribuyan a
esa actividad los dueños de los predios colindantes.
Igualmente, el dueño de un predio podrá obligar a los dueños de los predios colindantes a que
concurran a la reparación de cercas divisorias comunes.
Al igual que la demarcación, emana, del dominio y, por lo mismo, la acción respectiva es real e
imprescriptible.
No es, pues, tampoco una servidumbre.
Es claro que la demarcación es previa a ella.
Si el dueño hace el cerramiento a su costa y en su propio terreno, podrá hacerlo de la calidad y
dimensiones que quiera, y el propietario no podrá servirse de la pared o cerca para ningún objeto.
La cerca divisoria construida a expensas comunes estará sujeta a la servidumbre de
medianería.
Medianería
La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de 2 predios vecinos
que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes están sujetos a ciertas obligaciones recíprocas.
La medianería se establece:
132) Cuando el muro, pared, cerca, etc., se hizo a expensas comunes.
133) Cuando se hizo a expensa de un solo propietario, pero el otro lo adquirió por
prescripción.
134) Cuando se paga al dueño que construyó el muro o pared para hacerla medianera, la
mitad del costo.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
135) Cuando por sucesión por causa de muerte se otorga el derecho de medianería.
Para servirse de la pared medianera, para edificar sobre ella o hacerla sostener el peso de una
construcción nueva, debe primero solicitarse el consentimiento del vecino, y si éste lo rehúsa, provocará
un juicio práctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construcción no dañe al
vecino.
Servidumbre de Tránsito
Conforme al artículo 847, “si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino
por público por la interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los
otros la servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio,
pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.”
Los requisitos de esta servidumbre son, entonces:
136) La existencia de un predio sin acceso al camino público. La jurisprudencia ha dicho que
debe considerarse sin salida un predio que tenga salida impracticables por razones
topográficas o porque produce gastos extremadamente excesivos.
137) Que sea indispensable para el uso y beneficio del predio, darle salida a través de los
predios sirvientes.
138) Indemnizar al o los propietarios de los predios sirvientes, la cual se fijará de común
acuerdo y a falta de éste, por el juez.
Se trata de una servidumbre positiva, que puede ser aparente o inaparente y discontinua,
razón esta última por la cual no puede adquirirse por prescripción.
Ahora bien, cuando se concede una servidumbre de tránsito y luego ya no existe la necesidad,
el dueño del predio sirviente tendrá derecho a ser exonerado de la servidumbre, restituyendo lo que al
establecerse se le hubiere pagado por el valor del terreno. (artículo 849)
La doctrina señala que esta disposición opera si se trata de una servidumbre legal, pero no si la
servidumbre de tránsito se ha constituido por convención de las partes.
Finalmente, es importante tener presente la disposición del artículo 850 conforme a la cual, si
se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que poseían
proindiviso, y en consecuencia está parte viene a quedar separada del camino, se entenderá concedida
a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna.
3) Servidumbres Voluntarias
El artículo 880 señala la norma general para esta clase de servidumbres: “Cada cual podrá
sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad
de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas al orden público, ni se contravenga a las leyes.”
Es claro que para que se pueda calificar de servidumbre deberán aparecer los elementos y
caracteres fundamentales de la institución.
Constitución
Estas servidumbres pueden constituirse:
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
– por título
– por sentencia judicial
– por prescripción
– por la forma llamada "destinación del padre de familia”
1) Por título
Cuando la ley hace referencia a la constitución por titulo, no debe entenderse el término en su
sentido de instrumento material, sino como acto jurídico que puede dar origen a la servidumbre.
Como se trata de servidumbres voluntarias, en. esta clase es el titulo justamente la fuente más
importante y de mayor aplicación.
Este título puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y, en
fin, por título se puede constituir toda clase de servidumbres.
Si se constituye por acto entre vivos a título oneroso, generalmente se configurará una
compraventa, para cuyo evento una disposición expresa exige escritura pública (artículo 1801).
Si se constituye por acto entre vivos a título gratuito, pudiere llegar a configurarse una donación
y admitiendo que hubiere donación, debe recordarse que en el sistema del Código los derechos reales
(y personales) son bienes, y si recaen sobre inmuebles, son bienes inmuebles. Ahora bien, según el
artículo 1400, la donación de inmuebles requiere escritura pública.
Si se constituye por testamento, ciertamente se cumplirán las solemnidades de éste.
El título puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente
(artículo 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitución de la servidumbre por
lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; así se ha resuelto.
En cuanto a la tradición del derecho real de servidumbre, el artículo 698, corno forma
excepcional de entrega, dispone que la tradición del derecho real de servidumbre se efectúa por
escritura pública, que puede ser la misma del acto o contrato.
El Reglamento del Conservador incluye la constitución de la servidumbre entre los títulos que
pueden (y no que deben) inscribirse.
Excepción: La ley 6.977, de 16 de julio de 1941, prescribe que la servidumbre de alcantarillado
en predios urbanos sólo puede adquirirse por escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes
Raíces; debe además dejarse constancia de la obra en un plano aprobado por la autoridad competente,
que deberá protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva escritura pública.
2) Por sentencia judicial (artículo 880)
Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbre a establecerse por sentencia
judicial, desde que éstas son declarativas de derechos y no atributivas de los mismos; de otra parte, en
tales situaciones no podría hablarse de servidumbre voluntaria, pues se impondría por el fallador.
En el Código se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratándose del
fallo que recae en la partición de bienes. Conforme al artículo 1337, regla 5°, en la división de fundos se
establecerán las servidumbres para su cómoda administración y goce.
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Rene Ramos Pazos, Derecho Civil I
Pero debe insistirse se que no hay en nuestro Derecho una fórmula general que autorice al juez
a imponer servidumbres cuando la imposición de un gravamen puede ser útil para un predio
determinado.
3) Por prescripción
Sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres continuas y aparentes; las
discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce
inmemorial es suficiente (artículo 882)
La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislación española y estimado
generalmente en posesión de cien años, se consignó en el Código para desterrarlo definitivamente.
Como justificación de la imposibilidad de prescripción, se señala que tratándose de las
servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del
predio sirviente como de su simple tolerancia, y tratándose de las inaparentes, la explicación se
encontraría en la falta de posesión pública.
El plazo de posesión para prescribir es de cinco años. El artículo 2512 señala a la prescripción
de las servidumbres como una situación de excepción a las normas generales que esa disposición
establece. La excepción consiste en que no se distingue entre posesión regular e irregular;
indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco años.
4) Por destinación del padre de familia
Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueño de dos predios establece
un gravamen sobre uno en beneficio del otro, originándose la servidumbre posteriormente y de pleno
derecho al enajenarse, uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (artículo 881).
Nótese que puede tratarse de dos predios contiguos o de uno que mantiene un gravamen en
una sección del inmueble a favor de otra parte del mismo y que posteriormente es dividida.
Como la institución exige que los predios pertenezcan a distintos dueños, la servidumbre se
configura al producirse la diferencia de propietarios y mientras ello no ocurre el, establecimiento del
gravamen permanecerá como un simple acto de ejercicio de su derecho de propiedad, o, como dice el
precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia que administra como tal su
propiedad.
Es aplicable también esta forma de constitución en el caso de que, existiendo la servidumbre
ambos predios se reúnen en un solo propietario y continúa éste manteniendo el gravamen ahora como
un simple servicio dentro de los bienes de su dominio, y posteriormente, al enajenar uno de ellos,
vuelve a aparecer la diferenciación le dueños. La servidumbre reaparece, constituida ahora por la
destinación que mantuvo el propietario mientras era dueño de ambos.
El servicio que originará la servidumbre debe ser continúo y aparente (artículo 881).
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Debe tenerse en cuenta también lo que prescribe el artículo 888. “Se puede adquirir y perder
por la prescripción un modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que podría
adquirirse o perderse la servidumbre misma.”
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3° Acciones Personales
Por último, debe tenerse presente que si la turbación del dominio resulta ser una derivación de
una relación contractual, es posible, también que puede protegerse mediante una acción personal
emanada del respectivo contrato.
Así, si al terminar un contrato de comodato el comodatario no restituye la cosa al comodante,
como es su obligación, éste puede ejercitar la acción personal correspondiente para lograr judicialmente
la restitución. Situación similar puede producirse en el contrato de depósito, arrendamiento, etc.
Sin duda que, prácticamente, así se está también protegiendo el dominio de esos bienes
específicos.
Y tal vez este camino resulte más expedito, pues la prueba del contrato respectivo puede ser
menos dificultosa para el perjudicado que la prueba del dominio, que, como veremos, es necesaria para
reivindicar; y es posible que encuentre también por esta vía un procedimiento más rápido.
Si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conceden acción restitutoria; y si
resuelto, acontece otro tanto.
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Así lo precisa el artículo 889, por lo que se excluyen las universalidades, sean jurídicas o de
hecho; así se ha resuelto también.
El artículo 891 anuncia una acción especial para una particular universalidad jurídica, la
herencia; tal, es la acción de petición de herencia, regulada en los artículos 1264 y siguientes.
En general, la jurisprudencia ha insistido siempre en la necesidad de individualizar la cosa de
que se trata.
Pueden reivindicarse también los derechos reales, conforme al artículo 891; el Código dispone
que pueden reivindicarse como el dominio.
Debe entenderse que los demás derechos reales se pueden reivindicar según las mismas
reglas aquí tratadas para cuando el que reivindica es dueño de la cosa.
La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales, para
concederles acción reivindicatoria, mas nada dispone respecto de los derechos personales (sobre todo
recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales, genéricamente, hay también una especie de
propiedad).
En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente sobre cosas, hace
difícil la posibilidad, y se justifica que el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han
tenido ocasión de afirmarlo los tribunales, que el título o instrumento en que consta un derecho personal
es perfectamente reivindicable.
Reivindicación de cuota
Por el artículo 892, "se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa
singular". Tratándose de una cuota, de un bien que se tenga en copropiedad, no hay imprecisión alguna
que se oponga a la reivindicación.
Pero se ha discutido la situación en que el bien cuya cuota se reivindica, pertenece él a una
universalidad, como cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia.
Aquí tiene incidencia la discusión doctrinaria referente a la naturaleza jurídica de la comunidad
y, concretamente, al punto de si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada
uno de los objetos que la componen o, por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que
ningún comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto.
De aceptarse la primera postura, sin duda que debe concederse la posibilidad, de que pueda
reivindicar el comunero su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda, la
conclusión ha de ser negativa.
El artículo 1268, regulando la acción de petición de herencia, concede también al heredero la
acción reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma sí que puede reivindicar una
cuota del objeto.
La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos.
En todo caso, como la cuota debe ser "determinada", el actor tiene que precisar a cuánto
asciende.
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Y, en todo caso, tampoco podría intentarse contra el que detenta la cosa sin una relación
jurídica inicial; es decir, contra el que desde un comienzo detenta sin justificación jurídica.
Una, segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situación inversa:
aplicable sólo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un título que justifique la
detentación.
Ellos serían "injustos detentadores" y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente,
con un antecedente habilitante, aunque después se nieguen a restituir.
Pero también puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde
un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con
un título justificante, pero mientras detentaba quedó sin justificación (porque ese antecedente
fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos serían al tiempo de la demanda, "injustos
detentadores".
La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categorías de tenedores.
El Código no ha consagrado, al menos formalmente, una acción general restitutoria.
En la práctica, resulta muy necesaria para muchas situaciones de detentadores en que no se
cumplen las exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas reguladas por la ley
(reivindicatoria posesorias, las emanadas de los distintos contratos que confieren tenencia, como
arriendo, comodato, depósito, las derivadas de la nulidad o resolución de ellos, etc.)
Y el propietario puede verse impedido de actuar, no obstante su decisión de hacerlo, por no
poder encuadrarse en una acción tipificada.
Así, por ejemplo, acontece en casos de promesas de compraventa, en que se faculta al
promitente comprador para entrar en posesión material y posteriormente la promesa caduca; de
ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero, que no es el propietario actual; etc.
La reivindicatoria no procede, porque no son poseedores; la posesoria tampoco, sea porque
está prescrita (y prescribe en el breve plazo de un año, y, aun, de seis meses), sea porque la cosa es
mueble; tampoco la de algún contrato, porque fue otro el contratante, o simplemente porque no ha
habido contrato alguno, etc.
La necesidad advertida se torna más imperiosa si se recuerda que el que aparece como
tenedor, un día puede llegar a aducir la prescripción, apoyado en el artículo 2510, regla 3°, el cual,
aunque es sabido que está en contradicción con el artículo 730, como posibilidad es suficiente para
inquietar al dueño actual; por último, pudiera acontecer que el tribunal llamado a conocer del caso
prefiriera el artículo 2510 en lugar del 730.
Se ha venido acudiendo, con frecuencia a la contemplada en el artículo 2195, llamada acción
de precario, que ha llegado a desempeñar esa función (de restitutoria general), aun cuando, por su
ubicación y parquedad, no parece haberse creado con tan trascendental. destino.
El éxito que ha tenido, en cuanto a su generalizado empleo, se ha visto incrementado por su
encauzamiento en el juicio sumario (por el artículo 680 del CPC)
Con todo, su aplicación ha ido enfrentando duros obstáculos, por el cumplimiento de los
requisitos que exige, ante ciertas situaciones. Así, supone ausencia de contrato, lo que la deja, en
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dudosa aplicación en todos los casos de contratos nulos, resueltos, emanados de persona distinta del
dueño, etc., que han merecido encontradas decisiones de los tribunales.
Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre formalmente una acción destinada a
esas situaciones, parece apropiado desenvolver ésta, la del artículo 915, como la que puede
desempeñar esa función.
Pero hay más. Puede sostenerse que el ordenamiento jurídico no exige encuadrar toda
pretensión en una determinada acción, nominada, regulada por la ley.
Basta que tenga arraigo en un derecho del reclamante que merezca ser tutelado. De este
modo, un dueño que injustamente está privado del objeto de su dominio bien puede reclamarla de quien
la tiene sin fundamento legítimo, y el juez tendría que ordenar restituirla, si se dan esos supuestos.
Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitudes que podría adoptar el demandado de
reivindicación, y que dejarían la situación en reñido debate:
Podría sostener que el demandante no es el dueño (simplemente lo niega, o agrega que el,
dueño es cierto tercero);
Que él (el demandado) no es el poseedor de la cosa (en este caso, el actor tendría que intentar
probar que sí lo es. Aquí debe recordarse el artículo 915, con el cual el actor puede ejercer
esa acción en contra del injusto detentador, en subsidio o de la reivindicatoria. Sin perjuicio
de que puede ser usada como única)
Que él (el demandado), es el dueño. En este caso, el litigio pasa a constituir un juicio de dominio
en el que ambas partes se disputan la propiedad del objeto.
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Prestaciones Mutuas
Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el reivindicante
y el poseedor cuando éste es vencido en la reivindicación.
El Código reglamenta estas prestaciones con cierto detalle.
Tienen aplicación también en otras situaciones como son las de la acción de petición de
herencia en que deben efectuarse restituciones y de la acción de nulidad, conforme al artículo 1687.
Este precepto se remite a las reglas generales, entendiéndose que son estas del artículo 904 y
siguientes.
Los artículos 904 y siguientes detallan estas reglas y pueden agruparse así:
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Si estaba de mala fe, responde de todos lo deterioros que por su hecho o culpa hubiere sufrido
la cosa, e incluso responde de los casos fortuitos si se ha constituido en mora.
El poseedor de buena fe no es responsable de estos deterioros sino en cuanto se hubiere
aprovechado de ellos (por ejemplo, taló el bosque y vendió la madera)
Restitución de los frutos (artículos 907 y 913)
Para estos efectos, el Código nuevamente distingue si el poseedor vencido estaba de buena o
mala fe al tiempo de la percepción.
El poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y,
además, los que dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad.
Si los frutos no existen, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción.
Se considerarán como no existentes todos los que se hayan deteriorado en su poder.
Por su parte, el poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos
antes de la contestación de la demanda. En cuanto a los percibidos después, está sujeto a las mismas
reglas que el poseedor de mala fe.
Reembolso de gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio reivindicatorio si
estaba de mala fe (artículo 904)
Si la cosa fue secuestrada, el actor deberá pagar los gastos de custodia y conservación, pero
tendrá derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.
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Requisitos
Los requisitos son:
1) Ser poseedor del inmuebles o derecho real constituido sobre él teniendo posesión tranquila y no
interrumpida de al menos un año completo.
2) Objeto susceptible de acción posesoria.
3) Interponerse en tiempo oportuno.
1) Ser Poseedor
En conformidad al artículo 918, “no podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en
posesión tranquila y no interrumpida de un año completo.”
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No se exige ser poseedor regular; la protección alcanza tanto a la posesión regular como a la
irregular.
Debe sí reunir ciertas condiciones:
lllll) Ha de ser tranquila
mmmmm) No interrumpida
nnnnn) Por un año a lo menos, contado en la forma que indica el artículo 920 (pero es
posible también la agregación de posesiones).
Al exigirse posesión tranquila se niega protección a la posesión violenta.
No se hace expresa referencia a que, deba ser pública con lo que se privaría de protección a la
clandestina y con ello a toda posesión viciosa, pero la jurisprudencia lo ha impuesto.
El artículo 919 señala que “el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que
tendría y a que estaría sujeto su autor si viviese.”
Las acciones posesorias en la coposesión
Si dos o más personas poseen en común, es claro que concurriendo todas, pueden entablar acción
posesoria en contra de un tercero.
Es discutido si uno solo, o algunos, podrían entablar la acción para proteger la cosa coposeída; se ha
resuelto la afirmativa.
El problema de que un comunero (coposeedor) entable acción en contra de otro, es bastante
discutido.
Como pudo observarse al tratar la cuestión de la prescripción entre comuneros la discordia de fondo
consiste en determinar si un comunero puede, mediante ciertas actitudes y circunstancias, llegar a ser
poseedor exclusivo, si se admite la posibilidad, se han de aceptar la prescripción entre comuneros y la
interposición de acciones posesorias.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por negar acción posesoria entre comuneros,
como ha hecho en materia de prescripción.
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Respecto de los bienes nacionales de uso público, como no pueden ganarse por prescripción, ni
siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede acción posesoria. Pero, a su vez, si un particular
adquiere un derecho, de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad, puede proteger ese derecho (real)
con la correspondiente acción posesoria.
La doctrina estima que, al no tener el derecho real de herencia el carácter de inmueble (no es
mueble ni inmuebles) no proceden a su respecto las acciones posesorias; lo que no obsta a que el heredero
entable acción posesoria en contra de un tercero que efectúa atentados contra un inmueble determinado de
la herencia, y que estaba poseyendo como heredero.
Normas Procesales
En su aspecto, procesal, estos juicios, "querellas" o “interdictos" posesorios, tienen señalada en los
textos una tramitación rápida, a fin de no frustrar su objetivo.
A este propósito, merece una mención el conflicto acerca de si en nuestro Derecho se contempla o
no la "acción ordinaria de posesión", consagrada en la antigua legislación española, por la cual se discutiría
el "derecho a la posesión” en un juicio de lato conocimiento.
Tal acción, de admitirse sería útil sobre todo para quien ha visto la acción prescrita su posesoria
correspondiente.
La doctrina y la jurisprudencia, en general, parecen no reconocerla. Una sentencia ha entendido que
la acción ordinaria de posesión, entre nosotros, es la denominada publiciana, del artículo 994.
La Prueba
Quien entabla fundamentalmente debe probar:
– Que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un año a lo menos;
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– Que se le ha arrebatado o turbado la posesión.
a) Prueba de la Posesión
Este punto bien puede tratarse en el capítulo de la posesión. Ha sido la ubicación de dos textos
básicos, implantados en el título de las acciones posesorias, lo que induce frecuentemente a tratar aquí la
prueba de la posesión de inmuebles: los artículos 924 y 925.
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de esos dos preceptos, traduce la materia en
el planteamiento de un problema: cómo se prueba la posesión.
Mientras el artículo 924 dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la
inscripción, el artículo 925 establece que la posesión del suelo se prueba por hechos posesorios positivos.
qqqqq) Para algunos autores, el artículo 924 es aplicable a la prueba de la posesión de
todos los derechos reales, a excepción del dominio este último, más fácil de ejercitarse mediante
actos materiales, debe probarse en la forma indicada en el artículo 925.
Para otros, que rechazan aquella confusión entre el derecho y la cosa el artículo 924 se refiere a la
prueba de los derechos inscritos y el artículo 925 a los no inscritos, es decir, que aún no se han
incorporado al régimen registral.
Esta posición admite también la prueba de hechos posesorios en caso de inscripciones paralelas,
cuando los deslindes del inmueble no están claros en la inscripción, cuando la posesión tiene
menos de un año de duración, etc.,
La jurisprudencia y la doctrina se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa.
Se ha propuesto todavía otra solución, en que se estima que el artículo 924 se aplica a la prueba
de la posesión de los derechos, reales inscritos distintos del dominio, el 925 a la prueba de la
posesión de inmuebles no inscritos ,y ambos preceptos establecerían la prueba de la posesión de
inmuebles inscritos (por inscripción más actos posesorios positivos).
Pero, como puede apreciarse, con este entendido quedarían sin decisión aquellos casos en que un
litigante exhibe inscripción y el otro actos posesorios.
También ha motivado discusión el punto concreto de la prueba de la posesión de inmuebles inscritos
que se han adquirido por un título no traslaticio de dominio (como sucesión por causa de muerte, accesión).
Se ha afirmado que en estos casos, como es posible sostener que se puede adquirir posesión sin
necesidad de inscripción, la prueba de ello se regiría por el artículo 925.
Por último, se ha resuelto que la aplicación del artículo 924, en cuanto ordena que es la inscripción el
medio para probar la posesión de derechos inscritos, se limita a los casos en que la inscripción es exigida
como manera de efectuar la tradición de esos derechos, ya que en tales casos la posesión se adquiere a
través de la inscripción (artículos 724, 728).
No se aplica, por tanto, a situaciones en que la inscripción se practica voluntariamente. La conclusión
es acertada, ya que de otro modo se estaría valorando una prueba preconstituida por el mismo sujeto a quien
posteriormente beneficiaría.
Conviene aquí recordar lo dicho en otra ocasión en orden a que tratándose de bienes del Fisco, se
ha resuelto que si bien está amparado en cuanto al dominio, al atribuírsele los inmuebles que carecen de otro
dueño, no hay disposición que le confiera de pleno derecho la posesión de tales bienes, por lo que en
situación de entablar acción posesoria, debe como cualquier particular, probarla.
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1) Querella de Amparo
La querella de amparo es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y
derechos reales constituidos en ellos (artículos 916 y 921 del Código Civil y 549 del CPC)
De tal concepto se desprende que el querellante aún no ha perdido la posesión y, precisamente, se
querella de amparo para impedir o poner término a la turbación o embarazo, que en ciertos casos, de
continuar, pudieren concluir en una privación o despojo de la posesión; puede pedir conjuntamente que se le
indemnice el daño causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme.
Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de
buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesión entraña o supone disputar o cuestionar el derecho
que pretende tener el poseedor, de ejercerla.
La acción puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesión como cuando en el
hecho ya se ha turbado.
Se ha resuelto también que la turbación puede ser de hecho o de derecho.
Ha dado lugar a numerosos litigios, la situación del poseedor inscrito que se opone a que otro
inscriba un título sobre el mismo inmueble; se ha concluido reiteradamente que esa oposición configura una
acción posesoria posesión de amparo, el que pretende inscribir perturba la posesión.
Si logra inscribir, también se ha aceptado querella de amparo. Se ha estimado irrelevante e1 lugar
desde donde procede la turbación, lo importante es la existencia.
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Tratándose, de turbaciones debidas a actos emanados de la autoridad pública, según se desprende
de algunos fallos, es necesario examinar la naturaleza del acto de autoridad, el ámbito en que se desarrollan
y las atribuciones que se están aduciendo; no está, pues, excluida categóricamente la posibilidad de entablar
acción posesoria.
2) Querella de Restitución
La querella de restitución es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o
derechos reales constituidos en ellos (artículos 916 y 926 del Código Civil y 549 del Código de Procedimiento
Civil)
El querellante ha sido ahora despojado de su posesión y por la querella pide que le sea restituida;
puede pedir además indemnización por los daños causados.
Previéndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la acción contra todo el que derive su
posesión del que efectuó el despojo (artículo 927)
El despojo puede ser total o parcial; y no importa si el autor no tiene ánimo de entrar él en posesión.
La doctrina ha entendido que si privado de la posesión, luego el poseedor puede entrar en ella libremente, se
está en presencia más bien de una turbación.
La situación del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, examinada respecto
de la procedencia de la acción reivindicatoria, debe también aquí ser recordada.
Si se concibe la inscripción como símbolo de posesión en términos absolutos y excluyentes, se
puede concluir que no hay privación, y ni siquiera turbación.
En este extremo sólo habría turbación si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y
privación de posesión, si efectivamente inscribe.
Si se le tiene sólo como garantía de posesión que siempre es tenencia con ánimo de dueño, en el
caso propuesto habría sin duda turbación de la posesión, lo que daría fundamento a acción posesoria de
amparo.
Por último, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesión material es un
elemento fundamental y al privarse de ella, se estaría privando del aspecto o fase material de la posesión, y
por lo menos habría un despojo parcial.
Como unos mismos hechos pueden constituir turbación de posesión en un sector del inmueble y
despojo en otro sector de él pueden plantearse simultáneamente amparo y restitución (artículo 17 Código de
Procedimiento Civil)
Y en caso que hechos constituyen turbación o privación de posesión, bien pueden plantearse una en
subsidio de otra (artículo 17 del Código de Procedimiento Civil)
Tal podría ser la actitud que puede adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la posesión
material, en que podría intentarse acción posesoria de restitución y, en subsidio, de amparo.
3) Querella de Restablecimiento
La querella de restablecimiento es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la
posesión o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto
de violencia (artículos 928 del Código Civil y 549 del Código de Procedimiento Civil)
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Esta acción, denominada también "querella de despojo violento", tiende a evitar que los particulares
se hagan justicia por sí mismos.
La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta acción, como posesoria
propiamente, o como acción personal de carácter delictual.
No es necesario probar posesión; basta acreditar el despojo.
Tampoco es necesario que el actor carezca de acción posesoria de amparo o restitución; puede
recurrir a aquella no obstante disponer también de éstas.
Prescribe esta acción en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se suspende,
conforme al artículo 2524.
Cumplida su función, es decir, restablecida la situación al estado anterior al acto de violencia, pueden
ejercitarse las acciones posesorias que correspondan.
Con el solo artículo 928 del Código Civil, se discutió la procedencia de la querella de
restablecimiento respecto de bienes muebles, duda que disipó el Código de Procedimiento Civil en el artículo
549, con cuyo tenor queda claro que no es posible.
Pero se ha aceptado respecto de muebles que son inmuebles por destinación.
Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia por mano propia, procede incluso contra el
dueño del inmueble. Pero como los hechos de violencia son personales, no puede intentarse contra el
sucesor del autor del acto de despojo violento.
Entre comuneros es igualmente aceptada.
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Ahora bien, conforme al artículo 935, las disposiciones se extenderán al peligro que se tema de
cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de
ordinaria ocurrencia.
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