NOTA PRELIMINAR

El presente libro tiene su origen y base en la tesis doctoral que defendí públicamente en la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en marzo de 2011, ante un tribunal compuesto por el Dr.
Jorge Precht Pizarro —que lo presidió—, Dr. Miguel Mathus Escorihuela, Dr. Mario Correa Bascuñán, Dr.
Gabriel Bocksang Hola, y Dr. Eduardo Cordero Quinzacara. A todos ellos manifiesto mi sincera gratitud por las
valiosas observaciones que me formularon, las cuales me ayudaron decisivamente a la revisión y reelaboración
de este trabajo. Adicionalmente, dicho proceso se debió esencialmente al trabajo realizado a partir del apoyo
prestado por el Fondo Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (Fondecyt) a través del proyecto de
Iniciación en Investigación Nº 11.110.453, ejecutado entre fines de 2011 y principios de 2014, del cual fui
investigador responsable.

Junto a lo anterior, cabe dejar constancia del esencial apoyo recibido durante todo este tiempo por mi director
de tesis Doctor don Alejandro Vergara Blanco, tanto en mi formación como en este texto, quien con su magnífico
ejemplo intelectual, profesional y humano supo guiar con tesón e inmerecida confianza ésta y muchas otras
investigaciones. Vaya pues para él, mi más sincero reconocimiento, admiración y gratitud.

En fin, es oportunidad también para agradecer sobre todo a mi familia por su infatigable cariño y apoyo
durante todos estos años.

Serón (Río Hurtado), marzo de 2016.

 INTRODUCCIÓN

La relevancia de las aguas en cuanto objeto de atención es cada vez más innegable. Así, este preciado bien
tiene aplicaciones e implicancias para nuestra vida ordinaria —beberla o cocinar alimentos—, como para toda
clase de actividades industriales —desde la producción frutícola o ganadera hasta la producción de ropa,
pasando por la generación hidroeléctrica y muchos otros usos industriales—, por lo cual las consideraciones
que a su respecto de realizan o desarrollan tienen o pueden tener efectos muy significativos en una enorme
cantidad de actividades, en la medida que el agua se vincula o sirve prácticamente en todos los aspectos de la
vida humana.

Con ello se pretenden destacar dos cosas: de inmediato, su importancia, y la necesidad de un trabajo de esta
naturaleza, lo que, por cierto, no tiene pretensiones de completitud de todos los aspectos de este objeto, pero
que a lo menos sí pretende decir algo acerca de su fase de gestión.

En efecto, considerando que se ha escrito bastante acerca de un primer aspecto nuclear del Derecho de
Aguas, como es el relativo al fundamento y configuración de las titularidades originarias y derivativas referidas
a los derechos de aprovechamiento de aguas; se constató en su oportunidad que se había escrito poco, o a lo
menos no lo suficiente, acerca de un segundo aspecto nuclear, como es la "vida" u operación de esos derechos,
y, especialmente, debatido muy poco, o abandonada, la temática referida a las organizaciones de usuarios de
aguas en general o en especial, como ocurre aquí, lo que de todos modos se había concentrado regularmente
en los aspectos orgánicos de ellas.

De este modo, el presente trabajo encuentra su origen en el acercamiento fáctico, normativo y dogmático
referido al régimen jurídico de aguas en nuestro país y, en especial, en el de las Juntas de Vigilancia de Ríos,
y las enormes atribuciones que tienen en este campo. De paso, constatado el agotamiento temático antedicho,
pretendo innovar en el tratamiento de las dos cuestiones matrices indicadas, para tratar ahora esencialmente
los aspectos funcionales.

En este camino, cabe dejar constancia, por la perspectiva jurídico-administrativa utilizada, que
inevitablemente nos encontraremos con la administración hídrica como temática general y su representación
estatal, a saber la Dirección General de Aguas (DGA), nomás sea para perfilarla y considerarla en su justa
medida en este contexto.

Y luego, a los efectos de los análisis específicos, se realizarán reconocimientos fácticos, normativos y
dogmáticos, en cuya ocasión podrá revisarse la configuración del objeto de esta investigación y la perspectiva
de análisis, el reconocimiento de una matriz disciplinar coherente, a consecuencia de lo cual se deberá admitir
la titularidad de potestades administrativas en particulares organizados, la cuestión acerca de la naturaleza
jurídica de las juntas de vigilancia de ríos y su diferencia con las demás OUA, la determinación de sus
atribuciones y funciones, así como cuestiones referidas a la estructura institucional del Derecho de Aguas, con
efecto en la configuración dogmática de las funciones que realizan estos entes, y su calificación jurídica.

A pesar del tiempo transcurrido, los desarrollos realizados en este trabajo siguen plenamente vigentes, y
quizá más necesarios que nunca, dada la actual discusión en torno al régimen de las aguas y sus instituciones
caracterizadoras.

Este trabajo se divide en dos partes, que comprenden sus ocho capítulos, que al mismo tiempo son reflejo
de una faz general, que trazará el objeto y las temáticas más significativas o estructurales; y de una faz
específica, que explicará la teoría de la distribución de aguas, orgánica y funcionalmente.
 En el capítulo I se realizará un acercamiento liminar acerca de las aguas continentales en Chile, régimen
jurídico de las aguas en general y de la distribución de las aguas en particular. En el capítulo II se expondrá la
perspectiva jurídico-administrativa para el análisis de esta temática en nuestro Derecho. En el III se analizará la
matriz disciplinar del Derecho de Aguas, y el lugar de las Juntas de Vigilancia en dicho contexto. El IV capítulo
se ocupará del fenómeno general del ejercicio de funciones públicas por particulares y su proyección a las juntas
de vigilancia. El V apartado referirá a la naturaleza jurídica de las juntas de vigilancia de ríos, en especial su
ámbito de competencias y caracterización. El capítulo VI tratará acerca de la actividad de policía u ordenación
realizada por las juntas de vigilancia de ríos. En el VII se analizará la actividad administrativa prestacional o de
servicio público, en general, y la de las aguas, realizada por las juntas de vigilancia. Por último, en el capítulo
VIII se tratará acerca del sistema de control público de la actividad realizada por las juntas de vigilancia.

Espero, sinceramente, que esta investigación sirva tanto a estudiantes, abogados y jueces, como a otros
investigadores en el ámbito del Derecho.
 CAPÍTULO I LIMINAR ACERCA DE LAS AGUAS CONTINENTALES EN CHILE, RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS AGUAS, EN
GENERAL, Y DE LA DISTRIBUCIÓN DE LAS AGUAS, EN PARTICULAR

En esta parte —claramente introductoria de la presente investigación—, se pretende dotar de una visión
panorámica de las principales cuestiones que dicen relación ahora con la gestión de las aguas desde los hechos
y, consecuencialmente a ello, con la distribución de las aguas que es el objeto de atención jurídica de ésta,
atendiendo a una parte de la realidad a la que es ineludible referirse y que obliga explicarla siquiera de modo
panorámico o informativo.

Luego, se analizarán las características generales de la legislación de aguas, así como sus principios, y el
tratamiento diferenciado de las Juntas de Vigilancia de Ríos, y el resto de las Organizaciones de Usuarios de
Agua, a objeto de enfocar y encuadrar lo más adecuadamente posible el análisis jurídico materia de esta
investigación.
 1. LA IMPORTANCIA DE LOS RECURSOS NATURALES, EN GENERAL, Y EN ESPECIAL, DEL AGUA, PARA LA VIDA DEL HOMBRE

La relevancia derivada del aprovechamiento de los recursos naturales —en especial de las aguas y minas,
para las actividades industriales que se realizan y constituyen un motor poderoso y clave para la economía de
carácter productivo—, junto con ello, el creciente respeto por el medio ambiente, ha sido y es fundamental en
el desarrollo social y económico de nuestro país. Así pues, el desarrollo de la actividad minera del Norte Grande
ha sido y es pilar de la economía nacional; el cada vez mayor desarrollo de la actividad agrícola del Norte Chico
—que es la huerta de Chile—, en donde existe un uso intensivo del agua, lo mismo que en la zona Central y
Sur de nuestro país, aunque para diferentes objetos, son claras muestras de ello.

A lo anterior, se suman los requerimientos energéticos vinculados a dichas actividades y los correspondientes
a los asentamientos urbanos y rurales, panorama que forma un conjunto de estadios y situaciones en donde el
uso intensivo de estos bienes está siempre presente, los que son centro de atención de distintas disciplinas.

En este mismo sentido y en torno a los recursos naturales considerados en general, cabe afirmar que nuestro
país es reconocido por la enorme riqueza de los mismos, por la estabilidad de su régimen jurídico —unido a su
tradición democrática—, lo que permite recibir importantes inversiones en estos ámbitos, a lo que se añade
últimamente el claro impulso de los usos turísticos y aprovechamientos paisajísticos en torno a ellos.

Por todo esto, los recursos naturales —considerados en general y en su relación con el entorno— se han
transformado en objeto de un análisis de gran importancia, lo que resulta además coherente con la situación
geográfica de Chile, con su tradición histórica y con su realidad económica, habiéndose constituido y siendo
reconocido nuestro país como una potencia mundial en este ámbito1.

Y al mismo tiempo, es destacable en torno a todos ellos, que resulta habitual la existencia de conflictos —de
carácter administrativo y jurisdiccional— entre diversos actores involucrados en su torno, sean usuarios directos
como indirectos, tales como industrias, la ciudadanía organizada, empresas y simples particulares, así como
las administraciones públicas sectoriales.

Luego, y de manera consecuencial a la importancia destacada previamente, la preocupación por la utilización

y protección de los recursos naturales —en especial de los recursos hídricos— ha ido en constante aumento en
nuestro país, y ha pasado a transformarse en un importante objeto de atención y estudio, ya no sólo por su
enorme importancia económica, por las consideraciones geopolíticas que se hacen a su respecto, por la gran
cantidad de conflictividad que existe con respecto a sus utilizaciones, sino que también por tendencias cada vez
más crecientes que les atribuyen un valor en sí mismos.

Dicho lo anterior, y en este mismo sentido general, es preciso agregar que Chile cuenta también con una
legislación marco que sienta principios básicos de las regulaciones sectoriales de las Aguas, Pesca y
Acuicultura, Minas, Electricidad y Medio Ambiente, sin perjuicio de una legislación específica en cada una de
las áreas señaladas, a lo cual se debe agregar la actividad interventora cada vez más creciente de las
administraciones públicas a partir de la institucionalidad ambiental. Cabe agregar que —para engrosar la
normatividad señalada— junto con lo anterior, nuestro país ha suscrito numerosos tratados internacionales, en
virtud de lo cual directa o indirectamente ha asumido obligaciones con relación a la protección de recursos
naturales específicos y del medio ambiente en general.

Luego, en lo tocante específicamente al agua, se destaca desde las más diversas disciplinas su enorme
importancia, y no cabe duda alguna que es un elemento esencial para la vida del hombre en general, base
necesaria de la vida y del desarrollo a lo largo de toda la historia conocida.

Así, es lugar común sostener que esa esencialidad deriva de distintas cuestiones, todas de enorme relevancia
para los seres humanos, directa o indirectamente. En efecto, aun a pesar que el agua es un líquido inodoro,
incoloro e insípido, resulta imprescindible para el desarrollo de los procesos vitales desde el ámbito celular hasta
la propia vida humana, prueba de lo cual se encuentra en que alrededor del 70% del peso del cuerpo humano
está constituido por agua2. A nivel planetario, un 70% de la superficie de la Tierra es agua, de la cual el 97% es
salada y se encuentra en los océanos, el 3% restante es dulce, de la cual el 2% está solidificada en hielo y
menos del 1% está disponible para el consumo y aprovechamiento humanos.

Y a pesar de esa escasez, la importancia fundamental del agua —sobre todo la dulce— para el ser humano,
trasciende el ámbito puramente fisiológico, aunque beber de ésta suponga una necesidad insoslayable. Por
ello, se la destina en gran parte a su consumo primeramente directo —a través del abastecimiento de agua
potable a los núcleos de población urbana o rural— o a la preparación de bebidas. Asimismo, desempeña un
papel esencial en la agricultura, en la medida que el riego, adaptado de modo adecuado a cada tipo de cultivo,
constituye un medio necesario para todo el ciclo agrícola. También las diferentes industrias, en mayor o menor
medida, utilizan el agua en sus diversas formas: líquida, sólida o gaseosa. En fin, es trascendental la función
de las aguas como fuente de obtención de energía, en particular para la hidroelectricidad o la energía nuclear,
pero también para molinos y norias3.

Dentro de las ya dichas actividades, especialmente relevante es el uso de los recursos hídricos en tres
actividades industriales: la actividad sanitaria (en la medida que la usa para el abastecimiento del agua potable
a poblaciones), la actividad minera, y sobre todo la agricultura; sin los cuales no es posible concebirlas.

Y producto de esa enorme relevancia, no son extraños también los análisis económicos que sobre este bien
se realizan, destacándose como un bien preciadísimo en cada una de las actividades empresariales en que
forma parte4; o —a partir de otro orden de consideraciones o supuestos— los estudios que manifiestan la
relevancia geopolítica que tiene para cada país, desarrollándose la idea que la próxima guerra será
precisamente por el recurso hídrico5; todos ellos incrementados por una realidad evidente —sobre todo en
Chile— como es la permanente sequía6, a partir de la cual se desarrollan políticas y se asignan recursos
enfocados a prevenir y paliar sus efectos7 —sobre todo en la agricultura—, aunque claramente se registran
igualmente graves efectos en el sector forestal, en la ganadería y —por todos ellos— en la sociedad8.

En fin, el factor medioambiental está cada día más presente en todas estas discusiones, a partir de lo cual
surgen distintas "fuerzas" que se articulan en torno a las diferentes posiciones que asumen ante la opinión
pública sobre la utilización de este recurso, que van desde las propuestas planteadas en torno a la calidad de
las aguas para el consumo humano —cuestión vital desde un punto de vista sanitario9—, hasta las que se
refieren y abogan por la preservación del agua dentro de un contexto medioambiental, como un bien objeto de
protección en sí mismo10.

Enseguida, para ir avanzando en torno a las cuestiones planteadas en esta investigación, ahora se hace
necesario revisar algunas consideraciones sobre el objeto de atención de la misma —que son las aguas
continentales y la forma en que se distribuyen—, lo que se basa en una realidad física: el ciclo hidrológico.
 2. SISTEMAS DE GESTIÓN DE AGUAS A NIVEL DE CUENCAS

Enseguida, y como se sostiene, lo que se trata en esta parte introductoria sirve para los fines de esta
investigación acerca de la distribución de las aguas, pues permite determinar su objeto —a partir de la
explicación sistémico-jurídica de la distribución de las aguas o teoría de la distribución—; el ámbito competencial
en el que se desarrolla —las aguas de la cuenca u hoya hidrográfica—; y la entidad principalmente encargada
de ellas, las juntas de vigilancia.

Precisamente en torno a una de estas cuestiones centrales, y considerando análisis no jurídicos, sino que de
ciencias auxiliares, como se ha venido haciendo hasta ahora, se ha desarrollado un conjunto de propuestas
sobre la gestión del agua en las cuencas u hoyas hidrográficas, bosquejándose conceptos en torno suyo que
ayudan a explicar el centro de este trabajo. Luego, esta batería de conceptos propone que la cuenca —en forma
independiente o interconectada con otras— es reconocida como la unidad territorial más adecuada para la
gestión de los recursos hídricos11. Por lo demás, así fue claramente sancionado en los Principios de Dublín,
aprobados en la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente, que constituyen un sustento
para propuestas de manejo integrado del agua en este contexto12. En fin, en este mismo sentido se ha planteado
sobre todo a partir de la década de 1990, la necesidad de una gestión integrada de los recursos hídricos, y a
este respecto se considera necesario realizar algunas aclaraciones y contextualizaciones, para explicar algunos
aspectos fundamentales referidos a esta investigación, que —se afirma con claridad— dicen relación
principalmente con la función de gestión o administración de las aguas que escurren por cauces naturales.

El detalle de esta temática se pasa a analizar a continuación.

 2.1. DEFINICIONES Y ALCANCES DE LOS PROCESOS DE GESTIÓN DEL AGUA 13

En un principio, la gestión del uso del agua es un proceso que pretende controlar el ciclo de un recurso natural que se manifiesta de forma errática o aleatoria en
el tiempo y sobre la superficie, y que pretende —sobre todo— la prevención y solución de conflictos entre los diferentes usuarios, y entre ellos y su entorno14.

Ello es así porque el sistema de gestión del agua enfrenta numerosos problemas comunes en todas las
latitudes, dado que concurren en esto una gran cantidad de actores e intereses, lo que implica reconocer que
manejar el agua no es una cuestión simple, en la medida que concurren una infinidad de variables, y atendidas
sus características —ya descritas— conviene trabajar preferentemente en el mediano y largo plazo, conocer y,
por lo menos, trabajar con la incertidumbre, ocupar el territorio en forma adecuada, detectar los efectos
indirectos, e incorporar muchas veces externalidades que no se toman en cuenta. Así, surge como
consecuencia de este reconocimiento que todo "el problema del agua" —que pretende la satisfacción de la
infinita cantidad de necesidades del ser humano—, debe entenderse necesariamente en el contexto del ciclo
hidrológico completo, integralmente15.

Luego, esto es diferente del manejo de cuencas, que es un concepto holístico en la medida que se pretende
con ello manejar todos los recursos que conforman una cuenca. Según Dourojeanni, la cuenca en sí no se
maneja, sino que lo que se hace es manejar los distintos elementos que la componen, como bosques, suelos,
nieve, aguas; lo que en todo caso es una forma indirecta de actuar sobre algún componente de ella16. En efecto,
el manejo de los recursos naturales en el marco de una cuenca, surge como una de las posibles opciones para
articular la participación de los usuarios en materia de gestión ambiental, en la medida que propicia la
coordinación entre usuarios de distinta clase de recursos dentro de dicho contexto territorial17.

De este modo, un sistema de gestión del agua a nivel de cuenca, implica estrictamente manejar el recurso
hídrico en el ámbito de la cuenca u hoya hidrográfica, coordinadamente entre sus distintos usos (como pueden
ser los de riego para la agricultura, hidroenergía, sanitario, entre otros), considerando en ello incluso cuestiones
de orden medio ambiental, como su calidad y contaminación.

En dicha virtud, se evita separar arbitrariamente un sistema natural o, en específico, el agua para su gestión:
por grupos de usuarios, por sectores responsables de su control, por tipos de uso, por la fuente desde donde
se capta el agua, por secciones o tramos, entre otros criterios; realizándose una gestión parcializada de todo
un sistema, provocando descoordinación en donde no debe haberla, y haciendo caso omiso a las
interdependencias existentes entre los distintos usos, generando dobles esfuerzos de gestión y, al fin, claras
ineficiencias de todo el sistema, pues las medidas adoptadas por separado y que se consideran útiles y sensatas
para cada sector, son insensatas para el conjunto18.

El sistema de gestión del agua a nivel de cuenca es claramente diferente de lo que se pretende en otro
sentido —gestión integrada de cuenca—, lo que ha sido estimado como inconveniente, sobre todo cuando se
pretende combinar las funciones de gestión del agua y de gestión ambiental19.
 2.2. ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDADES EN LA GESTIÓN DEL AGUA

Luego, como destaca Solanes20, es esencial en un sistema integrado de manejo del agua, la organización
funcional encargada de la formulación de políticas, distribución, gestión y vigilancia en torno al recurso
hídrico; organización que tiene carácter de administración pública en la inmensa mayoría de los casos, aunque
habitualmente es de naturaleza independiente.

Al respecto, cabe señalar que en la mayor parte de los países de tradición jurídica "continental", se mantiene
a este respecto una estructura nacional de alta jerarquía y de carácter centralizado, para los efectos de la
administración de los recursos hídricos.

Y ello proviene fundamentalmente de la consideración de las aguas como bienes públicos21, sin perjuicio que
sobre ellas se constituyan posteriormente titularidades para su uso: como derechos de aprovechamiento
de aguas, concesiones o mercedes o permisos o licencias, todos los que —más allá de sus nombres— tienen
una clara naturaleza administrativa.

Veremos algunos ejemplos de esta clase de organizaciones.

a) España

Donde se cuenta con un sistema basado en la consideración de las cuencas hidrográficas como base de la
organización en torno a la gestión de los recursos hídricos, a partir de las cuales se construye toda su
institucionalidad administrativa con respecto al aprovechamiento del agua, lo que se concreta en las
"Confederaciones Hidrográficas" las que son organismos autónomos, aunque dependientes del Ministerio de
Medio Ambiente, que gozan de amplia autonomía y desempeñan las esenciales actividades de gestión de las
aguas en cuenca22. Su estructura institucional se basa en la existencia de órganos de gobierno —Junta de
Gobierno y Presidente—, órganos de gestión —Asamblea de Usuarios, Comisión de Desembalse, Juntas de
Explotación y Juntas de Obras—, y un órgano de participación y planificación —Consejo de Agua de la
Demarcación—.

Sus funciones más relevantes se sintetizan en la elaboración del plan hidrológico de cuenca, así como su
seguimiento y revisión; la administración y control del dominio público hidráulico, entre ellas el otorgamiento de
autorizaciones y concesiones; la administración y control de los aprovechamientos de interés general o que
afecten a más de una comunidad autónoma; el proyecto, construcción y explotación de las obras realizadas con
cargo a los fondos propios del organismo, y las que le sean encomendadas por el Estado; y las que deriven de
los convenios con las Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales y entidades públicas o privadas, y los
suscritos con los particulares.

Hay que agregar que, junto con esta organización administrativa estatal, existe también una organización
administrativa de las comunidades autónomas23 que se ha concretado en "agencias", como la Agencia Catalana
del Agua, la Agencia Vasca del Agua; junto a las cuales también existen muchos otros organismos con
competencia sectorial como el Instituto del Agua, de Aragón, o el Ente Público de Agua (EPA), de Murcia.

En fin, al lado de estos se encuentran las Comunidades de Usuarios, colaboradoras en la gestión del dominio
público hidráulico, y con claras potestades públicas24.

b) Argentina

Posee una institucionalidad basada en sus administraciones públicas nacionales y federales. Así, existe una
Subsecretaría de Recursos Hídricos, dependiente de la Secretaría de Obras Públicas, encargada de coordinar
las acciones de todos aquellos que toman decisiones autónomas en las cuencas interprovinciales, en el marco
de la gestión hídrica (pública y privada), en la que participa la mayoría de las áreas de gobierno25. Trabaja
activamente en el Plan Nacional Federal de Recursos Hídricos en conjunto con el Consejo Hídrico Federal, que
es una entidad que reúne a los organismos de cuenca de toda la nación, cuyo objetivo central en la promoción
de la Gestión Integrada de los Recursos Hídricos (GIRH), mediante un proceso participativo que facilita la
coordinación y cooperación entre todos los organismos, hídricos y no hídricos, que influyen sobre la gestión
hídrica.
 Al mismo tiempo, existen organizaciones provinciales, como el Departamento de Irrigación (DGI) de la
provincia de Mendoza26, fundamentales en materia de gestión específica de recursos hídricos. Es un organismo
descentralizado y autárquico, que sanciona su propio presupuesto de gastos y cálculo de recursos; posee una
doble autarquía: institucional o funcional, por lo que no se encuentra subordinado jerárquicamente a ningún otro
poder de la administración central; y financiera o presupuestaria, que lo habilita a disponer libremente de los
recursos que le son propios, sujeto empero al control del Honorable Tribunal de Cuentas de la provincia. Está
conformado por tres cuerpos de decisión con facultades y atribuciones propias, a saber: un Superintendente
General; un Honorable Tribunal Administrativo y un Honorable Consejo de Apelaciones. Tanto el
Superintendente como los miembros del H. Consejo de Apelaciones duran cinco años en sus funciones, con la
posibilidad de ser reelectos. El objetivo principal del DGI es la preservación, distribución y regulación de las
aguas, a fin de aprovechar todos sus usos posibles, ejerciendo el control directo respecto a las concesiones
otorgadas e instando aquellas que se deban otorgar, realizando los estudios necesarios para luego instar la
correspondiente Ley de Concesión ante la Legislatura de la Provincia. El Departamento General de Irrigación
es el encargado de la administración general de las aguas, y es el responsable de considerar y resolver todos
los asuntos atinentes a las mismas dentro del territorio provincial. Tiene a su cargo la protección administrativa
de las concesiones, su uso y goce; del otorgamiento de permisos particulares de agua (temporarios o precarios)
y de todo lo relativo a servidumbres administrativas. Adicionalmente, le compete el poder de policía del agua,
entendido como la potestad de vigilancia sobre el recurso hídrico con el objeto de preservar la salud pública y
promover el bienestar común de los habitantes de Mendoza.

Cabe agregar que no sólo se encarga de administrar el recurso hídrico superficial, sino que también tiene a
su cargo el aprovechamiento general de las aguas subterráneas27.

c) Brasil

Consta de un Sistema Nacional de Gestión de Recursos Hídricos (Singreh) cuyos principales objetivos se
encuentran en asegurar la coordinación de la gestión integrada, el arbitraje administrativo de los conflictos, la
ejecución de la política nacional de aguas; y el fomento de la tarificación del agua28. El sistema se puede definir
como el conjunto de órganos y entidades de la administración pública federal, estatal, distrital y municipal
responsable de la gestión de los recursos hídricos en Brasil29.

El sistema comprende variados organismos, a saber: el Consejo Nacional de Recursos Hídricos; la Agencia
Nacional de Aguas (ANA); los Consejos de Recursos Hídricos de los Estados y del Distrito Federal; los Comités
de Cuenca Hidrográfica; los órganos de los poderes públicos federal, estatal, del distrito federal y municipales
cuyas competencias se relacionen con la gestión de los recursos hídricos; y las Agencias del Agua. Cabe hacer
presente que, tanto en el Consejo Nacional como en los Comités de Cuenca, se considera la participación de
las organizaciones civiles de recursos hídricos, tales como: consorcios y asociaciones intermunicipales de
cuencas hidrográficas, asociaciones regionales, locales o sectoriales de usuarios de recursos hídricos,
organizaciones técnicas y de enseñanza e investigación con interés en el área de los recursos hídricos,
organizaciones no gubernamentales con objetivos de defensa de intereses difusos y colectivos de la sociedad,
y otras organizaciones reconocidas por el Consejo Nacional o por los Comités de Cuenca.

Esta no es precisamente la situación de nuestro país, pues las más importantes atribuciones en materia de
gestión de los recursos hídricos recaen en los propios usuarios, como se explicará más adelante, antes que en
la Administración Pública sectorial, correspondiente en el caso de nuestra institucionalidad a la Dirección
General de Aguas.
 3. SISTEMAS DE GESTIÓN DE AGUAS Y JUNTAS DE VIGILANCIA

La anterior opinión se funda en lo que sigue, y que —a pesar de ser clave— no ha sido tenido en cuenta.

Como se reconoce por todos los actores involucrados —usuarios particulares, administraciones públicas y
gobierno central—, la principal característica institucional de nuestro país en relación a la gestión de las aguas
consiste en que a partir del régimen jurídico vigente sobre las mismas, las tareas de medición, investigación y
administración de los recursos hídricos —comprendiéndose en esta última expresión únicamente la asignación
de derechos de aprovechamiento de aguas—, se ha concentrado en un solo ente administrativo: la Dirección
General de Aguas (DGA).

Y, al mismo tiempo, una vez que los derechos de aprovechamiento han sido asignados, son los particulares
quienes adquieren un rol fundamental en la gestión del recurso, destacándose la tarea que realizan las juntas
de vigilancia de ríos encargadas por ley de la administración y distribución de las aguas que escurren por los
cauces naturales30. A ellas, cabe sumar las Asociaciones de Canalistas y Comunidades de Agua —aunque
deberían llamarse comunidades de canales—, aunque el continente donde desarrollan sus tareas y su
naturaleza son completamente diferentes a los de las juntas de vigilancia, sobre lo que se hablará de todos
modos más adelante.

Enseguida, resulta destacable a este respecto lo sostenido en un estudio acerca de las organizaciones de
usuarios de aguas realizado por la DGA hace un tiempo, en el sentido que si "en una cuenca no hay mayores
conflictos entre sus usuarios, ya sea porque no hay mucha explotación del recurso o porque la cuenca o sección
de que se trate tiene mucha agua producto de recuperaciones, afloramientos, etc., no existirán mayores
conflictos ni interés por organizarse"31; ello pues esta situación afecta el funcionamiento de dichas
organizaciones en varios sentidos.

En efecto, en los casos de las juntas de vigilancia y asociaciones de canalistas, se constató un muy bajo
número de organizaciones registradas (41% para las juntas de vigilancia y 23% para las asociaciones de
canalistas); y en el caso del restante porcentaje de juntas de vigilancia, la gran mayoría se encontraba en
proceso de organización, pero debido a que dicho proceso es largo, engorroso y de alto costo (para este tipo
de organizaciones), el avance resulta muy lento32.

En el caso de las asociaciones de canalistas, para la explicación del hecho de que sea tan bajo el porcentaje
de inscripción, se consideraron los mismos factores antes mencionados, sumados al hecho de que algunas
comunidades de agua pueden funcionar como asociaciones de canalistas, como la Comunidad de Aguas del
Canal de Azapa, COMCA (Arica) y la Comunidad de Aguas del Canal Valdesano (Llay Llay). En cuanto a las
comunidades de aguas que existían registradas al año de realización de dicho informe —1999—, superaban en
más de diez veces el número de asociaciones de canalistas —lo que se ha mantenido en el tiempo—, ello por
cuanto desde el punto de vista de la constitución o formalización por los usuarios, se requieren menos trámites
para constituir una comunidad de aguas que una asociación de canalistas, entre otras cosas, porque las
primeras requieren para su registro de una resolución de la DGA, en tanto que las segundas necesitan de un
decreto presidencial.

Luego, dado todo lo anteriormente expuesto, y en virtud del reconocimiento hecho —consistente en que es
precisamente el ámbito de las cuencas en donde se hace posible una mejor integración de todos los interesados
en la gestión y aprovechamiento del agua, tanto del sector público como del privado—, es que resulta tan
importante la actividad que realizan los dos organismos señalados principalmente en torno a este asunto, así
como su fortalecimiento.

A partir de las anteriores distinciones, se ha hecho una clasificación de entidades de cuenca según sus
funciones, entre: a) entidades de cuenca interjurisdiccionales y transfronterizas; b) entidades con funciones de
autoridad a nivel de cuencas; y c) entidades con funciones de coordinación y fomento de participación en
gestión del agua33; la que permite hacer la siguiente diferenciación, que no es explícita en nuestro ordenamiento
jurídico.

Precisamente, de acuerdo a la distinción básica realizada, es posible sostener que en nuestro país existe un
régimen de administración dual con respecto a las aguas. En efecto, por un lado se reconocen las funciones de
asignación, autorización e información relativas a las aguas, tales como otorgar concesiones, permisos,
autorizaciones, derechos o licencias para el uso de las aguas superficiales y subterráneas o fijar límites o
permitir obras, lo que recae en la administración pública sectorial (la Dirección General de Aguas); y por el otro,
las funciones de administración o gestión de los recursos hídricos, las que se encuentran descentralizadas a
nivel de cuencas y que recaen en las juntas de vigilancia34, en la medida que estas entidades tienen funciones
bien definidas en ámbitos competenciales correspondientes a poderes jurídicos fijados por ley, personalidad
jurídica y patrimonio propio, así como capacidad para efectuar recaudaciones de sus integrantes.

Sin embargo, pese a la sencilla distinción efectuada, esto no ha sido afirmado por la doctrina jurídica nacional
con total claridad —entendiendo que ello se ha debido fundamentalmente a la escasez de estudios específicos
sobre este asunto de naturaleza jurídica—, lo que ha posibilitado ciertas confusiones; las que, al mismo tiempo,
han permitido que surjan intenciones de crear organismos de diversa naturaleza de la señalada para administrar
las aguas de las cuencas, cuando ello es atribución y potestad ya asignada.

Es precisamente esa una de las razones que han motivado esta investigación, puesto que se afirma que sí
existen en la naturaleza de estas juntas de vigilancia competencias, atribuciones y funciones —al fin,
potestades— para administrar adecuadamente las aguas de toda una cuenca. Ello puesto que, precisamente a
ellas les compete no sólo llevar sistemas de contabilidad del agua que permitan establecer patrones de entrega
o reparto del agua, sino que también un conjunto de otras atribuciones que se integran en un complejo sistémico
de funciones de enorme relevancia, como son las que en los avances de este trabajo se van a ir explicando.

Sirva pues esta visión panorámica acerca de estos conceptos provenientes de disciplinas auxiliares —como
la Geografía, la Geología, la Economía y Administración—, para fijar desde ellas el campo de actuación de
esta investigación, en la que un concepto clave será el aprovechamiento que realiza del hombre del agua como
parte del ciclo hidrológico, en especial, aquel que realiza en las cuencas hidrográficas, que —como se
sostiene— se corresponde con las escorrentías superficiales o ríos, que es aquella unidad precisamente con
respecto a la cual se ha centrado la atención en la distribución de las aguas desde tiempos inmemoriales, para
el aprovechamiento de los recursos hídricos en distintos lugares a lo largo de toda la civilización y, en particular,
a lo largo de toda la historia de nuestro país.
 3. SISTEMAS DE GESTIÓN DE AGUAS Y JUNTAS DE VIGILANCIA

La anterior opinión se funda en lo que sigue, y que —a pesar de ser clave— no ha sido tenido en cuenta.

Como se reconoce por todos los actores involucrados —usuarios particulares, administraciones públicas y
gobierno central—, la principal característica institucional de nuestro país en relación a la gestión de las aguas
consiste en que a partir del régimen jurídico vigente sobre las mismas, las tareas de medición, investigación y
administración de los recursos hídricos —comprendiéndose en esta última expresión únicamente la asignación
de derechos de aprovechamiento de aguas—, se ha concentrado en un solo ente administrativo: la Dirección
General de Aguas (DGA).

Y, al mismo tiempo, una vez que los derechos de aprovechamiento han sido asignados, son los particulares
quienes adquieren un rol fundamental en la gestión del recurso, destacándose la tarea que realizan las juntas
de vigilancia de ríos encargadas por ley de la administración y distribución de las aguas que escurren por los
cauces naturales30. A ellas, cabe sumar las Asociaciones de Canalistas y Comunidades de Agua —aunque
deberían llamarse comunidades de canales—, aunque el continente donde desarrollan sus tareas y su
naturaleza son completamente diferentes a los de las juntas de vigilancia, sobre lo que se hablará de todos
modos más adelante.

Enseguida, resulta destacable a este respecto lo sostenido en un estudio acerca de las organizaciones de
usuarios de aguas realizado por la DGA hace un tiempo, en el sentido que si "en una cuenca no hay mayores
conflictos entre sus usuarios, ya sea porque no hay mucha explotación del recurso o porque la cuenca o sección
de que se trate tiene mucha agua producto de recuperaciones, afloramientos, etc., no existirán mayores
conflictos ni interés por organizarse"31; ello pues esta situación afecta el funcionamiento de dichas
organizaciones en varios sentidos.

En efecto, en los casos de las juntas de vigilancia y asociaciones de canalistas, se constató un muy bajo
número de organizaciones registradas (41% para las juntas de vigilancia y 23% para las asociaciones de
canalistas); y en el caso del restante porcentaje de juntas de vigilancia, la gran mayoría se encontraba en
proceso de organización, pero debido a que dicho proceso es largo, engorroso y de alto costo (para este tipo
de organizaciones), el avance resulta muy lento32.

En el caso de las asociaciones de canalistas, para la explicación del hecho de que sea tan bajo el porcentaje
de inscripción, se consideraron los mismos factores antes mencionados, sumados al hecho de que algunas
comunidades de agua pueden funcionar como asociaciones de canalistas, como la Comunidad de Aguas del
Canal de Azapa, COMCA (Arica) y la Comunidad de Aguas del Canal Valdesano (Llay Llay). En cuanto a las
comunidades de aguas que existían registradas al año de realización de dicho informe —1999—, superaban en
más de diez veces el número de asociaciones de canalistas —lo que se ha mantenido en el tiempo—, ello por
cuanto desde el punto de vista de la constitución o formalización por los usuarios, se requieren menos trámites
para constituir una comunidad de aguas que una asociación de canalistas, entre otras cosas, porque las
primeras requieren para su registro de una resolución de la DGA, en tanto que las segundas necesitan de un
decreto presidencial.

Luego, dado todo lo anteriormente expuesto, y en virtud del reconocimiento hecho —consistente en que es
precisamente el ámbito de las cuencas en donde se hace posible una mejor integración de todos los interesados
en la gestión y aprovechamiento del agua, tanto del sector público como del privado—, es que resulta tan
importante la actividad que realizan los dos organismos señalados principalmente en torno a este asunto, así
como su fortalecimiento.

A partir de las anteriores distinciones, se ha hecho una clasificación de entidades de cuenca según sus
funciones, entre: a) entidades de cuenca interjurisdiccionales y transfronterizas; b) entidades con funciones de
autoridad a nivel de cuencas; y c) entidades con funciones de coordinación y fomento de participación en
gestión del agua33; la que permite hacer la siguiente diferenciación, que no es explícita en nuestro ordenamiento
jurídico.

Precisamente, de acuerdo a la distinción básica realizada, es posible sostener que en nuestro país existe un
régimen de administración dual con respecto a las aguas. En efecto, por un lado se reconocen las funciones de
asignación, autorización e información relativas a las aguas, tales como otorgar concesiones, permisos,
autorizaciones, derechos o licencias para el uso de las aguas superficiales y subterráneas o fijar límites o
permitir obras, lo que recae en la administración pública sectorial (la Dirección General de Aguas); y por el otro,
las funciones de administración o gestión de los recursos hídricos, las que se encuentran descentralizadas a
nivel de cuencas y que recaen en las juntas de vigilancia34, en la medida que estas entidades tienen funciones
bien definidas en ámbitos competenciales correspondientes a poderes jurídicos fijados por ley, personalidad
jurídica y patrimonio propio, así como capacidad para efectuar recaudaciones de sus integrantes.

Sin embargo, pese a la sencilla distinción efectuada, esto no ha sido afirmado por la doctrina jurídica nacional
con total claridad —entendiendo que ello se ha debido fundamentalmente a la escasez de estudios específicos
sobre este asunto de naturaleza jurídica—, lo que ha posibilitado ciertas confusiones; las que, al mismo tiempo,
han permitido que surjan intenciones de crear organismos de diversa naturaleza de la señalada para administrar
las aguas de las cuencas, cuando ello es atribución y potestad ya asignada.

Es precisamente esa una de las razones que han motivado esta investigación, puesto que se afirma que sí
existen en la naturaleza de estas juntas de vigilancia competencias, atribuciones y funciones —al fin,
potestades— para administrar adecuadamente las aguas de toda una cuenca. Ello puesto que, precisamente a
ellas les compete no sólo llevar sistemas de contabilidad del agua que permitan establecer patrones de entrega
o reparto del agua, sino que también un conjunto de otras atribuciones que se integran en un complejo sistémico
de funciones de enorme relevancia, como son las que en los avances de este trabajo se van a ir explicando.

Sirva pues esta visión panorámica acerca de estos conceptos provenientes de disciplinas auxiliares —como
la Geografía, la Geología, la Economía y Administración—, para fijar desde ellas el campo de actuación de
esta investigación, en la que un concepto clave será el aprovechamiento que realiza del hombre del agua como
parte del ciclo hidrológico, en especial, aquel que realiza en las cuencas hidrográficas, que —como se
sostiene— se corresponde con las escorrentías superficiales o ríos, que es aquella unidad precisamente con
respecto a la cual se ha centrado la atención en la distribución de las aguas desde tiempos inmemoriales, para
el aprovechamiento de los recursos hídricos en distintos lugares a lo largo de toda la civilización y, en particular,
a lo largo de toda la historia de nuestro país.
 4. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA LEGISLACIÓN DE AGUAS

Sobre este punto es preciso señalar que, utilizando la técnica de la generalidad a la particularidad, es posible
trazar cinco características que emanan de la legislación de aguas, y luego específicamente aplicables a la
actividad de distribución de las aguas.
 4.1. LA CATEGORIZACIÓN DE LAS AGUAS COMO BIENES PÚBLICOS

Aunque sobre esto se hablará en extenso más adelante, es necesario desde ya afirmar que en virtud del
claro reconocimiento, sin excepción, como bienes públicos, que se hace de las aguas terrestres continentales
—tanto las aguas corrientes superficiales como las subterráneas—, ellas tienen un estatuto jurídico que admite
al mismo tiempo la intervención administrativa, como la titularidad privada de los particulares en virtud de la
constitución de derechos de aprovechamiento de aguas, que son títulos concesionales de naturaleza
administrativa.

Y esto proviene de claras disposiciones constitucionales y legales.

En efecto, en virtud del artículo 19 Nº 23 de la Constitución Política de la República, se reconocen claramente

las categorías de bienes existentes en nuestro ordenamiento, a saber: a) bienes apropiables, que es la regla
general; b) bienes comunes; y c) bienes públicos "o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare
así", como establece la disposición, dentro de los cuales se encuentran claramente las aguas.

Luego, el artículo 19 Nº 24 inciso final de la CPR, al garantizar la titularidad de los "derechos de los
particulares sobre las aguas reconocidos o constituidos", implícitamente reconoce que no existe una titularidad
directa sobre las aguas, sino que sólo existen derechos sobre las mismas, en este caso de naturaleza
administrativa35.

Descendiendo en la escala jerárquica y remitiéndonos en particular al cuerpo legal central de esta disciplina
—el Código de Aguas—, es posible reconocer en éste variadas disposiciones sobre el particular.

Así, en primer lugar, sus artículos 1º y 2º establecen que esta legislación se refiere a todas las aguas
terrestres, las que pueden ser superficiales o subterráneas. Luego, explícitamente, el artículo 5º CAg establece
que las aguas —considerando entonces a las indicadas en los artículos 1º y 2º—, son "bienes nacionales de
uso público" y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento sobre ellas.

Enseguida, en torno a este mismo punto, el artículo 6º señala que el derecho de aprovechamiento es un
derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas. Complementándolo, el artículo 7º
sostiene que el derecho de aprovechamiento se expresa en volumen por unidad de tiempo.

Por último, aunque no resulta necesario y en nada altera la situación ya señalada, el Código Civil en su
artículo 589 sanciona que los bienes nacionales, bienes nacionales de uso público o bienes públicos son
aquellos cuyo dominio pertenecen a toda la Nación. Y a su turno, el artículo 595 establece que todas "las aguas
son bienes nacionales de uso público".
 4.2. TITULARIDAD PRIVADA DE TÍTULOS CONCESIONALES DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA: "DERECHOS DE
APROVECHAMIENTO DE AGUAS"

Complementariamente a la declaración anterior, sobre esas aguas que constituyen un bien público, en virtud
de cuya caracterización y naturaleza los titulares de poderes públicos gestionan dicho bien, para que su uso se
realice cautelando el interés público o general que se encuentra ínsito en la categorización, y que justifican su
inclusión en ella, es posible conceder derechos o titularidades para que los particulares puedan aprovechar las
mismas.

Ya el artículo 19 Nº 24 CPR —que establece el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales o incorporales—, explícitamente se refiere en su inciso final a los "derechos de los
particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley", dentro de esta misma clase
de protección, por lo cual hay una titularidad reforzada de los derechos que se constituyen u otorgan o
reconocen sobre las aguas. Al respecto, se sostiene que si bien las aguas son bienes públicos, el Estado en
cuanto Administración, crea un derecho de aprovechamiento sobre las aguas que recibe las mismas garantías
constitucionales de la propiedad36.

A continuación, el Código de Aguas establece algunas disposiciones que abundan en ello.

En efecto, complementando la disposición constitucional ya referida, el inciso 1º del artículo 6º CAg establece
que el derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho real que recae sobre las aguas, y que consiste en
el uso y goce de ellas. Lo que ya nos dice algo, pues respecto de las aguas no existe facultad de disposición,
la que sólo existe respecto del derecho mismo. Luego, el inciso 2º del artículo 6º señala que el derecho de
aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en
conformidad a la ley. Con ello, se ratifica lo dicho precedentemente.

En el mismo sentido revisado, el artículo 7º del D.L. Nº 2.603 de 1979 —que "Modifica y complementa el Acta
Constitucional Nº 3, establece normas sobre derechos de aprovechamiento de aguas y faculta al Presidente de
la República para que establezca el régimen jurídico general de las aguas"—, establece a este respecto dos
casos de titularidad presuntiva de dominio de las aguas, al disponer que: en primer lugar, se presumirá dueño
de derecho de aprovechamiento de aguas a quien lo sea del inmueble que se encuentre actualmente utilizando
dichos derechos; y, en segundo lugar, agrega que, en caso de no ser aplicable la situación anterior, se presumirá
que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua.

Luego, existen otras disposiciones que se derivan de esta firme declaración de titularidad de los particulares
sobre sus derechos.

En efecto, el artículo 8º establece una herramienta fundamental para hacer operativo este derecho, al señalar
que el que tiene un derecho de aprovechamiento, tiene también el derecho a usar los medios que le franquea
la ley para ejercitarlo.

También el artículo 9º, en la medida que establece que el que goza de un derecho de aprovechamiento puede
hacer las obras indispensables para ejercitarlo.

Para luego distinguir entre derechos adquiridos originaria o derivativamente, según si han sido otorgados o
concedidos en virtud de acto de autoridad —artículo 20 en relación con los artículos 130 y siguientes— o si han
sido adquiridos en virtud de transferencia, transmisión y prescripción —artículo 21— en cuyo caso suponen la
existencia previa del derecho y la sujeción a los modos que prescribe el Código Civil a este respecto. En el
primer caso, se debe sujetar al procedimiento administrativo establecido en el Código de Aguas para que se
constituya el derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 23.

De ello deriva la esencial disposición contenida en el artículo 22, que establece la regla general a seguir por
parte de la Administración Pública para el otorgamiento de nuevos derechos, en la medida que dispone que
para la constitución del derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en obras
estatales de desarrollo del recurso, la autoridad deberá considerar la relación existente entre aguas superficiales
y subterráneas, y en ello no podrán menoscabarse los derechos de terceros.
 Enseguida, aunque no abarcando la totalidad de disposiciones, existen otras normas del CAg de igual
importancia, derivadas precisamente de este reconocimiento de titularidad, de las se quieren destacar las
siguientes.

Una es la del artículo 110, que establece que los derechos de aprovechamiento inscritos pueden ser
hipotecados, independientemente del inmueble al cual estuvieran destinados. Luego el artículo 114 Nº 4, en
cuya virtud deberán inscribirse en el Registro de Aguas del Conservador respectivo las escrituras públicas que
contengan el acto formal de otorgamiento definitivo de un derecho de aprovechamiento de aguas.

A su turno, como se indicó, el artículo 130 señala el procedimiento general —de carácter administrativo—
para la constitución originaria del derecho de aprovechamiento, lo cual se concreta en el artículo 140, que indica
los requisitos que debe contener dicha solicitud.

Luego, el artículo 177, que establece que los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de los derechos
de aprovechamiento de aguas, y todas las demás cuestiones relacionadas con ellos que no tengan
procedimiento especial, se tramitarán conforme al procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro
III del Código de Procedimiento Civil.

En fin, los importantes artículos 309, 312 y 313 establecen ficciones que permiten materializar y adecuar las
titularidades anteriores (mercedes, regadores, derechos de aprovechamiento de aguas otorgados con
anterioridad a 1981, entre otros), que no se ajustan a los nuevos requerimientos de características de la
legislación, en particular en lo relativo a su unidad de medida, al tipo de ejercicio y al carácter consuntivo o no
del mismo, precisamente a ellas.
 4.3. LIBRE DISPONIBILIDAD Y TRANSFERIBILIDAD DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

Es característica fundamental del sistema chileno de regulación de los recursos hídricos continentales, no
sólo la intangibilidad de los derechos reales administrativos concedidos sobre las aguas públicas —que generan
títulos de aprovechamiento particular con respecto a ellas denominados "derechos de aprovechamiento de
aguas"—, sino que también la posibilidad de ser transferidos libremente tales derechos37.

Ello deriva de dos circunstancias:

La primera, consistente en que las titularidades sobre las aguas se establecen sin límite temporal, es decir,
son perpetuas, de manera idéntica a la que existe sobre los inmuebles y, por tanto, no se extinguen con el
transcurso del tiempo.

Y la segunda, deriva del hecho que el derecho de aprovechamiento de aguas no se encuentra ligado
específicamente a un uso determinado (como podría ser el agrícola, minero, industrial, sanitario u otro) ni
tampoco a un orden de prelación de usos específico o vinculante, sino que sólo en la medida que un uso —en
el ámbito fáctico— requiera de volúmenes, otro de ellos en la misma corriente podrá satisfacerlo por la vía de
su transferencia temporal (por ejemplo por vía de arriendo del derecho, o venta de dotación anual) o definitivo
(una venta u otro título traslaticio del dominio). No obstante, en el artículo 140 Nº 6 CAg, que establece los
requisitos de la solicitud para adquirir el derecho de aprovechamiento, dispone que en caso que el volumen
solicitado exceda de las cantidades señaladas en los artículos 129 bis 4 y 129 bis 5, deberá acompañarse una
memoria explicativa de la cantidad de agua que se necesite extraer de acuerdo al uso que se dará; pero esto
sólo liga hasta el momento del otorgamiento del recurso hídrico, pues una vez otorgado se puede cambiar o
variar su destino.

Todas estas afirmaciones se ven refrendadas por lo dispuesto en el artículo 21 del CAg, según el cual:

"La transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por prescripción de los derechos de aprovechamiento se
efectuará con arreglo a las disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto estén modificadas por el presente
código".

Y en fin, lo complementa el artículo 317 CAg al disponer:

"En los actos y contratos que importen la transferencia del dominio de un bien raíz o de un establecimiento para
cuya explotación se requiera utilizar derechos de aprovechamiento de aguas, deberán señalarse expresamente si
incluyen o no tales derechos.

Si así no se hiciere, se presumirá que el acto o contrato no los comprende".

Al respecto, Vergara Blanco ha dicho que estos "derechos de aguas, protegidos constitucionalmente, pueden
entonces ser libremente transferidos a través de negociaciones típicas de mercado; asimismo, pueden ser
hipotecados". Y también que "este derecho, sobre el cual se tiene dominio (...), no puede extinguirse sino por
las causas de derecho común (...), entre las cuales no contempla la legislación la caducidad por acto de
autoridad"38.

Sin embargo, estarán siempre sujetos a la supervigilancia por su uso o a autorizaciones especiales, sea por
la Administración Pública, sea por las organizaciones de usuarios de agua y, en especial, por la Junta de
Vigilancia respectiva en su caso. De ello se hablará más adelante.
 4.4. PROPORCIONALIDAD EN EL REPARTO

Con la proporcionalidad en el reparto —o sistema de reparto alícuota—, se trata de atender a la cuestión de

la medida o canon que, de modo general, corresponde utilizar para la entrega o reparto de las aguas. Ello, pues
la entrega correspondiente del recurso hídrico de acuerdo a los derechos que se tengan en el cauce natural y
de acuerdo a la naturaleza de tales derechos, es el principio básico de gestión de este bien. Y ello tiene una
especialísima implicancia en la actividad que desempeñan los organismos encargados de realizarla,
particularmente en la distribución —como atribución competencial matriz— de las aguas realizada por las juntas
de vigilancia.

En general, es posible conceptuarla como la conformidad de unas partes con el todo, o de cada una de las
cosas integrantes de ese total relacionadas entre sí. Y, en particular, en relación con la gestión de los recursos
hídricos continentales, se puede decir que es el modo de distribución de las aguas de la forma más equitativa
posible y en proporción a la cantidad de agua que corresponde a cada derecho de acuerdo a su título o, en
caso de no ser posible abastecer la totalidad de ellos, en proporción a la cantidad total de agua que se disponga
en la fuente.

Esto se confirma con lo dispuesto en el artículo 6º inciso 2º y artículo 7º CAg, que junto con señalar que el
derecho de aprovechamiento es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él;
señala enseguida que este derecho se expresa en volumen por unidad de tiempo fijado en el título. Y esto
podemos relacionarlo con el artículo 17, que sostiene que los derechos de aguas facultan para usar el agua en
la dotación que corresponda, salvo que la fuente de abastecimiento no contenga una cantidad suficiente para
satisfacerlos de manera total, caso en el cual se distribuirán las aguas en partes alícuotas, o sea,
proporcionalmente.

Se complementa esto con la presunción del artículo 309, que dispone que los derechos otorgados con
anterioridad a la entrada en vigencia del Código39y que no estén expresados en volumen por unidad de tiempo,
se entenderán equivalentes al caudal máximo aprovechado en los cinco años anteriores a la fecha en que se
produzca controversia sobre la cuantía; lo que ineludiblemente hace necesario su perfeccionamiento, conforme
el procedimiento regulado en los artículos 44 a 46 del Reglamento del Catastro Público de Aguas en relación
con el artículo 177 del CAg, esto es, en vía judicial y conforme el procedimiento sumario40. Luego, esto se ratifica
en la medida que el artículo 12 del CAg distingue entre varios tipos o categorías de derechos de
aprovechamiento de aguas, a saber: consuntivos o no consuntivos, de ejercicio permanente o eventual; y
pueden ser continuos, discontinuos o alternados con otras personas; mismas calificaciones que en cada caso
particular pasan a caracterizarlo. Esto se desarrolla entre los artículos 13 a 19 del mismo código.

En fin, refrenda todo lo dicho el artículo 314 inciso 7º, que trata acerca de la declaración de zona de escasez
en caso de sequía extrema —declaradas formalmente ambas situaciones—, e intervenido el cauce y
suspendidas las atribuciones de las juntas de vigilancia, se dispone que en caso que el titular de un derecho de
aprovechamiento de aguas recibiera menor proporción de aguas que la que le corresponda de acuerdo a las
disponibilidad de aguas existentes, tendrá derecho a ser indemnizado por el Fisco de Chile, en cuanto
representación patrimonial de la Administración Pública.
 4.5. UNIDAD DE LA CORRIENTE

La segunda cuestión, consiste en que este reparto debe realizarse sin duda conforme el principio de Unidad
de la Corriente, basal en la materia distributiva, como se explica más adelante.

En efecto, este importantísimo principio, sancionado en la legislación chilena en virtud de una elaboración
jurisprudencial ocurrida en este campo, nace como un reconocimiento de la unidad existente y referida, como
un hecho natural a partir del seccionamiento de los ríos.

Como ha sido destacado41, fue introducido por primera vez en el Código de Aguas de 1951, manteniéndose
el mismo en el Código de 1967, y también en el Código de Aguas vigente. Su actual texto señala:

Artículo 3º. "Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subterráneamente, a una misma
cuenca u hoya hidrográfica, son parte integrante de una misma corriente.

La cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas,
esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente".

Tal como señala Vergara Blanco42 —quien es el que reconoce por primera vez la importancia de éste en la
legislación chilena—, este principio tiene numerosas implicancias en diversos temas, tales como la
contaminación de las aguas, la administración de las aguas de la cuenca, la distribución de las aguas a sus
titulares, la constitución de nuevos derechos y el ejercicio de los derechos de aprovechamiento por parte de sus
titulares. También tiene especialísima importancia en relación con el seccionamiento de los ríos43, lo que tiene
claras vinculaciones con la distribución de las aguas, como se verá.

En este mismo orden de consideraciones, en el Código de Aguas se trata el seccionamiento de los ríos.

Esta cuestión se verifica normativamente en numerosas oportunidades, pero en especial a propósito de las
juntas de vigilancia se hace referencia a estas. En especial en el artículo 263 a propósito de las menciones que
debe tener el extracto de constitución de la junta, y especialmente en el artículo 264 a propósito de la
constitución de las mismas, del modo que sigue:

"Sin embargo, en cada sección de una corriente natural que hasta la fecha de promulgación de este código y en
conformidad a las leyes anteriores, se considere como corriente distinta para los efectos de su distribución, podrá
organizarse una junta de vigilancia.

También podrá organizarse una junta de vigilancia para cada sección de una corriente natural en que se distribuyan
sus aguas en forma independiente de las secciones vecinas de la misma corriente".

En fin, se le regula también en el artículo 314, cuando luego de efectuada la declaración de zona de escasez
por sequía por parte del organismo administrativo competente —la Dirección General de Aguas (DGA)—, se
redistribuyen las aguas por ella y se suspenden las atribuciones de las Juntas de Vigilancia, como también "los
seccionamientos de las corrientes naturales que estén comprendidas dentro de la zona de escasez".

De este modo, la redistribución de las mismas aguas —principal efecto de la Declaración de Zona de
Escasez— vuelve a efectuarse como si fuera una sola corriente de río, no obstante el seccionamiento —y que
es posible denominar seccionamiento natural—, que ocurre fundamentalmente en ríos de régimen esporádico
en la zona árida de Chile, ríos en torrente de régimen mixto en la zona semiárida de Chile principalmente, y
mucho menos en ríos de torrente de régimen mixto en la zona subhúmeda de Chile. O también suele ocurrir en
épocas de extraordinaria sequía, que es precisamente la situación hipotética del artículo 314 citado.

Sin embargo, junto a la anterior clase de seccionamiento, que se produce por un fenómeno natural explicado
por los factores indicados, se une otra clase de división, que se le ha llamado seccionamiento jurídico.

Cabe señalar que la regla general consiste en que una única junta de vigilancia tutele toda una cuenca u
hoya hidrográfica, y así queda de manifiesto de acuerdo al artículo 263, que al establecer su competencia, la
refiere a "una misma cuenca u hoya hidrográfica"; y el artículo 266 al hablar de "las aguas a que tiene derecho
sus miembros en los cauces naturales". De este modo el seccionamiento jurídico indicado excepciona a lo
anterior, atendido que esta división de la corriente natural se produce ya no a partir de una realidad natural de
los ríos, sino que surge impuesta por la realidad administrativa y por la forma en que tradicional o históricamente
se han distribuido las aguas de una misma cuenca. Consecuencialmente, ante la falta de la realidad natural ya
tratada, existiría una segunda clase de seccionamiento por los motivos indicados, lo que ha derivado en que
existan distintas organizaciones o distintas formas de distribución del recurso hídrico respecto de la misma
cuenca u hoya hidrográfica, aun cuando conserve su unidad.

Tal sería, por ejemplo, el caso de distintas secciones en que se encuentra dividido el río Aconcagua, el Maipo,
el Mapocho, en donde se reconocen secciones a los ríos en la zona central; o, en la cuenca del Limarí, el
caso del río Cogotí que, con embalse de por medio —el Embalse Cogotí precisamente—, pasa luego a
denominarse Río Huatulame, siendo en realidad una misma corriente44.

De lo anteriormente sostenido, dan cuenta los artículos 264 y 265 del Código de Aguas. En efecto, como ya
se dejó constancia al transcribirse la disposición, conforme el primero de los casos puede organizarse como
junta de vigilancia una sección de una misma corriente natural, cuando se considere distinta "para los efectos
de su distribución", o cuando se distribuyan sus aguas "en forma independiente de las secciones vecinas de
la misma corriente". En el segundo de los casos, se faculta al Presidente de la República, cuando se planifiquen
o construyan obras hidráulicas destinadas a regular el régimen de una corriente, "para establecer, modificar o
suprimir el seccionamiento de ella".

Por lo anterior, sólo por los motivos señalados se consideran distintas, de tal manera que debe entenderse
que son igualmente aguas de una sola fuente común, y de equivalencia y calidad similares, al tratarse en
definitiva de una misma corriente natural que sólo para los efectos de su distribución o mejor aprovechamiento
de las aguas se ha dividido jurídicamente, como se ha explicado.

Existe, por último, un tipo de seccionamiento que podría ser denominado como anómalo, pues escapa a las
hipótesis legales señaladas, que se ha detectado en dos casos que se conocen.

Uno es en la Junta de Vigilancia del Río Elqui, correspondiente a la provincia del Elqui en la región de
Coquimbo, en la cual en sus estatutos se contempla un seccionamiento en tres zonas, sólo para los efectos de
elección de directores. Otro, en la Junta de Vigilancia del Río Illapel, correspondiente a la provincia de Choapa,
en la cual en sus estatutos se contempla un seccionamiento en igual número de divisiones que el caso anterior,
y que opera únicamente en caso en que el río entre en "turno", es decir, en situación de extrema sequía haciendo
operativos un reparto y aprovechamiento seccional.

Vemos de este modo, cómo este principio cruza diversas situaciones fácticas que tienen sus
correspondientes manifestaciones jurídicas, del tipo de las señaladas.

Igual importancia tiene en lo relativo al manejo integrado de la cuenca, pues desde este manejo unitario es
posible planificar y distribuir las aguas teniendo en consideración este principio globalizante del Derecho de
Aguas, y todos los demás factores vinculados a ella, especialmente los factores geográficos, de caudal, de
respeto de las dotaciones de los derechos de aprovechamiento. En caso contrario, se podrían producir
situaciones de injusticia que acarreen perjuicio de los demás regantes, tanto por parte de la autoridad
administrativa como por parte de los mismos regantes.

Actualmente, como se afirma precedentemente, este principio se encuentra contenido en el artículo 3º del
CAg y establece como centro de la gestión de los recursos hídricos a la cuenca —ya referida y caracterizada
en el capítulo I de esta Primera Parte—, al señalar que las aguas que afluyen, continua o discontinuamente,
superficial o subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte integrante de la misma
corriente. Y enseguida, aclara que la cuenca hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los afluentes,
subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma continua o discontinua,
superficial o subterráneamente.

Esto resulta fundamental para esta investigación, en la medida de su relevancia reconocida para una
adecuada gestión de los recursos hídricos —como ya se ha explicado—, y al hecho claro y rotundo que el
ámbito competencial de las juntas de vigilancia es precisamente éste.
 Así pues, el artículo 263 CAg establece que, en principio, la competencia de las juntas de vigilancia alcanza
a las aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica.

Ello es así, pues es posible admitir el seccionamiento natural —por el fenómeno de afloramiento que ocurre
en algunas partes de la cuenca una vez que la corriente desaparece en otras—, o jurídico —cuando en
distintas secciones de una corriente natural sus aguas se distribuyen en forma independiente— de una corriente
natural para los efectos de su distribución, conforme el artículo 264.

Cabe destacar a este respecto el artículo 263 que no distingue entre derechos consuntivos y no consuntivos,
por lo que los titulares de estos últimos debieran incorporarse a las juntas de vigilancia; y aquellas, debieran
buscar los mecanismos a través de los cuales tales derechos puedan hacerlo, y resolver el modo en que
pudieran ser integrados en todas sus posibilidades a las dichas juntas.

Lo anterior, se ratifica por el artículo 266 en la medida que establece que las juntas de vigilancia tienen por
objeto general administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en las fuentes naturales,
explotar y conservar las obras de aprovechamiento común, y realizar los demás fines que les encomiende la
ley. Y se refuerza con lo dispuesto en el artículo 272, cuando dispone que en caso de otorgamiento de derechos,
construcción de nuevas obras de riego o de regulación de la cuenca se constituye un nuevo derecho de agua,
el que lo goce quedará incorporado a la junta de vigilancia respectiva.
 4.6. ADMINISTRACIÓN O GESTIÓN DE LAS AGUAS POR PARTICULARES ASOCIADOS, COMO REGLA GENERAL

En fin, íntimamente conectado con lo anterior, asiste el hecho que quienes distribuyen, reparten y establecen
los modos de gestión material de las aguas, son las organizaciones de usuarios de aguas (aunque con algunas
necesarias diferenciaciones y especificaciones que se aclaran en el siguiente apartado), de una manera
separada de la Administración concedente, la que opera de manera normal en ese nivel solamente, y de manera
muy extraordinaria actuando como administrador de las aguas en unos supuestos precisos, todo lo que se verá
en extenso en los desarrollos que siguen más adelante.

Baste señalar, al efecto, que dicha gestión autónoma de las aguas se desarrolla en dos niveles: la relativa y
ejercida sobre las aguas (públicas), y la relativa a volúmenes de agua; aspectos que se espera aclarar
enseguida.

Claro está, cabe señalar que de modo excepcional y en virtud de circunstancias absolutamente tasadas, se
admite que la Administración Pública sectorial —la Dirección General de Aguas (DGA)— realice la gestión de
las aguas.
5. Competencia general de las juntas de vigilancia para la distribución de las aguas en ríos, y
diferenciación sustantiva con las asociaciones de canalistas y comunidades de agua
 5.1. CUESTIONES GENERALES

Cabe ahora hacer lo que se anunció anteriormente, es decir, realizar diferenciaciones y especificaciones
relativas a las organizaciones de usuarios de aguas, en miras de tratar particularmente la que interesa al objeto
de este trabajo.

En efecto, las organizaciones de usuarios de aguas, consideradas en general45, han sido definidas como
aquellas entidades, sin fines de lucro, reguladas principalmente en el Código de Aguas y que tienen por objeto,
fundamentalmente, administrar las fuentes o cauces de aguas, según el caso, sobre los cuales ejercen
competencia y/o las obras a través de las cuales ellas son captadas, extraídas y/o conducidas; distribuir y,
excepcionalmente, redistribuir las aguas entre sus miembros; y resolver determinados conflictos entre éstos, o
entre éstos y la propia organización46.

Siguiendo esta misma idea, las organizaciones indicadas y referidas bajo esta denominación genérica en el
CAg, han sido tratadas —probablemente por lo mismo— en conjunto por la doctrina chilena dotándolas de una
cierta "singularidad", aunque basada en una supuesta caracterización jurídica general, como meros ejemplos
de corporaciones de Derecho privado; y en efecto, en general, se ha dicho por la mayoría de los autores
analizados —simplificando las cosas hasta el extremo—, que cumplen con las condiciones de ser corporaciones
sin fines de lucro. No obstante, como se probará, las juntas de vigilancia tienen una relación jurídica de
naturaleza diferente a la simplemente privada, ello atento el hecho de unos rasgos definitivamente públicos por
el ámbito atributivo y competencial en que ejercen sus funciones, así como los poderes de que están investidas.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene a los efectos de realizar distinciones, atender la siguiente clasificación,
a la luz de la normativa vigente, a saber:

i) Según el tipo de aguas sobre las cuales ejercen sus funciones.

— En aguas superficiales: las Comunidades de Aguas, las Asociaciones de Canalistas y las Juntas de
Vigilancia47.

— En aguas subterráneas: las Comunidades de Aguas que se forman como consecuencia de la declaración
de un área de restricción y las Comunidad de Obras de Drenaje o de Comunidades de Drenaje, que son lo
mismo.

ii) Según el tipo de cauces sobre los cuales ejercen sus funciones.

— En cauces naturales: las Juntas de Vigilancia.

— En cauces artificiales: las Comunidades de Aguas, las Asociaciones de Canalistas y las Comunidades de
Obras de Drenaje o Comunidades de Drenaje simplemente.

De acuerdo a lo anterior —lo que va a tener importancia en este trabajo—, las dos primeras tienen
competencia en cauces artificiales, y sólo la última en el cauce natural.
 5.2. ÁMBITO DE ACTUACIÓN DE LAS JUNTAS DE VIGILANCIA

Como se señaló, las juntas de vigilancia son diferentes, en los ámbitos indicados, respecto a las otras
organizaciones de usuarios de aguas, ello pues todas las competencias y poderes jurídicos que se les
reconocen por el ordenamiento a las mismas, se refieren al bien público regulado especialmente por el CAg, es
decir, respecto de las aguas continentales terrestres, en su faz de bien público, que escurren por los ríos o
cauce natural.

Cabe aclarar que el agua es un bien calificado como público directamente por la ley —CAg—, lo que no tiene
excepciones, que se caracteriza como tal por ser inalienable e imprescriptible, y sobre el que las juntas de
vigilancia han sido designadas por el ordenamiento jurídico como las encargadas de tutelar el interés público
considerado en ello, en virtud de importantes potestades administrativas de que son titulares.

Así pues, conforme lo dispuesto en el artículo 2º CAg, las aguas terrestres son superficiales y subterráneas;
y luego, de acuerdo al artículo 263, las personas naturales o jurídicas y las organizaciones de usuarios que en
cualquier forma aprovechen aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica,
podrán organizarse como juntas de vigilancia, que se constituirán y regirán por las disposiciones de este párrafo.
Finalmente, cabe adicionar el artículo 266, en cuya virtud se establece que las juntas de vigilancia tienen por
objeto administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en las fuentes naturales, explotar y
conservar las obras de aprovechamiento común y realizar los demás fines que les encomiende la ley.

A estos efectos, cabe considerar el principio de unidad de la corriente, basal en la regulación del Derecho de
Aguas chileno48, fundado en el viejo artículo 3º, como ya se revisó, en la medida que las juntas de vigilancia se
encargan de administrar las aguas de la cuenca. Luego, del concepto unitario de cuenca hidrográfica
(despejando, incluso, esa visión parcial del seccionamiento) se desprende la necesidad de que su manejo sea
integrado, tanto en su planificación como en su distribución.

De lo anterior deriva que la administración de las aguas debe efectuarse en forma globalizada, y existir un
organismo que maneje integradamente cada cuenca; de tal manera que sólo respetando esta unidad
geográfica, es posible conformar un marco teórico-jurídico adecuado para resolver los diversos problemas que
se originan en cada cuenca, y que no admiten miradas seccionadas, por ejemplo, la contaminación, la creación
de nuevos derechos en distintas secciones, la distribución de las aguas entre diferentes clases de usuarios
(regantes, empresas hidroeléctricas, entre otros).

Para ello, precisamente existen las juntas de vigilancia, correspondiéndoles la función de administración en
los ríos o cauces naturales, que se ha separado a estos efectos de los poderes públicos habituales (como son
las administraciones públicas encargadas de la gestión de los bienes públicos), para entregarles en este caso
y a esta clase de organismos —en virtud de la ley—, auténticas dosis medidas y competenciales de poder
jurídico-administrativo sobre las mismas.

Así, de acuerdo a lo visto y su regulación particular —considerando especialmente los artículos 266 y 274
CAg—, es posible afirmar que las juntas de vigilancia principalmente se encargan, conforme lo ya reseñado,
de: a) administrar y distribuir las aguas a que tiene derecho sus miembros en los cauces naturales, b) explotar
y conservar las obras de aprovechamiento común, y c) realizar los demás fines que les encomiende la ley; todo
lo que es realizado en virtud de expreso mandato legal.

De este modo, las funciones indicadas, atribuidas directamente por la ley, se manifiestan por la idea y
competencia general denominada distribución de las aguas. Ello, por cierto, referido al cauce donde se
encuentra el agua considerada en su faz de bien público, en virtud de la cual se administran las extracciones
de las masas de agua desde el cauce natural a la obra artificial que especifica de este modo —al cambiar de
continente— el derecho de aprovechamiento de aguas49(derecho real administrativo) de que son titulares los
usuarios (directamente o agrupados en organizaciones privadas como las asociaciones de canalistas o las
comunidades de agua, las que basan su aprovechamiento en una obra artificial no pública, no como comunidad
organizada en un Estado/Nación, sino que como una comunidad de copropietarios) concretándolo en un
volumen determinado del recurso hídrico.

Así las cosas, las competencias que desarrollan estas entidades se realizan, desarrollan y concretan, previa
asignación de su ámbito de competencia específica, en una cuenca u hoya hidrográfica determinada.
 En la especie, dado el artículo 263 del CAg, su competencia se extiende a toda "una misma cuenca u hoya
hidrográfica", lo que se mantiene a pesar de la excepción de seccionamiento de la corriente natural que señala
el artículo 264, que, como se afirmó, puede ser natural o jurídica.
6. Diferencia con el ámbito de ejercicio de facultades de las asociaciones de canalistas y
comunidades de agua
 6.1. CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE LA DISTINCIÓN, A PARTIR DE LA DIFERENCIA ENTRE DERECHO ADQUIRIDO Y
DERECHO EJERCIDO

Muy diferente de lo ya visto, es el caso que ahora nos ocupa ahora.

Como se puede seguir de lo dicho, efectivamente las comunidades de aguas y las asociaciones de
canalistas son entidades de carácter privado, pues se trata de organizaciones de copropietarios de obras
hidráulicas comunes, sujetas a ciertas reglas especiales cuyo régimen es regulado en el Código de Aguas,
aunque perfectamente podría no haber sido así.

Esta afirmación se entiende de manera clara a la luz de las anteriores aseveraciones, y sobre todo por el
hecho que una vez ejercido un derecho de aprovechamiento de aguas mediante la extracción de las aguas
desde la fuente natural —con lo cual el derecho se ha especificado o materializado en un determinado volumen
de agua— hacia obras artificiales de canalización o de embalsamiento, su titular cuenta ahora con un volumen
de agua determinado, cosa corporal mueble que representa una realidad material y jurídica distinta
del derecho mismo, y distinta por cierto del agua considerada en su calidad de bien público.

En efecto, la realidad jurídica que representa el derecho de aprovechamiento de aguas —denominación que
es otorgada al título administrativo que permite el aprovechamiento del agua de manera privativa—, una vez
que se ejerce en virtud de las facultades otorgadas en la ley —y reconocidas en general en el artículo 6º CAg—
se concreta en volúmenes determinados de agua, materializando en cada caso lo dispuesto en el artículo 7º
CAg, toda vez que ese derecho como título y potencia, una vez ejercido, se ha precisado y especificado en un
determinado volumen del recurso hídrico, es decir, en su materialidad misma. Lo que, nos lleva ahora a atender
y considerar claramente el artículo 4º CAg, precisamente aplicable en la especie, en cuya virtud se hace
patente el hecho antes descrito, cuando señala que "atendida su naturaleza las aguas son muebles". Es decir,
al encontrarse esos derechos ya no en potencia, sino que especificados una vez que se han ejercido las
facultades vinculadas a éstos, en cuya virtud se ha solicitado a la respectiva junta de vigilancia la entrega de
los recursos hídricos correspondientes de acuerdo a los títulos que se ejercen sobre la fuente natural a la cual
se encuentran vinculados, se produce un modo o proceso de concreción o realización de tal titularidad.

En efecto, una cosa es el título jurídico consistente en el derecho de aprovechamiento de aguas, sobre el
que existe propiedad; y otra cosa es el uso, ejercicio o disposición del contenido de ese derecho —en este caso
un volumen de aguas— que constituyen simples prerrogativas de su titular que se han concretado50. Y la
materialidad de la concreción de esas facultades o prerrogativas, son los volúmenes de aguas efectivamente
extraídos y que recibe el titular.

Ahora bien, respecto de su tratamiento, cabe señalar que el CAg, establece una regulación general para las
comunidades de aguas, aplicable a las asociaciones de canalistas, entre las cuales, hoy no se visualiza
diferencia alguna51. Por ello se tratarán conjuntamente.

A propósito de esto, cabe llamar la atención que la regulación de las juntas de vigilancia se
sujeta supletoriamente a estas reglas, en circunstancias que ejercen competencias y tienen poderes jurídicos
muy diferentes a estas entidades de naturaleza enteramente privadas y que cumplen funciones exclusivamente
particulares respecto de un volumen determinado de aguas y no sobre aguas públicas, como es el caso de las
dichas juntas. Es decir, se diferencian en atribuciones, funciones y continente competencial; cuestión que en
algún instante, ojalá más temprano que tarde, debiese ser reparada por el legislador.
 6.2. ÁMBITO DE EJERCICIO DE SUS FACULTADES: VOLÚMENES DE AGUA PRODUCTO DEL EJERCICIO DE DERECHOS DE
APROVECHAMIENTO DE AGUAS

Ahora bien, una Comunidad de Agua o una Asociación de Canalistas, cuando ejercen sus funciones sobre
aguas superficiales —pues, entre otras, también existen comunidades de aguas subterráneas—, realiza o
desarrolla todo su arco de atribuciones sólo en cauces artificiales; y estos se encontrarán en aguas corrientes
que escurran por obras hidráulicas (como en los canales) o en aguas detenidas, como ocurre respecto de obras
de acumulación (como embalses). En el caso de las comunidades de aguas subterráneas, ejercen su
competencia sobre una o varias obras de captación de las mismas.

Ello, en el plano teórico, por cuanto en la práctica la regla generalísima es que estas entidades se organicen
sobre canales (aunque también pueden considerar un embalse), caso en el cual su competencia se extiende
siempre desde la bocatoma del canal en el cauce natural, que corresponde a un río generalmente, pues también
puede ser un estero.

Ahora bien, respecto de estas circunstancias, hay que realizar una distinción, en atención a lo dispuesto en
el artículo 200 inciso 1º CAg, que dispone que la competencia de la comunidad en lo concerniente a la
administración de los canales, distribución de las aguas y a la jurisdicción que con arreglo al artículo 244
corresponde al directorio sobre los comuneros, se extenderá hasta donde exista comunidad de intereses,
aunque sólo sea entre dos comuneros.

Sin embargo, existen dos excepciones a esta regla, consistentes en:

— Una regla diferente establecida en los estatutos, conforme el inciso 2º del artículo 200 CAg, en lo referente
a la administración de los canales y a la distribución de las aguas, en cuya virtud podrá estipularse una menor
extensión de sus atribuciones.

— Si dos o más comuneros extraen aguas en común por un mismo dispositivo. A esta materia se refiere el
artículo 207 incisos 1º y 3º CAg, en cuyo caso podrá constituirse en comunidad de aguas independiente,
asociación de canalistas o en cualquiera otra organización que convengan. Incluso, en virtud de ello, dada la
situación de hecho que se señala, el directorio de la organización (o el o los administradores, según el caso) les
puede exigir que constituyan un representante común y, consecuencialmente, serán solidariamente
responsables del pago de las cuotas y multas respectivas. Dicha norma persigue el evidente propósito que
quien esté a cargo de la administración de una de estas organizaciones (directorio, o administrador o
administradores, según el caso), tenga que entenderse con el menor número posible de comuneros, y con ello
facilitar las tareas que le son propias.

Por otra parte, si se trata de una organización sobre un embalse, su competencia se extenderá desde la obra
de captación que extrae las aguas desde el cauce natural para el llenado del embalse, pasando por éste e
incluyendo las obras de distribución de aguas que salgan del embalse, hasta donde exista comunidad de
intereses, aunque sólo sea entre dos comuneros. Análogamente, si se trata de una organización sobre una obra
de captación de aguas subterráneas, indudablemente que su competencia comprenderá, desde luego, dicha
obra de captación y, además, las obras de distribución de las aguas, cuando sobre ellas haya comunidad de
intereses, aunque sólo sea entre dos comuneros.

Ambas situaciones —en todo caso— deben entenderse, tanto respecto de embalses como respecto de una
obra de captación de aguas subterráneas, sin perjuicio de las excepciones ya señaladas.
 7. LAS FUNCIONES DE LAS ASOCIACIONES DE CANALISTAS Y COMUNIDADES DE AGUA 52

Estas organizaciones de usuarios que ejercen competencias sobre cauces u obras artificiales cumplen, básicamente, cuatro funciones principales, que son las
siguientes: i) administrar los bienes comunes; ii) repartir las aguas entre sus comuneros, según lo que indique la respectiva escritura pública o sentencia judicial, según
el caso; iii) Construir, explotar, conservar y mejorar las obras de captación, acueductos y otras que sean necesarias para su aprovechamiento; y iv) resolver
determinados conflictos, ya sea entre dos o más comuneros entre sí, o bien, entre dos o más comuneros con la propia organización.

Las mismas, enseguida se pasan a analizar.

 7.1. ADMINISTRAR LOS BIENES COMUNES

Específicamente, esta administración de los bienes comunes consiste en velar por la adecuada mantención,
conservación, reparación, reposición o reconstrucción, si fuere el caso, de dichos bienes; todo ello,
evidentemente, con miras a realizar un correcto reparto de las aguas ya especificadas.

Cabe agregar que los bienes comunes de que se trata, están constituidos principalmente por las obras
hidráulicas construidas tanto para captar las aguas como para conducirlas y luego para repartirlas entre sus
miembros de acuerdo a los dispositivos de que dispongan, incluso en sus mediciones más precisas, todo ello
de conformidad a lo que dispongan sus títulos y en proporción al agua que han recibido.

Ahora bien, para llevar adelante dicha administración, el directorio de la misma dispone de diversas
atribuciones que se encuentran establecidas en el artículo 241 Nº 1, 10, 11, 12 y 13; así como también en
otros artículos de ese mismo CAg, de los que es posible destacar el artículo 207, que expresa:

"Si dos o más comuneros extrajeren aguas en común por un mismo dispositivo, el directorio podrá exigirles que
constituyan un representante común y serán solidariamente responsables del pago de las cuotas y multas
respectivas.

Si requeridas a ese efecto, no lo hicieren dentro del plazo de treinta días, el directorio efectuará el nombramiento.

Dichos comuneros podrán constituirse en comunidad de aguas independiente, asociación de canalistas o en

cualquiera otra organización que convengan".

Tal como ya se ha señalado, esta norma tiene por objeto facilitar la administración de esta clase de
organizaciones, en el sentido de permitirle al directorio tener que entenderse con el menor número posible de
comuneros.
 7.2. REPARTIR LAS AGUAS —VOLÚMENES— ENTRE SUS COMUNEROS

El prorrateo de agua aplicable en este caso, se refiere a la entrega física de los volúmenes de
agua correspondientes que han sido extraídos desde la fuente natural a favor de los respectivos titulares de
derechos de aprovechamiento, en la cantidad o en la proporción en su caso, en la oportunidad y con las demás
características de cada derecho, y en las condiciones especificadas en los respectivos estatutos de que se trate;
o bien, de acuerdo a lo que disponga al efecto la respectiva sentencia judicial que la haya declarado organizada,
si es que no se han aprobado estatutos, al haberse ejercido los dichos derechos. Cabe tener presente que este
concepto de distribución —el acá utilizado— se realiza en un sentido restringido, ya no en el que corresponde
a las juntas de vigilancia, sino que en este sentido "débil" de mero reparto físico del recurso, una vez que se ha
ejercido o materializado el derecho en una determinada cantidad de aguas extraídas del cauce natural.

Ahora bien, para llevar a efecto esta tarea de reparto correctamente, el directorio goza de amplias facultades,
señaladas tanto en el artículo 241 como en otros artículos del CAg.

En todo caso, las normas matrices en esta materia están contenidas en el citado artículo 241 Nº 2 y 5 —sin
perjuicio, claro está, de lo dispuesto en los Nº 3, 4, 6, 7, 8, 20, 21 y 22 del mismo artículo 241—, los cuales
señalan, respectivamente, que le corresponde al directorio:

"2. Atender (...) a todo lo que tienda al goce completo y correcta distribución de los derechos de aguas de los
comuneros".

(...)

"5. Distribuir las aguas, dar a los dispositivos la dimensión que corresponda y fijar turnos cuando proceda".

Enseguida y en orden a llevar adelante la tarea de reparto de las aguas —o distribución en sentido "débil"—
de que está investido el directorio de estas organizaciones, son las siguientes:

"6. Resolver la forma y condiciones de incorporación de titulares de nuevos derechos de aprovechamiento a la

comunidad".

Evidentemente, es con el propósito de velar para que la referida incorporación no altere la distribución que
se venía efectuando; o que, si la altera, se adopten oportunamente las medidas para que no perjudique a los
comuneros anteriores.

"8. Vigilar las instalaciones de fuerza motriz u otras y el correcto ejercicio de las servidumbres".

(...)

"20. Llevar una estadística de los caudales que se conducen por los canales de la comunidad".

Mientras mayor conocimiento se tenga sobre este particular, mayor precisión se logrará en la distribución de
las aguas.
 7.3. GESTIONAR LAS OBRAS COMUNES PARA EL APROVECHAMIENTO

A continuación, es posible reconocer disposiciones que se conectan con la tercera de las actividades
encomendadas de acuerdo al artículo 186 CAg.

Estas, entre otras, son las siguientes:

Artículo 206. "Los comuneros extraerán el agua por medio de dispositivos que permitan aforarla, tales como
compuertas, marcos partidores u otros. Estos serán autorizados por el directorio"53.

Artículo 208. "La construcción o reparación de los dispositivos se hará por el directorio a costa del interesado, o
bajo la responsabilidad y vigilancia de aquél, si se permite hacerla a éste último".

Es indudable que las dos normas señaladas en este lugar, tienen por objeto permitir al directorio distribuir las
aguas de la manera más exacta y más ajustada a los respectivos estatutos o sentencia judicial, en su caso, que
sea posible.

Ahora bien, sin perjuicio de las atribuciones del directorio para efectuar la distribución de las aguas en el
sentido indicado, existe en el propio CAg otra norma de capital importancia sobre la materia. Se trata del
artículo 211, conforme al cual los estatutos podrán establecer normas permanentes para la distribución de las
aguas. Ello representa una gran ventaja, por cuanto establece reglas claras, objetivas y previamente conocidas
para llevar adelante el prorrateo de las aguas, con lo cual se evita una gran cantidad de conflictos que podrían
surgir sobre este particular entre dos o más comuneros.

En la especie, tal como ya se ha señalado, si esa norma de los estatutos es eventualmente modificada —
para lo cual deberán cumplirse todos los trámites y requisitos para la modificación de los estatutos—, deberá
inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente, conforme lo
previsto en el artículo 114 Nº 3 CAg. Adicionalmente, será conveniente dejar constancia de ello al margen de la
inscripción de la respectiva organización en el mismo Registro y Conservador.

Luego, nuevamente respecto de la repartición de las aguas a que se diera lugar en una de estas
organizaciones y, en especial, relacionado con la construcción o explotación de obras de captación o
acueductos, cabe citar el artículo 217 CAg conforme el cual:

"Si algún comunero, por sí o por interpósita persona, alterase un dispositivo de distribución, éste será restablecido
a su costa debiendo además pagar la multa que fije el directorio, lo cual es sin perjuicio de la privación del
agua hasta que cumpla con estas obligaciones. Las reincidencias serán penadas con el doble o triple de la multa,
según corresponda.

Las mismas reglas se aplicarán a los comuneros que hicieren estacadas u otras labores para aumentar su dotación
de agua.

Las medidas a que se refiere este artículo, serán impuestas por el directorio, siendo aplicables los incisos 2º y 3º
del artículo anterior.

Se presume, además, autor de estos hechos al beneficiado con ellos conforme lo establecido en el artículo 217".

Como se ve, en este caso se le dan aquí amplias facultades al directorio para subsanar cualquier situación
irregular que se detecte en relación con la distribución de las aguas.

En fin, el artículo 242 permite al directorio solicitar, incluso, de la autoridad correspondiente, por intermedio
del Juez, el auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir y respetar las medidas de distribución de aguas que
acordase; pudiendo hacer uso de la fuerza pública, incluso, con allanamiento y descerrajamiento, si fuere
necesario. Ello, sin perjuicio de la obligación que ese mismo artículo establece para los dueños de predios en
que se haga la distribución de las aguas y de las multas que en esa misma norma legal se señalan.
 7.4. SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Finalmente, y tal como ya se ha dicho, al directorio le corresponde resolver determinados conflictos, materia
que se pasa a tratar a continuación54.

Esta atribución nace en virtud de lo dispuesto en el artículo 244 inciso 1º CAg, conforme que el ente
competente para resolver determinados conflictos al interior de una de estas organizaciones, es el propio
directorio de la misma; el que, según esa misma norma legal, tendrá el carácter de árbitro arbitrador en cuanto
al procedimiento y al fallo.

En ella se dispone que:

"El directorio resolverá como árbitro arbitrador, en cuanto al procedimiento y al fallo, todas las cuestiones que se
susciten entre los comuneros sobre repartición de aguas o ejercicio de los derechos que tengan como miembros
de la comunidad y las que surjan sobre la misma materia entre los comuneros y la comunidad".

De acuerdo a lo establecido en la disposición recién señalada, la competencia del tribunal arbitral se refiere
a una hipótesis que supone:

— Que se trate de una cuestión que se suscite entre miembros de la organización de usuarios de agua de
que se trate, o entre uno de ellos y ésta última.

— Que se trate exclusivamente de conflictos en donde esté en juego la repartición de aguas o el ejercicio de
los derechos que tengan como miembros de ella.

Conforme lo exige el artículo 244 inciso 2º CAg, las resoluciones del directorio, en estos arbitrajes, sólo
podrán adoptarse con el acuerdo de la mayoría absoluta de los miembros asistentes, y los fallos llevarán por lo
menos la firma de los que hayan concurrido al acuerdo de mayoría.

En virtud de lo que establece el artículo 245 incisos 2º, 3º y 4º CAg, el directorio debe fallar dentro de los
treinta días siguientes a la presentación el reclamo; y si el directorio no falla dentro de ese plazo, el interesado
podrá recurrir directamente ante la Justicia Ordinaria en la forma que señala el artículo 247. Además, en ese
último caso, cada director sufrirá una multa que será fijada por el Juez de la causa, dentro de los límites a que
se refiere el artículo 173 (veinte unidades tributarias mensuales, como máximo).

Según el artículo 246 inciso 2º:

"Notificada la resolución, el directorio procederá a darle cumplimiento, para lo cual podrá requerir el auxilio de la
fuerza pública, si fuere menester, en los términos señalados en el artículo 242".

Por expresa disposición del artículo 244 inciso 3º, 1ª parte, en este tipo de juicios arbitrales no hay lugar a
implicancias ni recusaciones.

Según lo dispuesto en el artículo 244 inciso 4º:

"Servirá de actuario y tendrá la calidad de Ministro de Fe, el secretario de la comunidad o, en su defecto, el que
designe el directorio".

En fin, conforme al artículo 247 inciso 1º, el que se sienta perjudicado por algún fallo arbitral del directorio,
puede presentar un Recurso de Reclamación en contra del mismo, dentro del plazo de seis meses contados
desde la fecha de su notificación, cuyo conocimiento y fallo le corresponde a los Tribunales Ordinarios de
Justicia, entendiéndose que se trata de los Jueces de Letras y así se desprende del mismo artículo 247 inciso
2º CAg.

Enseguida, respecto del procedimiento que debe seguirse, conforme el artículo 247 en su inciso 2º, se aplica
en este caso el procedimiento sumario regulado en los artículos 680 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil.
 Ahora bien, en virtud de lo señalado en los artículos 683 inciso 1º y 684 inciso 1º, ambos del mismo Código,
en los juicios sumarios existe una etapa de discusión y está, también, la posibilidad que se reciba la causa a
prueba. En consecuencia, puede ocurrir que en este juicio sumario, el Juez de Letras a quien le corresponda
conocer de él, revise todo lo que haya actuado el directorio, abarcando por tanto los hechos.

De ahí, entonces, que, sea posible sostener que este procedimiento sumario es, en estricto rigor, el primer
"juicio" sobre esta materia, ya conocida y resuelta anteriormente por otro medio (directorio, pero como árbitro
arbitrador), distinto claramente al ejercicio de la Jurisdicción que realizan los Tribunales55.

Señala el mismo artículo 247 inciso 2º CAg, no obstante existir reclamación, que lo resuelto se puede cumplir
y surtir efecto durante el juicio; a menos que el Juez, a petición de parte y como medida precautoria innominada,
decrete la suspensión de la ejecución mediante resolución ejecutoriada. En fin, las apelaciones que se
interpongan con motivo de esas medidas precautorias, se agregarán extraordinariamente (en la tabla de la Corte
de Apelaciones respectiva), sin necesidad de que las partes comparezcan y sin que se pueda suspender de
manera alguna la vista del recurso ni inhabilitar a los miembros del tribunal. Todas estas medidas tienden,
evidentemente, a acelerar el curso del procedimiento ello por la sencilla razón que, generalmente, en este tipo
de situaciones, las partes o al menos alguna de ellas necesita contar con el agua a la brevedad posible y, en
ocasiones, con verdadera urgencia; de ahí, entonces, que se requiera una resolución lo más expedita por parte
de los Tribunales de Justicia respecto de esta clase de cuestiones.

Por último, en contra de la sentencia que se pronuncie en la reclamación de que estamos tratando, caben
todos los recursos que contempla el Código de Procedimiento Civil para las sentencias que se dicten en juicios
sumarios.
 CAPÍTULO II PERSPECTIVA JURÍDICO-ADMINISTRATIVA PARA EL ANÁLISIS DE LA DISTRIBUCIÓN DE LAS AGUAS EN
NUESTRO DERECHO

Habiendo examinado lo anterior, resulta necesario e ineludible para esta investigación realizar una exposición
panorámica y sucinta de las concepciones más significativas del Derecho Administrativo, con un pequeño
análisis crítico. Ello con el fin de proveer de elementos que permitan apreciar fundadamente la realidad en
estudio y su campo regulatorio ante esta ciencia matriz —el Derecho Administrativo—, desde la que se desgaja
el Derecho de Aguas y que le provee criterios (soluciones, instituciones, y principios) generales a sus
problemáticas específicas. Y esto se realiza a partir de la consideración que es imprescindible el recurso a la
teoría general para revisar y ordenar las distintas categorías jurídicas que participan de un sistema jurídico, idea
que es guía de esta investigación.

En efecto, como inmejorablemente señala Schmidt-Assmann, el objeto de la teoría general es proveer una
idea ordenadora, a fin de asegurar que cada institución o figura tenga un contexto, y en garantizar la evolución
dogmática y la capacidad de adaptación de cada una de esas categorías con el resto del sistema56, de manera
que dogmática y metodológicamente corresponde acudir al género próximo para, a partir de éste, trazar las
diferencias específicas.

Esto lleva necesariamente a tratar algunas cuestiones propias del Derecho Administrativo, antes de
insertarnos en el Derecho de Aguas conforme la temática específica de esta investigación.

A estos efectos, y partiendo de una simplificación recurrente, es posible sostener que la historia del debate
acerca del Derecho Administrativo —necesario para desentrañar esta idea—, puede ser presentada desde dos
perspectivas o modos generales de aproximación, una de tipo objetiva o funcional y la otra de tipo subjetiva o
estatutaria57.
1. La concepción subjetivo-estatutaria de García de Enterría y su crítica
 1.1. CARACTERIZACIÓN DE LA TEORÍA

Esta concepción es la que en el Derecho Administrativo, en cuanto disciplina, tiene mayor aceptación.

La misma se hace cargo de un dato esencial, el cual consiste en que hay un concierto de realidades diversas
que constituyen el Estado. Sin embargo, de todas éstas, sólo la Administración Pública es persona jurídica; en
tanto el Legislativo es un órgano del pueblo, titular de la soberanía; y el Poder Judicial es un órgano del Derecho.
Consecuencialmente, el Estado sólo actúa como persona unitaria cuando se manifiesta como Administración,
ya que ni el Congreso ni los Tribunales de Justicia actúan como órganos de una persona jurídica estatal.

De esta forma, se afirma que el Estado no es una persona jurídica con diversas organizaciones o poderes, y
sólo la Administración es persona jurídica. No obstante, a partir de lo anterior se sacan algunas conclusiones
que, según se postula en esta investigación, hacen de este punto de vista una concepción y explicación
insuficiente del Derecho Administrativo.

En efecto, García de Enterría y Fernández —los máximos representantes de esta tendencia y concepción—
, realizan una afirmación basal: el Derecho Administrativo es "un Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto
se dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de
Administraciones Públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho común"58.

Por esa primera afirmación se hacen cargo del problema consiguiente, cual es determinar qué cosa es la
Administración Pública para el Derecho Administrativo, y es allí donde se encuentra la mayor problemática.

Se afirma, en efecto, que para el Derecho Administrativo la Administración Pública es una persona jurídica,
y a partir de allí es que debe construirse toda esta disciplina, considerando por ella que esta "personificación"
es el único factor que permanece incólume y por el cual se explican todas las relaciones jurídico-administrativas,
como las declaraciones que realiza, los contratos que celebra, la titularidad de un patrimonio, su
responsabilidad, su justiciabilidad59. De esta forma, se admite que pueda diferenciarse a la Administración
Pública, en cuanto persona, del Gobierno, que realiza la llamada actividad política, y que queda reducida
internamente a las relaciones entre el Ejecutivo y el Parlamento, en las cuales los titulares son los órganos
supremos de la Administración en cuanto cumplen funciones constitucionales; y también ocurre lo mismo en las
relaciones internacionales, donde actúa el Estado en cuanto sujeto de Derecho internacional60.

Por ello, la categoría de persona jurídica indica, diferencia y aísla a la Administración Pública de los demás
componentes del Estado, de la que se dice que tiene un Derecho propio que es el Derecho Administrativo,
considerado como un Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto está destinado a la regulación de las
singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, aislándolos de la
regulación de los Derechos generales61. Así, conforme esta postura, la persona Administración Pública exige y
explica la existencia misma del Derecho Administrativo, y sirve para aglutinar en su rededor todo el contenido
de la disciplina.

Y —se explica— esto ocurre pues la Administración Pública no es un invertebrado complejo de órganos que
se agrupan circunstancial u ocasionalmente, sino que en ellas existe unidad estructural, donde la personalidad
jurídica es la técnica utilizada para garantizar la existencia de un centro unitario de imputación de
responsabilidades y de titularidad de potestades y derechos. Cierto es que en algunos casos tienen
personalidad jurídica propia y distinta de las demás administraciones públicas, pero cada una de ellas
permanece a lo largo del tiempo dentro del conjunto, por lo que existe continuidad en sus relaciones y, desde
esa visión, el Derecho Administrativo sería un estatuto común de esas personas jurídicas que llamamos
administraciones públicas62.

Siguiendo esta visión, se postula que para que exista una relación jurídico-administrativa es preciso que al
menos una de las partes en relación sea una Administración Pública63; excluyéndose, por tanto, la actividad
materialmente administrativa de los demás órganos del Estado, así como la llamada "actividad administrativa"
de los particulares. Sin embargo, cabe aclarar que en este último caso no se excluyen las formas de delegación
de potestades —como en la figura del concesionario de servicios públicos—, en tanto actúa en nombre y lugar
de ella; o también en la actuación de privados en ciertos casos, cuando obren por delegación o como agentes
o mandatarios de cualquiera de estas administraciones64.
 Al respecto, Lorenzo Martín-Retortillo sostiene que la Administración Pública puede utilizar, y de hecho utiliza,
procedimientos y formas del Derecho privado, aprovechándose de éste para llegar a sus fines, dada la mayor
agilidad y flexibilidad que presentan estos de frente a los propios del Derecho Administrativo, lo que no implica
que por ello ésta pierda su naturaleza o que deje de ser Administración Pública en esas oportunidades, sino
que lo que ocurre es un manejo instrumental o táctico para el cumplimiento de sus fines65. Bajo este marco, se
postula que la Administración Pública asume el servicio objetivo de los intereses generales, de acuerdo con el
principio de coordinación entre toda la constelación de administraciones públicas, y también bajo el principio de
eficacia de sus actuaciones, disponiendo de un elenco de potestades o poderes de actuación que se concretan
en la creación, modificación o extinción de derechos (por ejemplo, a través de la expropiación); o en la ejecución
de oficio de ciertas decisiones (por ejemplo, el cobro de una multa por vía de apremio), lo que —en todo caso—
no impide la posibilidad de impugnarlos jurisdiccionalmente. Por ello se dice también que el Derecho
Administrativo está hecho de un equilibrio —difícil pero posible— de privilegios y garantías66.

Consecuencia de lo dicho —se postula—, es que nos encontremos ante el Derecho común de las
Administraciones Públicas, que da lugar a un ordenamiento completo y acabado, que tiene por finalidad regular
el régimen peculiar de un sujeto singular del ordenamiento, que es la Administración Pública.

También colabora esencialmente en ésta J. L. Villar Palasí, quien lo presenta como "el ordenamiento propio,
peculiar y autónomo de las personas administrativas en su organización y actividad"67, de cuyas construcciones
el Derecho Administrativo aparece como un régimen peculiar de las Administraciones Públicas, donde no se
hace cuestión acerca de la división de poderes ni sobre la actividad que realizan, centrándose sólo en el
reconocimiento constitucional de la Administración y de una determinada regulación de ésta que realiza el
ordenamiento jurídico, a lo que se le llama Derecho Administrativo.

Como se ha dicho, ésta es la concepción que ha tenido más éxito, pues se ha mantenido más o menos
incólume pese a las críticas planteadas —bastante serias algunas de ellas—, en la medida que ha sabido dar
respuestas más o menos convincentes a las mismas.

Y precisamente —como preliminar de su crítica— sólo a partir de lo dicho, cabe destacar en primer término
que hay en sus postulados una tautología presente, pues si decimos que el Derecho Administrativo —como
disciplina y como regulación jurídica— es el Derecho de la Administración, es necesario romper el círculo vicioso
que plantea tal concepción, y definir qué es la Administración; y pareciera que la respuesta es clara, como si lo
supiéramos desde siempre, a priori, y fuera obvia: se trataría de un complejo orgánico incorporado al Poder
Ejecutivo o a la función ejecutiva.

Pero así tampoco se resuelve el problema, como se ha visto.

En esta tarea, esta concepción reconoce sus limitaciones al enfrentarse a la realidad de la utilización
instrumental del Derecho privado por la Administración68, lo que se pretende salvar con la aplicación de la idea
de giro o tráfico administrativo. Se reconoce así, en la pretendida solución a ese problema de incongruencia de
dicha tesis con la realidad administrativa, aplicando esa categoría conceptual —giro o tráfico administrativo— a
la necesidad de utilizar en algunas de las actividades que realiza la Administración Pública una idea no
comprendida dentro de esta estructura subjetivo-estatutaria del Derecho Administrativo, refiriendo la utilización
de este concepto perteneciente claramente al criterio objetivo.

Lo mismo puede decirse, si nos referimos al entrecruzamiento del Derecho Administrativo y el Derecho
Privado con los llamados "actos y cuestiones separables o cuestiones prejudiciales", en las que se reconoce la
presencia del Derecho privado dentro de la estructura propiamente administrativa, de acuerdo a esta
configuración69.
 1.2. ANÁLISIS CRÍTICO

Habiendo reseñado la anterior teoría —de tendencia mayoritaria— y vistas las dificultades propias de ella,
resulta preciso señalar que es postura de esta investigación que ella no da cuenta de todo el Derecho
Administrativo. En virtud de lo anterior, al no poder dar cuenta de todas las realidades vinculadas al Derecho
Administrativo (o vinculadas a la utilización del Derecho privado por personas correspondientes a
administraciones públicas), se reconoce la incompletitud o insuficiencia.

No obstante, es indudable el éxito de ésta —de frente a otras—, lo que permite hablar hoy de una cierta
consolidación de dicha perspectiva como se ha explicado supra y que presenta al Derecho Administrativo como
"el Derecho propio de las Administraciones Públicas en cuanto personas"70.

Sin embargo, quizá esa fue la respuesta más adecuada o correcta en algún momento del camino recorrido
por las concepciones del Derecho Administrativo, a partir del desarrollo de la misma Administración Pública en
cuanto hecho jurídico, pero lo cierto es que hoy en día es claramente constatable la existencia de numerosos
entes que no son Administración Pública, aunque sí se encuentran vinculados a la actividad administrativa con
lazos más o menos cercanos a su centro de poder; por ejemplo, cuando la Administración se infiltra en la vida
social, cuando utiliza técnicas colaborativas o cuando derechamente órganos cooperativos o asociativos
realizan tareas administrativas. En ese caso, la claridad de dicha concepción, se torna cada vez más difusa71.

A ésta, la más seria de las impugnaciones planteadas —consistente en que a través de esta noción no es
posible identificar a todos las entidades sobre las cuales ha de aplicarse esta regulación específica—, esta
teoría ha respondido —más o menos acertadamente— estableciendo que del conjunto de entes públicos que
actúan en el seno de la sociedad, sólo serán contemplados como Administración Pública aquellos a los que por
diversas técnicas jurídicas hayan de entenderse encuadrados, sino derechamente incorporados en la
Administración del Estado.

Sin embargo, es posible plantear tres tipos de objeciones no resueltas por esta teoría, de lo que derivaría su
insuficiencia para explicar los fenómenos comprendidos por esta ciencia, y de allí su falta de completitud. La
primera objeción dice relación con la utilización instrumental de la personalidad jurídica de Derecho privado,
que se aplica —al menos de modo parcial— por encima del dato de la personalidad, por parte de órganos de la
Administración. Así, es un hecho, que a veces la Administración actúa como sujeto de Derecho privado, y al
efecto, piénsese en todo el régimen de bienes patrimoniales de la Administración. La segunda, con el dato real
de la existencia de entidades de tipo asociativo y corporativo que reciben directamente del ordenamiento jurídico
la custodia de intereses públicos y que, en consecuencia, aparecen investidas de potestades administrativas
sin ser Administraciones Públicas, denominado habitualmente como autoadministración o administración
corporativa. Y la tercera, que permite reconocer que los otros poderes estatales —léase el caso del Poder
Legislativo y/o del Poder Judicial—, pese a la separación de poderes y funciones establecidos en la Constitución
Política y de imposible configuración como Administraciones Públicas, aplican igualmente a su interior normas
de Derecho Administrativo.

Ante esta clase de problemas presentados, la doctrina subjetivo-estatutaria se ha defendido acudiendo a la

idea de las ficciones, en cuya virtud se aplicaría el Derecho Administrativo a entidades no estrictamente
consideradas Administraciones Públicas, como si de ellas se tratara; a que sería un mero voluntarismo legal,
conforme el cual, la ley puede aplicar el Derecho Administrativo donde quiera; y a otras precisiones,
correcciones o adiciones que permitan sostener sus postulados, siquiera iniciales. Y con ello, lo que se hace es
revisar las ideas iniciales de esta teorización, como García de Enterría, que desarrolla la noción complementaria
a esta teoría subjetivo-estatutaria del "giro o tráfico propio de la Administración", a cuya noción podría unirse la
de "competencia específica" propuesta por Ariño, en cuya virtud se ampararían aquellos casos en que el
Derecho Administrativo fuera aplicado, extensivamente, a entidades ajenas a la estructura orgánica
administrativa.

Mas, en ambas oportunidades, no deja de ser cierto que esta concepción —que resumidamente señala que
existe Derecho Administrativo cuando nos encontramos con tal organización personificada—, en virtud de estas
correcciones o enmendaduras, se la lleva a límites que la desnaturalizan o a excesos dogmáticos; así, se estima
que postular y definir al Derecho Administrativo como el Derecho de las Administraciones Públicas, basando
consiguientemente la personalidad de las mismas, es simplificar demasiado las cosas72. Del mismo modo que
lo dicho anteriormente en esta investigación, la explicación correspondiente a la subjetivo-estatutaria del
Derecho Administrativo, es una disquisición pedagógica, pero insuficiente, pues no da cuenta totalmente del
objeto de atención de esta rama; pues lo propio, incluso mínimamente exigible de toda ciencia, es dar cuenta
sistémicamente de su objeto.

De esta forma, la tesis criticada, que considera a tal como "el Derecho de las administraciones públicas", no
soluciona toda la complejidad del mismo. Menos aún la realidad prevista en este trabajo, esencialmente
vinculada a la existencia de otras personificaciones jurídicas que no son de naturaleza claramente pública y
que, sin embargo, desempeñan funciones administrativas, como es el caso de las juntas de vigilancia de los
ríos. En particular, como se ha analizado y es posible sostener convincentemente a partir de los ejemplos dados,
que el sujeto del Derecho Administrativo es multiforme —uno de cuyos aspectos es objeto específico de esta
investigación—, prácticamente inidentificable y el cual, al parecer, comprende todo tipo de entes y clase de
actividades. Certeramente Muñoz Machado sostiene —aun siendo partidario de la tesis subjetivo-estatutaria—
que "(...) en verdad, el Derecho Administrativo es una rama del Derecho que regula la organización y actividad
de la Administración Pública principalmente, pero también de otros sujetos públicos"73.

No obstante, en todos los casos antedichos y aun a pesar de las objeciones planteadas relativas a distintos
aspectos destacados, queda perviviendo un elemento relevante, aglutinador e inmutable, como es la referencia
a lo que constituye un elemento sustancial del Estado: el poder público. Ese elemento es importante de destacar
para esta investigación, dado que se ha colocado especial acento en ello como explicación de la problemática
planteada, vinculada esencialmente al cumplimiento de funciones públicas por particulares.

Lo cierto es que el poder público no se agota en la actuación de estos poderes. Así pues, el Derecho
Constitucional, al reconocer la existencia de centros de decisión de muy diversos órdenes, les adjudica la
fracción del poder público que necesitan para su existencia y actuación. Empero, cuando su participación en el
poder ya no puede considerarse de carácter originario, sino derivado; cuando su sometimiento al ordenamiento
es total y, por lo tanto, no pueden promulgar leyes y dictar sentencias; y cuando la parte del poder público que
reciben es en todo caso funcional, puesta al servicio de determinaciones previamente expresadas en el mismo
ordenamiento, nos encontramos ante las potestades que interesan a esta tarea investigadora, como son las
administrativas74.

Es un hecho reconocible y asentado que la inmensa mayoría de tales potestades se ha centralizado en torno
al aparato del poder Ejecutivo, que conocemos como Administración Pública o del Estado; y en su torno se ha
formado el cuerpo jurídico que es el Derecho Administrativo. Pero la existencia de un centro de atención principal
y preferente, así como de un poderoso foco de concentración de potestades administrativas, no implica
necesariamente que sea el único centro de atención del Derecho Administrativo, como se ha visto con
anterioridad.

Como afirma certeramente Escuin Palop75, la selección entre el criterio objetivo y subjetivo no plantearía
problemas si se produjera una identificación total entre el poder Ejecutivo y la función administrativa, si toda la
actividad administrativa se pudiera imputar al Ejecutivo, y si sólo éste ejerciera esa actividad, pero la realidad
es bien distinta, e indica que entre el Poder Ejecutivo en sentido subjetivo, y la actividad o función ejecutiva, no
existe una adecuación total y absoluta.

Así, en este trabajo se plantea una solución distinta, pues intenta centrar y encontrar la solución sobre el
sentido, concepto y concepción general del Derecho Administrativo, antes que en considerarlo como un
Derecho de una función o como el Derecho de una cierta persona; más bien, se postulará que el Derecho
Administrativo es el Derecho de las potestades administrativas, es decir, de una específica clase de poder
público, ejérzalas quien las ejerza.

Conforme a ello, importará especialmente a esta investigación la determinación de este punto en orden al
tema central de éste, pues en torno a la idea de la distribución de las aguas en el Derecho chileno se agruparían
las potestades administrativas esenciales en nuestro Derecho de Aguas, comprensivo de todas las tareas de
esta clase que realizan los entes encargados de tales atribuciones en materia de gestión de recursos hídricos,
como son esencialmente las juntas de vigilancia de ríos.

Conforme acaba de señalarse, en la concepción subjetivo-estatutaria del Derecho Administrativo —pese a

las matizaciones, adiciones y enmendaduras propuestas— subsisten los problemas en su torno respecto
del concepto del Derecho Administrativo, lo que es determinante directamente de su ámbito de aplicación; no
obstante, cabe reconocer que dicha concepción ha seguido manteniendo hasta hoy su utilidad, especialmente
a la luz que la clase de cuestiones que se consideran de tipo general o de la teoría general y, por consiguiente,
consideradas no prácticas en un Derecho que tiene esencialmente ese carácter. Luego, se considera que
hacerse cargo precisamente de estas situaciones y problemáticas contribuirá precisamente a hacer más
operativo este Derecho, dando una explicación que se pretende más adecuada a las distintas realidades que
se plantean en su centro y rededor; y especialmente en torno a las problemáticas que se plantean en este texto.
Por el contrario, renunciar a ello, contribuiría a dejar congelada y anquilosada la dogmática; consagrada una
concepción estática del Derecho Administrativo; finalmente, y simplemente no explicar la realidad,
especialmente la atendida en la singularidad de nuestro Derecho de Aguas en torno a las tareas distributivas o
de reparto de los recursos hídricos, relacionadas intensamente con las potestades administrativas, como se
verá.

Cabe consignar que —en este afán revisionista— incluso lo que se dijera al final por García de Enterría y por
Ariño, pareciera que van en la dirección que se postula76. En efecto, desde la misma concepción identificada
como mayoritaria —aunque revisionista de ella—, Martín Mateo aporta algunos elementos de disenso, pues
sostiene que la pauta que dará la solución para averiguar si un determinado órgano o persona es titular de
funciones públicas y si pertenece finalmente a la Administración77, consiste en comprobar si puede utilizar
prerrogativas que el Derecho Administrativo le concede, y si está sometida a sus mandatos. Y producto de esta
revisión teórica realizada, ha dicho así que el Derecho Administrativo es aquel que regula el ejercicio de
actividades dirigidas a finalidades de interés público, para cuya consecución el ordenamiento concede
potestades singulares78, con lo cual se coloca el acento en éstas últimas; y por ello es que se postula una noción
"pluralista" señalando que el Derecho Administrativo sería aquel Derecho que disciplina un conjunto de
actividades eficazmente dirigidas a un entendimiento de los intereses públicos y para los cuales el ordenamiento
concede potestades singulares79.

Lo propio ha hecho Garrido Falla, quien, al definir el acto administrativo y coincidiendo en ello con lo postulado
por Zanobini, sostiene que "es acto administrativo cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento
de juicio realizado por un sujeto de la Administración pública en el ejercicio de una potestad administrativa"80,
colocando de nuevo su acento en ellas. Entonces, siguiendo ahora a Blanquer, se postula la necesidad de
renunciar a un criterio único y universal, para acercarse a la realidad a partir de la descripción y aprehensión de
esta extraordinaria complejidad comprendida en el Derecho Administrativo, dadas la extensión y diversidad de
funciones a que alcanzan y la pluralidad de organizaciones que desempeñan esas tareas81.

Pensar acerca de estas temáticas es aún más necesario en nuestro país, dada la evidente reconfiguración de
la disciplina del Derecho Administrativo, ocurridas especialmente desde la década de 1980, que se proyecta,
en general y en especial, a los específicos temas de esta investigación. Así, al considerar el hecho cierto de los
enormes cambios generados a partir de la redefinición de la relación entre el Estado y los particulares, desde
los principios jurídicos que consagra la Constitución Política, se da inicio a este proceso de alteración de gran
parte del Derecho vigente, y de manera especialmente relevante en el ámbito del Derecho Administrativo. Ello
puesto que, a partir de esos cambios, se comienzan a producir importantísimas modificaciones en leyes
sustantivas y procesales, vinculadas directamente a esta clase de regulación y sus especialidades derivadas o
ya derechamente autónomas, todas las que se sujetan ahora a exigencias de fines de las acciones estatales
de carácter valorativo, correspondientes a la necesidad de una gestión al servicio de la persona humana —
"Estado servicial"—, y para la promoción del bien común —"Estado finalista"82—; sustituyendo el modelo de
Estado interventor por un modelo de Estado regulador y subsidiario, el que cambia sus medios o instrumentos
de actuación desde unos de tipo prestacional a unos de tipo regulatorio de sus actividades83.

Es así que Pantoja sostiene que frente a estos nuevos requerimientos, el Derecho Administrativo debe realzar
el fundamento sobre el cual se erige, cual es la presencia de un Estado servicial de atribuciones finalizadas. De
este modo, adiciona que las potestades públicas deben configurarse como atribuciones diversificadas de
carácter finalizado, y no como abstracciones jurídicas mediales, alejadas de la realidad y de carácter
fundamentalmente formal84.
 2. NOCIÓN QUE COMPRENDE LA REALIDAD ESTUDIADA: LA POSTULACIÓN DE UN DERECHO ADMINISTRATIVO DUAL O
BIFRONTE

Toda la anterior cuestión ha sido especialmente destacada por Ferrada, en un encomiable afán revisionista
y sistematizador de tipo general de nuestro Derecho Administrativo, ello pues, luego de describir históricamente
esta disciplina, cuyas bases se encuentran: primero, en la idea de prerrogativas de la Administración Pública y
servicio público (concepción europea continental del Derecho Administrativo); segundo, en la idea de
servicialidad estatal y primacía de la persona humana y tutela de derechos e intereses de los particulares
(concepción personalista del Derecho Administrativo); se presenta y propone, en tercer lugar, en virtud de las
rectificaciones iniciadas a partir de la década de 1990, una vuelta o revisitación de su configuración como un
Derecho potestativo y estatutario, pero con una clara limitación en los derechos públicos subjetivos,
especialmente los de contenido económico, lo que lleva a una dicotomía entre la protección reforzada de los
derechos e intereses privados, la tutela de los intereses públicos, y la reafirmación de las potestades de la
organización administrativa85.

Por tanto, constituye centro de las correcciones que se plantean en esta investigación —de esta
reconceptualización de nuestro Derecho Administrativo y sus proyecciones al Derecho de Aguas—, esta idea
de poder especificado en las potestades como foco de atención o eje de la actividad administrativa y, por
consiguiente, del ordenamiento jurídico específico a ello ligado. En suma, estas expresiones no hacen sino
reconocer un hecho absolutamente usual en la dinámica administrativa, cual es la continua referencia a
las potestades administrativas.

De este modo, fuerza la conclusión preliminar de estimar a esta rama del ordenamiento jurídico, antes que
como el Derecho de una determinada organización, como el Derecho de las potestades administrativas. Y esto
a partir de la consideración de que este especial tipo de poder, se adjudica por el
ordenamiento predominantemente a entes de Derecho público, lo cual significa que no necesariamente deban
ser Administraciones Públicas las depositarias exclusivas de dichas potestades; con lo cual se reconoce que
éstas son conferidas por el ordenamiento a centros de imputación que se sitúan en algún lugar de la estructura
organizativa sujeta al Derecho Administrativo, el que no ha de personificarse necesariamente como
Administración Pública, pudiendo también actuar potestades administrativas el Poder Judicial, el Poder
Legislativo u otras entidades, como las administraciones corporativas86.

En ese mismo sentido se manifiesta Pantoja, cuando desde la Constitución Política, dado su nuevo sustrato
que le da razón y ser al Estado de Chile —principalmente emanado de lo dispuesto en los artículos 1º, 5º y 19—
, postula que "habrá Derecho administrativo donde exista competencia administrativa, esto es, habilitación
jurídica finalizada, ejercida en un espacio normativo abierto al Derecho-derecho, al margen e
independientemente de la determinación restrictiva clásica que reconocía la existencia a priori de una esfera
calificada como pública, frente a otra que ideaba de naturaleza diferente: la privada"87.

Por ello, siguiendo en esto a De la Cuétara88, se postula un concepto de Derecho Administrativo bifronte y,
en consecuencia, por un lado se reconocen sujetas a este Derecho a las Administraciones Públicas
personificadas, que en sí mismas son consideradas como una estructura organizativa independizada
precisamente para actuar en régimen de Derecho Administrativo (o, lo que es lo mismo, organizaciones que no
gozan de otro poder del Estado que el juridificado en forma de potestades administrativas, por lo que en ellas
puede partirse de la idea del Derecho Administrativo como ordenamiento común y normal, siendo el deslinde
conceptual básico que debe hacerse de frente al Derecho privado); y, por otro, también se reconocen sujetos a
este Derecho las corporaciones y organismos de Derecho público no personificados, en que confluyen diversos
órdenes jurídicos, debiendo separarse lo que es potestad administrativa de lo que no.

En dicha virtud —considerando este aspecto dual o bifronte—, postula Ariño que el "Derecho Administrativo
es el Derecho común que regula la organización y funcionamiento de la Administración Pública subjetivamente
considerada y la actividad de todos aquellos sujetos —sean o no Administración— que ejercen competencias
específicas atribuidas por el ordenamiento o delegadas por el poder público"89.

Y más específicamente, siguiendo el aspecto central en que se ha puesto relieve en este desarrollo, De la
Cuétara postula que el "Derecho Administrativo es el Derecho común de las potestades públicas de las
Administraciones personificadas en cuanto tales y de las potestades administrativas de las demás entidades
públicas, cualquiera que sea el órgano o sujeto que las ejerza"90.
 Esta concepción es hecha suya por esta investigación, y que sirve especialmente para la proyección de todo
su desarrollo sustantivo; es la forma en que ha de entenderse la estructura del Derecho Administrativo aquí
planteada; y la forma, además, en que es posible verificar la conformidad de esta definición con la hipótesis
inicial. En efecto, desde el mismo momento en que se configuró el Estado de Derecho y, por tanto, su pleno
sometimiento al mismo; el fraccionamiento y reparto de poder ha sido la clave de su juridificación, por lo que la
conceptualización propuesta es una lógica consecuencia de aquello. Además, esta clase de entendimiento del
Derecho Administrativo es traspasable a la disciplina derivada —pero ya autónoma— del Derecho de Aguas,
en cuyo seno se regulan las tareas de reparto de los recursos hídricos consideradas en esta investigación como
ejercicio de específicas potestades administrativas.

La concepción propuesta necesita un cierto desarrollo, de lo que se va a hacer cargo esta parte.

En primer lugar, al enfrentarse a cualquier organismo administrativo, incorporado, encuadrado o vinculado

por nexos de Derecho Público a una Administración, todo el poder que éste va a disponer será juridificado y no
podrá atribuirse un poder superior al administrativo; esto es esencial de reafirmar, en la medida que debe quedar
muy asentada la posibilidad siempre presente que la actuación administrativa sea justiciable, lo que deriva de la
concepción subjetivo-estatutaria que afirma que el encuadre de toda la Administración Pública al Derecho
Administrativo hace que ésta, en cualquiera de sus niveles y/o estructuras quede sujeta al Derecho, e investida
única y exclusivamente de los poderes que el ordenamiento le reconozca. Y en segundo lugar, el Derecho
Administrativo comprende también las potestades de la misma clase ejercidas por órganos pertenecientes a
entidades de cualquier clase, cuyo caso más evidente es el referido a órganos o poderes estatales distintos de
la Administración Pública, o a otras entidades de naturaleza jurídica indeterminada, la que incluso podría ser
mixta.

En este caso, se plantea la dificultad para determinar cuándo hay ejercicio de potestades administrativas.
Pues bien, se responde a ello que lo hay sólo en caso que se cumplan sus requisitos, a saber: a) existencia de
una sujeción correlativa; b) posibilidad de producción de efectos en el ámbito jurídico del sujeto; c) protección
de intereses ajenos y distintos de la persona que ejerce la potestad (públicos); y d) justiciabilidad de todas sus
acciones, como parte del hecho que la potestad es un poder totalmente juridificado.

Estas son las consecuencias principales de la concepción de Derecho Administrativo que se seguirá.

Tal cual se ha sostenido anteriormente91, las potestades administrativas requieren un núcleo de imputación
y un título habilitante; otorgan un poder jurídico de determinado contenido y no otro; y no sólo significan
la posibilidad de actuación, sino que también la obligación de efectuarla92; y el límite se encuentra en las
posiciones jurídicas particulares, como los derechos subjetivos.

Como se ha dicho en más de una oportunidad, esta parte constituye un ejercicio de realismo jurídico, para
configurar un Derecho Administrativo funcional a la realidad que existe hoy, y especialmente considerando a
esas dosis medidas de poder juridificado que son las potestades administrativas. Ello será determinante a los
efectos de esta investigación, en la medida que, finalmente, se incluyen como titulares de estos poderes
jurídicos y por consiguiente sujetos al Derecho Administrativo —a lo menos en parte—, a las juntas de
vigilancia, las que han sido mandatadas y habilitadas por la ley para administrar y distribuir las aguas en el
ámbito de su competencia.

Habiendo establecido la perspectiva de análisis dogmático ya expuesta como base de esta investigación, se
sostiene que este trabajo —que trata esencialmente acerca de la distribución de aguas— se conecta con
actividades que son consideradas material o sustantivamente de tipo administrativo, pero que en este caso las
realizan órganos conformados por particulares o, lo que es lo mismo, de conformación privada. Por eso la
relevancia de tratar esta cuestión dado que sólo y una vez determinado el concepto de Derecho Administrativo
que sirve a este análisis, será posible encarar los objetos propios, como son, entre otros, la determinación de
la naturaleza y características de dicha función, así como la naturaleza de la entidad que la realiza.
 CAPÍTULO III LA MATRIZ DISCIPLINAR DEL DERECHO DE AGUAS Y EL LUGAR DE LAS JUNTAS DE VIGILANCIA EN
DICHO CONTEXTO

A partir de lo señalado en el capítulo anterior, es posible en esta parte pasar revista a la matriz disciplinar de
nuestro Derecho de Aguas, para cerrar con algunas precisiones iniciales acerca del papel que en ello
desempeñan las juntas de vigilancia.

Tomando como base lo sostenido por Vergara Blanco, la matriz disciplinar del Derecho de Aguas se asienta
sobre lo siguiente93: i) la calificación jurídica de las aguas como bienes públicos; ii) la existencia de un
procedimiento administrativo de tipo concesional; iii) la existencia de derechos de aprovechamiento de aguas,
que es una especie del género derecho real administrativo; y iv) una gestión o administración "dual" de las
aguas, desarrollada normalmente por las juntas de vigilancia de ríos y excepcionalmente por la Administración
Pública.

De esta forma, se aborda en este capítulo cada una de las instituciones que han sido señaladas como
nucleares para el Derecho de Aguas chileno, lo que permitirá trazar enseguida las diferencias específicas que
con respecto a la distribución de las aguas se pretende realizar, para lo cual previamente es preciso analizar
brevemente cada una de estas categorías indicadas.
 1. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LAS AGUAS COMO BIEN PÚBLICO

A este respecto, fundamentalmente se analizará la categoría de los bienes públicos en general, su regulación
en nuestro Derecho, y su aplicación al caso de las aguas.
 1.1. LA CATEGORÍA DOGMÁTICA DE LOS BIENES PÚBLICOS

En primer término, cabe señalar que el análisis completo de la categoría dogmática de los bienes públicos,
escapa, en exceso, a los márgenes de esta investigación; sin embargo, y considerando esa limitación, es preciso
afirmar algunas cuestiones sobre ello que enseguida se dirán.

Así pues, para considerar esto y sopesar la tarea que implica su análisis del modo indicado, hay que tener
en cuenta lo dicho por González García, en el sentido que las discusiones que dicen relación a su extensión,
régimen jurídico y naturaleza han extendido "una polémica que ha alcanzado a toda Europa94 durante el último
siglo y medio"95. De esta forma, se deberá comprender que esta parte no abarque todo lo que se ha dicho
acerca de este aspecto, aunque sí se sostengan algunas cuestiones que sean especialmente relevantes para
este trabajo.

Al respecto, lo que cabe sostener de inmediato es que obviamente esta categoría jurídica no es propia o
exclusiva del Derecho chileno, sino que más bien corresponde a una categoría jurídica proveniente de la
tradición europeo-continental que se ha proyectado. Ya se señalan —como destaca De la Cuétara — desde el
96

Derecho Romano a estas "cosas públicas" como una cosa fuera del comercio (por Derecho humano),
consideración que continuó, con algunas variantes en la denominación —dominio público— dadas en la Edad
Media, Moderna y luego desde la Revolución Francesa hasta hoy, siendo posible reconocer más allá de la
pertinencia de la misma, y en todo caso, dos reglas de la esencia de esta categoría: la incomerciabilidad y
un régimen administrativo especial.

Ambas cuestiones generan un sistema específico de tráfico jurídico de Derecho público, que permite efectuar
usos y aprovechamientos, sin perder la titularidad que habilita competencias administrativas sobre ellos.

En virtud de las características indicadas —incomerciabilidad y régimen administrativo, con todas las
consecuencias que derivan de ello— el dominio patrimonial del Estado de halla sujeto, básicamente, a las reglas
ordinarias de la propiedad privada, que no tiene que ver con esta categoría de bienes; permitiendo reconocer
que la diferencia, por tanto, es de régimen jurídico97.

Luego, a este respecto cabe afirmar que los bienes demaniales o públicos se distinguen frente a los
patrimoniales, entre otras razones, por la especialidad de su protección y utilización; así, los primeros están
privilegiados por una serie de medidas de protección tendientes a salvaguardarlos ante los ataques que puedan
padecer, y con ello el inminente perjuicio que pudiera ocasionarse a la función pública prestada por intermedio
de esos bienes, y por otra parte, existe un régimen de especial utilización de los mismos, de tal modo que se
encuentran sujetos a un estatuto exorbitante de Derecho Público, necesariamente de protección y utilización,
destinado a mantener la vinculación al interés general. En tanto, los patrimoniales se encuentran bajo la
caracterización ordinaria del Derecho Civil, con ciertas singularidades; en cuyo último caso se debe tener en
cuenta que se trata de una utilización instrumental del Derecho Civil por parte de la Administración, en la que
se debe procurar siempre un correcto equilibrio entre la adecuada protección al ciudadano y la eficacia de la
Administración98.

A lo dicho, cabe agregar, desde ya y preliminarmente, que la institución del "dominio público"99 se refiere, en
este primer acercamiento, a una masa o conjunto de bienes, los cuales —por los fines que se pretende satisfacer
a través de ellos— se encuentran sometidos a un régimen jurídico especial de Derecho Público100.

Si bien, como se dijo, fueron los romanos los que concibieron lo que hoy se denomina extensivamente
"dominio público", su concepción no fue concreta ni precisa, y además, dista mucho de lo que hoy conocemos
como su teoría. Su depuración ha sido —aún lo es— una tarea ardua con importantes obstáculos, y
precisamente una de las causas que más retardaron (y aún retardan) esta tarea ha sido el inmenso desarrollo
y "peso" de la concepción civilista del derecho de propiedad a la que se la vinculó, pues en un principio se
utilizaron principios y categorías provenientes del Derecho Civil para explicar esta institución, los que resultaron
inadecuados en atención a los fines perseguidos particularmente por esta, como se abundará enseguida.

Cabe señalar igualmente, desde ya, que en nuestro país esta categoría ha sido también abordada en un
recorrido histórico-dogmático por Vergara Blanco , y junto con Montt han sido los que con mayor profundidad
101

han investigado en perspectiva iuspublicista esta noción en nuestro país, a partir de cuyos trabajos se puede
afirmar que las teorías que se han presentado se han ido reemplazando unas a otras, y se ha obtenido como
resultado una posición más correcta o concordante con nuestra CPR, que enseguida se verá.
 Con el fin de simplificar las diferentes tendencias dogmáticas que explican esta categoría, se las ha agrupado
en tres teorías que se explican a continuación.

a) Teoría de la soberanía102

Sostenida por Víctor Proudhon a partir de su Tratado de Dominio Público, de 1833, donde se afirma que el
Estado es detentador de bienes propios —apropiados por éste—, pero reconociendo igualmente que también
existen otros bienes en los cuales no se ejerce dominio privado por su parte, sino que público. Ello pues el
"dominio público" es la negación del dominio privado respecto de las cosas; y la esencia de ese dominio público
es que no es susceptible de ser privatizado (objeto de propiedad). Reconoce las tres categorías de bienes ya
vistas previamente, de tal manera que podemos decir que el dominio privado será aquel que permita a su dueño
un aprovechamiento directo de aquello sobre lo cual detenta este dominio; el dominio público es más bien un
área de protección, que está destinada a garantizar el aprovechamiento de dichos bienes por todos los
particulares. Por lo mismo, su relación con estos bienes de dominio público emana ya no de la propiedad que
pueda tener sobre aquellos, sino de la "soberanía" que tiene el Estado, en virtud de lo cual su vinculación con
estos bienes pasa por el ejercicio de potestades de policía y vigilancia.

De este modo, puesto que el Estado detenta un poder sobre tales bienes sólo a favor de la Administración,
era en realidad la soberanía o el poder de Administración —similar al que tenía el Rey sobre la Corona—, y no
la propiedad lo que explicaba la relación entre estos bienes y la Administración103. Consecuencialmente, este
autor vincula claramente esta categoría al concepto de soberanía o poder administrativo, pues a partir de la
existencia de bienes con características distintas de los bienes privados y que se vinculan al Estado en tanto
Administración, no para que éste los aproveche, sino como resguardo para garantizar el uso por parte de toda
la comunidad, se comienza a construir esta noción.

b) Teoría de la propiedad administrativa104

Surge a fines del siglo XIX como reacción frente a la teoría anterior, y que fuera sustentada inicial y
principalmente por Maurice Hauriou. A partir de este autor se sostiene que respecto del área de bienes o zona
de dominio público existe una propiedad, pero una propiedad distinta, que denomina propiedad administrativa.

Eso sí, se reconocía que la explicación de Proudhon, como una relación de soberanía, sólo era cierta desde
una consideración global sobre géneros completos de bienes como ríos o costas105. Parte sosteniendo que la
teoría de Proudhon estaría equivocada, puesto que el concepto o supuesto de la soberanía sólo se vincula con
respecto a las relaciones exteriores del Estado; y aunque reconoce eso sí que la soberanía podría tener una
proyección interna, aquélla sólo puede decir relación con una categoría completa de bienes y de una sola forma
(sin distinguir entre dominio público o privado).

Conforme esta concepción, en el dominio público hay una relación de propiedad, con lo que determina que
en sede de Derecho Administrativo, una de sus instituciones se explique fundamentalmente de acuerdo a
categorías iuscivilistas106. Ello implica que la Administración es propietaria de un conjunto de bienes, distintos
de aquellos en los que actúa como propietaria ordinaria únicamente por el régimen exorbitante de los mismos107.

De acuerdo al desarrollo de esta doctrina, a partir de las aportaciones fundacionales de Hauriou, se sostiene
que la relación de dominio público nace en virtud de una afectación o destinación de la cosa determinada o de
toda una categoría de bienes a un fin público, ya sea en uso público o en servicio público. La afectación, por lo
tanto, es el elemento esencial y fundamental en esta teoría, en base a lo cual surgen una serie de propiedades
administrativas destinadas o afectadas directamente a la utilización pública y que —como consecuencia de
aquello— dichas propiedades administrativas son inalienables, inembargables e imprescriptibles108. Es, podría
decirse, un régimen de propiedad modificado, una propiedad de Derecho Público, pero cuyo punto de partida
es la propiedad privada109, modulada para que la Administración Pública cumpla con las finalidades públicas en
cuyo resguardo se ha establecido esta categoría, que constituye el fundamento de su existencia en cuanto tal.

Luego, a partir de la perspectiva crítica con que se mira esta posición, esto ya dice algo. En efecto, pareciera
que esta categoría, antes que vinculada al patrimonio, trata o se refiere a una cuestión que se vincula más bien
con una finalidad; tanto así que Vergara Blanco sostiene que "la idea de la afectación —primero ligada a la
titularidad, para luego desvincularse de ella— se ha convertido en el gozne —y principal instrumento de la teoría
del dominio público— que ha permitido un amplio desarrollo doctrinal de las tesis que impugnan el concepto
patrimonialista"110.
 Por eso se estima que esta es una explicación insuficiente, por incompleta, de la institución del dominio
público; y adicionalmente cabe señalar que esta idea —la patrimonialista— se corresponde a un punto de vista
estático y limitado exclusivamente a la materialidad de las "cosas" vinculadas a la categoría. En la especie,
pareciera ser que esta posición doctrinaria otorga muy poca densidad a la teoría de los bienes públicos, pues
sólo constituiría una especificidad dentro de la teoría —claramente más general— de los bienes desde la
perspectiva del Derecho privado.

Claro está, esta noción aún se sostiene muy nítidamente por algunos autores, lo que —esta investigación así
lo sostiene— no explica completamente el fenómeno jurídico-administrativo que se comprende en ello, haciendo
por lo general referencias a categorías dogmáticas pertenecientes a otras disciplinas, o fundándose en la mera
formalidad de las palabras utilizadas por la ley para sustentarla111. Cierto es, sin embargo, que es muy necesario
considerarla a objeto de realizar las distinciones que corresponda con respecto a la que se considera más
adecuada, de acuerdo a nuestra actual regulación, con la idea de establecimiento y uso de los bienes públicos
en nuestro país, que a continuación pasa a revisarse.

c) Teoría funcionalista o antipropietarista112

Siguiendo con esta perspectiva crítica, se afirma que las objeciones que existen respecto de la anterior
teorización no pasan por reconocer que en el demanio haya propiedad —que puede haberla, a lo menos
aparentemente— sino en que sea propiedad113. En lo que sigue, se ofrece una visión desde la perspectiva del
resultado de una acción positiva permanente de configuración social, donde lo relevante no es la propiedad,
sino el hecho que sobre los bienes públicos recae el imperio estatal, es decir, la potestad pública114.

Tomo, a estos efectos, la denominación aplicada por Vergara Blanco en Chile a esta doctrina, por
considerarla más adecuada a la idea que subyace en ella115; aunque debe hacerse presente que recibe igual
denominación en la doctrina española116 y también es conocida como "antipropietarista".

Su impulsor original fue Villar Palasí, el que a este respecto afirmó que "el dominio público nació más bien, y
pervive hoy, como técnica jurídica eficaz, con un sentido plenamente funcional: constituir un título de
intervención administrativa plena, pues sobre el demanio la Administración no otorga autorizaciones, sino
concesiones, como regla general (...) está interesada en otorgar concesiones al máximo despojándose,
aparentemente, del contenido útil de lo publificado. Esta aparente contradicción es la que desvela totalmente la
función de la publicatio: constituir sobre ella el título de intervención (...) no pretende la Administración conquistar
propiedades sino potestades"117.

A partir de aquel, esencialmente desde la segunda mitad del siglo XX, se ha venido desarrollando esta
doctrina, con no pocos opositores. Esta concepción se oponía claramente a la construcción francesa, en tanto
propiedad pública o administrativa; para sostener, a partir de ésta, que a través de la institución del "dominio
público" no se realizan o asientan funciones típicas de la propiedad, sino que la misma constituye el fundamento
de una potestad-función o un título causal de intervención118.

Más modernamente, y en el ámbito específico del Derecho de Aguas, es necesario destacar lo sostenido por
Gallego Anabitarte quien —a partir de un análisis tanto histórico como jurídico— respecto de lo tratado postula:
que el concepto de "dominio público" es un género que admite diversas especies; que la unión de sus regímenes
pasa porque todos están especialmente protegidos por el Estado; y que más que un patrimonio, lo característico
en éste —y título fundamental para su regulación e intervención— es el poder público, y no el dominio o
propiedad119. De lo que se sigue, que la característica esencial de esta institución es la afirmación del señorío
y jurisdicción —en sentido amplio— del Estado sobre estos bienes, y no una relación de propiedad entre el
Estado y éstos; lo que implica la prohibición general de apropiación o explotación por los particulares salvo
concesión de parte del Estado, y no su apropiación estatal o nacionalización120.

Es decir, de lo que se trata aquí, en realidad, es de un conjunto de atribuciones —de potestades

administrativas en sentido estricto— que se atribuyen a la Administración Pública lato sensu para gestionar
estos bienes.

Como se adelantó, esta construcción dogmática es la que se considera más pertinente y conforme a nuestra
particular regulación —desde sus aspectos principales hasta los de detalle de ésta—, considerando tanto las
declaraciones que hace la ley respecto de estos bienes, así como los poderes jurídicos otorgados a la
Administración como a los particulares en su caso; todo lo que tiene especial relevancia con respecto al régimen
jurídico de las aguas, como se ha explicado.

De esta manera, es posible sostener fundadamente un par de consideraciones.

La primera, dice relación con el rechazo en el campo del Derecho Administrativo —y de sus disciplinas
desgajadas, como evidentemente es el caso del Derecho de Aguas en su matriz fundamental— del concepto
de "cosa", a lo menos del mismo modo que se lo tiene en el Derecho privado; y se tiende, por tanto, a vincular
el "dominio público" antes con la función o finalidad a la que se encuentra adscrito, que con la materialidad de
las cosas como objeto de Derecho. Así, la idea del dominio público pasa, de tener una manifestación en la
relación de poder sobre una cosa específica, a ser una técnica funcional y finalista, orientada al servicio de
intereses generales o un fin público121.

Y la segunda, conforme la cual el Estado o la Administración del Estado en términos más estrictos, no tiene
un dominio o propiedad alguna en virtud de esta categoría, puesto que la categoría de dominio es una que dice
relación con el campo de lo privado; por lo tanto, el Estado —o, mejor, la Administración del Estado— lo que
tiene con respecto a esta clase de bienes es una potestad, un poder medido y juridificado. Así, claramente, la
Administración no opera en calidad de propietaria, sino que sencillamente como gestora de un recurso para su
utilización más ordenada y eficaz122.

A partir de ello, es posible derivar que el propósito de la existencia del régimen jurídico de los bienes públicos,
no es sustraerlo del dominio privado para entregarlo al estatal (como lo hacía Hariou con la afectación); sino
que lo esencial es extraerlo del ámbito de los derechos subjetivos para llevarlo al campo de las potestades
administrativas. Y en ese sentido, si es que la Administración tiene hoy una serie de dominios públicos, no lo
hace con el objeto que el Estado acumule cosas en su cuenta o patrimonio —que claro que tiene—, sino que
con el objeto de entregar a la utilidad lo publificado, o afectado a finalidades públicas.

De esta manera, lo que se ha denominado como institución jurídica "dominio público" o, mejor técnicamente,
"bienes públicos", lo que otorga en realidad es un título causal de intervención, puesto que más que un conjunto
de bienes, la categoría del "dominio público", antes que dar lugar a una propiedad, lo que en realidad hace es
constituir un título jurídico de intervención, que permite a la Administración estar en una posición jurídica apta
para regular la conducta de los usuarios respecto de los bienes adscritos a esta categoría.

Así, en cierto sentido, esta teoría implica una vuelta a la teoría de Proudhon; eso sí, remozada y adecuada
en virtud de estos nuevos conceptos, desligándose, por cierto, de una concepción patrimonialista sobre las
cosas. En efecto, nada de patrimonio o de dominio privado existe en esta categoría jurídica construida
precisamente de espaldas a las características propias de la institución de la propiedad, pues se la caracteriza
como inalienable, imprescriptible e inembargable; es claramente una negación —en sí misma— de la institución.
Y al mismo tiempo a su "titular" no se le permite usar, gozar o disponer de dicho bien, salvo, claro está, que
constituya algún título en su favor siguiendo los procedimientos dispuestos por la ley para esto. Por ello resulta
claro que la denominación "dominio público" no es la más adecuada conceptual ni técnicamente, pues a partir
de ella misma se generan más confusiones que claridades. Esto lo expresa muy bien Gallego Anabitarte cuando
dice que "la construcción de una relación de propiedad sobre un bien que se declara fuera del comercio,
imprescriptible, inalienable e inembargable, no es lógica"123; sino que antes bien —resulta claro ahora—, esta
categoría es un modo de imputación de potestades administrativas respecto de un conjunto de bienes que han
sido previamente publificados —excluidos del tráfico jurídico privado— por un acto de imperio —la ley— y
condicionados a una función que se ejerce respecto de ellos; y al hacer esto, dichos bienes se afectan a una
finalidad pública que puede ser cumplida por la Administración o por particulares.

Luego, esta finalidad y funcionalidad —de lo analizado hasta ahora tanto teórica como normativamente—,
respecto de las aguas, se concreta en aplicar este título jurídico derivado de su calificación como bien público,
para conseguir unas potestades más intensas de ordenación y control de estas, al servicio de su mejor
aprovechamiento, racionalización en el empleo de ellas y mejor conservación del recurso.

Ya centralmente, como sostiene De la Cuétara, lo esencial del régimen de los bienes públicos es que por
medio de él se da un título jurídico de Derecho público que permite la regulación e intervención de determinados
bienes por la Administración Pública, excluyente y distinto del título jurídico privado que es la propiedad, de
manera tal que la institución misma lo que otorga es un título de intervención —o, más precisamente, un título de
potestad administrativa— y un régimen jurídico exorbitante destinado a velar por el cumplimiento de las
finalidades de la inclusión del bien de que se trate en esta categoría124. O, como postula sucintamente Parejo,
esta institución sería al mismo tiempo una técnica jurídica de atribución de títulos causales de intervención del
poder jurídico administrativo (potestades del tipo) y un régimen jurídico exorbitante del orden jurídico civil a fin
de extraer dichas cosas del tráfico jurídico privado125; ello en atención a un dato clave, la identificación de la
institución jurídica del dominio público está construida sobre la base de principios contrapuestos totalmente a
los que conforman la institución jurídica de la propiedad, de modo tal que resulta inadecuado sostener que esta
institución sea una propiedad, por muy especial que quiera caracterizársela126.

Con ello se consagraría algo que carece de sentido aun hoy, desconocer la regla-principio de diferenciación
de lo público y lo privado en el Derecho; pues mientras el mundo jurídico privado está construido sobre la
noción de derecho subjetivo, el mundo jurídico público lo está sobre la noción de competencia y potestad127,
tantas veces afirmada en este trabajo.

En el mismo sentido, Vergara Blanco postula que lo que las leyes llaman bienes públicos, en realidad es la
manifestación de un soporte jurídico de potestades, que le otorga a la Administración un título jurídico de
intervención para disciplinar las conductas de quienes utilicen estos bienes, ordenándolas de acuerdo a los
intereses públicos que han justificado la inclusión de esos mismos en dicha categoría128. Todo lo anterior como
un efecto de la publicatio del bien, en cuya virtud se excluye al bien de que se trate de la posibilidad de ser
apropiado por los medios del Derecho privado, y se sujeta a los particulares que quieran aprovecharlos a través
de los títulos jurídicos pertinentes, a los procedimientos y con los requisitos que la ley exija con el fin de
concederle titularidades o derechos de naturaleza estrictamente administrativa, y cuya utilización efectiva es
controlada, sea directamente sea indirectamente, habitualmente a través de tributos129.

En fin, a partir de lo visto, se entiende lo que Moreu afirma —reconociendo una cierta crisis conceptual, cosa
que se puede deducir a partir de la revisión de sus instituciones por los autores antes citados o referidos—, en
el sentido que debe depurarse la noción —sobre todo de los intentos patrimonializantes—, lo que pasa por
eliminar de ella todo lo que está de más y reconducirla a sus características esenciales, sin perjuicio de declarar
que, al hablar de esta noción, atendemos a muchas clases de bienes, lo que hace especialmente dificultosa la
tarea. No obstante ello, se entregan dos claves: a) redefinir la finalidad, régimen jurídico y titularidad de los
bienes públicos afectados a alguna finalidad pública; y b) trabajar por un nuevo concepto de bien público, que
pivotee sobre la afectación (publificación), lo que permitiría englobar a todas aquellas cosas que, con
independencia de su titularidad en manos públicas o privadas, se encuentran afectadas a un servicio o finalidad
públicos130.

Si bien se difiere acerca de los razonamientos que se realizan respecto de la valía de la teoría funcionalista
por parte de Bobes, debe coincidirse —recordando también a Gallego— que en este análisis deben tenerse
muy presente las diferencias entre los bienes patrimoniales de la Administración y los bienes "demaniales" (que
dicha autora considera —todos— integrados dentro del concepto general de bienes públicos, con lo que no se
está de acuerdo)131, y además que lo central se encuentra en el hecho que el "dominio público" —en tanto teoría
o construcción dogmática— se ocupa de asegurar el fin al que se destina la cosa y de regular su uso.

En el caso en estudio, y atendida nuestra regulación jurídica específica, se considera que resulta más
adecuado no hablar de "propiedad administrativa", salvo como sinónimo de patrimonio de la Administración
Pública o patrimonio del Fisco o patrimonio fiscal o propiedad fiscal si se quiere132; pero cuando se quiere referir
a aquellos bienes o cosas con respecto a las cuales la Administración ostenta una potestad-función que supone,
en la mayoría de ellos, gestionarlos adecuadamente a fin de otorgar títulos administrativos a los particulares
con el objeto que éstos los usen de manera común o privativa, debe hablarse de "bienes públicos". Este es el
caso, precisamente, de las Aguas.

Por todo ello, resulta claramente más adecuado referirse a ellos como bienes públicos, antes que
como dominio público, al postularse que esta institución y su régimen jurídico se han construido de frente o por
oposición a la institución y categoría del "dominio" o propiedad; por ello, la clave pare entender adecuadamente
esta institución reside en considerarla no precisamente desde su sustrato físico, sino que como una función que
satisface una determinada necesidad colectiva en atención al interés general. De ahí que surja su real
naturaleza, siendo en realidad una potestad-función administrativa fundante de un título causal de intervención,
lo que se condice con la variabilidad de la institución, condicionada por los cometidos que satisface
correspondientes con necesidades sociales133; lo que permite afrontar los retos que plantea la evolución social
y económica, y las consecuentes transformaciones del Estado.

No queda más que agregar que se considera que esta teoría con el correr del tiempo ha demostrado su
superioridad dogmática y técnica134.
 1.2. SUCINTAMENTE, LAS CATEGORÍAS DE BIENES ANTE EL DERECHO CHILENO

Enseguida, desde un punto de vista estrictamente normativo y siguiendo a Vergara Blanco135, los bienes
pueden clasificarse a partir de los términos que entrega el artículo 19 Nº 23 de la CPR. Dicha disposición
establece lo siguiente:

"Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:

23º. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así".

Así pues, si bien el CC estableció una regulación básica, ésta posteriormente fue constitucionalizándose y,
por lo mismo, variando desde ese sentido histórico u original contenido en la primera legislación nacional que
los trataba, hacia algunas otras regulaciones específicamente más adecuadas o propias del tipo de bienes que
en cada caso cabía distinguir.

Por cierto, su inclusión en dicho cuerpo normativo —matriz del Derecho privado—, es justificable sólo en ese
sentido o en miras de despejar esa clase de bienes, para ocuparse de los propios de dicha regulación.

De ello resulta posible reconocer categorías jurídicas que se proyectan a todas las clases de bienes
reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico. A partir de esta summa divisio136, entonces, es posible reconocer
tres categorías de bienes que se pasan a analizar.

a) Bienes privados o de los particulares o apropiables

Que, en materia de bienes o cosas, constituyen la regla general en nuestro Derecho; es decir, los bienes en
su inmensa mayoría pueden ser apropiados o hechos propios por los particulares, y ello ocurre por los modos
correspondientes del Derecho privado.

Se encuentran regulados en general por el Derecho privado o Derecho Civil de los bienes, tanto respecto de
las personas naturales o jurídicas (particulares) como de las administraciones públicas que sean personas
jurídicas de Derecho público, sin perjuicio de sus reglas especiales . En este sentido, todos los bienes "no
137

publificados" están sometidos al régimen (general) del Derecho de los bienes privados.

Como se dijo, constituyen la regla general y al referirnos a éstos se trata de todos con excepción de aquellos
que son comunes a todos los hombres y los que son bienes públicos; por tanto, se trata de cosas sobre las que
se puede constituir dominio, es decir, respecto de las que se puede ser propietario directamente sin respecto
de persona determinada, como señala el artículo 582 en relación con el artículo 577, ambos del CC; las que en
todo caso pueden ser corporales o incorporales (aunque se indica que sobre estas hay una "especie de
propiedad").

Obviamente, su tratamiento dogmático ha sido desarrollado principalmente por la teoría civilista de bienes,
la que tiene una larga tradición en nuestro país.

En suma, se trata de varios tipos de bienes, en los que cabe distinguir el tipo de personas que pueden ser
titulares de los mismos. Así pues habrá bienes patrimoniales privados de los particulares (propiamente tales);
bienes regionales; bienes fiscales; bienes municipales; y en general, todos los de las demás personas jurídicas
de Derecho privado o público, en tanto sea ejercido por éstos la calidad de "propietario" sobre los mismos.

b) Bienes comunes a todos los hombres

Que comprende fundamentalmente el aire y la alta mar, es decir bienes que no son posibles de aprehender
o sobre los que no hay regulación general en cuanto tales, pues se les ha atribuido tal carácter.

Su característica esencial es su "no regulación" general, por lo cual su régimen consiste precisamente en
que no está normativizado jurídicamente. Sin embargo, esta característica está cambiando por la irrupción de
normativa fundamentalmente de tipo medioambiental; siendo el caso típico del alta mar y el aire, a propósito de
la regulación de las emisiones de gases o líquidos contaminantes provenientes de los combustibles utilizados
por barcos y aviones.

c) Bienes públicos o nacionales

Que, como ya quedó claro, constituye la primera excepción a la apropiabilidad de los bienes.

Son los denominados "bienes nacionales de uso público" en la terminología del CC, o que "deben pertenecer
a la Nación toda" de acuerdo a la terminología de la CPR. En efecto, se trata de bienes tales como las
calles, plazas, puentes, caminos, aguas terrestres (superficiales y subterráneas), álveos o lechos de los ríos o
lagos, minas, mar adyacente, costas, entre otros. Se trata así de cosas que detenta la autoridad pública en
cuanto tal y no como propietaria de ellas, las que se encuentran al margen del régimen de la propiedad privada;
y —como se ha sostenido— se trata de un conjunto de bienes diferentes a los que corresponden al patrimonio
de bienes del Estado o fiscales.

Esta clase de bienes se caracteriza por ser en general abiertos al uso público, lo que implica falta o
imposibilidad de apropiación o dominio particular sobre ellos en cuanto tales138; existe, además, un régimen de
excepción, en cuanto son declarados como inapropiables y, por tanto, no pueden adquirirse directamente por
alguno de los modos de adquirir el dominio general o especiales, ni siquiera por medio del instituto de
la prescripción; y respecto de ellos rige la inenajenabilidad, es decir, no hay libertad para adquirirlos, de modo
que en virtud de ningún acto o medios generales pueden adquirirse, puesto que la enajenación dice relación
con categorías jurídicas completamente ajenas a esta clase de bienes. Lo que sí es efectivo, es que se pueden
constituir "derechos" o títulos jurídicos —diversos de los privados, y claramente administrativos— en algunos
casos para su aprovechamiento. Así se produce una extracción del régimen de dominio privado a través de la
institución de la afectación o destinación a un fin público, la que puede ser genérica (abarcando toda una
categoría de bienes, como en el caso de las aguas) o específica (comprendiendo un bien determinado, como
por ejemplo, la sección de un camino determinado).

Cabe dejar constancia que, sin perjuicio de la importantísima referencia del artículo 19 Nº 23 de la CPR,
existen otras dos normas en el texto constitucional que los tratan o consideran de manera más o menos
directa139:

— Artículo 19 Nº 13, donde señala a las calles y plazas como lugares de uso público; y

— Artículo 19 Nº 24 inciso 6º, al caracterizar la "propiedad del Estado" sobre las minas. Y su inciso final,
referido a las aguas, lo que será analizado más adelante.
2. En ese contexto, la explicación y naturaleza de la categoría jurídica de los bienes públicos
ante nuestro Derecho
 2.1. LA NOCIÓN EN NUESTRA DOGMÁTICA Y SU REGULACIÓN

Ahora bien, tomando en cuenta lo dicho sobre esta noción desde un punto de vista dogmático-conceptual
general y, luego, lo propio con respecto a las categorías de bienes reconocidas en nuestro ordenamiento; es
claro que el género de la categoría de los bienes públicos no pertenece a la misma clase que aquellos que tiene
el propietario (público o privado) sobre sus propios bienes, siendo por tanto esta institución distinta del instituto
de la "propiedad" del Derecho privado.

Y ello, como se ha venido sosteniendo, porque el Estado —o más precisamente, la Administración del Estado
o Administración Pública— no puede disponer, ni usar, ni gravar directamente ninguna de las partes de esta
clase de bienes, de lo que deriva que no puede considerarse propietario140 respecto de estos bienes; ello, sobre
todo, porque las características señaladas constituyen en sí mismas una negación de la institución de la
propiedad.

Típicamente, el ejemplo de esto se encuentra en materia de minas. Así pues, al tratar sobre la riqueza mineral
y en especial bajo títulos correspondientes a vínculo del Estado con las minas o similares, se lo explicaba
clásicamente en los manuales señalando que se trataba de una propiedad pura y simplemente141, o como
dominio público "especial" del Estado sobre todas las minas142, un dominio patrimonial143 o de carácter sui
géneris o especial144, con lo que podría concluirse que sencillamente se trata de bienes "peculiares", lo que en
realidad implica decir poco o nada sobre ellos.

Con esto claramente se daba cuenta del hecho que las categorías civilistas no se ajustaban a sus contornos.
De todas maneras, resulta difícil acercarse a la categoría de los bienes públicos desde esta perspectiva,
fundamentalmente porque, por un lado, se les confunde con los bienes patrimoniales del Estado —de la
Administración del Estado más específicamente— y, por otro, la confusión respecto de esta noción parte desde
su denominación (mayoritariamente se habla de "dominio público") y los textos legales en más de una
oportunidad confunden uno y otro sentido para referirse a cosas en realidad diferentes, siendo el ejemplo más
evidente la discusión en torno al "carácter patrimonial" de la riqueza minera, a partir del artículo 19 Nº 24 inciso
6º de la CPR.

Es por estas razones que resulta tan importante reiterar lo dicho previamente acerca del sinsentido de seguir
hablando de "dominio" público, asilado sólo en lo extenso de su uso; siendo de todas maneras preferible hablar
de bienes públicos sencillamente, pues resulta una denominación más precisa de frente a la institución
analizada145. Avalando lo dicho, Cordero ha sostenido que en nuestro país estos bienes se encuentran
sometidos a un régimen exorbitante de inalienabilidad e imprescriptibilidad, siendo su característica fundamental
el sustrato físico que los contiene, el que a su turno les confiere la aptitud de estar destinados al uso común o
público146.

De ello se deriva que, en atención a que respecto de estos bienes la Administración Pública no es titular de
"propiedad" como un particular, sino que es titular de potestades (consideradas como dosis medidas de poder
jurídico-administrativo147), que se ejercen frente a estos bienes; resulta que la inclusión de un bien determinado
en esta categoría jurídica de bienes públicos, genera un título de habilitación para actuar en un cierto sentido al
titular de dicho poder correspondiente.

En la especie, del mismo modo que a lo largo del tiempo se han ido generando títulos de intervención sobre
las actividades de los particulares, basados en la conveniencia o en necesidades públicas, al mismo tiempo ha
tenido que desarrollarse la misma clase de títulos ahora sobre los bienes, en función de su puesta en servicio
para atender fines públicos o colectivos148. Es decir, como a esta tipología de bienes se le ha dado un destino
o finalidad pública, han sido sustraídos de la regulación general, para dotarlos de un régimen jurídico especial
destinado a impedir toda apropiación particular sobre ellos, proveyendo como contrapartida y, en algunos casos,
de un título administrativo para su aprovechamiento a los beneficiarios de usos privativos, que se determine por
el detentador-gestionador público de los mismos.

Nuevamente, y por la ineludible relación con las aguas, en materia minera Escala Baltra realiza unas
afirmaciones muy en la línea de lo sostenido. Al efecto, señala que la dominicalidad pública o del Estado sobre
la riqueza mineral debe ser considerada como una potestad y no como un dominio; pudiendo coexistir un
dominio eminente y una propiedad particular, considerado el primero como un "dominio de soberanía", de tal
modo que es una expresión jurídico-política de la soberanía interna. Como tal, no es un propietario sino que es
titular de una potestad que ejerce dentro de los límites de su territorio y fundamentado en el interés o utilidad
pública, de manera tal que no es posible reconocer propiedad —ni pública ni privada—, sino que una potestad
que le compete al Estado149.

Igualmente, a propósito del análisis de la riqueza mineral, pero con plena aplicación a las aguas por tratarse
de un bien con idéntica naturaleza, Vergara Blanco profundiza esta perspectiva. Sostiene al efecto que
tratándose de esta clase de bienes —bienes públicos, que no son del Estado o del individuo, sino que del
público, en definitiva del pueblo—, es claro que éstos son administrados con las potestades correspondientes
por los órganos del Estado atribuidos en virtud de la ley, con miras o en función de entregar su aprovechamiento;
asimismo —en torno ahora a la naturaleza de la relación— sostiene que el ordenamiento jurídico lo que hace
es regular el acceso de los particulares a esa clase de bienes, para su mejor aprovechamiento con evidente fin
de interés público150. De este modo, el Estado más que ser titular de derechos respecto de estos bienes, es
titular de potestades, siendo —y esta es la contracara— el particular el que puede ser titular de derechos y
propiedades151.
 2.2. EL CONCEPTO DE BIENES PÚBLICOS

De este modo, siguiendo a Sánchez Morón en esto152, es posible conceptuar a los bienes públicos, antes
que como una clase de bienes, más bien como una técnica de intervención mediante la que se afectan a una
finalidad pública (determinada previamente por la ley) ciertos bienes —una clase o algunos aspectos ciertos y
determinados—, dotándoles de un régimen de protección y utilización de Derecho Administrativo. Para esto,
resulta esencial el concepto e institución de la afectación153, en la medida que por medio de ella se entiende la
destinación de algunas cosas —y no de otras— a unos fines públicos, siquiera los de extraer del comercio
jurídico ordinario un conjunto de bienes que se han considerado desde hace mucho con una importancia tal que
amerita no dejarlos a la libre accesibilidad. Al mismo tiempo, resulta clave para entender el desplazamiento del
énfasis desde la antigua y central titularidad pública de estos bienes, por una más cierta destinación a una
finalidad o protección de intereses públicos que se obtiene por medio de ésta.

Así, antes que una titularidad pública, desde un punto de vista subjetivo del detentador de la potestad
respectiva, lo que interesa es la afectación a una finalidad pública. En esta misma perspectiva —conforme lo
sostenido por Fernández Acevedo—, el "dominio público" es función pública en sí misma, de manera tal que en
la utilización y aprovechamiento de esta clase de bienes ha de cumplirse con la función pública que el bien
presta; distinta de la función social de la propiedad, que sólo delimita su contenido154.

O como abunda Parejo, sobre la base de una afirmación clave: mientras el mundo jurídico privado está
construido sobre el derecho subjetivo, el mundo del Derecho público lo está sobre la competencia para el
ejercicio de potestades155; el Estado no puede por tanto ser titular de derechos subjetivos —como la propiedad—
, por lo que aunque sea titular del dominio público sobre un bien, sólo lo es con respecto a un aspecto funcional,
ejerciendo su competencia en el ejercicio de potestades que le otorga el ordenamiento jurídico al servicio del
interés general, actuando de este modo ya no como o en calidad de propietario, sino que como gestor de un
recurso para su ordenada utilización por quienes tienen títulos con respecto al mismo; y de manera tal que el
dominio público es en definitiva una potestad-función administrativa156. En palabras de Moreu, lo que interesa
en definitiva son las obligaciones de dominio público157, lo que ha corrido de manera paralela al servicio público
de los mismos, que incumbe a quienes gestionan estos bienes afectados a una finalidad pública, más allá de
su consideración como Administración Pública o no158.

Por último, es posible afirmar que dependiendo del bien y el tipo de referencia del mismo —afectado al
servicio público, o afectado al demanio— las tesis patrimonialistas y funcionalistas resultan adecuadas en uno
y otro caso; ratificando con ello que respecto de los bienes públicos no existe una sola regulación con aplicación
general. Así pues, los bienes afectados al servicio público, dada su inmediatez e instrumentalidad respecto de
la organización administrativa, se acercan más al concepto de propiedad administrativa; en cambio, a los bienes
públicos vistos (aguas, minas, electricidad, radio electromagnético, entre otros) les resulta forzada su
vinculación a la institución de la propiedad, dado que cada uno de ellos, si bien se encuentran incluidos en esta
categoría, materialmente sólo están en potencia, y no a disposición159.

Precisamente se sostiene que esta explicación es la que resulta más conforme con la normativa constitucional
vigente en nuestro país. En efecto, la misma reconoce la categoría en el artículo 19 Nº 23 CPR, de modo que
se produce este reconocimiento y vinculación clara con la realidad jurídica, de acuerdo a todo lo dicho en el
acápite anterior. Así a la luz de la CPR y las leyes vigentes sobre la materia, no es posible sostener —como
impropiamente se ha hecho160— una titularidad "patrimonial" del Estado sobre los bienes públicos. Una
afirmación de esa clase no tiene ningún sustento ni dogmático ni de Derecho vigente, y sólo puede entenderse
por una comprensión meramente literalista de la institución y de las normas que la regulan, pero en ningún caso
sistémica, lógica y coherente de la institución en particular y de sus relaciones, como es el entendimiento que
—se aspira a ello— se ha formulado en este trabajo.

De este modo, lo que resulta coherente con nuestro régimen jurídico, en especial en materia de aguas, como
se ve enseguida, es un concepto finalista de los bienes públicos acorde con la concepción funcional de la
Administración Pública, a la que se ha hecho referencia en el Capítulo I de esta parte de la investigación, y que
se sustenta con más claridad si consideramos que toda la actividad administrativa —y estatal en general— está
orientada necesariamente al servicio de los intereses generales o públicos161, por lo que parece claro que la
Administración Pública no encuentra habilitación alguna para ser titular de bienes que se pongan al servicio
de dichos intereses, sino que su función consistiría en gestionar tales bienes otorgando titularidades a los
particulares para su uso y aprovechamiento.
 3. LA CONCRECIÓN NORMATIVA DE LAS AGUAS COMO BIENES PÚBLICOS

Conforme todo lo visto en este punto, la categoría jurídica de los bienes públicos resulta íntegramente
aplicable a las aguas en nuestro Derecho.

Esta afirmación encuentra su justificación en dos aspectos: en primer lugar, tiene una justificación normativa,
toda vez que se le reconoce tal naturaleza; y en segundo lugar, una justificación dogmática, al poder ser
aplicable todo lo ya dicho con respecto a los bienes públicos, precisamente a los recursos hídricos dentro de la
categoría jurídica ya analizada.

Veamos enseguida los dos niveles normativos en que esto se manifiesta.

 3.1. FUNDAMENTACIÓN NORMATIVA

La afirmación que encabeza este apartado, surge de un claro reconocimiento en el orden regulatorio, que a
continuación pasa a explicarse en sus distintos niveles.

a) El nivel constitucional

Conforme lo previamente explicado, se reafirma —por lo dicho y probado— que la categoría de los bienes
públicos se reconoce claramente en el artículo 19 Nº 23 CPR, del modo que sigue:

"La Constitución asegura a todas las personas:

23. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así (...).

Y luego, particularmente respecto de las aguas y los títulos específicos que se conceden con respecto de
ellas, se realiza una vinculación con esta categoría, lo que se sanciona en el inciso final del artículo 19 Nº 24 de
la CPR que establece:

"Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a
sus titulares la propiedad sobre ellos".

Hay, particularmente en esta disposición y como se sostuvo anteriormente en este mismo trabajo, un
reconocimiento indirecto o implícito del carácter público de las aguas.

b) El nivel legal

Dentro de este contexto, el carácter de las aguas que ya se ha indicado se concreta en algunas declaraciones
realizadas en varios cuerpos normativos generales y especiales que, explícita o implícitamente, reconocen a las
mismas su carácter o naturaleza de bien público.

Primeramente conviene citar —si bien sólo como una referencia histórica, pues como se sabe hoy existe una
regulación específica— aquellas disposiciones contenidas en el Código Civil.

La primera, en el artículo 589, establece que:

"Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda".

Luego, más adelante, el artículo 595 del mismo código dispone:

"Todas las aguas son bienes nacionales de uso público".

En segundo lugar —más propiamente ahora—, corresponde revisar a este respecto al Código de Aguas, que
luego de realizar algunas clasificaciones y delimitar su ámbito de competencia normativa, señalado en el artículo
5º que encabeza el Título II, de acuerdo al cual:

"Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento
sobre ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Código".

Ya de la lectura de la segunda parte de esta disposición, se comprende el real alcance de la inclusión de las
aguas en esta categoría jurídica. La calificación de las aguas como bienes públicos lo que hace es producir una
exclusión del tráfico jurídico privado y de la regla general de apropiabilidad de esta clase de bienes —en este
caso, derechos sobre las aguas—, sujetándolas a un régimen especial de titularidades en virtud de las
finalidades públicas que justifican su inclusión en esta categoría.
 Y ello se concreta, por una parte, en la posibilidad que se reconoce a los particulares para constituir títulos
administrativos, en específico, un derecho real administrativo denominado derecho de aprovechamiento de
aguas (antes denominado merced de aguas), por medio de los procedimientos que se establecen en dicha
regulación.

En efecto, el hecho de incluir las aguas en esta categoría de los bienes públicos provoca a lo menos tres
efectos relevantes162: i) a partir de la publificación, las aguas son reguladas de modo especial, como bienes
excluidos del régimen general; ii) dicha publificación, sujeta a los particulares que quieran aprovechar esta agua,
a seguir unos procedimientos especiales con el fin de obtener una titularidad de naturaleza administrativa,
correspondiente a un derecho real administrativo, y sólo a partir de ese momento surgen derechos para el "uso
y goce de ellas con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código"163, en los términos
del inciso 1º del artículo 6º; y iii) en virtud de dicha publificación, la Administración Pública especializada controla
una asignación eficaz de esa riqueza, y se le permite intervenir respecto de tales bienes —las aguas y los
derechos— a partir de hipótesis ciertas y tasadas.

Cabe tener presente algo importante, que consiste en que dentro del concepto mismo de derecho de
aprovechamiento de aguas, se incluye o comprende o supone que este derecho se utilice, es decir que se use,
goce o emplee o ejerza por su titular. Y aquello se realice no sólo en virtud del interés particular de su
beneficiario, sino que también del interés público que entraña su inclusión en esta categoría de bienes y también
en su otorgamiento —para que se goce por el particular y se produzca riqueza—, y por ello, para el caso que
así no se haga, corresponde cobrar una patente por su no uso164.

En fin, la consecuencia jurídica que las aguas sean un bien público radica en que se atribuye a la autoridad
administrativa un título potestativo y competencial en el manejo y gestión de dicho recurso165. Esto, al mismo
tiempo, desmiente completamente respecto de este objeto el contenido patrimonial —o de propiedad
administrativa— del denominado "dominio" público, en tanto que en realidad las aguas se encuentran
destinadas al uso público, y la inclusión de las mismas en la categoría de bienes nacionales de uso público o
bienes públicos, lo que realmente genera, es la atribución de un conjunto de potestades administrativas que
permiten a la DGA principalmente ejercer la tutela y supervigilancia de las aguas —en otras palabras, la policía—
para asegurar que éstas puedan ser usadas por todos de acuerdo a sus títulos o derechos, y a las juntas de
vigilancia de los ríos ejercer la gestión ordinaria o regular de ellas, como se abundará más adelante.

Dichos títulos o derechos, en algunos casos corresponderán al uso común y en otros a usos privativos, en
cuyo último caso a pesar de haberse sustraído al uso colectivo, no pierden su naturaleza pública ni pueden
restarse al ejercicio de potestades administrativas en este campo y respecto de dicha titularidad o su ejercicio166.
 3.2. FUNDAMENTACIÓN DOGMÁTICA

Como consecuencia de lo anterior, es decir, dada la inclusión de las aguas en la categoría dogmático-
normativa de los bienes públicos, los modos de adquisición de títulos de aprovechamiento sobre las mismas se
rige por formas diferentes a las del Derecho privado, en particular a las del Derecho civil; y los modos de uso
son igualmente diferentes.

Esto es justamente una consecuencia de sus notas esenciales, aquellas que se repiten invariablemente con
respecto a esta clase de bienes y que permiten diferenciarlos de aquellos que se han reconocido como
apropiables por la legislación, cuales son: la incomerciabilidad, el régimen de uso, y el régimen de garantía a
intereses generales.

Dichos aspectos se pasan a analizar a continuación.

4. Características derivadas de la calificación jurídica de las aguas como bien público
 4.1. LA INCOMERCIABILIDAD DE LAS AGUAS, COMO PRIMERA REGLA EN TANTO BIENES PÚBLICOS

Como se ha señalado anteriormente, la incomerciabilidad o indisponibilidad es el carácter principal y general

de esta clase de bienes167, y en particular de las aguas. De este carácter deriva la inalienabilidad, por ello mismo
que sean imprescriptibles y, finalmente, que no puedan ser susceptibles de gravamen alguno.

Sin embargo, lo anterior merece una cierta explicación que enseguida se pasa a desarrollar.

Posiblemente a partir de una construcción no muy clara que hace el Código Civil sobre esta clase de bienes
en el Título III del Libro II —en los artículos 589 a 595, en lo que interesa a estos efectos— confundiendo los
bienes públicos con los bienes patrimoniales o fiscales; se retomó posteriormente esta cuestión en la CPR, en
especial en el artículo 19 Nº 23, reordenando los bienes del modo que ya ha sido explicitado.

De esta manera, respecto de estos bienes —"cuyo dominio pertenece a la nación toda" o "que deban
pertenecer a la Nación toda y la ley así lo declare"—, se deja en claro un régimen de indisponibilidad referido
de cualquier acto que pretenda un particular sobre ellos; claro está como excepción a la regla general de
apropiabilidad de los bienes. Así, los bienes públicos y en este caso las aguas, son absolutamente indisponibles
en tanto conserven tal carácter168, debiendo permanecer afectados a su finalidad pública, atendido que no
forman parte del tráfico jurídico ordinario, pues poseen un tráfico jurídico propio del Derecho Público169.

A este carácter alude precisamente el inciso 6º del numeral 24 del artículo 19 CPR cuando, señalando las
características de las minas (en tanto bien público), se refiere a ellas como un "dominio absoluto, exclusivo,
inalienable e imprescriptible".

Como se sabe y se ha afirmado, hoy en Chile todas las aguas son bienes públicos —sin excepción—, lo que
se recoge directamente de varios cuerpos legales (principalmente Código de Aguas y, antes, Código Civil) e
indirectamente de la Constitución Política de la República.

Veamos, enseguida, con cierta detención, los caracteres esenciales o notas típicas de los bienes
públicos170—más bien efectos que derivan de la característica de incomerciables—, que resultan aplicables
íntegramente a las aguas en tanto ejemplo típico de esta clase de bienes.

a) Inalienabilidad

Constituye el rasgo más característico de los bienes públicos, en tanto permanezcan como tales, lo que
proyecta más consecuencias.

En su virtud, estos bienes directamente no son enajenables171por medio de acto o contrato alguno —
provenga de quien provenga—, por lo cual de este carácter o nota deriva la prohibición absoluta y total de
disposición a este respecto, incluyendo actos preparatorios y definitivos o incluso los de gravamen172, así
también como sus efectos jurídicos. En virtud de esta nota, existe la imposibilidad jurídica de disponer, alienar,
enajenar estos bienes por parte de su titular, que es la Administración.

Sin embargo de lo anterior, es posible constituir derechos reales sobre estos bienes, si bien de carácter
administrativo. Al respecto, Silva Cimma afirma de manera categórica que "la no comerciabilidad de los bienes
nacionales de uso público no impide, sin embargo, que ellos puedan ser objeto de permisos o concesiones con
arreglo a las normas de Derecho Público"173.

Esta inalienabilidad protege tanto la titularidad pública como la afectación a la finalidad que ha justificado su
inclusión en esta clase al bien de que se trata. Como señala Santamaría, "no es una condición intrínseca del
bien demanial, sino de su afectación"174, ello dado que pueden —las más de las veces— ser física o
materialmente enajenables, pero ocurre que existe una prohibición legal de hacerlo en atención a la protección
del destino de uso o servicio público al que se encuentra afectado dicho bien. Y en esto se encuentra su
fundamento, precisamente en ese destino a unos fines públicos, o sea, en la afectación175; la que a su turno
deriva de una decisión de destinación que se realiza en una sociedad democrática por medio de actos formales,
cuya expresión es la ley —en ello encuentra su legitimación—, a través de la cual se toma la decisión de excluir
del tráfico privado alguna clase de bienes, con respecto a los cuales existe una relación especial y medial de
bienes jurídicos considerados muy relevantes las más de las veces, englobados en la expresión "intereses
públicos", cuyo contenido debe ser completado caso a caso.

Y de ello se deriva que cualquier acto o contrato que recaiga sobre ellos, y que implique enajenación,
gravamen o cualquier otro acto de naturaleza jurídico-privada, es nulo de pleno Derecho, y carente por completo
de efectos176, pues para realizar tal clase de actividades jurídicas sobre estos bienes es preciso desafectarlos de
su finalidad pública; en caso contrario, se produciría una clara infracción a los artículos 6º y 7º de la CPR y a
los estatutos particulares del bien público de que se trate; en el caso de las aguas, una clara infracción a los
artículos 5º, 130 y 140 CAg, entre otras disposiciones.

Sobreabunda y refuerza esta idea, el artículo 1464 Nº 1 del Código Civil, toda vez que establece que existe
objeto ilícito en la enajenación de cosas que no están en el comercio; por lo que al ser los bienes públicos
típicamente una de esas cosas, el acto en cuya virtud se hubiera realizado tal disposición sería nulo de nulidad
absoluta conforme el artículo 1682 y 1810 del mismo Código.

Sin perjuicio de lo anterior, dado que se ha afirmado que el sistema y régimen de bienes públicos se basa,
antes que en una propiedad pública, en una titularidad de potestades con respecto a los mismos en miras del
interés público —afectación— a que están vinculados con relación al ámbito de las potestades, los particulares
no serían titulares de dichos bienes en cuanto tales, al no ser por regla general titulares de potestades
administrativas, cosa que sólo puede ocurrir siempre y cuando haya una habilitación legal y expresa para ello.
Esto trae como consecuencia que no habría posibilidad alguna de desprendimiento de los mismos a favor de
éstos, y en caso que así ocurriera, el acto sería absolutamente vicioso por vulneración de las reglas de los
artículos 6º y 7º de la CPR.

Resta decir que este carácter —la inalienabilidad— explica y fundamenta rotundamente la inobjetable
imposibilidad de asimilar esta institución a la propiedad, pues, como se dijo anteriormente, constituye una
negación de la misma.

Sólo queda por decir que en el caso de las aguas, hoy se torna prácticamente imposible e innecesaria su
desafectación, dado el intenso tráfico jurídico que existe acerca de los derechos constituidos sobre las mismas,
una vez que están constituidos, lo que se traduce en una serie de actos respecto de los derechos, o sobre los
volúmenes de agua (dotaciones) derivados del ejercicio y asignación de los mismos.

b) Imprescriptibilidad

Esta nota surge de manera necesaria como un mecanismo de protección de los bienes públicos y como una
consecuencia que estén fuera del comercio humano, y tiene por objeto particular defender la integridad de estos
bienes frente a posibles ocupaciones materiales de los particulares, que podrían llevar —en régimen privado
general— a generar una titularidad privada por medio del transcurso del tiempo; dado que para poder cumplir
cabalmente la función pública a que se encuentra vinculado el bien público de que se trate, se impide totalmente
la constitución de posibles títulos jurídicos de manera directa sobre el bien177.

Se concreta a este respecto en que la Administración no puede perder la titularidad con respecto a los bienes
públicos por un medio propio del comercio jurídico, como es la usucapión o prescripción adquisitiva178; de
manera tal que la ocupación de hecho de un bien público —por ejemplo de aguas provenientes de un río—
puede ser efectuada, pero carecerá por completo de efectos adquisitivos por más circunstancias materiales que
se aleguen por su detentador.

Lo anterior se encuentra suficientemente asentado por la doctrina, y al respecto dice García de Enterría: "la
imprescriptibilidad del dominio público tiene por de pronto una clara, elemental e indiscutida aplicación: el
particular no puede ganar nunca dominio público en cuanto tal"179; de lo que se sigue que sólo una vez
concedida la titularidad a favor de un particular, aunque de naturaleza administrativa —concesión, merced,
derecho o como se le denomine—, que permita aprovechar una porción de ese bien público que ha pasado a
integrar como tal el tráfico jurídico privado en virtud de esa titularidad, sí pueda prescribirse el derecho.

Lo anterior claramente constituye una garantía de integridad de los bienes públicos y, en particular, de las
aguas en cuanto especificidad.
 Ahora bien, hay que igualmente considerar que en el régimen de los bienes públicos —entre ellos el
correspondiente a las aguas— se concreta una fórmula de instrumentalización y contenido de una función
pública que se manifiesta en un conjunto de potestades, la que siempre va referida a una materialidad: un bien
o una porción de éste. En ese sentido, aun se entiende que exista una referencia concreta.

En efecto, algo que es extra comercium en cuanto tal, no puede ser adquirible por una vía propia de aquellas
aprobables a las formas de adquisición de bienes que forman parte de las cosas comerciables. Y esto se nota
más aún con respecto a las aguas, toda vez que éstas —salvo que exista una titularidad que habilite captarlas—
, en cuanto tales no son aprehensibles o apropiables, pues "escurren" o pasan frente a nosotros, si no se tiene
título dado por autoridad competente para aprovecharlas.

c) Inembargabilidad

Como señala certeramente Santamaría Pastor, esta nota distintiva consiste en que estos bienes no pueden
ser objeto de traba y enajenación forzosa para el pago de obligaciones; y constituye una técnica de garantía de
indisponibilidad de estos180. Claramente encuentra su fundamento en la quiebra de la afectación o destino de
satisfacción del interés público que va envuelto en la publificación de un bien determinado o de toda una
categoría, previniendo la interrupción del uso o servicio181.

Claramente es una consecuencia de no estar en el comercio humano, y de tener un estatuto propio de

Derecho Público, más vinculado a la regulación del poder que a la definición o caracterización de estatuto de
los bienes. Sin perjuicio de ello, esto constituye un privilegio que deriva del régimen general de protección de
estos bienes.

No obstante, hay que hacer presente que esta característica se extiende también a los bienes del patrimonio
o patrimoniales de la Administración Pública, e incluso alcanza a algunos bienes de los particulares182; de forma
tal que no es necesariamente un carácter exclusivo de los bienes públicos su inembargabilidad, de manera que
sólo es indicativo de su presencia. Luego, en lo referido a los bienes patrimoniales del Estado indicados, su
particular inembargabilidad aparentemente no tiene más justificación que garantizar la continuidad de servicios
que se prestan a partir de la base material que le otorga esta clase de bienes; lo que, en todo caso, no se
condice con las reglas generales de los bienes patrimoniales, y constituye en sí misma una violación al principio
de igualdad y de prohibición de privilegios.
 4.2. EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE USO, COMO SEGUNDA REGLA EN TANTO BIEN PÚBLICO

Las notas características o definidoras de los bienes públicos ya examinadas, permiten afirmar la existencia
clara de un régimen jurídico-administrativo especial. Ello, pues la afectación por un lado y el conjunto de
potestades administrativas asignadas respecto de esta clase de bienes por otro, hace que estos se excepcionen
del régimen jurídico ordinario de los bienes o régimen de la propiedad, incluso del que corresponde al patrimonio
estatal o fiscal; diferente de este, pues en ese último caso, como se señaló, se trata de un régimen patrimonial
especial —subjetiva y objetivamente— en atención al sujeto titular y en atención al régimen jurídico particular
de dicha propiedad.

Ciertamente, las reglas que corresponde aplicar al régimen jurídico de estos bienes son absolutamente
diferentes a las anteriores, a partir precisamente de sus notas definidoras que los excluyen de cualquier
posibilidad de apropiación directa —y que en sí mismas consideradas, constituyen una negación de la misma—
, de lo cual resulta necesario plantear algunas reglas básicas y estructurantes que respondan ahora a la
concepción de los bienes públicos ya explicada.

Esto se hace aún más necesario, cuando la legislación sólo es casuista, no existiendo una regulación general
sobre gestión de los bienes públicos por parte de los poderes encargados de hacerlo (principalmente, el
Legislativo), de tal manera que sus regímenes son aislados, y sólo de ellos cabe extraer estas reglas y
conceptos generales o estructurantes.

Todo lo anterior, una vez hecho, será llevado enseguida al caso que específicamente nos compete, como
son las aguas, las que en el caso de nuestro país se encuentran completamente "demanializadas" (si se permite
esta expresión, luego de todo lo dicho).

Enseguida, como señala De la Cuétara, el destino de gran parte de los bienes públicos es ser utilizados por
los particulares y, aunque cabe el uso de ellos por parte de la Administración, lo propio es que sean disfrutados
y aprovechados por los privados en varias modalidades de uso, los que se pasan a explicar a continuación183.
Para ello, no obstante, es necesario seguir un procedimiento concesional o constitutivo de alguna forma de
titularidad para ello.

De lo anterior se sigue —como consecuencia directa del hecho que las aguas hayan recibido la calificación
total y sin excepción alguna como bienes públicos— que para poder aprovecharlas efectivamente en alguno de
los usos que admite la ley, deba seguirse un procedimiento previo y de naturaleza concesional, a fin de obtener
un título que habilite a su beneficiario para ello. Es decir, para la constitución de un derecho de aprovechamiento
de aguas —en cuanto "modo de adquirir originario" de acuerdo al lenguaje generalmente utilizado—, debe
obtenerse una titularidad concesional por parte de la Administración Pública especializada en materia de aguas
—la DGA—, quien tiene a su cargo la gestión de asignación de los recursos hídricos en tanto títulos de
aprovechamiento de naturaleza administrativa.

Como se dijo, para poder entender bien esto, es imperioso realizar algunas distinciones muy resumidas de
usos de los bienes públicos, pudiendo señalarse de modo preliminar que principalmente se distingue entre Uso
Común (general y especial) y Uso Privativo. Y, una vez hecho lo anterior, se dirá sucintamente algo acerca del
procedimiento concesional particular en materia de aguas, justificante de ese uso.

a) Uso común

En términos amplios, el Uso Común, es aquel que se realiza por un particular que no impide el uso de los
demás respecto de ese mismo bien184. Enseguida, los bienes públicos, ya descritos en sus contornos generales
en el acápite anterior, admiten dos clases de Uso Común, el general o el especial.

a.a) Uso común general

Es el uso público por antonomasia consiste en la utilización o en la facultad de servirse de los bienes públicos,
de modo que el uso que realice un particular no impida el uso de los demás.
 Este uso corresponde a la utilización colectiva, anónima y abierta a todos, sin título alguno, y excluye toda
individualización de aquellos que puedan beneficiarse de su uso. Es, obviamente, la manifestación más simple
y espontánea de bienes públicos, y ejemplo de ello es pasear por las plazas, conducir por las calles, bañarse
en los ríos o en el mar, tomar sol en la playa, entre otros185. Se trata, podría, decirse, de usos mínimos o con
escasa relevancia, y por su tipo, esencialmente precarios.

No obstante lo anterior, este uso está sometido a la actividad de policía que justifica la ordenación y defensa
de esta clase de usos, lo que deriva de las potestades administrativas asignadas para su protección; en otras
palabras, constituye una posibilidad abierta a todos por igual de servirse de ciertos bienes de manera no
excluyente, respetando el mismo derecho de los demás, en base al principio de compatibilidad de usos, de
prioridad temporal, de indemnidad y de ordenación186.

Por último, respecto de este tipo de uso, se ha debatido intensamente en torno la cuestión de su naturaleza
jurídica187, pero lo cierto es que sobre todo se trata de una situación derivada del Derecho objetivo, en la que
respecto del particular —cualquiera y todos— se estima que surge un verdadero derecho subjetivo público188,
considerado como aquel que nace a favor de los particulares-administrados con origen o causa en relaciones
jurídicas del Estado, en tanto poder público, ello en la medida que se encuentran configurados como derechos
reconocidos a las personas, de carácter público y de configuración legal189, como es precisamente el caso objeto
de este estudio.

a.b) Uso común especial o específico

Enseguida, este segundo tipo de uso, en principio, participa de las mismas características del general
(afectación, inalienabilidad, etc.). Pero la especialidad de esta clase de uso radica en que ciertas características,
como su peligrosidad, su escasez, su rentabilidad o cualquiera otra, colocan al usuario en una situación distinta
de la del resto del público, y que exige cierto grado de control. En términos muy sencillos, supone que un
interesado utiliza más que otro un bien público.

Este uso más intenso o en condiciones de peligrosidad que realiza el particular, impone un control más
estricto por parte de la Administración, que es el que se lleva a cabo regularmente a través de la técnica
autorizatoria (permisos o licencias), mediante la cual se trata de controlar o condicionar este tipo de uso190.

Así por ejemplo, para tener licencia de conducir vehículos motorizados por las vías públicas, hay que reunir
determinadas condiciones, características y aprobar determinados exámenes; o el estacionamiento de
vehículos en vías públicas, por lo que se requiere pagar una tasa o canon.

Dado que el uso común especial goza de las mismas características, en principio, que el uso común general,
entre ellas: que todos los habitantes tienen un derecho de exigir su concurrencia al mismo para utilizarlo, el
permiso, la licencia o autorización que se da es de naturaleza reglada; y en el caso del permiso o autorización,
una vez otorgado, el privado tiene un derecho adquirido para su utilización, que es específica y más exigente191.

b) Uso privativo

Luego, aquel constituido por la ocupación de una porción de un bien declarado legítimamente como público
(como una porción de la vía pública en el caso de los quioscos), o el aprovechamiento exclusivo de algunos
recursos (como es el caso de las aguas o las minas), de modo que se limite o se excluya la utilización por los
demás interesados, constituye el Uso Privativo192.

Esta clase de uso se concreta, o se hace efectivo, mediante una autorización o concesión administrativa, de
tal manera que quede excluida una determinada zona de estos bienes del uso por parte de los demás, o —en
otras palabras— se asigne la utilización exclusiva de estos, de manera tal que la posibilidad misma de la
utilización y aprovechamiento de esta clase de bienes se encuentra excluida, salvo que se cuente con una
habilitación previa. Al mismo tiempo, se pueden oponer contra todos —erga omnes—, y tienen carácter
exclusivo y excluyente, por lo que se encuentran reservados al particular beneficiario de éste.

Luego, la forma a través de la cual se puede constituir un uso privativo es mediante el otorgamiento de un
título administrativo, que puede ser un permiso o una concesión. Ambos títulos, en cualquier caso, otorgan
derechos reales de carácter administrativo193.
 A su turno, este Uso Privativo, puede ser normal o anormal.

Un uso privativo típicamente normal son los títulos que en general constituyen derechos reales
administrativos, que permiten un aprovechamiento total para el particular.

Y el uso típicamente anormal, es de dos clases: los estacionamientos, son aquellas utilizaciones del dominio
público que no transforman al bien, y, dada su poca relevancia social, su otorgamiento exige tan solo una
licencia o autorización administrativa; las ocupaciones suponen la realización de algún tipo de transformaciones
al bien, por lo tanto, deben estar amparadas por un título más formal194.

Corresponde, sin embargo, hacer una matización con respecto a esta clase de usos, en el sentido que si bien
es exclusivo y excluyente, existe en algunos casos la posibilidad de aprovechamientos compatibles entre dos
titulares; como es el caso de los derechos que conllevan el agotamiento por consumo del recurso concedido y
otros que no lo incluyen195, como es el caso típico en materia de aguas entre derecho consuntivo y no
consuntivo.

Tratándose en particular del agua, sobre ésta —claramente— no existe un uso "libre", de manera tal que su
uso está perfectamente condicionado y limitado al título que ha concedido su uso o beneficio de ella por los
particulares que la detentan.

En general esta clase de uso —privativo—, es el correspondiente en nuestro ordenamiento jurídico a las
aguas, minas, hidrocarburos, espectro radioeléctrico, entre otros. A diferencia del uso común general, en
donde se plantean diversas teorizaciones, en este caso y sin lugar a ninguna duda, nos encontramos ante un
derecho real administrativo.

No obstante, cabe aclarar que aunque las aguas se extraen por un particular para su uso privativo, éstas
mismas no se sustraen de su naturaleza jurídica —ser un bien público—; sólo que sobre este se ha otorgado
una potencia jurídica que genera facultades en la medida que exista el recurso, entre otras especificidades que
se explicarán enseguida.
 4.3. EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE GARANTÍA A FINES GENERALES, COMO TERCERA REGLA

Es decir, más allá de las posibilidades ciertas de uso privativo de las aguas derivado del ejercicio del derecho
de aprovechamiento de aguas, en cuanto título jurídico-administrativo, lo cierto es que esto no es ilimitado.

Y ello deriva de la afectación, al inicio de la relación jurídica, en cuanto mecanismo de inclusión del bien en
la categoría de bien público, y durante la vigencia de ella, que impone una serie de cargas correspondientes
que dicen relación con la cobertura de fines generales.

Esto se proyecta tanto al titular del derecho que tiene que cumplir con una serie de "obligaciones" que impone
el título, como a la Administración que debe cumplir una serie de funciones ordenadoras, inspectivas y
sancionatorias.

Acá hay un ítem muy interesante a los efectos de este trabajo, vinculado con la gran temática del ejercicio
de funciones públicas por particulares, que en materia de aguas será tratado más adelante con cierta
profundidad, lo que es realizado por las juntas de vigilancia de ríos. En ello hay evidentemente una acción
colaborativa de gestión de las aguas en cuanto bien público con la Administración Pública sectorial —la
Dirección General de Aguas— concedente de los títulos jurídicos, y que actúa en las funciones indicadas en
tareas de supervigilancia y excepcionalmente ejerciendo potestades directas.

Y precisamente esta acción de la Dirección General de Aguas, se manifiesta especialmente en dos

condiciones fácticas: de normalidad de uso y disposición de agua, y en condiciones de anormalidad.

a) En condiciones de normalidad

Existen varias manifestaciones a este respecto.

La primera, como exigencia de uso del agua derivada del título, que se concreta en una potestad en materia
tributaria, por medio del establecimiento de un impuesto al no uso del agua, total o parcial derivado del título,
concretado en los artículos 129 bis 4 a 129 bis 21 del CAg.

La segunda, a través de la imposición en el título de las cargas derivadas del artículo 149 Nº 7 CAg, relativas
a especificaciones técnicas vinculadas con la naturaleza especial del respectivo derecho y las modalidades que
lo afecten, con el objetivo de conservar el medio ambiente o proteger derechos de terceros. También en la
exigencia de instalación de sistemas de medida en las obras y requerir la información que se obtenga
establecida en el artículo 68, especialmente para las aguas subterráneas.

Ni qué decir de la atribución sancionatoria general del artículo 173 CAg, en cuya virtud cualquier infracción
al ordenamiento jurídico-hídrico puede ser sancionada con multa, la que en todo caso debe establecerse a
través de un juicio sumario.

En fin, conforme el artículo 299 CAg —esencial en materia de atribución de potestades a la DGA—, le
corresponde ejercer la policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público e impedir que en
éstos se construyan, modifiquen o destruyan obras sin la autorización previa del servicio o autoridad a quien
corresponda aprobar su construcción o autorizar su demolición o modificación.

Y para el caso de que no existan juntas de vigilancia legalmente constituidas, impedir que se extraigan aguas
de los mismos cauces sin título o en mayor cantidad de lo que corresponda.

Para estos efectos, podrá requerir el auxilio de la fuerza pública en los términos establecidos en el artículo
138 de este Código, y supervigilar el funcionamiento de las organizaciones de usuarios, de acuerdo con lo
dispuesto en este Código.

b) En condiciones de anormalidad
 Esencialmente derivadas de una sequía extraordinaria196, caso cuya regulación se encuentra en el artículo
314 del CAg, conforme el cual en épocas de extraordinaria sequía (declarada además formalmente) pueden
declararse zonas de escasez por períodos máximos de seis meses, a través de decreto emanado de la
Presidencia de la República.

Pero dicha declaración debe sujetarse a las exigencias técnicas establecidas en la resolución DGA Nº 1674
de 2012197, que se vinculan básicamente con parámetros objetivos de tipo hidrológico para las diferentes
regiones del país; de modo tal que cumpliéndose las condiciones establecidas, debe declararse la zona de
escasez, que posibilita una serie de intervenciones de la DGA en los cauces naturales, las que se revisan. De
todas maneras, conforme el CAg se mantienen los requisitos que justifican esta intervención administrativa, a
saber:

En primer lugar, que se declare zona de escasez respecto de las aguas disponibles en fuentes naturales, en
virtud de las condiciones formales y sustantivas ya referidas.

Y en segundo lugar, que no exista acuerdo entre los usuarios para la redistribución de las aguas, lo que es
esencial a este respecto, pues en caso contrario no se justificaría la intervención del organismo estatal.
5. La concesión como título administrativo habilitante del uso privativo
 5.1. LA CONCESIÓN EN GENERAL, CARACTERÍSTICAS Y CONCEPTO

Luego, a partir de lo revisado, resulta necesario referirse a la figura que permite precisamente
constituir el uso privativo, la concesión.

Por medio de este instituto se genera en definitiva un título administrativo de aprovechamiento

o uso privativo para el particular beneficiario, y respecto al cual De la Cuétara sostiene que "en
puridad técnica (...), la concesión actúa como titulo habilitante para el particular"198. Esta figura
es la concesión, en particular la figura jurídica de la "concesión demanial" o "concesión de
bienes públicos"199.

Esta institución hunde sus raíces, al igual que muchas otras instituciones, en el Derecho
romano y particularmente en la cesión vectigal de tierra. Esta cesión consistía en asignar a los
particulares, por un tiempo largo o incluso de manera perpetua, el disfrute de porciones de ager
publicus (terrenos incultos adquiridos por conquista militar cuyo titular era el populus romanus),
a cambio de lo cual se imponía la contraprestación de pagar un canon o vectigal, con la doble
función de servir de fuente periódica de ingresos y de reconocimiento de aquella titularidad que,
por consiguiente, no era objeto de transmisión200.

En la Edad Media esta idea de cesión, cuya titularidad recaía en el populus romanus, es
reconducida a la idea de separación del dominio y del disfrute, ahora con una titularidad
plasmada en la persona del rey, naciendo la noción de iura regalia o regalía201; las que se
consideraban títulos propios del rey, que no eran susceptibles de dominio privado.

La idea de la regalía perduraría hasta el siglo XIX, tiempo en el cual se abandonaría esta
concepción llegando a la concesión de dominio público. En esta, a diferencia de la idea de
regalía que se edifica a través de un canon, la relación jurídica se construye en virtud de una
simple autorización o concesión concebida como acto administrativo unilateral, que es
otorgada al particular para que utilice de manera privada un bien que es de todos202, lo que
encuentra su fundamento en la necesaria ordenación racional de los aprovechamientos
privativos, en la medida que por medio de la figura concesional se pueden fijar la forma y
condiciones de ejercicio de esa titularidad, sujetas por cierto a las prescripciones de la ley.

Con el nacimiento de esta idea de dominio público nace también la concesión administrativa
que conocemos en la actualidad, aunque esta concesión tendrá ciertos matices, dependiendo
de la teoría del dominio público a la cual se adscriban los distintos ordenamientos jurídicos, y
por consiguiente, las autoridades administrativas que otorguen estas concesiones.

No obstante, la idea prevalente en esta investigación es la de una demanialidad funcional que

dice relación con bienes declarados previamente como públicos —por medios generales o
específicos habilitados—, conforme lo cual se sigue que sea inaccesible para los particulares
sin título previo (de carácter administrativo, y excepcionalmente legal)203.

A partir de lo expuesto, Fernández Acevedo define descriptivamente, concesión demanial o

de dominio público —o mejor aún, de bienes públicos— como el título jurídico por el que la
Administración otorga, a uno o varios sujetos, el derecho exclusivo y excluyente para utilizar,
ocupar o aprovechar de modo privativo una porción de un bien público, para un fin concreto y
en virtud del interés público expresado en la norma reguladora204. O de manera mucho más
sencilla —siguiendo ahora a De la Cuétara—, diremos que es la traslación a un particular del
aprovechamiento de un bien público, permaneciendo la titularidad potestativa —como atribución
general— en la Administración del Estado205.
 En dicha virtud, se pone de manifiesto que la concesión permite obtener un título de
naturaleza jurídico-administrativa, que legitima a su destinatario para aprovechar privativamente
un bien público, o una porción de éste, de modo tal que esa titularidad actúa como título
habilitante.
 5.2. CONTENIDO CONCESIONAL

Respecto a este aspecto —que dice relación con la descripción, por un lado, de derechos y facultades y, por
otro, de obligaciones y cargas—, la concesión y los derechos que se otorgan en su virtud, responden
completamente a esa dualidad.

En efecto, el beneficiario de un derecho de uso o aprovechamiento, que surge o deriva de un procedimiento

concesional, se transforma en titular de una situación jurídica compleja, exógena del Derecho privado y que, en
este caso, se encuentra definida primeramente en su título y luego en el ordenamiento jurídico mismo.

Esto es muy relevante, y se explica porque esa titularidad —que implica un acto favorable creador de un
derecho nuevo—, recae sobre bienes públicos.

Luego, el contenido de dicha titularidad que emana de la concesión se plasma en el título concesional, o sea,
en la nueva titularidad que emana del acto administrativo creador del derecho, que fija las condiciones en que
ha de ejercerse, el que en todo caso debe equilibrar la preservación del interés público comprometido en el bien
declarado como tal y el interés privado del particular interesado en su aprovechamiento o uso, de manera tal
que la minuciosidad de las condiciones no sea tal que limite inadecuadamente la libertad; exigencias que en
ningún caso podrían ser diferentes o mayores de aquellas que permite la habilitación legal y que puedan insertar
en virtud del ejercicio de sus potestades administrativas específicas a este respecto206.

De este modo, por medio del procedimiento concesional y su resultado —el derecho real administrativo
otorgado— debe equilibrarse el interés público y la seguridad jurídica; ello en la medida que la Administración
por un lado, y el titular del derecho por otra, representantes de uno y otro aspecto, no representan intereses
contrapuestos o irreconciliables, sino regladamente complementarios.

Lo anterior debe entenderse en el sentido que, como se dijo anteriormente, los bienes públicos
funcionalizados donde mejor encuentran la concreción de su destino, es en la idea de explotación racional y
ordenada del bien sobre que recaen, con pleno respeto de los intereses públicos y de los derechos subjetivos
correspondientes, es donde mejor se manifiesta la institucionalidad, realizándose precisamente ese interés
público por medio del desarrollo de los intereses privados207.
 5.3. EL CASO DEL PROCEDIMIENTO CONCESIONAL —ADMINISTRATIVO— EN MATERIA DE AGUAS

En nuestro país, y con especial aplicación a las aguas, Parada Barrera señala que la concesión "es un acto
administrativo, generalmente unilateral, por el cual se otorga a una determinada persona la autorización para
ocupar o usar en forma especial, de manera temporal y precaria, un bien nacional de uso público, confiriéndole
determinados derechos sobre el bien objeto de la concesión, la que se otorga en relación a un fin determinado
de interés general y en condiciones establecidas por la autoridad"208.

En particular, el procedimiento concesional en materia de aguas, si consideramos la naturaleza jurídica del

mismo, es un procedimiento administrativo que tiene por objeto la dictación de un acto administrativo constitutivo
de un derecho de aprovechamiento de aguas.

Como se sabe, la definición legal de procedimiento administrativo se encuentra en la ley Nº 19.880, que
establece las bases de los procedimientos administrativos, dicha definición se esgrime en el inciso 1º del artículo
18 de esta ley. Ahora bien, la existencia de un procedimiento para la constitución de un derecho de
aprovechamiento de aguas queda de manifiesta, primeramente, a la luz del artículo 20 inciso primero del Código
de Aguas, que dispone lo que sigue:

"El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por un acto de autoridad. La posesión de los
derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción".

Luego, la autoridad llamada a constituir este derecho de aprovechamiento es la Dirección General de

Aguas (DGA), en base a este procedimiento administrativo y previa solicitud del interesado. El procedimiento
administrativo para la constitución del derecho se encuentra establecido en el propio Código de Aguas, el que
debe entenderse completado por otras normas: en caso del procedimiento administrativo general, por la LBPA,
y en caso de reclamación de la resolución administrativa, por el CPC.

Consecuente con lo anterior, el artículo 23 del Código de Aguas establece lo siguiente:

"La constitución del derecho de aprovechamiento se sujetará al procedimiento estatuido en el párrafo 2º del Título
I, del Libro II de este código".

Lo anterior se traduce en la aplicación de los artículos 140 a 150 del Código de Aguas, los cuales contienen
el mencionado procedimiento específico para la constitución del derecho de aprovechamiento, sin perjuicio del
reconocimiento de sus reglas generales contempladas en los artículos 130 a 139.

Enseguida, el procedimiento concesional supone algunas etapas que se describen a continuación de manera
esquemática, para lo cual se siguen las fases de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, a saber:

a) Iniciación

Que se concreta en la presentación de solicitud de otorgamiento de un derecho de aprovechamiento ante la

oficina de la DGA del lugar donde se ubique la bocatoma o captación subterránea.

A ello cabe agregar las publicaciones de la solicitud que deberán efectuarse dentro de los 30 días siguientes
a la presentación de la solicitud.

Ello mismo podría dar lugar a la oposición de terceros que se sientan afectados por la solicitud, dentro de los
30 días siguientes a la publicación o notificación, según corresponda.

b) Instrucción

Que corresponde a la etapa de acreditación a través de medios documentales e informes técnicos, propios
del solicitante así como del servicio, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente
procedente.

c) Finalización
 Que corresponde a la ditación de la correspondiente resolución administrativa por parte de la DGA, en cuya
virtud se constituirá o no el derecho de aprovechamiento de aguas pedido.

Esta resolución deberá contener los requisitos del artículo 149 del Código de Aguas, resolución que, además,
deberá someterse al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República, luego de la
cual deberá reducirse a escritura pública, la cual será suscrita por el interesado y un funcionario de la DGA,
para luego inscribirse una copia de ella en el Registro de Propiedad de Agua del Conservador de Bienes Raíces
que sea competente.

Enseguida, la existencia de un procedimiento concesional para la constitución de un derecho de

aprovechamiento de agua, supone forzosamente el reconocimiento de la calidad de bien público del recurso en
cuestión, pero esta "demanialidad" debe ser mirada desde un punto de vista claramente funcionalista.

Ello, puesto que la funcionalidad —a los fines públicos incorporados— se manifiesta en esto, toda vez que la
regulación establece que la ley y luego la Administración, en particular la DGA concedente, debe exigir el
cumplimiento de una gran cantidad de requisitos, no con la intención de entregar los derechos de
aprovechamiento al mejor postor, sino con la intención clara de entregar este recurso al que acredite que lo
usará de la mejor manera posible, considerando por tanto la funcionalidad del mismo (y además, con la intención
de conocer con precisión la disponibilidad del recurso y así prever una posible vulneración de derechos de
terceros) a los objetivos de interés público incluidos en la consideración del bien de que se trata.

Claro está, lo que se otorga en virtud del procedimiento concesional que termina en un título constitutivo de
un derecho real administrativo, no es el bien público propiamente tal, sino que una utilización específica de un
bien de esta clase, precisamente aquel uso para el cual el bien resulta idóneo209.

Por consiguiente, la autoridad respectiva realiza otorgamientos de derechos de aprovechamiento para dar
cumplimiento a los fines que con ellos se buscan, atendiendo a la funcionalidad que estos cumplen, y atendiendo
también a la actividad que a dicha entidad orgánicamente pública le corresponde respecto de ello: en este caso,
ser asignatario de títulos administrativos sobre las aguas. Y precisamente por ello es que se considera que la
concesión y, en especial, la concesión de bienes públicos, es un acto de naturaleza jurídica unilateral, como se
sostuvo precedentemente. En efecto, si bien se necesita de la concurrencia o colaboración de un particular —
éste es el que hace la solicitud, lo que es presupuesto de existencia o inicio del procedimiento administrativo
correspondiente, y luego, en caso de concedérsele, lo acepta210—, lo esencial es la decisión de la autoridad
concedente. Esto se demuestra también, posteriormente, en las condiciones de ejercicio del derecho y en la
presencia de fuertes poderes exorbitantes a favor de la Administración.
 6. EXCEPCIONALMENTE, LA LEY COMO TÍTULO HABILITANTE

Por último, cabe señalar que la concesión no es la única forma de adquirir derechos de uso privativo sobre
bienes públicos, cuando —en efecto— es la ley la que directamente otorga derechos de uso o aprovechamiento
exclusivo211, lo que en el caso de las aguas tiene especial aplicación.

En efecto, la ley también ha sido considerada en nuestro ordenamiento jurídico como fundamento de título
de derecho de uso, cuyo fundamento y operatividad pasa enseguida a explicarse en el apartado dedicado a
los derechos de aprovechamiento de aguas, en lo que corresponde a esta parte.

Y luego, de ello se deriva que el resto de los modos de adquisición de derechos quedan excluidos, pues a lo
menos debe existir un fundamento de los otros modos, en un título concesional o legal (formalizado) para poder
recibir esa titularidad por transferencia, transmisión o prescripción, los que se encuentran —como se dijo—
vedados hasta que no ocurra lo indicado.
7. El derecho de aprovechamiento de aguas, como especie del género derecho real
administrativo
 7.1. LA CATEGORÍA DE LOS DERECHOS REALES ADMINISTRATIVOS 212

Conforme lo explicado, las aguas y los derechos de aprovechamiento de aguas son dos bienes diversos213.

Enseguida, corresponde atender a estos últimos, para lo cual se hace necesaria la revisión de la categoría
dogmática referida en el encabezado.

Así pues, en general, los derechos subjetivos públicos se presentan de alguna de las tres siguientes
maneras: a) poderes de naturaleza obligacional (con fundamento contractual, extracontractual o legal) o
real; b) poderes que son creados en virtud de actos administrativos singulares (concesiones, autorizaciones,
permisos o licencias); y c) libertades personales que son articuladas como derechos subjetivos . 214

Sin embargo, previamente es necesario asentar que la titularidad creada a partir del procedimiento
concesional respecto de los bienes públicos, otorga a un sujeto determinado un derecho de usar privativamente
una parte o fracción de un bien público; ello en la medida que los bienes públicos son instrumentos y medida
de la función pública asignada y que deben custodiar las administraciones públicas respecto de esta clase de
bienes, en cuya virtud es tarea de las mismas asegurar su integridad material y su gestión eficiente, marco en
el cual se inscribe el procedimiento concesional creador de derechos, por el cual, atendiendo a razones de
interés general, se otorgan títulos a uno o varios sujetos con el objeto de llevar a cabo un uso más intensivo,
salvaguardando el bien, la finalidad y su función pública en miras de lograr la más adecuada, eficiente y
ordenada gestión del recurso . 215

Así las cosas, la titularidad que otorga el derecho de usar de forma privativa y excluyente una porción o
fracción de un determinado bien público, es un verdadero derecho subjetivo de goce, en el sentido que atribuye
un poder concreto a una persona determinada, de modo que se trata claramente de un derecho subjetivo; y
dado que no existe duda alguna sobre el sometimiento de esta titularidad al Derecho Administrativo, mediata o
inmediatamente, se trata más específicamente de un derecho subjetivo público.

A continuación, la principal consecuencia de ello se plasma en la garantía patrimonial del artículo 19 Nº 24

de la CPR, especialmente aplicable al caso de las aguas, atendida la referencia en su inciso final.

De ello que el carácter patrimonial de dicha titularidad resulta incontrovertible, y si bien esta titularidad no se
ejerce traficando sobre el bien público mismo, nada impide realizar un tráfico jurídico privado sobre el derecho
mismo —en cuanto título jurídico—, pudiendo ser transmitido, transferido o gravado, como ha habido ocasión
de explicar siquiera someramente. Luego, a nuestros efectos importa sobre todo destacar que en virtud de actos
administrativos —luego del procedimiento concesional— de carácter favorable, nacen derechos que otorgan
usos privativos y que —más precisamente— constituyen derechos reales administrativos sometidos a un
régimen especial de Derecho público, que los hace compatibles, con la afectación de tales bienes a un fin
público; siendo este el modo normal y general mediante el cual la autoridad entrega títulos de
aprovechamiento de los bienes públicos216, constituyendo este el título por excelencia cuando se trata de
explicar el uso exclusivo y excluyente de bienes públicos217.

En virtud de esta categoría, surgida a fines del siglo XIX, pero que tiene un desarrollo y consolidación a
principios del siglo XX, para asentarse definitivamente en la doctrina europeo-continental —y de ahí
transformada en iberoamericana—, se explican los derechos exclusivos que se otorgan al particular respecto
de un bien declarado como público. De esta forma, de la concesión de uso privativo nace un derecho patrimonial
perfecto, tan protegido por la garantía constitucional del artículo 19 Nº 24 de la CPR como el derecho real de
dominio218.

Respecto de su naturaleza, es preciso señalar que la misma tiene un carácter dual. En efecto, por una parte
es real, pues recae sobre una cosa sin respecto a persona determinada219; y, al mismo tiempo,
es administrativa, pues surge en virtud de un título de habilitación de esa naturaleza. Dado el poder que otorga,
se trata de un derecho subjetivo público nacido de una concesión de uso de naturaleza pública, por tanto, su
régimen es exorbitante del Derecho de los particulares, tratándose de un derecho si bien subjetivo que se
encuentra regido por el Derecho Público y en particular por el Derecho Administrativo, tanto en su regulación
como en las instituciones que representa. Finalmente, dado que el titular de éste tiene un derecho de goce que
recae sobre una porción o referida a bienes públicos, su naturaleza eminentemente real se refuerza220.
 Los derechos reales administrativos han sido definidos por González Pérez como "los derechos reales cuyo
objeto son cosas de dominio público"221; y por Vergara Blanco, como "aquellos derechos que, nacidos de una
concesión, tienen por objeto una dependencia de dominio público"222. En este mismo sentido, y sosteniendo su
plena vigencia normativa en nuestro Derecho, estimo definirlos como facultad reconocida por autoridad
competente o la ley, en favor de un particular o de una administración pública personificada, para usar y gozar
privativamente de un bien público o una parcela de éste, previamente estatuido como tal por el ordenamiento
jurídico.

En relación al otorgamiento de derechos y la naturaleza de estos, es posible sostener, en primer término, que
estos derechos están sometidos a un régimen de Derecho público que implica una habilitación para gozar y
usar una determinada parcela o zona de los bienes públicos, dado que se reconoce un poder jurídico a esos
titulares; y a estos efectos es preciso destacar que se trata de un derecho subjetivo, y dado que recae sobre
una parte o zona determinada por la legislación como del ámbito de lo público, implica que este derecho se
ejerce con respecto a un determinado bien que ha recibido esa calificación, indiscutiblemente. Es, en segundo
término, un derecho subjetivo y público, por consiguiente, reclamable respecto del bien sobre el que se ejerce,
que tiene carácter administrativo; de lo cual surge que la concesión crea un derecho distinto de todos los otros
derechos que se conocen en el ámbito de lo privado, al crear un derecho real administrativo, categoría jurídica
fundamental a nuestros efectos.

El mismo tiene las siguientes características: a) es un derecho subjetivo público, por tanto un poder concreto
reconocido por la comunidad, reclamable respecto de ésta y respecto de los poderes públicos en general; b) es
de tipo real, pues recae sobre una cosa —en este caso un bien público— y su eficacia se despliega y es
exigible erga omnes e incluso contra la misma Administración concedente223; y c) es administrativo, puesto que
se trata de una figura propia del Derecho Administrativo, que nace en virtud de un procedimiento concesional
de Derecho público, lo que implica su sometimiento al régimen jurídico especial propio de esta disciplina; y
recae sobre un bien calificado como público.

Abunda en ello lo sostenido por Boqué en el sentido que debe reconocerse claramente que el derecho de
usar y gozar de forma exclusiva y excluyente una determinada parcela de bienes públicos, confiere a su titular
un verdadero derecho subjetivo público. Lo que, al mismo tiempo, supone su vinculación a satisfacer
determinadas necesidades públicas (afectación), por el evidente interés público correspondiente a su inclusión
en dicha categoría224.
 7.2. LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS, COMO ESPECÍFICOS DERECHOS REALES ADMINISTRATIVOS

a) Consideraciones generales

Visto lo anterior, y que sirve de fundamento a lo que sigue, acometamos el análisis de este específico derecho
real administrativo, concebido como la titularidad concedida respecto al uso privativo a un particular y que recae
sobre las aguas, el que tiene su origen —como se explicó— en un procedimiento concesional en cuya virtud se
asignan, por motivos de interés y finalidad públicos, derechos de utilización o aprovechamiento privativo sobre
determinadas porciones de este bien declarado como público, que en el caso que motiva este trabajo, se tratará
de un determinado caudal para consumirlo (típicamente en la industria, agricultura, minería, sanitaria, fabril en
general), o para no consumirlo, pero aprovechándolo de otra forma (fuerza motriz o generación hidroeléctrica).

En Chile, ya hace un tiempo viene reconociéndosele dicha naturaleza, atendidas sus características
especialmente reguladas en la ley225; y así se desprende de la definición que se daba a la antigua merced de
aguas —hoy nuestro derecho de aprovechamiento de aguas—, como un permiso concedido a los particulares
por la autoridad competente para extraer aguas necesarias para regadío, usos domésticos o industriales y
producción de energía eléctrica226. Incluso, esta naturaleza fue sancionada normativamente con la ley
Nº 16.640, de 1967, de Reforma Agraria, que en definitiva modificó el Código de Aguas227en numerosas
materias, y en cuyo artículo 11 se establecía de manera clara de la siguiente forma:

"El derecho de aprovechamiento es un derecho real administrativo que recae sobre las aguas y que consiste en su
uso con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el presente Código".

Luego, más allá que no se haya mantenido tal reconocimiento en el Código de Aguas de 1981, su carácter
de tal no parece ser discutible. A partir de lo anterior, y dada la legislación vigente a partir de 1981, es posible
sostener plenamente la naturaleza de derecho real administrativo respecto de nuestros derechos de
aprovechamiento de aguas.

Cabe tener presente, a estos efectos, que todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por el
ordenamiento jurídico —sobre todo en el caso chileno, especialmente protector de las titularidades privadas—,
sea que se originen en relaciones de Derecho privado que las atribuyen, sea que se origine en actos de la
autoridad administrativa, integran el concepto de propiedad y dominio sobre ellos228; esto, más allá de si tiene
una naturaleza civil o administrativa tal derecho.

El reconocimiento de esta naturaleza, es recogido las más de las veces en las definiciones que se dan a este
respecto, para lo cual se revisarán las dadas con posterioridad a 1981.

Así, los derechos de aprovechamiento de aguas son definidos por Figueroa como la "facultad de acceder a
una fuente natural para extraer de ella una dotación de agua en un punto determinado u ocupar en el cauce
mismo un cuerpo de agua para, en ambos casos, usar esas aguas en forma exclusiva"229. De manera muy
similar aunque más descriptiva, Parada Barrera los define como la "autorización que permite al titular de ésta
extraer en forma exclusiva de una determinada fuente natural un cierto volumen o caudal de agua, en un punto
específico de dicha fuente, para usar de ella, existiendo esta autorización en forma independiente de un efectiva
extracción del agua, siendo oponible a terceras personas e incluso al Estado, debido a su carácter de derecho
real, protegida por acciones de la misma naturaleza y, además, amparada en el estatuto de la propiedad privada
común y garantizada su protección en la propia Constitución Política de la República"230. Como sostiene
Santelices de manera un poco más general, se refiere a estos como la "facultad otorgada o reconocida por una
autoridad superior con sustento en cierta titularidad pública sobre el recurso hídrico"231.

Finalmente —y me parece que, más acertadamente que los anteriores—, Vergara Blanco los define como un
poder o potencia jurídica entregada a un particular, que se manifiesta en la posibilidad que tiene una persona
de utilizar aguas para los fines que estime pertinentes de acuerdo con las características de su título232.

No obstante, cabe tener en cuenta y resulta ineludible a estos efectos indicar que existe una definición legal
del derecho de aprovechamiento de aguas, dada en el Código del ramo, cuyo artículo 6º inciso 1º dispone:

"El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas,
con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este código".
 Enseguida, a partir de lo dicho —dogmática y normativamente— cabe tener presente que es sabido y
asentado en nuestro Derecho de Aguas, que los presupuestos o requisitos para la constitución de un derecho
de aprovechamiento de aguas son los siguientes: a) que la solicitud sea legalmente procedente, o sea, el
cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos, plazos y condiciones que fija la legislación de aguas y la
complementaria a esta (como la establecida en la LBPA); b) que exista caudal disponible, o sea, la posibilidad
de utilización física y jurídica del recurso hídrico; y c) que no se perjudiquen o menoscaben derechos de
terceros, o sea, el respeto a la vieja cláusula salvo iure tertii, como condición jurídica necesaria para la
constitución de un nuevo derecho privativo a favor de un particular sobre este específico bien público por la
DGA, lo que arranca de los requisitos establecidos en los artículos 130 y siguientes del CAg.

Luego, la potestad administrativa —considerada como la atribución de la medida concreta de la competencia

que ha sido otorgada al órgano233— dada a la DGA, para hacerse operativa requiere un antecedente justificativo,
esto es, el "título de potestad" que consistirá en unos hechos o actos jurídicos a los que el ordenamiento anuda
tal virtualidad234, por lo cual se encuentra sujeta necesariamente al principio de juridicidad, esencial en el
ejercicio de las potestades administrativas; única manera de hacer coherente la legalidad de las atribuciones de
la Administración235.

En este sentido, se entiende que las potestades administrativas —como elemento clave de todas las
situaciones vinculadas al Derecho Administrativo y, por ello también al Derecho de Aguas, entre ellas la de la
especie—, requieren siempre un núcleo de imputación y un título habilitante; otorgan un poder jurídico de
determinado contenido y no de otro; no sólo significan la posibilidad de actuación, sino que también la obligación
de efectuar tal actuación dentro de su marco jurídico;236y reconocen el límite a ellas en las posiciones jurídicas
particulares, como por ejemplo, un derecho subjetivo.

Luego, para asentar esta categoría jurídica respecto de los derechos que se conceden a los particulares
sobre las aguas, serán revisadas sus características principales, esquemáticamente su régimen jurídico, los
modos a través de los cuales se adquiere dicha titularidad, su clasificación, la determinación de su contenido, y
finalmente un repaso a las facultades que se conceden.

b) Características

Conforme todo el desarrollo previo, resulta pertinente la utilización de esta categoría para tratar los derechos
de aprovechamiento de aguas, denominación que en este ámbito asumen los títulos administrativos de uso
privativo de las aguas.

Y ello se hará del modo que se explica a continuación.

b.a) Es un derecho subjetivo

La figura de los derechos subjetivos se construye sobre la base del reconocimiento por parte del Derecho,
de un poder jurídico determinado a favor de un particular. Luego, como se sostuvo anteriormente, el ámbito de
los derechos subjetivos sería el propio del poder individual —un derecho relativo al sujeto—, propio de la esfera
de la libertad individual, y que se caracteriza por tener su origen en una relación jurídica concreta, recaer sobre
un objeto específico y determinado, consistir en una pretensión igualmente concreta, y corresponder a un deber
atribuible a un sujeto pasivo obligado. Este derecho subjetivo, sin embargo, es enmarcado, coordinado y
jerarquizado por la norma jurídica, sea de forma mediata o inmediata; así la Constitución lo sería de los derechos
fundamentales y la ley —el Código Civil, el Código de Comercio, etc.— de los restantes derechos subjetivos.

El derecho de aprovechamiento de aguas, en la medida que aparece como un claro poder reconocido a su
titular, reúne las características de un derecho subjetivo público, que recae sobre un uso privativo y que confiere
a su titular un ius excluendi alios por lo mismo oponible frente a todos237. Por ello, goza de la solidez de todo
derecho, de lo que se sigue que puede ejercerse y debe respetarse por todos los terceros, incluida —sobre
todo— la Administración concedente.

b.b) Es un derecho real

Ello pues esta facultad y sus atributos se hacen recaer y se ejercen sobre unas aguas que han sido
previamente calificadas e incluidas en la categoría de los bienes públicos; una cosa, un específico bien que
tiene una naturaleza pública. Esto mismo permite reafirmar que se ejercen y, por tanto, su eficacia se
produce erga omnes, incluso contra la misma Administración concedente.

Al mismo tiempo, esta segunda característica nos permite excluir del concepto aquellos casos en que
existiendo un derecho subjetivo con respecto a las administraciones públicas, éstos se traducen en la obligación
de ella de realizar alguna prestación o abstenerse de llevar a cabo alguna actividad.

b.c) Tiene naturaleza administrativa

Claramente, atendido que el acto del cual emana la titularidad proviene de la Administración pública
sectorializada —DGA—, y con una clara naturaleza concesional, en su vertiente creadora de derechos nuevos
—derechos ex novo—, que se incorporan al patrimonio del nuevo titular.

Se trata, en efecto, de una figura propia del Derecho Administrativo, lo que se demuestra palpablemente en
el hecho que dicha titularidad recaiga sobre un bien público, lo que implica por sí solo que se sujeta a un régimen
jurídico especial, propio de esta clase de bienes238. Ello se manifiesta en que el titular de este derecho real, no
es idéntico al de las leyes civiles, pues queda sujeto a exigencias y limitaciones que se imponen por la
naturaleza del bien sobre el que ejerce su poder, vinculado con las finalidades públicas que han permitido y
justificado jurídicamente la inclusión de toda una categoría —las aguas terrestres— al instituto de los bienes
públicos, basados en su previa publificación.

Y es de naturaleza administrativa, pues este derecho tiene su origen en un acto emanado de la Administración
de tipo concesional —siquiera en su antecedente más remoto—, un procedimiento administrativo (establecido
en los artículos 130 a 150 CAg complementado por la LBPA) que genera un acto de dicha naturaleza, en este
caso, como todos sabemos, sancionado por la especializada Dirección General de Aguas (DGA) conforme lo
dispuesto en el artículo 20 CAg.

c) Regulación jurídico-normativa

Se encuentra establecida y tratada en diversos cuerpos normativos del modo que se vio en la parte final de
la Primera Parte de esta investigación, los que reafirman la calificación efectuada.

Ello por medio de declaraciones y tratamiento normativo en la Constitución Política de la República,

especialmente los artículos 19 Nº 23 y Nº 24; en el decreto ley Nº 2.603 de 1979, sobre todo en su artículo 7º;
en el Código de Aguas, que es el cuerpo principalísimo a este respecto; en la resolución DGA Nº 425 de 2007,
sobre exploración y explotación de aguas subterráneas; y en la Ley de Bases de Procedimientos
Administrativos, por su carácter supletorio respecto de todo procedimiento administrativo, especialmente por lo
tratado en los artículos 130 y siguientes CAg, "De los procedimientos administrativos".

d) Modalidades de adquisición
del derecho de aprovechamiento de aguas

Ahora bien, relacionado con lo anterior, dado que el derecho de aprovechamiento de aguas dogmática y
normativamente pertenece a la categoría de los derechos reales administrativos, es posible distinguir algunos
modos específicos de adquirirlos, como se explica a continuación.

d.a) Modos de adquirir originarios

Los modos de adquirir originarios se caracterizan por ser aquellos que provocan el nacimiento de un derecho
sin que exista relación de causa a efecto con el antecesor, esto es, cuando el primer titular es la persona que
en cuyo favor se crea ex novo el derecho de aprovechamiento de aguas, como título nuevo.

(i) Adquisición por acto de autoridad

Dentro de los modos de adquirir originarios debemos tener presente que el artículo 20 del CAg dispone que
el derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad, esto es, por un acto
administrativo de la autoridad, que por regla general será una resolución del Director General de Aguas.
Excepcionalmente, será un decreto del Presidente de la República, en el caso del artículo 148 del CAg.

Para ello existe, precisamente, un procedimiento administrativo reglado en los artículos 130 a 150 CAg,
complementados por la LBPA.

(ii) Adquisición por el ministerio de la ley

Un segundo modo de adquirir originario de los derechos de aprovechamiento encuentra su fuente en la propia
ley. A ello se refieren los siguientes casos:

(ii.i.) Es el caso de los derechos a que se refiere el inciso 2º del artículo 20 del CAg, cuyo dominio pertenece
por el solo ministerio de la ley al titular del inmueble dentro del cual se encuentran estos derechos.

— Ello ocurre en caso de reconocimiento de derechos de aprovechamiento sobre las aguas que
corresponden a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una misma heredad, conforme el inciso 2º del
artículo 20 CAg;

— También se reconoce el derecho de aprovechamiento sobre las aguas de lagos menores no navegables
por buques de más de cien toneladas, a partir del inciso 2º del artículo 20 CAg;

— En tercer término, los derechos de aprovechamiento sobre lagunas y pantanos situados dentro de una
sola propiedad y en los cuales no existan derechos de aprovechamiento constituidos a favor de terceros, a la
fecha de vigencia del CAg, de acuerdo al inciso 2º del artículo 20 CAg.

(ii.ii) Enseguida el artículo 56 del CAg se refiere a lo que se denomina el "derecho de agua del minero". Al
efecto, dispone el inciso 2º del artículo 56 que corresponde a los dueños de pertenencias mineras, dentro de
ellas, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores, mientras conserven el dominio de
sus pertenencias y en la medida necesaria para la respectiva explotación. El artículo 110 del CMin se refiere a
esta misma materia.

(ii.iii) Se adiciona el caso de las aguas que se encuentran en terrenos de las Comunidades Indígenas, y que
cumplan con los demás requisitos establecidos en el artículo 64 de la ley Nº 19.253, Ley Indígena. Se establece
en esta disposición que se deben proteger especialmente las aguas de las comunidades Aimaras y Atacameñas,
y serán considerados bienes de propiedad y uso de la Comunidad Indígena establecida por esta ley, las aguas
que se encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes, sin
perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Código de Aguas. Al efecto de lo antes
dicho, no se otorgarán nuevos derechos de agua sobre lagos, charcos, vertientes, ríos y otros acuíferos que
surten a las aguas de propiedad de varias Comunidades Indígenas establecidas por esta ley sin garantizar, en
forma previa, el normal abastecimiento de agua a las comunidades afectadas.

(ii.iv) Finalmente, el caso de las aguas que son utilizadas por Comunidades Agrícolas y que cumplan con los
requisitos establecidos en el artículo 54 bis de DFL Nº 5 de Agricultura de 1968. Dicha disposición establece
que se declaran desafectadas de su calidad de uso público las aguas corrientes que escurran por cauces
naturales, que constituyan sobrante, después de utilizados los derechos de aprovechamiento de ejercicio
permanente. Y al mismo tiempo constituye, por el solo ministerio de dicha ley, derecho de aprovechamiento
sobre estas aguas a favor de las Comunidades Agrícolas que puedan beneficiarse, conforme a la distribución
que hará la Dirección General de Aguas.

d.b) Modos de adquirir derivativos

Respecto de esta clase de adquisición, habrá que estarse a lo dispuesto en el artículo 21 CAg.

En efecto, conforme dicha disposición, la transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por prescripción
de los derechos de aprovechamiento que ya existen y se han otorgado, se efectuará conforme las disposiciones
del Código Civil, salvo en cuanto estén modificadas por el presente Código.
 Ello es coincidente con el modo general de transferibilidad de las cosas ante la legislación vigente.

e) Contenido del derecho de aprovechamiento de aguas

Visto lo anterior, procede consecuencialmente revisar cuál es el contenido de este derecho. En relación a
este punto, cabe tener presente que el contenido de un derecho real administrativo "será el conjunto de
facultades que se reconoce a su titular sobre un bien de dominio público"239. De esta forma, resulta sumamente
difícil precisar en general el contenido de estos derechos, pues lo que resultan ser sus características, son
muchísimo más variadas que las de los derechos "civiles" o regidos por el Derecho privado.

A este respecto, cabe tener presente que cuando la autoridad otorga un derecho de aprovechamiento de
aguas, por lo general, en el mismo acto concesional se establecen los límites de éste y las facultades del
beneficiado con la concesión. Así, en materia de aguas, a lo menos tratándose de derechos de carácter
originario, la DGA debe establecer el carácter del derecho de aprovechamiento que se otorga, indicando las
facultades que concede a su titular, las cuales son extraíbles de las normas contenidas en el Código de Aguas,
en atención a las características y tipo de derecho de aprovechamiento concedido.

f) Facultades concedidas

Despachado lo anterior, conviene revisar cuáles son las facultades que se conceden al titular del derecho de
aprovechamiento de aguas. A este respecto, la disposición clave es el artículo 6º del CAg que dispone:

"El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas,
con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este código.

El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de
él en conformidad a la ley".

A partir de esta disposición, cabe indicar a este respecto un par de consideraciones que se indican enseguida.

En primer término, reafirmar la plena compatibilidad de la categoría jurídica "derecho real" en el ámbito
público, y especialmente en el ámbito del Derecho Administrativo y del Derecho de Aguas; ello en la medida
que no pueden entenderse esas facultades, sin acudir a las construcciones que desde la especialidad del
derecho de Bienes se ha formulado, aunque con algunas particularidades propias de la naturaleza del bien
sobre que se ejercen.

Y en segundo lugar, a partir de la disposición transcrita —incisos 1º y 2º—, conviene por tanto distinguir entre
facultades respecto del agua misma y las propias respecto del derecho de aprovechamiento de aguas en tanto
titularidad. Cabe decir desde ya que, en ambos casos, las facultades están vinculadas tanto a las características
jurídicas de la titularidad como a las características físicas del objeto sobre el cual recaen.

Aquello será desarrollado en especial más adelante.

f.a) Respecto del agua en tanto bien público

Se concede a su respecto el Uso y Goce, conforme el artículo 6º inciso 1º del CAg que se analizan a
continuación.

(i) Facultad de uso

Conocida también como ius utendi, que permite que el titular pueda utilizar y servirse de la cosa240.

Sobre las aguas, en tanto bien público, se admite claramente el uso de ellas en el entendido que dice relación
con su aprovechamiento, lo que implicará en el caso de los derechos consuntivos el consumo material del bien
sobre que recae esta titularidad administrativa; y en el caso de los no consuntivos, su aplicación a una fuerza
motriz, en ambos casos conforme las distinciones del artículo 13 CAg.
 Sea uno u otro caso, el uso del agua implica su consumo al agotarse la potencialidad que emana del título241.
De esta forma, el agua aunque se consuma materialmente —para regar un campo, o para hacer girar una
turbina Francis de generación eléctrica— sigue siendo un bien público, pues la "demanialidad" no concluye con
su consumo material o aplicación para fuerza motriz242. De tal manera que el agua, como objeto de un uso
privativo, es potencia antes de ejercer el derecho y sigue vigente una vez que se ejerce. Lo que ocurre es que
en uno y otro caso se ejerce el derecho, pero la cosa no se consume jurídicamente.

(ii) Facultad de goce

Reconocida también como ius fruendi243. Respecto de esta, por tal se entiende la habilitación al titular para
hacerse dueño de los frutos de la cosa y de los productos que se extraigan de ella o se produzcan.

En este sentido, no obstante la ley, esta facultad resulta inadmisible a esta situación, dado que implica la
generación de frutos para el objeto de la titularidad, siendo esta una categoría civilista que no se aplica al agua
en tanto bien público244.

Respecto del derecho de aprovechamiento de aguas, en cambio, es dudosa la aplicación del concepto de
frutos 245, en la medida que sobre el bien público a que se refiere en realidad se tiene fundamentalmente un
derecho de uso privativo; y esta referencia a la facultad de uso sólo se explica en la medida que pudiera resultar
de la aplicación de una terminología fundamentalmente civil, pero que refieren —junto con la anterior facultad y
en tanto bien público— a lo mismo: empleo útil de este bien de acuerdo a su título.

f.b) Respecto del derecho de aprovechamiento de aguas en cuanto tal

En este caso se concede adicionalmente al Uso y Goce, algo más consistente en la facultad de Disposición,
conforme lo dispuesto en el inciso 2º del mismo artículo 6º del CAg.

(i) Facultad de uso

Esta facultad implica la atribución a su titular del derecho a utilizar o servirse del mismo y a ejercer las
atribuciones de uso que implica su titularidad para beneficiarse246. Por consiguiente, puede darle el destino que
desee, sobre todo considerando que a partir de la nueva legislación de 1981 no existe un uso o destino
predeterminado en el acto constitutivo del derecho, y en clara consonancia con su conceptualización247.

Como sostiene Guzmán, la facultad de uso del derecho implica la legitimación para el uso de la cosa corporal
en que incide; lo que importa en definitiva el ejercicio del derecho o ejecución de su contenido típico sobre la
cosa corporal en que recae248. Este es precisamente el sentido de la facultad, claramente es consecuencia del
otorgamiento por medio de la concesión de un uso privativo del bien —por lo que típicamente implica el
aprovechamiento exclusivo de las aguas, de modo que limita o excluye la utilización de estas por los demás
interesados—, y que recae sobre este específico derecho real administrativo, como son: una medida de aguas
a lo menos concebida en potencia de ejercer en un cauce, con un volumen y tiempo asignado, y con unas
características determinadas de acuerdo a su título o la ley.

Respecto de ello, González Pérez ha sostenido que los derechos reales administrativos son precisamente
derechos de goce sobre determinados bienes públicos249, lo que hace que sea muy relevante este análisis.

Este derecho implica, obviamente, el aprovechamiento del bien sobre que recae, es decir, servirse del mismo
para sacar provecho de ella, empleándola útilmente para los fines que se estimen adecuados de acuerdo a sus
características250 y en toda su potencialidad. Al mismo tiempo, como se dijo previamente, también implica
la obligación de ejercer esta facultad en la medida de las finalidades públicas que están incorporadas en esta
clase de bienes y en particular en las aguas; tanto así, que en caso de no ejercerse o ejercerse en menor medida
de la otorgada, se puede imponer un tributo por su no utilización, lo que puede generar hasta la pérdida de
dicha titularidad251.

(ii) Facultad de goce

Esta también denominada facultad de disfrute, se encuentra vinculada fundamentalmente al

aprovechamiento de los frutos, considerados como todo aquello que una cosa da en forma periódica, en
atención a su destino económico y sin detrimento. Los mismos pueden ser naturales, o sea, aquellos producidos
sin la ayuda del hombre en forma espontánea o los que derivan de ésta por la industria del hombre, que no es
el caso; o civiles, que corresponden a las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa, como los que
derivan del uso entregado a un tercero, en cuyo caso estamos en presencia de un equivalente al uso o goce de
la cosa directamente por su titular252.

Este podría ser el caso, en la medida que se realice algún negocio sobre el derecho que no implique su
enajenación, como los precios o rentas del arriendo o venta de dotación anual en los ríos que permite su
administración hacerlo, dada su regulación en particular a través de los cálculos que pueden hacerse por la
asignación de dotaciones anuales de recursos hídricos para cada derecho en su caso253.

(iii) Facultad de disposición

Esta facultad importa en este caso afectar su pertenencia jurídica, y es perfectamente aplicable, en la medida
que la titularidad de un derecho de aprovechamiento de aguas puede transferirse libremente, incluso de manera
parcializada, como puede ser a partir de la venta u otro título de transferencia o transmisión de un porcentaje,
de una parte del volumen total254, e incluso para el caso que se indique un número de acciones, algunas de
ellas solamente o su totalidad.

Esto no es más que una manifestación del derecho de su titular a enajenarla libremente. Y también se incluye
en esto la posibilidad de constituir gravámenes sobre el título jurídico del aprovechamiento255. Por cierto, se
encuentra expresamente reconocida en el artículo 21 del CAg, que dispone:

"La transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por prescripción de los derechos de aprovechamiento se
efectuará con arreglo a las disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto estén modificadas por el presente
código".

Ahora bien, vinculado de manera derivativa o consecuencial a esta facultad analizada, cabe señalar que
precisamente a partir de ella claramente se puede hablar del principio de libertad de transacción o de libre
transferibilidad de derechos de aprovechamiento de aguas en nuestra regulación de aguas256.

La misma se encuentra configurada a partir del hecho que en la legislación de aguas se ha desligado la
propiedad de la tierra de la propiedad de los derechos de aprovechamiento de aguas, por una parte; por otra,
se ha liberalizado el uso de las aguas, desvinculándola de un objeto específico (como ocurría en la antigua
legislación)257; se ha establecido la gratuidad en la obtención de los derechos, en tanto se cumplan con las
condiciones legales para ello; y, finalmente, se ha limitado severamente el papel de la Administración del Estado
a este respecto.

De este modo, primero a partir del D.L. Nº 2603 de 1979, y posteriormente con el Código de Aguas de 1981,
tuvieron una importancia capital en el establecimiento y consiguiente impulso o promoción de un "mercado de
aguas" o lo que jurídicamente hablando podría denominarse "sistema de libre transferibilidad de derechos de
aprovechamiento de aguas" en Chile, que es claramente una manifestación y consecuencia del ejercicio de la
facultad analizada. Lo anterior ha sido tratado desde diversas y encontradas posiciones, lo que por cierto ayuda
al debate y enriquecimiento de una temática de suyo compleja258, a partir de lo cual se ha concluido de manera
más o menos consensuada que el "mercado de derechos de agua" se caracteriza porque: a) existe un sistema
de protección de las titularidades privadas en el campo de los derechos de aprovechamiento de aguas; b) existe
una total libertad para el uso del agua a que se tiene derecho; c) existe gratuidad en la obtención de tales
derechos; d) el organismo público correspondiente —la Dirección General de Aguas (DGA)— se encuentra
obligado a otorgar nuevos derechos en tanto se cumpla con los requisitos legales259; y e) el organismo público
tiene facultades limitadas para actuar respecto de los derechos y su gestión.

No obstante, se ha detectado en el modelo chileno que el sistema construido adolece de ciertos defectos de
técnica jurídica en el diseño de los instrumentos que lo conforman a fin de asegurar la eficiente asignación de
los recursos, con el objetivo de obtener derechos de agua que sean efectiva y eficientemente utilizados.

Estos defectos propios del sistema de libre asignación y transferencia de derechos de aguas son
denominados por los economistas "externalidades", que se presentan en distintos campos, a saber: a) Los
relacionados con una inadecuada definición de los derechos de aprovechamiento. Como sería el caso de los
derechos constituidos con anterioridad al Código vigente que no tendrían todas sus características, los derechos
consuetudinarios reconocidos primeramente a través del D.L. Nº 2.603 de 1979 y luego en la CPR, o los "flujos
de retorno" que serían los derrames producidos por aguas no utilizadas, de que tratan los artículos 43 y
siguientes del Código de Aguas, o la degradación de la calidad de las aguas; o la merma de las aguas
subterráneas; b) Los relacionados con problemas independientes del mercado de derechos de aguas. Como
sería el caso de los costos asociados a la infraestructura necesaria para la transferencia física de las aguas
contempladas en tales derechos; y c) Los problemas inherentes al mercado de aguas. Como sería el caso de
la falta de información adecuada; la falta de adecuación de los derechos nominales a los reales, lo que genera
conflictos entre los usuarios al vender sus derechos de agua; los costos correspondientes a los trámites para
realizar las transacciones; y la especulación y acaparamiento de derechos no consuntivos260.

Sin embargo de lo anteriormente expuesto —que tiene pretensiones de una mínima evaluación del
funcionamiento del mercado de derechos de aguas—, existen zonas en nuestro país en las cuales el
funcionamiento de este "mercado" se encuentra bastante más desarrollado; como ocurre en la Provincia del
Limarí (Región de Coquimbo) donde existe un sistema interconectado de obras hidráulicas que opera por
compensación en sus distintas zonas de influencia, compuesto por tres embalses, canales y un conjunto de
obras hidráulicas denominado Sistema Paloma, en la cual este "mercado de derechos de agua" reviste
caracteres de mayor perfección, claro está, porque existen los mecanismos institucionales —mucha información
y pública— y los medios físicos —obras hidráulicas interconectadas— que sí lo permiten.

Claramente en donde no se dan estos supuestos, se hacen presentes los defectos ya indicados.
 8. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS (DGA) Y SUS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

A este respecto primeramente debe señalarse que esta Administración pública sectorial no realiza tareas de
distribución como actividad normal; sin embargo, resulta necesario decir algo acerca de ella sólo en el sentido
de ubicar justamente su competencia en materia de aguas y el poder interventor de que es titular.

Enseguida, corresponde señalar que la Dirección General de Aguas (DGA) es un servicio dependiente del
Ministerio de Obras Públicas, cuyo estatuto principal se encuentra en el Código de Aguas y en el DFL Nº 850
de 1997 del Ministerio de Obras Públicas. Es el organismo encargado de promover la gestión y administración
del recurso hídrico en un marco de sustentabilidad e interés público; asimismo, tiene como propósito
proporcionar y difundir la información generada por su red hidrométrica, ambas con el objeto de contribuir a la
competitividad del país y mejorar la calidad de vida de las personas. Sus funciones serán analizadas en este
apartado.

Luego, antes de entrar a analizar este punto, lo propio de este epígrafe, es imprescindible señalar que debe
adelantarse en algo la distinción que dará pie a la siguiente parte de esta investigación. Y ello, sólo en el sentido
de hacer una distinción, ya realizada en este trabajo, entre, por un lado, actividad administrativa de asignación,
y por otro, actividad administrativa de distribución en materia de recursos hídricos.

La primera de ellas es una actividad administrativa encargada a la Dirección General de Aguas (DGA), que
corresponde a la Administración Pública sectorial dependiente del Ministerio de Obras Públicas, como ya se
indicó, con las principales competencias en materia de recursos hídricos en Chile en los ámbitos generales ya
indicados.

De la segunda de ellas, la actividad administrativa de distribución, se encargan las Juntas de Vigilancia de

los Ríos —consideradas como "administraciones corporativas"—, y que constituyen un claro ejemplo de
ejercicio por particulares de funciones públicas, concretando una descentralización funcional a nivel organizativo
respecto de las aguas.

En este apartado, nos preocuparemos sólo de la primera de las actividades y de la Administración Pública
sectorial encargada de realizarla, para verificar sus potestades administrativas: de carácter normal, y también
las de carácter anormal o extraordinario. Previamente a ello, será necesario atraer algunas nociones tan solo
referidas en lo que va de esta investigación, y respecto de las que se abundará en la Segunda Parte de este
trabajo.
 8.1. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS DE LA DGA

Como habrá oportunidad de revisar en extenso en la Segunda Parte de este trabajo, la noción de potestad y
la noción de potestad administrativa, están intrínsecamente involucradas con éste, pues de lo que se trata es
esencialmente de descubrir dónde se encuentran dichos poderes en materia de aguas y quiénes los ejercen.

Sin perjuicio de ello, conviene atraer desde ya en este punto lo que sigue: la potestad —considerada en
general— consiste en un poder jurídico en que su titular aparece investido de una autoridad, de la que se deriva
una cierta posición de superioridad o supremacía para su titular, siendo una especie del género poder261. Luego,
siguiendo a De la Cuétara en una noción estricta de potestad administrativa, es posible conceptualizarlas como
"(...) una parcela del poder público general, totalmente juridificada, funcionalizada al servicio de fines concretos
y fraccionada en 'dosis medibles' "262, o igualmente como "dosis medidas de poder público —administrativo,
agregaría— creadas por la ley"263. Enseguida, es posible sostener que las mismas son los instrumentos
ordinarios de actuación del poder público administrativo, a través de las cuales la Administración satisface los
intereses de la comunidad con pleno respeto a los derechos fundamentales264.

Así las cosas, las potestades, consideradas en general, constituyen un poder concedido por el ordenamiento
en interés de terceros y que implica una situación de sujeción de otros sujetos; y, en particular, las potestades
administrativas constituyen dosis medidas de poder jurídico administrativo surgido desde el ordenamiento
jurídico. Consecuencialmente, será tarea de este apartado referir precisamente a la existencia de ellas, su
ubicación y la titularidad de las mismas en el sujeto específico, correspondiente a la autoridad administrativa
sectorial en esta materia, como es la DGA.
 8.2. HABILITACIÓN DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE AGUAS

A partir de lo afirmado, el título de potestad pertinente en materia de aguas se encuentra en los dos cuerpos
normativos que encabezan el ordenamiento jurídico, es decir, en la Constitución (de manera indirecta) y en la
ley (de manera cierta).

Enseguida, luego de analizados unos y otros, veremos si asisten a estos otros cuerpos de inferior jerarquía,
y su valía.

a) Constitución Política de la República

A este respecto, es ineludible citar el artículo 7º de la CPR en tanto establece el principio-regla de juridicidad,
que deberá siempre considerarse.

A partir de ello, igualmente es indispensable referirse a la norma general de atribución contenida en el artículo
24 de la CPR:

"El gobierno y la administración del Estado corresponde al Presidente de la República, quien es el Jefe de Estado.

Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad
externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes".

Adicionalmente, debe sumarse la amplia potestad normativa, autónoma y de ejecución, del Presidente de la
República, en el artículo 32 Nº 6.

Por último, el artículo 65 de la CPR en sus incisos 3º y 4º (en sus partes pertinentes) —que a su turno se
relaciona con el artículo 63 que fija las materias de ley— también se refieren de manera general a esto.

Así, dado que la DGA forma parte orgánicamente de la Administración Pública del Estado, existe una
habilitación general e indirecta a este respecto, lo que se concreta, claramente, como enseguida se explicará.

b) Código de Aguas

Enseguida, como se ha sostenido —se espera que de manera contundente— en todo este trabajo la forma
de atribución de potestades es a través de una ley formal, en donde explícitamente se indiquen estos poderes,
su titular y sus alcances, lo que constituye una manifestación del principio de juridicidad, en cuya virtud es la
legalidad la que atribuye potestades a la Administración, de lo que se sigue que toda acción administrativa —
material— debe encontrar su origen en un poder público otorgado, delimitado y habilitado previamente por la
ley.

Obstan a lo anterior, los evidentes poderes generales de naturaleza administrativa que no se han considerado
explícitamente en la ley —poderes implícitos—, o las potestades de organización interna.

No obstante, esas áreas "lagunosas" a partir de la —muchas veces presente— insuficiencia de la remisión
puramente legalista, se salva con el recurso a los principios generales del Derecho, en especial a los propios
de las potestades administrativas, que constituyen un claro límite a la autoatribución de potestades.

Se destacan a estos efectos el principio de mensurabilidad, conforme el cual en ningún caso una potestad
administrativa puede constituir un poder susceptible de comprensión y/o aplicación indefinida o ilimitada; y el
principio de proporcionalidad o congruencia, en cuya virtud debe haber una relación adecuada, no excesiva ni
desproporcionada, entre el fin perseguido por la acción administrativa y los instrumentos empleados en su
alcance265, de modo que siempre exista una congruencia con los fines que las justifican y los hechos que las
motivan.

Como se explicó, esto se relaciona con la problemática de la no determinación legal de todas y cada una de
las condiciones o hipótesis de ejercicio de las potestades, aplicando a unos hechos tipificados unas medidas
determinadas, reduciendo a su titular a la mera verificación de cumplimiento de los supuestos de hecho
legalmente definidos de manera completa, para poder actuar o no, sin la posibilidad que se den apreciaciones
subjetivas en éste, en cuyo caso estaríamos en presencia de potestades regladas, con lo que se reduce a la
titular de las potestades administrativas a una mera constatación del supuesto de hecho definido de manera
completa, aplicando en presencia del mismo la ley definidora de su actuar administrativo266. En este caso se
produciría una vinculación de la Administración titular de la potestad al ordenamiento jurídico a través de normas
de programación condicional —en cuya virtud el ordenamiento programa la actividad administrativa— de alta
densidad regulatoria267.

No obstante, bien lo sabemos, esta es una situación muy excepcional, pues lo normal es que existan ámbitos
de subjetividad, fundados en la necesidad de eficacia de la actuación de la Administración, lo que atenúa la
vinculación normativa de su actuación en algunos ámbitos o respecto de alguna parte de la actividad
materialmente administrativa; aunque de todos modos este ámbito de subjetividad encuentra su fundamento en
la ley que ha configurado la potestad de ese modo, sustrayéndose parcialmente la normatividad para que se
produzca la estimación administrativa que se realiza caso a caso268. En ese caso, estamos en presencia
técnicamente de las potestades discrecionales —en actuación o en elección, o ambas— las que en cualquier
situación deben justificarse debidamente por medio de la motivación de los actos y del actuar mismo, el que
debe fundarse en los intereses generales. Así, a estos efectos es preciso recordar que entre los factores que
definen la causa de los actos administrativos, pueden distinguirse el fin público específico y los presupuestos
de hecho, a los que el ordenamiento jurídico vincula el ejercicio de la potestad considerada como un poder para
producir unilateralmente determinados efectos jurídicos sobre los administrados; unidos ambos factores, a la
necesaria relación de adecuación entre el contenido del acto y los fines perseguidos por el ordenamiento,
teniendo en cuenta los presupuestos fácticos269. Por ello, mientras en los actos reglados, la causa queda
integrada automáticamente en la tipicidad legal; en los actos discrecionales, la expresión formal de la causa —
la motivación—, se convierte en un elemento de la validez de los actos, porque en ella se concreta o explicita
la legitimidad o no del ejercicio de la potestad que, siempre, se funda en la ley.

De manera muy consistente con lo afirmado precedentemente, García de Enterría y Fernández afirman,
dotando de robustez a lo dicho, que "No hay, pues, discrecionalidad al margen de la ley, sino justamente sólo
en virtud de la ley y en la medida en que la ley haya dispuesto"270.

Luego, cabe agregar en este último ámbito de atenuación de la vinculación de actividad materialmente
administrativa al ordenamiento jurídico, dos modalidades: la utilización de "conceptos jurídicos indeterminados",
donde se dota a la titular de la potestad de un margen de apreciación en sus decisiones; y a la "programación
finalista" de la actuación administrativa, donde la realidad regulada resulta especialmente cambiante por lo que
es muy difícil de describir —para ligar a unos hechos determinados una potestad correlativa—, se liga la
actuación administrativa a fines u objetivos271.

Por último, dado que la actividad administrativa se encuentra plenamente juridificada, lo que encuentra su
correlato o garantía de cumplimiento en el sometimiento de toda la actividad administrativa al control
jurisdiccional, tanto en sus aspectos formales como en los sustantivos y/o teleológicos, sin excepción de ningún
tipo272; y —como fue debidamente afirmado en su oportunidad— para el caso de controversia en relación al uso
de las potestades, la solución es la intervención del juez, en cuyo caso estaríamos en presencia de una
"mensurabilidad juzgada".
 8.3. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA ACTIVIDAD REALIZADA POR LA DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS

De acuerdo a las distinciones de las actividades materialmente administrativas que se realizan por parte de
los sujetos titulares de potestades del mismo tipo, en los ámbitos con incidencia en materia de aguas,
corresponde señalar de inmediato —como ya puede adivinarse de todo lo predicho— que corresponde trazar
una distinción básica entre la función administrativa de la DGA y la función administrativa de las juntas de
vigilancia.

A este respecto es imprescindible señalar que, en el caso de Chile, es posible sostener claramente que existe
una separación entre las atribuciones y poderes sustantivos relativos a las aguas, tales como otorgar
concesiones, permisos, autorizaciones, derechos, mercedes o licencias (cualquiera sea la denominación usada)
para el uso de las aguas superficiales y subterráneas, o fijar límites, o permitir obras, todo lo que recae en la
DGA y que supone al mismo tiempo la asignación por medio de la técnica concesional, lo que
implica Administración o Gestión de los Bienes Públicos, y también una Función de Policía
Extraordinaria respecto de las aguas; y las atribuciones y poderes de gestión o administración de los recursos
hídricos propiamente tales, los que se encuentran descentralizados a nivel de cuencas en las juntas de vigilancia
de los ríos273, en la medida que estas entidades tienen funciones bien definidas en ámbitos competenciales
correspondientes a unos poderes jurídicos específicos y fijados por la ley —de naturaleza administrativa—, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, así como capacidad para efectuar recaudaciones de sus integrantes,
que es posible denominar como función de policía general (ordenación, fiscalización y sanción) respecto de las
aguas y los derechos de aprovechamiento de aguas, así como su ejercicio.

En esta parte nos preocuparemos sólo de la primera, para verificar sus potestades administrativas de carácter
normal y también de carácter anormal o extraordinario.

a) La actividad ordinaria de gestión de las aguas por la DGA

Como bien se sabe, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 298 CAg, la Dirección General de Aguas es un
servicio dependiente del Ministerio de Obras Públicas. Asimismo, el jefe superior de dicho servicio se
denomina Director General de Aguas y es designado por el Presidente de la República.

Enseguida, de acuerdo a su estatuto normativo, la DGA realiza un importante número de actividades que
derivan de los poderes jurídicos que se le han asignado.

Estos, en cualquier caso, se basan en las distinciones que clásicamente se han realizado a propósito de la
actividad administrativa material.

Conviene a este respecto atraer la diferencia básica planteada anteriormente en relación con la clasificación
de actividades administrativas vista en el punto anterior. Así, se considera que la DGA realiza una
actividad material general de administración o gestión de los bienes públicos por vía de asignación de estos a
los solicitantes que cumplan con las condiciones establecidas por el ordenamiento jurídico; y también realiza
actividad material de policía administrativa (ordenación/inspección/sanción) aunque de manera restringida o
extraordinaria, como se verá.

Sucintamente, pues, ya se ha explicado in extenso lo primero, precedentemente al tratar el estatuto de los

bienes públicos y su aplicación en materia de aguas; y lo segundo se explicará sobre todo —aunque respecto de
las juntas de vigilancia— en la Segunda Parte de este trabajo en que se pasa a decir algo acerca de estas
funciones.

La primera consiste en aquella en que, a partir de la publificación (como técnica legislativa) se excluyen
ciertos bienes del tráfico jurídico privado convirtiéndolos en públicos; en que por medio de un procedimiento
administrativo, utilizando en ello la técnica concesional, existe la posibilidad de generar derechos de carácter
real y administrativo; a partir de lo cual se asigna, de acuerdo a los méritos y exigencias del bien de que se
trata y conforme su regulación, una porción de los bienes públicos o su uso, asignando en titularidad exclusiva
una potencia (un derecho) respecto de alguno —uso privativo— para su aprovechamiento, reservándose
posibilidades de intervención por diversos medios.
 Y la segunda, consiste en aquella función que limita la libertad de los administrados/particulares, lo que solo
puede ocurrir en virtud de un conjunto más o menos amplio de potestades singularizadas de intervención,
conferidas exclusivamente por la ley y en virtud de un fin público que ordenan, regulan o supervigilan las
actividades realizadas por ellos, a partir de la utilización de diversas técnicas que, principalmente,
implican información, condicionamiento o ablación.

Ahora, en este contexto, se pasan a exponer sistémicamente las actividades que se desarrollan por la DGA
en dichos ámbitos.

a.a) Asignación, autorización e información de los bienes públicos

Que comprende una serie de acciones concretas que se desglosan del modo que sigue:

(i) Constitución de derechos de aprovechamiento de aguas (técnica concesional)

A este respecto, cabe señalar de inmediato todo el sistema normativo que regula la adquisición del derecho
de aprovechamiento de aguas.

Luego, las disposiciones fundamentales en lo relativo a la adquisición del derecho de aprovechamiento de

aguas establecen, a partir primero del artículo 20 del CAg, que el derecho de aprovechamiento se constituye
originariamente por acto de autoridad; y a continuación, es importantísimo el artículo 22, que establece los
requisitos generales para la constitución del derecho de aprovechamiento sobre aguas, que se complementa
formalmente con el artículo 140, cuales son: que se realice una solicitud cumpliendo los trámites formales; que
haya aguas existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso; no se perjudiquen ni
menoscaben derechos preexistentes de terceros; y se considere la relación existente entre aguas superficiales
y subterráneas, en conformidad a lo establecido en el artículo 3º.

Enseguida, a esas disposiciones generales cabe adicionar las propias del procedimiento concesional en
materia de aguas.

A este respecto, la regla general se establece en el artículo 130, en cuya virtud se establece una competencia
general para la DGA respecto de todas las cuestiones o controversias relacionadas con la adquisición o ejercicio
de los derechos de aprovechamiento. Asimismo, las presentaciones y su tramitación se efectuarán de acuerdo
a las disposiciones del mismo Código, ello sin perjuicio de lo ya afirmado —y entendemos que probado— sobre
la aplicación de la LBPA.

Los artículos correspondientes al párrafo 1 de Normas comunes y párrafo 2 de Normas especiales, del Título
I de los procedimientos administrativos del CAg, artículos 130 a 139, tratan sobre la tramitación general luego
de la solicitud (publicaciones y voceamientos de la petición); sobre el tratamiento que debe seguirse en caso de
oposiciones; sobre los informes técnicos que deben evacuarse; para comprender también un sistema de
recursos exclusivamente administrativos y luego jurisdiccionales. Acá, precisamente se consagran las reglas en
materia de notificaciones, incluyendo la insólita notificación-sanción del inciso final del articulo 139, la que en
todo caso estimamos derogada tácitamente por la aplicación de los criterios mínimos de la norma
complementaria de la LBPA, sobre cuya aplicación no caben dudas, ya indicada.

Adicionalmente, para el caso en que si dentro del plazo de seis meses contados desde la presentación de la
solicitud, se hubieren presentado dos o más solicitudes sobre las mismas aguas y no hubiere recursos
suficientes para satisfacer todos los requerimientos, en cuyo caso la Dirección General de Aguas —una vez
reunidos los antecedentes que acrediten la existencia de aguas disponibles para la constitución de nuevos
derechos sobre ellas— deberá seguir un procedimiento especial de remate de derechos, lo que se encuentra
regulado en los artículos 142 a 147 CAg.

Por último, en el artículo 147 bis se establece un caso especialísimo de limitación del caudal de una solicitud
de derechos de aprovechamiento, si no hubiera equivalencia entre la cantidad de agua que se necesita
extraer, atendidos los fines invocados por el peticionario en la memoria explicativa señalada en el Nº 6 del
artículo 140 de este Código, y los caudales señalados en una tabla de equivalencias entre caudales de agua y
usos, que refleje las prácticas habituales en el país en materia de aprovechamiento de aguas; fijada mediante
decreto supremo firmado por los Ministros de Obras Públicas, Minería, Agricultura y Economía.
 Asimismo, igualmente en el artículo 147 bis se establece la posibilidad de reserva de caudales para los casos
que tasadamente se indican allí. Es decir, para el abastecimiento de la población, por no existir otros medios
para obtener el agua, o bien, tratándose de solicitudes de derechos no consuntivos y por circunstancias
excepcionales y de interés nacional debidamente acreditado. Lo anterior deberá hacerse mediante decreto
fundado, con informe de la Dirección General de Aguas, y en su virtud se puede disponer la denegación parcial
de una petición de derecho de aprovechamiento. De todas maneras, los contornos de esta atribución se
encuentran aún pendientes de definición.

En cualquier caso, para el peticionario afectado se establece la misma facultad de presentar reclamación en
contra de dicho decreto ante la Corte de Apelaciones de Santiago, procedimiento establecido en el artículo 137.
Sin perjuicio de lo anterior, conforme lo dispuesto en el artículo 148, el Presidente de la República podrá, con
informe de la Dirección General de Aguas y por circunstancias excepcionales y de interés general, constituir
directamente el derecho de aprovechamiento274.

Por último, conforme lo dispuesto en el artículo 149, el acto administrativo en cuya virtud se constituye el
derecho deberá contener: el nombre del adquirente; el nombre del álveo o individualización de la comuna en
que se encuentre la captación de las aguas subterráneas que se necesita aprovechar y el área de protección;
la cantidad de agua que se autoriza extraer, expresada en la forma prevista en el artículo 7º de este Código; el
o los puntos precisos donde se captará el agua y el modo de extraerla; el desnivel y puntos de restitución de
las aguas si se trata de usos no consuntivos; si el derecho es consuntivo o no consuntivo, de ejercicio
permanente o eventual, continuo o discontinuo o alternado con otras personas, y otras especificaciones técnicas
relacionadas con la naturaleza especial del respectivo derecho y las modalidades que lo afecten, con el objetivo
de conservar el medio ambiente o proteger derechos de terceros. Ahora, pese a lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 147 bis —que se refiere a la memoria explicativa y la tabla de equivalencias de uso de
recursos hídricos en actividades a los cuales aparece vinculada la petición original—, el derecho de
aprovechamiento constituido de conformidad al presente artículo no quedará en modo alguno condicionado a
un determinado uso y su titular o los sucesores en el dominio a cualquier título podrán destinarlo a los fines que
estimen pertinentes. Esto hace precisamente viable el principio de libre transferibilidad de derechos, pues sin
posibilidad de intercambiabilidad de usos, no se haría posible concretarlo.

Finalmente, conforme el artículo 150, la resolución que otorgue el derecho se reducirá a escritura pública que
suscribirán el interesado y el funcionario que se designe al efecto, y una copia de ella deberá inscribirse en el
Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente. Y la Dirección General de
Aguas deberá registrar toda resolución por la cual se constituya un derecho, en conformidad a lo dispuesto en
el artículo 122, en el Catastro Público de Aguas.

(ii) Constitución de derechos en materia de aguas subterráneas (técnica concesional)

Respecto de lo cual debe hacerse una distinción que corresponde por una parte a lo que sigue, en materia
de concesiones de exploración y luego de concesiones de explotación.

Rige a este respecto la regla del artículo 58 CAg, conforme al cual cualquier persona puede explorar con el
objeto de alumbrar aguas subterráneas, sujetándose a las normas que establezca la Dirección General de
Aguas. Acá, igualmente que en el caso de la hipótesis del artículo 142, si dentro del mismo plazo antes indicado
—6 meses— se hubieren presentado dos o más solicitudes de exploración de aguas subterráneas sobre una
misma extensión territorial de bienes nacionales, la Dirección General de Aguas resolverá la adjudicación del
área de exploración mediante remate entre los solicitantes, conforme el mismo procedimiento antes referido.

Se establecen condiciones especiales para explotar en suelo ajeno, lo que requiere previo acuerdo con el
dueño del predio; y, en bienes nacionales, con la autorización de la Dirección General de Aguas. Al mismo
tiempo se establece una prohibición de exploraciones en terrenos públicos o privados de zonas que alimenten
áreas de vegas y de los llamados bofedales en las Regiones de Tarapacá y de Antofagasta, si no es con
autorización fundada de la Dirección General de Aguas, la que previamente deberá identificar y delimitar dichas
zonas.

Luego, aparece una situación del todo controvertida en tanto que, de conformidad al artículo 59, la explotación
de aguas subterráneas deberá efectuarse en conformidad a las normas generales previamente establecidas
por la Dirección General de Aguas. Esto se tradujo en sucesivas resoluciones dictadas por la DGA, en cuya
virtud se establecieron normas de exploración y explotación de aguas subterráneas, siendo su última versión la
resolución Nº 425 de 31 de diciembre de 2007275. Afortunadamente, y esto es un avance, con fecha 7 de marzo
de 2014 fue publicado el D.S. Nº 203/2014 que aprobó el Reglamento sobre normas de exploración y
explotación de aguas subterráneas, lo que vino a normalizar una situación jurídicamente anómala.

Lo relevante del caso mencionado es que la regulación normativa acerca de la exploración, la explotación y
la forma de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, así como las formas de
limitaciones (por medio de áreas de protección o de restricción) están principalísimamente desarrolladas en
dicho reglamento.

No obstante lo anterior, es posible reconocer que conforme al artículo 63 CAg, se establece la potestad de
la Dirección General de Aguas para declarar zonas de prohibición para nuevas explotaciones, mediante
resolución fundada en la protección de acuífero, lo que dará origen a una comunidad de aguas formada por
todos los usuarios de aguas subterráneas comprendidos en ella.

Sin perjuicio de lo anterior, se establece —por el solo ministerio de la ley— que las zonas que correspondan
a acuíferos que alimenten vegas y los llamados bofedales de las Regiones de Arica-Parinacota, Tarapacá y de
Antofagasta, se entenderán prohibidas para mayores extracciones que las autorizadas, así como para nuevas
explotaciones, sin necesidad de declaración expresa, no obstante lo cual la Dirección General de Aguas deberá
previamente identificar y delimitar dichas zonas. No obstante ello, la Dirección General de Aguas puede alzar
la prohibición de explotar, de acuerdo con el procedimiento indicado en el artículo 64, siempre que así lo
aconsejen los resultados de nuevas investigaciones respecto de las características del acuífero o la recarga
artificial del mismo276.

Igualmente, en materia de aguas subterráneas —y siempre considerando que nuestro análisis dice relación
con el otorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas—, conforme lo establece el artículo 65 en zonas
que hayan sido declaradas de restricción, la Dirección General de Aguas podrá otorgar provisionalmente
derechos de aprovechamiento en aquellas. Pues bien, esos derechos "provisionales" podrán transformarse en
definitivos una vez transcurridos cinco años de ejercicio efectivo en los términos concedidos, y siempre que los
titulares de derechos ya constituidos no demuestren haber sufrido daños.

A estos efectos, la Dirección General de Aguas declarará la calidad de derechos definitivos, a petición de los
interesados y previa comprobación del cumplimiento de las condiciones establecidas.

(iii) Limitaciones para el otorgamiento de nuevos derechos

En especial a partir de declaraciones de agotamiento de derechos de carácter superficial.

Adicionalmente a la declaración de zona de prohibición del artículo 63 y del área de restricción del artículo
65, ambos recién comentados, conforme ahora al artículo 282 CAg, el Director General de Aguas podrá declarar
en caso justificado, a petición fundada de la junta de vigilancia respectiva o de cualquier interesado y para los
efectos de la concesión de nuevos derechos consuntivos permanentes, el agotamiento de las fuentes naturales
de aguas, sean éstas cauces naturales, lagos, lagunas u otros. Hecha esa declaración de agotamiento, no
podrán concederse derechos consuntivos permanentes. Sin perjuicio de lo anterior, el Director podrá, igual que
en los casos anteriores, revocar la declaración de agotamiento a petición justificada de organizaciones de
usuarios o terceros interesados.

a.b) Policía administrativa (ordenación/inspección/sanción)277

Concretada también en actividad que se indica, a saber:

(i) Autorización en materia de cambios por traslado, por fuente de abastecimiento, relativos a los derechos
ya otorgados (técnica autorizacional)

Respecto del traslado de ejercicio de derechos ya constituidos, y también para el caso de cambio de fuente
de abastecimiento, se requiere una autorización de la DGA, conforme la atribución del artículo 158 CAg, que
tiene la potestad para cambiar la fuente de abastecimiento, el cauce y el lugar de entrega de las aguas de
cualquier usuario, a petición de éste o de terceros interesados, cuando así lo aconseje el más adecuado empleo
en ellas.
 El cambio de fuente de abastecimiento sólo podrá efectuarse si las aguas de reemplazo son de igual cantidad,
de variación semejante de caudal estacional, de calidad similar y siempre que la sustitución no cause perjuicio
a los usuarios, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 159. En caso de acceder a la petición, la resolución que
acepte la solicitud se debe reducir a escritura pública, la que será suscrita por el funcionario que se designe en
ella y por los interesados, debiendo practicarse las inscripciones, anotaciones y cancelaciones que procedan,
en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces.

Del mismo modo que en el caso anterior, de acuerdo a lo establecido en el artículo 163, todo traslado del
ejercicio de los derechos de aprovechamiento en cauces naturales, deberá efectuarse mediante una
autorización del Director General de Aguas, la que se tramitará en conformidad al párrafo 1º de este Título. Ello,
sin perjuicio de la atribución emanada del artículo 210 referida a traslados temporales dentro de una misma
organización de usuarios de aguas. En este segundo caso, si la solicitud fuera legalmente procedente, no se
afectan derechos de terceros y existe disponibilidad del recurso en el nuevo punto de captación, la Dirección
General de Aguas deberá autorizar el traslado.

(ii) Autorización en materia de obras hidráulicas (técnica autorizacional)

A este respecto, cabe indicar que se aplica e impone como regla general la vía autorizacional, en materia de
obras hidráulicas. Y de esta manera, cualquier obra que se realice en cauces naturales, a lo menos, deberá ser
revisada técnicamente y aprobada por la autoridad sectorial en esta materia, que en este caso es la DGA,
encargándose incluso de la fase de inspección durante la ejecución278. Así pues, en materia de construcción de
obras hidráulicas, se dispone la regla general del artículo 32, conforme a la cual sin permiso de la autoridad
competente no se podrá hacer obras o labores en los álveos, salvo lo dispuesto en los artículos 8º, 9º, 25, 26 y
en el inciso 2º del artículo 30.

También a este respecto es importante el artículo 41 CAg, que establece que el proyecto y construcción de
las modificaciones que fueren necesarias realizar en cauces naturales o artificiales, con motivo de la
construcción de obras, urbanizaciones y edificaciones que puedan causar daño a la vida, salud o bienes de la
población o que de alguna manera alteren el régimen de escurrimiento de las aguas, serán de responsabilidad
del interesado y deberán ser aprobadas previamente por la Dirección General de Aguas de conformidad con el
procedimiento establecido en el párrafo 1 del Título I del Libro Segundo del Código de Aguas.

Se destaca en esta parte el artículo 129 bis 2 —ubicado en el Título X del Libro I, que trata acerca de la
protección de las aguas y sus cauces—, conforme el cual la Dirección General de Aguas podrá ordenar la
inmediata paralización de las obras o labores que se ejecuten en los cauces naturales de aguas corrientes o
detenidas que no cuenten con la autorización competente y que pudieran ocasionar perjuicios a terceros, para
lo cual podrá requerir el auxilio de la fuerza pública en los términos establecidos en el artículo 138, previa
autorización del juez de letras competente en el lugar en que se realicen dichas obras. Asimismo, se establece
que en las autorizaciones que otorga la DGA referidas a modificaciones o a nuevas obras en cauces naturales
que signifiquen una disminución en la recarga natural de los acuíferos, podrán considerarse medidas
mitigatorias apropiadas; de no ser así, se denegará la autorización de que se trate.

Adicionalmente, son pertinentes las disposiciones sobre construcción, modificación, cambio y unificación de
bocatomas, que seguidamente establecen lo que se indica. Así pues, de acuerdo al artículo 151, toda solicitud
de construcción, modificación, cambio y unificación de bocatomas, deberá expresar, además de la
individualización del peticionario, la ubicación precisa de las obras de captación en relación a puntos de
referencia conocidos, la manera de extraer el agua y los títulos que justifiquen el dominio de los derechos de
aprovechamiento que se captarán con las obras que se pretende ejecutar. En este caso, el interesado podrá
ingresar a un predio ajeno, en la forma prevista en el artículo 107, para efectuar los estudios de terreno
necesarios para la elaboración del proyecto de obras.

Se repiten como condiciones los requisitos generales de toda solicitud ante esta Dirección, de los artículos
131 y siguientes. Luego, en virtud de los artículos 153 a 157, se establece el curso a seguir en el desarrollo de
este proyecto, y las potestades inspectivas y aprobatorias de las obras mismas.

Respecto de los cauces naturales —cuyas aguas son administradas por las juntas de vigilancia—, y de
conformidad al artículo 266 que indica el objeto de las juntas de vigilancia, a saber: administrar y distribuir las
aguas a que tienen derecho sus miembros en las fuentes naturales, explotar y conservar las obras de
aprovechamiento común y realizar los demás fines que les encomiende la ley, se establece que las mismas
podrán construir, también, nuevas obras relacionadas con su objeto o mejorar las existentes, con autorización
de la Dirección General de Aguas.

Por otro lado, de manera especial en materia de embalses particulares, y conforme lo dispuesto en el artículo
294, se requerirá la aprobación del Director General de Aguas, siguiendo el mismo procedimiento de los
artículos 130 y siguientes, referida a la construcción de las siguientes obras: a) Los embalses de capacidad
superior a cincuenta mil metros cúbicos o cuyo muro tenga más de 5 metros de altura; b) Los acueductos que
conduzcan más de dos metros cúbicos por segundo; c) Los acueductos que conduzcan más de medio metro
cúbico por segundo, que se proyecten próximos a zonas urbanas, y cuya distancia al extremo más cercano del
límite urbano sea inferior a un kilómetro y la cota de fondo sea superior a 10 metros sobre la cota de dicho límite;
y d) Los sifones y canoas que crucen cauces naturales.

Se exceptúan de cumplir los trámites y requisitos a que se refiere este artículo, los Servicios dependientes
del Ministerio de Obras Públicas, los cuales en todo caso deberán remitir los proyectos de obras a la Dirección
General de Aguas, para su conocimiento, informe e inclusión en el Catastro Público de Aguas.

Enseguida, la Dirección General de Aguas otorgará la autorización una vez aprobado el proyecto definitivo y
siempre que haya comprobado que la obra no afectará la seguridad de terceros ni producirá la contaminación
de las aguas, pues así lo establece el artículo 295.

La misma disposición añade que un reglamento especial fijará las condiciones técnicas que deberán
cumplirse en el proyecto, construcción y operación de dichas obras. Al respecto, cabe señalar que el reglamento
no se ha dictado; sin embargo, para salvar esta falta se ha generado un Manual de normas y procedimientos
para la administración de recursos hídricos, cuya última versión fue aprobada por resolución DGA (exenta)
Nº 3.504 de 17 de diciembre de 2008.

Sobre éste, valga, en primer lugar, aplicar el comentario ya hecho acerca de la resolución Nº 425 de 31 de
diciembre de 2007, que establece Normas de exploración y explotación de aguas subterráneas, que tiene
idéntica aplicación en este caso. Y en segundo, debe añadirse un factor adicional, que consiste en que
este Manual ha sido dictado en calidad de exento del trámite de toma de razón por parte de la Contraloría
General de la República, lo que ha impedido el control de legalidad preventivo que realiza dicho organismo.
Esta es una situación que da cuenta —a pesar de la especialidad de la legislación de aguas existente—, que al
tratar cuestiones específicas, como las materia de este acápite, queda en evidencia la escasa densidad
normativa de tipo legal o reglamentario que existe a este respecto, lo que debiese ser remediado por las
inconsistencias normativas que se provocan al aplicar disposiciones que tienen el carácter de actos de orden
interno de la Administración Pública respectiva, a los usuarios, que son los administrados/particulares con
escasa posibilidad de control jurisdiccional atendidos los enormes déficits en materia de jurisdicción
administrativa que tiene nuestra regulación.

En otro orden de situaciones, en el artículo 297 CAg se establece una obligación de garantía respecto de
dichas obras. En efecto, los que construyan las obras de que trata este Título deberán constituir las garantías
suficientes para financiar el costo de su eventual modificación o demolición, para que no constituyan peligro, si
fueren abandonadas durante su construcción. La garantía se constituirá a favor del Fisco y será devuelta una
vez recibida la obra por la Dirección General de Aguas.

Se adiciona el caso de las obras abandonadas durante su construcción, en cuyo caso se restituirá el saldo
de la garantía no aplicada a la ejecución de las obras de modificación o demolición. Pero para efectos de poder
reiniciar las obras, deberá constituirse la garantía a que se refiere el inciso primero.

Igualmente que en el caso del artículo 294, el Director General de Aguas podrá eximir de la obligación de
constituir las garantías indicadas cuando se trate de obras que ejecuten los Servicios Públicos o las Empresas
del Estado, siempre que en el proyecto respectivo se contemplen las medidas tendientes a asegurar que en el
caso de una eventual paralización de las obras éstas no constituirán peligro.

Por último, conforme lo dispuesto en el artículo 304 CAg, la Dirección General de Aguas tendrá la vigilancia
de las obras de toma en cauces naturales con el objeto de evitar perjuicios en las obras de defensa,
inundaciones o el aumento del riesgo de futuras crecidas, y podrá ordenar que se modifiquen o destruyan
aquellas obras provisionales que no den seguridad ante las creces; asimismo, podrá ordenar que las bocatomas
de los canales permanezcan cerradas ante el peligro de grandes avenidas; y podrá igualmente adoptar dichas
medidas cuando por el manejo de las obras indicadas se ponga en peligro la vida o bienes de terceros. Con tal
objeto podrá ordenar también la construcción de las compuertas de cierre y descarga a que se refiere el artículo
38, si ellas no existieren.

(iii) Autorización en materia de uso de cauces (técnica autorizacional)

En materia de cauces rige un conjunto de limitaciones que suponen, para el caso de intervenirlos, una
habilitación correspondiente por medio de un permiso.

Así pues, conforme el artículo 39 CAg, las aguas de aprovechamiento particular podrán vaciarse en cauces
naturales de uso público para ser extraídas en otra parte de su curso, previa autorización de la Dirección General
de Aguas, en cuyo caso serán de cargo del concesionario los gastos que ocasionen la introducción y extracción
de las aguas, así como los perjuicios que eventualmente se causaren, como también los gastos de conservación
de las nuevas obras.

Esta situación, a su vez, se relaciona con el artículo 299 letra c) del CAg que se verá más adelante. También
es importante a este mismo respecto el artículo 130 CAg y siguientes en lo relativo al procedimiento de la
tramitación respectiva, que, como se sabe, tiene carácter general.

Enseguida, de acuerdo a lo que se establece en el artículo 171 CAg, las personas naturales o jurídicas que
desearen efectuar las modificaciones a que se refiere el artículo 41 CAg ya visto, deberán presentar los
proyectos correspondientes a la Dirección General de Aguas para su aprobación previa, aplicándose a la
presentación el procedimiento habitual. Igualmente, cuando se trate de obras de regularización o defensa de
cauces naturales, los proyectos respectivos deberán contar, además, con la aprobación del Departamento de
Obras Fluviales del Ministerio de Obras Públicas.

Nuevamente, igual que en casos anteriores, quedan exceptuados de los trámites y requisitos establecidos
en los incisos precedentes, los Servicios dependientes del Ministerio de Obras Públicas, los cuales deberán
remitir los proyectos de las obras a la Dirección General de Aguas, para su conocimiento, informe e inclusión
en el Catastro Público de Aguas.

(iv) Ordenación por información

Conforme la cual, se impone a los titulares el deber de entregar datos de hecho relativos a la existencia,
circunstancias y actividades que desarrollan, persiguiendo obtener una masa de información destinada al diseño
de políticas públicas concretas.

Esto se manifiesta especialmente en materia de aguas subterráneas, pues de acuerdo a lo establecido en el

artículo 68, la Dirección General de Aguas podrá exigir la instalación de sistemas de medida en las obras y
requerir la información que se obtenga.

Ocurre así, a diferencia de los cauces superficiales que son administrados por las juntas de vigilancia, en la
medida que al no existir masivamente aún las comunidades de aguas subterráneas279, las mismas no pueden
integrarse al manejo que se realiza por las juntas de vigilancia, como lo pareciera señalar el artículo 263 CAg.

Es destacable en esta parte igualmente el artículo 129 bis 3 fija que la DGA deberá establecer una red de
estaciones de control de calidad, cantidad y niveles de las aguas tanto superficiales como subterráneas en cada
cuenca u hoya hidrográfica. La información que se obtenga deberá ser pública y deberá proporcionarse a quien
la solicite.

(v) Ordenación de relaciones (actividad registral)

Se destaca a estos efectos el registro de actos, cosas o derechos realizados por la misma Dirección o por el
Conservador respectivo.

Cabe en esta materia, distinguir, en primer lugar, el registro relativo a los derechos de aprovechamiento de
aguas.
 Destacan al efecto, el artículo 115, conforme el cual el dueño de un derecho de aprovechamiento que extraiga
sus aguas de la corriente natural, independientemente de otro derecho y que haya sido incluido en la
constitución de la respectiva junta de vigilancia, podrá inscribir ese derecho en el Registro de Aguas del
Conservador de Bienes Raíces, mediante el correspondiente certificado de la Dirección General de Aguas.
Efectuada dicha inscripción, los actos y contratos traslaticios de dominio de esos derechos, su transmisión,
como también la constitución y tradición de derechos reales sobre ellos, quedarán sometidos a las disposiciones
de los dos artículos siguientes.

Esta disposición se complementa con el artículo 120, en cuya virtud la Dirección General de Aguas, sin
perjuicio de la facultad de los interesados para ello, podrá requerir de los Conservadores de Bienes Raíces la
anotación de los derechos que correspondan a los respectivos canales, de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 114 y de las sentencias ejecutoriadas que alteren la distribución de las aguas en los cauces naturales,
al margen de las respectivas inscripciones originarias de las organizaciones de usuarios y de las Comunidades
de Aguas organizadas ante la Justicia Ordinaria.

Adicionalmente, el artículo 121 dispone que a los derechos de aprovechamiento inscritos en los Registros de
Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces, se les aplicarán todas las disposiciones que rijan la propiedad
raíz inscrita, en cuanto no hayan sido modificadas por el presente Código.

Por último, resulta descollante en éste ámbito —correspondiente a la actividad registral— el artículo 122, de
acuerdo al cual la Dirección General de Aguas deberá llevar un Catastro Público de Aguas, en el que constará
toda la información que tenga relación con ellas.

En dicho catastro, que estará constituido por los archivos, registros e inventarios que el reglamento
establezca, se consignarán todos los datos, actos y antecedentes que digan relación con el recurso, con las
obras de desarrollo del mismo, con los derechos de aprovechamiento, con los derechos reales constituidos
sobre éstos y con las obras construidas o que se construyan para ejercerlos. En especial, en el Catastro Público
de Aguas existirá un Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, el cual deberá ser mantenido
al día, utilizando entre otras fuentes, la información que emane de escrituras públicas y de inscripciones que se
practiquen en los Registros de los Conservadores de Bienes Raíces.

Para los efectos señalados en el inciso anterior, los Notarios y Conservadores de Bienes Raíces deberán
enviar a la Dirección General de Aguas, por carta certificada, copias autorizadas de las escrituras públicas,
inscripciones y demás actos que se relacionen con las transferencias y transmisiones de dominio de los
derechos de aprovechamiento de aguas y organizaciones de usuarios de agua, dentro de los 30 días siguientes
a la fecha del acto que se realice ante ellos. Estarán, asimismo, obligados a enviar a este Servicio la información
que en forma específica solicite el Director General de Aguas, en la forma y plazo que él determine, debiendo
asumir dicho Servicio, en este caso, los costos involucrados. Finalmente, se contempla una sanción en caso de
incumplimiento de esta obligación por parte de Notarios y Conservadores, conforme lo previsto en el artículo
440 del Código Orgánico de Tribunales.

Existirá asimismo en el Catastro Público de Aguas, un Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de

Aguas No Inscritos en los Registros de Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces Susceptibles de
Regularización en virtud del artículo segundo transitorio de este Código, en el cual se indicará el nombre
completo de su titular, caudal y características básicas del derecho. Este Registro servirá como antecedente
suficiente para determinar los usos de agua susceptibles de ser regularizados.

Se establece que, sin perjuicio de lo señalado en dicho artículo 122 y de lo establecido en el artículo 150
inciso segundo, los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, cualquiera sea el origen de éstos,
deberán inscribirlos en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas.

Asimismo, se establece una especie de sanción-incentivo para su perfeccionamiento y registro; pues los
derechos de aprovechamiento que no se encuentren inscritos en el Registro Público de Derechos de
Aprovechamiento de Aguas, no podrán realizar respecto de ellos acto alguno ante la Dirección de Aguas ni la
Superintendencia de Servicios Sanitarios. Igualmente, los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas,
cuyos derechos se encuentren en trámite de inscripción en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento
de Aguas, podrán participar en los concursos públicos a que llame la Comisión Nacional de Riego de acuerdo
con la ley Nº 18.450, que aprobó normas para el fomento de la inversión privada en obras de riego y drenaje
(LFIPORD), pero la orden de pago del Certificado de Bonificación al Riego y Drenaje sólo podrá cursarse cuando
el beneficiario haya acreditado, con la exhibición de copia autorizada del registro ya indicado, que sus derechos
se encuentran inscritos.

La Dirección General de Aguas deberá informar dos veces al año a las organizaciones de usuarios
respectivas, dentro de los primeros cinco días de los meses de enero y julio, todas las inscripciones,
subinscripciones y anotaciones que se hayan practicado en el Registro a que se refiere el inciso primero, y que
sean consecuencia de las copias que le hayan hecho llegar los Notarios y Conservadores de Bienes Raíces.

Se aclara en todo caso que estos Registros que lleva la Dirección General de Aguas no reemplazarán en
caso alguno los Registros que los Conservadores de Bienes Raíces llevan en virtud de lo dispuesto en
los artículos 112, 114 y 116 del Código; y consecuencialmente, sus Registros en caso alguno acreditarán
posesión inscrita ni dominio sobre los derechos de aprovechamiento de aguas o de los derechos reales
constituidos sobre ellos.

Esta disposición de ve complementada por el artículo 122 bis, a través del cual se impone el deber a las
organizaciones de usuarios de remitir a la Dirección General de Aguas una vez al año, antes del 31 de diciembre,
la información actualizada que conste en el Registro a que se refiere el artículo 205, que diga relación con los
usuarios, especialmente aquella referida a las mutaciones en el dominio de los derechos de aprovechamiento
a que se refiere el inciso cuarto del artículo 122 y la incorporación de nuevos derechos a las mismas.
Estableciéndose también que la Dirección General de Aguas, mientras no se dé cumplimiento a lo señalado, no
recibirá solicitud alguna referida a registros de modificaciones estatutarias o cualquier otra relativa a derechos
de aprovechamiento, respecto de las organizaciones de usuarios que no cumplan con la obligación establecida
en el inciso precedente. Asimismo, el incumplimiento de la obligación establecida en el inciso primero del
presente artículo será sancionado, a petición de cualquier interesado, con la multa a que se refieren los artículos
173 y siguientes.

Ambas disposiciones se ven complementadas por el Reglamento del Catastro Público de Aguas, aprobado
por medio del D.S. Nº 1.220 publicado en el Diario Oficial de 25 de julio de 1998. Dicho reglamento es uno
típicamente de ejecución, en la medida que especifica lo establecido en las disposiciones antes referidas, fijando
los tipos de registros, inventarios, su organización y formalidades. No obstante, establece una obligación de
perfeccionamiento de los títulos en que consten los derechos de aprovechamiento de aguas —conforme las
características de los artículos 12 a 19 CAg—, que si bien es muy necesaria tanto para la DGA como para los
usuarios titulares de tales derechos, fija una exigencia que debiera estar explicitada claramente en la ley.

En segundo lugar —ahora en lo relativo a las Organizaciones de Usuarios de Aguas—, destaca lo establecido
en el artículo 196 CAg, de acuerdo al cual las comunidades se entenderán organizadas por su registro en la
Dirección General de Aguas, lo que es igualmente necesario para modificar sus estatutos.

Conforme el artículo 257 CAg, también existe un procedimiento similar para las asociaciones de canalistas.
Así pues, se dispone que las constituidas en conformidad a la ley gozarán de personalidad jurídica; asimismo,
la constitución de la asociación y sus estatutos se hará por escritura pública suscrita por todos los titulares de
derechos a que se refiere el artículo 186 y necesitarán de la aprobación del Presidente de la República, previo
informe de la Dirección General de Aguas.

Finalmente, en este ámbito, pero ahora específicamente respecto de las juntas de vigilancia, el artículo 263
dispone primeramente que las personas naturales o jurídicas y las organizaciones de usuarios que en cualquier
forma aprovechen aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica, podrán
organizarse, constituirse y regirse como tales conforme lo establecido en el párrafo 4, del Título III del Libro II
del CAg.

Enseguida, señala a su respecto una serie de controles de carácter registral: que la constitución de la Junta
de Vigilancia y sus estatutos deberán constar en escritura pública, la que deberá ingresarse a la Dirección
General de Aguas, conjuntamente con una publicación en un diario o periódico de la provincia respectiva y, si
no hubiera, en uno de la capital regional correspondiente, en el cual se notifique la constitución de la
organización de usuarios de que se trata, con indicación de fecha y notaría del documento público constitutivo;
y a contar de la fecha de ingreso a la Dirección General de Aguas de la escritura pública en que consten la
constitución y estatutos de la Junta de Vigilancia dicho Servicio tendrá un plazo de sesenta días hábiles para
efectuar las observaciones legales y técnicas que sean del caso, las que deberán ser resueltas por los
interesados en el plazo no fatal de sesenta días. Finalmente, transcurrido el plazo indicado sin que la Dirección
General de Aguas haya efectuado observaciones, o bien, habiéndolas realizado, ellas fueran resueltas
satisfactoriamente, la escritura pública en que consten la constitución y estatutos de la Junta de Vigilancia
deberá publicarse en extracto, previamente ingresado en la oficina de partes de dicho Servicio, por una vez, en
el Diario Oficial, y en forma destacada en un diario o periódico de la provincia respectiva, y si no hubiera, en
uno de la capital de la región correspondiente. Esta publicación se efectuará dentro de los treinta días siguientes
a la fecha de ingreso a la Dirección General de Aguas.

(vi) Ablación como ampliación de situaciones pasivas

En cuya virtud, no se condiciona el ejercicio de una actividad, sino que directamente se disminuye la esfera
de libertad del particular.

En el caso que se analizará reviste la forma de una ampliación de situaciones pasivas, en específico creando
nuevas obligaciones, como lo que en particular se manifiesta con el "caudal ecológico".

En la especie, conforme el artículo 129 bis, si de la ejecución de obras de recuperación de terrenos húmedos
o pantanosos resultara perjuicio a terceros, las aguas provenientes de tales obras deberán ser vertidas al cauce
natural más próximo. De no ser posible lo anterior, ellas serán vertidas a cauces artificiales, con autorización de
sus propietarios, o a otros cauces naturales. En este último caso, deberá obtenerse autorización de la Dirección
General de Aguas en conformidad al Párrafo 1º del Título I del Libro II del Código.

Luego, el artículo 129 bis 1 establece que la disposición esencial a este respecto, conforme la cual la DGA
al constituir los derechos de aprovechamiento de aguas, deberá velar por la preservación de la naturaleza y
la protección del medio ambiente, debiendo para ello establecer un caudal ecológico mínimo, el cual sólo
afectará a los nuevos derechos que se constituyan, para lo cual deberá considerar también las condiciones
naturales pertinentes para cada fuente superficial.

Al mismo tiempo se establece que el caudal ecológico mínimo no podrá ser superior al veinte por ciento del
caudal medio anual de la respectiva fuente superficial. En todo caso, en casos calificados y previo informe
favorable de la Comisión Regional del Medio Ambiente respectiva, el Presidente de la República podrá,
mediante decreto fundado, fijar caudales ecológicos mínimos diferentes, sin atenerse a la limitación establecida
en el inciso anterior, no pudiendo afectar derechos de aprovechamiento existentes. Si la respectiva fuente
natural recorre más de una región, el informe será evacuado por la Comisión Nacional del Medio Ambiente. El
caudal ecológico que se fije en virtud de lo dispuesto en el presente inciso, no podrá ser superior al cuarenta
por ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente superficial.

(vii) Ablación como creación de nuevas situaciones pasivas

Típicamente creando nuevas obligaciones, como es el caso de obligaciones tributarias, por medio de la
determinación de los sujetos gravados por impuestos.

A este respecto el artículo 129 bis 7 establece el pago de la patente por no uso del derecho de
aprovechamiento de aguas.

Valga destacar que a la Dirección General de Aguas le corresponde publicar la resolución que contiene el
listado de los derechos sujetos a esta obligación, en las proporciones que correspondan. El listado deberá
contener: la individualización del propietario, la naturaleza del derecho, el volumen por unidad de tiempo
involucrado en el derecho y la capacidad de las obras de captación, la fecha y número de la resolución de la
Dirección General de Aguas o de la sentencia judicial que otorgó el derecho y la individualización de su
inscripción en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo en el caso en que estos datos
se encuentren en poder de la autoridad. La publicación será complementada mediante mensaje radial de un
extracto de ésta, en una emisora con cobertura territorial del área correspondiente. Esta publicación se efectuará
el 15 de enero de cada año o el primer día hábil inmediato si aquél fuere feriado, en el Diario Oficial y en forma
destacada en un diario o periódico de la provincia respectiva y, si no lo hubiere, en uno de la capital de la Región
correspondiente.

Es relevante a este respecto lo establecido en el artículo 129 bis 8, conforme el cual le corresponde al Director
General de Aguas, previa consulta a la organización de usuarios respectiva, determinar los derechos de
aprovechamiento cuyas aguas no se encuentren total o parcialmente utilizadas al 31 de agosto de cada año,
para lo cual deberá confeccionar un listado con los derechos de aprovechamiento afectos a la patente, indicando
el volumen por unidad de tiempo involucrado en los derechos. En el caso que los derechos tengan obras de
captación, se deberá señalar la capacidad de dichas obras y se individualizará la resolución que las hubiese
aprobado.

Precisamente, aquellos derechos que fueran totalmente utilizados, serán excluidos de estos listados.

En relación a las anteriores referencias normativas, el artículo 129 bis 9 establece una serie de presunciones
para considerar excluidos del pago de "patente por no uso". Así pues, conforme a dicha disposición el Director
General de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago de la patente a que se refieren los artículos 129
bis 4, 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos derechos de aprovechamiento para los cuales existan obras de captación
de las aguas. En el caso de los derechos de aprovechamiento no consuntivos, deberán existir también las obras
necesarias para su restitución. En todo caso se aclara que el no pago de patente a que se refiere el inciso
anterior se aplicará en proporción al caudal correspondiente a la capacidad de captación de tales obras.

Asimismo, el Director General de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago de la patente a que se
refieren los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos derechos de aprovechamiento permanentes que,
por decisión de la organización de usuarios correspondiente, hubieran estado sujetos a turno o en reparto
proporcional o alícuota.

También estarán exentos del pago de la patente, la totalidad o una parte de aquellos derechos de
aprovechamiento que son administrados y distribuidos por una organización de usuarios en un área en la que
no existan hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia.

De todas maneras, para acogerse a la exención señalada en el inciso anterior, será necesario que el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, a petición de la respectiva organización de usuarios o de algún titular de
un derecho de aprovechamiento que forme parte de una organización de usuarios y previo informe de la
Dirección General de Aguas, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 C y 18 de la ley Nº 19.911,
declare que en el área señalada en el inciso anterior, no existen hechos, actos o convenciones que impidan,
restrinjan o entorpezcan la libre competencia. En todo caso, esta declaración podrá ser dejada sin efecto por el
mismo Tribunal, si existe un cambio en las circunstancias que dieron origen a la exención. Esta exención regirá
una vez que haya sido declarada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y no tendrá efecto
retroactivo. La declaración efectuada de conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior, deberá ser
comunicada a la Dirección General de Aguas para la determinación que ésta debe efectuar de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 129 bis 8.

Igualmente, el Director de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago de la patente a que se refieren
los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos derechos de aprovechamiento que posean las empresas
de servicios públicos sanitarios y que se encuentren afectos a su respectiva concesión, hasta la fecha que, de
acuerdo con su programa de desarrollo, deben comenzar a utilizarse, circunstancias que deberá certificar la
Superintendencia de Servicios Sanitarios.

Para los efectos de este artículo, se entenderá por obras de captación de aguas superficiales, aquellas que
permitan incorporarlas a los canales y a otras obras de conducción, aun cuando tales obras sean de carácter
temporal y se renueven periódicamente. Tratándose de aguas subterráneas, se entenderá por obras de
captación aquéllas que permitan su alumbramiento.

De todas maneras, se contempla la posibilidad de revisión, tanto administrativa como jurisdiccional de los
artículos 136 y 137 CAg, de acuerdo a lo establecido en el artículo 129 bis 10.

Luego, conforme a los artículos 129 bis 12 y 129 bis 18 CAg, se establece el procedimiento de cobro de dicha
"patente", que en realidad es un impuesto a partir de la situación gravada consistente en el no uso del derecho
de aprovechamiento de aguas; el que es realizado por la Tesorería General de la República por medio del cobro
a través del procedimiento ejecutivo ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, procediendo claramente el
remate.

Resulta destacable una circunstancia especial a este respecto:

 Si puesto a remate el derecho de aprovechamiento en la forma señalada en el inciso anterior, tampoco se
presentaren postores, el juez adjudicará el derecho de aprovechamiento al Fisco, a nombre del Ministerio de
Bienes Nacionales, el que deberá renunciar al mismo, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del
artículo 6º en un plazo máximo de dos meses, contados desde la inscripción de la adjudicación en el
Conservador de Bienes Raíces respectivo. Si el Fisco no inscribiere la renuncia dentro de dos meses contados
desde la fecha de adjudicación, el juez respectivo podrá, a petición de cualquier interesado, ordenar a nombre
del Fisco la inscripción de la renuncia en el Registro de Aguas correspondiente. En este caso, las aguas
quedarán libres para la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de conformidad a las normas
generales.

Es decir, en este caso, dicho derecho deja de ser tal y el agua correspondiente al mismo pasa a reintegrarse
a la órbita de la publificación.

(viii) Inspección o fiscalización

En cuya virtud se puede fiscalizar el cumplimiento o no de requisitos o actuaciones previstas por el

ordenamiento jurídico y habilitadas precisamente por éste.

En relación a esto, especialmente respecto de organizaciones de usuarios de aguas, comunidades de aguas

y asociaciones de canalistas por un lado, y juntas de vigilancia por otro, existen una serie de disposiciones
pertinentes, habilitantes de actuaciones para la DGA. Ellas pueden agruparse en dos tipologías que se pasan
a revisar.

viii.i) Inspección preventiva

Que se da principalmente en el proceso de constitución de las organizaciones de usuarios señalados.

Resulta pertinente el artículo 270 CAg, conforme el cual si en el comparendo citado a efectos de dar inicio a
la formalización de la organización no se llegara a acuerdo sobre los canales que deban quedar sometidos a la
junta de vigilancia, sus dotaciones y la forma en que participarán en la distribución, el Juez deberá resolver con
los títulos o antecedentes que hagan valer los interesados.

De todas maneras, antes de resolver, existiendo o no controversia sobre los canales que deban quedar
sometidos a la Junta de Vigilancia, sus dotaciones y la forma en que participarán en la distribución, pedirá
informe a la Dirección General de Aguas, la que tendrá un plazo de sesenta días hábiles para evacuarlo, vencido
el cual deberá resolver, prescindiendo de él.

A estos efectos, actúa informando de la situación, actividad típicamente administrativa.

viii.ii) Inspección paliativa

En materia de procedimientos judiciales existe la posibilidad de inspecciones o fiscalizaciones por medio de

informes.

Primeramente como regla general, rigen las siguientes disposiciones.

El artículo 177 dispone que los juicios sobre constitución, ejercicio y pérdida de los derechos de
aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento
especial, se tramitarán conforme al procedimiento sumario establecido en el Título XI, del Libro III, del Código
de Procedimiento Civil; y precisamente respecto de todos ellos, el artículo 179 establece que en estos juicios
se podrá decretar de oficio la inspección personal del Tribunal, el nombramiento de peritos y el informe de la
Dirección General de Aguas.

En específico, en materia de amparo judicial de aguas se establece la posibilidad, nuevamente, de pedir al

Juez informe del modo que sigue. A estos efectos, el artículo 183 establece que el Juez dispondrá una
inspección ocular, cuyo costo será de cargo del recurrente, y podrá, si lo estima conveniente, requerir a la
Dirección General de Aguas, que informe al respecto, dentro del plazo que le señale, el que no podrá exceder
de cinco días.

También en materia de fiscalización o inspección, pero ahora en lo relativo a obras, es preciso citar que
conforme el artículo 307, la Dirección General de Aguas inspeccionará las obras mayores, cuyo deterioro o
eventual destrucción pueda afectar a terceros. Los efectos de dicha inspección, se verán en la actividad
sancionatoria.

viii.iii) Inspección correctiva. Control administrativo de las organizaciones de usuarios de aguas

En esta materia —fiscalización, propiamente tal—, y en específico por cuestiones de gestión interna de las
organizaciones se reconocen las atribuciones de control sobre las OUA establecidas en el artículo 283, que se
desarrolla conforme el procedimiento establecido en los artículos 284 al 287 del CAg.

Esta temática específica se analizará también en el capítulo final.

(ix) Actividad sancionatoria

La que con respecto a la DGA, se encuentra regida por disposiciones sólo de carácter general las que, en
todo caso, remiten a la decisión definitiva del Juez.

La disposición básica y general a este respecto es el artículo 173, en cuya virtud toda contravención a Código
que no esté especialmente sancionada, será penada con multa que no podrá exceder de veinte unidades
tributarias mensuales, sin perjuicio de las otras responsabilidades civiles y penales que procedan.

En cualquier caso, las multas que establece este código y cuya aplicación corresponde a las organizaciones
de usuarios, se harán efectivas previa audiencia del interesado de acuerdo al artículo 174; de todas maneras,
se establece que con lo que éste exponga dentro del plazo que se le fije, que no podrá ser inferior a diez días,
o en su rebeldía, se resolverá sin más trámite. Adicionalmente, la multa que se aplique en su caso deberá
pagarse dentro del plazo de cinco días, contados desde la fecha de la resolución que la aplique y, para hacer
uso del derecho que confiere el inciso anterior, para lo cual deberá depositarse previamente el veinte por ciento
de su valor en la respectiva organización de usuarios o en la cuenta corriente bancaria que éstas tengan280.

De todas maneras, se establece en el artículo 175 que si la ley no indicare la autoridad encargada de imponer
la multa, ésta será aplicada por el Juez Letrado del lugar en que se hubiere cometido la infracción. Dicha
disposición debe entenderse relacionada con el artículo 177 que fija el procedimiento judicial de aplicación
general en materia de aguas, esto es, el juicio sumario.

Un caso de sanción especial se contempla en el artículo 172, conforme el cual si se realizaren obras con
infracción a lo dispuesto en el artículo 171, la Dirección General de Aguas podrá apercibir al infractor, fijándole
un plazo perentorio para que modifique o destruya las obras que entorpezcan el libre escurrimiento de las aguas
o signifiquen peligro para la vida o salud de los habitantes. Si, no obstante lo anterior, el infractor no diera
cumplimiento a lo ordenado, la Dirección podrá encomendar a terceros la ejecución de las obras necesarias por
cuenta de los causantes del entorpecimiento o peligro. Para estos efectos, tendrá mérito ejecutivo para su cobro
la copia autorizada de la resolución del Director General de Aguas que fije el valor de las obras ejecutadas.

Otro caso especial se contempla en el artículo 306 CAg, conforme el cual el incumplimiento de medidas que
se adopten de acuerdo con los artículos 304 y 305 —referidos a obras de toma en cauces naturales con el objeto
de evitar perjuicios en obras de defensa, inundaciones o aumentos de riesgo de futuras crecidas por un lado; y
obras a propietarios de canales con el fin de proteger caminos, poblaciones y otros terrenos de interés general,
en el segundo—, será sancionado con multas no inferiores a 20 ni superiores a 100 unidades tributarias
mensuales. Las multas en todo caso serán determinadas por el Juez de Policía Local correspondiente a
solicitud de los perjudicados, de las Municipalidades, Gobernaciones, Intendencias o de cualquier particular.

Finalmente, se adiciona —a propósito de la actividad inspectora referida a fallas en obras—, lo señalado en

el artículo 307, en cuya virtud, si se comprueba el deterioro de obras mayores, la Dirección General de Aguas
ordenará su reparación y podrá establecer, mediante resoluciones fundadas, normas transitorias de operación
de las obras las que se mantendrán vigentes mientras no se efectúe su reparación. Si lo anterior no se efectuara
en los plazos fijados, la DGA deberá dictar una resolución fundada, ratificando como permanente la norma de
operación transitoria y, además, podrá aplicar a las organizaciones que administren las obras, una multa que
no sea inferior a 50 ni superior a 500 unidades tributarias mensuales.

a.c) Atribuciones —como competencia genérica—

en materia de recursos hídricos

En fin, las disposiciones especiales antes clasificadas se deben entender complementadas con el artículo
299 CAg que establece el conjunto de potestades de carácter competencial y genérico de titularidad de la DGA.

Estas atribuciones se ven claramente concretadas, en la mayoría de los casos, en las atribuciones repartidas
previamente en el mismo Código de Aguas y que, por ello, se han analizado primeramente.

La disposición indicada señala que la Dirección General de Aguas tendrá las atribuciones y funciones que el
código le confiere, y, en especial, las siguientes:

a) Planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales, con el fin de formular recomendaciones para su
aprovechamiento;

b) Investigar y medir el recurso. Para ello deberá:

1. Mantener y operar el servicio hidrométrico nacional y proporcionar y publicar la información correspondiente.

2. Encomendar a empresas u organismos especializados los estudios e informes técnicos que estime conveniente
y la construcción, implementación y operación de las obras de medición e investigación que se requiera.

3. Propender a la coordinación de los programas de investigación que corresponda a las entidades del sector público
y a las privadas que realicen esos trabajos con financiamiento parcial del Estado.

Para la realización de estas funciones la Dirección General de Aguas deberá constituir las servidumbres a que se
refiere el artículo 107;

c) Ejercer la policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público e impedir que en éstos se
construyan, modifiquen o destruyan obras sin la autorización previa del servicio o autoridad a quien corresponda
aprobar su construcción o autorizar su demolición o modificación.

d) En el caso de que no existan Juntas de Vigilancia legalmente constituidas, impedir que se extraigan aguas de
los mismos cauces sin título o en mayor cantidad de lo que corresponda. Para estos efectos, podrá requerir el
auxilio de la fuerza pública en los términos establecidos en el artículo 138 de este Código, y

e) Supervigilar el funcionamiento de las organizaciones de usuarios, de acuerdo con lo dispuesto en este Código.

Y luego, esta disposición atributiva general se complementa con las atribuciones específicas del Director
General de Aguas, establecidas en el artículo 300 del CAg que señala que tendrá los siguientes deberes y
atribuciones:

a) Dictar las normas e instrucciones internas que sean necesarias para la correcta aplicación de las leyes y de los
reglamentos que sean de la competencia de la Dirección a su cargo;

b) Dirigir, coordinar y fiscalizar la labor de la Dirección General de Aguas y adoptar las medidas que sean
conducentes al adecuado funcionamiento técnico y administrativo del servicio;

c) Dictar las resoluciones que corresponda sobre las materias que las leyes encomienden específicamente a los
jefes superiores de servicios;

d) Presentar al Ministerio de Obras Públicas el proyecto de presupuesto de entradas y gastos para cada año;
 e) Preparar los proyectos de contratos que deba celebrar el Fisco en virtud de sus resoluciones, o en cumplimiento
de decretos supremos, en los casos establecidos por la ley y sus respectivos reglamentos;

f) Proponer al Ministro de Obras Públicas las modificaciones legales o reglamentarias que sean procedentes para
el mejor cumplimiento de las funciones y objetivos del servicio, y

g) Delegar parcial o totalmente en funcionarios del servicio una o más de sus facultades y conferirles poderes
especiales por un período determinado.

Asimismo, le siguen una serie de disposiciones del mismo carácter general en beneficio del Director General
y que complementan la atribución genérica antes revisada, contenidas en los artículos 301 a 307 del CAg ya
analizados.

Cabe hacer presente que la atribución contenida en la letra a) del artículo 299 CAg —referida a "Planificar el
desarrollo del recurso en las fuentes naturales, con el fin de formular recomendaciones para su
aprovechamiento"—, es solamente de carácter indicativo, pues de ella emanarían solamente recomendaciones,
y no se corresponde con ninguna clase de potestad atributiva de algún apoderamiento compulsivo y específico
en esta materia.

Con ello, se cierra el círculo de potestades administrativas ordinarias de la Dirección General de Aguas.

b) La actividad extraordinaria y excepcional de gestión de las aguas por la DGA, en caso de extrema sequía281

b.a) Una situación fáctica, presupuesto de intervención excepcional: La sequía y las administraciones
públicas encargadas de enfrentarla

Hace algunos años, Vergara Blanco sostenía que en realidad el Derecho de Aguas, como disciplina jurídica,
en verdad es el Derecho de la falta o escasez de agua —"el Derecho de la sequía"—, y de cómo desde las
normas jurídicas se plantean soluciones a ese escenario desde diversas perspectivas y en distintos
escenarios282.

Y esto es evidente, pues en la medida que el agua satisfaga a todo el mundo y a nadie le falte, ni a ninguno
de sus múltiples usos le sea mezquino, no va a haber problemas y a nadie le interesará regularlo, o si es que se
encuentra regulado, poco interesará lo que el Derecho diga al respecto.

Sin embargo, esta última no es precisamente la situación que normalmente se vive en nuestro país.

Qué duda cabe, pareciera que lo normal es una situación de sequía, con importantes déficit a partir del
parámetro de "año normal" que en realidad es la excepción.

Solo como ejemplo, al 7 de mayo de 2008 fueron decretadas como zonas de emergencia agrícola la cantidad
de 209 comunas del país283; lo que había afectado especialmente durante el año 2007 a los agricultores que
han debido soportar una disminución sostenida de alrededor del 60% en las lluvias anuales, con graves mermas
en sus procesos y resultados productivos.

Al contrario de la situación de abundancia en donde se goza de una relativa "paz", la escasez de recursos
hídricos genera distintas clases de problemas y los conflictos se multiplican: en el ámbito del abastecimiento de
agua potable; en conflictos crecientes entre distintas clases de usuarios —domésticos, minero, industrial, riego,
hidroeléctrico—; lo que golpea especialmente a la agricultura atendido el aumento de zonas para riego de los
últimos años y los altos niveles de consumo de agua que registra esta actividad. Esta situación empeora aun
más cuando se hacen descargas de riles con caudales bajos, se intensifican las captaciones de aguas
subterráneas provocando efectos negativos en las superficiales y, en fin, repercutiendo también en las zonas
declaradas de interés ambiental.

Esta crisis que afecta continuamente a gran parte del país debido al fenómeno de "La Niña" (sequía) contrario
al de "El Niño" (exceso de lluvias), y en virtud del claro interés público comprometido en ello, genera
regularmente que el Ministerio de Agricultura disponga medidas de apoyo a los pequeños agricultores y
productores afectados por el déficit hídrico que enfrentan, decretando Emergencia Agrícola en las zonas
afectadas, lo que implica un importante número de acciones para ir en beneficio de esa específica población,
en los territorios comprometidos284.

Sin perjuicio de ello, también se crean comités interministeriales para enfrentar la sequía cuya tarea esencial
consiste en proponer medidas preventivas que contrarresten o detengan el proceso de sequía, y medidas que
tengan por objeto paliar los efectos negativos que se produzcan en dicho ámbito285.

Como se dijo, todas las actividades y grupos o comités creados existen para enfrentar las últimas sequías,
que se la ha caracterizado como la peor en los últimos cien años286, reconociéndose como una característica
de ella las alarmantes bajas en los embalses con clara incidencia en los regadíos y en la generación
hidroeléctrica. Por ejemplo, la Asociación de Canalistas del Embalse Cogotí (ACEC), que administra el embalse
del mismo nombre, la última temporada agrícola entregó a sus usuarios un 30% de la capacidad del mismo por
falta de agua, teniendo una capacidad total de 150 millones de metros cúbicos; y para la próxima temporada, si
no hubiera sido por las recientes lluvias en la zona, habría habido tan sólo 10 millones de metros cúbicos para
repartir entre aproximadamente 4.500 hectáreas de frutales de exportación; absolutamente insuficientes para
cubrir necesidades mínimas lo que auguraba una enorme catástrofe agrícola, económica y social287. La misma
organización, para el período 2010-2011 ha proyectado la entrega de un 25% de su capacidad ideal por falta
de recursos hídricos embalsados288. Para el período 2013-2014 se proyectó y entregó un 15%.

Ahora bien, no obstante el Comité Interministerial para enfrentar la Sequía, como bien se sabe, existen
órganos administrativos más directa y permanentemente vinculados con el agua en nuestro país y que
coadyuvan con sus funciones en este contexto, siendo los principales que se indican a continuación:

— Dirección General de Aguas (DGA)289, encargándosele en general: a) la planificación del desarrollo del
recurso en fuentes naturales; b) la investigación y medición del recurso; c) la supervigilancia de las aguas en
los cauces naturales; y d) la supervigilancia del funcionamiento de las organizaciones de usuarios. A ello deben
sumar competencias en varios otros ámbitos pudiendo decirse que es la administración pública sectorial con
más competencias en materia de aguas terrestres.

— Dirección de Obras Hidráulicas (DOH)290, en relación a esta temática, cumple las siguientes funciones: a)
proveer de infraestructura de regadío que permita disponer del recurso hídrico, para incorporar nuevas áreas al
riego y/o aumentar la seguridad de riego, de las superficies actualmente regadas, incrementando así el potencial
productivo del sector; b) proveer de infraestructura de red primaria y disposición final para la evacuación y
drenaje de aguas lluvias a las áreas urbanas, con el fin de disminuir los daños provocados en ellas; c) proveer
de infraestructura para proteger las riberas de cauces naturales contra crecidas y para contrarrestar los efectos
de los procesos aluvionales, en beneficio de la ciudadanía; y d) proveer de infraestructura para el abastecimiento
de agua potable a las localidades rurales concentradas y semiconcentradas, con el fin de contribuir al
incremento de la calidad de vida, mediante el mejoramiento de las condiciones sanitarias de este sector.

— Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas291, en este ámbito, se encarga particularmente de
supervisar las obras de defensa fluvial de los cursos de agua y, además, reglamenta y vigila la extracción de
áridos en los cauces naturales.

— Comisión Nacional de Riego (CNR)292, cuyos principales objetivos son: a) contribuir a la formulación de la
política de riego nacional; b) mejorar la eficiencia del riego, a través de proyectos de desarrollo y transformación
productiva; c) focalizar los esfuerzos hacia el desarrollo de regiones extremas del país y grupos de productores
en situación vulnerable; d) fomentar la inversión privada en obras de riego mediante la optimización de
inversiones y asignación de subsidios en riego y drenaje; y e) evaluar la factibilidad técnica y económica de
inversiones en obras rentables de riego de las cuencas hidrográficas del país.

— Ministerio del Medio Ambiente, a nivel hídrico y a través de su Departamento de Prevención y Control de
la Contaminación, tiene como misión coordinar la elaboración e implementación de políticas, estrategias,
programas, proyectos y acciones orientadas al control de la contaminación de suelos, hídrica, atmosférica,
acústica y a la gestión de residuos y sustancias químicas, con especial incidencia en el control de la
contaminación hídrica. Más indirectamente, el Departamento de Protección de Recursos Naturales, se encarga
principalmente de coordinar la formulación de políticas públicas que prevengan el deterioro de los recursos
naturales y aseguren su capacidad de regeneración y uso sustentable; promover el desarrollo de políticas e
instrumentos de ordenamiento territorial en el país que permitan armonizar los usos del espacio con la
protección de los recursos naturales; y promover el desarrollo de capacidades institucionales públicas en el
manejo sustentable de aguas, suelos, paisaje y biodiversidad, logrando que incorporen los objetivos de
conservación (enfoque ecosistémico en el uso de los recursos naturales).

b.b) Regulación jurídica de la intervención extraordinaria

Conforme lo explicado, nuestro país convive con una sequía ordinaria, y en ese contexto existen varias
administraciones públicas vinculadas al agua.

La disposición habilitadora de la intervención es la contenida en el artículo 314 del CAg que dispone que el
Presidente de la República, a petición o con informe de la Dirección General de Aguas, podrá, en épocas de
extraordinaria sequía, declarar zonas de escasez por períodos máximos de seis meses, no siendo prorrogable
dicha medida.

Al efecto, la Dirección General de Aguas calificará, previamente, mediante resolución, las épocas de sequía
que revistan el carácter de extraordinarias, para lo cual debe dictar el correspondiente acto administrativo que
así lo establezca.

Enseguida, una vez declarada la zona de escasez, y no habiendo acuerdo de los usuarios para redistribuir
las aguas, la Dirección General de Aguas podrá hacerlo respecto de las disponibles en las fuentes naturales,
para reducir al mínimo los daños generales derivados de la sequía.

En este mismo orden de cosas, podrá suspender las atribuciones de las Juntas de Vigilancia, como también
los seccionamientos de las corrientes naturales que estén comprendidas dentro de la zona de escasez.
Asimismo, una vez declarada la zona de escasez y por el mismo período antes señalado, podrá autorizar
extracciones de aguas superficiales o subterráneas desde cualquier punto sin necesidad de constituir derechos
de aprovechamiento de aguas y sin la limitación del caudal ecológico mínimo; así también podrá otorgar
cualquiera de las autorizaciones señaladas en el Título I del Libro Segundo del Código.

En fin, se establece que todo aquel titular de derechos que reciba menor proporción de aguas que la que le
correspondería de conformidad a las disponibilidades existentes, tendrá derecho a ser indemnizado por el Fisco.

Enseguida —y reiterando lo que se adelantara varias veces, aunque en todo caso se tratará en extenso más
adelante—, se postula que las juntas de vigilancia de los ríos realizan actividad ordenadora de naturaleza
administrativa bajo el concepto de distribución de las aguas, siendo titulares de importantísimas potestades
administrativas.

Siguiendo esta idea, Vergara Blanco sostiene que la ordenación, regulación y limitación de las actividades
relativas a las aguas, en especial las relativas a extracciones —policía y vigilancia de las aguas— concedidas
a la DGA en la primera parte de la letra c) del artículo 299 CAg, deben entenderse armonizándola con los
artículos 266, 268, 278 Nº 2 y 279 Nºs. 1 y 2 CAg atribuidas por lo mismo a las juntas de vigilancia; por lo que
la DGA se encontraría impedida de ejercer las mismas potestades de modo paralelo a una junta de vigilancia
existente y encargada por la ley de hacerlo293. De modo que esa actividad distribuidora o de reparto es realizada
en épocas de normalidad, donde se atienden los derechos en la totalidad de su dotación, y en épocas de sequía
ordinaria donde se aplica el "prorrateo" o "turno"; son realizadas por las juntas de vigilancia.

Sin embargo, en caso de extraordinaria sequía y previo cumplimiento de los requisitos (decreto de escasez
y falta de acuerdo de los usuarios) la DGA debe intervenir los cauces naturales produciéndose como efectos:
redistribución de las aguas; suspensión de la potestad de distribución de las aguas de la junta de vigilancia;
suspensión de seccionamientos; e indemnización especial en caso de redistribución inequitativa. Esta última
parte es la que enseguida se pasa a explicar.

Como también ha puesto de manifiesto Vergara Blanco294, conforme lo dispuesto en el artículo 314 del CAg
en épocas de extraordinaria sequía pueden declararse zonas de escasez por períodos máximos de seis meses,
a través de decreto emanado de la Presidencia de la República. Para dicha declaración, debe sujetarse a las
exigencias técnicas establecidas en la resolución DGA Nº 1674 de 2012295, que se vinculan básicamente con
parámetros objetivos de tipo hidrológico para las diferentes regiones del país; de modo tal que cumpliéndose
las condiciones establecidas, debe declararse la zona de escasez que posibilita una serie de intervenciones de
la DGA en los cauces naturales, mismas que se revisan.
 b.c) Requisitos de las intervenciones administrativas

A partir de la regulación, como se ha destacado, son básicamente dos los requisitos que habilitan la
intervención administrativa de la DGA.

En primer lugar, que se declare zona de escasez respecto de las aguas disponibles en fuentes naturales; en
virtud de las condiciones formales y sustantivas ya referidas.

Y en segundo lugar, que no exista acuerdo entre los usuarios para la redistribución de las aguas, lo que es
esencial a este respecto, pues en caso contrario no se justificaría la intervención del organismo estatal.

b.d) Efectos de la intervención administrativa. Análisis jurisprudencial

Después de realizada la declaración de escasez y consecuencialmente de dictada la resolución que

suspende las atribuciones de la junta de vigilancia y designa interventor —cumplidos sus requisitos—, pueden
derivarse cuatro efectos que se pasan a analizar a la luz de la regulación normativa y de la jurisprudencia.

(i) Redistribución de las aguas

La más propia de estas medidas consiste en la redistribución de las aguas. Esto debe hacerse entre todos
los usuarios de las fuentes hídricas que forman parte de la corriente natural, y lo hará la DGA para el caso
en que no existiera acuerdo entre las organizaciones usuarias de las diferentes secciones de la corriente.
Aquello se podrá realizar por medio de los sistemas de prorrateo o turnos, en ambos casos con dotaciones
"rebajadas" con respecto a los repartos de las aguas normales o con escasez relativa, en relación con el agua
que haya disponible y solamente a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas de ejercicio
permanente. Ello dado que los de ejercicio eventual, sólo podrían ejercer su derecho si es que hubiera
"sobrantes", situación totalmente opuesta a la de escasez ordinaria y más aún para la extraordinaria sequía.

A este respecto se ha resuelto, conforme el dictamen CGR Nº 6620 de 12 de marzo de 1991 y dictamen CGR
Nº 7449 de 22 de marzo de 1991, que esta actividad redistributiva realizada por el interventor encuentra dos
clases de límites: a) debe hacerse en el mismo cauce natural, no pudiendo autorizarse el traspaso desde un
cauce natural a otro cauce natural (como se pretendía en este caso desde el Río San Francisco al Estero El
Arrayán); y b) la redistribución no autoriza en caso alguno a favorecer a algunos usuarios en perjuicio de otros
aunque se trate de usos diferentes, sin más.

Vulnerado este último límite procede la indemnización que se analiza más adelante, y en ningún caso se
puede entregar agua a quienes no sean titulares de algún derecho.

(ii) Suspensión de potestad de distribución (ordenación o regulación) de las aguas de las juntas de vigilancia

Consiguientemente a la autorización de intervención de la DGA, la suspensión de la actividad y potestad

distributiva de las juntas de vigilancia es evidente y necesaria.

Si ella no es capaz de redistribuir, debe hacerlo el ente que interviene de modo excepcional en el cauce como
es la DGA, organismo público encargado de suplir a esta organización en casos graves, como sería el de la
especie296.

A este respecto se ha resuelto en sentencia recaída en causa "Junta de Vigilancia del Río Cogotí y otro con
Dirección General de Aguas" 297, que no era ilegal ni arbitraria una resolución de la Dirección General de Aguas
en virtud de la cual se intervino la junta de vigilancia del Río Cogotí y la del Río Huatulame, cuando tales ríos
ubicados dentro de una zona declarada de escasez, constituyen una misma corriente natural, la que debe ser
redistribuida para un mejor aprovechamiento y para resolver los conflictos entre los usuarios, en conformidad a
lo dispuesto en el artículo 314 CAg.

Abunda en esto el dictamen CGR Nº 16545 de 22 de mayo de 1996, conforme al cual, cumpliéndose los
requisitos legales —declarar zona de escasez y no existir acuerdo entre los usuarios—, se habilitó suspender
de sus atribuciones a las juntas de vigilancia de las secciones segunda y tercera del Río Aconcagua, y los
seccionamientos de las corrientes naturales.

En este caso, no se incluyó la primera sección, por cuanto entre los usuarios de la misma agrupados en la
respectiva junta de vigilancia, hubo pleno acuerdo para redistribuir las aguas, lo que refuerza la anterior
afirmación con respecto a los requisitos para la intervención, los que tienen carácter de copulativos.

Como se explicó anteriormente, el año 2008 —en particular en la Región de Coquimbo— fueron suspendidas
de sus atribuciones las juntas de vigilancia de los ríos Cogotí e Illapel, y un interventor asumió sus atribuciones.

Sin embargo, a ellas debe sumarse la junta de vigilancia del Río Huatulame, la que fue intervenida por
solicitud realizada por la Dirección General de Aguas ante el Juzgado de Letras de Combarbalá (rol Nº 41.380
de 2007 "Dirección General de Aguas con Junta de Vigilancia del Río Huatulame"), por faltas graves en la
distribución de aguas, a lo que sumó posteriormente el grave déficit hídrico. Dicha intervención concluyó con
fecha 25 de julio de 2008.

Si bien no es estrictamente aplicable a los casos vistos, esta situación puede ser ejemplificadora con respecto
a las tareas de redistribución, pues se realizaron los siguientes trabajos: a) control de extracciones con
dispositivos de medida (caudalímetros); b) construcción y control de bocatomas para los canales; c) elaboración
de catastro de extracciones; d) actualización de Catastro Público de Aguas; e) regularización de traslado de
ejercicio de derecho de aprovechamiento y cambio de fuente de abastecimiento; y f) instalación de un sistema
de vigilancia de extracciones del río.

Sobre dicha actividad interventora ha recaído sentencia en autos sobre recurso de protección298, en la cual
se discutió por los recurrentes las potestades que tenía el interventor para requerir y realizar mediciones de la
bocatoma del canal matriz de la Asociación de Canalistas del Embalse Cogotí, cuyas aguas son tomadas desde
el río intervenido.

Al respecto la Corte de Apelaciones de La Serena rechazó la protección pedida atendido que con los
requerimientos realizados en virtud de su actividad de intervención —conforme el considerando 7º— "no se
divisa la forma como ha podido el Interventor, en el cumplimiento de su labor y como Jefe Provincial de la
Dirección de Aguas de Ovalle, incurrir en actos ilegales y arbitrarios". Agrega, luego, que, se han ejercido "las
facultades propias del Directorio de la Junta de Vigilancia"; y adiciona más adelante, "por lo que el Interventor
ha actuado investido de dichas facultades" (...) "amén que las medidas adoptadas no pueden considerarse
arbitrarias" (...) "y no han sido el resultado de actos sometidos al mero capricho, motivos por los cuales el
presente recurso deberá ser rechazado".

(iii) Suspensión de seccionamientos

En tercer lugar, se produce la suspensión de los seccionamientos de un cauce natural.

Esto resulta bastante obvio en la medida que las secciones "cabeceras" situadas en las zonas más cercanas
a la cordillera, pudieran pretender utilizar toda el agua disponible, en desmedro —como ocurre habitualmente—
de las zonas más bajas, especialmente en épocas de extraordinaria sequía.

La necesidad de suspender los seccionamientos resulta más o menos evidente en aquellas cuencas en
donde un solo río se ha dividido para efectos de su distribución en distintas secciones, constituyéndose
incluso juntas de vigilancia para cada una de las mismas, como sería el caso del Río Aconcagua o el Río Maipo
—cuyas juntas de vigilancia se individualizan como tales—, aunque se reconozca claramente que se trata de
una misma corriente ubicada dentro de una misma cuenca hidrográfica299.

Un poco más complejo es el caso de ríos que, perteneciendo a una misma cuenca, tienen distintos nombres,
y en esos casos el seccionamiento puede ser más discutible.

No obstante lo anterior, aquello ha quedado resuelto en la misma sentencia comentada previamente de

"Junta de Vigilancia del Río Cogotí y otro con Dirección General de Aguas" —que permitió la intervención de
los ríos Cogotí y Huatulame—, donde se resolvió que habiendo sido declarada zona de escasez para dichos
ríos, las secciones de estos fueron suprimidas al constituir una sola corriente. La resolución que designó
interventor de los ríos es clara al efecto, cuando señala que los mencionados ríos constituyen secciones de una
misma corriente natural. En virtud de lo resuelto en esa oportunidad, no es posible considerar como dos cauces
de aguas diferentes a dos ríos por el solo hecho de existir un embalse que los separa, dado que ambos forman
parte de una misma cuenca hidrográfica, son parte de una misma corriente y, por consiguiente, debe
suspenderse ese seccionamiento conforme con el artículo 3º CAg.

El criterio anterior se refuerza con la sentencia "Asociación del Canal de Arriba de Catemu con Fisco
(Dirección General de Aguas)"300 la que, no obstante no referirse a una situación de extrema sequía, reafirma
el principio de unidad de la corriente aunque haya seccionamiento. A través de este fallo se resolvió acoger una
reclamación ante el otorgamiento de un derecho de aprovechamiento por la DGA, atendido que ese nuevo
derecho podía afeccionar derechos de terceros, de modo tal que se ordenó al organismo competente que se
debía realizar un estudio más acabado no solo de la segunda sección del río Aconcagua —con respecto a la
cual se había otorgado un derecho—, sino que de todas las secciones de la misma cuenca, antes de otorgar
nuevos derechos.

A este respecto es posible concluir que existiendo seccionamiento en una corriente natural perteneciente a
una misma cuenca u hoya hidrográfica, en caso de extrema sequía así declarada, resulta ajustado a Derecho
suspender los seccionamientos para facilitar la redistribución en todo el río.

(iv) Indemnización

Se establece, como cuarto efecto, una indemnización especial para el caso que no se pudiese respetar una
redistribución proporcional, y por tanto, algún titular de derecho de aprovechamiento de aguas recibiera, de
modo inequitativo, una menor proporción de aguas o derechamente no recibiera.

Es decir, esta cláusula indemnizatoria sólo sería posible de aplicar y reclamar por los afectados en caso de
redistribución inequitativa, como hubiera sido el caso de concretarse lo impedido por la CGR en el dictamen
Nº 7441 de 1991, antes visto.

Ello implicaría una situación excepcionalísima que incluso podría contradecir la finalidad de la norma
contenida en el artículo 314 CAg en la medida que ésta faculta, a falta de acuerdo de los mismos usuarios —lo
que será lo habitual en período de crisis—, a la DGA para intervenir la cuenca, suspendiendo los
seccionamientos de las corrientes naturales y redistribuir las aguas, favoreciendo a todos los usuarios y no sólo
a algunos de ellos —no pudiendo establecerse "preferencias"—, con el fin de reducir de esta forma los efectos
de la extraordinaria sequía.

De este modo, sólo y en la medida que no se produzca una redistribución equitativa —en el reparto
prorrateado o por turno entre los usuarios de la fuente natural intervenida por la DGA—, se podría dar lugar a
una indemnización.

b.e) "Redistribución" de la DGA cuando no hay junta de vigilancia

A este respecto es preciso transcribir su norma habilitadora, contenida en el artículo 315 del CAg que
establece que en las corrientes naturales o en los cauces artificiales en que aún no se hayan constituido
organizaciones de usuarios, de acuerdo con las disposiciones legales, la Dirección General de Aguas podrá, a
petición de parte, hacerse cargo de la distribución en zonas declaradas de escasez. En tal caso, las personas
designadas con dicho objeto por la Dirección actuarán con todas las atribuciones que la ley confiere a los
directores o administradores de dichos organismos.

Por último, conforme lo dispuesto en el artículo 315 de CAg, cuando no existe junta de vigilancia en la fuente
natural, la DGA igualmente en épocas de sequía extraordinaria, puede realizar la distribución de las aguas.

En este caso es propiamente distribución y no redistribución, dado que al no existir junta de vigilancia sólo
hay extracciones individuales sujetas empero a la supervigilancia de la DGA conforme el artículo 299 letras c)
y d) del CAg.

Cabe dejar constancia, sin embargo, que la DGA es muy reacia a aplicar esta norma y, hasta donde se ha
tomado conocimiento, no se ha realizado; prefiriendo apoyar a las organizaciones de hecho incluso para que
sean ellas las que se hagan cargo de la distribución. En este caso ha optado por usar las herramientas de
fiscalización primero, para una vez comprobada la irregularidad denunciada o a partir de su propia iniciativa,
iniciar procesos de intervención que, en todo caso, son relativamente cortos en el tiempo como se ha visto, y
ello mismo le permite incentivar la puesta en funcionamiento o formalización de organizaciones de usuarios.
Capítulo IV El fenómeno general del ejercicio de funciones públicas por particulares y
su proyección a las juntas de vigilancia
 1. CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS POR PARTICULARES

En el marco de una sociedad posindustrial, globalizada y extremadamente compleja —que por Beck ha sido
calificada como "sociedad de riesgos"—, donde las Administraciones públicas se vieron a partir de la última
década del siglo XX desbordadas e incapaces de desarrollar sus funciones características, el Derecho, en más
o en menos, ha respondido a tales sucesos.

A la par de ello, dos procesos se desarrollaron en este ámbito. El primero, consistente en un retiro de la
Administración de ciertos sectores antes publificados; y el segundo, el desarrollo de sociedades autorreguladas
y autoorganizadas301, privilegiándose la libertad antes que la prestación, que las llevó a dominar aquellos
sectores en que la Administración se había retirado, lo que tuvo especial desarrollo en el ámbito de la policía
administrativa, especialmente en lo relativo a la regulación del riesgo, de inspección y certificación; y en el
ámbito de los servicios públicos, tanto los de carácter asistencial como los de contenido económico302. De esta
manera son los agentes sociales y operadores económicos privados quienes han asumido muchas funciones
del tipo indicado, desarrollando actividades que tienen marcados rasgos y significación públicos; y en este
contexto, habiéndose recompuesto las relaciones entre el Estado y la sociedad, ha adquirido una nueva
configuración que algunos han denominado de "Estado garante"303.

Precisamente a partir de este descargo o traslado aparente de actuaciones y funciones de la Administración

Pública en las áreas que tradicionalmente eran cubiertas por ella, y luego de esto, se ha empezado a producir
una tendencia hacia una vis expansiva del Derecho Administrativo con el objeto de generar las garantías
necesarias para los particulares en el actuar administrativo, tanto formal como material, con el objeto de
asegurar los derechos y la posición jurídica de éstos ante actuaciones llevadas a cabo tanto por la
Administración Pública —lato sensu—, como por sujetos privados a los que se ha atribuido el ejercicio o
desarrollo de funciones públicas, cualquiera sea la vía de atribución legítima utilizada304, y de esta forma
"atrapando" —si se permite el concepto— la diversidad de entes que han aparecido en el panorama chileno.

En ello, hay concurrencia con la idea de un Derecho Administrativo reconfigurado305, a partir de tres
afirmaciones sobre las que hay un cierto acuerdo doctrinal. En primer término, que el Derecho Administrativo
tiene por objeto la organización y la actividad de las Administraciones Públicas; en segundo, que no toda
organización y actividad referible al Estado es objeto del Derecho Administrativo (piénsese en las formas
organizativas o actuaciones de Derecho privado donde actúa en base a una propiedad y no en base a una
potestad); y en tercer lugar, que existen funciones y tareas públicas que son encomendadas por el ordenamiento
jurídico o incluso por la propia Administración, a entidades u organizaciones no administrativas (dotándolas de
poder público administrativo). Y lo anterior permite sostener que la acción de la Administración hoy debe ser
considerada —en cuanto criterio para definir el Derecho Administrativo—, como actividad desarrollada por un
sujeto, público o no, en el ejercicio de competencias singulares atribuidas por el ordenamiento jurídico o
delegadas por el poder público306, lo que al mismo tiempo genera o configura un Derecho Administrativo dual o
bifronte307, realista con la regulación vigente y la realidad material; y donde es posible reconocer, por un lado,
sujetas a este Derecho a las Administraciones Públicas personificadas en sí mismas y consideradas como una
estructura organizativa independizada precisamente para actuar en régimen de Derecho Administrativo308; y,
por otro, también se reconocen sujetos a este Derecho las corporaciones y organismos en que confluyen
diversos órdenes jurídicos, debiendo separarse lo que es potestad administrativa de lo que no. Lo anterior
permite concluir necesariamente que el "Derecho Administrativo es el Derecho común de las potestades
públicas de las Administraciones personificadas en cuanto tales y de las potestades administrativas de las
demás entidades públicas, cualquiera que sea el órgano o sujeto que las ejerza"309.

Esta concepción es hecha suya por este trabajo y sirve especialmente para la proyección de todo su
desarrollo.
2. En consecuencia, las potestades administrativas y sus titulares
 2.1. NOCIÓN DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS 310

La noción de potestad en general, y luego la noción de potestad administrativa en particular, están intrínsecamente involucradas en el ámbito de las actividades
materia de este trabajo. Tal como postula Santi Romano —al cual ya se ha referido previamente—, la potestad consiste precisamente en un poder jurídico en que su
titular aparece investido de una autoridad, de la que se deriva una cierta posición de superioridad o supremacía para su titular. Sería, como coloca en relevancia, una
especie del género poder311.

Luego, refiriéndonos específicamente a las potestades administrativas, podemos decir que "se trata de una
parcela del poder público general, totalmente juridificada, funcionalizada al servicio de fines concretos y
fraccionada en 'dosis medibles' "312, o igualmente como dosis medidas de poder público administrativo, creadas
por la ley que se concretan en las competencias asignadas a los distintos órganos que las integran313. Sobre
ellas podemos adicionar que —como sostiene Ferrada— constituyen los instrumentos ordinarios de actuación
del poder público administrativo, a través de las cuales la Administración satisface los intereses de la comunidad
con pleno respeto a los derechos fundamentales314. Y esta afirmación se realiza pese a que en nuestro texto
constitucional no están explícitamente reconocidas en términos generales, salvo algunas referencias
organizativas particulares; sin perjuicio que de manera implícita es posible reconocer los contornos de éstas y
que determinan su estructura, ejercicio y límites, los que se encuentran en los artículos 1º, 3º, 6º y 7º de la CPR.

Dicho lo anterior, de inmediato resulta necesario constatar que este poder especificado —la potestad
administrativa que es esencialmente una "potestad-función"—, se manifiesta distribuido en el conjunto de
órganos que integran el aparato organizativo del Estado, el que al mismo tiempo también aparece otorgado a
centros o entidades que están fuera de él, de lo que se sigue que no sólo la Administración del Estado —lato
sensu—, sea titular de este poder administrativo. En efecto, así también tienen potestades administrativas
aquellos a quienes esta misma apodera por vía de delegación o mandato, como en el caso de concesión de
servicios públicos; o cuando ocurre dicho apoderamiento por vía de atribución legislativa directa —originaria
podría decirse—, como en el caso de las juntas de vigilancia de los ríos.

Volviendo a lo que se señalaba previamente, a pesar que el Estado en su conjunto ha devuelto a la sociedad
y sector privado una serie de cometidos antiguamente de ineludible titularidad pública, o se ha atribuido
originariamente por ley esos cometidos a sujetos o entes privados, se mantiene la idea que esas actividades
que por diversas razones hoy están en manos de privados —técnicas, económicas, ideológicas incluso—,
tienen un reconocido interés público, ubicando a esos particulares en situaciones de poder idénticos a una
autoridad y ejerciendo en muchos casos inequívocas potestades administrativas en nombre propio.

Es en esa precisa clase de actuaciones de particulares donde con mayor urgencia se necesita la aplicación
del Derecho Administrativo, y ello sucede porque una cosa es que se haya retirado la Administración
titular, ejerciente de la actividad, y otra muy distinta es que sea retirado el Derecho Administrativo, más cuando
hoy éste tiene un claro sentido garantista de los derechos subjetivos públicos315. Tan sólo por ello, resulta
justificable su sujeción al Derecho Administrativo.

En consecuencia de lo dicho, pasemos pues a revisar quiénes serían titulares de potestades administrativas,
cosa que surge derivadamente de lo anterior.

Siguiendo en ello la distinción del sustrato material u organizativo, es posible diferenciar entre, por un
lado, administraciones institucionales, y por otro, administraciones corporativas de base asociativa316.

Las primeras, se identifican en general con la Administración Pública o los llamados "organismos públicos";
no obstante, es preciso adicionar que, dado que su organización responde al principio institucional-burocrático
como la Administración Pública en sentido estricto (central, regional y local) hay unidades organizativas dotadas
de potestades administrativas que no están personificadas. Adicionalmente es reconocible que los otros
poderes estatales (Legislativo y Judicial) ejercen potestades administrativas en la medida que no ejerzan sus
potestades propias y desarrollen funciones de naturaleza administrativa. También forman parte de este tipo, las
Administraciones Independientes (su paradigma es el Banco Central) que comprenden fundamentalmente, por
un lado, a todas las entidades creadas para el desempeño de servicios de interés general o de funciones
públicas relevantes cuya fuerte incidencia en la dinámica política y en el régimen de las libertades públicas exige
su realización con arreglo a criterios de neutralidad y de profesionalidad, y, por otro, a aquellas que han sido
creadas para la ordenación y disciplina de sectores económicos relevantes, cuyo difícil equilibrio y su fuerte
incidencia en la vida económica general requieren una gestión neutral y profesional; como el sector financiero,
de valores, energético, comunicaciones. Todo lo anterior constituiría una pluralidad o "constelación" de
Administraciones Públicas, de que hablan García de Enterría y Fernández317; o, como señala Soto Kloss,
permite reconocer un "complejo de personas jurídicas"318, de lo que deriva que desde una perspectiva técnico-
jurídica o más bien dogmática, el Estado es una entidad compuesta por distintas personas jurídicas estatales
regidas por el Derecho público; no correspondiendo hacer enumeraciones en esta oportunidad pues ya las
hay319.

Las segundas, en cambio, se organizan sobre la base del principio corporativo-representativo. Esta última
clase, precisamente, es la que se pasa a analizar a continuación con alguna mayor atención, dada la conexión
evidente con este trabajo.
 2.2. ADMINISTRACIONES CORPORATIVAS (Y —ADICIONALMENTE— LOS SUJETOS PRIVADOS EJERCIENTES DE FUNCIONES
PÚBLICAS)

Esta segunda clase de titulares, ahora considerando el sustrato de la materialidad de sus actividades, y que
sólo es "Administración" a determinados efectos, es la denominada Administración Corporativa; a la que deben
sumarse determinados particulares que, fundamentalmente en razón de su profesión u oficio, cumplen —de
manera permanente o temporal— funciones claramente públicas. Ambos tipos se pasan a revisar a
continuación.

a) La Administración corporativa

Dogmáticamente, con la denominación Administración Corporativa se engloba a un conjunto de entidades

profesionales o económicas, que constituyen agrupaciones forzosas de particulares, dotadas de personalidad
jurídica propia que, junto con la defensa de intereses estrictamente privados y propios de los miembros
integrantes de la misma, ejercen determinadas funciones públicas320. Esta categoría se basa en el
reconocimiento que se realiza a organizaciones de esta clase como titulares de potestades administrativas, ya
no en base institucional, sino en base o sustrato material y funcional de un conjunto de personas que conforman
la voluntad de esa "administración", y que habitualmente son de tipo sectorial, agrupando de forma obligatoria
a un conjunto de personas que realizan una actividad profesional o de interés económico o social en un territorio
determinado.

Cabe adicionar que, a través de esta clase de entidades, la Administración estatal se ahorra la organización
de una forma pública de intervención directa en el sector321 y, al mismo tiempo, se favorece la colaboración
y participación de los particulares en la gestión de funciones públicas sin estatalizar dichas organizaciones
representativas; de ahí que se derive, necesariamente, que su régimen jurídico es de Derecho Público en la
medida del ejercicio de funciones de dicha clase.

Se trata ya no de Administración Pública en sentido subjetivo, sino que en sentido objetivo, al ejercer estos
privados verdaderas funciones públicas principalmente en base a dos clases de argumentos. El primero, se
refiere al carácter jurídico-público de la personificación de dichos entes y a la atribución de funciones y
potestades públicas, que se posibilita precisamente por el carácter obligatorio de su pertenencia. Y el segundo,
se apoya en la caracterización pública de las corporaciones sectoriales en su origen y configuración legal, su
pertenencia obligatoria, el ejercicio de funciones públicas de naturaleza jurídico-administrativo en el ámbito
(habitualmente territorial) que les corresponde, y el encuadramiento y tutela públicas de sus atribuciones, sin
perjuicio del desempeño de otras clases de actividades de naturaleza estrictamente privada.

Nuestro país no es ajeno a esta clase de entidades, y a pesar que la doctrina nacional tradicional no reconoce
esta categoría, es claro que debe admitirse su existencia en nuestro Derecho nacional, sobre todo a la luz de
los claros ejemplos que existen sobre ella. En efecto, en el caso de Chile es posible —desde ya— hacer
referencia, como ejemplo contundente de ella, a las juntas de vigilancia de los ríos, pues gran parte de la
actividad que éstas desarrollan se encuentra sometida a instituciones propias del Derecho Administrativo y del
Derecho de Aguas —disciplina autónoma pero desgajada de su matriz que es el Derecho Administrativo— como
se verá. Y otro ejemplo es el Centro de Despacho Económico de Carga (CDEC) en materia eléctrica322.

Esto es posible sostenerlo en la medida que a pesar que estos organismos no forman parte de alguna
Administración Pública —stricto sensu—, lo cierto es que en ellos es posible reconocer de manera clara y
concreta la existencia de "potestades administrativas" entregadas directamente por la ley a estos organismos
de conformación privada.

Precisamente por ello ha existido un intenso debate sobre la cuestión de la personalidad jurídica o de la
naturaleza de estos organismos, arribándose a diferentes soluciones desde la generalizada categorización
como una corporación de Derecho privado, pasando a la de corporación de Derecho público y, por cierto, a la
inexistente categoría de persona "sui generis". Luego, más allá de una definición a este respecto, lo cierto es
que resulta innegable que son titulares de intensas potestades administrativas en su campo competencial323.

Se excluye de esta parte del análisis mas no del trabajo general, la idea de colaboración privada en el
desarrollo de tareas públicas. Sólo se adiciona que lo anterior se ha centrado básicamente en dos perspectivas:
por un lado, a través de la gestión privada de servicios públicos mediante el uso de la llamada "concesión
administrativa"; y por otro, en la encomienda de actividades de interés público a través de diversos instrumentos
que desbordan el anterior, siendo la contratación pública una clara técnica de colaboración de los particulares
en las tareas administrativas. Luego, estas figuras más bien se corresponden con la figura más genérica de
colaboración de privados en el ejercicio de funciones públicas, cuestión que es de antigua constatación, sin
perjuicio de reconocer que en el último tiempo —sobre todo a partir de la privatización o liberalización de los
servicios públicos en la década de los '80 del siglo XX—, ha asumido mayor protagonismo324.

b) Adicionalmente, el caso de los sujetos privados

(de carácter unipersonal) que ejercen funciones públicas

Por último, otro caso de apoderamiento de la especie sucede y se presenta en sujetos privados ejercientes
de funciones públicas.

Esto constituye el caso referido a un sujeto particular, que como tal y en general en virtud del ejercicio de una
profesión u oficio, cumple funciones claramente públicas, fundamentalmente ligadas a la dación de fe pública
respecto de ciertos actos o hechos.

Tal es el caso de Notarios, Conservadores, del Capitán de Barco o los Médicos como ejemplos típicos de
sujetos privados titulares de funciones públicas, claramente administrativas325, los que de manera permanente
o temporal realizan dichas actividades y respecto de los cuales —podría afirmarse— constituyen un ejemplo de
los antiguos "oficios" y ellos como "titulares del oficio", en contraposición a las oficinas de la Administración326.

Dado lo paradigmático, se analiza en especial el caso de los Notarios.

La afirmación de este ejemplo se basa en la naturaleza jurídica de la función que desempeña —la dación de
fe pública—, atribuida en general en la ley, vinculada fundamentalmente a la seguridad del tráfico de las
relaciones jurídico-privadas, lo que se traduce en la eficacia jurídico-probatoria de los documentos públicos. Es
así reconocible que, conjuntamente con las funciones de asesoramiento y control de legalidad, cumple una
función de fe pública en intensa colaboración con la Administración.

Así pues, el artículo 399 del Código Orgánico de Tribunales dispone:

"Los notarios son ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante
ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias
que la ley les encomiende".

Se configura de este modo un caso clásico de ejercicio privado de funciones públicas, sujeto por cierto a una
intensa regulación y supervigilancia. De ello se deriva la aplicación al notario de un régimen jurídico mixto, propio
de entes ubicados fuera de la Administración Pública, pero detentadores de potestades administrativas327;
donde si bien ejercen un oficio determinado que encuentra su vinculación con una profesión liberal, sus sistemas
de nombramiento, regulación de actividad, cuenta y vigilancia de sus actividades, e incluso honorarios se
encuentran claramente determinados en la ley y normas reglamentarias328.

En fin, cabe destacar que resulta fundamental para la titularidad de potestades administrativas en nombre
propio, que estas corporaciones o sujetos privados —en uno y otro de los casos que hemos visto— sean
custodios de intereses públicos, reconocidos como tales por el ordenamiento jurídico. En caso contrario,
estaremos en presencia del ejercicio de facultades de organización interna y reglamentación de relaciones al
interior de una organización, producto de la libertad de asociación.

Por supuesto, ya se dedicará en este trabajo mayores explicaciones sobre esta cuestión, pero lo cierto y lo
determinante —hasta lo visto— es si es posible que se ejerzan o no potestades administrativas por parte de
estos entes corporativos o asociativos privados; a lo cual cabe responder afirmativamente y, por tanto, en esa
medida y respecto de esa actividad, dichas entidades se sujetan al Derecho Administrativo.
3. Técnicas de asociación de sujetos privados para la realización de funciones públicas
 3.1. ASPECTOS GENERALES

Complementando lo dicho hasta ahora en general, primero sobre las potestades administrativas, y luego
sobre sus titulares, entre los cuales encontramos sujetos privados que actúan bajo un régimen jurídico dual o
bifronte; surge la necesidad de tratar la categoría jurídica de "ejercicio privado de funciones públicas", conocida
con este nombre o similares, que contribuye a explicar desde una perspectiva adicional el hecho que particulares
realicen o colaboren en las funciones públicas.

Como bien se sabe, a través de esta expresión se agrupa una serie de fenómenos jurídicos
bastante usuales en la vida contemporánea ordinaria, y que en algunos ámbitos tiene una marcada presencia
—especialmente en el ámbito del manejo o gestión de los riesgos329—, el que de todas maneras
admite diversas modalidades a las cuales se ha hecho referencia por vía ejemplar al inicio de este trabajo. En
efecto, conectando directamente la idea de organizaciones o entidades particulares que son titulares de
potestades administrativas, con otras formas de colaboración en el desarrollo de funciones públicas, se ha
reconocido la categoría dogmática general del ejercicio privado de funciones públicas, la que ha
sido considerada como una de las cuestiones de mayor trascendencia que plantea el Derecho Administrativo y
que, sin embargo, ha tenido escasa atención por parte de la Doctrina en nuestro país. En base a esta idea o
categoría, se pretende explicar y justificar cualquier forma de actividad de la que derive una actuación de fin
público ejercida por un sujeto privado, esto es por una persona natural o jurídica que no tenga la cualidad de
órgano público en cualquiera de las configuraciones previstas por un Derecho Administrativo clásicamente
vinculado fundamentalmente a la Administración Pública orgánicamente concebida.

No se va a abundar más sobre sus fundamentos, dado que hay un par de trabajos que lo tratan y a los cuales
éste se remite330. Por ello, centraremos nuestra actual atención en los aspectos más bien jurídico-técnicos,
colocándose el foco en el objeto principal de este trabajo.

Luego, tradicionalmente se han reconocido tres clases de formas de intervención de los sujetos privados, a
saber331:

a) El desempeño de funciones públicas por entes asociativos privados, que la doctrina ha designado con el
nombre de Autoadministración corporativa.

b) El desempeño de funciones públicas por sujetos privados, que actúan externamente a la organización
administrativa, y que se conoce como Ejercicio por particulares de funciones públicas.

c) La inserción de sujetos privados, en calidad de tales, en los órganos públicos, denominados Incorporación
a órganos de la Administración.

Luego, los supuestos incluidos en esta categoría son muchos y muy variados en su contenido y regulación332.

En primer lugar, las concesiones de servicios públicos y figuras análogas, como supuesto de encomienda a
personas o empresas privadas de funciones calificadas como públicas, normalmente de contenido económico,
para su prestación por éstas bajo el control y dirección del órgano administrativo titular de la misma; en segundo
lugar, las profesiones privadas cuyo objeto preciso es el desempeño de una función pública —como el caso de
los notarios—, se trata de profesiones intervenidas administrativamente, a las que se accede mediante
designaciones y cuyos precios o tarifas están fijadas a través de una ley o un reglamento; y en tercer lugar,
profesiones cuyo objeto es el desempeño de una actividad privada, pero a la cual va anexa una función pública,
como los casos de capitanes de buques mercantes, comandantes de aeronaves, médicos, entre otros.

Se trata, claramente, de actividades que por haber adquirido un significado público especial, se han asumido
por los poderes públicos como funciones de esa naturaleza y se las integra en el conjunto de servicios, de los
que se hace responsable en algún sentido o en último término, aunque manteniendo en gran parte el carácter
profesional privado de quienes las ejercen; y también al ejercicio de algunas profesiones que por las condiciones
en que se realizan exige la utilización de potestades administrativas, planteando que, en definitiva, lo que
caracteriza a estos supuestos es que el ejercicio de una función pública no transforma al profesional en
funcionario público, pero le somete a una reglamentación legal y a una intervención administrativa333.
 3.2. ELEMENTOS DE LA COLABORACIÓN PRIVADA A LA ADMINISTRACIÓN

En ello se reconocen dos clases de elementos de reconocimiento, el subjetivo y el objetivo, que se pasan a
explicar.

a) Elemento subjetivo

En cuanto a la caracterización subjetiva, el primer componente básico exigido para estar en presencia del
fenómeno de colaboración, es que el sujeto que intervenga posee naturaleza privada, debiendo defenderse la
inmutabilidad de dicha naturaleza ante el desarrollo de funciones públicas. Deberán considerarse como
colaboradores privados tanto si actúan con ánimo de lucro o sin él, de forma voluntaria u obligatoria,
profesionalmente o no.

Con ello, se constata que serán muy diversas las realidades insertas en esta categoría, ya que el privado que
desarrolla dicha actividad lo hace con medios y en nombre propio, no imputando su actividad a la Administración
y ello no impide que, por razones de control, sus actos sean en algún caso recurribles ante la autoridad334, que
en algunos casos podrá ser administrativa y en otros no.

b) Elemento objetivo

Respecto al segundo requisito, esto es, el desarrollo objetivo y concreto de una función pública, surge el
problema consistente en que la falta de uniformidad en la definición de ésta, dificulta la descripción de las
situaciones en que puede sostenerse este fenómeno. Cuestión clásica en Derecho Administrativo y que ha
originado múltiples respuestas, de modo que, mientras unos se centran en los fines del Estado y en el servicio
público, otros atienden a la noción de soberanía del Estado, implicando ésta la legitimidad y necesidad de
prerrogativas o potestades para su desarrollo y el otorgamiento de eficacia jurídico-pública a la actividad
consecuencia de su ejercicio.

Esta actividad constituye una función pública en sentido estricto, no una mera tarea de interés público, de
donde se deduce que los actos concretos en que se desarrolla poseen eficacia jurídico-pública, por ejemplo la
dación de fe pública por un notario; o son objeto de un servicio público en sentido estricto, por ejemplo el servicio
de seguridad335.

Resulta relevante mencionar que siempre se ha de respetar la titularidad originaria de la función, por lo que
al particular sólo se le transfiere su ejercicio336. Ello determina la imposibilidad de considerar que estos privados
suponen un atentado a la división de poderes y un supuesto de privatización, facilitando la explicación de
intervención administrativa que acontece sobre la actividad de los particulares al realizar dicha función337.
4. Especificación de la titularidad de potestad, en acto y actividad administrativa
 4.1. FUNDAMENTOS

Todo lo dicho, finalmente, se concreta en actividad formal y materialmente administrativa.

Cabe señalar primeramente en esta parte, que —como es bien sabido— es pretensión central del Estado de
Derecho, la sujeción a Derecho del Estado y sus poderes, lo que en el caso de los titulares de potestades
administrativas dados sus extensísimos campos de incidencia, se hace aun más necesario. Luego, el Derecho
Administrativo constituye así la respuesta a ese requerimiento, pues el mismo se desarrolla con el objeto de
sujetar a la ley la actividad de una Administración que está investida de potestades para la atención de las
funciones y competencias que le tienen atribuida. En este orden de cosas, el acto administrativo cumple una
función fundamental, pues a través de él se materializa el ejercicio de las potestades administrativas, y en torno
suyo pueden establecerse fórmulas efectivas de delimitación, formalización, y control jurídico propias y
características del Derecho Administrativo338.

Por lo anterior, con el acto administrativo se desciende desde el ámbito de las potestades a la realidad
verificable y controlable, pues las potestades se concretan en actos jurídicos que se sujetan a ese Derecho que
reconoce los poderes y privilegios de que gozan sus titulares, sujetándolos al mismo tiempo a normas jurídicas
y control de los tribunales y en donde se conjugan habilitación, títulos de potestad y titulares.

Finalmente, resulta innegable que, para la realización de sus tareas, la Administración Pública y los demás
titulares de potestades administrativas pertinentes, se sirven de diversas formas jurídicas; siendo la más
característica del Derecho Administrativo el acto administrativo, instrumento típico a través del cual en ejercicio
de las potestades del tipo, que le son atribuidas por el ordenamiento jurídico, manda, prohíbe, autoriza, concede
o deniega algo a los particulares, crea relaciones jurídicas o adopta otras decisiones339.

El mismo sentido de este trabajo, siguiendo a Gallego Anabitarte, se define el acto administrativo como "la
resolución unilateral, con eficacia vinculante, de un caso concreto dictada por un sujeto cuando gestiona
actividades y servicios administrativos públicos"340; postulando enseguida que en relación al sujeto emisor de
estos, pueden ser —aparte evidentemente de la Administración Pública en sentido estricto— otros órganos
estatales cuando ejercen o gestionan tareas materialmente administrativas, corporaciones de Derecho público
en el ejercicio de funciones públicas, o incluso concesionarios a los que se les atribuye el ejercicio de funciones
administrativas341. En este mismo sentido Maurer, luego de decir que acto administrativo es "la regulación de
autoridad de un caso concreto por parte de un órgano administrativo y con efectos en el exterior", y hablando
en particular del órgano, sostiene que este concepto es eminentemente funcional, englobando a órganos
administrativos en el sentido organizativo u orgánico y otros entes, cuando y en la medida que se les hayan
encomendado tareas de carácter administrativo342.

Luego, como se ha sostenido y revisado la doctrina administrativa admite sin excesivos reparos, el dictado
de actos jurídico-administrativos por parte de agentes privados que por cierto no forman parte de la
Administración. A partir de ello, es razonable sostener que es posible que un órgano dicte actos de naturaleza
administrativa, y por ende, impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa sin adquirir por ello una
condición subjetivamente administrativa. Por ello, la naturaleza del sujeto no predetermina inexcusablemente la
naturaleza de sus actos, pudiendo ser distinta según el caso343.

De este modo —atrayendo a esta parte lo dicho al inicio sobre las potestades administrativas y la
reconfiguración del Derecho Administrativo—, parece que lo central del acto administrativo es la gestión de
tareas administrativas por medio de este instrumento jurídico; de tal manera que si alguno de los entes antes
indicados adoptan una decisión formal ahora en el ámbito de sus relaciones estrictamente jurídico-privadas,
dicho acto no va a poder ser caracterizado como administrativo, por mucho que la organización sea formalmente
de dicha clase.

Para no repetir lo tantas veces dicho sólo señalaré, en cuanto a su regulación jurídica, que sobre el mismo
en la CPR hay una referencia clara en el artículo 7º, en relación con el artículo 6º, al hablar de la "forma"; de
manera indirecta en el artículo 8º de la Locbgae; y específicamente en el artículo 3º de la LBPA que consagra
un concepto formal de acto administrativo al definirlo considerándolo como las decisiones formales que emitan
los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, y los
dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento, realizadas en el ejercicio de una potestad
pública.
 Luego, corresponde atraer lo señalado en esta parte por Cordero Vega en el sentido que si bien, en principio
a partir de este concepto legal sólo podrían dictar actos administrativos los órganos del Estado, es reconocido
que la CONAF, pese a ser una corporación de Derecho privado, ejerciendo función pública dicta igualmente
actos administrativos344. En base a lo mismo —el concepto legal o formal—, razona más adelante que sólo
cuando ejerce potestad pública, el órgano de que se trate y en esa medida únicamente, es que dicta actos
administrativos, sujetándose al procedimiento administrativo los actos que implican potestades345.

Precisamente de esto se trata gran parte del presente trabajo. Colocar en su justa medida la institución del
acto jurídico-administrativo al servicio de los derechos de los particulares, y al servicio funcionalizado de
finalidades públicas objetivas, por medio de la juridificación administrativa de ellos, cuestión que va más allá del
órgano que los emita.

Finalmente, a partir de sostener la necesidad de que el acto administrativo sea dictado por un órgano en
ejercicio de una potestad de Derecho Administrativo, se extrae la consecuencia —relevante a la hora de
delimitar la figura del acto administrativo— que las medidas adoptadas por personas privadas no son actos
administrativos, salvo se trate de "agentes" desconcentrados (concesionarios) o descentralizados (por ejemplo,
colegios profesionales en España, o juntas de vigilancia en nuestro caso)346, actuando en la medida de
potestades administrativas concretas.
 4.2. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL —Y COMÚN— DE LA LBPA

Como se sabe, el procedimiento administrativo se basa en la idea de ordenación de actuaciones que,

concatenadas, generan efectos jurídicos manifestados en una decisión administrativa347 y, en general, este se
presenta como una garantía de adecuación de la actividad administrativa, por un lado, a criterios de objetividad
y eficacia; y, por otro, de pleno respeto de los derechos de los particulares en sus relaciones con la
Administración Pública lato sensu considerada348.

Como ya se ha sostenido anteriormente349, es posible decir algunas cuestiones pertinentes acerca de la ley
Nº 19.880 de Bases de Procedimientos Administrativos (en adelante LBPA) —nuestra ley cabecera de grupo
en esto—, y ello en la medida que estas consideraciones tienen mucha incidencia en la materia estudiada.

Estas cuestiones dicen relación con las características de la LBPA. Así, se la define o caracteriza como
básica, cuyo efecto es la derogación expresa o tácita-; y como general —cuyo efecto es ser supletoria respecto
de los cuerpos normativos especiales—; lo que permite hacer operativo el procedimiento común en un contexto
de numerosísimos procedimientos especiales, ordenándolos hacia los parámetros contenidos en dicha
normativa, tal como se ha sostenido anteriormente350.

En fin, dichas definiciones o caracterizaciones acerca de su naturaleza tienen especial incidencia para el
caso de la aplicación de algún régimen jurídico especial productor de actos administrativos —del tipo que sea—
, lo que en todo caso debe compatibilizarse con el régimen general establecido en esta ley básica para todas
las normas de idéntica naturaleza (la administrativa).
 4.3. CONDICIONES DE APLICABILIDAD DEL PROCEDIMIENTO Y, CONSECUENTEMENTE, DE LA NULIDAD ADMINISTRATIVA 351

Dicho todo lo anterior, surge la necesidad de sostener los fundamentos y condiciones de aplicabilidad tanto del procedimiento como de la nulidad.

a) Definición extensiva de acto administrativo

Hace un tiempo, se postuló la necesidad de ligar jurídicamente los actos que emanan de las entidades colaboradoras en el ejercicio de funciones públicas, en la
medida que ejerzan potestades administrativas a la figura del acto administrativo, pues su actuar constituye actividad administrativa material352.

Y esto se hace en base a considerar que todos los titulares de potestades administrativas, sea que
pertenezcan orgánicamente o no a la Administración Pública se encuentra ligados a la juridicidad, y por
consiguiente a la regulación básica del procedimiento administrativo para la emisión de actos de la especie.

En efecto, con la expresión "órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa" del inciso 2º artículo 1º de la ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de la Administración del
Estado (en adelante Locbgae), se amplía claramente la comprensión de entes sujetos a dicha normativa.

Además, dicha disposición se ubica en el título I de la Locbgae sobre Normas Generales, que en los artículos
2º y 3º enuncia y desarrolla los principios de actuación a que debe someterse la misma, a saber: juridicidad,
responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los
actos, control, probidad, transparencia y publicidad de sus actos, garantía de la autonomía de los grupos
intermedios, y pleno respeto de los derechos públicos subjetivos.

Y luego en el artículo 21 sostiene que esta clase de órganos —junto a otros que tienen leyes especiales y
que en algunos casos son administraciones independientes— no se los tratará en dicho cuerpo, salvo en alguna
medida muy específica o tangencial como la ya indicada. Su regulación particular, en efecto, se realiza por
medio de leyes especiales, de carácter orgánico constitucional o de quórum calificado o común, según el caso.

De este modo, esta clase de entidades, órganos u organismos, tratados por la CPR de manera general o
específica, o tratados en leyes particulares, son y constituyen objeto de atención dogmático, pues siendo una
particularidad dentro del viejo esquema organizacional de la Administración Pública —ampliándola por su
intermedio a la pluralidad de "administraciones públicas"—, tienen un claro reconocimiento y permiten sustentar
normativamente la diferencia antes explicada entre administración de base institucional y administración de
base corporativa353, que constituyen efectivamente esa clase de entidades que tienen una configuración
más difusa, pero que en todo caso, realizan claras funciones públicas, reciben un claro reconocimiento
normativo, y su autonomía se basa en una decisión política y/o saber técnico que se acota a un ámbito preciso
de competencia potestativa en el marco de objetivos específicos que les atribuye el ordenamiento jurídico354.

b) Aplicación de un procedimiento administrativo

(básico y general), a partir de la Locbgae y de la LBPA

Como consecuencia de lo antes sostenido, al aplicarse los principios del título I de la Locbgae a todas estas
entidades —institucionales o corporativas—, la regla principial del inciso 2º del artículo 8º de la Locbgae
resulta claramente aplicable. Conforme a dicha disposición, "Los procedimientos administrativos deberán ser
ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos".

En consecuencia, y por derivación de ello, resulta forzoso concluir que se deben aplicar a todo acto
administrativo —en el sentido extensivo o ampliado que se ha explicado— las reglas principiales del
procedimiento administrativo de la LBPA, como son aquellas enunciadas en los artículos 4º a 16 de dicha ley
por un lado; y también se deben aplicar las reglas estructurales del procedimiento administrativo de la LBPA
contenidas en los artículos 28 a 44.

Como consecuencia de ello, todo procedimiento que se siga ante estos organismos —delegados por vía
concesional o asumidos originariamente por vía legal— debiera en principio ser escrito, gratuito,
desformalizado, transparente y público, instando por la celeridad, la conclusividad, la economía procedimental,
permitiendo la contradictoriedad, respetando la imparcialidad, la inexcusabilidad, la abstención en su caso, e
informando las posibilidades de impugnación. Adicionalmente, igualmente en virtud de lo sostenido, en todo
procedimiento que se siga ante estos organismos —institucionales y corporativos— debieran a lo menos
distinguirse etapas de iniciación, instrucción y finalización.

Por supuesto, todo ello debe entenderse, sin perjuicio de las regulaciones específicas que en cada caso haya
que constatar.

Como fundamento adicional, cabe sostener que a partir del artículo 2º de la LBPA —que se refiere a su
ámbito de aplicación—, nuevamente se hace referencia a "(...) y los servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa" —similar a la revisada anteriormente en la Locbgae—, incluyéndolos
en sentido amplio pues las entidades atendidas especialmente en este trabajo ostentan claras funciones
públicas355.

Ello, sólo refuerza lo afirmado.

 CAPÍTULO V NATURALEZA JURÍDICA DE LAS JUNTAS DE VIGILANCIA DE RÍOS. ÁMBITO COMPETENCIAL Y
CARACTERIZACIÓN

En este apartado, se abordará en primer término la cuestión acerca de la naturaleza jurídica de las juntas de
vigilancia de ríos. Cuestión especialmente debatida —hasta mediados de la década de 1960—, dado que si
bien se reconocía de manera mayoritaria el carácter de persona jurídica de Derecho privado, al mismo tiempo
siempre se les atribuyeron ciertas singularidades, que permiten afirmar desde ya un carácter diverso. Sobre ello
se abundará en el primer desarrollo de este capítulo, revisando en general los conceptos y clases para centrarse
luego en el estudio en torno a la intensa discusión sobre la naturaleza jurídica misma.

Luego de concluido dicho apartado, corresponderá realizar un análisis sobre el ámbito competencial de las
juntas de vigilancia de ríos como resultado de lo afirmado en esa primera sección.

Finalmente, se analizará la actividad que realizan desde un punto de vista de su caracterización.

 1. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS JUNTAS DE VIGILANCIA

En primer término corresponde aclarar que esta tarea se realizará, en perspectiva dogmática, en especial por
las proyecciones que este tema tiene para nuestra investigación y por las necesarias distinciones que
corresponde hacer a este respecto, más allá de la singularidad chilena en materia de administración de aguas.

Como ya se ha tenido la ocasión de hacer referencia a las organizaciones de usuarios de aguas en general
en nuestro país, sólo cabe reiterar la diferencia que existe entre las juntas de vigilancia como administradoras
del agua en cuanto bien público, y las demás organizaciones de usuarios de aguas —asociaciones de canalistas
y las variadas comunidades de agua— como administradoras de volúmenes de agua, obtenida del ejercicio de
sus derechos o titularidades jurídicas pertinentes.

Por otro lado, constituye base de este análisis356, lo sostenido en esta investigación en torno a reconocer que
existen titulares de potestades administrativas (los que son determinados por el ordenamiento jurídico), y que
algunas de dichas titularidades recaen en una diversidad de clases de individuos pertenecientes a la
Administración Pública o externos a ella, lo que ha permitido postular un Derecho Administrativo bifronte;
concepción igualmente aplicable al Derecho de Aguas como disciplina que aplica sus categorías, aunque
desgajada e independiente de dicha ciencia matriz, cuestión que debe considerarse sobre todo para entender
las funciones que se estudian en este trabajo.

En su virtud, por un lado se reconocen a las Administraciones Públicas personificadas, consideradas como
una estructura organizativa independizada precisamente para actuar en régimen de Derecho Administrativo,
como organizaciones que no gozan de otro poder del Estado que el juridificado en forma de potestades
administrativas; y por otro, a las corporaciones y organismos en que confluyen diversos órdenes jurídicos,
debiendo separarse en su caso lo que es potestad administrativa de lo que no.

Por ello se recuerda a De la Cuétara, quien postula que el "Derecho Administrativo es el Derecho común de
las potestades públicas de las Administraciones personificadas en cuanto tales y de las potestades
administrativas de las demás entidades públicas, cualquiera que sea el órgano o sujeto que las ejerza"357.
Obviamente, dichos postulados son trasladables a las particularidades que registra el Derecho de Aguas como
se dijera previamente, y esto pretende dar luces también sobre lo que más adelante se pasa a explicar
específicamente sobre las organizaciones de usuarios de aguas en Chile.

Cabe reiterar, igualmente, que forma parte de la matriz del Derecho de Aguas chileno, precisamente
la gestión autónoma de las aguas en tanto bien público, la que es atribuida a las Juntas de Vigilancia.
 1.1. CONCEPTUALIZACIÓN

A partir de las disposiciones legales pertinentes —artículos 263, 3º, 264, y 266 CAg— es posible definir a
las Juntas de Vigilancia de Ríos como aquellas organizaciones matrices de aguas, formadas por personas
naturales o jurídicas y organizaciones de usuarios que en cualquier forma aprovechen aguas superficiales o
subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica, o en una sección de una corriente natural en su caso,
y que tienen por objeto administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en las fuentes
naturales, explotar y conservar las obras de aprovechamiento común y realizar los demás fines que les
encomiende la ley.

Luego, precisamente a estas entidades les corresponde la función de administración sobre esta agua, en
tanto bien público, que se ha separado a estos efectos de los poderes públicos habituales (como son las
administraciones públicas encargadas de la gestión de los bienes públicos), para entregarles en este caso y a
esta clase de organismos —previa asignación de esos potentes poderes jurídicos— las potestades y
competencias respectivas.

De este modo, las funciones indicadas atribuidas directamente por la ley, se manifiestan por la idea y
competencia omnicomprensiva de la distribución de las aguas.

Ello, por cierto, referido al cauce —donde se encuentra el agua, como se ha dicho, considerada en su faz de
bien público—, en virtud de lo cual se administran las extracciones de las masas de agua desde el cauce natural
a la obra artificial que especifica —al cambiar de continente desde la fuente natural a la obra artificial— el
derecho de aprovechamiento de aguas358 —que es un derecho real administrativo—, del que son titulares los
usuarios sea como usuarios directos o agrupados en organizaciones privadas como las asociaciones de
canalistas o las comunidades de agua, las que basan su aprovechamiento en una obra artificial no pública, no
como comunidad organizada —Estado/Nación—, sino que como una comunidad de copropietarios,
concretándolo en un volumen determinado de recurso hídrico.

Así las cosas, las competencias que desarrollan estas entidades se realizan previa asignación de su ámbito
de competencia específica en una cuenca u hoya hidrográfica determinada.
 1.2. DISCUSIÓN SOBRE SU NATURALEZA JURÍDICA

a) Tratamiento de las organizaciones de usuarios de aguas en general

El tipo de organización de usuarios de aguas, sobre la que esta investigación se ha desarrollado son las
Juntas de Vigilancia, que tienen competencia respecto de las aguas que escurren por cauces naturales —ríos—
, en donde se da precisamente una clara vinculación y ejercicio de una función pública por particulares.

Sobre ellas, junto con las demás organizaciones de usuarios de aguas regulados especialmente en el Código
de Aguas, se las ha tratado en conjunto por la doctrina chilena dotándolas de una cierta singularidad, basada
en una supuesta caracterización jurídica como meros ejemplos de corporaciones de Derecho privado. En efecto,
se ha dicho que cumplen con las condiciones de ser corporaciones de Derecho privado sin fines de lucro, y para
ello se ha recurrido especialmente a autores clásicos de Derecho Civil. Así dichos autores han señalado los
caracteres generales de las corporaciones a las que autores de Derecho de Aguas han reconducido la
categorización de dicha organización.

Por consiguiente, tomando como base primero a Luis Claro Solar, quien señaló que una "corporación es una
persona jurídica formada por un cierto número de individuos asociados para conseguir la realización de un fin
común"359, comprendiendo en estas agrupaciones a toda clase de asociaciones de individuos, cuya esencia
está determinada por constituir un sujeto de derechos distinto de los individuos que la componen, cuya colección
de intereses individuales personificada tiene existencia por sí misma en base al conjunto ideal al que se le
atribuye una voluntad y existencia jurídica independiente de los asociados a ella360.

Luego a Alessandri, Somarriva y Vodanovic —probablemente siguiendo lo expresado por Claro Solar en
mayor desarrollo—, quienes sostuvieron que la corporación es una unión estable de una pluralidad de personas,
que persiguen fines ideales o no lucrativos, o sea, persiguen la utilidad pecuniaria directa para sus miembros;
para agregar más tarde, hablando de sus características diferenciadoras que se trata de una reunión de
personas dotada de capacidad jurídica, y señalar que se gobiernan por sí mismas, cuyo patrimonio es formado
por sus miembros, y que cumplen un fin propio361.

En fin, más modernamente a Lyon, quien dijo que las corporaciones se trata de colectividades de personas
asociadas para conseguir un fin no lucrativo y común, con medios propios y dotadas de personalidad jurídica;
caracterizadas por estar constituidas por un conjunto de interesados, cuyo patrimonio es suministrado por sus
miembros, y cuya voluntad estaría determinada por la propia de los miembros de ella362.

Así, sencillamente, como Mario Seda Mora señala claramente que son corporaciones de Derecho privado,
aun cuando le reconoce características propias de una persona jurídica de Derecho público363.

Y de nuevo, más contemporáneamente, Muñoz Escudero ha dicho que esta especial clase de organizaciones
de usuarios de aguas son corporaciones, pues se trataría de una unión estable de una pluralidad de personas,
que persigue fines ideales o no lucrativos; y esos fines ideales o no lucrativos son, principalmente mas no
exclusivamente, distribuir y, en ocasiones, redistribuir las aguas sobre las que recaen los derechos de
aprovechamiento de sus integrantes364.

Desde el análisis de sus funciones, Manríquez ha dicho que "la estructura básica de las juntas de vigilancia
es la misma de una corporación de derecho privado sin fines de lucro", y que "por definición legal se
encuentran entregadas a los usuarios con exclusión completa del Estado en ellas"365.

Lo antes expresado, no es sino una repetición de lo que habitualmente se ha dicho acerca de las Juntas de
Vigilancia o de los demás entes correspondientes a las organizaciones de usuarios de aguas, y de consiguiente
no se innova sobre ello, manteniendo la calificación de la naturaleza jurídica de estos organismos como
corporaciones de Derecho privado, o —lo que es lo mismo—, asimilándolos a una categoría de esta clase,
vinculándolas directamente con categorías ius civilistas.

b) Propuesta

Esta visión general así expuesta, se sostiene, es errada a lo menos parcialmente.

 En efecto, a partir de lo desarrollado en este trabajo es posible sostener que las juntas de vigilancia de los
ríos forman parte de un sistema de administración cuyo fin es la gestión autónoma y pública —una
verdadera autorregulación regulada—, de los recursos hídricos necesarios para los aprovechamientos
individuales y colectivos. En efecto, y no pueden ser entendidas de otro modo, toda vez que al valorar sus notas
distintivas surge de inmediato su naturaleza pública, aunque de base privada.

Así, ellas son sustantivamente distintas de las demás organizaciones de usuarios de aguas ya vistas
anteriormente, al ejercer claras potestades administrativas respecto de las aguas, en tanto bien público; y ello
surge de las disposiciones que contienen sus atribuciones y del ámbito territorial de competencia asignado o
atribuido directamente por la ley, y de acuerdo a las formas que esta misma le ha prescrito.

De esta manera, las diferencias de éstas con las asociaciones de canalistas y comunidades de agua, se basa
en que las últimas ejercen sus facultades —uso, goce y disposición principalmente— sobre volúmenes de agua
producto del ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas, lo que ya fue tratado anteriormente.

Solo resta hacer presente una crítica a la regulación de esta materia.

Se basa en el hecho que el Código de Aguas establece una regulación general para las comunidades de
aguas, aplicables a las asociaciones de canalistas, resultando que la regulación de las juntas de vigilancia
también se sujete supletoriamente por estas reglas, en circunstancias que sus atribuciones y ámbito
competencial son de muy distinta entidad, lo que debiese ser objeto de atención por las autoridades públicas a
fin de dotar un tratamiento diferenciado en la ley para estas últimas.

c) En consecuencia, la naturaleza
dual o mixta de las Juntas de Vigilancia de Ríos

Como resultado evidente de lo anteriormente afirmado, puestos a develar la naturaleza jurídica del objeto
preferente de este trabajo, es preciso afirmar que concurre al régimen jurídico de las Juntas de Vigilancia de
Ríos, formas del Derecho privado, al lado del fin público de sus cometidos, el poder coactivo para el logro de
sus fines, el reconocimiento en su favor de la posibilidad de apremio para el cobro de multas, la
naturaleza eminentemente administrativa de sus actuaciones, e incluso la atribución arbitral que se le otorga
para resolver conflictos entre sus integrantes o entre la organización y los titulares de derechos de
aprovechamiento de aguas.

Estas características, circunstancias descritas y la valoración conjunta de ellas, hacen concluir su naturaleza
dual o mixta —típicamente una "Administración corporativa"366—, dado que junto a las funciones
eminentemente públicas que cumplen, y los poderes de que están investidas; es cierto que en lo que dice
relación a su organización interna las Juntas de Vigilancia asumen "formas" privadas.

En efecto, sin perjuicio de su autonomía, ejecutan las funciones públicas encomendadas directamente por el
ordenamiento jurídico, constituidas en general por: a) administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho
sus miembros en los cauces naturales, b) explotar y conservar las obras de aprovechamiento común,
y c) realizar los demás fines que le encomiende la ley.

La afirmación del carácter dual o mixto, surge así de manera clara y concluyente.

Por un lado, su régimen general de actos, obligaciones y contratos, el de adquisición y enajenación de bienes
y servicios, el tributario o impositivo, el de responsabilidad, también el régimen jurídico del trabajo de sus
empleados; en fin, su régimen de gestión o administración interna se encuentra claramente sujeto a las
prescripciones del Derecho privado (civil).

Y por otro, dado que únicamente esta última es depositaria de potestades administrativas en la medida que
el agua como bien público aún no se ha especificado al transcurrir en el cauce natural, y ha sido la ley por
atribución directa la que les ha atribuido competencia sobre toda la hoya hidrográfica367; en ello se encuentra
sujeta a las prescripciones de Derecho público.

De este modo, la función omnicomprensiva atribuida directamente por la ley, se manifiesta por la idea
de distribución de las aguas del cauce natural atribuidas a las Juntas, en virtud de lo cual —por la potestad de
reparto— administran la extracción de masas de agua desde el cauce natural a las obras artificiales de
conducción, que luego permite la especificación —al cambiar de continente— en virtud del ejercicio del derecho
de aprovechamiento de aguas368(derecho real administrativo) de que son titulares los usuarios, directamente o
agrupados en organizaciones privadas como las asociaciones de canalistas o las comunidades de agua.

Abundando en este carácter mixto, se ha dicho, empero sin reconocer su carácter dual directamente, que se
trataría de agrupaciones que surgen o por negocio jurídico o por intervención estatal y están concebidas con
un carácter intermedio entre lo público y lo privado. Ello, por lo primero, dadas su finalidades, atribuciones e
intervención; y por lo segundo, atendiendo a sus orígenes, funcionamiento interno y ejercicio de actividades
asociativas369.

Y esta caracterización viene abundada porque las potestades administrativas de que son titulares, lo han
sido por atribución legal específica en cuya virtud se les ha otorgado, atribuido o investido de poderes público-
administrativos en relación con los aprovechamientos hídricos como reparto, arbitraje, y policía.

En fin, sobre lo mismo ha dicho Vergara Blanco, al caracterizar el sistema de los derechos de aguas vigente
en Chile, que es posible afirmar en él la integración de organizaciones de usuarios para la autónoma y
descentralizada distribución del agua, existiendo tal posibilidad para cada cuenca hidrográfica (un río íntegro, o
secciones del mismo), por los propios titulares de derechos, no pudiendo intervenir la autoridad sino
transitoriamente en casos excepcionalísimos370.
2. Ámbito competencial de las juntas de vigilancia
 2.1. ORDENACIÓN E IDENTIFICACIÓN DE SU COMPETENCIA

En esta parte se pretende exponer desde la perspectiva exclusivamente sistemática, el punto acerca del
ámbito competencial referido a la actuación de las juntas de vigilancia de ríos, en lo relativo a sus actuaciones
como sujeto titular de potestades administrativas.

En efecto, todas las competencias y poderes jurídicos que se le reconocen por el ordenamiento a las juntas
de vigilancia, se realizan en el ámbito de aquella parte de los bienes públicos regulado por el CAg, es decir
respecto de todas las aguas continentales terrestres, a las cuales por tanto le son aplicables las
caracterizaciones de la categoría jurídica de los bienes públicos como ya fue explicado.

Así pues, cabe recordar que conforme lo dispuesto en el artículo 2º CAg, las aguas terrestres son
superficiales y subterráneas, que conforme el artículo 5º CAg las aguas son bienes públicos, y luego en virtud
del artículo 263 las personas naturales o jurídicas y las organizaciones de usuarios que en cualquier forma
aprovechen aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica, podrán organizarse
como juntas de vigilancia que se constituirán y regirán por las disposiciones de este párrafo.

Finalmente, cabe adicionar que de acuerdo al artículo 266 las juntas de vigilancia tienen por objeto administrar
y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en las fuentes naturales, explotar y conservar las
obras de aprovechamiento común y realizar los demás fines que les encomiende la ley.

Así las cosas, las competencias que desarrollan estas entidades en las que se revelan los signos de sus
potestades, se realizan previa asignación de su ámbito de competencia específica en una cuenca u hoya
hidrográfica determinada.

Por tanto, en virtud del artículo 263 del CAg, su competencia se extiende a toda "una misma cuenca u hoya
hidrográfica"; lo que se mantiene a pesar de la excepción de seccionamiento, de la corriente natural que señala
el artículo 264, la que puede ser natural o jurídica; y esto necesariamente debe vincularse con el principio de
unidad de la cuenca —esencial en nuestro Derecho de Aguas—, establecido en el artículo 3º CAg como ya se
ha dicho.
 2.2. INTEGRACIÓN DEL MANEJO DEL AGUA

Luego, del concepto unitario de cuenca hidrográfica se desprende la necesidad de que su manejo sea
integrado, tanto en su planificación como en su distribución, lo que se encuentra atribuido a estas
organizaciones. A partir de ello, es posible sostener que partiendo de la base del respeto por esta unidad
geográfica es posible conformar un marco teórico-jurídico adecuado para resolver los diversos problemas que
se originan en cada cuenca, y que no admiten miradas seccionadas: por ejemplo, la contaminación, la creación
de nuevos derechos en distintas secciones, la distribución de las aguas entre diferentes clases de usuarios
(regantes, empresas hidroeléctricas, entre otros).

Para ello, precisamente existen las juntas de vigilancia de los ríos como organizaciones habilitadas por ley
de intensas potestades administrativas que se ejercen respecto de todas las aguas —como bien público— en
una cuenca o en secciones de ella en su caso; correspondiéndoles la función de administración que se ha
separado a estos efectos de los poderes públicos habituales (como son las administraciones públicas
encargadas de la gestión de los bienes públicos), para entregarles a esta clase de organismos —previa
asignación de esos potentes poderes jurídicos— competencias específicas sobre las mismas, de naturaleza
administrativa.

Supuesto un Estado de Derecho371, este poder jurídico concreto a que se ha hecho referencia —que
constituye en sí mismo una potencia concedida por el ordenamiento en interés de terceros, que implica además
una situación de sujeción frente a otros sujetos—, puede definirse como la atribución de la medida concreta de
la competencia que ha sido otorgada al órgano372. De este modo, fuerza concluir que las juntas de
vigilancia forman parte de un sistema de administración cuyo fin es la gestión autónoma y pública de los
recursos hídricos necesarios para los aprovechamientos individuales y colectivos373; y esto ocurre en la medida
que administran no sólo bienes de la colectividad de usuarios específica de que se trate —que los hay, y están
constituidos por las obras para el aprovechamiento de las aguas, en particular la entrega de las aguas que
corresponda a cada comunidad de aguas o asociación de canalistas en atención y/o proporción a los derechos
de sus miembros—, sino que especialmente un bien público o nacional de uso público en la terminología del
Código Civil374, constituida por el agua que escurre por los ríos.

A todas estas competencias se sujetan obligatoriamente los titulares de derechos de aprovechamiento de

aguas constituidos sobre dichas aguas, conforme lo establecido en el artículo 272 CAg, al disponer que "el que
lo goce quedará incorporado a la junta respectiva". Luego, el detalle de las atribuciones, deberes y potestades
se encuentra en el artículo 274 CAg respecto del Directorio, en el artículo 278 CAg respecto de los repartidores
de agua375, y en el artículo 279 CAg respecto de los celadores.

Ahora bien, en virtud de las potestades asignadas —sin perjuicio de las complejidades en torno a su
naturaleza jurídica, dual como se ha dicho—, las juntas de vigilancia realizan y ejecutan, a lo menos en parte,
actividades que pueden ser consideradas de manera estricta como materialmente administrativas.
3. Caracterización consecuencial: las juntas de vigilancia de ríos, como ejemplo de
particulares que ejercen funciones públicas
 3.1. CONFIGURACIÓN DE UNA AUTORIDAD FUNCIONAL

Producto de la especialización o profesionalidad técnica, o en virtud de la evolución histórica, existen entes

dotados de un conocimiento específico —autoridad en sentido clásico—, al que suman la potestad —o sea, ese
poder concreto otorgado por el ordenamiento jurídico— a que se ha hecho referencia.

Ya no se trata de personas u órganos integrados a la Administración burocrática, sino que se trata de

personas o entidades jurídicas que tienen este carácter en razón de su especialización técnica o en virtud de
una decisión política en tal sentido ostentando la condición de autoridad, pero de modo diverso del anterior,
esto es, como autoridad funcional; la que es una especie de aquella genérica basada no precisamente en la
posesión de un cargo, sino que se basa en un conocimiento especializado, en conocimientos técnicos, en un
reconocimiento social institucional y en último término en una atribución legal de tal carácter376. Pareciera, en
consecuencia, que este tipo de autoridad se vincula con el concepto original de auctoritas, no dependiendo su
cualidad del ejercicio de una determinada ubicación dentro de una organización administrativa, ni ostentando
tal condición inherente al cargo de que se es titular; sino que es autoridad por ser autor de una decisión,
ostentando el saber especializado o las facultades decisorias377.

Esta autoridad funcional implica el ejercicio de una potestad/función378 —como no puede ser de otro
modo379—, en la medida que es un poder jurídico concreto, conferido por el ordenamiento jurídico a la
organización ejerciente de esta autoridad funcional, que lleva asimismo implícita una obligación de sujeción por
parte de los sujetos a ella vinculados380. Dado lo anterior, se prevé para ello la sujeción al Derecho Administrativo
de dichas actividades, aunque esté encomendado siquiera parcialmente a entes o entidades u organizaciones
sometidas parcialmente al Derecho privado, lo que determina la aplicación del Derecho Administrativo por entes
de base privada. Lo anterior, como se ha ido sosteniendo, no es un hecho aislado ni excepcional, de modo que
en tanto dichos entes privados ejercen funciones o potestades administrativas actúan como administraciones
públicas y su régimen jurídico será en esa medida el Derecho Administrativo, dado que es la actuación de
autoridad y poder público —aún llevada a cabo por personas privadas—, la que determina el régimen jurídico
aplicable —siquiera de modo principal—, siendo lo determinante para la aplicación de dicho Derecho el ejercicio
de la autoridad pública o funciones públicas de autoridad, con independencia de la pertenencia orgánica de la
entidad que lo ejerza.
 3.2. CONCRECIÓN EN MATERIA DE AGUAS

Todo lo visto es una situación claramente despejada por la doctrina de Derecho administrativo más
reconocida381, a la cual se le denomina usualmente Administración Corporativa y en ella se destacan algunas
notas características, a saber382: i) son creados o reconocidos y regulados en sus aspectos básicos mediante
normas estatales, no en virtud de pacto societario (sin perjuicio que pudiera haberlo); ii) la pertenencia a tales
entidades es obligatoria; dichas normas les confían —junto a actividades de puro interés particular de sus
miembros—, funciones de regulación, disciplina o fomento que, o son típicamente públicas o corresponden a
tareas que respecto de otros colectivos son asumidas por la Administración Pública; iii) adicionalmente a la
encomienda de dichas funciones públicas, determinados actos de estas entidades son susceptibles de ser
recurridos ante la Administración Pública y también ante los Tribunales; y iv) en algunos casos, se les adscribe
algún tributo o figura semejante para sostener el funcionamiento de la entidad.

Por ello, dadas dichas características es posible rotular a las Juntas de Vigilancia de Ríos como un claro
ejemplo de Administración Corporativa, considerando su naturaleza jurídica dual ya afirmada. Ello pues, aunque
tradicionalmente la doctrina chilena las trató como un ejemplo más de corporaciones de Derecho privado
simplemente, siempre se les reconocieron ciertas características especiales que las diferenciaban de las demás
organizaciones de usuarios de aguas.

En este trance, lo cierto es que nos encontramos con que las juntas de vigilancia de los ríos realizan
claramente actividades formal y materialmente administrativas. La misma tiene una enorme heterogeneidad,
pues en virtud de ella se hace casi de todo; sin embargo, si optamos por atender a las actuaciones
administrativas realizadas por estos entes, es posible distinguir e intentar encuadrar las respuestas a las
preguntas qué hace y cómo hace, y en ese sentido se postula que en las juntas de vigilancia se concretan
dos modalidades de actuación típicamente administrativa: a) ejecutando tareas de ordenación, limitación o
policía administrativa; y b) cumpliendo sus tareas sujeto a las reglas del servicio público383.

Y luego, estas actividades materiales o contenidos típicos se ejercen en virtud de las potestades
administrativas pertinentes.
 CAPÍTULO VI LA ACTIVIDAD DE POLICÍA U ORDENACIÓN REALIZADA POR LAS JUNTAS DE VIGILANCIA DE RÍOS

En este capítulo, y como consecuencia de lo desarrollado, corresponderá abordar la cuestión sobre la

actividad administrativa material, dado que es esencial en esta investigación determinar ahora algunas
cuestiones específicas sobre la clase de actividad administrativa que realizan las Juntas de Vigilancia de Ríos.

Se colocará especial atención a la actividad material, técnica o real, para diferenciarla de la actividad formal
o estrictamente jurídica. Esta misma, sus clases y clasificación resulta fundamental a los efectos de explicar
claramente las actividades desplegadas por la junta de vigilancia a este respecto, y ello encuentra su explicación
—como se probará claramente— en que la distribución de las aguas resulta ser una manifestación de una
actividad administrativa —un centro de imputación—, realizada por las Juntas de Vigilancia.

Para ello, se abordará primeramente qué hacen las juntas de vigilancia de ríos; lo que —como se verá— se
concreta en una modalidad de actuación típicamente administrativa: ejecutando tareas de ordenación, limitación
o policía administrativa.
1. Explicación general sobre la actividad materialmente administrativa
 1.1. CONFIGURACIÓN GENERAL

Al preguntarse acerca de la actividad que realiza la Administración Pública y los demás sujetos titulares de
potestades administrativas o —lo que es lo mismo— preguntarse acerca de qué cosas hacen materialmente
o cómo intervienen, entre ellos las juntas de vigilancia como ejemplo de Administración Corporativa, se destaca
su relevancia en tanto se pretende explicar en los siguientes apartados la distribución de las aguas dentro de
dicho marco.

En una primera aproximación es posible constatar que existe una enorme heterogeneidad en esta actividad,
tanta que es tarea muy difícil intentar tipificaciones y clasificaciones en la medida que —siguiendo en esta idea
a Santamaría384— hacen, literalmente, de todo. Sin embargo, si se quiere abordar algún aspecto de ella, general
o especial como es precisamente el caso de esta parte, es tarea ineludible abocarse a dicha materia.

Luego, conviene indicar igualmente que tratar esto implica atender la descripción de las diferentes vías que
utiliza la Administración Pública por lo general —como principal sujeto potestado administrativamente—, para
intervenir de distintas maneras en la actividad que realizan los particulares. Considerando lo anterior, las
distintas formas de intervención de este carácter no son imputables a la Administración Pública sino que al
legislador, pues es éste el que determina las finalidades cuando establece regulaciones (de policía, fomento,
servicio público o empresa pública); y de nada sirve referirse a dichas fórmulas si es que no se les otorga un
contenido a las mismas385.

En segundo término, constituye un tópico referirse a la distinción que difundió Jordana de Pozas —básica a
este respecto— entre actividad de policía, de servicio público y de fomento; configurando aquellas categorías
como fundamentales de todas las distinciones que se hacen hasta el día de hoy386. Por ejemplo, Parada lo sigue
aunque agregando dos más: la actividad administrativa sancionatoria, y la actividad arbitral o de mediación entre
derechos e intereses de los particulares387; y a su vez Blanquer agrega la actividad económica388, entre tantos
otros. A partir de ello, contemporáneamente se ha propuesto una tipología de actuación estatal en cuya virtud
—tomando como base primero a Villar Palasí389y luego a Ariño390—, se reconocen las siguientes modalidades
de actuación: policía, ordenación o limitación; fomento; servicio público o prestacional; y gestión económica o
empresarial391. En Chile, recientemente, Camacho ha distinguido como modalidades de actuación
administrativa las siguientes: actividad administrativa de limitación, actividad de servicio público, actividad de
regulación, actividad de fomento, y actividad de gestión económica392.

Todas estas referencias a clasificaciones realizadas en torno a la actividad administrativa calificada como
material o técnica, es el resultado de una visión realista de la regulación y relación jurídica que se basa en la
concreción de la forma más habitual en que la Administración actúa, mediante actos y procedimientos
unilaterales. Y estas actividades materiales o contenidos típicos se ejercen en virtud de las potestades
administrativas pertinentes, así: potestad de ordenación, limitación o regulación de actividades de los
particulares; la potestad inspectiva; la potestad sancionatoria; la potestad prestacional o de servicio público; la
potestad expropiatoria o limitadora de la propiedad; la potestad de fomento o promoción o ayudas públicas,
entre otras posibles.

Sin perjuicio de ello —con lo valioso que resulta el trabajo de caracterización que se hace de cada una de
dichas actividades—, resulta necesario y conveniente reordenar estas propuestas, para obtener algo más que
una desagregación. En efecto, partiendo de considerar que de todas las técnicas o modos de
intervención393 anteriormente indicados a partir de la consideración de tipos, grupos o conjuntos de potestades
administrativas, es posible identificar dos tipos o ámbitos de injerencia en la esfera relacional o ad extra394 en
cuya virtud se permite distinguir, por un lado, las intervenciones a partir de las potestades administrativas que
recaen sobre actividades con incidencia sobre la libertad por un lado y, por el otro, aquellas potestades
administrativas de actividades con incidencia con respecto a los bienes395. Esto es relevante, pues si bien las
potestades administrativas que se refieren a una y otra actividad genéricamente consideradas pueden tener un
contenido idéntico, al incidir en su proyección sobre ámbitos de libertad o en su proyección sobre el ámbito de
los bienes, al final, sin embargo, van a tener un contenido distinto en uno y otro campo de acción, generando
potestades administrativas de distinto alcance.

Aun en este contexto, conviene dejar constancia que, sobre todo a partir de principios de la década de 1990
—aunque en Gran Bretaña y Chile de manera anticipada a mediados de la década de 1980396—, se produjo en
el mundo un proceso de privatización o liberalización de actividades anteriormente publificadas o reservadas, a
partir de lo cual actividades que anteriormente eran servidas por la Administración estatal, ahora pasaron a ser
prestadas por los particulares, como las correspondientes a servicios que anteriormente eran considerados
públicos pues eran prestados directamente por dicha Administración. Con ello, por ejemplo el servicio público
pasó de ser una actividad de prestación directa a una actividad de garantía, que cumple la misma finalidad:
satisfacer necesidades públicas o colectivas.

De este modo, centrados en la perspectiva de la finalidad y ya no en la de los sujetos encargados o medios

empleados, se reubica la actividad administrativa material a partir de la finalidad perseguida de las mismas, que
asigna un determinado papel desempeñado por los sujetos titulares de poder público-administrativo en su
relación con los particulares atendido esa orientación397.

Lo anterior se explica a partir de una determinada configuración-orientación de la actividad estatal de carácter

suplente, subsidiario o servicial.
 1.2. TÉCNICAS DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA

Las técnicas de intervención son el conjunto de medios que la Administración utiliza para actuar bajo
cualquiera de las modalidades anteriormente expuestas en la propuesta clasificatoria, expresando el contenido
de la intervención398.

Siguiendo esta idea, las técnicas de intervención son potestades administrativas especificadas,
concretándose de este modo los títulos de actuación correspondiente, que son orientados por las formas de
intervención referidas en la clasificación. De este modo, las técnicas explican cómo intervienen los sujetos
titulares de potestades administrativas, a través de sus potestades específicas; de las que emanan en general
autorizaciones, inspecciones, sanciones, prohibiciones, subvenciones.

Luego, en términos muy amplios y a fin de poder ofrecer un panorama suficientemente extenso sobre las
formas de cada tipo de intervención administrativa, se indica un conjunto de técnicas en los ámbitos referidos
del modo que sigue399.

a) Ordenación y limitación de actividad de particulares y

mantenimiento de orden público (policía administrativa)

Que es la forma de intervención que más técnicas utiliza, surtiendo al resto de las actividades por medio de
las siguientes, sin agotar todas las posibilidades: Regulación, que implica la utilización de la potestad normativa
a través de la cual se ordena la actividad de los particulares; Obligaciones y prohibiciones; Autorizaciones, que
bajo distintas denominaciones (licencias, permisos, mercedes, derechos) hace referencia a la remoción de
obstáculos para el ejercicio de una actividad o el disfrute de algún derecho, habitualmente sujeto a
procedimientos concesionales; Comprobación, que se concreta en certificaciones, homologaciones y
verificaciones a través de las cuales se constata documentalmente el cumplimiento de ciertos requisitos exigidos
por la regulación de una actividad; Ablación, referida fundamentalmente a derechos patrimoniales;
Inspecciones, como verificación de condiciones de ejercicio de la actividad de que se trate; y Sanciones, que
atiende al elemento coactivo y represivo de esta actividad.

b) Actividades de estímulo (fomento)

Donde incluye a todas las técnicas de ayudas públicas a los particulares, cuya figura más relevante es la
subvención, aunque también hay otros tipos como préstamos o estímulos no económicos.

c) Actividades de garantía (servicio público)

Que, vinculada originalmente a elementos derivados del régimen de los bienes públicos —como la
publificación y la concesión— cuando se reservaba a la Administración la titularidad de una actividad o su
ejercicio; ha evolucionado hacia esta vía —de garantía de prestación—, fundamentalmente a partir de la
liberalización.

d) Actividades de gestión económica (empresa pública)

Que es una técnica no encuadrable precisamente en el ámbito del Derecho Administrativo, sino que en el
Derecho privado, pues supone la utilización de una personalidad jurídica de ese tipo para realizar una actividad
empresarial. Es más bien un medio de atención por vía de prestación directa de bienes o servicios.

Lo anterior, debe tenerse especialmente en cuenta para los análisis que siguen, sobre todo frente a la
distribución de las aguas realizada por las juntas de vigilancia, como materialización de una función pública en
ejercicio de potestades administrativas.

Hecha la aclaración precedente, en lo que interesa a este trabajo y descartando desde luego que la actividad
material que realizan las juntas de vigilancia pueda decir relación a actividades puramente privadas o —ahora
en el ámbito de lo público— con alguna clase de ayuda pública o fomento, o con limitación o expropiación de
bienes; corresponderá analizar las actividades de ordenación o policía administrativa, de servicio público.
 Consideración aparte requiere el hecho que la actividad de gestión de bienes públicos, en su origen, se
encuentra radicada o asignada a la DGA en los términos y encuadres ya explicados —correspondiente a
las funciones de asignación, autorización e información relativas a las aguas—, de tal manera que ahora
corresponde revisar la gestión material de las aguas mismas, a fin de ver en qué medida estas actividades
realizadas por las Juntas de Vigilancia se ven alcanzadas por estas categorías.
2. Autorregulación o autogestión de las aguas, como actividad de las Juntas de Vigilancia de
Ríos 400
 2.1. CUESTIONES INICIALES

Antes de analizar en específico el detalle de las actividades material y jurídicamente administrativas que
realizan las juntas de vigilancia, conviene realizar algunas afirmaciones que sirven de base dogmática especifica
a lo que se dirá.

En efecto, la autorregulación o autogestión, tiene su origen mediato e inmediato en la sociedad o en un

colectivo dentro de ella, formando unos poderes que operan más allá de las estructuras estatales o
prescindiendo de ellas derechamente, en un ámbito dominado principalmente por la libertad, y en donde se
reconoce la plenitud —por sus manifestaciones— de la sociedad para encontrar su propio equilibrio,
concibiendo a los particulares y la sociedad —o alguno de sus subproductos, como el mercado— como una
realidad distinta al Estado, donde se afinca esa autorregulación en contraposición a la regulación estatal
precisamente. Son ejemplos claros de ello en el ámbito de la normación técnica concretada en la calidad y
seguridad industrial, las comunicaciones y los medios, la ciencia e investigación, la publicidad; donde en muchos
casos se confunden los intereses de los regulados401.

Confluyen, así, dos clases de elementos que se pasan a analizar402. El elemento subjetivo, que afirma la
génesis exclusivamente privada de la autorregulación, que proviene de un impulso que va de abajo hacia arriba,
conformándose por consiguiente una autorregulación privada que surge del impulso de sus propios usuarios,
afectados o los profesionales del área, o expertos. Y el elemento objetivo, construyendo
verdaderos paraordenamientos en donde se establecen las reglas de actuación y convivencia pacífica de los
vinculados.

Hasta aquí, no hay problema. No es que esta clase de entidades actúe al margen del Derecho o contra éste,
sino que en este sentido la autorregulación y su manifestación más palpable: el autogobierno o autogestión,
constituye la forma a través de la cual actúan y se relacionan los particulares y las organizaciones privadas en
custodia u orden de sus intereses particulares. En ese caso estamos ante un fenómeno irredargüiblemente de
Derecho privado403, que se asienta sobre el cumplimiento más o menos voluntario de reglas propias, siendo el
remedio último ante su incumplimiento la rescisión de la relación y del reconocimiento.

Los problemas surgen cuando a través suyo, o invocándola como bastión, se deben custodiar intereses ahora
generales, de lo cual se hablará más adelante. Ahora, veremos cómo la autorregulación stricto sensu, se
manifiesta en materia de aguas.
 2.2. LA AUTORREGULACIÓN COMO AUTOGESTIÓN O AUTOGOBIERNO DE LAS AGUAS

Sobre el particular se ha dicho, acertadamente en general, que fácticamente las aguas son usadas por
quienes tienen derecho a extraerlas en cada fuente, y ello se realiza en miras de un reparto equitativo —
prorrateado— de ellas a partir de la autogestión colectiva de los titulares. Igualmente se afirma que por la
observación de esa realidad y de cara a gestionar los recursos hídricos, resulta consistente considerarlas como
bienes comunes autogestionados por los propios usuarios404.

En consecuencia —siguiendo las anteriores afirmaciones—, el elemento subjetivo específico serían las
organizaciones de usuarios de aguas; y el elemento objetivo o sustantivo sería el conjunto de atribuciones que
resultan de las reglas de actuación establecidas en sus instrumentos: en primer lugar, los estatutos de cada
una; y en segundo, la ley.

Y lo cierto es que ello es correcto, claro que dentro de los márgenes del agua en cuanto cosa mueble, como
volúmenes de aguas, como derechos especificados en virtud del ejercicio de los mismos —derechos ejercidos—
, que resulta de la titularidad formalizada o simplemente reconocida por el ordenamiento jurídico.

Estamos hablando acá, por consiguiente, de uno de los ámbitos a que se ha hecho referencia en las
anteriores secciones de este trabajo, y respecto de unos sujetos determinados de entre esa complejidad
denominada OUA, como son las comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas.

Es entre ellas, y en el ámbito de ejercicio de sus facultades y dentro de los márgenes de atribuciones donde
rige a plenitud con algunas especificaciones y restricciones, una autorregulación y en definitiva un autogobierno
de las aguas.

Mas, existe otro ámbito, el de la fuente natural por donde escurren aguas consideradas jurídicamente como
bien público y gestionado por las juntas de vigilancia donde ese autogobierno no se da, sino que sucede otro
fenómeno que se desarrolla enseguida.
 2.3. LA REGULACIÓN PÚBLICA DE LA AUTORREGULACIÓN. SU APLICACIÓN A LAS JUNTAS DE VIGILANCIA DE RÍOS

En este punto, se ha llegado a la autorregulación regulada —equidistante de la autorregulación pura o

autogobierno y de la regulación pública— que, a partir del cambio registrado en las relaciones entre puntos
equidistantes, considera y permite la penetración de los particulares en las actuaciones materialmente
administrativas donde se nota el continuo flujo entre Derecho Público y Derecho Privado de hoy; se genera una
verdadera cuña entre la autorregulación y la regulación estatal, que recibe como nombre la autorregulación
regulada405.

Esto se produce cuando la regulación estatal se despoja o no asume en el origen, el tradicional poder coactivo
y autoritario, renunciando a intervenir directamente en ciertas relaciones sociales, dando entrada a la
autorregulación, pero conservando ciertas actividades de control dirigidas a garantizar y supervisar los fines
públicos asignados y que justifican los poderes jurídico-públicos siempre comprendidos. A través de ellos, se
atribuyen efectos públicos a esa autorregulación que se traduce en unas reglas procedimentales y de actividad
material, de modo semejante a la ejercida por los poderes públicos; e incluso esto se proyecta a la naturaleza
jurídica de sus actos jurídicos realizados —claramente administrativa—, condicionadas eso sí al ejercicio de
potestades del mismo tipo. De esta manera, en las actuaciones jurídicas y materiales habrá que hacer el
ejercicio de diferenciación entre lo que se encuentra sujeto a potestades administrativas —actuando en ese
caso como poder público—, de lo que es resultante del ejercicio de facultades derivadas de titularidades
privadas —actuando en este otro como sujeto privado—, generándose en uno y otro caso actos de diferente
naturaleza.

Luego, sobre este fenómeno de reciente configuración, el de la regulación pública de la autorregulación o

autorregulación regulada406, se ha dicho que opera en un sector donde no está presente el Estado, donde
éste se ha retirado407, y donde además el legislador y la Administración Pública mediante varias fórmulas de
recepción, asumen y encuadran a través de una regulación pública la autorregulación privada408.

Se permite, por tanto, a través de la regulación pública de la autorregulación, que ésta constituya un
complemento o sustituto incluso de la regulación administrativa de policía, y se reconoce cuando los poderes
públicos o sus medios —la ley o el reglamento—, atribuyen concretos efectos jurídicos a la autorregulación que
ya deja de serlo meramente. Son típicos efectos los habilitantes, los probatorios, y los vinculantes.

De este modo, la regulación pública de ese autogobierno puede conceptualizarse como una normación
jurídica de la autorregulación privada, que produce un control jurídico del mero autocontrol privado, una
intervención pública en definitiva, generándose a partir de la asignación de procedimientos y mecanismos de
control que se concreta a través de leyes o reglamentos, de los procedimientos por medio de los cuales se
canaliza esa autorregulación, la organización y los fines, asignándole fines públicos y efectos de naturaleza
administrativa a sus actos409.

Es manifestación de este fenómeno social y normativo las declaraciones generales contenidas en normas
jurídicas de apoyo a la autorregulación410, las subvenciones estatales en base a la adopción de sistemas de
calidad, la oficialización de normas técnicas convirtiéndolas por esa vía en exigibles jurídicamente411, las
certificaciones con efectos públicos (ambientales, laborales, urbanísticas), o las hoy tan en boga normas de
cumplimiento o compliance entre muchas otras, donde la función de los poderes estatales es casi solamente de
validación.

En fin, este fenómeno también es manifestación de una nueva relación entre Estado y sociedad, actualmente
presente en nuestro país luego del asentamiento del Estado subsidiario, y en numerosos países de Europa
luego de la caída del Estado del bienestar, aunque aún tenga sus defensores.

Ahora, las técnicas a través de las cuales se manifiesta esta autorregulación regulada son diversas412. La
primera es el fomento a la autorregulación, a fin que los particulares se autorregulen consiguiendo que esa
autorregulación responda a los fines públicos perseguidos por la Administración; la segunda es la atribución de
efectos públicos a la autorregulación, que va desde el simple reconocimiento de ello hasta efectos públicos de
mayor intensidad equivalentes a los propios de los actos administrativos generando efectos habilitantes, efectos
probatorios, efectos vinculantes, efectos de cosa juzgada del laudo arbitral; y la tercera es el sistema de
garantías y controles, considerada como una condición de legitimidad de la autorregulación y más aún de la
autorregulación regulada, y que se manifiesta en garantías y cauces procedimentales para la toma de
decisiones, y un control público de los sistemas privados.
 2.4. SITUACIÓN DE LAS JUNTAS DE VIGILANCIA: UN CASO DE AUTORREGULACIÓN REGULADA

a) Afirmaciones iniciales

Como ya se ha tenido la ocasión de hacer referencia a las organizaciones de usuarios de aguas en general
en nuestro país, sólo cabe reiterar la diferencia que existe entre las juntas de vigilancia como administradoras
del recurso hídrico —en tanto bien público—, y las demás organizaciones de usuarios de aguas —asociaciones
de canalistas y las variadas comunidades de aguas— como administradoras de volúmenes de agua, obtenida
del ejercicio de sus derechos.

Cabe insistir igualmente en la diferencia radical entre la potestad privada de las asociaciones de canalistas y
comunidades de agua, con eficacia limitada a los sujetos que por voluntad se someten a ella; de la potestad
pública de las juntas de vigilancia que tiene eficacia general, carácter imperativo y sin que sea posible aplicar
respecto de ellas la nota de la voluntariedad413. En el caso de las juntas de vigilancia, se ha producido un
verdadero "reconocimiento público" de la autorregulación a través de la sanción legal de sus potestades
administrativas, lo que siguiendo lo explicado previamente lleva implícito por un lado la atribución de ciertos
efectos públicos a sus instrumentos y, por otro lado, la exigencia de idénticos principios constitucionales que
rigen a las administraciones públicas414.

Como se ha venido sosteniendo en este trabajo, resulta necesario hacer presente que la matriz disciplinar de
nuestro Derecho de Aguas se asienta sobre lo siguiente415:

— la calificación jurídica de las aguas como bienes públicos (artículos 5º y 6º CAg);

— la existencia de un procedimiento concesional (artículos 130 a 147 ter CAg) para;

— la obtención de derechos de aprovechamiento de aguas, que es una especie del género derecho real
administrativo (artículos 148 a 150 CAg); y

— una gestión o administración autónoma de las aguas (artículos 186 a 293 CAg), completada por una
escasa y excepcional intervención administrativa (fundamentalmente, artículos 294 a 307 y 314 a 315 CAg).

Pues bien, dado que es objeto central de este trabajo determinar el modo en que se insertan las juntas de
vigilancia en la gestión de las aguas públicas, previamente es preciso sostener que un régimen jurídico-
administrativo se sustenta antes que en las personas que ejercen esas atribuciones o potestades
administrativas, en poderes de la misma clase atribuidos directamente por el ordenamiento jurídico a través de
su ley particular: el Código de Aguas.

Ello se sustenta en el reconocimiento de sujeción a este régimen jurídico-administrativo, por un lado, de las
Administraciones Públicas personificadas, que en sí mismas son consideradas como una estructura
organizativa independizada precisamente para actuar en dicho régimen (o, lo que es lo mismo, organizaciones
que no gozan de otro poder del Estado que el juridificado en forma de potestades administrativas, por lo que en
ellas puede partirse de la idea del Derecho Administrativo como ordenamiento común y normal, siendo el
deslinde conceptual básico que debe hacerse de frente al Derecho privado); y, por otro, también se deben
reconocer sujetos a este Derecho las corporaciones y organismos de Derecho público personificados o no, en
que confluyen diversos órdenes jurídicos, debiendo separarse lo que es potestad administrativa de lo que no.

Esta clase de entendimiento es aplicable al Derecho de Aguas, en cuyo seno se regulan las tareas de
distribución de los recursos hídricos por las juntas de vigilancia, y sean consideradas en esta ocasión como
ejercicio de específicas potestades administrativas. Y estas últimas son —como sostiene De la Cuétara— "una
parcela del poder público general, totalmente juridificada, funcionalizada al servicio de fines concretos y
fraccionada en 'dosis medibles' "416, o igualmente como "dosis medidas de poder público [administrativo,
agregaría] creadas por la ley"417. Ello se concreta en sus titulares, no sólo en la Administración Pública
propiamente tal, sino que también en toda la "administración" asociada a un colectivo determinado o
representativo de intereses, siempre y en la medida que sea titular de potestades correspondientes418.

b) Competencia e instrumentos jurídicos de sus actuaciones

 Se trata en este punto —acerca del ámbito competencial referido a la actuación de las juntas de vigilancia de
ríos—, lo relativo a sus actuaciones únicamente en cuanto sujeto titular de potestades administrativas.

En efecto, todas las competencias y poderes jurídicos que se le reconocen por el ordenamiento a las juntas
de vigilancia, se realizan en el ámbito de aquella parte de los bienes públicos regulado por el CAg, es decir
respecto de todas las aguas continentales terrestres, a las cuales por tanto le son aplicables las
caracterizaciones de la categoría jurídica de los bienes públicos como ya fue explicado.

Así pues, cabe recordar que conforme lo dispuesto en el artículo 2º CAg, las aguas terrestres son superficiales
y subterráneas, que conforme el artículo 5º CAg las aguas son bienes públicos, y luego en virtud del artículo
263 las personas naturales o jurídicas y las organizaciones de usuarios que en cualquier forma aprovechen
aguas superficiales o subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica, podrán organizarse como juntas
de vigilancia que se constituirán y regirán por las disposiciones de ese párrafo.

Finalmente, cabe adicionar que de acuerdo al artículo 266 las juntas de vigilancia tienen por objeto administrar
y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en las fuentes naturales, explotar y conservar las
obras de aprovechamiento común y realizar los demás fines que les encomiende la ley.

De este modo, las competencias que desarrollan estas entidades en las que se revelan los signos de sus
potestades, se realizan previa asignación de su ámbito de competencia específica en toda una cuenca u hoya
hidrográfica determinada. Así pues, en virtud del artículo 263 del CAg, su competencia se extiende a toda "una
misma cuenca u hoya hidrográfica"; lo que se mantiene a pesar de la excepción de seccionamiento, de la
corriente natural que señala el artículo 264, la que puede ser natural o jurídica; y esto necesariamente debe
vincularse con el principio de unidad de la cuenca —esencial en nuestro Derecho de Aguas—, establecido en
el artículo 3º CAg como ya se ha dicho419.

c) Integración del manejo del agua

Luego, del concepto unitario de cuenca hidrográfica se desprende la necesidad de que su manejo sea
integrado, tanto en su planificación como en su distribución, lo que se encuentra atribuido a estas
organizaciones. Por ello, es posible sostener que partiendo de la base del respeto por esa unidad geográfica es
posible conformar un marco teórico-jurídico adecuado para resolver los diversos problemas que se originan en
cada cuenca, y que no admiten miradas seccionadas: por ejemplo, la contaminación, la creación de nuevos
derechos en distintas secciones, el reparto proporcional a la titularidad de derechos de las aguas
correspondientes entre diferentes clases de usuarios (regantes, industrias, hidroeléctricas, entre otros).

Para ello, precisamente existen las juntas de vigilancia de los ríos, como organizaciones habilitadas por ley
de intensas potestades administrativas que se ejercen respecto de todas las aguas —en cuanto bien público—
en una cuenca o en secciones de ella en su caso; correspondiéndoles la función de administración que se ha
separado a estos efectos de los poderes públicos habituales (como son las administraciones públicas
sectorializadas, encargadas por lo general de la gestión de los bienes públicos), para entregarles a esta clase
de organismos —fundamentada en previa asignación legal de esos potentes poderes jurídicos— competencias
específicas sobre las mismas, de naturaleza administrativa.

Supuesto un Estado de Derecho420, este poder jurídico concreto a que se ha hecho referencia —que
constituye en sí mismo una potencia concedida por el ordenamiento en interés de terceros, que implica además
una situación de sujeción frente a otros sujetos—, puede definirse como la atribución de la medida concreta de
la competencia que ha sido otorgada al órgano421. De este modo, fuerza concluir, que las juntas de
vigilancia forman parte de un sistema de administración cuyo fin es la gestión autónoma y pública de los
recursos hídricos necesarios para los aprovechamientos individuales y colectivos422; y esto ocurre en la medida
que administran no sólo bienes de la colectividad de usuarios específica de que se trate —que los hay, y están
constituidos por las obras para el aprovechamiento de las aguas, en particular la entrega de las aguas que
corresponda a cada comunidad de aguas o asociación de canalistas en atención y/o proporción a los derechos
de sus miembros, sino que especialmente un bien público o nacional de uso público en la terminología del
Código Civil423, constituida por el agua que escurre por los ríos.

Todas estas competencias se sujetan obligatoriamente los que tienen — titulares— derechos de
aprovechamiento de aguas constituidos sobre dichas aguas, conforme lo establecido en el artículo 272 CAg, al
disponer que "el que lo goce quedará incorporado a la junta respectiva".
 Luego, el detalle de las atribuciones, deberes y potestades se encuentra en el artículo 274 CAg respecto del
Directorio, en el artículo 278 CAg respecto de los repartidores de agua424, y en el artículo 279 CAg respecto de
los celadores.

Ahora bien, en virtud de las potestades asignadas —sin perjuicio de las complejidades en torno a su
naturaleza jurídica, dual como se ha dicho—, las juntas de vigilancia realizan y ejecutan a lo menos en parte,
actividades que pueden ser consideradas de manera estricta como materialmente administrativas.
3. SISTEMATIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE POLICÍA U ORDENACIÓN DE LAS AGUAS, EJERCIDA POR LAS JUNTAS DE VIGILANCIA

Conforme lo visto, aparece de modo evidente que esta actividad ordenadora, limitadora, reguladora o
derechamente de distribución en el caso de las aguas, no es una única técnica administrativa; sino que cuenta
dentro de sí con una serie de potestades concedidas al efecto por el ordenamiento jurídico tales como ordenar,
prohibir, autorizar o sancionar, siendo estos actos sus medios o instrumentos jurídicos425.

Así, respecto de las juntas de vigilancia y su ámbito competencial asignado, es posible calificar sus decisiones
—sustantivamente consideradas (desde su materialidad)— como autorizaciones, órdenes o prohibiciones426. Y
esto, sucede en dos situaciones: una de normalidad o relativa normalidad o escasez ordinaria, y la otra en caso
de sequía extraordinaria.

Luego, siguiendo con el desarrollo de este tema, la actividad ordenadora o de policía administrativa
de distribución de las aguas que realizan las juntas de vigilancia de ríos, puede ser desarrollada por ella en
épocas de normalidad o en épocas de escasez ordinaria427. Aquello, refiere a dos situaciones que se pasan a
explicar.

Es época de "normalidad", aquella en donde existe agua suficiente en los ríos para satisfacer íntegramente
a cada usuario según corresponda en conformidad a su dotación, de acuerdo a la cantidad que se le asigna
indicada en su título, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 CAg.

En cambio, es época de "escasez ordinaria" —que es la regla en materia hídrica en la zona norte y central
de nuestro país—, aquella en donde ya no se da la primera situación y la fuente no alcanza a cubrir la totalidad
de los requerimientos; por lo que el caudal se debe distribuir en partes alícuotas —proporcionales— con
respecto a cada dotación de acuerdo a su título. Aquello ocurre normalmente rebajando porcentualmente y de
manera idéntica las entregas de recursos hídricos, en relación a los derechos constituidos respecto del cauce
natural que administra, conforme lo dispuesto en el artículo 17 CAg parte final; o proveyendo el recurso hídrico
por turnos en conformidad a lo dispuesto en los artículos 274 Nº 2 y 278 Nº 1 del CAg. De esta última
circunstancia, incluso puede dejarse constancia formalmente en virtud de lo señalado en el artículo 114 CAg, el
que en su numeral 3 establece que deberán inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador
respectivo "los documentos que acrediten la alteración de la distribución de los derechos de aprovechamiento
sometidos al régimen de organización de usuarios", siempre que así lo decida la organización.

En estas circunstancias, que constituyen la forma habitual de desarrollo de las actividades de las juntas de
vigilancia, y en ese ámbito competencial, de acuerdo a lo expresado es posible reconocer el ejercicio de claras
potestades administrativas, las que se pasan a explicar específicamente.

Para esto, claro está, se encuentra debidamente habilitada. La habilitación en este caso se concreta en la
posibilidad que tienen las juntas de vigilancia como titulares de potestades administrativas, de producir normas
de naturaleza reglamentaria o actos singulares en dicho terreno, que establezcan mandatos u otras formas de
limitación. Y la consecuencia es obvia: a partir de ese expreso reconocimiento de atribuciones públicas por vía
legal, se produce un verdadero desplazamiento del elemento subjetivo de las relaciones jurídico-públicas,
recayendo en este caso —como en muchos otros— la responsabilidad del sistema de gestión del agua en tanto
bien público, en sujetos privados que cumplen funciones públicas; y como consecuencia de ello, dictan
verdaderos actos administrativos ya no desde la formalidad, sino que desde la materialidad o naturaleza jurídica
misma de ellos, con unos efectos jurídicos correspondientes428.

Dado todo lo explicado, especialmente en el primer capítulo de esta parte referida a la configuración de las
potestades administrativas y especialmente cuando éstas se atribuyen a sujetos que se encuentran fuera de la
Administración Pública, aparece de manera esencial que la atribución de estas potestades conste en la ley.

Y la fuente de dichas atribuciones es el Código de Aguas directamente.

Así pues, lo dicho y la disposición básica a este respecto se plasma en el artículo 266 cuyo tenor es el
siguiente:
 Las juntas de vigilancia tienen por objeto administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en
las fuentes naturales, explotar y conservar las obras de aprovechamiento común y realizar los demás fines que les
encomiende la ley.

Y para ello, cuenta con un conjunto de atribuciones establecidas en general en el artículo 274 CAg, cuyo
detalle pasará enseguida a desglosarse.

Por consiguiente, le corresponde esta actividad, a la que va aparejada la potestad respectiva —de ordenación
o limitación— respecto de dichas aguas; siendo en el marco de sus atribuciones la más usual, es decir, la que
con normalidad ejerce y en cuya virtud reparte las aguas del modo que más estime conveniente a los intereses
colectivos.

Ello se concreta, evidentemente, en un conjunto de técnicas específicas que derivadas de las generales
analizadas supra, se aplican a este campo a partir de las normas legales pertinentes. Todo lo correspondiente
se analiza a continuación, revisando las técnicas de ordenación y limitación en las aguas, de las juntas de
vigilancia.

Siguiendo el orden de técnicas regular, se pasarán a analizar las actividades realizadas por las juntas de
vigilancia a este respecto del modo que se expresa a continuación.
 3.1. EN EL ÁMBITO DE PROHIBICIONES Y MANDATOS

En primer término, registra una carga para la gestión interna de las juntas de vigilancia, derivado de la
aplicación del artículo 274 en relación con el artículo 241 CAg, en cuya virtud se atribuye el ejercicio de un
conjunto de atribuciones al Directorio de la junta de vigilancia, aunque de manera general. Esto constituye un
mandato, es decir, un poder-deber de la organización concretizado en su Directorio en cuyo mérito se pueden
tomar las decisiones de gestión interna correspondientes, pues se encuentran habilitados por la ley para ello; y
en su virtud, se pueden imponer todas las medidas conducentes a cumplir lo que en ellas se establece, y que
al mismo tiempo constituyen una obligación para sus integrantes.

En segundo lugar, registra un mandato especial de concurrencia a los gastos, por lo cual se impone a los
titulares de derechos de aprovechamiento el deber de pago de las cuotas, que en todo caso pueden ser
ordinarias o extraordinarias, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 276 inciso 2º primera parte CAg, el artículo
226 en su numeral 2º aplicable en virtud del artículo 267. Especial importancia tiene lo relativo al pago de
las cuotas correspondientes a los gastos ordinarios o extraordinarios de la organización, referidos a la
administración de ella, en la medida que su falta o incumplimiento por parte de los titulares de las acciones o
derechos, puede acarrear dos clases de efectos: a) suspensión del ejercicio del derecho de aprovechamiento
de aguas, de acuerdo al artículo 216, aplicable de nuevo en virtud del artículo 267; y b) suspensión de derechos
de participación en las asambleas o juntas de accionistas, que encuentra su fundamento en el inciso 1º del
artículo 223, aplicable en virtud del artículo 267. En relación con esto, se puede establecer la relación con los
numerales 10 y 11 del artículo 241, aplicable en la especie y ya transcritas supra. Lo anterior se condice con la
naturaleza del derecho en cuestión, reconociéndose una suerte de justicia distributiva por el equilibrio entre
cargas disminuidas y derechos disminuidos; se debe hacer presente, sin embargo, que los dueños de
derechos no consuntivos normalmente no integran ni registran sus derechos en las juntas de vigilancia,
fundamentalmente por el temor o desconfianza de sus titulares, que los mismos —al incorporarse formalmente
a la junta— sean manejados en su disponibilidad por ella, más allá de su titularidad en ellos; y lo mismo ha
generado en algunas cuencas una alta conflictividad la que hasta la fecha no ha tenido una solución
sustentable429.

En tercer lugar, se reconoce un mandato genérico de actuación a los repartidores de agua430. En virtud de lo
dispuesto en el artículo 278, como consecuencia de la atribución potestativa contenida en el artículo 274 de las
juntas de vigilancia que se impone a los Directorios, y por consiguiente se le asigna el deber-función de repartir
las aguas, de explotar y conservar las obras de aprovechamiento común de la organización.

Como cuarta atribución, aparece el mandato genérico de los celadores de agua431. Encuentra su sanción en
el artículo 277 inciso 2º CAg. Tienen la custodia del orden de entregas dispuesto, así como la vigilancia de la
mantención de medidas restrictivas, sea porque se ha dado una medida restrictiva extraordinaria de carácter
general, sea porque se ha dispuesto una medida restrictiva o suspensiva del ejercicio de algún derecho en
particular.

En cuarto término, se les atribuye la mantención y registro de información respecto de nuevos derechos de
aprovechamiento. Consagrado en el artículo 272 CAg, por intermedio de la cual se posibilita y facilita el control
del ejercicio derecho de aprovechamiento de aguas, lo que tiene especial importancia para efectos de
asignación de dotación anual o semestral que se realiza en las juntas generales de accionistas. Sin perjuicio de
lo anterior, para la entrega efectiva del recurso —lo que implica el ejercicio del derecho por su titular— se impone
a su titular el deber de entregar a la junta la información respectiva por medio de los documentos justificativos
pertinentes acerca de la titularidad del derecho y sus características.
 3.2. EN EL ÁMBITO DE LAS AUTORIZACIONES

A este respecto, se requiere un permiso especial de parte de la junta de vigilancia respectiva con el fin que
el particular, titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, ejercite el mismo por medio de las obras
hidráulicas pertinentes.

De manera complementaria a las atribuciones de administración de las aguas, a fin de poder realizar la
entrega material de las mismas en esta faz de bien público que comienza a "especificarse" en virtud del ejercicio
de derechos de aprovechamiento de aguas en el cauce común, se les asigna el deber de explotar y conservar
las obras de aprovechamiento común; vigilando que la captación de las aguas se haga por medio de obras
adecuadas. Esto se encuentra consagrado en el artículo 274 CAg.

El cumplimiento de lo anterior es sin perjuicio que las obras definitivas sean autorizadas mediante permiso
otorgado por la Dirección General de Aguas. Se trata acá de una autorización de carácter real, pues atiende al
bien; y discrecional, en la medida que sus especificidades van a estar determinadas caso a caso. Como allí
mismo se indica, la aprobación de las obras definitivas es una atribución de la DGA, conforme lo establecido en
los artículos 294 a 297 CAg.
 3.3. EN EL ÁMBITO DEL CONDICIONAMIENTO

A este respecto, corresponde una batería de disposiciones que se pasan a explicar y que son pertinentes a
esta técnica, que sujeta a ciertas exigencias el ejercicio lícito de una actividad o derecho como sería este caso.

a) La habilitación general para la administración

de las extracciones de masas o volúmenes de agua

Conforme el artículo 266 las juntas de vigilancia tienen por objeto administrar y distribuir —en el sentido de
repartir— las aguas a que tienen derecho sus miembros en las fuentes naturales. Para ello, conforme al artículo
274, complementada conforme a los artículos 278 y 279, les corresponde ejercer la policía y vigilancia para la
justa y correcta distribución o reparto de las aguas.

b) A través de distribución y demás medidas correspondientes

La que tiene como base el artículo 274 Nº 2 CAg, relacionado con el artículo 268 CAg. La misma explica la
regla del prorrateo que se aplica como regla general en el reparto de los recursos hídricos por las juntas de
vigilancia, más que el volumétrico.

c) Por el requerimiento de fuerza pública

para hacer efectivas las medidas de distribución

Conforme el artículo 267 relacionado con el artículo 242 CAg.

d) En virtud del control jurisdiccional de las medidas tomadas a propósito de la distribución y demás
correspondientes

Sobre lo cual se manifiesta expresamente el artículo 275. La misma es complementaria del arbitraje
establecido en el artículo 244 en relación con el artículo 267, cuyo detalle será tratado infra.
 3.4. EN EL ÁMBITO DE LA ABLACIÓN

Que también se manifiesta de diferentes formas como enseguida se pasa a revisar.

En primer término, como disminución de situaciones activas, en especial en lo relativo al ejercicio del derecho
de aprovechamiento de aguas, que concentra en sus dos variables, a saber: declarar su escasez de los
cauces y, en este caso, fijar las medidas de distribución extraordinarias con arreglo a los derechos establecidos
y suspenderlas, y cumplir las órdenes del directorio sobre privación de agua a los canales o titulares de derechos
de aprovechamiento que no hayan pagado sus cuotas, en virtud del artículo 274 en el numeral 2, y artículo 278
Nºs. 1 y 4 del CAg.

Y en segundo, como creación o ampliación de situaciones pasivas, en particular el aumento de cuotas.

Especialmente considerado en el artículo 274 Nº 7, en relación con el artículo 241.
 3.5. EN EL ÁMBITO DE LA ORDENACIÓN DE RELACIONES JURÍDICO-PRIVADAS

Lo que se concreta en las siguientes variantes.

En un primer caso, por medio de actividad registral, considerado de manera indirecta en virtud de lo dispuesto
a estos efectos en el artículo 114 Nºs. 2, 3, 4 y 5 CAg.

Y en el segundo, a través de la actividad de control de negocios privados, que concretamente les compete a
las juntas de vigilancia impuestas a éstas en la carga de mantención y custodia de la información, conforme el
artículo 248 CAg y artículo 274 Nº 5.
 3.6. LA ACTIVIDAD ARBITRAL O DE MEDIACIÓN ENTRE DERECHOS E INTERESES DE LOS PARTICULARES PERTENECIENTES A
LAS JUNTAS DE VIGILANCIA

Que se ha desarrollado especialmente a propósito de conflictos sobre el ejercicio de derechos de

aprovechamiento de aguas en el capítulo final de este trabajo.

De todas maneras, cabe señalar que esta función se encuentra establecida y regulada en los artículos 244 a
247 del Código de Aguas.
 3.7. ACTIVIDAD DE INSPECCIÓN

Respecto de lo cual, es clave lo ya señalado sobre la actividad de repartidores generales y celadores en esta
materia.

Establecida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 278, como consecuencia de la atribución potestativa

contenida en el artículo 274 de las juntas de vigilancia que se impone a los Directorios de las mismas, a los
repartidores de agua les corresponde la atribución y deber de vigilar la conservación de los cauces de la hoya
y la construcción y conservación de las compuertas, bocatomas y demás obras que estén sometidas a la junta.

Respecto de lo cual, es clave lo ya señalado sobre la actividad de repartidores generales y celadores en esta
materia, con reconocimiento en el artículo 279 CAg lo propio respecto de los celadores de aguas.

Por lo mismo, tienen la custodia del orden de entregas dispuesto, así como la vigilancia de la mantención de
medidas restrictivas, sea porque se ha dado una medida restrictiva extraordinaria de carácter general, sea
porque se ha dispuesto una medida restrictiva o suspensiva del ejercicio de algún derecho en particular.

Así se configura en general esta actividad inspectora o inspectiva, la que recae fundamentalmente en los
repartidores y en los celadores, a objeto que una vez entregada la información, sea el Directorio el que tome
las decisiones correspondientes
 3.8. POR ÚLTIMO, LA ACTIVIDAD SANCIONATORIA

Que se encuentra asociada a varias y diferentes clases de incumplimientos, que se pasan a revisar.

De este modo, y en este caso particular concurren dos clases de castigos a las infracciones indicadas: a) por
un lado, la suspensión del goce del derecho, con lo cual se le impide su ejercicio durante un cierto lapso
correspondiente al doble del tiempo utilizado en el uso indebido del agua, conforme el artículo 274 numeral 3
de manera general; y b) por el otro, la multa, o sea, la imposición de la obligación de pago de una cantidad
determinada de dinero en beneficio de la organización establecida en el artículo 281 CAg.

A este respecto, cabe agregar que tanto la multa como la suspensión del derecho, que impide el ejercicio de
las facultades que emanan de la titularidad respectiva por un tiempo determinado, corresponden a sanciones
prototípicas de carácter administrativo 432.

En cualquier caso, respecto de la multa, debe tenerse muy en cuenta el principio de proporcionalidad de la
misma; en la medida que de la infracción no debe sobrevenir como consecuencia de la sanción una
desproporción en esta. Con ello, no obstante la conducta ilícita desplegada por el infractor, el castigo debe ser
adecuado a la gravedad y repercusión de los hechos ilícitos a los cuales debe sujetarse la intensidad de la
sanción433.
 CAPÍTULO VII LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA PRESTACIONAL O DE SERVICIO PÚBLICO EN GENERAL, Y LA DE LAS
AGUAS REALIZADA POR LAS JUNTAS DE VIGILANCIA

Hasta ahora, respecto de las juntas de vigilancia, se ha analizado su naturaleza jurídica y el contenido de sus
atribuciones —o en virtud de qué hace—, a partir de lo cual se ha arribado conclusivamente a que tiene una
naturaleza dual o mixta, y que tiene potestades administrativas manifestadas en propios y correspondientes
poderes de policía administrativa.

En lo que sigue, se analizará cómo hace, es decir, a partir de su base normativa se desentrañará el
fundamento de su actuar y su configuración dogmática.

Para ello, parece conveniente hacer una revisión —aunque no sea la primera— de una figura clásica del
Derecho Administrativo: el servicio público; para, sin repetir lo que se ha dicho ya, agregar una figura casi
fronteriza de esta disciplina que sin duda alguna tiene presencia en nuestro sistema jurídico, como es la figura
de los servicios privados de interés público434. Así, en esta parte se analizarán las tipologías de servicio público
desde un punto de vista dogmático, hablando sobre su reconfiguración; se analizará fáctica y normativamente
el caso de las juntas de vigilancia; y se verá, si lo revisado permite reconocer y afirmar —particularmente en el
ámbito de las aguas—, si la figura de los servicios privados de interés público es aplicable a las juntas de
vigilancia de ríos en nuestro Derecho435.
 1. LA ACTUAL CONFIGURACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Las cuestiones acerca de la noción, el tratamiento y las nuevas vertientes del servicio público han cruzado y
siguen cruzando el centro o núcleo del Derecho Administrativo —como una de sus instituciones clave—, y son
atraídas permanentemente a las consideraciones estructurales de la disciplina en su versión del servicio público
orgánico o institucional; así también como, al mismo tiempo, se aplica a ámbitos más alejados de ella y que se
vinculan con zonas fronterizas o nebulosas —del "nuevo servicio público—, donde la aplicación de un régimen
jurídico-público se torna ya dudoso, ya difuso, en los sentidos tradicionales. De este modo, conviene ahora
detenerse a analizar siquiera en términos amplios, su actual configuración.

En este sentido, lo primero que es posible e incluso preciso señalar a este respecto, es algo sobre la noción
de servicio público en general. Y se considera necesario hacer este ejercicio a lo menos de vez en cuando,
pues como lo reconoce la mayor parte de la doctrina administrativista, tenemos un concepto en constante
evolución, que va de la mano con el desarrollo de la sociedad y que se concreta en específicas prestaciones
que van a depender de las orientaciones de la política y de la economía. Por eso su carácter esencialmente
cambiante436.

Ahora bien, si se trata de realizar algunos primeros acercamientos generales a la noción —en miras de los
intereses específicos de esta investigación—, resulta pertinente diferenciar las ideas orgánicas de las
funcionales sobre esta actividad. Ello pues, de lo que resulte de esta diferenciación, hará posible abordar y
explicar un modo de actuación material de las Juntas de Vigilancia, sujetas —se adelanta— a las reglas del
servicio público del modo en que se explicará más adelante.
 1.1. LA NOCIÓN TRADICIONAL O ESTRICTAMENTE ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO

a) Antecedentes de la concepción tradicional o estricta

Lo que desde luego y en primer término cabe señalar, es que la idea y noción de servicio
público es en extremo heterogénea y difícil de aprehender, saturada de significados múltiples,
pues al mismo tiempo se refiere a una realidad institucional, a una ideológica y a una noción
jurídica437, lo que por tanto torna siempre complejo emprender su análisis. De este modo,
corresponde delimitar el campo de estudio —siquiera del modo general en que se hará— a lo
estrictamente jurídico, considerando, empero, de manera secundaria esas otras cuestiones.

Enseguida y avanzando, es posible afirmar que el servicio público desde un punto de vista
orgánico es identificable con el conjunto de entes o instituciones integrantes de la
Administración, siendo tan antigua como el Estado moderno que surgió después de la
Revolución Francesa, y por ello mismo se le vincula tan fuertemente al Derecho Administrativo,
e incluso es posible afirmar que la idea de "servicio público" en sus orígenes más bien fue una
noción sociopolítica que sustituía el "servicio al Rey"438; en efecto, este servicio prestado al
público ahora implica la realización de un conjunto de actividades a través de los cuales se
asegura a los ciudadanos la satisfacción de alguna necesidad, sin que se tengan que atender
personalmente de ella439, con lo cual podría decirse que se hace lo mismo, pero de manera
diferente. Así, en esta actividad originalmente se encuentra una idea expansiva de la actividad
del Estado que está en la esencia original y comprensiva de esta noción, por lo que resultaba
natural que fuera acompañada en la práctica de una creciente y progresiva asunción de
actividades que hasta entonces no se habían considerado "estatales" sino que estaban
asumidas por los gremios, la Iglesia, las fundaciones, corporaciones, universidades y otros
entes representativos del cuerpo social. Todo aquello ocurrió fundamentalmente a partir de
principios del siglo XX en virtud de planes de alta intervención pública derivados de profundas
crisis económicas, y destinados a reactivar o potenciar el desarrollo económico de los países,
básicamente de la mano, al mismo tiempo, de ideas keysenianas presentes en la mayoría de
las economías del mundo occidental en esos tiempos.

A partir de ello, se llegó a configurar jurídicamente —por medio de una ley general o
sectorial— al servicio público considerada como una reserva de actividad a favor de la
Administración Pública del Estado o alguna de sus personificaciones, constituyendo esta
actividad de servicio público una actividad publificada o, más aun, reservada a la Administración
Pública, lo que implica que tal actividad quedaba incorporada al quehacer del Estado y excluida
de la esfera de actuación de los particulares, sin previa concesión440. De este modo, la base del
concepto se estructuró sobre la titularidad estatal de la actividad, en cuanto la creación de un
servicio público se hacía por medio de una declaración formal —que la publificaba—, a partir de
lo cual dicha actividad originalmente "libre" pasaba luego a ser "administrativa", en régimen de
monopolio de iure, si bien se contemplaban algunas formas o figuras de colaboración441.

En dicha virtud, se puede aventurar una noción estricta aplicable —tradicional si se quiere—
conforme la cual y bajo estos supuestos, Servicio Público es aquella actividad propia de la
Administración Pública, de prestación positiva, con la cual mediante un procedimiento de
Derecho público, se asegura la ejecución regular y continua, por organización pública o
delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social442.

Esta misma concepción —tradicional, orgánica, estricta o positiva—, que consideraba a los
servicios públicos como aquellas actividades de titularidad estatal gestionadas en régimen de
monopolio público443, se ha visto reflejada en la concepción que la misma Contraloría General
de la República ha tenido sobre los servicios públicos, como destacan Pantoja y Camacho444.
En su virtud, se configuró un servicio público de carácter orgánico-formal constituido por las
organizaciones del Estado encargadas de satisfacer necesidades públicas de manera regular y
continua, sujetos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República, y dotados
de un régimen de Derecho público. Lo mismo incluso fue recogido por el artículo 28 de la
Locbgae que establece que:

Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas,
de manera regular y continua. Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de
la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les
corresponderá aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 22, inciso tercero, y 30.

La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa
del Presidente de la República.

En su virtud, se genera una tipología que es posible caracterizar como "cerrada" de servicios
públicos, la que se funda en los artículos 29 a 33 de la misma Locbgae que permite diferenciar
entre servicios públicos nacionales, regionales y municipales; centralizados y descentralizados;
y servicios de gestión directa y de gestión indirecta (concesionados o convenidos).

b) Caracterización fundamental
del servicio público tradicional

Conforme lo anterior, se reconocen como elementos de la noción tradicional, sin los cuales
no era posible reconocer un servicio público en este sentido, los siguientes: una necesidad de
interés general, la prestación del servicio por parte de la Administración Pública directa o
indirectamente, y la existencia de un régimen jurídico especial respecto de dicha prestación (de
Derecho público)445.

Luego, sobre la concepción tradicional —típicamente orgánica del servicio público como se
ha dicho—, se construyó un régimen jurídico propio caracterizado especialmente del modo que
sigue: en primer término, una titularidad pública sobre la actividad, que se traducía en la
publificación o reserva estatal de la misma en favor de la Administración en general o de algún
ente público personalizado. Como segunda característica, la existencia de poderes reservados
de dirección, vigilancia y control sobre el servicio mismo a favor de la Administración; y
consecuencialmente, la responsabilidad de la Administración sobre el servicio. En tercer lugar,
continuidad y regularidad en la prestación, la igualdad de trato a los particulares/administrados
y obligación de suministro como caracteres esenciales de todo servicio público. En cuarto lugar,
una deslegalización y atribución a la Administración Pública de amplios poderes de regulación;
la que se fundaba en una idea muy extendida de atribución general de poderes. En quinto
término, una exigencia de previa concesión o título habilitante para ingresar en el sector, para
el caso que se permitiera la participación de privados en ello por vía de gestión de un servicio
determinado, lo que se completaba con la temporalidad de la concesión u otro título. Finalmente,
como sexta característica, un régimen de tarifas o precios públicos o copago, cuando el servicio
sea prestado directamente, sea que se haga por intermedio de particulares a quienes se ha
otorgado un permiso, licencia o concesión para ello.

A partir de ello, se puede afirmar que este servicio público sirvió al paso desde una sociedad
desequilibrada, rural, ineducada, sin salud, sin transportes, sin comunicaciones, a una con
mayores grados de instrucción, más urbana, más igualitaria y con mayores grados de esperanza
de vida. Por ello, el servicio público es merecedor de grandes elogios, pues fue un instrumento
de enorme progreso y de socialización; y de este modo, la concepción legal plasmada en el
artículo 28 de la Locbgae antes citado, se corresponde con la noción tradicional. Sin embargo,
siempre pervive desde esta perspectiva la volubilidad de la noción en la medida que, como
señala Jèze, para saber si existe servicio público o no en un caso, habrá que estar a la intención
de los gobernantes en lo relativo a la actividad administrativa de que se trate446, por tanto,
esencialmente cambiante. De manera tal que bajo esta perspectiva serán servicios públicos los
que los gobernantes en un lugar y tiempo determinado han resuelto satisfacer por medio
del procedimiento y actividad de servicio público, que implica la existencia de un conjunto de
reglas jurídicas especiales destinadas a facilitar el funcionamiento regular y continuo del mismo,
para solucionar las necesidades del tipo, reglas que al mismo tiempo son susceptibles de
modificación en todo instante para dar cabida a cada una de las necesidades de interés general
que se intenta satisfacer. Por lo anterior, dicha concepción tradicional es criticada
sustantivamente por Pantoja, en el sentido que se trata de un concepto restringido, y
consiguientemente no completo, puesto que se refiere sólo a la organización básica de la
Administración Pública, conformada por ministerios, intendencias, gobernaciones y servicios
públicos stricto sensu; por consiguiente, nada dice acerca de los servicios públicos prestados a
través de concesiones; y tampoco a las empresas públicas creadas por ley que tienen objetos
prestacionales447. Todo ello lo hace, por tanto, muy deficitario.

Al mismo tiempo, dada esa misma volubilidad denunciada, unida a la ocupación de la totalidad
del sector de la actividad, y a terminar haciendo en definitiva todo aquello que era capaz de
hacer, se generó en la práctica una verdadera "patente de corso" a favor de los servicios
públicos, lo que contribuyó al desenfreno de su actividad. Como consecuencia de ello muchos
servicios públicos se hipertrofiaron rebajando los estándares técnicos de la actividad, en cuya
virtud no fue extraño que varios de ellos se descapitalizaran financieramente, en tanto otros
crearon infraestructura innecesaria, otros tantos fueron superados por la evolución tecnológica,
y —en fin— el cobro por sus prestaciones o tarifas en algunos eran excesivas y en otros
artificialmente bajas sin justificación.

A partir de lo expresado —que denota un fracaso o, a lo menos, una clara insuficiencia de

ese modelo—, debe surgir necesariamente una nueva concepción sobre el mismo, que
enseguida se pasa a revisar.
 1.2. EN LO QUE VIENE, EL SERVICIO PÚBLICO SURGIDO LUEGO DE SU PROCESO DE PRIVATIZACIÓN O LIBERALIZACIÓN

a) Evolución y antecedentes para una nueva conceptualización

La concepción tradicional, cuyas características y elementos se han descrito de manera sucinta, comienza a
ser alterada por la realidad en la medida que particulares comienzan a prestar servicios públicos (de manera
directa), otros servicios son prestados por sociedades estatales regidas enteramente por el Derecho privado
(como sociedades anónimas de las que la Administración del Estado, o alguna de sus múltiples
personificaciones, es "accionista"), comienzan a realizarse actividades empresariales que no tienen que ver con
satisfacción de necesidades colectivas (como empresas automotrices o de electrodomésticos), y los particulares
empiezan a efectuar actividades que —sin ser de interés general— se rigen por procedimientos de Derecho
público; situaciones que no se adecuan ni responden a la tipología "oficial" descrita por la Contraloría General
de la República448. De este modo, además de la volubilidad ya indicada en el acápite anterior, el servicio público
empieza a tornarse difuso o incluso desarticulado si es que se piensa en lo que constituyen sus pilares
estructurales.

Ante ello, cabe afirmar ahora que el servicio público precedentemente descrito y caracterizado, ya acabó su
ciclo con la configuración que tenía. Y esto se avala por el hecho cierto que a fines de la década de 1980 se
asentó en el mundo y especialmente en Chile —apreciándose que este fenómeno tenía carácter global—, la
convicción que el Estado se había hecho demasiado grande y su incapacidad era notoria, al mismo tiempo que
la ineficiencia económica del sector público era alarmante, y la calidad de los servicios muy deficiente o
mínima449, de manera que de servicio al público quedaba muy poco, habiendo sido reemplazado por el servicio
a una burocracia temporal. En virtud de esta convicción, a lo que debe sumarse todo el nuevo panorama del
ordenamiento jurídico chileno a partir de la CPR —que configuró un Estado subsidiario, democrático y de
Derecho—, comenzó a cambiar al servicio público indefectiblemente.

En la especie, a partir de dicha década se inicia un proceso de privatización o liberalización de los servicios
públicos, antes monopolizados por el Estado (con publificación de la actividad incluida, como se había
destacado), los que ahora comienzan a considerarse actividades libres pero reguladas, ampliándose de este
modo la esfera de actuación económica de los particulares. Especialmente en Chile se realizó una privatización
"a la inglesa", aprovechando al máximo el capital e impulso privados, y reduciendo de paso el estatismo
excesivo450.

A mayor abundamiento, en este panorama aparece la referencia a nivel constitucional con los servicios de
utilidad pública, específicamente en el artículo 19 Nº 16 inciso 6º de la CPR, que concretamente se refiere a
aquellas actividades donde se reserva una titularidad pública de la actividad o sólo de algunos sectores de ella
en cuyo caso será necesario obtener la concesión respectiva, mientras que en los demás aspectos de la
actividad se implementan técnicas de supervigilancia e informe habitualmente, lo que en términos estrictos es
únicamente la vieja policía administrativa o en términos modernos la actividad de ordenación, en cuyo caso la
regulación de las actividades correspondientes a dichos servicios impone obligaciones o cargas de servicio
público, con el objeto de garantizar que la actividad se preste bajo condiciones predeterminadas de calidad,
precio o tarifa y en igualdad de acceso a los usuarios. Esto ocurre así en la Ley General de Telecomunicaciones,
en la Ley General de Servicios Sanitarios y en la Ley General de Servicios Eléctricos451.

Por último, la CPR aparte de delinear el Estado suplente o subsidiario con la configuración ya vista, establece
un límite claro —"una valla" dice Camacho452— a su actividad económica, prohibiéndole en general su
realización, salvo que se le autorice expresa y determinadamente (con giro específico incluido) en virtud de una
ley de quórum calificado. En este sentido quisiera destacar que uno de los clásicos del Derecho Administrativo
chileno, como es Silva Cimma, señala en su tan conocida obra que "hasta hace poco tiempo, creíamos que en
el Derecho Administrativo chileno sólo era posible pensar, al referirse al servicio público, en una concepción
única y exclusivamente orgánica (...) hoy en día, y después de profundas meditaciones sobre el tema, nos
parece que tal aserto no puede ser tan categórico y se nos hace tarea mucho más difícil la de intentar una
definición única del servicio público chileno (...)"453. Y más adelante continúa afirmando, que si bien
normativamente o de modo general se usa mucho en nuestro país la expresión servicio público desde un punto
de vista orgánico, "se abre paso paulatinamente, pero en forma definitiva, el imperio de la concepción
funcional"454.

Sin perjuicio de ello, la verdad es que sea utilizando la noción orgánica455—que lo define como los órganos
o entes que integran la Administración de un Estado y a la actividad que tales órganos realiza, cualquiera que
ella fuere—, sea que se utilice la concepción funcional456—que lo define como una actividad que persigue un
fin de interés general, bien que sea ella realizada por una entidad o cuerpo estatal, bien por personas privadas,
sean jurídicas o naturales—; lo cierto es que cualquiera de esas dos nociones finalmente tradicionales del
servicio público, resultan insuficientes a la luz de lo establecido actualmente en el panorama jurídico chileno, en
especial considerando el marco de lo que comúnmente se denominó la "Constitución económica"457.

b) Replanteamiento de la noción

Por todo lo dicho, se hace necesario un nuevo concepto del servicio público —realista si se quiere—, del que
emanen nuevos efectos, por las proyecciones e importancia que ello tiene en la vida cotidiana de los
particulares, titulares de derechos subjetivos públicos, y que precisamente son los usuarios de dichos servicios.
Y ese concepto, necesariamente amplio, debe atender a la teleología de la actividad: satisfacer necesidades
públicas; por consiguiente, parece que debe vincularse antes que con el órgano, con la cobertura de dichas
necesidades. De manera coincidente, en este trabajo se propone considerar a los servicios públicos desde una
perspectiva esencialmente funcional, en el sentido que ya no se debe atender de manera principal al sujeto que
realiza la actividad a quien tradicionalmente se le imputaba la titularidad en carácter monopólico de esta
actividad prestacional —y era centro de la construcción normativa—, sino que desde aquella que atiende o
centra su atención en la actividad misma.

Al respecto cabe atraer lo señalado por Braconnier, cuando identificando los elementos materiales y
caracterizando el servicio público, destaca como tales los siguientes: a) una actividad de interés general; y b) la
sumisión de la misma a un régimen exorbitante del Derecho privado458.

En la especie y para esta investigación, estos factores constituyen un elemento fundamental para la
identificación del servicio público desde la perspectiva que se está utilizando, claramente material antes que
ligada a la identificación de una persona pública que lo preste. Con ello, se deja de lado, evidentemente, una
concepción que centra su atención en las personalidad de quien actúa para recentrar esa mirada en la actividad
misma y en el régimen jurídico habilitante.

No se quiere, sin embargo, esquivar quién realiza la actividad sino que se quiere colocar esa cuestión en su
justo término. Al respecto, señala certeramente Muñoz Machado que, una vez afirmado que el servicio público
ha perdido su carácter predominantemente orgánico, lo que sí puede decirse claramente del mismo es que hoy
se trata y es posible sostener una noción más bien material que se refiere a actividades gestionadas en
condiciones jurídicas exorbitantes del Derecho común —de los particulares—, realizadas tanto por las
administraciones públicas como por los privados459. Y de manera especialmente relevante a esta investigación
es la cuestión destacada por él mismo, en el sentido que ya no sólo existen servicios públicos calificados
formalmente como tales que no se atribuyen a las administraciones públicas, sino que en otras oportunidades
las prerrogativas y posiciones exorbitantes al Derecho común de estos no se justifican porque las hayan recibido
de un acuerdo contractual o concesional con la Administración concedente, sino que mediante una atribución
directamente derivada de la ley460.

Conectando con esto, se entiende y justifica más plenamente una concepción más compleja de
entendimiento de los fenómenos fácticos y jurídicos asociados al Derecho Administrativo —conocida como
concepción dual o bifronte— en donde por un lado se reconocen a las Administraciones Públicas personificadas
en sí mismas como una estructura organizativa independizada, precisamente para actuar en régimen de
Derecho Administrativo (o, lo que es lo mismo, organizaciones que no gozan de otro poder del Estado que el
juridificado en forma de potestades administrativas, por lo que en ellas puede partirse de la idea del Derecho
Administrativo como ordenamiento común y normal, siendo el deslinde conceptual básico que debe hacerse de
frente al Derecho privado); y, por otro, se reconoce también en las corporaciones y organismos de Derecho
público o privado en que confluyen diversos órdenes jurídicos, debiendo separarse lo que es potestad
administrativa de lo que no. Consecuencialmente, ahora ya no es correspondiente o necesario el servicio público
con la titularidad estatal.

Enseguida, como bien se sabe, hoy el servicio público expansivo y con fuerte vinculación a la satisfacción de
necesidades generales de la población —mínimas si se quiere y ligadas a la electricidad, agua potable, gas,
telefonía entre otras—, es prestada mayoritariamente por un mercado regulado bajo nuevos paradigmas
surgidos del desarrollo del "orden público económico" trazado a partir de la reconfiguración de los mismos desde
la CPR, promoviendo la competencia allí donde sea posible o simulándola en su caso, para proteger los
intereses de los usuarios en los casos en que se mantengan situaciones monopólicas o cuasimonopólicas461.
De modo tal que si en el modelo clásico de regulación de los grandes servicios ya referidos, el ente
administrativo asumía la mayoría de las decisiones vinculadas a la planificación, inversión, financiación, precios,
optimización y explotación hasta llegar a detalles muy específicos —todo ello ligado a la idea de cobertura total
de la actividad o sector— unidos a la prestación misma; ahora con el nuevo modelo de regulación, en general
se ha separado al regulador del prestador y en su virtud se utilizan los modos de la competencia, como ocurre
con el agua potable y alcantarillado o en la telefonía462. De este modo, la competencia es el objetivo prioritario
y la regulación es el instrumento jurídico necesario para defenderla, para crearla cuando aquella no existe, o
para sustituirla cuando sea imposible su creación porque existan elementos de monopolio natural u oligopolio
involucrados463; debiendo señalar que en cualquier caso, a los particulares que prestan estos servicios se les
impone un verdadero régimen exorbitante, que se traduce en obligaciones o cargas de servicio público,
consistentes en general en el respeto por las reglas de funcionamiento de los mismos.

Esta idea es definitivamente coincidente con el cambio de giro experimentado por todo el ordenamiento
jurídico chileno a partir de la CPR, que consagra la subsidiariedad o supletoriedad general en el ámbito
económico, pasando de la servicialidad asistencialista de la Administración Estatal a la libertad de empresa, y
en los casos de servicios públicos destacados, la regulación —como instrumento normativo— será siempre
necesaria, pero en principio debe ser sólo la imprescindible, subsidiaria y complementaria del mercado.

Así, el nuevo servicio público —el de hoy— resulta que debe ser entendido sobre la base de tres postulados
mínimos, como son: su juridificación, reemplazando la discrecionalidad por fórmulas de fiabilidad y previsibilidad
a partir de su marco jurídico; su necesario redimensionamiento, de manera que la universalización tenga un
correlato en la organización de los medios para que pueda ser satisfecha efectivamente y la igualdad se
concrete en prestaciones de base o mínimas que se garanticen para todos, descargándose del exceso de
tareas; y como resultado de lo anterior, la concreción de una prestación básica universal, ofrecida a los
ciudadanos y garantizada por el Poder Ejecutivo464. Ante este panorama, sólo cabe añadir que en este contexto
no resulta extraña la constatación que hoy los particulares prestan servicios públicos que se encuentran
regulados plenamente, constituyendo una situación o forma de servicios dirigidos a la satisfacción de
necesidades generales del público, por medio de actividades privadas realizadas en interés general por éstos,
lo que tiene un claro sustento normativo en el artículo 19 Nº 10 inciso final, Nº 16 inciso final y 63 Nº 10 de la
CPR465.

Resulta particularmente paradigmático de lo dicho, lo que sucede en la actividad pública de inspección y de

control de riesgos —una policía administrativa moderna y de configuración reciente—, que se realiza y concreta
en muchos sectores por entidades claramente privadas y colaboradoras permanentes u ordinarias de la
Administración, las que operan con medios técnicos y personal especializado, constituyendo un genuino
ejercicio de funciones públicas por particulares, que adoptan resoluciones dentro de procedimientos de
naturaleza administrativa y dictando actos de idéntico carácter466. Y si se trata de ejemplos concretos, esto tiene
una especial aplicación en el caso de la certificación ambiental, al remitir la Administración Pública a entidades
privadas la competencia técnica, independencia e idoneidad moral con el fin de que ellas den fe del
cumplimiento de los requisitos o condiciones ambientales de un producto, proceso o establecimiento467.
 1.3. CONFIGURACIÓN ACTUAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Ante esta realidad —la evidencia es abrumadora—, se afirma sin duda alguna que se han reconfigurado los
servicios públicos a partir de una reconducción y purificación del concepto a lo que le es propio, descargando
esta actividad del pesado lastre que colocaba su acento en la organicidad. Es en este momento en donde debe
dejarse constancia que esas actividades de servicio público en sentido amplio, deben atender a satisfacer
necesidades públicas o colectivas —como no puede ser de otro modo—, pues la misma CPR define
teleológicamente nuestro Estado como servicial, democrático y de Derecho468. De esta manera la noción
actualizada de servicio público, en cuanto fenómeno material y jurídico, es más bien un Derecho de regulación
de actividades económicas donde están involucrados intereses generales o colectivos —o sea, de toda la
población o de alguna parte de ella— y en definitiva públicos, identificando la noción de servicio público con una
técnica legal de regulación sobre actividades de contenido económico cuya titularidad ostenta la Administración
Pública o no, y su gestión es realizada fundamentalmente por particulares, destinadas a la satisfacción de
necesidades generales o sectoriales y colectivas469.

Dada la privatización o liberalización de los servicios públicos de régimen prestacional de titularidad

estatalizada y, por consiguiente, perdida esa posición surge como alternativa a ella un régimen de regulación
de servicios públicos, en especial los caracterizados como servicios económicos de interés general,
cambiándose el eje central desde la titularidad estatalizada a la del régimen jurídico, constituyéndose un
verdadero Derecho de la regulación de actividades económicas —como se dijo anteriormente—, que desplaza
el régimen de actividad administrativa de prestación, y que debe atender intereses de toda la población470; lo
que ha generado la recepción en Europa continental, en gran parte de Iberoamérica así como en Chile de este
modelo de regulación, tras la pérdida de posiciones de dominio y titularidad en toda una serie de sectores
económicos, los que de todas maneras mantienen su marcada presencia e interés públicos471. En este sentido,
esta actividad es fundamento y explicación, ya no del Estado de Policía ni Estado del Bienestar, sino de
un Estado garante472de intereses públicos frente a la actividad de empresas privadas que funcionan en régimen
de mercado y competencia en aquellos sectores que tienen relevancia para la sociedad y sus habitantes, que
habitualmente se corresponden con servicios esenciales para la población, y garantizando que en ellos se
realicen prestaciones básicas conforme a reglas o principios mínimos de operación473.

Dicho lo anterior, que sirve para explicar sucintamente este panorama; para los efectos propios de esta
investigación es preciso trazar de todas maneras una clasificación, por general que sea, con el fin de tomar uno
de estos tipos que se indicarán y desarrollarlo. Así, tomando como base lo explicado por Camacho474y
agregando uno más, es posible distinguir entre:

a) los servicios públicos estatales propiamente tales (o de prestación directa), suministrados por un órgano
integrante de la Administración Pública titular del servicio, por un órgano no diferenciado pero con competencia
exclusiva, por una entidad descentralizada y autónoma de tipo fundacional, o incluso por una empresa —pública
o privada— del Estado constituida al efecto;

b) Los servicios públicos concedidos (o de prestación indirecta), en virtud de convenios, contratos

específicos, concesión de explotación de servicio público, y concesión de actividades cuasipublificadas también
denominada concesión de servicio público (en sentido funcional); y

c) los servicios de utilidad pública (o de mercados regulados), como sería el caso de las telecomunicaciones
y telefonía, agua potable y servicios sanitarios, y electricidad.

Luego, a efectos de esta investigación, será pertinente desarrollar una categoría que hasta ahora no se había
tratado con detención en nuestro país o sólo había sido referida de manera tangencial, y que típicamente se
indica como una figura intermedia, ubicada a medio camino entre una actividad libre y un servicio público. Se
trata de los servicios públicos virtuales o servicios públicos impropios o mejor aun servicios privados de
interés público (SPIP), que enseguida se pasarán a analizar con mayor detención, pues ahora se atenderá
resumidamente lo relativo a los principios o, más propiamente, reglas de funcionamiento de los servicios
públicos.

Finalmente, antes de encarar lo siguiente, conviene aclarar que no cualquier servicio al público puede recibir
cualquiera de las denominaciones anteriores, e incluso la última de ellas —los SPIP objeto de este trabajo—,
sino que sólo aquellos que o son titulares de potestades administrativas configuradas legalmente, o que
soportan cargas públicas con igual configuración475, lo que resulta ser una consecuencia de la pérdida de
posiciones de titularidad estatal, que ha sido reemplazada por la toma de posición garantista a que se ha aludido
anteriormente por parte de la Administración Pública476.
 2. LUEGO, LOS PRINCIPIOS Y REGLAS DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

De acuerdo a lo visto, a fin de seguir avanzando es preciso realizar un desarrollo —esquemático que sea—
acerca de los principios o reglas generales de funcionamiento de los servicios públicos lato sensu, lo que
resulta aplicable a cualquiera de las tipologías señaladas, cuestión que pasa a realizarse477. Los dos primeros
atienden a responder ante la necesaria confiabilidad en ellos por parte de la sociedad; y los dos siguientes a
responder por la forma o modo en que se prestan precisamente.
 2.1. UNIVERSALIDAD

También denominado principio de Generalidad, con el que fundamentalmente se alude a la accesibilidad

general a actividades prestacionales de bienes y servicios que por su carácter vital o básico han de ofrecerse
al conjunto de las personas, quienes deben recibir el servicio en condiciones de accesibilidad general sin
perjuicio que por ello se pague una tarifa.

Ello implica que los servicios deben resultar asequibles a todas las personas con independencia de sus
condiciones y situaciones específicas478, o adecuándose a ellas en su caso, a objeto de concretar su utilización
y prestación del servicio conforme las normas legales y reglamentarias que lo regulen. En especial el acceso,
debe garantizarse en condiciones semejantes de calidad a todos los usuarios y con las mismas garantías de
atención479.

Sobre ella se ha dicho que, antes que principio, hoy es una regla técnica que vino a reemplazar el servicio
público de titularidad estatal exclusiva, para conseguir ahora en un área despublificada pero regulada una de
las notas del servicio público, cual es la universalidad de ciertas prestaciones480.
 2.2. CONTINUIDAD

Constituye el principio —sin el cual no se puede concebir cualquier servicio público—, y expresa la exigencia
del funcionamiento ininterrumpido del servicio en las condiciones adecuadas a la población a la que se le presta.

Sobre ella, se ha sostenido su esencialidad al señalar que "el concepto de servicio público, por ser servicio,
ha de consistir en la actividad prestada continua y regularmente por una organización"481. Al mismo tiempo,
debe ser entendida como la base sobre la cual se sustenta la prestación, y se funda en que una determinada
actividad que ha recibido dicha consideración se encuentra a disposición de los usuarios de forma permanente,
o como expresa Villar Palasí "se configura como esencial al servicio público la prestación regular y continua"482,
y comprende distintas aplicaciones dependiendo de la naturaleza del servicio, como pueden ser la uniformidad
horaria, o la disponibilidad permanente del servicio —sus medios y personal correspondiente— para satisfacer
aquellas necesidades que pudieran surgir en el sector o parcela de sector que es atendido por éste. Ello, sin
embargo, no implica que en todos los casos deba prestarse siempre materialmente, sino que lo requerido es
que sea proporcionada cada vez que aparezca la necesidad y se le requiera; de manera tal que lo que sí se
exige son unas garantías precisas para asegurar el funcionamiento del servicio483. Al mismo tiempo, se impone
al titular-prestador del servicio público la obligación de asegurar que el suministro no será interrumpido, salvo
causas de fuerza mayor que le dejen en una situación de imposibilidad de continuar la prestación del servicio484.

Esta continuidad se protege, tradicionalmente, de modo general por dos formas o maneras485:

— por la posibilidad que la Administración, en casos excepcionales o de urgencia, proceda a la ejecución

directa del servicio cuando este sea prestado por los particulares; y

— en la prohibición o restricción del derecho a huelga.

En este último punto, conviene apuntar que acá surge claramente un conflicto con el derecho a huelga de los
trabajadores de los servicios, lo que en algunos casos se salva por el establecimiento de un sistema de
atenciones mínimas, que en cada sector se formaliza a través del reconocimiento y condiciones que se
concretan en los convenios colectivos que suscriben486. No obstante, en nuestro Derecho ello tiene una
fisonomía un tanto difusa y más bien balanceada del lado de los usuarios antes que de los trabajadores de
dichos servicios, toda vez que en el artículo 19 Nº 16 de la CPR se contempla efectivamente una restricción al
derecho a huelga de los trabajadores o funcionarios del Estado y de las municipalidades, agregándose más
adelante en el mismo numeral a "las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea
su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave
daño a la salud, la economía del país, al abastecimiento de la población o la seguridad nacional"; y dicha
disposición se complementa con el artículo 84 letra i) del Estatuto Administrativo y con el artículo 384 del Código
del Trabajo que repiten y completan la norma constitucional indicada, situación que en todo caso conserva
vacíos y desregulación, cuestión que ya se ha analizado y afirmado anteriormente en concreto487, lo que debería
enmendarse disminuyendo —siempre a favor de los usuarios— la discrecionalidad rayana en arbitrariedad e
incerteza —conforme las prescripciones normativas citadas—, inadmisible en un Estado de Derecho,
aumentando con ello la confianza en el sistema para todos sus actores.
 2.3. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

Conecta con el anterior principio, y constituye una manifestación del principio y derecho de igualdad general,
consagrado constitucionalmente en los artículos 1º y 19 Nº 2 CPR, en cuya virtud se sanciona
consecuencialmente la interdicción de la arbitrariedad.

En el caso de esta regla aplicable específicamente para los servicios públicos, se obliga al prestador a tratar
de la misma manera a las personas que se encuentren en una misma situación de hecho o de Derecho488. Lo
que tiene el efecto de proscribir e impedir cualquier factor de discriminación arbitraria —es decir, basados en el
mero voluntarismo— en el acceso y utilización de los servicios, surgiendo de este modo un verdadero derecho
subjetivo público de acceso y disfrute del servicio en condiciones paritarias a todos aquellos a los que va dirigido.

Se trata de una igualdad de todos los ciudadanos beneficiarios, en el acceso a las prestaciones que
comprende, sin que exista la posibilidad de poder negarse a alguien en la medida que las capacidades y
posibilidades del servicio lo permitan489. Ello genera como efecto una prohibición de trato discriminatorio, tanto
en el acceso al servicio como en las condiciones y modalidades de su prestación.
 2.4. MUTABILIDAD

También conocida como adaptación al progreso técnico, lo que exige que el servicio responda en todo
momento en sus características materiales a un óptimo nivel de satisfacción del interés general, e implica que
las prestaciones suministradas al público han de estar siempre adaptadas a sus necesidades490. Este principio
y regla tiene un marcado carácter técnico —en contraposición a otros, como el de igualdad, sustancialmente
político—, aunque de todas maneras y en último término se vincula con la satisfacción del interés público o
general.

En particular puede señalarse sobre el mismo que, en virtud del proceso de privatización o liberalización, se
ha roto el vínculo entre el servicio y la prestación pública por el servicio, sea porque éste ya no existe, sea
porque se ha transformado en regulador en un régimen de libre iniciativa empresarial en su prestación. De lo
anterior, resulta más bien una serie de técnicas destinadas a garantizar el efectivo respeto de este principio por
los operadores privados; y en todo caso debe establecerse una correlación entre la adaptación al progreso
técnico y la garantía de calidad en la prestación.
3. En particular, los servicios privados de interés público (SPIP)
 3.1. EXPLICACIÓN GENERAL SOBRE LA CATEGORÍA

Cabe señalar desde ya que es intención de este trabajo, resolver la aplicación al caso en estudio de esta
discutida categoría —la ya referida de los servicios públicos virtuales o impropios o, como se considera mejor
denominarlos, servicios privados de interés público—, la que se explica brevemente a continuación.

Con esta denominación se conoce a determinadas actividades que no han recibido una publificación expresa,
pero que son objeto de una intensa regulación interventora de la Administración Pública correspondiente, en
cuanto existe en ellas un interés público que se considera debe ser tutelado491, pues aunque son "servicios
privados", están dotados de una relevancia que trasciende los términos estrictos del interés particular492donde
sólo se encuentran en juego derechos subjetivos privados, y por ello se justifica su dimensión pública. Se trata
de actividades claramente servidas por particulares las que, al mismo tiempo, son fuertemente intervenidas en
razón del hecho que las cuestiones a que se refieren las mismas y que se traducen en un bien o en un servicio,
no tienen un interés meramente particular, sino que se excede dicho ámbito, encontrándose comprometido con
ello un interés general o colectivo —público finalmente—, con lo que realizan.

Así es posible señalar que cuando se habla de servicios públicos impropios o servicios públicos virtuales o,
mejor aun, de servicios privados de interés público (SPIP), se hace referencia a actividades que, sin estar
reservadas expresamente a la acción estatal ni calificadas como actividades de servicio público, no pueden
desarrollarse en un régimen puro de libertad económica y jurídica, puesto que tienden a la satisfacción de
intereses generales —públicos— o colectivos —de algún grupo determinado— donde, sin embargo, su
titularidad y responsabilidad no corresponde a las Administraciones Públicas. En estos la Administración Pública
se reserva habitualmente poderes de intervención y control que van más allá de la mera autorización inicial,
conservando poderes de ordenación a lo largo del ejercicio de la actividad493.

Las condiciones que derivan de dicha calificación, que normalmente no es legal sino sólo doctrinal, recaen
en la imposición de obligaciones o cargas de servicio público, que se traducen normalmente en la imposición a
los suministradores u operadores privados de ciertas actividades, a realizar la prestación de forma que los
intereses públicos y colectivos continúen siendo protegidos y satisfechos. Hay en ellos una habitual relación de
sujeción, en cuya virtud existe el deber de hacer o de prestar —sin concesión previa—, lo que proyecta y
concreta una situación jurídica general objetivada por el ordenamiento494. Se adiciona, siguiendo ahora a
Sarmiento en torno a esta distinción, que si el servicio propio es aquel que es prestado o satisfecho directamente
por parte de la Administración del Estado, mientras que el impropio es un servicio destinado a la satisfacción de
necesidades colectivas en forma más o menos continua, pero que sólo es reglamentado por el Estado, sin que
este lo preste o conceda. Se trata, claro está, de actividades realizadas por los particulares por medio de las
cuales se satisfacen necesidades públicas o colectivas, por lo que se establece una regulación claramente más
intensa determinando la forma como deberá ser ejercida la actividad, imponiendo condiciones técnicas,
efectuando fiscalizaciones entre otras cuestiones495, lo que justifica claramente la inclinación de la balanza hacia
la regulación como método de intervención estatal de ello y en donde sí aparece dicha organización
jerarquizada.

En consecuencia, dadas las diferencias con el servicio público tradicional, es preferible terminológicamente
no usar aquella, aunque posteriormente se le añade el término virtual o impropio, sino preferir la de SPIP. De
todas maneras, cabe señalar que para realizar dicha calificación hay que atender a las características
específicas del caso concreto, pues no se puede aplicar sin más esta categoría a todos los casos de servicios
compartidos o colaborativos. Se trata, específicamente, de actividades privadas que por su elevada repercusión
sobre la vida colectiva, se someten a una ordenación detallada y minuciosa, con una intervención muy intensa
de poderes jurídico-administrativos sobre ellas496. En otras palabras, en ellas no existe una declaración formal
de servicio público —y tampoco lo son stricto sensu—, ocurriendo de todos modos que la Administración del
Estado por razones de interés público se reserva poderes de intervención a partir de la existencia de un régimen
especial de tipo legal o reglamentario. En este caso, no hay una declaración legal de titularidad pública sobre
la actividad, sino que en definitiva se está en presencia de un supuesto de una "actividad privada sujeta a una
ordenación de policía especialmente intensa"497.

Han sido reconocidos como típicos ejemplos de esto el servicio de taxis, la actividad bancaria y la de seguros,
la actividad farmacéutica, las actividades sanitarias o asistenciales privadas, y los centros privados de
enseñanza. En estos casos estamos ante distintas situaciones que requieren autorización o no, o en otros casos
una importante intervención por la vía del control de sus actos, y en ambas situaciones con una relación
permanente de sujeción. En nuestra doctrina —escasa en este, como en otros aspectos—, solo Silva Cimma
se refiere a la noción en dos sentidos: en oposición al servicio público propio, refiriéndose a la expresión
"impropio" negando atributos de servicio público a este último caso; y por oposición al servicio público orgánico,
con la expresión "virtual" conectando dicha figura —en mi parecer, de manera errada— con la concesión de
servicios públicos. En todo caso, en ambas situaciones se trata de una categoría que no le atrae y le parece
muy sutil498.

Sin embargo, estimo que por la fuerza de los hechos y atendiendo una vez más a la realidad, hoy resulta
imposible negarla, especialmente dada la reconfiguración de los servicios públicos; y —coincidiendo con
Sendín499—, sólo si se considera como un supuesto imbatible la titularidad administrativa (y el monopolio de
iure) del servicio público, es admisible negar la existencia de esta categoría, por muy híbrida que aparezca o
por muy clara actividad de policía que sea, pues más bien esta última es un conjunto de técnicas500.
 3.2. EN ESTE CONTEXTO, INTERÉS PÚBLICO O GENERAL VERSUS LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Como elemento que contribuye a dotar de sentido la vinculación normativa del Derecho Administrativo a los
SPIP, resulta ineludible referirse siquiera en términos generales o instrumentales a la noción de interés público
o general, como elemento de atribución.

Aclaro que no es esta la ocasión para tratar en profundidad el concepto de interés público —u otros tan
importantes como aquel, v. gr. bien común—, pues sería inevitable terminar en la Filosofía, buscando el sentido
último de sus significancias. Sin perjuicio de lo anterior, y tratando esta temática en general y no respecto de un
caso particular, se ha sostenido que los intereses públicos o generales son indefinidos, en cuanto ninguna
norma lo hace, e indefinibles objetivamente, pues cumplen una función de cobertura legitimadora del contenido
de las decisiones o intervenciones de los poderes públicos para un momento y lugar501. No obstante, dado el
principio y regla de juridicidad en la actuación de la Administración Pública, lo que se concreta en la condición
de ejercicio de sus potestades administrativas —en donde debe haber una finalidad objetivizada de ellas en la
legalidad en sentido amplio, concurriendo en caso de duda el Juez—, se debe tender a producir una
conceptualización dogmática del interés general dentro de la juridicidad administrativa502; aunque de todas
maneras existe en ello el peligro del decisionismo o activismo judicial503.

Acá, sin embargo, se atrae este tema por la finalidad instrumental y atributiva, lo que permite tratar este punto
muy sucintamente por lo demás.

Dicho lo anterior, conviene sostener que en el sentido dicho hay referencias al interés público o su sinónimo
de interés general de una actividad o servicio —distinto del interés colectivo, es decir de un grupo—, tratándose
de las necesidades que se quieren atender sin prejuzgar el modo en que debe servirse, pues ello no implica
titularidad ni monopolio ni financiación estatales. Por otro lado, igualmente resulta usual construir la noción por
exclusión u oposición a las actividades o servicios privados, por la consideración a la trascendencia pública que
lleva a su regulación, más allá de las fuerzas puramente de mercado que participen en ello504. En este sentido,
parece que la trascendencia social de la actividad sobre la que recae es clave y fundamento de la intervención
administrativa o control público, lo que admite distintas graduaciones que ponen en tensión el régimen de los
servicios públicos lato sensu. A partir de ello se reconocen como técnicas interventoras en el servicio público la
estatización en un lado (con nacionalización de actividades, supresión de títulos privados, monopolio público,
gestión directa, etc.); la mera actividad de policía, en el otro (con declaraciones obligatorias, autorizaciones,
licencias, órdenes, prohibiciones, inspecciones y sanciones); y la regulación económica, equidistante de ambos
donde se conjugan técnicas de policía con otras como la libre competencia, la ordenación sectorial, disciplina
de sectores específicos, relaciones de sujeción, las obligaciones y cargas de servicio público, entre varias
más505.

En fin y a mayor abundamiento, conforme la CPR hay un atisbo general de ítemes que pueden constituir la
base de un interés público o general normativizado y que colabora con esta determinación, en la medida que la
libre prestación de servicios —entregada simple y puramente a las "reglas" de mercado—, sólo puede limitarse
justificadamente en razones de orden público, seguridad y salubridad públicas (inciso 4º del artículo 1º CPR),
la educación y la libertad de enseñanza (Nºs. 10 y 11 del artículo 19 CPR), la preservación de la libertad de
empresa y la libre competencia previniendo los abusos (Nº 21 del artículo 19 CPR), u otros que tasadamente
sean determinados por el ordenamiento jurídico506o, en último término, por las decisiones que emanen de la
jurisprudencia. Al respecto, son particularmente importantes los artículos 1º, 6º y 7º de la CPR, repetidos en
términos más o menos similares en los artículos 2º y 3º de la Locbgae, conforme los cuales los órganos de la
Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes, deben actuar dentro de su
competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento
jurídico; siendo la finalidad de la Administración Pública la promoción del bien común atendiendo las
necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio
de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas,
planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal, debiendo observar en todo ello los
principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento,
impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas, y
garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines
específicos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad económica, en conformidad
con la Constitución Política y las leyes507.
 3.3. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES

Siguiendo a Cassagne en esto508, hay que señalar que esta categoría permite extender de modo excepcional
el régimen jurídico de los servicios públicos a actividades que prestan los particulares, cuya fuerza expansiva
no llega a producir una publicatio de la actividad; lo que no es óbice, en todo caso, para reconocer la aplicación
de las reglas del servicio público en ellas. Y con ello se quiere decir que se trata en principio de una actividad
privada, y servida por privados, pero que al entrañar un especial interés público o general queda sujeta a una
intervención de poderes jurídico-administrativos más intensa de lo que es habitual en el resto de las actividades
de esta clase; ello pues si bien es una actividad puramente privada desde el punto de vista del sujeto que la
presta, es en cambio una actividad pública, si se tiene en cuenta su finalidad, lo que coincide con su régimen
jurídico.

Aunque la doctrina más extendida no esté muy de acuerdo con esta categoría, como Santamaría Pastor509,
Ariño510, De la Cuétara511o el mismo Cassagne512, otros también relevantes como Parada513, Parejo514y Garrido
Falla515, la admiten; y en todo caso, todos ellos coinciden en que considerando el titular ejerciente de este
"servicio" estamos ante un supuesto de actividad privada, sujeta a ordenaciones de policía especialmente
intensas. Particularmente De la Cuétara señala que no constituyen auténticos servicios públicos, sino que en
realidad se trata de actividades privadas fuertemente intervenidas por la Administración estatal en virtud de sus
potestades de policía administrativa general, las que por su elevada repercusión sobre la vida colectiva se deben
someter a una ordenación detallada, reconociendo que en ellas existe una intervención más fuerte de lo habitual
del poder público516.

En cualquier caso, sus notas características517serían las que siguen: se trata de actividades
fundamentalmente privadas, no atribuidas ni asumidas a o por la Administración Pública; revisten un interés
general; es una actividad dirigida al público de manera indeterminada, o a una colectividad que se encuentra
en necesidad y posición de reclamarlo; y las actividades se desarrollan bajo las prescripciones de un régimen
especial reglamentario.

Es por ello que, en aquellos casos que se han reconocido como ejemplos de esta figura, no hay actividad
publificada, concesión, ni autorización previa, sino una relación de tipo regulatorio entre la Administración y los
particulares que en base a distintos instrumentos jurídicos, sustenta un deber de hacer o prestacional, cuyo
contenido está predeterminado por la norma jurídica, y cuyo efecto es sujetar esta actividad realizada por
privados pero de interés público, a la ordenación de policía518.
 3.4. CORRELATIVAMENTE, SU VINCULACIÓN CON LAS OBLIGACIONES O, MÁS BIEN, CARGAS DE SERVICIO PÚBLICO

Del mismo modo que en lo anterior, este punto se desprende de ello y se conecta con la materia estudiada.

En general, las cargas de servicio público se refieren a obligaciones concretas para actividades por lo demás
privadas que importan un gravamen de Derecho Público, e implica muchas veces una situación intermedia entre
el servicio público y la actividad privada519. Como resulta claro a estas alturas, aunque determinadas actividades
no reciban la calificación formal de servicio público, se impone sobre ellas esta clase de obligaciones520, lo que
demuestra que la actividad de servicio público estricto o positivo no es la única respuesta para satisfacer las
necesidades individuales y colectivas521, de lo que se deriva como posibilidad de afirmación, que lo esencial es
la actividad y no el sujeto.

Luego, el funcionamiento de estas obligaciones o cargas de servicio público se concretan en dos niveles: en
primer término, de manera abstracta como parte del régimen jurídico de la actividad; y en segundo lugar, cuando
es necesario se concretan a través de un clausulado en el título administrativo habilitante o en sus estatutos,
dependiendo del caso522. Sobre esto mismo, corresponde señalar en esta parte —sin perjuicio de abordarlo con
especificidad más adelante—, que se deben distinguir dos clases de obligaciones o cargas: las generales de
servicio, destinadas a garantizar el cumplimiento de los principios de prestación (continuidad, regularidad,
igualdad y universalidad)523; y las especiales de servicio, impuestas particularizadamente en cada caso de
acuerdo a la regulación específica, habitualmente de naturaleza legal y luego reglamentaria, o incluso a través
de algún medio o figura contractual.

Muy expresivo, para reforzar lo expuesto, resulta lo señalado por Martínez López-Muñiz, en el sentido que
estos servicios constituyen una técnica jurídico-administrativa elemental que, con sujeción a los principios pro
libertate y de subsidiariedad, proporciona soluciones suficientes a problemas actuales de la sociedad524.
4. El caso de las juntas de vigilancia de ríos, fáctica y normativamente considerado
 4.1. CONSIDERACIONES INICIALES DE APLICACIÓN DE LA CATEGORÍA DE SPIP A LA ACTIVIDAD DESARROLLADA POR LAS
JUNTAS DE VIGILANCIA

Al atraer esta categoría jurídica a la actividad que realizan las juntas de vigilancia de los ríos en nuestro país,
se pretende explicar cómo debe ejercerse el conjunto de potestades administrativas de que es titular. Y por ello,
anteriormente, se afirmó que se sigue en general una noción funcional de servicio público.

Luego, constituye un supuesto jurídico el claro reconocimiento que las juntas de vigilancia en nuestro país
constituyen un ejemplo concreto de Administración Corporativa, es decir, de aquellas entidades consideradas
por la doctrina más relevante y reconocida525, y caracterizadas del modo que sigue526: son creadas o
reconocidas y reguladas en sus aspectos básicos mediante normas estatales, no en virtud de pacto societario
(sin perjuicio que pudiera haberlo); la pertenencia a tales entidades es obligatoria; dichas normas les confían —
junto a actividades de puro interés particular de sus miembros— funciones de regulación, disciplina o fomento
que, o son típicamente públicas o corresponden a tareas que respecto de otros colectivos son asumidas por la
Administración Pública; adicionalmente a la encomienda de dichas funciones públicas, determinados actos de
estas entidades son susceptibles de ser recurridos ante la Administración Pública y también ante los Tribunales;
y en algunos casos, se les adscribe algún tributo o figura semejante para sostener el funcionamiento de la
entidad.

Se hace presente a partir de lo anterior, que aunque tradicionalmente la doctrina chilena las trató como un
ejemplo más de corporaciones de Derecho privado simplemente, siempre se les reconocieron ciertas
características "especiales" que las diferenciaban de las demás organizaciones de usuarios de aguas, en este
trance, lo cierto es que nos encontramos con que las juntas de vigilancia de los ríos realizan claramente
actividades materialmente administrativas; a las que la ley les ha atribuido intensas potestades administrativas
en cuya virtud, les corresponde realizar actividades materialmente administrativas de ordenación, inspección y
sanción.

Así, confluye por un lado la noción funcional del servicio público especificada en un servicio privado de interés
público, y por otro, la calificación como actividad de naturaleza jurídico-administrativa aquella realizada por las
juntas de vigilancia de los ríos; constituye una forma de explicar cómo hacen las juntas de vigilancia, es decir,
bajo qué condiciones y características realiza o desarrolla sus funciones.

En específico, las aguas —como bien público— son objeto de una intensa regulación interventora de parte
de la autoridad pública, en especial de la administrativa, además de la cobertura que en su gestión realizan —
como actividad administrativa material— las juntas de vigilancia en virtud de las potestades administrativas de
que son titulares. Ello por cuanto existe en la función de administración de las mismas, con todo lo que ello
conlleva, un claro interés público que se considera debe ser tutelado.

Y como ya se sabe, en este caso quien ejerce de manera normal u ordinaria esa actividad administrativa que
se concreta en cargas u obligaciones de servicio, son precisamente las juntas de vigilancia, y sólo de
manera excepcionalísima y en casos completamente tasados, la ejerce la DGA. Esto se nota, de la revisión de
sus normas e incluso de los sistemas de control sobre esas mismas actividades que puede realizarse por parte
de la DGA, lo que a la luz de las reglas del servicio público es posible probar adecuadamente. Ello pues, y
destacando que a partir de la consideración de las reglas de funcionamiento de los servicios públicos, las
mismas claramente se aplican a la actividad realizada por las juntas de vigilancia a este respecto, como son las
relativos a la continuidad, regularidad, igualdad y universalidad; todos los que se cumplen en este caso, como
se verá enseguida.

Pues bien, ocurre que en el caso de las juntas de vigilancia —en virtud de las competencias asignadas, y las
potestades conferidas— estamos ante la clara presencia de una actividad concretada en prestaciones de tipo
específico que se pasan a desarrollar. Cabe aclarar que esta actividad es prestada ab initio sin habilitación por
acto administrativo alguno de delegación, sino que realizada por una habilitación legislativa que asigna
potestades administrativas y que se traduce en un conjunto de técnicas concretas, a favor de esta específica
organización privada. De todas maneras se encuentra sujeta a su supervigilancia aunque con algunas
particularidades, por parte de la Dirección General de Aguas.

En dicha virtud, a lo menos en este sentido y respecto de la actividad de distribución que nominalmente
concentra todas sus potestades, las juntas de vigilancia realizan dicha actividad con claros caracteres de un
servicio público general, aplicable normativamente a los servicios privados de interés público.
 Luego, y como punto en concreto de análisis de este específico ejemplo de SPIP, cabe afirmar que existe en
la actividad desarrollada por las juntas de vigilancia claros caracteres y aplicación de las reglas de
funcionamiento ya señaladas predicables de todo servicio público —como son la continuidad, regularidad,
igualdad y universalidad— las que en cada caso adquirirán sus especificidades propias.
 4.2. SU FUNDAMENTACIÓN EN LA MEDIDA DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

Lo dicho se basa en la unidad o medida del derecho de aprovechamiento de aguas, y el modo en que se
cumple por los operadores del sistema la entrega de las aguas a partir de esa expresión volumétrica.

Cabe dejar constancia que la cuestión acerca de la medida del derecho de aprovechamiento de aguas ha
sido objeto de varias consideraciones527; sin embargo, donde considero que debe colocarse el acento en esta
oportunidad es en la regla de la proporcionalidad (o prorrata) como base de la actividad, y luego a propósito de
la clasificación de los derechos de aprovechamiento de aguas.

a) La proporcionalidad, como regla jurídica

Como ya fue indicado en el Capítulo I de este trabajo, la proporcionalidad en la distribución de aguas es uno
de los cuatro principios del Derecho de Aguas chileno, y el específicamente aplicable en el reparto —sistema
alícuota—, donde se trata de atender a la cuestión de la medida o canon que, de modo general, corresponde
utilizar para la entrega o reparto de las aguas; ello, pues la entrega correspondiente del recurso hídrico, de
acuerdo a los derechos que se tengan en el cauce natural y de acuerdo a la naturaleza de tales derechos, es
el principio básico de gestión de este bien.

Lo anterior tiene una especialísima implicancia en la actividad que desempeñan los organismos encargados
de ejecutarla, particularmente en la distribución de las aguas realizada por las juntas de vigilancia.

En general, es posible conceptuarla como la conformidad de unas partes con el todo, o de cada una de las
cosas integrantes de ese total relacionadas entre sí. Y, en particular, en relación con la gestión de los recursos
hídricos continentales, se puede decir que es el modo de distribución de las aguas de la forma más equitativa
posible y en proporción a la cantidad de agua que corresponde a cada derecho de acuerdo a su título o, en
caso de no ser posible abastecer la totalidad de ellos, en proporción a la cantidad total de agua que se disponga
en la fuente.

Esto se ratifica normativamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6º inciso 2º y artículo 7º CAg, con el
artículo 17, con la presunción del artículo 309, con el artículo 12, los artículos 13 a 19, y el artículo 314 inciso
7º, del modo antes explicado.

A través de la operatividad de esta regla del modo visto, entonces, se concreta el principio de regularidad e
igualdad.

b) Caracterización del derecho y

su importancia en la fórmula de la medida

Al efecto conviene recordar lo establecido en el artículo 6º CAg, conforme el cual:

El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas,
con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este código.

El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de
él en conformidad a la ley.

De particular importancia tiene la facultad de uso para esta caracterización, configurada anteriormente, en
cuya virtud se permite que el titular pueda utilizar y servirse de la cosa, y especialmente sobre las aguas se
admite claramente su aprovechamiento, lo que implicará en el caso de los derechos consuntivos el consumo
material del bien sobre que recae esta titularidad administrativa; y en el caso de los no consuntivos, su aplicación
a una fuerza motriz.

Sea uno u otro caso, el uso del agua implica su consumo conforme sus características al agotarse la
potencialidad que emana del título.
 Luego, el artículo 7º CAg, fija la base de esta medida, en tanto establece la exigencia correspondiente, del
modo que se indica:

El derecho de aprovechamiento se expresará en volumen por unidad de tiempo.

Enseguida en los artículos 16, 17 y 18, se hace referencia a los derechos de ejercicio permanente. Y así
pues, conforme al artículo 16 CAg, la caracterización fundamental de los derechos de aprovechamiento de
aguas, y correspondiente con la forma de uso básica y habitual de los títulos de aguas —ejercicio permanente—
(aunque no necesariamente correspondiente con la dotación de aguas), se basa en lo que se dispone del modo
que sigue:

Son derechos de ejercicio permanente los que se otorguen con dicha calidad en fuentes de abastecimiento no
agotadas, en conformidad a las disposiciones del presente código, así como los que tengan esta calidad con
anterioridad a su promulgación.

Los demás son de ejercicio eventual.

Luego, en el artículo 17 se establece la definición básica de las atribuciones correspondientes al titular de

dichos derechos de ejercicio permanente, del modo que se expresa:

Los derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente facultan para usar el agua en la dotación que
corresponda, salvo que la fuente de abastecimiento no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos en su
integridad, en cuyo caso el caudal se distribuirá en partes alícuotas.

En fin, complementariamente, el artículo 18 establece lo mismo, pero respecto del titular de derechos de
ejercicio eventual, conforme se indica a continuación:

Los derechos de ejercicio eventual sólo facultan para usar el agua en las épocas en que el caudal matriz tenga un
sobrante después de abastecidos los derechos de ejercicio permanente.

Las aguas lacustres o embalsadas no son objeto de derechos de ejercicio eventual.

El ejercicio de los derechos eventuales queda subordinado al ejercicio preferente de los derechos de la misma
naturaleza otorgados con anterioridad.

Por otro lado, pero continuando con la delimitación de la medida del derecho de aprovechamiento de aguas,
resulta esencial a nuestros efectos el artículo 19, en atención a que fija el modo en que son atendidos
los repartos de los derechos de aprovechamiento, conforme se explica en su propio texto.

Son derechos de ejercicio continuo los que permiten usar el agua en forma ininterrumpida durante las veinticuatro
horas del día.

Los derechos de ejercicio discontinuo sólo permiten usar el agua durante determinados períodos.

Los derechos de ejercicio alternado son aquellos en que el uso del agua se distribuye entre dos o más personas
que se turnan sucesivamente.

Esto es importante, pues tanto el artículo 140 CAg, referido a la solicitud de derecho de aprovechamiento de
aguas, en su numeral 5 atiende a los requisitos específicos indicados. Y también el artículo 149, relativo al acto
administrativo constitutivo del derecho de aprovechamiento de aguas, se refiere en el numeral 6 a las
características antedichas.

Por último, conviene citar el artículo 24, por las enormes implicancias que puede tener el mismo.

Si el acto de constitución del derecho de aprovechamiento no expresa otra cosa, se entenderá que su ejercicio es
continuo. Si se constituye el derecho como de ejercicio discontinuo o alternado, el uso sólo podrá efectuarse en la
forma y tiempo fijados en dicho acto.
 En efecto, dado que la mayoría de los derechos y demás titularidades equivalentes son anteriores a 1981,
aunque incluso no se hayan formalizado, resuelto que la mayor cantidad de derechos de aprovechamiento de
aguas existentes en nuestro país son continuos528.

Conforme estas reglas, se concretan los principios y reglas de continuidad, regularidad e igualdad y no
discriminación.

c) La fuerza de la realidad

Sin embargo, a pesar de las normas citadas y de lo sostenido adicionalmente a partir de ellas, es la realidad
la que fija los matices en este ámbito.

Ello pues, conforme se verá, las juntas de vigilancia si bien deben respetar en las medidas de distribución de
los derechos las aguas correspondientes a las titularidades respectivas, no obstante, pueden establecerse
medidas extraordinarias atendido el hecho que no exista agua suficiente para atender a todos de acuerdo a su
título. En ese caso, aparecerá la regla jurídica de la proporcionalidad o prorrata en el reparto de las aguas,
operando ya no en la abundancia, sino en la escasez.

En este sentido es muy relevante para hacer el servicio correspondiente al reparto, tanto al ordinario como
al extraordinario, el control que ésta ejerza en las obras hidráulicas que constituyan sus medios de control.

Particularmente significativo a este respecto resulta ser el artículo 38 CAg, que dispone lo siguiente:

Las organizaciones de usuarios o el propietario exclusivo de un acueducto que extraiga aguas de una corriente
natural, estarán obligados a construir, a su costa, a lo menos una bocatoma con compuertas de cierre y descarga
y un canal que permita devolver las aguas o su exceso al cauce de origen, además de los dispositivos que permitan
controlar y aforar el agua que se extrae.

De esta manera, tenemos disposiciones que fijan características de los derechos, realidad hídrica, potestades
administrativas unidas a sus técnicas correspondientes, y medios materiales para poder realizar sus tareas.
5. En consecuencia, el servicio privado de interés público (SPIP) realizado por las Juntas de
Vigilancia
 5.1. LA ACTIVIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE LAS AGUAS, COMO CONCRECIÓN DE REGLAS DEL SERVICIO PÚBLICO

Esta actividad material, igual que en el caso anterior, debe realizarse ceñida a las normas que contemplan
sus atribuciones y potestades, lo que —ya podrá apreciarse— configura un claro segundo ejemplo de servicio
privado de interés público en nuestro Derecho.

Enseguida, siguiendo la tónica anterior, si se trata de decir cómo hacen las juntas de vigilancia, habrá que
remitirse a lo que establecen sus disposiciones habilitantes; de manera que al mismo tiempo que se
atribuyen potestades administrativas a las juntas de vigilancia, su otra faz es la de una verdadera carga u
obligación de prestar un servicio, sujeto por cierto a las reglas antes vistas.

Al efecto, cabe recordar que el artículo 266 establece el objeto de las juntas de vigilancia del modo que sigue:

Las juntas de vigilancia tienen por objeto administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho sus miembros en
las fuentes naturales, explotar y conservar las obras de aprovechamiento común y realizar los demás fines que les
encomiende la ley.

Podrán construir, también, nuevas obras relacionadas con su objeto o mejorar las existentes, con autorización de
la Dirección General de Aguas.

Esta disposición establece el marco teleológico de las atribuciones y deberes en la terminología legal —al
fin, potestades— de que son titulares.

Enseguida, para verificar lo correspondiente a esta apartado, primeramente se pasará revista a dichas
disposiciones y luego se analizarán las clases de prestaciones correspondientes.
 5.2. CARGA DE DISTRIBUCIÓN CONFORME MEDIDAS ORDINARIAS

a) Atribución matriz

Lo que primeramente cabe señalar con relación a este punto, es que el reparto de las aguas y demás medios
de que disponen las juntas de vigilancia, pueden ejercerse en situación de poder atender o cubrir completamente
los derechos de aguas correspondientes a su competencia.

Acá se concreta una potencia —el derecho de aprovechamiento de aguas en cuanto título— antes de ejercer
el derecho y sigue vigente una vez que se ejerce. Lo que ocurre es que en uno y otro caso, se ejercita el derecho
agotando materialmente la cosa en un instante, pero dada su naturaleza la cosa no se consume jurídicamente.
Por lo mismo, el derecho de aprovechamiento de aguas es una titularidad administrativa que se concreta en
una potencia de una medida determinada de aguas, para ejercer en un cauce, con un volumen y tiempo
asignados, y con unas características también determinadas de acuerdo a su título o la ley.

En ese caso, en que serán atendidos todos los derechos de sus integrantes en la totalidad de la dotación
asignada de acuerdo al máximo de su potencialidad, habrá distribución "ordinaria" donde se tomarán
las medidas correspondientes, satisfaciéndose de este modo completamente el derecho por medio de la
entrega de las aguas que le corresponden de acuerdo a su derecho.

A este respecto, cabe atender lo dispuesto en el artículo 274 CAg que contiene las atribuciones y deberes
matrices en este ámbito del Directorio de las juntas de vigilancia, el que en su numeral 1 dispone la siguiente
carga:

Vigilar que la captación de las aguas se haga por medio de obras adecuadas y, en general, tomar las medidas que
tiendan al goce completo y a la correcta distribución de los derechos de aprovechamiento de aguas sometidos a su
control.

Esta atribución es complementada por la primera parte del numeral 2 del mismo artículo, en cuya virtud
constituye igualmente atribución y deber del Directorio:

Distribuir las aguas de los cauces naturales que administre (...).

Ello garantiza la continuidad, en virtud de la evidente necesidad y exigencia del funcionamiento ininterrumpido
del servicio, pues en caso contrario no se podría gozar completa y correctamente de los derechos. Lo que es
coincidente o connatural a las aguas que escurren por cauces naturales que son "corrientes", es decir, escurren
permanentemente y sin detenerse jamás.

En esta parte, cabe recordar lo dispuesto en los artículos 17 y 19 respecto de las características
de permanencia y continuidad de los derechos de aprovechamiento de aguas, referidas fundamentalmente al
servicio de cobertura de los mismos.

Luego, su interrupción, sólo se podría justificar en caso de fuerza mayor que le dejen en una situación de
imposibilidad de continuar la prestación.

Hay en ello, como queda en evidencia, concreción de reglas generales de los servicios públicos.

b) Concreción en actividad

Enseguida, conforme el artículo 278 CAg, los repartidores de agua deberán cumplir los acuerdos del directorio
sobre distribución de aguas, turnos y rateos, conforme a los derechos establecidos.

Lo que es consecuencia del principio de regularidad en la prestación, toda vez que esta deberá hacerse
respetando las entregas totales o parciales, dependiendo si el río se encuentra con su disponibilidad completa
o no, en cuyo caso se utiliza normalmente el sistema de turnos de entrega. Esto debe ser, además, realizado
considerando las características de cada derecho de aprovechamiento de aguas, y por tanto habrá que ver si
es consuntivo o no, si es de ejercicio permanente o eventual, y si es de ejercicio continuo, discontinuo o
alternado, en cada caso.

Adicionalmente, lo anterior se debe hacer siguiendo la regla de la igualdad y la regla de la universalidad. Ello
en atención a que claramente el artículo 272 establece que si por otorgamiento de derechos, construcción de
nuevas obras de riego o de regulación de la cuenca se constituye un nuevo derecho de agua, el que lo goce
quedará incorporado a la junta de vigilancia respectiva; lo que tiene la contrapartida en virtud del artículo 274
CAg consistente en que el directorio de la junta de vigilancia debe velar por que se respeten los derechos de
agua en el prorrateo del caudal matriz, impidiendo que se extraigan aguas sin títulos. E igualmente, conforme
al mismo artículo, deberá distribuir las aguas de los cauces naturales que administre, declarar su escasez y, en
este caso, fijar las medidas de distribución extraordinarias con arreglo a los derechos establecidos y
suspenderlas.

En fin, conforme lo dispuesto en el artículo 278, al repartidor de agua le corresponderá cumplir los acuerdos
del directorio sobre distribución de aguas, turnos y rateos, conforme a los derechos establecidos y restablecerlos
inmediatamente, cuando sean alterados por actos de cualquier persona o por accidente casual, denunciando
estos hechos al directorio.

Por último, de acuerdo al artículo 279, le corresponde a los celadores:

(...) la policía y vigilancia para la justa y correcta distribución de las aguas, con arreglo a los derechos establecidos
y a los acuerdos adoptados, debiendo dar cuenta inmediata de toda alteración o incorrección que notaren.

Lo antes revisado constituye pues una garantía material de resguardo de las reglas antedichas. Tanto, que
en caso contrario, es decir, cuando no se respetaren dichas reglas, deberá darse cuenta inmediata de toda
alteración o incorrección tanto en las medidas ordinarias como en las extraordinarias, así como en relación a
cualquier otra alteración que vulnere las decisiones del Directorio en uso de sus atribuciones legales.

Luego, por medio de estas atribuciones, se concretan las cargas asociadas a reglas de servicio público, del
tipo ya destacado.
 5.3. CARGA EN LA DISTRIBUCIÓN CONFORME MEDIDAS EXTRAORDINARIAS

a) Fundamento de la atribución

Como fue definido anteriormente, el sistema de prorrata consiste en el modo de distribución de las aguas de
la forma más equitativa posible y en proporción a la cantidad de agua que corresponde a cada derecho de
acuerdo a su título o, en caso de no ser posible abastecer la totalidad de ellos, en proporción a la cantidad total
de agua que se disponga en la fuente.

Esta es la situación que ocurre cuando no es posible entregar la dotación total y, por consiguiente, amerita
una medida "rebajada" de entrega, lo que implicará cubrir proporcionalmente los derechos.

En virtud de lo anterior, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 274 Nº 2 es atribución del Directorio de la

junta de vigilancia:

(...) declarar su escasez y, en este caso, fijar las medidas de distribución extraordinarias con arreglo a los derechos
establecidos y suspenderlas.

Como ya fue visto anteriormente, la declaración de escasez de las aguas, así como la suspensión de las
medidas de distribución extraordinarias, deberán hacerse por el Directorio en sesión convocada especialmente
para tal efecto.

b) Correlación de dicha atribución y deber

A este respecto, cabe reiterar lo ya dicho precedentemente acerca de la concreción en actividad de

repartidores y celadores, ahora referida su actividad a estas medidas extraordinarias.

En efecto, a lo ya dicho, cabe agregar especialmente el artículo 281, de singular ocurrencia en casos cada
vez más comunes de sequía ordinaria o extraordinaria, que son las situaciones que ameritan precisamente la
aplicación de este caso de medida extraordinaria de distribución, en cuya virtud:

El que sacare agua fuera de su turno o alterare de cualquier manera la demarcación prescrita por el directorio o por
el repartidor, será privado del agua por tiempo o cantidad doble al abuso cometido.

Conforme lo anterior, se sanciona especialmente —multa y suspensión del derecho, como expresión de su
potestad sancionatoria— a los que alteraren los turnos o dispositivos de distribución de las aguas.
 5.4. ASUNCIÓN EXCEPCIONAL POR LA DGA DEL SERVICIO PRESTADO POR LAS JUNTAS DE VIGILANCIA

Esto puede ocurrir solo en dos situaciones debidamente tasadas, a saber: en caso de sequía extraordinaria,
previa declaración formal en tal sentido, siempre que los usuarios no se hubieran puesto de acuerdo en la
distribución, y bajo el cumplimiento de todos los demás supuestos allí señalados; en caso de faltas graves o
abuso o dejación o negligencia en el cumplimiento de este servicio.

Dado que resulta pertinente a lo analizado en este trabajo el segundo caso, sólo se analizará este último.

En efecto, conforme lo dispuesto en los artículos 283 y 291 CAg, si en una organización de usuarios se
hubiesen cometido faltas graves o abusos por el directorio o administradores en la distribución de las aguas, o
en la gestión económica, cualquiera de los afectados podrá solicitar la fiscalización de la Dirección General de
Aguas. Luego del procedimiento correspondiente, conforme el artículo 290 CAg, si se verifican las faltas o
abusos denunciados, la DGA deberá requerir al directorio o administradores para que se corrijan las anomalías
en el plazo que al efecto indique.

Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 293 CAg, si continuaren los errores, faltas o abusos
denunciados, la misma DGA podrá solicitar a la Justicia Ordinaria que decrete la intervención por dicho
organismo en la distribución de las aguas, por períodos que no excedan de noventa días, con todas las
facultades (potestades) de los respectivos directores o administradores.

Finalmente, esas facultades, atribuciones o más bien títulos de potestad serán ejercidas por la o las personas
que designe la Dirección General de Aguas, quien actuará con el título de interventor. Para el nombramiento
del mismo, se requerirá el nombramiento a la justicia ordinaria, quien en un procedimiento sumarísimo, hace la
designación y fija el tiempo de la intervención a propuesta del servicio.
 CAPÍTULO VIII CONTROL PÚBLICO DE LA ACTIVIDAD REALIZADA POR LAS JUNTAS DE VIGILANCIA DE RÍOS

Este capítulo, final del presente trabajo, pretende explicar al cierre precisamente esta condición de clausura
del orden jurídico institucional en torno a las juntas de vigilancia de ríos.

Por ello, se analiza el control desde sus tres ámbitos, esferas o estadios: el administrativo propiamente tal,
el arbitral y el judicial. Aunque, de todos modos, por razones de configuración jurídica, se debe analizar uno que
es intermedio o para-jurisdiccional, como es el caso específico previsto en nuestro ordenamiento del arbitraje,
del modo que a continuación se pasa a analizar.
 1. CONTROL ADMINISTRATIVO DE LAS DECISIONES O ACTIVIDADES DE LAS JUNTAS DE VIGILANCIA DE RÍOS

Este control se produce a propósito de la potestad de inspección o fiscalización de la Dirección General de

Aguas.

En efecto, se trata de un tipo de inspección correctiva, que concreta el control administrativo de las
organizaciones de usuarios de aguas, que se enmarca en esta materia —fiscalización, propiamente tal—, en
cuestiones de gestión interna de las organizaciones.

Al efecto, el artículo 283 dispone que si en una organización de usuarios se hubiesen cometido faltas graves
o abusos por el directorio o administradores en la distribución de las aguas, cualquiera de los afectados podrá
solicitar la fiscalización de la Dirección General de Aguas; misma que se desarrolla conforme el procedimiento
establecido en los artículos 284 al 287.

En todo caso, la fiscalización puede ser de dos clases:

— Relativa a la distribución de las aguas, pudiendo visitar en cualquier tiempo las obras y lugares que estime
conveniente.

— Relativa a la gestión económica y financiera, en cuyo caso podrá examinarse la contabilidad, registros y
demás libros y documentos del organismo denunciado.

Si se llegara a comprobar la denuncia, conforme el artículo 290, la Dirección General de Aguas deberá
requerir al directorio o administradores para que se corrijan las anomalías en el plazo que al efecto indique.

Por último, si las fallas continuaran, la DGA tiene la potestad conforme el artículo 293 para requerir a la
Justicia Ordinaria que decrete la intervención por dicho organismo en lo relativo a la distribución de las aguas,
por períodos que no excedan de noventa días, con todas las atribuciones de los respectivos directores o
administradores. En ese caso, las mismas serán ejercidas por la o las personas que designe la Dirección
General de Aguas.
 2. CONTROL PARA-JURISDICCIONAL O ACTIVIDAD ARBITRAL O DE MEDIACIÓN ENTRE DERECHOS E INTERESES, DE LOS
PARTICULARES PERTENECIENTES A LAS JUNTAS DE VIGILANCIA

Como se ha adelantado, un ejemplo de actividad arbitral ocurre en este ámbito, en especial respecto de
conflictos sobre el ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas. Esta función referida se encuentra en
el Código de Aguas en los artículos 244 a 247.

Conviene a estos efectos, dado que se ha destacado en más de una oportunidad, y sin perjuicio de haber
sido tratado este asunto, se verá esta atribución en este contexto con alguna detención específica.
 2.1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA IMPORTANCIA DE ESTA ACTIVIDAD

Dentro de las principales funciones de las Juntas de Vigilancia se encuentra la de resolver los conflictos que
pueden suscitarse entre los distintos miembros de la respectiva organización, o entre ella misma y algún
miembro de ella, relativos a la repartición de aguas o ejercicio de los derechos que tengan como integrantes de
la organización. Se trata de atender la resolución de conflictos principalmente de orden material relativa al
ejercicio de sus derechos, desempeñando claramente una función arbitral o de mediación. Del mismo modo,
como fue anteriormente afirmado, no obstante tratarse de entidades de carácter privado, se deja muy poco
margen a los interesados para que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad —que es uno de los
pilares del Derecho privado—, puedan acordar en los estatutos de la respectiva organización, las normas que
estimaren convenientes. Por el contrario, tal principio, se encuentra en este caso bastante restringido, toda vez
que, salvo algunas pocas excepciones, deben regirse por lo que establece el Código de Aguas. No obstante,
precisamente por tratarse de entidades de carácter privado, la capacidad de intervención de las autoridades
administrativas —especialmente la Dirección General de Aguas— y las judiciales, es escasa y sólo pueden
ejercerse excepcionalmente.

Esta atribución, si bien se encuentra establecida a propósito de la regulación de las Comunidades de Aguas,
respecto de las cuales la legislación de aguas establece a propósito de su regulación el régimen general,
aplicable a las otras organizaciones de usuarios de aguas —ya criticado por este trabajo, atendida la diferencia
importantísima entre las juntas de vigilancia y el resto de las organizaciones de usuarios—; lo cierto es que
resulta aplicable también a estas organizaciones de usuarios específicas.

Y respecto de estas últimas —como se dijo— se hace aplicable, en lo que no se oponga a la naturaleza de
las mismas, la regulación de las primeras conforme lo dispuesto en los artículo 257 y 267 del Código de Aguas,
por lo cual dicha regulación podría considerarse así como un estatuto general de las organizaciones de usuarios
de aguas en Chile.

Lo que primero cabe señalar a este respecto es que a través del tiempo, vía desarrollo histórico, doctrinal y
jurisprudencial, se ha sostenido la idea que la función enunciada es exclusiva, previa y excluyente para ella
respecto de la justicia ordinaria.

De acuerdo a las fuentes históricas estudiadas y a una investigación particular de Obando Camino529, el
origen histórico se encuentra en la elaboración legislativa realizada al respecto que tuvo como base los estatutos
de la Sociedad del Canal Maipo. Sin perjuicio de lo dicho, una vez consagrada tuvo un derrotero particular hasta
llegar a su consagración vigente530.
 2.2. ANÁLISIS SISTEMÁTICO DE LA CONSAGRACIÓN LEGISLATIVA DE LA "FUNCIÓN ARBITRAL"

En efecto, el Código de Aguas, en los artículos 244 a 247 consagra esta función, estableciendo que el
directorio de una organización de usuarios de aguas —aplicable por ende a las Juntas de Vigilancia— resolverá
como árbitro arbitrador, todas las cuestiones que se susciten entre los comuneros sobre repartición de aguas o
ejercicio de los derechos que tengan como miembros de la comunidad y las que surjan sobre la misma materia
entre los comuneros y la comunidad.

De esta manera, y conforme lo expuesto, existe una continuidad histórico-legislativa en la idea de entregar
la función indicada a las entidades privadas encargadas del manejo de las aguas, hoy consagrada en el "Título
III. De las Organizaciones de Usuarios", y que es aplicable a favor de todas las entidades del tipo establecidas
en el Código531.

En efecto, el Código de Aguas establece un procedimiento encaminado a que sean las propias
organizaciones de usuarios las que resuelvan determinados conflictos que se susciten al interior de ellas.

a) Consagración del arbitraje

Al respecto, la disposición clave es el artículo 244 CAg que establece lo siguiente:

"El directorio resolverá como árbitro arbitrador, en cuanto al procedimiento y al fallo, todas las cuestiones que se
susciten entre los comuneros sobre repartición de aguas o ejercicio de los derechos que tengan como miembros
de la comunidad y las que surjan sobre la misma materia entre los comuneros y la comunidad.

Las resoluciones del directorio, en las cuestiones a que se refiere el inciso anterior, sólo podrán adoptarse con el
acuerdo de la mayoría absoluta de los miembros asistentes, y los fallos llevarán por lo menos la firma de los que
hayan concurrido al acuerdo de la mayoría.

No habrá lugar a implicancias ni recusaciones y las resoluciones sólo serán reclamables en la forma establecida en
el artículo 247.

Servirá de actuario y tendrá la calidad de Ministro de Fe, el secretario de la comunidad o, en su defecto, el que
designa el directorio".

Este artículo señala, entonces, taxativamente las únicas materias sobre las cuales puede recaer el arbitraje
en cuestión.

El espíritu de las normas indicadas y, en general, de la forma en que está concebido este procedimiento, es
que sean los mismos usuarios quienes resuelvan sus propios conflictos. Ello, porque se parte de la base que
son los mismos usuarios quienes mejor saben los derechos de cada uno; quienes mejor conocen las
necesidades de agua; quienes mayor conciencia tienen de la realidad del lugar y de la forma en que
históricamente se ha efectuado la distribución de las aguas; etc.

b) Procedimiento

La reclamación debe contener los requisitos generales de toda demanda, y debe ser presentada ante el
secretario de la organización de usuarios de que se trate.

De conformidad a lo previsto en el artículo 245 del Código de Aguas, presentada la reclamación, el secretario
deberá citar al directorio dentro de los cinco días hábiles siguientes para que tome conocimiento de ella. Para
dicho efecto, el secretario deberá emitir la resolución correspondiente, la que se notificará por carta certificada,
debiendo dejarse constancia de su envío en el expediente respectivo. La fecha de la notificación será la del
segundo día siguiente al de su remisión (artículo 246, inciso 1º, del Código de Aguas). Asimismo, todas las
demás resoluciones que se dicten en este procedimiento deberán notificarse en la forma indicada.

El directorio deberá oír a las partes y resolver la cuestión dentro de los treinta días siguientes a la
presentación del reclamo. Ello tiene por objeto dar cumplimiento al principio de la bilateralidad de la audiencia.
 También, el directorio, si lo estima pertinente, podrá recibir prueba acerca de lo reclamado, para lo cual
deberá dictar la resolución correspondiente. A este respecto, es importante destacar que el Código de Aguas
nada dice respecto de la existencia de un término probatorio en esta materia, razón por la cual debe recurrirse
en forma supletoria a las normas del Código de Procedimiento Civil, el que en forma expresa reconoce la
posibilidad de los jueces árbitros de abrir términos probatorios (artículo 638). Del mismo modo, también resultan
aplicables las normas de los artículos 633 y 634 del citado ordenamiento, en lo referente a la prueba testimonial
y a la práctica de cualquier diligencia fuera del lugar del juicio.

El directorio deberá resolver la cuestión dentro de los treinta días siguientes a la presentación del reclamo.
Si no falla dentro de ese plazo, el interesado podrá recurrir directamente ante la justicia ordinaria, en la forma
señalada en el artículo 247 del Código de Aguas. En este caso, cada director sufrirá una multa que será fijada
por el Juez de la causa, dentro de los límites a que se refiere el artículo 173 del Código de Aguas532.

Las resoluciones del directorio, sólo podrán adoptarse con el acuerdo de la mayoría absoluta de los miembros
asistentes, y los fallos llevarán por lo menos la firma de los que hayan concurrido al acuerdo de mayoría (artículo
244 inciso 2º del Código de Aguas).

Cabe señalar que no hay lugar a implicancias ni recusaciones y las resoluciones sólo serán reclamables en
la forma establecida en el artículo 247 del Código de Aguas (artículo 244 inciso 3º del Código de Aguas). Y sirve
de actuario y tendrá la calidad de Ministro de Fe, el secretario de la comunidad o, en su defecto, el que designe
el directorio (artículo 244 inciso 4º del Código de Aguas).

Según el artículo 246 del Código de Aguas, las resoluciones que se dicten en estos juicios se notificarán por
carta certificada y se dejará testimonio en autos de su envío. La fecha de notificación será el segundo día
siguiente a su remisión.

Notificada la resolución, el directorio procederá a darle cumplimiento, para lo cual podrá requerir el auxilio de
la fuerza pública, si fuera menester, en los términos señalados en el artículo 242 del Código de Aguas.

Por último, conforme lo establecido en el artículo 247 del Código de Aguas, el que se sienta perjudicado por
algún fallo arbitral, podrá reclamar de él ante los tribunales ordinarios de justicia dentro del plazo de seis
meses contados desde la fecha de su notificación.
 2.3. CONFIGURACIÓN CRÍTICA DE LA FUNCIÓN ARBITRAL DE LAS JUNTAS DE VIGILANCIA

Conforme a lo ya dicho, esta función de las juntas de vigilancia de ríos tiene expresión legislativa en los
artículos 266 y 267 en relación con los artículos 243 a 247, todos del Código de Aguas.

De esta forma, por remisión tendremos que configurar esta función habitualmente signada como una de las
más fundamentales actividades que realizan estas organizaciones.

Como señala Montero, y lo que resulta aplicable plenamente sobre todo en vistas de la adecuada
configuración que se ha dado a la actividad/función/potestad "juzgadora" de las juntas de vigilancia, es su
alineación con un contencioso-administrativo sin ejercicio de potestad jurisdiccional.

En efecto, la revisión o reclamación que se realiza por parte de la autoridad jurisdiccional en virtud del artículo
247 y que eventualmente podría llegar hasta la Corte Suprema, no son instancias de recursos sobre lo ya
resuelto en el "fallo arbitral" por las juntas de vigilancia, pues ese proceso concebido a lo menos en el lenguaje
legislativo del Código de Aguas como un acto revisor de ese "fallo" —acto de naturaleza jurídica administrativa
con ropajes de jurisdicción—, no puede significar que sea una especie de sentencia de primera instancia,
respecto del que se interpone un recurso533. Se trata así, del ejercicio de un poder jurídico de naturaleza
meramente administrativa, por cuyo intermedio se resuelven conflictos.

En la especie, a partir de explicaciones que no den cuenta de garantías orgánicas en el establecimiento y

atribuciones de los tribunales de justicia, basadas únicamente en la legalidad de su establecimiento como las
que ya se han revisado a propósito de este caso, es posible arribar a la afirmación que el legislador puede o
está autorizado a otorgar potestad jurisdiccional a órganos que sustancialmente no lo son. Sin embargo, como
señala certeramente Del Río534"se suele argumentar que nuestra Constitución admitiría el ejercicio de la función
jurisdiccional a órganos que no forman parte del Poder Judicial, siendo por tanto dicha función no exclusiva del
Poder Judicial"535lo que en principio no es objetable, por sí solo. Eso, sin embargo, no basta para configurar un
tribunal de justicia y reconocer en sus potestades particulares reconocibles rasgos de actividad jurisdiccional la
propiamente tal, sino en la medida que exista y se encuentre asegurada la imparcialidad e independencia de
éste, y sólo tras eso se puede hablar en serio de función jurisdiccional. Agrega el mismo autor y pregunta con
claridad: "¿está dotado el estatuto orgánico del 'tribunal especial' de verdaderas garantías formales y materiales
(equivalentes a las del COT o mejores) que aseguren la independencia del órgano? Si no es así, sencillamente
no estaremos ante un órgano jurisdiccional por más que el legislador se empeñe en declarar que el Director
Regional, el Panel de Expertos o la Dirección General se constituyen en tribunales independientes"536.

De este modo, aparece evidenciado que en el caso de los arbitrajes realizados por las juntas de vigilancia en
virtud de la normativa señalada no existe desinterés objetivo, sino que se trataría de un órgano símil de uno
orgánicamente administrativo por los poderes jurídicos de que es titular, que juzga en causa propia y, por tanto,
en ella se encuentra una fórmula autotutelar de resolución del asunto537, no heterotutelar, que es la naturaleza
propia de la función jurisdiccional. No se da totalmente en ellas la calidad de tercero imparcial, propiamente
distintivo en el concepto jurídico de árbitro en nuestro Derecho.

Este último aspecto, el de la imparcialidad del juzgador o también denominado desinterés objetivo, entra
claramente en juego en este poder jurídico asignado a las juntas de vigilancia, y es puesto en especial
cuestionamiento por su regulación particular. En efecto, este tema se conecta directamente con la institución
del debido proceso como garantía constitucional, cuya consagración ya fue indicada, pues la imparcialidad es
parte integrante de su concepción por ser un elemento definitorio e identificador de la jurisdicción538. De tal
modo que, en la medida que no exista o se encuentre disminuida, ya no será posible reconocer ejercicio de
actividad y poder jurisdiccional al verse afectada la actitud del juzgador con las partes.

En palabras de Romero "la imparcialidad busca que no se desdibuje en el ánimo del juez [árbitro en este
caso] su carácter de tercero imparcial, evitando que concurra a resolver un asunto si existe una mera sospecha
que, por determinadas circunstancias, favorecerá a una de las partes, dejándose llevar por sus vínculos de
parentesco, amistad, enemistad, interés en el objeto del proceso o estrechez en el trato con uno de los
justiciables"539

En general, esta imparcialidad se tutela por medio de instituciones típicamente procesales como son la
implicancia y la recusación.
 Pues bien, en este caso de arbitraje de las juntas de vigilancia entre quienes y en por las causales ya
referidas, conforme lo dispuesto en el artículo 244 inciso 3º, "No habrá lugar a implicancias ni recusaciones", lo
que claramente desdibuja este elemento, de la esencia del arbitraje como equivalente al ejercicio de potestades
jurisdiccionales estatales.

No obstante las dificultades derivadas de la falta de énfasis puestas por el legislador en materia de
aseguramiento de la independencia e imparcialidad de los árbitros en nuestro Derecho540, no es menos cierto
que a lo menos existen mecanismos generales que resultan igualmente aplicables.

Así, la imposibilidad de utilizarlos deja en evidencia la falta efectiva de imparcialidad que podría ocurrir, sobre
todo en la segunda de las hipótesis de arbitraje del artículo 244 del Código de Aguas.
 3. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ACTIVIDAD REALIZADA POR LAS JUNTAS DE VIGILANCIA DE RÍOS

Al respecto, cabe señalar que las dos fases antes explicadas se reconducen a esta final.
 3.1. VÍA GENERAL DE CONOCIMIENTO DE DECISIONES DE LAS JUNTAS DE VIGILANCIA

Al respecto rige la regla del artículo 177 del Código de Aguas, conforme la cual los juicios sobre constitución,
ejercicio y pérdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y todas las demás cuestiones relacionadas
con ellos, que no tengan procedimiento especial, se tramitarán conforme al procedimiento sumario establecido
en el Título XI, del Libro III, del Código de Procedimiento Civil.

En este caso, puede ser legitimario pasivo de un juicio de aguas que se siga ante el tribunal correspondiente,
que será el que conforme las reglas de competencia establecidas en el Código Orgánico de Tribunales.
 3.2. LOS DENOMINADOS "RECURSOS" EN CONTRA DEL RESULTADO DEL ARBITRAJE ANTE LAS JUNTAS DE VIGILANCIA

a) Aspectos iniciales

Supuesto un arbitraje previo, asiste el derecho para quien se sienta perjudicado por el fallo arbitral emitido
por la Junta de Vigilancia a llevar el asunto ante los Tribunales de Justicia.

De acuerdo al artículo 247 del Código de Aguas, el que se sienta perjudicado por algún fallo arbitral, podrá
reclamar de él ante los tribunales ordinarios de justicia dentro del plazo de seis meses contados desde la fecha
de su notificación.

Esta "reclamación"541, que se tramitará como juicio sumario, no obstará a que dicho fallo se cumpla y surta
efecto durante el juicio, a menos que el juez, a petición de parte y como medida precautoria, decrete su
suspensión mediante resolución ejecutoriada. Las apelaciones que se interpongan con motivo de estas medidas
precautorias, se agregarán extraordinariamente, sin necesidad de que las partes comparezcan y sin que se
pueda suspender de manera alguna la vista del recurso ni inhabilitar a los miembros del tribunal.

En estas reclamaciones procederá siempre la habilitación del feriado de vacaciones.

Finalmente, cabe manifestar que se ha discutido si, frente a un conflicto determinado, es obligatorio para los
miembros de una organización de usuarios hacer uso de este procedimiento arbitral y que, por tanto, podrán
recurrir a los tribunales de justicia sólo en caso que el fallo arbitral sea adverso, todo ello, de conformidad con
el artículo 247 del Código de Aguas; o si, por el contrario, es facultativo recurrir ante el directorio para que
resuelva como árbitro arbitrador o ante los tribunales de justicia, ejerciendo las acciones que estime más
convenientes.

En general, se ha aceptado que la interpretación correcta es esta última, sin perjuicio de lo cual se ha
estimado también que sería conveniente introducir una modificación al Código de Aguas en esta parte, a fin que
fuera obligatorio recurrir primero al procedimiento arbitral y que sólo fuera posible accionar ante los Tribunales
Ordinarios de Justicia para reclamar del fallo del o de los árbitros; y en tal sentido se ha pronunciado la doctrina
mayoritaria como se verá enseguida. En contra, Gustavo Manríquez expresa que "En nuestra opinión esta
función jurisdiccional es voluntaria, pues no existe norma legal que ordene que los conflictos internos de las
organizaciones de usuarios sean materia de arbitraje obligatorio"542. A pesar que usa el plural, no se ha
encontrado otra opinión adicional a la indicada en el sentido que él plantea.

Por su parte, la jurisprudencia judicial se ha inclinado, también, por la tesis que se trata de un arbitraje
obligatorio como igualmente se verá.

b) Revisión doctrinaria y jurisprudencial sobre el punto. Control

judicial de la actividad arbitral realizada por las juntas de vigilancia

La naturaleza, entidad o carácter de la función, a la que preliminarmente se le ha denominado función arbitral

o "juzgadora", de las juntas de vigilancia se ha puesto de relevancia en numerosas oportunidades.

Como se indicó anteriormente, en investigaciones previas y a propósito de las Asociaciones de Canalistas —

extensible a las juntas de vigilancia porque se trata de la misma normativa—, se realizó una calificación de dicha
tarea como una función de naturaleza jurisdiccional.

Hoy, sin embargo, es preciso sostener que ello no es así; por lo que consecuencialmente se cambia el parecer
sobre el punto, y al mismo tiempo se contradice a la doctrina mayoritaria que sobre esto se ha manifestado en
numerosas oportunidades por darle la misma —como pretende probarse— inadecuada calificación. En efecto,
si se hace una revisión histórico-dogmática se llega fácilmente a la afirmación que la doctrina nacional ha
sostenido invariablemente que esta función sería de tipo jurisdiccional.

A estos efectos los clásicos autores en Derecho de Aguas chileno, Lira Urquieta y De la Maza, sostienen que
"la más importante de las facultades que la ley atribuye al Directorio —refiriéndose al directorio de las
asociaciones de canalistas y comentando la ley Nº 2.139 sobre Asociaciones de Canalistas—, es sin duda la
establecida en el artículo 17", que consagra la facultad indicada; y más adelante agregan que "de acuerdo con
este artículo, por consiguiente, los accionistas no pueden someter las cuestiones sobre derechos o repartición
de aguas a que se refiere, al conocimiento y fallo de la justicia ordinaria (...) se trata de un caso de arbitraje
forzoso, análogo a los casos que establece el artículo 176 de la Ley Orgánica de Tribunales"543, que corresponde
a nuestro actual artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales. Por otra parte, Ochagavía Valdés en el capítulo
dedicado al "Funcionamiento de las Juntas de Vigilancia" de la célebre obra colectiva coordinada por Vergara
Duplaquet, tratando las atribuciones otorgadas al Directorio para que resuelva como árbitro arbitrador ciertos
asuntos sometidos a su Jurisdicción señala que "debemos destacar también que la competencia que nos
preocupa es obligatoria para las partes, impidiéndose de esta manera que se entregue el conocimiento de estos
asuntos a otras autoridades. Tal principio resulta evidente, dados los términos usados en el artículo 138 que
dice literalmente: 'El Directorio constituido en la forma indicada en el artículo 128 resolverá con calidad de árbitro
arbitrador, en cuanto al procedimiento y al fallo, todas las cuestiones...'. En consecuencia, nos encontramos
frente a un arbitraje forzoso establecido por la ley de la misma naturaleza de aquellos que contempla el artículo
227 del Código Orgánico de Tribunales"544.

Finalmente, Aylwin Azócar señala como materia de arbitraje forzoso, esto es aquel juicio arbitral que es
impuesto imperativamente por la ley como el único procedimiento para resolver determinados litigios, las
cuestiones sobre repartición de agua y ejercicio de derechos en comunidades de agua, asociaciones de
canalistas y consecuencialmente también las juntas de vigilancia. Al efecto señala "(...) entre las atribuciones
que el Código confiere a este Directorio está la de ejercer la jurisdicción arbitral de que tratan los arts. 244 y 247
(...) En virtud de lo dispuesto en el art. 258 si los comuneros en las aguas se constituyen en Asociación de
Canalistas, corresponde esa jurisdicción arbitral, en iguales términos, al Directorio de la misma (...) Se consagra
en esta norma un nuevo caso de arbitraje obligatorio, que debe sumarse a los que señala el art. 227 del COT.
En efecto, concurren en él todos los caracteres de una jurisdicción extraordinaria distinta de la que tienen los
tribunales permanentes, a la cual otorga de manera expresa los caracteres de arbitral, excluyendo la
competencia de la justicia ordinaria en las causas que expresa". Y más adelante agrega, al tratar de las
cuestiones entre canalistas y la comunidad o asociación, señalando que "(...) han de versar sobre las mismas
materias indicadas en el número anterior: repartición de las aguas y ejercicio de los derechos que a los
accionistas corresponde como miembros de la organización. Se producirán principalmente a raíz de los
acuerdos que el Directorio o aun las Juntas de Accionistas adopten acerca de asuntos propios de su
competencia"545.

Una opinión, matizadamente distinta sobre este punto es la de Muñoz Escudero, cuando analizando el
estatuto general de las organizaciones de usuarios de aguas sostiene que —luego de explicar que existe
discusión sobre si es obligatorio o facultativo recurrir a este sistema arbitral—, resultaría conveniente explicitar
legalmente que exista obligatoriedad de recurrir primero al procedimiento arbitral y luego ante los Tribunales
ordinarios de justicia546.

Luego, de la revisión histórica y doctrinal realizada, es posible afirmar que la función entregada en general a
las organizaciones de usuarios de aguas y en particular a las juntas de vigilancia —objeto preferente de este
estudio— importa para estos autores un caso de jurisdicción extraordinaria distinta de la que tienen los
tribunales permanentes, excluyendo por preferencia la competencia de la justicia ordinaria en las causas que
expresamente indica. Incluso pareciera que con tal fin fue concebida, pues cabe recordar que a la época en que
fue establecida la facultad referida en la ley Nº 2.139 de 1908 sobre Asociaciones de Canalistas —que hoy
aparece consagrada en los artículos 243 y siguientes del Código de Aguas y aplicable en general a todas estas
organizaciones—, esta ley fue contemporánea a la dictación del primer Código de Procedimiento Civil. De
manera tal que es posible suponer que la intención legislativa era efectivamente la de excluir de la competencia
ordinaria esta clase de conflictos. Pero no solamente la doctrina, casi sin contrapeso, sino que también
la Jurisprudencia se encuentra conteste en ello, como se pasa a revisar.

Luego, la Jurisprudencia se ha pronunciado al efecto.

Se ha resuelto sobre este punto que "(...) la jurisprudencia es uniforme en admitir que este recurso —
refiriéndose al recurso de protección—, no ha sido creado para solucionar conflictos específicos entre las partes,
cuando dicho conflicto se encuentra sometido al conocimiento de los Tribunales —como sería el caso del
directorio de una asociación de canalistas constituido al efecto como tribunal arbitral—, porque el asunto con la
intervención de ellos se halla justamente bajo el imperio o autoridad del derecho, y los actos de aquel modo
reprochados pueden ser corregidos por los medios que la ley franquea. Por lo tanto, la protección no puede
convertirse o transformarse en un resorte supletorio de esos mecanismos legales"547.
 Por otro lado, se ha fallado que "el llamado recurso de protección no configura, en sí, ni fue creado con la
finalidad de servir y ejercitarse en reemplazo de acciones y procedimientos ordinarios o especiales, en que debe
debatirse la cuestión sub lite con la latitud e igualdad de oportunidades y quizás, también, con la maduración
reposada (no 24 horas o tres días), que las controversias requieren para una acertada y justa decisión. Sólo así
los derechos que las partes alegan pueden ser objeto de sereno estudio, rindiéndose, conforme las normas de
un justo proceso, las probanzas del caso"548.

También se ha fallado, luego de desechar el recurso de protección intentado dado que no se habían probado
los fundamentos de éste, desechándolo además, porque la junta de vigilancia recurrida había actuado conforme
a Derecho y dentro de sus atribuciones —tal como sería el caso de autos—, "Que analizando el asunto desde
otro ángulo, como quiera que los hechos que motivan el recurso dicen relación con el perjuicio en el
aprovechamiento de las aguas de los titulares de los respectivos derechos (...) tal cumplimiento o
reconocimiento de sus derechos bien puede impetrarse mediante el ejercicio del recurso y en el procedimiento
de los artículos 181 y siguientes del Código de Aguas"549.

Los anteriores fallos discurren sobre la base que existiendo una vía idónea señalada por la ley al efecto, no
puede intentarse por otra vía diversa la solución de conflictos específicos entre las partes, cuando dicho conflicto
se encuentra sometido al conocimiento de los Tribunales que se hallan bajo el imperio o autoridad del Derecho.

Finalmente, dos recientes sentencias específicas sobre la materia en comento, han reforzado las ideas
planteadas precedentemente.

La primera de 17 de julio de 2001, rol de C. Suprema Nº 3.742-2000, que acoge un recurso de casación en
el fondo, y señala en su considerando 14º que los asociados en una organización de usuarios de aguas,
específicamente en este caso los asociados a una asociación de canalistas, "deben necesariamente acudir al
procedimiento señalado en el artículo 243, esto es, reclamar al directorio, el cual, conforme al artículo 244,
resolverá como árbitro arbitrador, en cuanto al procedimiento y fallo, todas las cuestiones que se susciten entre
los comuneros sobre repartición de aguas o ejercicio de los derechos que tengan como miembros de la
comunidad"; y más adelante agrega el considerando 15º que "la señalada es la única manera de entender la
normativa aplicable al caso, pues de otro modo no se explicaría la existencia de dos formas distintas de resolver
conflictos análogos; de modo que las normas que los contemplan deben interpretarse armónicamente, para
llegar a la conclusión de que el tribunal que establece el artículo 244 del Código de Aguas viene a constituir una
de las excepciones legales a la competencia general a que se refiere la parte final del artículo 134 del Código
Orgánico de Tribunales". Como ya se enunciaba, la Excma. Corte Suprema, acogió el recurso de casación en
el fondo "pues efectivamente se ha incurrido en la infracción denunciada, al resolver la Corte de Apelaciones
de La Serena, como tribunal de alzada del Segundo Juzgado Civil de Ovalle, que éste tenía competencia para
conocer del presente juicio en circunstancia que, de acuerdo con la normativa señalada, era incompetente para
ello, en atención a la calidad de comunera de una asociación de canalistas que detentaba la actora"550.

La segunda sentencia de 8 de agosto de 2001, rol de C. de Apelaciones de La Serena Nº 25.543, negó lugar
a un recurso de protección intentado en materia relativa al ejercicio de un derecho de aprovechamiento de
aguas, y resolvió que "de lo que se ha tenido por probado precedentemente se desprende que se ha producido
una dificultad o discrepancia entre la recurrente y la Asociación de Canalistas recurrida, a la cual pertenece, en
relación al ejercicio de su derecho de aprovechamiento de aguas", para agregar que "de conformidad al artículo
244 del Código de Aguas el tipo de conflicto referido en el fundamento anterior debe ser elevado ante el
directorio de la organización de usuarios, que en el caso de autos es el de la Asociación de Canalistas del
Embalse Cogotí, a fin de que este conozca del mismo y lo falle como árbitro arbitrador, pudiendo quien se sienta
perjudicado reclamar de él ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, dentro del plazo de seis meses contados
desde la fecha de su notificación, reclamación que se sustanciará por los trámites del juicio sumario"; para
finalmente señalar que constituía también razón para fundar el rechazo "la existencia de un procedimiento
específico otorgado por la ley a fin de que se accione en orden a obtener se modifique lo referente al ejercicio
del derecho de aprovechamiento de aguas"551.

En síntesis, el criterio tanto de la Doctrina revisada como de la Jurisprudencia analizada consiste,

simplemente, en que existiendo otra vía para la solución de conflictos en materia de aguas —específica y
señalada por la ley al efecto—, no puede sustraerse del conocimiento de dichas vías idóneas y dispuestas por
la ley, porque el asunto con la intervención de ellos se halla justamente bajo el imperio o autoridad del Derecho,
y los actos de aquel modo reprochados pueden ser corregidos por los medios que la ley franquea.
 3.3. FINALMENTE, LA NULIDAD

Supuesta una comprensión extensiva del acto administrativo, y la aplicación de las reglas generales en
materia de procedimiento administrativo a los actos que emanan de las juntas de vigilancia, determinado por el
reconocimiento del ejercicio de funciones públicas por estas entidades —tal y como fue explicado en el capítulo
IV de este trabajo—, surge una consecuencia: la posibilidad de aplicar las causas de nulidad a sus actos.

Así, podrían ser aplicables la llamada nulidad de Derecho público y la nulidad administrativa.

a) La vía de la "nulidad de Derecho Público"

Como inmejorablemente se ha sostenido552, las causales que permiten hacer procedente la nulidad de
Derecho Público o administrativa son:

— la ausencia de investidura previa y regular del titular de la potestad;

— la incompetencia en el actuar, sea material, territorial o funcional;

— el vicio de forma y procedimiento, que debe recaer en un requisito esencial del acto y generar perjuicio al
interesado;

— la violación de la ley o ilegalidad, referida al objeto o al motivo del acto; y

— la desviación de poder, donde se actúa apartándose del fin establecido por la ley, para servir otros.

Luego, en dicha virtud y conforme lo sostenido, es posible impetrar la acción de nulidad de Derecho Público
en el ámbito "ampliado" de comprensión del acto administrativo, referido tanto a las actuaciones de la
Administración Pública stricto sensu, como la actuación de aquellos que por vía de delegación o de autorización
originaria por ley cumplen funciones administrativas en ejercicio de potestades públicas de idéntica naturaleza.
Sería, en efecto, el caso de los ejemplos revisados de las PRT en cuanto a la emisión de los documentos
oficiales; y juntas de vigilancia en tanto actúan fundamentalmente en ejercicio de potestades de policía
administrativa como se ha visto desglosadamente más arriba.

b) Los sistemas de revisión de la LBPA,

como fundamento para la impugnación judicial

Al mismo tiempo, también resultan aplicables las causales de nulidad administrativa del capítulo IV de la
LBPA, donde conviene de todos modos hacer algunas distinciones.

b.a) Invalidación

Tal como se ha interpretado, el de invalidación es un procedimiento de revisión ordinario, cuyo objeto es

anular total o parcialmente los actos contrarios a Derecho. De este modo, cualquier infracción al ordenamiento
jurídico en que incurra el acto podrá hacerse valer por este procedimiento dentro de los dos años siguientes a
su notificación o publicación en su caso. Se trata de una respuesta adecuada y justificada en la existencia de
una ilegalidad, un vicio de nulidad que obliga a extinguir dicho acto del ordenamiento jurídico como
consecuencia —en la gráfica expresión de Fortes— de la "repugnancia jurídica"553entre su estructura inválida y
los efectos que produce.

La invalidación, como señala Bermúdez554, consiste en la extinción del acto administrativo en razón de haber
sido dictado éste en contra del ordenamiento jurídico, producto de un acto posterior en sentido contrario de la
propia Administración Pública que lo ha dictado.

A partir de lo anterior, en virtud de los claros términos del artículo 53 puede concluirse que la Administración
Pública tiene potestad invalidatoria. Y su causa consiste en que el acto sea contrario a Derecho —lo que permite
diferenciarla de la Revocación en la medida que ella no supone en principio una vulneración del ordenamiento
jurídico—, permitiendo distinguir distintas intensidades de vulneración del ordenamiento jurídico.

Dado lo dicho, debe concatenarse esta disposición con el artículo 13 LBPA, que en sus incisos 2º y 3º
establece la regla conforme a la cual el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto
administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo —sea por su naturaleza, sea porque así lo
manda el ordenamiento jurídico—, y provoca perjuicio al interesado. Y estos "perjuicios" podrán ser todos
aquellos a que se refiere el artículo 21 LBPA.

Lo anterior, debe estar por cierto vinculado a un "procedimiento administrativo de invalidación", que como
señala el inciso final del artículo 53 comentado será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia en
procedimiento breve y sumario. Con ello se reafirma la competencia de los Tribunales de Justicia en este ámbito
contencioso-administrativo, respecto de la validez o nulidad y justificación o no, a su vez del acto administrativo
invalidatorio.

Finalmente, como medio de impugnación general, es preciso señalar que las causales por las cuales se
puede invalidar un acto administrativo, en general, son dos:

— El error de hecho: que constituye un vicio de la voluntad y que se produce cuando la autoridad, al momento
de dictar el acto, contaba con un falso conocimiento de la realidad. En este caso, cuando se da cuenta del error,
puede ejercer la potestad invalidatoria. La Contraloría ha señalado que esta causal procede sólo si el error de
hecho es coetáneo a la emisión del acto y si se acredita efectivamente. Ello en la medida que aquel error de
hecho, constituye o causa la infracción al ordenamiento jurídico.

— La ilegalidad: Esta es la causal por excelencia y se produce cuando el acto ha sido dictado con infracción
directa del ordenamiento jurídico.

No obstante, debe tenerse presente la limitación de no poder afectar derechos incorporados al patrimonio de
terceros; y sólo tendrá efecto para lo futuro.

b.b) Aclaración, Reposición Jerárquico y Extraordinario de Revisión

Que en nuestro caso, al tratarse las Juntas de Vigilancia de Ríos de organismos que se ubican fuera de la
Administración Pública orgánicamente considerada, se estima que no sería posible aplicarlos.

Sin embargo, nada impide, sea en sede judicial sea por la vía de las causales del extraordinario de revisión
del artículo 60 de la LBPA, solicitar la anulación del acto dados los efectos negativos que al ordenamiento
jurídico y a la marcha del actuar de estas organizaciones producen sus causales, probablemente las más graves
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