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LAS MEDIDAS CAUTELARES

Profesor: Cristian Maturana Miquel

Marzo 2010

Facultad de Derecho Universidad de Chile Las Medidas Cautelares Cristian Maturana Miquel. Marzo 2010.

LAS MEDIDAS CAUTELARES.


CAPITULO I.- INTRODUCCION.
1.- PERIODOS HISTRICOS DE LA REGULACIN DE LA TUTELA CAUTELAR.
En lneas generales, sin pretender un compendio exhaustivo de la regulacin de la tutela cautelar, se nos ha sealado por Francisco Ramos Romeu1 que pueden distinguirse tres grandes pocas, cada una marcada por distintos mecanismos regulativos2: a.- La poca de la marginalidad b.- La poca de la responsabilidad c.- La poca del control judicial 1.a. La poca de la marginalidad. En una primera poca, que se remonta a los tiempos del derecho romano y del derecho medieval, la tutela cautelar era una institucin marginal para la litigiosidad y tena una regulacin parca y orientada a la proteccin de situaciones muy concretas. Entre los motivos de esta sobria regulacin de la tutela cautelar, estara principalmente la proteccin que brindara otro mecanismo legal, igual de drstico que de eficaz, incorporado a las Partidas desde el derecho romano: la nulidad radical a la que se vea sometida cualquier transmisin de la cosa litigiosa despus del emplazamiento del demandado, incluyendo una posible sancin al transmitente.3 1.b. La poca de la responsabilidad. Como nos indica Ramos Romeu, las cosas empiezan a cambiar cuando la sancin de nulidad sobre la transmisin de los bienes litigiosos es derogada por no responder a la incipiente economa de mercado en el siglo XIX. A partir de entonces, la tutela cautelar empieza a cobrar mayor importancia prctica y tanto las leyes como la doctrina empiezan a tratarla en forma sistemtica. Las medidas cautelares pasan a tener una regulacin ms amplia, se acrecienta el nmero de medidas posibles y se permiten en un mayor nmero de casos. Entre las grandes novedades de estas normas estaba la previsin de un
Vase Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 54 a 63.Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa. 2 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 54 y 55.Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa. 3 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg. 55. Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.
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sistema de responsabilidad del solicitante de tutela cautelar en algunos supuestos, principalmente cuando el embargo se solicitara sobre la base de un titulo no ejecutivo. Junto a este sistema de responsabilidad se estableca la prestacin de una caucin para el caso de que el deudor no tuviera solvencia conocida, pero no como regla por defecto.4 1.c. La poca del control judicial. Como nos indica Ramos Romeu, durante el siglo XX vuelve a producirse una revolucin copernicana en la regulacin de la tutela cautelar, marcada por la delegacin del legislador al juez de la determinacin de las circunstancias en que una medida es ptima y por establecimiento de un control judicial intenso de las solicitudes de tutela cautelar. Para buscar los motivos de esta nueva regulacin, deben tenerse en cuenta los profundos cambios econmicos y sociales operados a finales del siglo XIX y durante todo el siglo XX, que redefinen radicalmente el papel del Estado en la sociedad y el contexto social en que se mueve el juez. En concreto, la regulacin de la multitud de situaciones sociales genera una variedad de litigios en todos los mbitos que hacen que el legislador opte por una ampliacin de la tutela cautelar y una delegacin al juez para que decida si la medida es ptima en el caso concreto. A la vez, el juez deja de conocer mucha informacin acerca de los litigios que se le presentan y desconoce a las partes, con lo cual tiene que hacer un esfuerzo mayor para saber si la medida es ptima. Pero esto no sera suficiente de por s, porque el control judicial se instaura a expensas del sistema de responsabilidad. Creo que es necesario tener en cuenta tres factores que desplazan el peso de la regulacin de la tutela cautelar al control judicial: primero, la idea, ms percibida subjetivamente por los autores que probada, que la responsabilidad por los daos que causa la tutela cautelar no es suficiente para evitar medidas no-ptimas ; segundo, el hecho de que la exigencia generalizada de caucin provoca que puedan dejar de adoptarse medidas ptimas; y tercero, posiblemente tampoco haya que olvidar los cambios en la profesin de abogado, que con la masificacin y la competencia dejan de actuar de filtro efectivo de las solicitudes de dudosa procedencia. En definitiva, la historia de la regulacin de la tutela cautelar es la historia de la bsqueda de los mecanismos jurdicos para evitar la adopcin de medidas que el sistema considera indeseables y permitir la adopcin del resto, en funcin de las circunstancias econmicas y sociales de las relaciones y los pleitos. Hoy en da, puede hablarse de la consolidacin legal de dos grandes mecanismos: la responsabilidad civil por los daos derivados por la tutela cautelar, junto con la caucin, y el control judicial de los presupuestos de la cautela.5

2.- PERSPECTIVAS BAJO LAS CUALES ANALIZADAS LAS MEDIDAS CAUTELARES.

PUEDEN

SER

Las medidas cautelares son estudiadas por la doctrina bajo el concepto de:

Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg. 57. Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa 5 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 60 a 63. Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa

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a) Accin cautelar. La accin es el poder de provocar el acto jurisdiccional con determinados efectos. La institucin de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este concepto, puesto que es el contenido de la providencia jurisdiccional el que sirve para definir los varios tipos de accin y no viceversa.6 b) Proceso cautelar. El proceso es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisin.7 La institucin de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este concepto, puesto que el proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no tiene una caracterstica y constante estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un tipo separado.8 c) Providencia cautelar. Toda clasificacin de la accin se funda en la diversa naturaleza de la providencia a la cual tiende a obtener. Toda clasificacin del proceso se basa en los fines que las partes se proponen alcanzar a travs de las providencias a que el proceso se dirige. En consecuencia, todo el estudio de las medidas cautelares se centra en la clasificacin de los varios tipos de providencias respecto de las cuales los varios tipos de accin o de proceso no son ms que un accesorio y una premisa; y en determinar los caracteres diferenciales en virtud de los cuales las providencias cautelares se distinguen de todas las otras providencias jurisdiccionales.9 En relacin con esta materia en el ltimo Cdigo de Enjuiciamiento Civil de Hispanoamrica, que corresponde al que entr en vigencia en Espaa el ao 2000, se ha tambin sealado que respecto a la configuracin de conjunto de la actividad cautelar se suscita bsicamente el problema de orden sistemtico, tanto de sistemtica doctrinal (cmo debe encuadrarse aquella actividad en la sistematizacin de las actividades procesales) como legislativa (qu lugar debera ocupar en una ley procesal correctamente ordenada).Segn una orientacin, la actividad jurisdiccional cautelar puede considerarse como un proceso por s mismo y diferente de los procesos de declaracin y ejecucin, que se halla al servicio de una funcin de la jurisdiccin diferente a la de declarar el derecho en el caso concreto y a la de realizar forzosamente ese derecho, igualmente en el caso
Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 33. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 7 Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pginas 121 y 122. Ediciones De Palma. Buenos Aires .1985) 8 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 32. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 9 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 33. Librera El Foro.1996.Buenos Aires.
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singular. Esa diferencia es determinante de una serie de peculiaridades del proceso cautelar frente al de declaracin y al de ejecucin. Esta opcin doctrinal comporta que, en el plano legislativo, se postule para las disposiciones relativas al proceso cautelar una colocacin separada y al mismo nivel de las disposiciones referidas a las otras dos clases de procesos. Otra orientacin rechaza considerar al proceso cautelar como tertium genus. Esta tesis se funda en el carcter muy diversificado de la regulacin de las medidas cautelares y sus respectivos procedimientos, no fcilmente reducible a una unidad, en su dependencia respecto a un proceso principal determinada por la caracterstica esencial de la instrumentalidad y en que el pretendido proceso cautelar est, en definitiva, compuesto por las dos clsicas funciones de declaracin (resolucin sobre la medida cautelar) y ejecucin ( cumplimiento forzoso de la anterior resolucin). Para esta orientacin la actividad cautelar sera un mero elemento complementario de los procesos de declaracin y ejecucin; tcnicamente, un incidente del primero y un medio de aseguramiento del segundo. Respecto de este debate sobre la terminologa y encuadramiento sistemtico de la materia de la tutela cautelar en una ley procesal civil, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 de Espaa ha optado por el planteamiento ms tradicional de utilizar la denominacin de medidas cautelares y de situar las disposiciones de su regulacin con proximidad a las de ejecucin forzosa (se incluyen en el Ttulo VI del Libro II dedicado a la ejecucin forzosa y a las medidas cautelares).10 En nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, de inicios del siglo pasado, la materia se trata dentro del Libro II del Juicio Ordinario, en su Titulo V denominado 11 De las medidas precautorias. En el nuevo Cdigo Procesal Penal, que entr con vigencia territorial gradual a contar del 16 de diciembre de 2000, la materia se regula en el Libro I Disposiciones Generales dentro de su Ttulo V denominado Medidas Cautelares Personales y en su Ttulo VI denominado Medidas Cautelares Reales. En la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que cre los Tribunales de Familia, se regulan las medidas cautelares bajo la denominacin de potestad cautelar en su artculo 22, contemplndose expresamente tanto las medidas cautelares conservativas como las innovativas, sin perjuicio de las medidas cautelares especiales que se contemplan en el artculo 71 para el procedimiento especial de medidas de proteccin contemplado en el prrafo 1 del Ttulo IV de esa Ley.12

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Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 42 y 43. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.

Cada vez que en esta Separata se cite un artculo sin sealar el Cdigo o Ley a la que pertenece, debemos entender que nos referimos al Cdigo de Procedimiento Civil. 12 ARTCULO 22.- POTESTAD CAUTELAR. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a peticin de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitacin, podr decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas ltimas slo podrn disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el inters superior del nio, nia o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del dao que se trata de evitar.

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En el Cdigo del Trabajo, luego de la modificacin introducida por la Ley 20.087, en su artculo 444, ubicado dentro del prrafo 2 denominado Reglas comunes, del Captulo II, titulado De los principios formativos del proceso y del procedimiento en juicio del trabajo, del Libro V , se regulan las medidas cautelares dentro del procedimiento laboral.13 14
Las medidas cautelares podrn llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene expresamente. Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podr ampliar este plazo por motivos fundados. En todo lo dems, resultarn aplicables las normas contenidas en los Ttulos IV y V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin perjuicio de lo anterior, tratndose del procedimiento previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV de esta ley, slo podrn adoptarse las medidas sealadas en el artculo 71. Artculo 71.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES. En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pblica o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del nio, nia o adolescente, el juez podr adoptar las siguientes medidas cautelares: a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado; b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferir, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que tenga relacin de confianza; c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente indispensable; d) Disponer la concurrencia de nios, nias o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes; e) Suspender el derecho de una o ms personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el nio, nia o adolescente, ya sea que stas hayan sido establecidas por resolucin judicial o no lo hayan sido; f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn; g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del nio, nia o adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptar medidas especficas tendientes a resguardar los derechos de aqullos; h) La internacin en un establecimiento hospitalario, psiquitrico o de tratamiento especializado, segn corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que stos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e i) La prohibicin de salir del pas para el nio, nia o adolescente sujeto de la peticin de proteccin. En ningn caso, podr ordenarse como medida de proteccin el ingreso de un nio, nia o adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos. La resolucin que determine la imposicin de una medida cautelar deber fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopcin, de los que se dejar expresa constancia en la misma. Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podr requerir el auxilio de Carabineros de Chile. Cuando la adopcin de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el juez fijar desde luego la fecha en que deber llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco das siguientes contados desde la adopcin de la medida. En ningn caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artculo podr durar ms de noventa das. 13 Artculo 444.- En el ejercicio de su funcin cautelar, el juez decretar todas las medidas que estime necesarias para asegurar el resultado de la accin, as como para la proteccin de un derecho o la identificacin de los obligados y la singularizacin de su patrimonio. Las medidas cautelares podrn llevarse a efecto antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. Las medidas precautorias se podrn disponer en cualquier estado de tramitacin de la causa aun cuando no est contestada la demanda o incluso antes de su presentacin, como prejudiciales. En ambos casos se deber siempre acreditar razonablemente el fundamento y la necesidad del

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Finalmente, en cuanto a la existencia de procesos cautelares autnomos, se ha negado la existencia de ellos, afirmndose que en esos casos slo nos encontramos ante procesos sumarios para que se otorgue una cautela o tutela provisional por mandato expreso del legislador.

3.- TERMINOLOGIA.
Para velar por la eficacia de la justa solucin del conflicto en beneficio de aqul que tiene la razn y atenuar la irremediable consecuencia de que la justicia siempre debe tardar para llegar, por ser ineludible que la solucin del conflicto a travs de una sentencia definitiva emane de un debido proceso que nunca puede ser inmediato, se ha consagrado la existencia de la tutela provisional. Con la utilizacin del termino de la tutela provisional se comprende a dos instituciones de Derecho Procesal como lo son las medidas cautelares y los llamados procesos de urgencia o sumarios. Dichas instituciones no deben ser confundidas, sin perjuicio de advertir que no siempre es efectuada esa distincin por los legisladores y la doctrina.15 Como una especie de tutela provisional se encuentra las medidas cautelares, denominacin que debemos preferir a la de medidas precautorias, no obstante que esta ltima se encuentra ms ligada a la cultura jurdica chilena. Compartimos lo sealado por MARIN, en cuanto a que el primer trmino cautelar es el mas adecuado; es el que se ha venido imponindose en el mbito comparado y hacia all se dirigen los nuevos textos positivos chilenos. Este es el nombre que, por ejemplo, ha adoptado, el nuevo Cdigo Procesal Penal chileno, y el que se ha empleado tambin para referirse a esta institucin en la Ley que crea los Tribunales de familia y estable el nuevo procedimiento en materia laboral. Por lo dems, la jurisprudencia nacional utiliza los trminos precautorio y cautelar como sinnimos.16

4.- CONCEPTO.
Las providencias cautelares son aquellas resoluciones que se dictan durante el curso de un proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la
derecho que se reclama. Si presentada la demanda al tribunal respectivo persistieran las circunstancias que motivaron su adopcin, se mantendrn como precautorias. Si no se presentare la demanda en el trmino de diez das contados desde la fecha en que la medida se hizo efectiva, sta caducar de pleno derecho y sin necesidad de resolucin judicial, quedando el solicitante por este solo hecho responsable de los perjuicios que se hubiere causado. Con todo, por motivos fundados y cuando se acredite por el demandado el inminente trmino de la empresa o su manifiesta insolvencia, el juez podr prorrogar las medidas prejudiciales precautorias por el plazo prudencial que estime necesario para asegurar el resultado de la litis. Habiendo sido notificada la demanda, la funcin cautelar del tribunal comprender la de requerir informacin de organismos pblicos, empresas u otras personas jurdicas o naturales, sobre cualquier antecedente que a criterio del juez contribuya al objetivo perseguido. 14 Por ley 20.164, publicada en el Diario Oficial de 14.2.2007, se pospuso en un ao la entrada en vigencia de las Leyes 20.022 Y 20.087. 15 Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 28. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. 16 Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 12. Editorial Jurdica de Chile.Octubre 2004. Santiago Chile.

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anticipacin provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, para prevenir el dao jurdico que podra derivar del retardo en la dictacin de la misma.17

5.- CRITERIO DIFERENCIADOR DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES DE OTRO TIPO DE PROVIDENCIAS.


Los criterios diferenciadores de las providencias de los otros tipos de providencias radican en: a.- Las providencias cautelares tienen un carcter provisorio en cuanto sus efectos. b.- Su justificacin radica en la existencia de periculum in mora. c.- Para que se dicte la providencia cautelar es menester que se haya acreditado en el proceso que la pretensin invocada es verosmil. ( fumus boni iuris) d.- La instrumentalizad de la providencia cautelar en relacin con la sentencia definitiva. e.- Deben ser homogneas con lo que se persigue por el actor en la pretensin que hace valer en el proceso. f.- La providencia cautelar debe ser idnea, en el sentido que la medida sean cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de pretensin hecha valer. g.- Debe la providencia cautelar ser proporcionada en relacin con la pretensin hecha valer h.- Las providencia cautelares deben ser modificadas si se altera la situacin de hecho que ha justificado su otorgamiento o denegacin. i.- El actor debe asumir la responsabilidad en caso de no dictarse sentencia favorable por los daos y perjuicios causados por la medida en los casos previstos en la ley. j.- Debe existir una legalidad estricta en la configuracin de las medidas cautelares personales y una consagracin a lo menos genrica respecto de las cautelares reales innovativas.

Pasemos a continuacin a analizar brevemente cada uno de estos criterios diferenciadores. a.- LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES TIENEN UN CARCTER PROVISORIO en cuanto sus efectos, los que estn destinados a durar a lo ms slo el tiempo intermedio que media entre la fecha en que la providencia cautelar
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Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 45. Librera El Foro.1996.Buenos Aires.

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es dictada y la fecha en que pasa a encontrarse ejecutoriada la resolucin que pone termino al proceso. Desde este punto de vista cabe diferenciar lo provisional, esto es, lo que est destinado a durar hasta sobrevenga un evento sucesivo, en vista del y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio, de lo temporal, esto es, lo que simplemente no dura siempre, lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene en s mismo una duracin limitada. Teniendo presente estas distinciones de terminologa, la cualidad de provisoria dada a las providencias cautelares quiere significar en sustancia lo siguiente: que los efectos jurdicos de las mismas no slo tienen duracin temporal ( fenmeno que, bajo un cierto aspecto, se puede considerar comn a todas las sentencias pronunciadas, como se dice con clusula rebus sic stantibus, de las cuales pueden nacer efectos dispositivos o negociables destinados a durar mientras permanezcan sin variar ciertas circunstancias de hecho propias de la relacin sustancial, o en absoluto destinadas a valer solamente por un cierto tiempo, preestablecido por el juez o por la ley, sino que tienen duracin limitada a aquel periodo de tiempo que deber transcurrir entre la emanacin de la providencia cautelar y la emanacin de otra providencia jurisdiccional, que, en la terminologa comn, se indica, en contraposicin a la calificacin de cautelar dada a la primera, con la calificacin de definitiva. La provisoriedad de las providencias cautelares sera pues, un aspecto y una consecuencia de una relacin que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y los de la providencia subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales sealara la cesacin de los efectos de la primera. 18 b.- SU JUSTIFICACIN RADICA EN LA EXISTENCIA DE PELIGRO DE DAO JURDICO derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva, unido al carcter de urgencia en su dictacin en cuanto sea de prever que si la misma demorase el dao temido se transformara en dao efectivo o se agravara el dao ya ocurrido, de manera que la eficacia preventiva de la providencia resultara prcticamente anulada o disminuida.( PERICULUM IN MORA)19 Las providencias cautelares representan una conciliacin entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderacin; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares, tienden ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, la justicia intrnseca de la providencia, se resuelva ms tarde, con la necesaria ponderacin, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguran preventivamente los medios idneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento que tendra si se hubiese dictado inmediatamente.20

Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 36. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 19 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 41. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 20 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pgs 43 y 44. Librera El Foro.1996.Buenos Aires.

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El principio que justifica la dictacin de una providencia cautelar radica en que la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razn no debe convertirse en dao para quien tiene la razn. En el periculum in mora deben concurrir dos elementos: en primer lugar, la demora que viene referida a la duracin del proceso, la que es normal y necesaria; y en segundo lugar, el dao marginal al de la demora que puede producirse sobre la efectividad de la sentencia del proceso principal.21 La tutela cautelar es la garanta de una justicia eficaz. Recordando el ejemplo clsico, muy poco importa que los bueyes nos pertenecen si cuando vamos a recuperarlos los bueyes ya no existen.22 Sobre la materia nos seala Ortells que desde la clsica aportacin de Calamandrei, suele resaltarse la distincin entre peligro de infructuosidad consistente en que la ejecucin sea imposible o difcil en el momento que proceday peligro de retraso dao inmediato e irreparable que se produce por el simple retraso en obtener la pretensin. Los riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el proceso de declaracin puede presentar una gran variedad, pero se puede intentar una enumeracin aproximativa tendencialmente ms completa que la anterior. 1) Riesgos que afectan a la posibilidad prctica de ejecucin considerara en absoluto, como, por ejemplo, el riesgo de insolvencia del demandado que puede frustrar la ejecucin dineraria, bien proceda inicialmente, por tratarse de prestacin pecuniaria, o bien proceda por imposibilidad de una ejecucin especfica. 2) Riesgos que amenazan a la posibilidad prctica de una ejecucin en forma especfica (por ejemplo, que la cosa mueble no pueda ser habida y deba procederse a una ejecucin dineraria de la justa compensacin pecuniaria de la falta de entrega de la cosa debida) o a la posibilidad de que la ejecucin especfica se desarrolle con plena utilidad (p.ej. sin una medida de intervencin o de administracin judicial el vencedor en el proceso podra recibir la instalacin industrial, pero con daos producidos por la mala gestin del demandado durante el proceso, respecto de los cuales tendra que aceptar una indemnizacin; o el actor conseguira que la sentencia impusiera la abstencin del uso ilegitimo de la marca registrada, pero tendra que conformarse con una indemnizacin por las prdidas sufridas durante aquel uso y por el dao al prestigio comercial del producto) 3) Riesgos que amenazan la utilidad practica de los efectos no ejecutivos de la sentencia. Por ejemplo, la estimacin de una pretensin declarativa de dominio deviene intil, porque, en el nterin el proceso, el titular registral ha vendido el inmueble a un tercero de
Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pg.43 Editorial Civitas.1992. Madrid. Espaa. 22 Presente y futuro del Proceso Civil. La configuracin de las medidas cautelares en el anteproyecto de la LEC. Jos Luis Vzquez Sotelo. Pg. 669. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
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buena fe y que ha inscrito a su favor. O este otro: cuando, despus de la sentencia de incapacitacin, se constituyan la tutela o la curatela, con sus efectos jurdicos, de proteccin de la gestin del patrimonio del incapaz, aquellas instituciones pueden ser prcticamente inefectivas si, durante el proceso de incapacitacin, el presunto incapaz ha vaciado su patrimonio. 4) Por fin, hay una clase de riesgos de inefectividad que deriva del mero retraso del momento en que pueden producirse los efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la situacin jurdica a que la sentencia ha de referirse, ese retraso supone por s una lesin irreversible de tal situacin.23 En relacin con el proceso penal, hemos sealado sobre esta materia que constituye una mxima y una realidad ineludible de cualquier sistema procesal que la justicia tarda, pero llega. La justicia siempre debe tardar, puesto que ella jams puede ser impartida en forma instantnea, puesto que en tal caso mas bien nos encontraramos ante una verdadera ejecucin procesal penal. En efecto, no debemos olvidar que el proceso es una secuencia de actos que deben ser desplegados en forma progresiva para los efectos de permitirnos arribar a la dictacin de una sentencia. Por ello, es menester que en todo proceso penal nos encontremos a lo menos con una fase de acusacin, de defensa, y de prueba, antes de poder proceder a dictar una sentencia que resuelva un conflicto. Obviamente, la tardanza que puede ser justificada es la estrictamente necesaria para los efectos que se imparta en forma pronta y cumplida una administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica, utilizando los trminos que para el ejercicio de la funcin jurisdiccional emplea el artculo 74 de nuestra Carta Fundamental. Una dilacin indebida, esto es, una demora que se extienda ms all del tiempo necesario para que se cumplan estas tres funciones bsicas del proceso (discusin, prueba y fallo) lo transformara a ste en un medio o instrumento que violara el mandato constitucional, y que atentara en contra de uno de los derechos bsicos de la persona humana, como es el debido proceso de ley. Sin embargo, dado que debemos aceptar como una realidad que la justicia no es instantnea, es menester que nos preguntemos Que sucede entre la comisin del delito y la ejecutoriedad de la sentencia que debe dictarse en el proceso para resolver el conflicto? Durante este periodo intermedio surgen dentro del proceso las medidas cautelares, puesto que no es posible que el tiempo que va implcito dentro de un proceso se transforme en la negacin de la eficacia que debe poseer el mismo proceso. Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo da de la incoacin del procedimiento penal no sera necesario disponer a lo largo del procedimiento de
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Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 151 y 152. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.

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medida cautelar alguna. Pero desgraciadamente esta solucin es utpica: el juicio oral requiere de su preparacin a travs de la fase instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente dilatado perodo de tiempo, durante el cual el imputado podra ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos efectos o la ejecucin de la parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta que adquiera firmeza, las medidas cautelares. 24 c.- PARA QUE SE DICTE LA PROVIDENCIA CAUTELAR ES MENESTER QUE SE HAYA ACREDITADO EN EL PROCESO QUE LA PRETENSIN INVOCADA ES VEROSMIL y por ello es posible prever anticipadamente al momento de pronunciarla que la sentencia definitiva que se ha de dictar a su termino ha de ser probablemente favorable al actor.( FUMUS BONI IURIS) Las partes se encuentran en una situacin de igualdad dentro del proceso, por lo que para dictar una providencia cautelar no basta con que el actor se limite a afirmar la existencia de una pretensin, puesto que con ello se privilegiara su posicin en el proceso en contra del demandado y podran convertirse en armas preciosas para un litigante temerario y ser vehculo ideal para el fraude, pero por otra parte, no es posible exigir para dictar una providencia cautelar que el actor genere un estado de certeza respecto de la existencia de la pretensin, puesto que ello es requerido para la dictacin de la sentencia definitiva que ha de pronunciar el juez para resolver el conflicto. La adopcin de estas medidas no puede depender de que el actor pruebe la existencia del derecho subjetivo por el alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la que se debate en ste, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar slo porque la pida el actor. Entre uno y otro extremo la adopcin precisa que se acredite unos indicios de probabilidad, de verosimilitud, de apariencia de buen derecho.25 De all que lo requerido para pronunciar una providencia cautelar es la apariencia o verosimilitud de la existencia del derecho invocado por el actor. Para dictar una providencia cautelar se requiere que se encuentre comprobado en el proceso que el derecho a ser cautelado pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia definitiva que se ha de pronunciar para resolver el conflicto. En el mundo jurdico del proceso es posible diferenciar diversos grados o estadios de conocimiento que, siguiendo a Carnelutti, podemos clasificar en posibilidad, probabilidad y certeza. Entre el juicio de posibilidad y el juicio de probabilidad - nos dice este autor- la diferencia es puramente estadstico: hay posibilidad en lugar de probabilidad cuando las razones favorables o contrarias a la hiptesis son equivalentes; el juicio de posibilidad prescinde de la afirmacin de un predominio cualquiera de las razones positivas sobre las negativas o viceversa.

Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso Penal. Pg. 353.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991. 25 El nuevo proceso civil. ( Ley 1/2000). Juan Montero Aroca y otros. Captulo 34. Proceso cautelar. Silvia Barona Vilar Pg 742. Tirant lo Blanch. Tratados. Valencia.2000

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El juicio de probabilidad supondra un paso ms ya que mientras la posibilidad vendra a suponer una situacin de equilibrio entre los motivos que concurrentes en mantener una determinada conviccin y los divergentes de la misma, la probabilidad connota un predominio de unos motivos sobre los otros, lo que hace factible que la mente siga prestando ms intensamente atencin al hecho que se halla en trance de conocimiento o el animo propende ms a tenerle como cierto que a desconocerle tal carcter. Por ltimo, la certeza, entendida como adhesin subjetiva a la verdad conocida, slo se alcanza una vez que es posible rechazar racionalmente los motivos divergentes a la hiptesis en cuestin o, desde que stos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos. Se logra, por tanto, una vez que es factible adquirir una posicin de firmeza ante los hechos objeto del debate, como consecuencia del desarrollo de la actividad probatoria. Por todo lo expuesto, consideramos que la expresin juicio de probabilidad y verosimilitud resulta acertada y til a los efectos de marcar terminolgicamente las diferencias que median entre el grado de conocimiento suficiente para que pueda ser adoptada una medida cautelar, grado que se identifica segn la clasificacin anteriormente expuesta- con el estadio de la probabilidad y es necesario para poder dictar la resolucin definitiva, que viene identificado con el grado de certeza. 26 De acuerdo con ello, el fumus boni iuris se sita en la zona intermedia entre la incertidumbre que existe a la iniciacin de un proceso, en la cual nos podemos encontrar con meras afirmaciones del actor en cuanto a la existencia del derecho invocado, y la certeza acerca de la existencia del derecho que es la requerida para la dictacin de la sentencia definitiva. La medida cautelar podr adoptarse cuando aparezca como jurdicamente aceptable la posicin del solicitante, cuando la situacin jurdica cautelable se presente como probable con una probabilidad cualificada; cuando, en definitiva, el rgano jurisdiccional aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensin objeto del proceso es verosmil y por tanto la resolucin del mismo ser previsiblemente favorable al actor. El fumus boni iuris, o el humo que colorea el buen derecho, importa segn Ludovico Mortara la posibilidad del crdito cuya seguridad se destina. La elasticidad de esta expresin debe entenderse razonablemente: el humo debe ser bastante denso para colorear el buen derecho; un humo tenusimo, lejano, casi imperceptible, sera siempre humo, pero no dara satisfaccin a las exigencias de la justicia en cuanto a la materia de que se trata. Discernir la graduacin que conviene, evitar ligerezas peligrosas o exageradas minuciosidades, por otra parte, no menos daosas, es funcin del magistrado prudente y cuidadoso; una frmula general que se adapte a todos los casos no es posible.

Coral Aragena Fanego. Teora General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal espaol. Pginas 23 a 25. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona.1991

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Se trata en sustancia de comprobar que el derecho cautelable pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia del proceso principal27. d.- Necesidad de dictar una resolucin con carcter de urgencia destinada a impedir como medida provisoria que el dao temido se produzca o se agrave durante la espera de la dictacin de la sentencia definitiva.( INSTRUMENTALIDAD) Las medidas cautelares nunca constituyen un fin en s mismas, sino que estn ineludiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior providencia definitiva, el resultado prctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo as, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios ms aptos para su xito. La providencia cautelar nace en previsin, e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no slo no aspira a convertirse en definitiva, sino que est absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto. Hay pues, en las providencias cautelares, ms que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia prctica de la providencia definitiva que servir a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relacin con el derecho sustancial, una tutela mediata: ms que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencia jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que acta a travs de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por as decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor xito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuacin del derecho; esto es, son, con relacin a la finalidad ltima de la funcin jurisdiccional, instrumento del instrumento.28 Como instrumento que es la medida cautelar necesariamente debe cumplir su funcin en relacin con el proceso principal, a la tutela judicial que en l se presta. Ello se traduce en una serie de consecuencias que deben estar presentes para poder afirmar la existencia de esa relacin de dependencia con el proceso principal. En primer lugar, si la medida est preordenada a un proceso pendiente slo podr acordarse en tanto en cuanto ese proceso se haya iniciado. Sin embargo, el legislador establece excepcionalmente la posibilidad de adopcin previa en cuyo caso la subsistencia de la medida depender de su vinculacin ulterior al proceso principal, vinculacin que se produce con la interposicin de la demanda dentro del plazo legalmente previsto. En segundo lugar, la instrumentalidad exige que finalizado el proceso principal la medida cautelar se extinga- Nacida en previsin de la prestacin de una tutela judicial, obtenida sta, la resolucin cautelar no slo no aspira a

Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pg.43 Editorial Civitas.1992. Madrid. Espaa. 28 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 45. Librera El Foro.1996.Buenos Aires.

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transformarse en definitiva sino que adems est destinada a desaparecer, precisamente por falta de fines. En tercer lugar, y en estrecha relacin con la anterior consecuencia, la medida cautelar, pese a producir sus efectos desde el momento en que es concedida, tiene una duracin temporal supeditada a la pendencia del proceso principal. Nace ya con una duracin limitada resultado del carcter provisional que la informa, pero, es la instrumentalidad la que determina su momento final. Es cierto que no se sabe con exactitud cuando desaparecer, pero el rgimen objetivo de la institucin exige que su permanencia no sea indefinida en el tiempo. La imprescindible vinculacin a un proceso principal hace necesario que desaparecido ste, o no iniciado (en el supuesto de adopciones previas) se ponga fin a la cautela. Es pues la instrumentalidad el lmite temporal de toda medida cautelar.29 e.- Dado su carcter instrumental, las medidas cautelares deben ser HOMOGNEAS con lo que se persigue por el actor en la pretensin que hace valer en el proceso. La relacin de medio a fin, impone que exista una correlacin entre la medida que se va a adoptar y el posible contenido de la sentencia. Los efectos que se derivan de la cautela deben ser adecuados para cumplir esa funcin asignada de asegurar la efectividad prctica de la resolucin definitiva, en otro caso, no existira instrumentalidad y en consecuencia la medida no podra ser concedida (o debera ser revocada).30 Como se trata de asegurar la sentencia que en su momento se pueda dictar, la medida cautelar tiene que adaptarse perfectamente a la naturaleza del derecho que se ejercita, y se pretende; de ah que no todas las medidas cautelares que reconoce o regula nuestro derecho positivo sean aplicables a cualquier proceso pendiente: cuando lo que se pretende es la entrega de una suma de dinero y de cosas o especies que se miden y pesan, la medida cautelar adaptada a esa pretensin es el embargo preventivo; cuando lo que se pretende es la propiedad de una empresa, en sentido amplio, la medida cautelar adaptada a ese derecho que se pretende es la intervencin o la prohibicin de disponer; por ltimo, cuando lo que se pretende es la entrega de una cosa especfica, sea mueble o inmueble, la medida cautelar adaptada ser el secuestro, el depsito, la anotacin preventiva de la demanda, la prohibicin de disponer o cualquier otra de las que en su momento se estudiarn. De todo lo anterior se puede deducir que la medida cautelar tiene que ser funcional y que esa funcionalidad depende slo y exclusivamente de la clase de pretensin que se ejercite.31 La resolucin que acuerde una medida satisfactiva genera un estado de cosas prcticamente equivalente al que origina la sentencia estimatoria, pero no equivalente en trminos jurdicos, porque ha de respetar la eficacia temporalmente limitada de la tutela cautelar.
Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pgs.33 y 34 Editorial Civitas.1992. Madrid. Espaa. 30 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pg.36 Editorial Civitas.1992. Madrid. Espaa. 31 Derecho Procesal. Tomo I (Vol. II). Las Medidas Cautelares. Valentn Cortes Domnguez. Pg. 521.Tirant lo Blanch Derecho. 5 edicin. Valencia.1991.
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Si el contenido del que se dota a la medida satisfactiva es tal que el estado creado resulta materialmente irreversible, la medida no puede de hecho satisfacer las caractersticas jurdicas de la tutela cautelar. De acuerdo con este lmite no pueden ser adoptadas medidas como las siguientes: 1. Las consistentes en la entrega y puesta en posesin del solicitante de cosas muebles especficamente determinadas a las que se refiera la pretensin del proceso principal- salvo en la condicin de depositario judicial, con los deberes y responsabilidades que esta condicin implica. 2.- La entrega y puesta en posesin del solicitante de bienes inmuebles y conjuntos patrimoniales, salvo con el carcter de administrador judicial. 3.- La imposicin de prestaciones de hacer o no hacer correspondiente a obligaciones instantneas que, precisamente, se extinguen con ese solo acto de cumplimiento- o a obligaciones duraderas, pero, en este ltimo caso, si la imposicin en la que la medida consiste en abarcar todo el tiempo de duracin de la obligacin. 4.- La entrega de cantidades de dinero o de cosas fungibles a un solicitante de la medida cautelar que carezca de la solvencia necesaria para responder de la devolucin eventualmente procedente. El carcter preceptivo de la caucin como presupuesto de la medida obliga, sin embargo, a matizar la exclusin de esta clase de medidas. A imposicin de conductas principalmente de abstencin- para la tutela cautelar de un derecho de la personalidad, de un derecho real o de un derecho sobre bienes patrimoniales inmateriales, no es prcticamente equivalente a la restriccin definitiva que producir la sentencia principal que estime la pretensin, sino que es una restriccin temporal que no impide que el sujeto pasivo de la medida cautelar recupere la libertad de accin cuando la medida se extinga. Otra cosa es la indemnizacin de daos y perjuicios por la restriccin temporal de la libertad de conducta. Por otra parte, la mencin de ordenes y prohibiciones habrn de ser de contenido similar posibilita una limitacin adicional en la configuracin de estas medidas. Contenido similar se opone a contenido igual. Esto no slo excluye medidas que dan lugar a un estado de cosas irreversible que seran iguales a la tutela principal por la estabilidad de sus efectos- sino tambin medidas iguales en su aspecto cuantitativo y en aspectos cualitativos distintos a la estabilidad. Esta limitacin ha de conducir a consecuencias como las siguientes: 1 Si se estima procedente como contenido de la medida la entrega de dinero o de cantidades de cosas fungibles, el importe no ha de ajustarse a lo reclamado en la pretensin principal, sino que ha de ser menor y calculado con adecuacin a la finalidad de posibilitar la efectividad que justifica la medida. 2.- Una medida cautelar satisfactiva instrumental de un proceso sobre constitucin de servidumbre forzosa de paso, deber consistir en una autorizacin
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de paso, no slo de carcter provisional, sino con circunstancias de trazado y de frecuencia de uso que no la equiparen a la servidumbre que se trata de constituir.32 F.- IDONEIDAD. Las caractersticas generales que rigen la potestad de concrecin de las medidas cautelares imponen que entre la pretensin procesal tutela judicial que podr obtenerse con su estimacin- y la medida cautelar que se solicite, exista una adecuacin, de manera que la medida sean cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de aquella tutela. Este vinculo de adecuacin aparece en diferentes reglas del art. 727 LEC, que especifican in carcter limitativo- algunas medidas cautelares: las pretensiones de condenas dineraria tienen como medida apropiada el embargo preventivo ( art. 727.1. LEC), si la peticin de tutela se refiere a bienes productivos, la intervencin y la administracin judiciales son las adecuadas para garantizar a productividad ( art. 727.2 LEC). Presupuesta la necesidad de este vnculo de adecuacin, se comprende bien la razn de ser de una norma como la del art. 727.1., prrafo segundo, que establece la procedencia del embargo preventivo, incluso cuando la pretensin principal no fuere de condena dineraria, pero el embrago resultara medida idnea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado. En definitiva, aunque se pretendan condenas al cumplimiento de obligaciones no dinerarias, un embargo preventivo siempre puede asegurara la ejecucin subsidiaria por el equivalente dineraria de la pretensin especfica incumplida ( arts. 701.3, 702.2, 706.2, prrafo segundo, 708.2 prrafo segundo, 709.1 y 3, 710.2 LEC) o el apremio para obtener la suma de dinero para habilitar fondos a efectos de publicacin de la sentencia en los medios de comunicacin- si existiera la posibilidad de que fuera decretada ( art. 707 LEC).33 La idoneidad de la medida cautelar consiste en que las propiedades y caractersticas de la medida deben ser tales que tengan un efecto positivo sobre el futuro cumplimiento de la resolucin judicial que se dicte. Una medida que no fuera idnea causara daos al sujeto pasivo de la misma, sin evitar ninguno de los daos que podra sufrir el demandante y, por lo tanto, no contribuira en nada a minimizar los daos esperados en las circunstancias que se estn estudiando. De la misma forma, una medida que no fuera idnea afectara los derechos del sujeto pasivo de la medida, sin garantizar los derechos de demandante, y por lo tanto sera una medida injustificada constitucionalmente. 34 G.- PROPORCIONALIDAD. Las medidas cautelares deben asegurar la efectividad de la pretensin que se ha hecho valer en el juicio y que se solicita ser reconocida en la sentencia definitiva.

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Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pgs 148 a 150. La Ley. Madrid. Diciembre 2000. Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pg. 174 y 175. La Ley. Madrid. Diciembre 2000. 34 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg. 469. Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa

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De acuerdo con ello, una medida cautelar nunca podr ser otorgada en una medida mayor que la pretensin principal solicitada porque con ello se estaran afectando seriamente los derechos del demandado y enriqueciendo injustamente al demandante; y por otra parte, la medida cautelar no puede ser otorgada en una medida menor que la necesaria para asegurar la eficacia de la sentencia definitiva si existe el peligro de dao jurdico, porque con ello se estara conduciendo anticipadamente a la ineficacia de la sentencia o a la generacin de un dao irreparable a lo menos en parte para el demandante durante el curso del proceso. Segn seala Ramos Romeu una medida cautelar proporcionada en sentido estricto no es ms que la medida cautelar ptima. En general se habla de una actuacin o de una respuesta proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una actuacin desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los beneficios que se esperan de ella.35 H.-VARIABILIDAD. Las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas de la clusula rebus sic stantibus , puesto que las mismas no contienen la declaracin de certeza de una relacin extinguida en el pasado y destinada por esto, a permanecer a travs de la cosa juzgada, estticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el provenir, una relacin jurdica nueva ( relacin cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinmica de la vida lo exige. Por esto, siempre que una medida cautelar se concede a base de una sola fase de cognicin sumaria, la misma autoridad que ha dictado la providencia podr a travs de una nueva cognicin sumaria modificarla o revocarla, si mientras pende el juicio principal se han verificado nuevas circunstancias que aconsejen que no contine la relacin cautelar originariamente constituida.36 I.- RESPONSABILIDAD Dado que el otorgamiento de la medida cautelar puede generarle daos al demandado en caso de no dictarse una sentencia favorable al actor, ste debe asumir dicha responsabilidad y pagar al demandado los daos y perjuicios que genera el otorgamiento de la medida. Al respecto, se ha sealado que la existencia del peligro y la justificacin del derecho, no impiden en ningn caso que al final del proceso se obtenga una sentencia absolutoria: es evidente, pues, que si por una parte se ha asegurado la plena efectividad de la posible sentencia de condena, por otra parte, al no estimarse esta, se han tomado una serie de medidas que a posteriori sabemos no estaban justificadas; en tal sentido la ley exige normalmente la contracautela: es decir, que con la solicitud de medida cautelar se exigir garantizar el pago de los daos y perjuicios que se puedan ocasionar al que ha de sufrir la medida por el hecho de la adopcin de esta si al final la sentencia no es favorable al actor.37
Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg.448. Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa 36 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg.90. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 37 Derecho Procesal. Tomo I ( Vol. II) Las Medidas Cautelares. Valentn Cortes Domnguez. Pg. 522.Tirant lo Blanch Derecho. 5 edicin. Valencia.1991.
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Un rgimen efectivo de la responsabilidad por la utilizacin de la tutela cautelar contribuye a facilitar que esa tutela se otorgue con mayor frecuencia. La afirmacin puede resultar contradictoria, porque un componente de ese rgimen efectivo, la caucin como presupuesto de las medidas, puede llegar a ser una dificultad importante o impedimento insuperable para obtener la tutela. No obstante esto, como la tutela cautelar conlleva por esencia decidir con inseguridad, el establecimiento de tcnicas de garanta para los casos de error contrarresta posibles recelos frente a la concesin de la misma. Una de las piezas fundamentales del sistema cautelar es la caucin que ha de prestar el solicitante de la medida. Mediante la caucin el eventual derecho del sujeto pasivo de la medida a una indemnizacin no slo est respaldado por el patrimonio del solicitante, como soporte ordinario de su responsabilidad, sino con una garanta especfica.38 J.- LEGALIDAD. Respecto de las medidas cautelares personales, no es posible sostener la existencia de un poder cautelar de carcter general que conduzca a establecer medidas innominadas no contempladas en la ley, puesto que slo cabe reconocer como tales a las medidas que expresamente se hayan previsto por el legislador con tal carcter. En otras palabras, las medidas cautelares personales no pueden adoptarse en contra de una persona a menos que expresamente se hayan previsto por parte del legislador, no siendo posible reconocer al juez, ni a ninguna otra persona que forme o no parte de otro Poder del Estado, ninguna facultad para los efectos de crear o modificar las medidas que expresamente haya previsto el legislador. Tratndose de las medidas cautelares personales en el proceso existe un verdadero principio de la tipicidad cautelar personal, puesto que el juez slo puede adoptar las medidas que al efecto haya previsto expresamente el legislador y en la forma que ste haya sealado. Al efecto debemos recordar que el artculo 19 N 7 letra b) de nuestra Carta Fundamental prescribe que: Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en

los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes.


El art.42 bis del actual Cdigo de Procedimiento Penal regula la legalidad que debe cumplirse respecto de las medidas cautelares personales al sealarnos que : No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva, separar de su domicilio, o arraigar a ningn habitante de la Repblica, sino en los casos y en la forma sealados en la Constitucin y las leyes y slo en estas mismas condiciones se podr allanar edificios o lugares cerrados, interceptar, abrir o registrar comunicaciones y documentos privados.

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Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Pg. 182. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.

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Respecto del nuevo Cdigo Procesal Penal se dej expresa constancia en la historia de la ley de la intencin de innovar en relacin con la regulacin de las medidas cautelares personales. Al efecto, se establece en dicho Informe que el proyecto de ley en informe

considera un nuevo diseo de las medidas coercitivas, que se engloban bajo el nombre genrico de medidas cautelares, basado en la excepcionalidad de las mismas y en su subordinacin a los objetivos del procedimiento. Las medidas cautelares consideradas en el proyecto de ley consisten en la citacin, la detencin, la prisin preventiva y otras medidas cautelares personales de menor intensidad. Asimismo, se establecen medidas cautelares reales, destinadas a asegurar el resultado del juicio.
En el artculo 5 del Cdigo Procesal Penal se contempla el mismo principio de legalidad contenido en el Cdigo de Procedimiento Penal, pero en trminos ms amplios para comprender cualquier medida cautelar personal, al sealar que:

No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma sealados por la Constitucin y las leyes. Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga.
Sobre la materia debemos tener presente que el artculo 11 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que nadie ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligacin contractual; y que el artculo 7.7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos prescribe que nadie ser detenido

por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de derechos alimentarios.
De acuerdo con ello, podemos concluir que no es jams posible decretar como medida cautelar la privacin de libertad, dado que jams una sentencia definitiva puede llegar a condenar a alguien a una privacin o restriccin de libertad por el mero incumplimiento de obligaciones contractuales. Respecto de las medidas cautelares reales, se ha sostenido que existe un poder cautelar general dado que este se ejerce para la solucin de controversias civiles en la cuales no nos encontramos con una jurisdiccin que puede ser ejercida slo dentro de los limites que se contemplan respecto del principio de la tipicidad que rige al proceso penal. En consecuencia, si la jurisdiccin debe ser ejercida inexcusablemente para resolver todo conflicto que se suscite en materia civil, aun cuando no se encuentre norma alguna que regule la situacin de hecho que lo genera, resultara imposible concebir todas las medidas cautelares que podran adoptarse para dar brindar adecuada tutela provisional a la pretensin que se ha hecho valer. Se ha afirmado que los derechos primitivos contienen normas ms precisas detalladas y casustica que las existentes en la actualidad. La razn podra encontrarse en esa desconfianza hacia el juez de la que hablaba Serra. Sin
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embargo, hoy por hoy, la situacin si bien no con carcter general si con relacin a ciertas disposiciones se ha invertido. Poco a poco nuestros ordenamientos se han ido integrando con preceptos flexibles que facultan al juez a llenar de mayor o menor medida su contenido, como consecuencia tambin de ese intento de regular todo o al menos la mayor parte de las relaciones jurdicas. La amplitud de facultades para el otorgamiento de medidas cautelares reales puede conducir a un fenmeno contradictorio respecto del rgimen de stas. Por un lado, puede entenderse que la previsin de una medidas cautelares indeterminadas o atpicas es ndice de perfeccin del sistema porque aquellas pueden alcanzar la ductibilidad necesaria para combatir una variedad de pericula no fcilmente previsible. Pero por otra parte, esa necesaria indeterminacin provoca una cierta retraccin a la hora de aplicar las medidas por una suerte de miedo al vaco.39 Para los efectos de concebir un poder cautelar real general, resulta indispensable tener presente los elementos o caractersticas que deben concurrir a su respecto, dado que slo la concurrencia de estos elementos generales podrn justificar que el juez pueda decretar medidas cautelares especficas no contempladas en la ley.40

6.- CLASIFICACIN.
Las providencias cautelares se pueden clasificar desde distintos puntos de vista. 6.1. EN ATENCIN AL PROCESO EN CUAL ELLAS SE DICTAN. En atencin al proceso en cual ellas se dictan se pueden clasificar en providencias cautelares civiles y penales. En el proceso civil, entendemos que no caben las medidas cautelares personales sino que solamente las reales, dado que la sentencia siempre debe hacerse efectiva respecto del patrimonio y no respecto de la persona del deudor. Estimamos que slo debe constituir excepcin a este principio la reclusin nocturna hasta por quince das entre las 22 horas y las 6:00 horas del da siguiente por va de apremio en caso de incumplimientos en el pago de alimentos por el alimentante respecto del conyugue, padre, hijos o adoptado, la que mas bien se dispone como medida de apremio mas que como medida cautelar conforme a lo previsto en el artculo 14 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligacin alimenticia luego de dos perodos de arresto nocturno, el juez podr apremiarlo con arresto hasta por quince das. En caso que procedan nuevos apremios, podr ampliar el arresto hasta por quince das.

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Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pgs.96 y 97 Editorial Civitas.1992. Madrid. Espaa. 40 Vase lo sealado ms adelante a propsito de las medidas cautelares nominadas e innominadas.

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En todo caso, estimamos que respecto de las medidas cautelares personales que importan una privacin o restriccin de la libertad personal slo pueden ser decretadas en los casos expresamente previstos por el legislador y que no podran otorgarse facultades discrecionales e indefinidas al juez. En cambio, en el proceso penal cabe concebir la existencia de medidas cautelares personales y reales. Sin embargo, la existencia de medidas cautelares reales es eventual, dado que estimamos que pueden ser adoptadas slo en la medida en que pueda hacerse valer la accin civil dentro del proceso penal. Si nos encontramos ante casos en que la accin civil no puede hacerse efectiva en el proceso penal, las medidas cautelares reales vern limitado su mbito de eficacia en el proceso penal a asegurar las resoluciones de orden patrimonial que puede establecer la sentencia definitiva y que deban cumplirse en el patrimonio del condenado, como lo seran el pago de multas o costas, y la confiscacin de bienes. 6.2. EN ATENCIN AL OBJETO SOBRE LOS CUALES ELLAS PUEDEN RECAER En atencin al objeto sobre los cuales ellas pueden recaer las medidas cautelares se clasifican en providencias cautelares personales y reales. Dentro del proceso penal, desde la comisin de delito y hasta la ejecutoriedad de la sentencia que puede llegar a ser dictada podemos distinguir bsicamente dos tipos de medidas: a) Las medidas cautelares personales, esto es, las que tienen por objeto privar o limitar la libertad del imputado, para asegurar el ejercicio de la pretensin punitiva, durante el curso del proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia penal, instante a partir del cual se debe obtener la libertad por el imputado si ella es absolutoria, o se debe pasar a cumplir por ste una pena, si ella es condenatoria. b) Las medidas cautelares reales, esto es, las que tienen por objeto privar, limitar o disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso penal para asegurar la pretensin civil que puede hacerse valer en el proceso penal y en tal caso puede ser reconocida al momento de dictarse la sentencia definitiva en el proceso penal. 6.3.- EN CUANTO A LA FINALIDAD Y EFECTOS QUE PERSIGUEN CON LAS MEDIDAS CAUTELARES EN RELACION A LA SITUACION DE HECHO EXISTENTE AL MOMENTO EN QUE SE DECRETAN. En cuanto a la finalidad que persiguen las medidas cautelares en relacin con la situacin de hecho existente al momento en que es decretada se clasifican en medidas cautelares conservativas y medidas cautelares innovativas. Las medidas cautelares conservativas son aquellas que persiguen conservar el estado de hecho existente al momento en que es decretada, en
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espera y con el objeto de que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos.( Por ejemplo, el secuestro conservativo, que determina la indisponibilidad en cuanto a futura ejecucin forzada de los muebles hoy existentes en poder del deudor). 41 La concepcin eminentemente asegurativa o precautoria constituida por el secuestro, la retencin, la prohibicin de celebrar actos y contratos en el derecho chileno , las que ni siquiera confieren ningn tipo de preferencia al momento de ejecutarse un crdito por parte del demandante victorioso, son las que han constituido el efecto tradicional de las medidas cautelares. Los efectos aseguratorios apuntan a mantener una situacin adecuada para que , cuando jurdicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, puedan efectivamente hacerlo, sin obstculos de difcil superacin y con toda plenitud. Se trata pues de inmovilizar una situacin de hecho, impidiendo que su alteracin pueda frustrar luego el resultado prctico del proceso principal. Por otra parte, esta clase de medidas es la que aviene con la caracterstica de homogeneidad y no identidad de las medidas cautelares con las ejecutivas y con el principio de mnima ingerencia en la esfera jurdica del demandado. Se trata en definitiva, de consolidar una determinada situacin jurdico material correspondiente a la que est en vigor a la hora de entablar la demanda, pero en la medida que esta mantencin no se traduzca en alguna forma de satisfaccin de la pretensin.42 Las medidas cautelares innovativas son aquellas que no persiguen conservar el estado de hecho existente al momento en que es decretada, sino tienden por objeto operar en va provisoria o anticipada los efectos constitutivos e innovativos de la providencia principal para eliminar el dao que podra derivar del retardo con el cual sta pudiera llegar a constituir tales efectos.( Por ejemplo, el derribo de un rbol que ofrece peligro, ordenado por el juez en virtud de la denuncia de dao temido o el otorgamiento de alimentos provisorios). 43 Aunque las denominaciones estn lejos de ser uniformes, en general rondan estas tres: innovativas, satisfactivas o anticipativas. Lo cierto que la eleccin del apelativo especfico a la hora de designar la naturaleza de la medida depende, en primer lugar, del atributo que se pretenda usar como factor de referencia. As se podr hablar de innovativa para designar aquella medida cuyos efectos alteran(innovan) la situacin de hecho existente a la fecha en que solicita la medida; ser satisfactiva en la medida que realice el derecho o inters cuya tutela se pretende; y ser anticipativa, en tanto cuando, adelante los efectos de la tutela que la sentencia principal reconocer. Una medida tiene las caractersticas anotadas cuando sus efectos son coincidentes con el contenido de la pretensin interpuesta y la sentencia que
Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 48. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 42 Gonzalo Cortez M. Artculo La Reforma del Proceso Cautelar. Pgs. 528 y 529.Libro Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Catlica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre 2006. 43 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 49. Librera El Foro.1996.Buenos Aires.
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conduzca a su estimacin. Estos efectos no se limitan a conservar una determinada situacin, sino que introducen una innovacin al dar satisfaccin a unos derechos o intereses jurdicos que extraprocesalmente nunca fueron pacficamente reconocidos.44 Durante el siglo XX se avanz desde una concepcin eminentemente asegurativa o precautoria hacia un plano anticipativo de la resolucin del litigio. En la realidad de nuestros das abundan los contratos que incorporan obligaciones de hacer o de no hacer, los pactos de exclusiva, para cuya proteccin puede ser preciso cesar una determinada actividad o imponer el inmediato cumplimiento de alguna prestacin. As se habla en la doctrina extranjera de medidas autosatisfactivas, de cautelas sustanciales, de prohibiciones de innovar, de medidas innovativas, etc, toda una materia riqusima y ya tipificada en los modernos cdigos. La realidad actual plantea tambin frecuentemente problemas de proteccin del honor o de la intimidad personal, problemas de proteccin de los consumidores o del medio ambiente o de situaciones personales que requieren urgente proteccin que no puede obtenerse utilizando las cautelas tradicionales. Pondr aqu un solo ejemplo, tomado de la Jurisprudencia extranjera, para que pueda compararse con la legislacin vigente entre nosotros y con la que se nos propone en el anteproyecto: el llamado caso Clavero v. Comit Olimpco Argentino, que tuvo all gran repercusin en los medios de comunicacin social. Un famoso y joven ciclista haba sido seleccionado para acudir a la Olimpiada de Atlanta. El deportista viaj con pasajes oficiales para integrar el equipo ciclista argentino en aquellos Juegos Olmpicos. Pero al llegar, el Jefe de la Delegacin Olmpica de informa que no est prevista su actuacin y al no estar incluido en la lista de deportistas seleccionados debera regresar de inmediato a Buenos aires. Nada ms regresar su abogado bonaerense pudo solicitar un despacho cautelar de urgencia en el cual, acreditados los hechos, el Juez orden que la demandada procediese de inmediato a acreditar al deportista demandante como integrante del equipo nacional argentino que debera participar en la XXVI Olimpiada a celebrar en Atlanta.45 Por otra parte, sobre la materia Calamandrei nos seala tambin un caso singularsimo que se present en Francia hace algunos aos, el que puede acreditar, mejor que cualquier razonamiento abstracto, la importancia prctica del problema. El propietario de un centro de recreo nocturno de Paris haba dado el encargo a un pintor de decorar la sala de baile con frescos que representaran danzas de stiros y ninfas; y el pintor, con el objeto de aumentar el inters de la decoracin mural, pens que poda presentar los personajes, que en esta coreografa figuraban en trajes superlativamente primitivos, con las fisonomas, fcilmente identificables, de literatos y artistas muy conocidos en los crculos mundanos. La noche de la inauguracin, una actriz que figuraba entre los numerosos invitados, tuvo la sorpresa de reconocerse en una ninfa que danzaba
Gonzalo Cortez M. Artculo La Reforma del Proceso Cautelar. Pgs. 529 y 530.Libro Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Catlica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre 2006 45 Presente y futuro del Proceso Civil. La configuracin de las medidas cautelares en el anteproyecto de la LEC. Jos Luis Vzquez Sotelo. Pg. 678. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona.
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en ropas extremadamente ligeras; y considerando que esta reproduccin era ofensiva para su decoro, inici contra el propietario del local un juicio civil al objeto de hacerlo condenar a que borrase la figura ultrajante y al resarcimiento de los daos; y de momento pidi que, ante la demora del juicio, se le ordenara que cubriese provisionalmente el trozo de fresco que reproduca su imagen en pose impdica.46 La razn que se esgrime para rechazar la existencia de este tipo de medidas cautelares ha sido que si los efectos de las medidas cautelares traspasaran el lmite del aseguramiento, se estara autorizando una ejecucin sin ttulo. El problema real es, sin embargo, que limitar los efectos de las medidas cautelares a los de mero aseguramiento, implica tolerar una consecuencia mas grave que una ejecucin sin ttulo, a saber: que, durante la pendencia del proceso de declaracin, el litigio existente entre las partes- no se olvide que stas no han sometido al juez un caso terico- est siendo resuelto extraprocesalmente mediante la autotutela activa o pasiva de las partes, sin otro lmite que el muy remoto no se olvide, por coherencia, el principio de la intervencin penal mnima - que pueda establecer la ley penal. La opcin real y completa que se plantea ante el legislador- quien aunque quiera eludirla tambin toma partido- no es entre medidas cautelares con efectos slo asegurativos o ejecucin sin ttulo, sino entre tolerar soluciones autotutelares de litigio durante el proceso de declaracin o posibilitar soluciones mediante resoluciones de eficacia provisional. No creo que pueda considerarse atrevido y poco razonable, desde el postulado del Estado de derecho, inclinarse decididamente por el segundo trmino de la alternativa: mejor una tutela judicial provisional, aun con riesgos, que la autotutela.47 Para determinar la medida cautelar que se debe otorgar debemos considerar el peligro que se trata de evitar. Si se trata de evitar el riesgo de una difcil o imposible ejecucin (peligro de infructuosidad) se debera acudir a la medida cautelar conservativa, en cambio, si se trata de evitar el peligro de dao irreparable derivado del retraso mismo en recibir la prestacin (peligro de retardo o tardanza) se debe acudir a la medida cautelar innovativa.48 Adems, considero que la medida cautelar anticipativa presenta un grado de mayor ingerencia en el patrimonio del deudor, por lo que debera acudirse a ella solo en la medida que una conservativa o precautoria no fuere suficiente para prevenir el dao jurdico motivado por el retardo de la dictacin de la sentencia definitiva.
Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pgs 66 y 67. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 47 Presente y futuro del Proceso Civil. El procedimiento Cautelar en el Anteproyecto de LEC. Manuel Ortells Ramos . Pg. 684. J.M. Bosch Editor.1998. Barcelona. 48 Vase Gonzalo Cortez M. Artculo La Reforma del Proceso Cautelar. Pgs. 532 y 533.Libro Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Catlica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre 2006
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Este situacin se encuentra reconocida actualmente en nuestro ordenamiento jurdico en la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que cre los Tribunales de Familia, en cuyo artculo 22 diferencia claramente las medidas conservativas de las innovativas, previniendo que estas ultimas slo podrn disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el inters superior del nio, nia o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del dao que se trata de evitar. Por otra parte, consideramos necesario que en una futura reforma procesal civil se consagre y regule expresamente la medida cautelar innovativa, dado que se ha sostenido que el poder cautelar general que se derivara del artculo 298 no comprendera aquella especie de cautela. Sobre el particular, don Juan Pmes Andrade nos seala que habra un poder cautelar general respecto de aquellas situaciones en que exista un peligro de difcil o imposible ejecucin y existira una taxatividad respecto de aquellas en que el retraso reside en el peligro mismo de recibir la prestacin.49 La situacin descrita por Pmes Andrade aparecera reconocida por la regulacin de la cautela anticipada como sealamos al referirnos a la cautela general o medidas precautorias infinitas en nuestra legislacin en las Pginas 61 y sgtes de esta Separata. Sin embargo, debemos advertir que la mayora de la doctrina postula la existencia de un poder cautelar general en la materia derivado del artculo 298. 50 Por ello, es conveniente tener presente lo sealado por MARIN en cuanto a que en la regulacin de las medidas cautelares innovativas se requiere establecer un adecuado marco legal a su respecto. En esta materia se impone un importante grado de flexibilidad y que el legislador adopte de una vez por todas la responsabilidad que tiene de dotar al sistema procesal civil chileno de un nmero vasto y flexible de medidas cautelares, que permita la anticipacin en cualquier materia ( incluida la reivindicacin de un inmueble) y no slo en las que hasta ahora se han regulado(alimentos provisionales, por ejemplo).No es bueno ni eficiente que el legislador se desentienda de este problema y deje la tarea sucia a los tribunales de justicia y se siga confiando en la prudencia y en el escaso activismo que en esta materia han mostrado los jueces en Chile.51 Finalmente, debemos aclarar la diferencia que existe entre las medidas cautelares y los procesos de urgencia o sumarios. No debemos olvidar que utilizndose el termino de tutela provisional se comprende a dos instituciones de Derecho Procesal como lo son las medidas cautelares y los llamados procesos de urgencia o sumarios. Dichas instituciones no

Juan Poms Andrade. Las medidas cautelares. Pg. 59. Memoria de Prueba. Editorial Universitaria. 1962. Santiago. Chile. 50 Vase Mario Rojas Rodrguez. Las medidas precautorias. Pgs 61 y 62. Librotec.1965. Santiago; Jos Quezada Melndez. Las medidas pejudiciales y precautorias. Pgs 45 y 46. Santiago. 1997.; Hugo Pereira Anabaln. Embargo y cautela en el derecho chileno.Pg. 13. Gaceta Jurdica N 157. y Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 463 y sgtes. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. Alejandro Romero Seguel. Curso de Derecho Procesal Civil. Pg. 65.Editorial Jurdica de Chile.2006 51 Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 242 y 243. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.

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deben ser confundidas, sin perjuicio de advertir que no siempre es efectuada esa distincin por los legisladores y la doctrina.52 Se ha sostenido que la existencia de procesos de urgencia o sumarios es una forma de otorgar tutela provisional prevista por el legislador, pero no permite atribuirles a ellos el carcter de procesos cautelares, porque la estructura de ambos procesos es sustancialmente diferente, de ah que ni la sumaria cognitio pueda situarse en un plano de igualdad, ni el periculum in mora puede entenderse en un sentido similar. Con relacin al primer aspecto el objeto diferente que se debate en uno y otro proceso hace surgir una verdadera disparidad en cuanto a la sumariedad. Mientras que en las medidas cautelares el rgano jurisdiccional debe limitarse a comprobar la concurrencia de los presupuestos exigidos por el legislador, e incluso, uno de ellos, la existencia del derecho, en trminos de verosimilitud, en los procesos sumarios, no hay reduccin cualitativa de la cognicin sino cuantitativa. En segundo lugar y respecto del periculum, es cierto que los procesos sumarios se crean por razones de urgencia, que responden a la existencia de largos procesos, sin embargo, tal peligro no puede en ningn caso identificarse con aquel presupuesto de las medidas cautelares. All no fundamenta la resolucin, aqu, aunque configurado de las ms diversas maneras debe concurrir necesariamente para la configuracin de la cautela. Como seala Calamandrei no se tratara de una diversidad de contenido sino de una diversidad en la formacin, en la creacin de la resolucin. Las diferencias estructurales que acabamos de ver, tanto se refieren a la sumaria cognitio como al periculum in mora, conducen al elemento fundamental de la distincin, la provisionalidad de la resolucin. De ambos se ha dicho que finalizan por decisiones de carcter provisional, sin embargo la provisionalidad de una y otra no pueden entenderse en el mismo sentido. Mientras que en los procesos sumarios nace la posibilidad de un ulterior proceso plenario que puede eventualmente sobrevenir y anular o modificar los efectos del primero, en las medidas cautelares surge de la relacin de instrumentalidad que las une a un proceso principal, cuya terminacin exige ciertamente la extincin de la cautela. En el primer caso estamos ante una simple posibilidad, raramente realidad puesto que las partes pretenden en muchas ocasiones que dicha resolucin sea la que ponga fin al conflicto, por el contrario, la resolucin cautelar es siempre provisional, su desaparicin, en todo caso, es necesaria consecuencia de la vinculacin existente con el proceso principal, finalizado ste carece de sentido una continuacin de la medida cautelar.53 Sin perjuicio de esta clara distincin y diferencia que existe entre las medidas cautelares y los procesos de urgencia o sumarios, no existe inconveniente en que puedan coexistir en la solucin de un conflicto.

Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 28. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. 53 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pg.43 Editorial Civitas.1992. Madrid. Espaa.

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Sobre la materia se nos ha explicado acertadamente por MARIN que el conceder una medida anticipativa encuentra un acomodo muy favorable dentro de los juicios sumarios o de urgencia, porque pese a todo lo restrictivo que pueda ser el debate, pese a todas las limitaciones que sufra el demandado en cuanto a los medios de defensa, plazos, impugnaciones, etc., lo cierto es que el juicio termina con una sentencia definitiva la cual, no obstante producir el efecto de cosa juzgada material, en palabras de CALAMANDREI, aspira a consolidarse como definitiva solucin que en la prctica generalmente as ocurre. Sobre este hecho la realidad judicial chilena es incontrastable y desde un punto de vista dogmtico no hay nada que reparar porque el proceso ha terminado en la forma normal como deben terminar, a travs de un juicio definitivo que eventual o hipotticamente puede ser desvirtuado en otro proceso, pero ello evidentemente es una facultad que debe decidir la persona que perdi el recurso de proteccin54. En cambio esto no sucede con las medidas cautelares que jams pueden otorgar una solucin definitiva al problema. La resolucin que conceda una medida cautelar, sea del tipo que fuere, nunca podr adoptar la naturaleza de una sentencia definitiva .Los tribunales chilenos a este respecto han tenido oportunidad de pronunciarse en variadas ocasiones sobre el particular, descartando desde luego que pueda asumir la naturaleza de una sentencia definitiva. De all que los jueces sean mas bien reacios a conceder medidas provisionales que alteren el estado de la causa pendiente la sustanciacin del juicio. El juez puesto en la alternativa de solucionar un conflicto hipotticamente en slo un minuto, preferir un juicio sumario a una tutela cautelar de tipo anticipativo. Psicolgicamente siente que la innovacin est permitida en el primer caso al dictar una sentencia definitiva y muy restringida en el segundo al dictar una medida esencialmente provisional, respecto de la cual las posibilidades de error son mucho mayores. No debe olvidarse que por su naturaleza las medidas cautelares se adoptan antes de que se encuentre establecida la responsabilidad del demandado, antes de que el juez tenga la conviccin de que el demandado es efectivamente deudor antes, en definitiva, de que se dicte la sentencia sobre el fondo. En cambio, nada de esto ocurre en los procesos de urgencia en los cuales s se ha establecido la responsabilidad del deudor, en tanto que el juez ha llegado a la conviccin de que es responsable y por ello dicta una sentencia que se agota en s misma. Esto es precisamente lo que ocurre en los juicios posesorios donde si sera absurdo- como ironiza Vsquez Sotelo exigirle a quien obtuvo el fallo que inicie un juicio de lato conocimiento ; y precisamente no se exige porque la sentencia que se dicta en las demandas posesorias ha resuelto el fondo del problema planteado. Pero esto no es trasladable gratuitamente a las medidas cautelares donde ya tempos establecido que la resolucin que en ella se dicte es por definicin previa a la sentencia de fondo. En este sentido la instrumentalidad sigue siendo clave al interior de las medidas cautelares, no tanto como elemento dogmtico y diferenciador de estas medidas sino como garanta, como el gran resguardo de que dispone la persona en contra de quien se solicit y adopt una medida cautelar no en pocas ocasiones segn hemos visto en forma unilateral- de que en el respectivo proceso se confirme la legitimidad de la medida y en caso contrario, que se declare

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u otro proceso de urgencia o sumario

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judicialmente el derecho a ser indemnizado por los perjuicios que le han ocasionado.55 Finalmente, cabe considerar en esta materia lo que nos seala Ramos Romeo en cuanto a las circunstancias que den tenerse presentes para considerar deseable contemplar un mecanismo de procesos de urgencia o sumarios. En primer lugar, debe considerarse si mediante la tutela sumaria realmente se evita un juicio sobre el fondo en una mayora de casos en un grupo de casos dado. Un mecanismo de tutela sumaria estar bien configurado si de hecho hace que se promuevan pocos juicios sobre el fondo. Por esto sera deseable reconvertir un mecanismo de tutela cautelar en un mecanismo de tutela sumaria, si frecuentemente pusiera fin anticipado al pleito. En segundo lugar, hay que tener en cuenta si la cognicin del sumario puede ser limitada para ganar en celeridad, sin perder demasiado en calidad. Si pueden identificarse unos elementos de cognicin que llevan en la mayora de los casos a tomar la decisin correcta- por ejemplo, la posesin, o la inscripcin registral de un derecho- es deseable de establecer un mecanismo de tutela sumaria de esos presupuestos, porque aunque en algunos casos habr un error, en la mayora se har ganado celeridad y evitado mayores costes administrativos. Si ello no es as, entonces se gana en celeridad slo a base de incurrir en muchos errores y de erosionar instituciones de derecho suatantivo. Finalmente, debe medirse si el mecanismo de tutela sumaria en verdad permite acortar los plazos de respuesta judicial. Slo si esos elementos de cognicin son fciles de comprobar y se puede ir mucho ms rpido valdr la pena articular un procedimiento sumario. 56 6.4.- EN CUANTO A LA RELACIN DE INSTRUMENTALIDAD QUE LAS UNE CON LA PROVIDENCIA PRINCIPAL Siguiendo a CALAMANDREI, las providencias cautelares en cuanto a la relacin de instrumentalidad que las une con la providencia principal se pueden clasificar en: a.- Providencias instructorias anticipadas; b.- Providencias destinadas a asegurar el resultado practico de una futura ejecucin forzada; c.- Providencias que deciden interinamente la relacin controvertida; y d.- Providencias que establecen la contracautela. 6.4.a.- Las providencias instructorias anticipadas. Las providencias instructorias anticipadas son aquellas por las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognicin, se trata de fijar y conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrn ser utilizadas despus en aquel proceso en el momento oportuno.

Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 212 y 213. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. 56 Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pg.51.Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa.

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Se suele hablar entonces de conservacin o aseguracin de la prueba, presente aquellos casos en los que la providencia cautelar se dirige a adquirir preventivamente datos probatorios positivos que, con el correr del tiempo, se hara imposible, o ms difcil, recoger.57 Estas providencias cautelares estn encaminadas a fijar las pruebas que facilitarn la formacin de una futura providencia de cognicin, y su justificacin se encuentra en el peligro de que los hechos puedan desaparecer e incluso los mismos medios de prueba. En la moderna doctrina se ha negado por algunos el carcter de cautelar a estas medidas instructorias anticipadas, dado que la instrumentalidad de la anticipacin de prueba no difiere de la que ocurre en cualquier prueba realizada en tiempo normal. A pesar de que esta institucin tiene origen en el peligro de que, por razones fundadas, una prueba no pueda practicarse en el momento procesal oportuno, la relacin de servicio existente entre ella y la sentencia que en su da se dicte no es tanto para asegurar su efectividad como para conseguir el convencimiento psicolgico del juzgador. Como seala Ortells, la instrumentalidad a que se refiere Calamandrei se halla en toda produccin de pruebas incluso la no anticipada- respecto a la sentencia estando, unas y otras al servicio de la formacin de la conviccin judicial.58 6.4.b.- Las providencias destinadas a facilitar el resultado practico de una futura ejecucin forzada Las providencias destinadas a facilitar el resultado practico de una futura ejecucin forzada tienen por objeto impedir la dispersin de bienes de parte del demandado y sobre las cuales ella debe recaer.59 En estos casos se habla de aseguramiento de la futura ejecucin forzada. 6.4.c.- Las providencias que importan una decisin interina anticipada Las providencias que importan una decisin interina anticipada en espera que a travs de un proceso ordinario se perfeccione la decisin definitiva.60 El periculum in mora que justifica la dictacin de este tipo de providencias cautelares radica en que la indecisin de una relacin controvertida durante el curso del proceso y el que ella perdure hasta la emanacin de la providencia definitiva, podra derivar a una de las partes daos irreparables. La relacin de instrumentalidad que en esta providencia cautelar vincula la providencia a la principal es profundamente diversa a la de las dos medidas cautelares precedentes. En las dos medidas cautelares precedentes la providencia
Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 54. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 58 58 Pa Caldern Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.Pg.37 Editorial Civitas.1992. Madrid. Espaa. 59 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 56. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 60 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 58. Librera El Foro.1996.Buenos Aires.
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cautelar no regula el mrito de la relacin sustancial controvertida, limitndose a aprontar medios para facilitar la formacin o la ejecucin forzada de la futura decisin de mrito, en cambio en esta clase de medidas cautelares la providencia cautelar consiste precisamente en una decisin anticipada y provisoria del mrito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulacin provisoria de la relacin controvertida se sobreponga la regulacin de carcter estable que se puede conseguir a travs del mas lento proceso ordinario.61 La funcin instrumental se explica en este grupo de providencias cautelares dando a la controversia, en espera de la providencia definitiva, una solucin provisoria que presumiblemente se aproxime ms a la que ser la solucin definitiva, de modo que sta, operando re adhuc integra y sin solucin de continuidad pueda tener sobre la relacin sustancial la misma eficacia prctica que habra tenido si hubiese dictado sin retardo: la providencia cautelar funciona aqu, si se nos permite un parangn, como las fuerzas de proteccin destinadas a mantener las posiciones hasta el momento de la llegada del grueso del ejrcito, a fin de evitar a ste las prdidas mayores que le costaran la reconquista de las posiciones perdidas. 62 6.4.d.- La Contracautela La Contracautela consiste en la imposicin por parte del juez de una caucin, la prestacin de la cual se ordena al interesado como condicin para obtener una ulterior providencia judicial.63 Aqu la caucin funciona en calidad de cautela de la cautela, o como se ha dicho autorizadamente, de Contracautela: mientras la providencia cautelar sirve para prevenir los daos que podran nacer del retardo de la providencia principal, y sacrifica a tal objeto, en vista de la urgencia las exigencias de la justicia a la celeridad, la caucin que acompaa a la providencia cautelar sirve para asegurar el resarcimiento de los daos que podran causarse a la contraparte por la excesiva celeridad de la providencia cautelar, y de este modo restablece el equilibrio entre las dos exigencias discordantes. Tambin aqu existe una relacin de instrumentalidad entre la providencia que ordena la caucin y la providencia provisoria que la acompaa: e incluso la relacin de instrumentalidad existe tambin, mediatamente, y, por decirlo as, en segundo grado, con la ulterior providencia principal. Con respecto a la providencia provisoria a que acompaa, la caucin tiene carcter instrumental negativo, en cuanto le impide perjudicar, o sea, para decirlo con mayor precisin, ofrece anticipadamente los medios, casi diramos el contraveneno, para remediar eficazmente el dao que pueda derivar de su injusticia: con respecto a la providencia principal, a la que est reservado el decidir si la providencia provisoria es injusta, la caucin tiene carcter instrumental positivo, en cuanto asegura preventivamente la realizacin prctica del derecho al resarcimiento de los daos

Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 59. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 62 Piero Calamandrei. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 61. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 63 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 63. Librera El Foro.1996.Buenos Aires.

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que encontrar su ttulo en la providencia principal, cuando sta haya revocado por injusta la provisoria.64 6.5. EN CUANTO A LA FORMA EN QUE SE ENCUENTRA CONTEMPLADAS LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES POR PARTE DEL LEGISLADOR En cuanto a la forma en que se encuentra contempladas las providencias cautelares por parte del legislador se distingue entre providencias cautelares nominadas y providencias cautelares innominadas o poder cautelar general. Las providencias cautelares nominadas son aquellas que se encuentran expresamente previstas por parte del legislador para los efectos de impedir que se materialice el periculum in mora con motivo del retardo con el cual debe ser dictado en el proceso la providencia definitiva que ha de resolver el conflicto. Las providencias cautelares innominadas consisten en reconocer al juez fuera de las providencias cautelares que regula el legislador, un poder cautelar general en virtud del cual el juez pueda siempre, cuando se manifieste la posibilidad de un dao derivado del retardo de una providencia principal, proveer en va preventiva a eliminar el peligro en la forma y con los medios que considere oportuno y apropiados al caso. La existencia del poder cautelar general del juez no ha sido un punto pacfico en la doctrina. Chiovenda resuelve afirmativamente el problema y ensea que, as como existe en otras legislaciones una regulacin general de las medidas cautelares ( enstweilige Verfgung de la CPO germ, ns. 935-945), tambin en nuestra ley debe considerarse implcitamente existente la figura general de la providencia cautelar; dejndose completamente al juez el poder de establecer su oportunidad y su naturaleza. En cambio, Calamandrei se considera contrario a reconocer la existencia de un poder cautelar general de parte del juez, por cuanto las providencias cautelares se deben en su concepto considerar iure condito, excepcionales, y por esto las normas que las regulan se consideran comnmente strictae interpretationis. De la misma manera que el juez no podra, basndose solamente en el requisito de inters, pronunciar una condena con reserva fuera de los casos en que esta figura excepcional se haya prevista por la ley, o adoptar el procedimiento de apremio para la tutela de crditos que carezcan de los requisitos previstos por la ley para la admisibilidad de esta forma excepcional de cognicin, as me parece que no puede bastar el inters para convertir en admisibles figuras de medidas cautelares desconocidas por nuestro derecho o para servirse de aquellas existentes en casos que nuestro derecho no prev.65

7.- CARACTERES.
Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 32. Librera El Foro.1996.Buenos Aires. 65 Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg 67. Librera El Foro.1996.Buenos Aires.
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A modo conclusivo, se seala providencias radican en que:

que los principales caracteres de estas

a) Las providencias cautelares no deciden sobre el mrito, sino que ello queda reservado para la providencia definitiva b) Las providencias cautelares son provisorias.- Ellas nunca constituyen un fin en s mismas, sino que estn preordenadas a la dictacin de una sentencia definitiva, a cuyo resultado prctico tienden a proteger. c) Su dictacin presupone un clculo preventivo de probabilidades acerca de cual podr ser el contenido de la futura providencia. d) Dado lo anterior, para la dictacin de una providencia cautelar se requiere: a) Apariencia del derecho; y b) Peligro de que el derecho aparente no sea satisfecho.66

8.- FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.


El ejercicio de la funcin jurisdiccional para la solucin de los conflictos requiere ser desarrollado a travs de un debido proceso, el que debe tomarse un tiempo para el desarrollo de las diversas fases de discusin, prueba y fallo que componen el procedimiento. De acuerdo con ello resulta imprescindible para que la justicia civil se acerque a un proceso que no contenga dilaciones indebidas, debiendo realizarse una profunda reforma que incorpore procedimientos en que se recoja la oralidad, contradiccin, inmediacin, concentracin y publicidad, para que nos conduzcan bajo un modelo democrtico a la mas pronta y justa decisin de los conflictos. Sin embargo, por muy perfecta que sea la consagracin de procedimientos civiles regidos por esos principios, siempre ellos se tomaran su tiempo para arribar a la dictacin de la sentencia definitiva que resuelva el conflicto. Para asegurarnos que una vez dictada la sentencia definitiva no se torne ineficaz por la imposibilidad de ser satisfecha, en caso que se oculten los bienes que conformen el patrimonio no teniendo donde ser ejecutada, o que el dao se vuelva irrecuperable si no se otorga una tutela anticipada durante el curso del proceso, es que se han establecido las medidas cautelares. El fundamento de las medidas cautelares es que constituyen el instrumento para asegurar la eficacia de la sentencia definitiva que se debe dictar al termino de un proceso para la justa composicin del conflicto.

Piero Calamandrei . Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg.77. Librera El Foro.1996.Buenos Aires.

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La finalidad es que se logre la consolidacin de la justicia, permitiendo que se cumpla efectivamente la sentencia que se dicta en el proceso para la justa solucin del conflicto y la mantencin de la paz social. Por otra parte, dentro del campo de la evaluacin econmica y estadstica para la toma de decisiones se ha definido un modelo general sobre cuando es ptimo adoptar una medida cautelar. En este sentido, se nos ha sealado por Ramos Romeu que la toma de decisiones en situaciones de incertidumbre o riesgo ha sido un rea de estudio muy importante de la teora econmica y estadstica, en que la obra de Pascal ha sido fundacional y pionera. Partiendo de ciertos axiomas bsicos acerca de las propiedades lo que se persigue, la teora sugiere que puedan tomarse decisiones teniendo en cuenta (1) la probabilidad de que se produzca cada un a de las consecuencias que se prevean y (2) las consecuencias mismas. En definitiva, puede decirse sobre la base de las consecuencias esperadas de la decisin. En una situacin de riesgo con varias consecuencias dainas posibles, el objetivo primordial se define como el de minimizar los daos esperados de la decisin. A partir de esta construccin, puede definirse un modelo general sobre cuando es ptimo adoptar una determinada medida cautelar. Sea p la probabilidad de que el demandante tenga razn, Dte la magnitud del dao que puede sufrir el demandante si se deniega la medida y en realidad tiene razn, y Ddo la magnitud del dao que puede sufrir el demandado si se adopta y el demandante no tena la razn. Una medida cautelar minimiza los daos esperados de la situacin si los daos esperados de su adopcin son inferiores a los daos esperados de su denegacin, es decir, si

p x Dte > (1-p) x Ddo


Si la medida cumple este requisito, se dir que la medida es ptima. Este modelo, como cualquier simplificacin de la realidad es muy general y a la vez sencillo. Sin duda, su aplicacin en los casos concretos puede ser difcil y debatida. Pero es un buen punto de partida saber dnde se quiere llegar y no hay problema para modificarlo gradualmente, introduciendo en el anlisis las complicaciones necesarias para dar respuesta a los problemas prcticos que se planteen. As, el modelo asume que el procedimiento para determinar si una medida cautelar es ptima o no, y la propia ejecucin de la medida, no tienen costes administrativos. Pero obviamente, los costes administrativos tambin importan a la hora de determinar si una medida cautelar es ptima o no, por lo que debera incorporarse al anlisis. El modelo tambin asume que las consecuencias derivadas de adoptar o denegar una medida cautelar son ciertas. En realidad, las consecuencias pueden ser tambin probabilsticas y, en concreto, por ser el supuesto ms frecuente en la prctica, el dao que puede sufrir el demandante si no se adopta la medida puede ocurrir slo con cierta probabilidad. Obviamente para determinar si la medida es ptima, debera tenerse esto tambin en cuenta. Por otro lado, el modelo asume que existe slo una medida cautelar posible. Cuando existan varias medidas cautelares que evitan magnitudes de daos distintos al demandante y causan magnitudes de daos distintas al demandado, es necesario comparar las medidas entre s para decidir qu medida adoptar. Adems, aunque en el ejemplo, la medida elimina todo el

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dao posible al demandante, en la prctica, no todas las medidas son igual de idneas e igual de eficaces, y sera deseable tener eso en cuenta para tomar una decisin. Finalmente, la ecuacin asume que la sociedad no tiene aversin al riesgo, es decir, que su utilidad no se ve afectada por el nivel de riesgo existente. Este aspecto quiz no sea importante en las decisiones sociales, pero podra pensarse en los efectos de modificar este presupuesto tambin. 67

CAPITULO II. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES.


I. INTRODUCCION.
1.- Reglamentacin.
Las medidas prejudiciales se encuentran reglamentadas en el Titulo IV del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 273 a 289)

2.- Concepto.
Las medidas prejudiciales son los actos jurdicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a ste, asegurar la realizacin de algunas pruebas que puedan desaparecer; y asegurar el resultado mismo de la pretensin que se har valer con posterioridad dentro del proceso.

3.- Clasificacin.
Las medidas prejudiciales se clasifican en: a) Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales b) Medidas prejudiciales probatorias

c) Medidas prejudiciales precautorias.

4.- Caractersticas .
Las medidas prejudiciales presentan las siguientes caractersticas comunes: a) Se deben solicitar por una futura parte del proceso, normalmente la parte demandante, y decretarse por el tribunal antes de la existencia del juicio.

Francisco Ramos Mndez. Las medidas cautelares civiles. Anlisis jurdico-econmico. Pgs. 38 y 39. Atelier Libros Jurdicos. 2006. Barcelona. Espaa

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b) Al encontrarse reguladas dentro del Libro II del Cdigo de Procedimiento


Civil, Del Juicio Ordinario, son de aplicacin general a toda clase de juicio de conformidad a lo previsto en el artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil. Al efecto debemos recordar que el referido precepto establece que se aplicar el procedimiento ordinario en todas las

gestiones, trmites y actuaciones que no estn sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.
c) El requisito general de otorgamiento para cualquier medida prejudicial consiste en que quien las solicite debe expresar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos, de conformidad a lo previsto en el artculo 287 del C.P.C.d) Slo las puede solicitar el futuro demandante. Excepcionalmente, el futuro demandado puede solicitar las medida prejudicial preparatoria de reconocimiento de firma puesta en instrumento privado y las medidas prejudiciales probatorias.( Art. 288 del C.P.C.).-

CAPITULO III. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS O PROPIAMENTE TALES.


1.- Concepto.
Las medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales son los actos jurdicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a ste.

2.- Titular.
El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas prejudiciales preparatorias es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en el artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil. Al efecto establece dicho precepto que El juicio ordinario podr prepararse,

exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda:......Por regla general, el futuro demandado no se encuentra facultado por la ley para los efectos de solicitar una medida prejudicial preparatoria o propiamente tal. Sin embargo, el legislador faculta excepcionalmente al demandado para los efectos de solicitar la medida prejudicial preparatoria de reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado contemplada en el N 5 del artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil. Al efecto, seala el artculo 288 de ese cuerpo legal, que toda persona que fundadamente

tema ser demandada podr solicitar las medidas que mencionan el nmero 5 del artculo 273 y los artculos 281, 284 y 286, para preparar su defensa.

3.- Requisitos.
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Para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o preparatoria el legislador contempla un requisito general o comn a toda medida prejudicial y requisitos especficos respecto de algunas medidas prejudiciales preparatorias para los efectos de poder ser concedidas por el tribunal. 3.a.- Requisito general o comn para el otorgamiento de medida prejudicial.toda

El futuro demandante debe al solicitar una medida prejudicial, sea esta preparatoria, probatoria o precautoria, sealar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos. El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se encuentra legitimado para solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este requisito debiendo sealar cual es la persona que lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensin que se hara valer en su contra. Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o comn para solicitar cualquier medida prejudicial en el artculo 287 del Cdigo de Procedimiento Civil.- Establece al efecto dicho precepto, que para decretar

las medidas de que trata este Ttulo, deber el que las solicite expresar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
3.b.- Requisito especifico para el otorgamiento de prejudicial propiamente tal o preparatoria.una medida

El requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o preparatoria consiste en que el solicitante debe demostrar la necesidad de que se decreten esas medidas para que pueda entrar al juicio. Al efecto, el inciso final del art. 273 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que las medidas contempladas en los cuatro primeros nmeros de ese precepto se otorgarn por el tribunal slo cuando a su juicio sean necesarias para el demandante pueda entrar al juicio. Excepcionalmente, tratndose de la medida de reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado no se contempla el cumplimiento de requisito especfico alguno, bastando para su concesin que slo s de cumplimiento al requisito comn o general para el otorgamiento de cualquier medida prejudicial. El inciso final del artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil nos seala al regular el requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial preparatoria que la diligencia expresada en el nmero 5 se

decretar en todo caso, las de los otros cuatro slo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.

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4.- Anlisis particular de las diversas medidas prejudiciales propiamente tales o preparatorias que se contemplan en el art.273 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Nuestro legislador se encarga de contemplar expresamente y en forma especifica en el artculo 273 del Cdigo de Procedimiento Civil cinco medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales que pueden ser solicitadas para los efectos de preparar la entrada al juicio. 4.1.- DECLARACIN JURADA ACERCA DE ALGN HECHO RELATIVO A SU CAPACIDAD PARA PARECER EN JUICIO, O A SU PERSONERA O AL NOMBRE Y DOMICILIO DE SUS REPRESENTANTES.- (ART. 273 N 1 DEL C.P.C.). Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir al demandante indagar acerca de diversos antecedentes que puede desconocer respecto del futuro demandado, cuyo conocimiento le permitir al demandante emplazarlo vlidamente y poder dar correcto cumplimiento en su demanda a los requisitos que se contemplan en relacin con la individualizacin del demandado. Al efecto, debemos recordar que el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil establece en su N 2 que la demanda debe contener: 2

El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representacin y en su N 3 agrega
que debe sealarse el nombre, domicilio, profesin u oficio del demandado, y la falta de cumplimiento en la demanda de esos requisitos da lugar a que el demandado pueda haver valer una excepcin dilatoria conforme a lo previsto en los Ns 2 y 6 del artculo 303 del C.P.c., respectivamente. La medida prejudicial preparatoria consiste en obtener una declaracin jurada del futuro demandado acerca de los siguientes tres aspectos: a) La capacidad del futuro demandado, esto es, acerca de la habilidad de parecer en juicio por s mismo. b) La personera de quienes pueden comparecer en representacin legal o convencional del futuro demandado; esto es, las personas que en virtud de disposicin legal o en virtud de un acto convencional pueden comparecer en representacin del futuro demandado en el proceso; y c) El nombre y domicilio de los representantes del futuro demandado. Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante deber presentar un escrito requiriendo la realizacin de esta diligencia, en el cual deber sealar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Debemos recordar que el titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que ella no puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artculo 288 del Cdigo de Procedimiento Civil. La razn es obvia, ya que

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el demandante conoce todos los antecedentes para dar cumplimiento a lo previsto en el N 2 del artculo 254 del C.P.C. Dicho escrito deber ser presentado a distribucin de causas o ante el tribunal que se encuentre de turno segn si el tribunal que debe conocer de l es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe ms de un juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.). El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno, deber proveer el escrito si cumple con los requisitos antes sealados, dictando una resolucin en la cual citar al futuro demandado a una audiencia para una da y hora determinado a fin de prestar la declaracin jurada acerca de los hechos solicitados en su escrito por el futuro demandante. Dicha solicitud y la resolucin recada en ella debern ser notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.). El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y responder categricamente ante el tribunal acerca de los hechos sobre los cuales versa la medida prejudicial preparatoria, de lo cual se dejar constancia en un acta que deber ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer tambin el futuro demandante. Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no responde o da respuestas evasivas acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide su deposicin, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que le imponga al futuro demandado desobediente las siguientes sanciones: a) multas que no excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que determinar prudencialmente el tribunal. El tribunal puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el futuro demandado no d cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique. Al efecto, el artculo 274 del C.P.C. contempla expresamente dicho procedimiento y sanciones al sealarnos que Si, decretada la diligencia a

que se refiere el nmero 1 del artculo anterior, se rehsa prestar la declaracin ordenada o sta no es categrica, en conformidad a lo mandado, podrn imponerse al desobediente multas que no excedan de dos sueldos vitales, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento.
4.2. LA EXHIBICIN DE LA COSA QUE HAYA DE SER OBJETO DE LA ACCIN QUE SE TRATA DE ENTABLAR. En esta materia, debemos recordar que la obligacin puede referirse no slo a la consistente en entregar una cosa, sino que tambin a la obligacin de dar una cosa en favor del futuro demandado en beneficio del futuro demandante, puesto que la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa de acuerdo a lo establecido en el artculo 1.548 del Cdigo Civil. Por otra parte, tratndose de juicio ejecutivo es de gran importancia determinar si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor,
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para los efectos de determinar el carcter liquida de la obligacin de conformidad a lo previsto en el artculo 438 del Cdigo de Procedimiento Civil. Si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, la obligacin ser liquida per se y podr deducirse de inmediato la accin ejecutiva si ella consta en un ttulo ejecutivo, y adems es actualmente exigible y no se encuentra prescrita. En cambio, si la especie o cuerpo cierto no se encuentra en poder del deudor, la obligacin no ser liquida per se, y ser menester que previamente se realice una gestin preparatoria de avaluacin por un perito designado por el tribunal de la especie o cuerpo cierto para los efectos de determinar el valor de ella. En este caso, la accin ejecutiva lo que perseguir no ser la entrega de la especie o cuerpo cierto debida, sino que el valor de ella determinado por el tribunal segn el informe que le proporcione el perito.( Arts. 438 N 2 y 440 del C.P.C.).Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante deber presentar un escrito requiriendo la realizacin de esta diligencia, en el cual deber sealar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Adems, el futuro demandante puede solicitar que se deje en el proceso una razn de la clase y estado actual de los objetos exhibidos de conformidad a lo establecido en el artculo 283 del Cdigo de Procedimiento Civil. Debemos recordar que el titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que ella no puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artculo 288 del Cdigo de Procedimiento Civil. Dicho escrito deber ser presentado a distribucin de causas o ante el tribunal que se encuentre de turno segn si el tribunal que debe conocer de l es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe ms de un juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.). El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno, deber proveer el escrito si cumple con los requisitos antes sealados, dictando una resolucin en la cual citar al futuro demandado a una audiencia para una da y hora determinado a fin de que proceda a exhibir la cosa que haya ser objeto de la cosa que se haya de entablar. Dicha solicitud y la resolucin recada en ella debern ser notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.). El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y dar cumplimiento a la orden de exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata de entablar. Para dar cumplimiento a la orden de exhibicin de la cosa por el futuro, debemos distinguir si la cosa se encuentra en poder de este o de un tercero:

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Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder del futuro demandado, ste cumple con la orden de exhibicin decretada por el tribunal mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dndole facilidades para ello. De conformidad a lo previsto en el artculo 282 del Cdigo de Procedimiento Civil, si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la accin o que es objeto de ella, podr tambin ser obligado: 1 A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; y 2 A exhibir el ttulo de su tenencia, y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar bajo juramento qu carece de l. En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este artculo, se le podr apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artculo 274. Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder de un tercero y no del futuro demandado, ste cumple con la orden de exhibicin decretada por el tribunal expresando el nombre y residencia de dicho tercero, o el lugar donde el objeto se encuentre. En este caso, se podr decretar la orden de exhibicin de la cosa por ese tercero, quien la cumplir al igual que el futuro demandado, mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dndole facilidades para ello. Al efecto, el artculo 275 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que la exhibicin, en el caso del nmero 2 del artculo 273, se har

mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dndole facilidades para ello, siempre que el objeto se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibicin. Si el objeto se halla en poder de terceros, cumplir la persona a quien se ordene la exhibicin, expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre.
Si el futuro demandado no cumple con la orden de exhibicin en los trminos antes sealados, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que aperciba al futuro demandado desobediente para su cumplimiento con alguna de las siguientes sanciones: a) multas que no excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que determinar prudencialmente el tribunal. El tribunal puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el futuro demandado no d cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique. Adems, el tribunal en este caso se encuentra facultado para decretar el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibicin se pide. Iguales apremios podrn decretarse en contra de terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo. Al efecto, el artculo 276 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que Si se rehsa hacer la exhibicin en los trminos que indica el artculo
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precedente, podr apremiarse al desobediente con multa o arresto en la forma establecida por el artculo 274, y aun decretarse allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibicin se pide. Iguales apremios podrn decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo.
4.3. LA EXHIBICIN DE SENTENCIAS, TESTAMENTOS, INVENTARIOS, TASACIONES, TTULOS DE PROPIEDAD U OTROS INSTRUMENTOS PBLICOS O PRIVADOS QUE POR SU NATURALEZA PUEDAN INTERESAR A DIVERSAS PERSONAS; 4.4. EXHIBICIN DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD RELATIVOS A NEGOCIOS EN QUE TENGA PARTE EL SOLICITANTE, SIN PERJUICIO DE LO DISPUESTO EN LOS ARTCULOS 42 Y 43 DEL CDIGO DE COMERCIO.El Cdigo de Procedimiento Civil regula conjuntamente el procedimiento para llevar a cabo estas dos medidas prejudiciales preparatorias. Para los efectos de llevar a cabo estas diligencias, el futuro demandante deber presentar un escrito requiriendo la realizacin de esta diligencia, en el cual deber sealar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Adems, el futuro demandante puede solicitar que se deje en el proceso una copia de las piezas que se presenten, o de su parte conducente de conformidad a lo establecido en el artculo 283 del Cdigo de Procedimiento Civil. Debemos recordar que el titular de estas medidas es siempre el futuro demandante y que ellas no pueden ser solicitadas por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artculo 288 del Cdigo de Procedimiento Civil. De las normas previstas en los diversos preceptos, se desprende que la exhibicin de documentos slo puede ser decretada respecto de documentos que tenga en su poder el futuro demandado y no los terceros, a diferencia de lo que ocurre con la cosa que ha de ser objeto del juicio, sin perjuicio que una vez iniciado ste se pueda efectuar dicho requerimiento a terceros conforme a lo previsto en el artculo 349 del Cdigo de Procedimiento Civil. Dicho escrito deber ser presentado a distribucin de causas o ante el tribunal que se encuentre de turno segn si el tribunal que debe conocer de l es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe ms de un juzgado en la respectiva comuna.( Arts. 175 y 176 del C.O.T.). El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno, deber proveer el escrito si cumple con los requisitos antes sealados, dictando una resolucin en la cual citar al futuro demandado a una audiencia para una da y hora determinado a fin de exhibir los documentos. Dicha solicitud y la resolucin recada en ella debern ser notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).

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En la historia de la ley, se dej expresa constancia respecto de la exhibicin de documentos que es conveniente otorgar al tribunal cierta latitud de accin y dejar a su arbitrio la facultad de ordenar la diligencia siempre que concurran estas dos circunstancias: 1 inters legtimo del que se propone demandar; y 2 apreciacin judicial sobre la necesidad de la exhibicin.- No se trata de escrituras secretas o estrictamente personales, sino de documentos de negocios que, si no se presentan perjudicialmente, habr obligacin de presentarlos en el curso del juicio. El ttulo en discusin prescribe la prctica prejudicial de ciertas diligencias necesarias para preparar la demanda; es indudable que los documentos de que se trata pueden ser precisos para ese fin; luego debe autorizarse la exhibicin cuando el tribunal califique su necesidad. Con ello no se hiere el derecho de propiedad; porque los papeles cuya presentacin se ordena no son del dominio exclusivo de uno solo: testamentos e inventarios, laudos y ordenatas, etc., abarcan los intereses colectivos; y la exhibicin no puede ordenarse, segn los trminos propuestos, sino acerca de documentos que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas.( Los Cdigos Chilenos Anotados. Cdigo de Procedimiento Civil. Santiago Lazo. Pgina 234. Poblete Cruzat Hermanos Editores.1918.) Respecto de la exhibicin de los libros de contabilidad, debemos tener presente que se contemplan normas especiales en el Cdigo de Comercio. Conforme a lo previsto en el artculo 42 del Cdigo de Comercio, los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestacin y reconocimiento general de los libros; salvo en los casos de sucesin universal, comunidad de bienes, liquidacin de las sociedades legales o convencionales y quiebras. Respecto de los libros de los comerciantes, el artculo 43 del Cdigo de Comercio establece que la exhibicin parcial de los libros de alguno de los litigantes podr ser ordenada a solicitud de parte o de oficio. Verificada la exhibicin, el reconocimiento y compulsa sern ejecutados en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueo o la persona que l comisione, y se limitarn a los asientos que tengan una relacin necesaria con la cuestin que se agitare, y a la inspeccin precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida. Slo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento de los libros En cuanto al valor probatorio de los libros de comercio se establece una presuncin, al sealar el artculo 35 del Cdigo de Comercio que los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artculo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre s. De conformidad al artculo 34 del Cdigo de Comercio, si los libros adolecen de los vicios enunciados en el artculo 31 no tendrn valor en juicio en favor del comerciante a quien pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con otro comerciante por hechos mercantiles, sern decididas por los libros de ste, si estuvieren arreglados a las disposiciones de este Cdigo y no se rindiere prueba en contrario.

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Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitir prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos conforme a lo establecido en el artculo 38 del Cdigo de Comercio. Si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, los tribunales decidirn las cuestiones que ocurran segn el mrito que suministren las dems pruebas que se hayan rendido segn lo previsto en el artculo 36 del Cdigo de Comercio. El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y exhibir los instrumentos y libros sobre los cuales versa la medida prejudicial preparatoria ante el tribunal, de lo cual se dejar constancia en un acta que deber ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer tambin el futuro demandante. Tratndose de los libros de comercio, la exhibicin, debe ser ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueo o la persona que l comisione, y se limitarn a los asientos que tengan una relacin necesaria con la cuestin que se agitare, y a la inspeccin precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida. Si el futuro demandado no comparece, o compareciendo no exhibe los instrumentos o libros respecto de los cuales se le pide su exhibicin y que se encuentren en su poder, perder el derecho de hacerlos valer despus, salvo que la otra parte los haga tambin valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibicin.Adems, el futuro demandante puede solicitarle al tribunal que le imponga al futuro demandado desobediente las siguientes sanciones: a) multas que no excedan de dos sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que determinar prudencialmente el tribunal. El tribunal puede repetir la orden y apercibimiento en caso de que el futuro demandado no d cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique. Adems, el tribunal en este caso se encuentra facultado para decretar el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibicin se pide. Finalmente, es menester tener presente que si la exhibicin se hubiere ordenado respecto de los libros de un futuro demandado comerciante y ste se niegue a realizarla, ser juzgado por los asientos de sus libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitrsele prueba en contrario, de conformidad a lo previsto en el artculo 33 del Cdigo de Comercio. Nuestro legislador regula la forma de llevar a cabo estas medidas prejudiciales preparatorias y las sanciones en caso de incumplimiento en el artculo 277 del Cdigo de Procedimiento Civil, al sealarnos que siempre

que se d lugar a las medidas mencionadas en los nmeros 3 y 4 del artculo 273, y la persona a quien incumba su cumplimiento desobedezca, existiendo en su poder los instrumentos o libros a que las medidas se refieren, perder el derecho de hacerlos valer despus, salvo que la otra parte los haga tambin valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de
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aquellos que motivaron la solicitud de exhibicin. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo precedente y en el prrafo 2, Ttulo II, del Libro I del Cdigo de Comercio.
4.5. EL RECONOCIMIENTO INSTRUMENTO PRIVADO. JURADO DE FIRMA, PUESTA EN

Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir tanto al demandante como al demandado indagar acerca de la autenticidad de un documento privado, permitiendo obtener el reconocimiento de la firma estampada en l por la contraparte. Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante o demandado deber presentar un escrito requiriendo la realizacin de esta diligencia como medida prejudicial preparatoria, en el cual deber sealar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.), sin que sea necesario en este caso justificar las razones por las cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Al efecto, establece dicho inciso que La diligencia expresada en el nmero 5 se decretar en todo caso, las de

los otros cuatro slo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.
Debemos recordar que el titular de esta medida no es slo el futuro demandante, puesto que ella tambin puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artculo 288 del Cdigo de Procedimiento Civil. Dicho escrito deber ser presentado a distribucin de causas o ante el tribunal que se encuentre de turno segn si el tribunal que debe conocer de l es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe ms de un juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.). El tribunal competente, designado o que se encuentre de turno, deber proveer el escrito si cumple con los requisitos antes sealados, dictando una resolucin en la cual citar al futuro demandante o demandado segn quien sea el solicitante de ella a una audiencia para una da y hora determinado a fin de prestar la declaracin jurada acerca de la firma puesta en un instrumento privado, bao apercibimiento de tener por reconocida la firma si no comparece o da respuestas evasivas de conformidad a lo establecido en los artculos 278 y 435 del C.P.C.. Dicha solicitud y la resolucin recada en ella debern ser notificadas al futuro demandante o demandado personalmente y por el estado diario al solicitante de la medida prejudicial(art. 40 del C.P.C.). El futuro demandado o demandante citado debe comparecer a la audiencia y responder categricamente ante el tribunal acerca de si la firma estampada en el documento privado es suya o no, de lo cual se dejar constancia en un acta que deber ser suscrita por el futuro demandado o demandante citado, el juez y el Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer tambin el futuro demandante o demandando que hubiere solicitado la diligencia. Si el futuro demandado o demandante citado no comparece o si compareciendo no responde o da respuestas evasivas acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide su deposicin, el solicitante de la diligencia puede

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solicitarle al tribunal que tenga por reconocida la firma estampada en el documento.Al efecto, el artculo 278 del C.P.C. contempla expresamente dicho procedimiento y sanciones al remitirse al procedimiento de la gestin preparatoria de la va ejecutiva de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, al sealarnos que si se rehsa el reconocimiento de firma decretado en el caso del

nmero 5 del artculo 273, se proceder en conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo.
El artculo 435 del C.P.C. prev al respecto que si, en caso de no tener el acreedor ttulo ejecutivo, quiere preparar la ejecucin por el reconocimiento de firma o por la confesin de la deuda, podr pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias. Y, si el citado no comparece, o slo da respuestas evasivas, se dar por reconocida la firma o por confesada la deuda. No obstante, la remisin que se efecta en la medida prejudicial de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado a la gestin preparatoria de la va ejecutiva de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, ambas diligencias presentan diferencias entre s: MEDIDA PREJUDICIAL PREPARATORIA Futuro demandante o demandado en juicio declarativo Futuro demandado o demandante en juicio declarativo Sealar la accin declarativa que se propone y someramente sus fundamentos. Preparar la entrada a un juicio declarativo GESTIN PREPARATORIA VA EJECUTIVA Solamente Futuro demandante en juicio ejecutivo Solamente Futuro demandado en juicio ejecutivo No se requiere

Solicitante Sujeto pasivo Requisitos Escrito

Objetivo

Obtencin Reconocimiento firma. Falta Reconocimiento De Firma.

Obtener un titulo ejecutivo para poder deducir una demanda ejecutiva Se genera medio prueba que Se obtiene titulo ejecutivo que de permite hacerlo valer en el juicio permite deducir una demanda declarativo a iniciarse con la en un juicio ejecutivo interposicin de una demanda de Se puede demandar en juicio Termina gestin preparatoria, declarativo posterior, sin contar sin poderse deducir una con ese medio de prueba. demanda ejecutiva al no contarse con titulo ejecutivo

De acuerdo con lo anterior, es menester tener extremo cuidado en redactar el escrito de medida prejudicial preparatoria y de gestin preparatoria de la va ejecutiva, puesto que si bien es cierto el procedimiento y los efectos de ella consistentes en obtener el reconocimiento de firma puesto en un instrumento privado son iguales, las consecuencias del reconocimiento son diametralmente distintas. En el caso de la medida prejudicial preparatoria, el reconocimiento de firma permite perfeccionar un medio de prueba como lo es un instrumento privado que se tiene por reconocido en cuanto a su firma y contar con ste como medio de prueba en el juicio declarativo posterior; en cambio, el reconocimiento de firma

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en la gestin preparatoria de la va ejecutiva permite obtener un ttulo ejecutivo y poder deducir una demanda ejecutiva con posterioridad a esa gestin preparatoria. De all, que si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en instrumento privado en la medida prejudicial preparatoria, no existe inconveniente en que se deduzca la demanda en un juicio declarativo posterior, dado que la pretensin se puede acreditar con otros medios de prueba dentro de l; en cambio, si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en instrumento privado en la gestin preparatoria de la va ejecutiva, no es posible deducir con posterioridad la demanda ejecutiva al no contarse con un ttulo ejecutivo, el que constituye el presupuesto ms importante para dar aplicacin a este procedimiento.

CAPITULO IV. LAS PREJUDICIALES PROBATORIAS.


1.- Generalidades.

MEDIDAS

Debemos precisar que, de acuerdo con la doctrina, no son trminos sinnimos el de prueba anticipada con el de medidas prejudiciales probatorias, existiendo ms bien entre ambos una relacin de gnero a especie. Por prueba anticipada debemos entender a aquella que se rinde con antelacin a la oportunidad o trmino ordinario contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto. En un procedimiento escrito, de lato conocimiento, en el que no se aplica en la practica por regla general la inmediacin, se amplia la posibilidad de rendicin de prueba durante todo el transcurso del mismo. De acuerdo con ello, no cabe entender como prueba anticipada aquella que se rinde antes del termino ordinario, sin necesidad de invocar razn de urgencia alguna para ello. Es as, como se nos ha sealado con razn que en un juicio ordinario civil nadie considera que un instrumento presentado al momento de presentar la demanda sea una prueba anticipada68 como tampoco cabra considerar en ese procedimiento como prueba anticipada la absolucin de posiciones rendida antes del trmino probatorio y luego de contestada la demanda. Sin embargo, en procesos orales, que se estructuran modularmente en tres periodos claros y especficos en cuanto a sus objetivos, como lo con la discusin, la audiencia preliminar o preparatoria y la audiencia de juicio, se concentra en esta ltima todo lo relativo a la rendicin de prueba. Es as como a titulo ejemplar, se considera como prueba anticipada la prueba de testigos y de peritos que se solicita ser rendida en la audiencia de preparacin de juicio oral con antelacin a la audiencia de juicio en caso de imposibilidad de un testigo o perito de concurrir a la audiencia de juicio oral conforme a lo previsto en el artculo 280 del Cdigo Procesal Penal, titulado Prueba anticipada.

Alvaro Pal Daz. La prueba anticipada en el proceso civil. Pg.7. Lexis Nexis. Mayo 2006. Santiago. Chile.

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De acuerdo con el concepto brindado de prueba anticipada se comprenden dentro de ste a las medidas prejudiciales probatorias, la prueba rendida por razones de urgencia antes de la oportunidad o trmino ordinario contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto y la prueba trasladada. La prueba trasladada es la rendida en un proceso y que pretende hacerse valer posteriormente en otro proceso diverso, acompandose para tal efecto el expediente ntegramente o slo una copia de las piezas del expediente o de los registros en que consta la prueba. En los procesos escritos, de inspiracin inquisitiva, en que no rige la inmediacin, no cabe duda que se admite el traslado de la prueba rendida en otros procesos, y es as como se regula expresamente la forma en la cual debe remitirse una expediente solicitado por otro tribunal en el inciso segundo del artculo 37 del C.P.C. y se permite que se ordene la agregacin de otros procesos como medida para mejor resolver en el artculo 159 N 6 del Cdigo de Procedimiento Civil. Adems, se contempla expresa y especficamente la eficacia probatoria de la prueba confesional extrajudicial rendida en otro juicio, regulndose su valor probatorio en el artculo 398 del C.P.C. En cambio, en los procesos orales en los que rige el principio de la inmediacin, el concepto de prueba trasladada es mucho ms restringido y difcil de admitir, dado que el tribunal debe formar su conviccin sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral, lo que se prev a modo ejemplar respecto del nuevo proceso penal en el inciso segundo del artculo 340 del Cdigo Procesal Penal. Excepcionalmente, se regula el traslado de prueba consistente en declaraciones de testigos, peritos e imputados en el artculo 331 del Cdigo Procesal Penal. Adicionalmente, estimamos que no obstante la clara limitacin sealada en el artculo 340 del Cdigo Procesal Penal, es posible efectuar el traslado de la prueba rendida en otro proceso si con ello se pretende demostrar en un juicio oral la falta de imparcialidad, idoneidad, o precisin de un testigo o perito que declara, conforme a lo previsto en los artculos 309,318 y 332 del Cdigo Procesal Penal. Finalmente, debemos tener presente que en el derecho norteamericano se contempla la existencia del discovery o etapa de esclarecimiento previo de los hechos. Como se nos ha sealado acertadamente, el principal objetivo de este mecanismo procesal, malamente comparado por algunos con las medidas prejudiciales probatorias69, es proveer a las partes de toda la informacin acerca de los hechos, antes del juicio, evitando as las demoras y sorpresas de un juicio improvisado. Este tipo de esclarecimientos probatorios permite determinar luego, con mayor precisin, los elementos centrales de la controversia, eliminando as
Las medidas prejudiciales del artculo 273 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil tienen una esencial diferencia con el discovery, cual es que el fruto de las primeras solo sirve si el proceso llega finalmente a juicio y a una sentencia, mientras que en el sistema norteamericano se pueden tomar en cuenta para poner termino al procedimiento an antes de que formalmente se llegue a juicio.
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controversias ficticias y disminuyendo la probabilidad de que la sentencia descanse en hechos errneamente establecidos. Adicionalmente, permite a los abogados cumplir con su deber tico de presentar por anticipado todos los antecedentes que sustentan sus pretensiones. Los esclarecimientos probatorios en esta etapa inicial permiten alcanzar dos objetivos instrumentales, a sabe, poner termino anticipado a juicios sin fundamento y facilitar el avenimiento y la conciliacin. Este mecanismo tambin produce una administracin eficiente del gran flujo de demandas. En efecto, se basa en la nocin esencial, de que, no obstante la contienda se ha planteado inicialmente y en trminos generales ante el juez, ella se traslada al mbito privado, siendo las partes las que deben materializar estos esclarecimientos mediante comparendos privados ante un receptor o actuario contratado al efecto. El juez slo intervendr, en un rol similar al juez de garanta en materia penal, para absolver consultas o resolver la oposicin de la contraria a un determinado esclarecimiento. Tampoco existe el dramatismo propio de un juicio, pues, si bien la evidencia del discovery puede eventualmente servir de base a algunos pronunciamientos judiciales, la evidencia descubierta no puede ser usada en el juicio mismo sino que deber repetirse, esta vez ante l o los jueces. 70 Del mismo modo hoy nos resulta inaceptable que un juicio penal pudiera llevarse a cabo sin una investigacin previa, un juicio civil no puede tener lugar sin un acabado proceso privado y previo, en que las partes exhiban todos los elementos probatorios y evidencias del caso.71 Efectuadas estas aclaraciones previas, nos referiremos a la forma en la cual se regula en nuestro ordenamiento jurdico la especie de prueba anticipada consistente en las medidas prejudiciales probatorias, teniendo presente que los casos en que puede rendirse prueba dentro de un juicio ordinario civil ya iniciado con la presentacin de una demanda y antes trmino probatorio ordinario fueron estudiados especficamente en el semestre pasado.

2.- Concepto.
Las medidas prejudiciales probatorias son los actos jurdicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto obtener la rendicin de los medios de pruebas establecidos por el legislador que pudieren ser con posterioridad durante el curso del juicio de difcil realizacin o recayeren sobre hechos que puedan fcilmente desaparecer.

3.- Titular.
El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas prejudiciales probatorias es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en los artculos 281, 284 y 286 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Cosa similar se establece actualmente en el artculo 334 del Cdigo Procesal Penal. Jorge Vial A. Artculo Reforma Procesal Civil: Una mirada desde el derecho norteamericano. Pg. 712.Libro Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseo de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Catlica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autnoma de Madrid. Noviembre 2006.
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Adems, y como regla general, el futuro demandado tambin se encuentra facultado por la ley para los efectos de solicitar una medida prejudicial probatoria. Al efecto, el legislador faculta excepcionalmente al demandado para los efectos de solicitar las medidas prejudiciales probatorias en el artculo 288 de ese cuerpo legal, al sealarnos que toda persona que fundadamente tema ser demandada

podr solicitar las medidas que mencionan el nmero 5 del artculo 273 y los artculos 281, 284 y 286, para preparar su defensa.

4.- Requisitos.
Para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria el legislador contempla un requisito general o comn a toda medida prejudicial y requisitos especficos respecto de algunas medidas prejudiciales probatorias para los efectos de poder ser concedidas por el tribunal. 4.a.- Requisito general o comn para el otorgamiento de toda medida prejudicial.En esta materia nos remitimos a lo sealado respecto al cumplimiento de este requisito en relacin con la medida prejudicial propiamente tal, el cual es comn a toda medida prejudicial que se solicite, incluidas las medidas prejudiciales probatorias, consistente en que el futuro demandante debe al solicitar una medida prejudicial, sea esta preparatoria, probatoria o precautoria, sealar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos. El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se encuentra legitimado para solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este requisito debiendo sealar cual es la persona que lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensin que se hara valer en su contra. Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o comn para solicitar cualquier medida prejudicial en el artculo 287 del Cdigo de Procedimiento Civil.- Establece al efecto dicho precepto, que para decretar las medidas de que

trata este Ttulo, deber el que las solicite expresar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos.
4.b.- Requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria.El Cdigo de Procedimiento Civil contempla en sus artculos 281, 284 y 286 la posibilidad de solicitarse como medidas prejudiciales probatorias la inspeccin personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el tribunal o certificado de ministro de fe; la absolucin de posiciones; y la prueba de testigos respectivamente, contemplndose diversos requisitos y procedimiento para que ellas se lleven a efecto. 4.b.1. La inspeccin personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe. El inciso 1 del artculo 281 del C.P.C. nos seala que puede pedirse

prejudicialmente la inspeccin personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe, cuando exista peligro

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inminente de un dao o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fcilmente desaparecer ".
De lo establecido en ese precepto se desprende que los medios de prueba que pueden solicitarse prejudicialmente son: a) la inspeccin personal del tribunal; b) el informe de peritos, nombrados por el tribunal y c) el certificado del ministro de fe. En relacin con dichos medios de prueba llama en primer termino la atencin la aplicacin del principio inquisitivo en cuanto a la designacin de peritos como medida prejudicial probatoria, toda, vez que, de acuerdo a las reglas generales y dentro del juicio, son las partes las que de comn acuerdo, deben designarlos y el juez slo puede hacerlo cuando esta voluntad concorde no existe ( Art. 414 del C.PC.). Sin embargo, en la medida prejudicial, es el juez quien, directamente, debe nombrar a los peritos, sin que le corresponda participacin a las partes en su designacin. En segundo termino, llama la atencin que se haya considerado como un medio de prueba especifico en la medida prejudicial probatoria el certificado de un ministro de fe, en circunstancias que ste no aparece contemplado con ese carcter en la enumeracin que se realiza en el artculo 341 del C.P.C.- Adems, debemos tener presente para los efectos de establecer el valor probatorio del certificado de ministro de fe , que nuestro legislador le ha dado la fuerza de una presuncin simplemente legal, conforme a lo que se establece en el inciso 1 del artculo 427 del C.P.C. Los motivos o el peligro en la demora especficos justificativos para que se decrete prejudicialmente la inspeccin personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe, consisten de conformidad a lo establecido en el art. 281 en que: a) exista peligro

inminente de un dao o perjuicio, o b) se trate de hechos que puedan fcilmente desaparecer ".
En cuanto a la ejecucin de estas medidas, seala el artculo 281, inciso 2 que para ello "se dar previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta, o donde deben ejecutarse. En los dems casos se proceder con intervencin del defensor de ausentes". 4.b.2. La absolucin de posiciones. De acuerdo con la regla general, la absolucin de posiciones o procedimiento para obtener la confesin judicial provocada puede pedirse dentro del juicio ordinario civil desde que contestada que sea la demanda de conformidad a lo establecido en el art.385 del C.PC. Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la absolucin de posiciones conforme a lo establecido en el inciso primero del artculo 284 del Cdigo de Procedimiento Civil, al sealarnos que "si hay motivo fundado para

temer que una persona se ausente en breve tiempo del pas, podr exigrsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados

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previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso, sealar da y hora para la practica de la diligencia".
En este caso, el solicitante, que puede ser tanto el futuro demandante o el futuro demandado, adems de consignar los requisitos comunes a toda prejudicial, debe indicar el fundamento especfico que hace procedente la concesin de aqulla. El motivo o peligro en la demora justificativo para que se decrete la absolucin de posiciones como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de un fundado temor que el futuro absolvente se ausente en breve tiempo del pas.- Estimamos que esta ausencia del futuro absolvente del pas que justifica que se decrete la absolucin de posiciones no debe tratarse de un viaje transitorio, sino que de un carcter prolongado de manera tal que se haya de temer que no regresar oportunamente al pas en caso de desearse solicitarse la absolucin durante el curso del juicio. En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida prejudicial probatoria de absolucin de posiciones ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de rendicin de esa prueba durante el curso del juicio. En efecto, en el curso del procedimiento, la solicitud de la absolucin de posiciones tiene una caracterstica bastante precisa consistente en que las preguntas o posiciones que habrn de contestarse o absolverse no se contienen en el mismo escrito, sino que un sobre cerrado que se mantiene en secreto hasta el momento mismo de efectuarse la diligencia, momento en el cual es abierto para que ellas sean formuladas al absolvente. Este secreto respecto de las posiciones que debern absolverse involucra tanto al absolvente como al mismo tribunal hasta el momento en que debe evacuarse la diligencia. En cambio, en la medida prejudicial probatoria de absolucin de posiciones el secreto de las posiciones que debern absolverse se rompe respecto del tribunal, toda vez que ste debe calificar la conducencia de cada una de las posiciones que en el sobre se contienen para los efectos de decretar la diligencia, lo que determinar el tribunal segn la accin que se seala que se propone deducir y los fundamentos de ella. Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar da y hora para que se procedan a absolver las posiciones por parte del absolvente. Tratndose de la absolucin de posiciones como medida prejudicial, el inciso 2 del 284 del C.P.C. establece cul es la sancin a la que se arriesga a recibir el futuro absolvente al sealarnos que si se ausentare dicha persona dentro de los

treinta das subsiguientes al de la notificacin sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorizacin e instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dar por confesa en el curso de este, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal".
De acuerdo con lo anterior, quien solicite la medida prejudicial, debe pedir que esta se decrete bajo el apercibimiento contemplado en el artculo 284, inciso 2 C.P.C. consistente en que se la tenga por confesa en el curso del juicio.

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De acuerdo con esa norma legal, nos encontramos en la medida prejudicial de absolucin de posiciones con las siguientes particularidades: 1.- Al absolvente no se le tiene por confeso durante la tramitacin de la medida prejudicial, sino que a ella se le tiene que tener por confesa durante el curso del juicio. 2.- La medida prejudicial de absolucin de posiciones parte del supuesto que ellas estn redactadas en forma asertiva y no interrogativa, puesto que solo respecto de aquellas procede tener a una persona por confesa. 3.- Durante el curso del juicio el absolvente rebelde en la medida prejudicial puede oponerse a que se le tenga por confeso si acredita que su ausencia obedece a motivos justificados. El legislador, respecto de una persona que exista fundado temor que se ausente en breve tiempo del pas contempla no slo la posibilidad como medida prejudicial de solicitarle que absuelva posiciones, sino que adems constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio un mandatario que lo represente. Esta medida se contempla por el legislador solo respecto del futuro demandante, pero no as respecto del futuro demandado. Seala el artculo 285 que en el caso del Artculo 284, inciso 1 podr tambin pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrrsele un curador de bienes". Esta medida tiene gran importancia, puesto que facilita el futuro emplazamiento del demandado al poderse notificar al mandatario que constituya y hacer efectiva respecto de ste la responsabilidad respecto de las costas y multas que se generen en contra del demandado. La sancin en caso que no cumpla esta diligencia consiste en que puede nombrrsele directamente un curador de bienes, sin que sea necesario acreditar las circunstancias que al efecto se prevn por el artculo 845 del C.P.C., de conformidad a lo previsto en artculo 285 y 844 del C.P.C. Sin perjuicio de la importancia que reviste esta medida, creemos que ella debera evitarse adoptando las medidas necesarias en la celebracin de los contratos, en los cuales debe contemplarse siempre una clusula en la cual se establezca por las partes la designacin de mandatarios a quienes pueda notificarse la demanda en el pas, sobre todo cuando ellos se celebran con personas que tengan su residencia en el extranjero.

4.b.2. Prueba de testigos. De acuerdo con la regla general, la prueba testimonial dentro del juicio ordinario civil requiere que la parte que desea rendirle presente la lista de testigos dentro de los cinco primeros das del trmino probatorio (art. 320 inc. 1) y ella debe practicarse dentro del termino probatorio (art. 340).

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Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la prueba testimonial conforme a lo establecido en el inciso primero del artculo 286 del Cdigo de Procedimiento Civil, al sealarnos que se podr asimismo, solicitar antes de la

demanda el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razn de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones versarn sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal". Debemos recordar que el futuro
demandado se encuentra tambin facultado para solicitar esta medida prejudicial probatoria de acuerdo a lo previsto en el art. 288 del C.P.C. En este caso, el solicitante de la medida prejudicial probatoria testimonial, que puede ser tanto el futuro demandante o el futuro demandado, adems de consignar los requisitos comunes a toda prejudicial, debe indicar el fundamento especfico que hace procedente la concesin de aqulla. El motivo o peligro en la demora justificativa para que se decrete la prueba testimonial como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de impedimentos graves en virtud de los cuales haya un fundado temor que la prueba testimonial no pueda recibirse oportunamente con posterioridad en el proceso. Es posible considerar la concurrencia de impedimentos graves para justificar la rendicin de esta prueba testimonial la enfermedad grave e incurable y la ausencia prolongada del o de los testigos del territorio nacional. En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida prejudicial probatoria de prueba testimonial ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de rendicin de esa prueba durante el curso del juicio. En efecto, en el curso del procedimiento, la presentacin de la lista de testigos es obligatoria, ms no la presentacin de la minuta de puntos de prueba, ya que si la parte no la presenta los testigos pueden ser interrogados al tenor de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos fijados en la resolucin que recibe la causa a prueba. En cambio, en la medida prejudicial probatoria de prueba testimonial es imprescindible que adems de la lista de testigos, sealando los impedimentos graves que generan el temor de que no pueda recibirse oportunamente dentro del juicio su declaracin, se acompae una minuta respecto de los puntos sobre los cuales el testigo debe prestar su declaracin, puesto que ellos deben ser calificados de conducentes por el tribunal para poder decretar la medida. Al efecto, la ltima parte del inciso 1 del art. 286 del C.P.C. establece expresamente que las declaraciones versarn sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal". Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar da y hora para que se procedan a rendir la prueba testimonial, conforme al procedimiento general que al respecto se establece en los artculos 356 y siguientes del C.P.C. Tratndose de la prueba testimonial como medida prejudicial, el inciso 2 del 286 del C.P.C. establece a quien debe darse conocimiento previo de la resolucin que decreta la prueba testimonial, sin que se contemple siempre en forma obligatoria la notificacin de la contraparte para que intervenga en la
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diligencia como ocurre con la prueba testimonial que se rinde dentro del juicio. Al efecto, prescribe ese precepto que para practicar esta diligencia, se dar

previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, slo cuando se halle en el lugar donde se expidi la orden o donde deba tomarse la declaracin; y en los dems casos se proceder con intervencin del defensor de ausentes.
La prueba de testigos que se rinda como medida prejudicial probatoria se ponderar, al igual que las dems pruebas que se rindan durante el curso del juicio, en la sentencia definitiva que se dicte, s es que se materializa el juicio con posterioridad mediante la presentacin de la demanda, luego de rendida la prueba testimonial como medida prejudicial probatoria. Debemos recordar que mezclando objetivos preparatorios y probatorios, nos seala el artculo 282, en una disposicin nicamente aplicable al futuro demandante, que "si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la accin o que es objeto de ella, podr tambin ser obligado: l) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; y 2) A exhibir el ttulo de su tenencia; y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar bajo juramento que carece de l. En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este artculo, se le podr apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artculo 274". A continuacin, por razones de metodologa pedaggica no nos vamos a referir a las medidas prejudiciales precautorias las cuales trataremos en el Capitulo VI, sino que a las medidas precautorias, en atencin a que para el otorgamiento de las medidas prejudiciales precautorias es menester cumplir entre otros requisitos, con los que se contemplan para el otorgamiento de una medida precautoria. La medida prejudicial probatoria de prueba testimonial no puede ser confundida de manera alguna con la informacin de perpetua memoria que se encuentra regulada en los artculos 909 a 914, que conforman el Ttulo XIV del Libro IV De los Actos Judiciales No contenciosos del Cdigo de Procedimiento Civil. La informacin de perpetua memoria es el asunto judicial no contencioso consistente en presentar testigos para acreditar hechos de los cuales no puedan resultar perjuicios a persona conocida y determinada, la luego del informe del defensor publico acerca de la identidad y cualidades de los testigos, permiten al tribunal aprobar esos informes y otorgarles a ellas el valor de una presuncin legal. La informacin de perpetua memoria no debe confundirse con la prueba anticipada de medida prejudicial probatoria de prueba testimonial, dado que se presentan respecto de ellas las siguientes diferencias:

LA MEDIDA PROBATORIA

PREJUDICIAL LA INFORMACIN DE PRUEBA PERPETUA MEMORIA

DE

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TESTIMONIAL
Se rinde en un proceso contencioso Existe un juicio inminente respecto del cual por razones de urgencia debe rendirse la prueba testimonial, por lo que debe sealarse la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos. Existe un contradictorio en su rendicin, por lo que se debe notificar a la otra parte para que asista si esta en el lugar del juicio o en el lugar donde deba prestarse la declaracin o en los dems casos al defensor de ausentes. ( art. 286 inc. 2) Debe determinarse un da y hora para la rendicin de la prueba. Tiene valor probatorio determinado en la ley (art. 384 C.P.C.), y est destinada a acreditar hechos en perjuicio de la contraparte. Es un asunto judicial no contencioso No existe un juicio inminente, pero se estima necesario precisar en la solicitud los hechos a determinarse en la informacin de los testigos, de los cuales no puede derivar perjuicio para una persona determinada No se rinde en presencia de parte alguna y el defensor de ausentes no interviene nunca en la rendicin de la prueba, sino que solo debe informar con posterioridad a su rendicin acerca de la identidad y cualidad de los testigos ( art 913). Dado su carcter no contradictorio, no es necesario sealar da y hora para su rendicin. Tiene valor de una presuncin legal, siempre que se hubiere rendido por testigos que renan los requisitos previstos en el inciso 2 del art. 384, y no est destinada a determinar hechos de los cuales puedan resultar perjuicios para una persona determinada Su valor probatorio es de una presuncin legal, por lo que la informacin tiene un valor probatorio residual y para el caso en que no se haya desvirtuado por otras pruebas rendidas en el juicio posterior en que se haya hecho valer72

Su valor probatorio lo aprecia el juez al pronunciar la sentencia definitiva conforme a las reglas previstas en el artculo 384.

C A P I T U L O V. LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.


1.- REGLAMENTACIN.

A partir de la derogacin del artculo 911 por el artculo 2 de la Ley 19.806, no se contempla la intervencin del Ministerio Pblico Judicial tanto respecto de la informacin de perpetua memoria como de la medida prejudicial probatoria.

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Las medidas precautorias se encuentran reglamentadas en el Ttulo V De las Medidas Precautorias del Libro II Del Juicio Ordinario del Cdigo de Procedimiento Civil, el que comprende los artculos 290 a 302 de ese cuerpo legal. La referida ubicacin respecto de la regulacin de las medidas precautorias reviste particular trascendencia, puesto que sus normas deben ser aplicadas en todo otro procedimiento a falta de norma especial, conforme a lo establecido en el artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil. En tal sentido, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que a falta de reglas especiales, las medidas precautorias son instituciones o disposiciones comunes aplicables a todo procedimiento y que su ubicacin hubiere sido mas lgica dentro del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, lo que no es obstculo para su aplicacin a otros procedimientos diferentes del juicio ordinario en presencia de lo que dispone el artculo 3 del citado cdigo, esto es, de que el procedimiento ordinario se aplicara en todas las gestiones, trmites o actuaciones que no tengan una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza, por lo que las disposiciones pertinentes del juicio ordinario asumen el rol de derecho supletorio respecto del articulado correspondiente no solo a los juicios especiales contenidos en el Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, Revista Fallos del Mes, no. 175, junio, 1973, Pag. 85. Corte Suprema) Sin perjuicio de lo anterior, es menester tener presente que a lo largo de nuestra legislacin ya sea dentro del Cdigo de Procedimiento Civil, como en otros cuerpos legales, como el Cdigo de Procedimiento Penal y en leyes especiales, el legislador se ha encargado de regular en forma especial el otorgamiento de otras medidas cautelares. Es as, como por ejemplo, dentro del Cdigo de Procedimiento Civil, podemos sealar a ttulo meramente ejemplar, que en el artculo 565 a propsito de la denuncia de obra nueva, se regula la suspensin provisional de la obra con el mrito de la presentacin de la demanda; en el artculo 684 a propsito del juicio sumario, se regula el que se acceda provisionalmente a la demanda si el actor lo solicita con fundamento plausible y el demandado se encuentra en rebelda; en el artculo 75673, a propsito de los juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio, se facultaba al juez, a peticin de la mujer, para tomar todas las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta. Respecto de medidas cautelares contempladas en otros cuerpos legales, el artculo 327 del Cdigo Civil contempla que mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, debe el juez ordenar que se den provisoriamente los alimentos con el slo mrito de los antecedentes y documentos presentados, sin perjuicio de la restitucin si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, no teniendo sin embargo derecho a restitucin contra el que de buena fe y con fundamento plausible hubiere demandado alimentos74.La oportunidad en que obligatoriamente debe el juez pronunciarse sobre los alimentos provisorios es al momento de admitir la demanda a tramitacin, teniendo el demandado el plazo de 5 das para oponerse al monto provisorio decretado, tramitndose dicha oposicin si la hubiere en la forma prevista en el articulo 4 de la Ley de Abandono de Familia

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Derogado por artculo 2 de la Ley 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17.05.2004. Modificado por el artculo 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.

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y Pago de Pensiones Alimenticias75; el artculo 10 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, contempla la facultad del juez para ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caucin; en el artculo 7 de la Ley N 20.066, publicada en el D. Oficial de 7 de Octubre de 2005, sobre Violencia Intrafamiliar, se prescribe que cuando exista una situacin de riesgo inminente para una o mas persona de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, an cuando no se haya llevado a cabo, el juez , con el solo merito de la denuncia deber adoptar las medidas cautelares y de proteccin que correspondan, y que se contemplan en el artculo 92 de la Ley de Tribunales de Familia. Tratndose del procedimiento penal, revisten particular trascendencia en el antiguo procedimiento penal la regulacin de las medidas cautelares personales del arraigo, detencin y prisin preventiva, as como las medidas cautelares reales denominadas por el CPP embargos destinadas a caucionar la responsabilidad civil que emana de la comisin de un hecho delictivo. En el nuevo proceso penal, el ttulo V del Libro I del Cdigo Procesal Penal, que comprende los arts 122 a 156, regula las medidas cautelares personales ; y ttulo V del Libro I, que comprende los artculos 156 y 157, regula las medidas cautelares reales, el que se remite en general a las medidas precautorias y al procedimiento para otorgarlas, con pequeas modificaciones, contempladas en el Ttulo V del Libro II del C.P.C.

2.- FUNDAMENTO E IMPORTANCIA .


La idea de progresin es inherente y esencial a todo proceso y, consiguientemente, a todo procedimiento, y de acuerdo con ella, la decisin jurisdiccional destinada a la solucin del conflicto mediante la satisfaccin de la pretensin en caso de ser acogida la demanda presentada por el actor no resulta ser un acto instantneo a su presentacin, sino que muy por el contrario, resulta ser la consecuencia de muchos actos que deben realizarse en el procedimiento y que llevan a la dictacin de la sentencia definitiva luego de meses y aos de tramitacin de un procedimiento. Sin embargo, en el lapso que media entre la presentacin de la demanda y la dictacin de una sentencia definitiva ejecutoriada o que cause ejecutoria, el demandado podra llevar a cabo una serie de conductas que conduzcan a impedir que se cumpla la sentencia definitiva que pudiera dictarse en su contra y en definitiva, impedir que se satisfaga la pretensin que se haya reconocido en la sentencia definitiva en beneficio del actor. Las medidas precautorias tienen por objeto adoptar diferentes medidas durante el curso del proceso para los efectos de impedir que el demandado pueda realizar conductas que no permitan que el demandante obtenga un resultado prctico en el proceso mediante el cumplimiento de la sentencia definitiva que le sea favorable. En esto radica, fundamentalmente, la razn de existencia de las medidas cautelares: evitar la existencia de las sentencias "de papel", esto es, de sentencias definitivas que son favorables al demandante, pero que no se pueden cumplir por haberse realizado por el demandado durante el curso del procedimiento conductas destinadas a impedir su efectivo cumplimiento.
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Modificado por el artculo 1 N 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.

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En doctrina, esta concepcin del retardo del proceso que conlleva a la existencia de un peligro de dao jurdico por la falta de futura ejecucin practica de la sentencia que se dicte recibe la denominacin de "perculum in mora". "El periculum in mora que constituye la base de las medidas cautelares no es, pues, el peligro genrico de dao jurdico, el cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino que es, especficamente, el peligro del ulterior dao marginal que podra derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. Es la imposibilidad prctica de acelerar la emanacin de la providencia definitiva, la que hace surgir el inters por la emanacin de una medida provisoria; es la mora de sta providencia definitiva, considerada en s misma como posible causa de ulterior dao, la que se trata de hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe provisoriamente los efectos de la providencia definitiva76 Sin embargo, para que se decrete la medida precautoria se requiere adems la concurrencia del fummus boni iuris, esto es, la apariencia de la existencia del derecho invocado por el actor, puesto que si ello as no fuera se rompera la igualdad que debe existir respecto de las partes que intervienen en el proceso. Este criterio se ha tenido claramente en cuenta por parte de nuestro legislador, quien ya en el Mensaje de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil nos ha sealado que la reglamentacin de las medidas precautorias, sobre lo cual nada

fijo existe en nuestro actual procedimiento, es punto delicado, pues se hace preciso conciliar la seguridad del derecho del actor y el respeto a la propiedad del demandado. Menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la accin del demandante y evitar al mismo tiempo que con ellas sufra menoscabo el derecho de terceros. Se ha procurado alcanzar estos resultados en el Proyecto, excusando molestias innecesarias y exigiendo la inscripcin en el Conservador de las prohibiciones que se decreten sobre bienes races que puedan afectar a personas extraas al juicio

3.- CONCEPTO.
Las medidas precautorias son las providencias pronunciadas por el tribunal, a peticin del sujeto activo del proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensin hecha valer, cuando se ha demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia de la existencia de la pretensin cuya satisfaccin se pretende y existe el peligro de que ella puede ser burlada antes de la dictacin de la sentencia definitiva. Los elementos que se encuentran comprendidos en esta definicin son los siguientes: 1.- Las medidas precautorias son resoluciones judiciales que se dictan por el tribunal de primera o nica instancia durante el curso de un proceso, y no pueden consistir ellas en caso alguno en conductas que se realicen por parte del
Piero Calamandrei. "Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Pg. 42 Editorial Bibliogrfica Argentina. 1945.
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actor fuera del proceso y sin una autorizacin previa por medio de una resolucin dictada por parte del tribunal. 2.- Las medidas precautorias se deben decretar por el tribunal a peticin del sujeto activo durante el curso del procedimiento.

Cuando se habla de "sujeto activo" debe entenderse comprendidos tanto el demandante (stricto sensu) y el reconviniente, esto es, el demandado cuando ha ejercitado la reconvencin. Por regla general, y salvo que exista norma especial diversa, respecto de las medidas precautorias se da cumplimiento al principio de la pasividad de los tribunales consagrada en el inciso primero del artculo 10 del C.O.T., por lo que ellas solo pueden ser decretadas por el tribunal como respuesta a una peticin del sujeto activo. 3.- El objetivo que se persigue a travs de la medida precautoria es asegurar el resultado de la pretensin hecha valer por parte del sujeto activo, para los efectos de impedir que se pueda ver burlada la satisfaccin de ella al ser reconocida en la sentencia definitiva por las conductas que el demandado pueda realizar durante el curso del procedimiento. 4.- Para que se pueda decretar una medida precautoria es menester que concurra el fummus boni iuris, esto es, que se haya demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia de la existencia del derecho (pretensin) cuya satisfaccin se pretende. 5.- Finalmente, para que se pueda decretar la medida precautoria es menester que concurra el periculum in mora, esto es, el peligro de que la satisfaccin de la pretensin reconocida en la sentencia definitiva puede ser burlada durante el curso del procedimiento por conductas que realice el demandado. Desde un punto de vista positivo nacional, y recogiendo lo que dispone el artculo 290 del Cdigo de Procedimiento Civil al sealarnos que para asegurar el

resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas:.
Conforme a ese precepto legal, podemos definir tambin las medidas precautorias como las providencias que pronuncia el tribunal, a peticin del actor y en cualquier estado del juicio, destinadas a asegurar el resultado de la pretensin hecha valer en el proceso.

4.- CARACTERSTICAS.
Conforme a la regulacin que efecta nuestro legislador de las medidas precautorias, podemos sealar respecto de ellas las siguientes caractersticas: 1. Las medidas precautorias son infinitas: 2. Son medidas protectoras o proporcionadas a la pretensin a cautelar. 3. Son instrumentales.

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4. Son de carcter excepcional. 5. Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso para permitir que se burle la eficacia de la sentencia que se dicte. 6. Son esencialmente provisionales: 7. Son acumulables: 8. Son sustituibles. por una garanta suficiente: 9. Pueden tener el carcter de prejudiciales.10. El demandante debe responder por los perjuicios causados al demandado por el otorgamiento de una medida precautoria infundada. Pasemos a continuacin a analizar brevemente cada una de estas caractersticas. 4.1.-Las medidas precautorias son infinitas: Las medidas precautorias en el proceso civil de que puede valerse el sujeto activo de la relacin procesal no se limitan a las enumeradas en el Artculo 290, sino que se extienden a todo acto que sea asegurador o protector de la pretensin deducida y de la sentencia favorable que se pudiera pronunciar. Esta amplitud cautelar tiene un fundamento legal implcito. En efecto, seala el artculo 298 C.P.C... que "podr tambin l tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de las medidas expresamente autorizadas por la ley..." con lo que abre esta institucin a toda medida que la inventiva e imaginacin humana puedan crear y que se encuentre destinada a asegurar el resultado de la pretensin hecha valer. De acuerdo con ello, las medidas precautorias se pueden clasificar en: a) Medidas precautorias contempladas y reguladas expresamente en el Ttulo V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil ( el secuestro de la cosa objeto de la demanda; el nombramiento de uno o ms interventores, la retencin de bienes determinados y la prohibicin de celebrar actos y contratos); Medidas precautorias contempladas en leyes especiales, y Medidas precautorias no contempladas expresamente en la ley, y que pueden ser inventadas por parte del actor al solicitarse al tribunal que las decrete, encontrndose ste autorizado para otorgarlas de conformidad a lo previsto en el artculo 298 del C.P.C.

b) b)

Sin perjuicio de ello, se ha sostenido que no obstante la aparente amplitud del artculo 298 del C.P.C. no cabra admitir como regla general que se otorgarn por nuestros tribunales una tutela anticipada, a menos de existir una norma especial expresa que autorice su otorgamiento, entendiendo por tutela anticipada, aquella que tiene por objeto satisfacer el derecho material durante el curso del procedimiento y en forma anticipada a la dictacin de la sentencia definitiva ejecutoriada que lo reconoce. Al efecto, se ha sealado que en primer lugar, de acuerdo a lo previsto en el artculo 19 N 3 nuestra Carta Fundamental establece que: La Constitucin asegura a todas las personas: 3 La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.

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Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Uno de los presupuestos bsicos para que nos encontremos ante un procedimiento racional y justo consiste en que las partes del proceso se encuentren en situacin de igualdad dentro de l. Tratndose de la regulacin de las medidas precautorias, dicha situacin fue materia de especial preocupacin por parte de nuestro legislador del Cdigo de Procedimiento Civil, segn se indic expresamente en el Mensaje de dicho Cdigo el 1 de Febrero de 1893, segn ya hemos visto. Nuestro legislador se encarg de regular las medidas precautorias dentro del juicio ordinario civil, el cual tiene un carcter general y supletorio respecto del resto de los procedimientos.( Arts. 290 y sgtes C.P.C.). La medidas precautorias se contemplan en nuestra legislacin, como aquellas que tienen por objeto asegurar el resultado de la accin (ms bien pretensin) que se hubiere hecho valer en el juicio.( Art. 290 C.P.C.) Dentro de las medidas precautorias que se regulan especficamente por parte de nuestro legislador se encuentran el secuestro de la cosa objeto de la demanda, el nombramiento de uno o ms interventores, la retencin de bienes determinados y la prohibicin de celebrar actos y contratos. La totalidad de dichas medidas precautorias tienen el carcter de cautelas conservativas, puesto que slo tienen por objeto afectar determinados bienes para asegurar el resultado de la pretensin hecha valer. De all, que en el procedimiento de ejecucin de la sentencia que se dicte no es necesario embargar bienes si durante el curso del juicio se han decretado medidas precautorias, debindose en tal caso procederse directamente a la liquidacin de esos bienes.( Art. 235 N 3 inc.2 del C.P.C.) Para los efectos que se decreten las medidas precautorias dentro del juicio es menester que exista una solicitud de la parte demandante, no pudiendo ser decretadas de oficio por parte del tribunal. El fummus boni iuris constituye un presupuesto para que se pueda decretar una medida precautoria, puesto que como un requisito general para que ella pueda ser decretada es menester que se acompaen comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama.( Art. 298 del C.P.C.) El periculum in mora, se contempla como requisito general de las medidas precautorias al establecerse que ellas se deben limitar a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio (art. 298 C.P.C.) Adems, se contempla especficamente el periculum in mora al regularse especficamente algunas medidas precautorias, y es as como por ejemplo, para decretar la prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de bienes que no son objeto del juicio, se

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requiere que las facultades del demandado no ofrezcan garanta suficiente para asegurar el resultado del juicio.( Art. 296 C.P.C.) De acuerdo con lo expuesto, podemos apreciar que nuestra legislacin se encarga de regular dichas medidas precautorias especficas con el carcter de cautela conservativa y no como una cautela anticipada. Nuestro legislador, al regular las medidas precautorias prev adems, explcitamente que podr concederse como medidas precautorias otras que no se encuentren expresamente contempladas en la ley, pudiendo en tal caso el tribunal exigir caucin al actor para responder de los perjuicios(art. 298 del Cdigo de Procedimiento Civil). No obstante la aparente amplitud de la regla, se ha estimado que con ella no se est autorizando al tribunal a otorgar una tutela anticipada, sino que tan slo para disponer con el carcter de precautorias otras cautelas de carcter conservativo no expresamente contempladas en nuestra legislacin, como sera por ejemplo la de retencin de bienes inmuebles que se regula especficamente por el legislador slo respecto del dinero y cosas muebles. La mejor demostracin de este carcter slo conservativo de las medidas precautorias radica en la falta de necesidad de practicar embargo en la ejecucin de una resolucin en caso de haberse decretado una precautoria dentro del juicio, lo que slo es posible de concebir respecto de una cautela conservativa, y adems, por el carcter conservador que respecto de la regulacin de ellas se manifiesta en el antes citado Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil. Por otra parte, es menester tener que nuestro legislador ha previsto expresamente diversos casos en los cuales proceden medidas de cautela anticipada, lo que obviamente no se justificara si se diera al precepto antes mencionado un carcter general, a travs del cual se permitiera otorgar con el carcter de precautoria medidas cautelares de tutela anticipada. Dichos casos de tutela anticipada que se contemplan en normas especiales por nuestro legislador seran por ejemplo, las siguientes: a.- Posibilidad de solicitar que se acceda provisionalmente a la demanda. En el juicio sumario, al cual cabe dar una aplicacin general respecto de los casos en que por la naturaleza de la accin deducida se requiere de un procedimiento rpido para que sea eficaz, se contempla la institucin de acceder provisionalmente a la demanda interpuesta en rebelda de la parte demandada a la audiencia de discusin. Al efecto, en el artculo 684 del Cdigo de Procedimiento Civil, se establece que el actor puede solicitar con fundamento plausible y ante la rebelda del demandado, que se acceda provisionalmente a lo pedido en la demanda. En caso de accederse provisionalmente a lo solicitado en la demanda en rebelda del demandado, ste puede formular oposicin dentro del trmino de cinco das contados desde su notificacin; y formulada la oposicin se citar a las partes a una nueva audiencia de discusin, sin que con ello se suspenda el cumplimiento de lo decretado con carcter provisional, ni se altere la condicin jurdica de demandante y demandado de las partes.
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En nuestra practica forense, a esta institucin no se ha dado mayor aplicacin por parte de los actores, dado que con ello no se asegura la solucin definitiva del conflicto, y por requerir del presupuesto de la rebelda del demandado, lo que no ocurre normalmente en el proceso. b.- La suspensin de la ejecucin respecto de los bienes embargados sobre los cuales un tercero ha interpuesto una tercera de dominio. La tercera de dominio no influye en el cuaderno de apremio, puesto que por regla general no suspender su tramitacin. Sin embargo y excepcionalmente, cuando la tercera de dominio se funda "en un instrumento pblico otorgado con anterioridad a la fecha de presentacin de la demanda ejecutiva, ella tiene el mrito de suspender la ejecucin respecto de dichos bienes (Art. 523, inc. 1 C.P.C.). En el supuesto de que se haya interpuesto una tercera de dominio sin que se haya pedido, por no proceder, la suspensin del cuaderno de apremio, "el remate se llevar a cabo, entendindose que la subasta recaer sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada". (Art. 523 inc. 2 C.P.C.). c.- La suspensin de la ejecucin respecto de los bienes embargados sobre los cuales un tercero ha interpuesto una tercera de posesin.Dado que el embargo debe recaer sobre bienes del deudor, si las cosas embargadas no estn en posesin del ejecutado, lgico es suponer que el tercero poseedor de ellos, tiene todo el derecho de solicitar que el apremio no se cumpla a su respecto. Nuestra jurisprudencia ha sealado que "la tercera de posesin es la intervencin de un tercero en el juicio ejecutivo, por la va incidental, a fin de obtener que se alce el embargo y se respete su posesin, porque al momento del embargo de los bienes en que recay la traba se encontraban en su poder, debiendo presumirse su dominio". La tercera de posesin se tramita como incidente y producir el efecto de suspender la tramitacin del cuaderno de apremio slo, si por el poseedor que la interpone, se acompaan antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave de la posesin que se invoca. (Art.522 C.P.C.) En todo caso, cabe sealar que tanto la tercera de dominio como la de posesin, al igual que las restantes que son admisibles en el juicio ejecutivo, no suspenden en caso alguno el cuaderno principal o ejecutivo. d.- La suspensin provisional de la ejecucin de obra en el interdicto posesorio de obra nueva. La denuncia de obra nueva es la accin posesoria que tiene por objeto suspender toda construccin que se pretenda hacer en el terreno del cual se est en posesin. Una vez cerciorado el juez de que la obra nueva es denunciable, debe proveer la demanda citando a las partes a un comparendo para el quinto da hbil luego de la notificacin del demandado. Ordenar adems la suspensin provisional de la
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construccin, que se tome estado de los trabajos y que se notifique al encargado de ellos para que se abstenga de seguir adelante esa construccin, bajo apercibimiento de destruirse, a su costa, todo lo que haga.( art. 565 C.P.C.) Dicha suspensin se mantiene durante el curso del procedimiento, y ser en la sentencia definitiva en la que deber resolverse por el tribunal si se mantiene o se alza la suspensin provisional decretada al proveer la demanda, pudiendo incluso ordenar la demolicin de la obra cuando con el mantenimiento temporal de ella se cause grave perjuicio al denunciante.( art. 569 C.P.C.) e.- Medidas cautelares en los juicios ante tribunales de familia. Respecto de estos juicios, en el artculo 22 de la Ley de Tribunales de Familia se ha contemplado, que en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, que el juez, de oficio o a peticin de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitacin, podr decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Las medidas cautelares podrn llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene expresamente. Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podr ampliar este plazo por motivos fundados. En todo lo dems, resultarn aplicables las normas contenidas en los Ttulos IV y V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil. e.- Medidas cautelares en los juicios sobre violencia intrafamiliar ante los tribunales de familia.

En el procedimiento de violencia intrafamiliar previsto en el Prrafo primero del Ttulo IV de la Ley de Tribunales de Familia, slo podrn adoptarse las medidas sealadas en el artculo 71 de ese cuerpo legal. Al efecto dispone el artculo 71, titulado medidas cautelares especiales, que en cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pblica o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del nio, nia o adolescente, el juez podr adoptar las siguientes medidas cautelares: a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado; b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferir, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguneos o a otras personas con las que tenga relacin de confianza; c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente indispensable; d) Disponer la concurrencia de nios, nias o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparacin u orientacin, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;

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e) Suspender el derecho de una o ms personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el nio, nia o adolescente, ya sea que stas hayan sido establecidas por resolucin judicial o no lo hayan sido; f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn; g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del nio, nia o adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptar medidas especficas tendientes a resguardar los derechos de aqullos; h) La internacin en un establecimiento hospitalario, psiquitrico o de tratamiento especializado, segn corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que stos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e i) La prohibicin de salir del pas para el nio, nia o adolescente sujeto de la peticin de proteccin. En ningn caso, podr ordenarse como medida de proteccin el ingreso de un nio, nia o adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos. La resolucin que determine la imposicin de una medida cautelar deber fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopcin, de los que se dejar expresa constancia en la misma. Para el cumplimiento de las medidas decretadas, el juez podr requerir el auxilio de Carabineros de Chile. Cuando la adopcin de cualquier medida cautelar tenga lugar antes del inicio del procedimiento, el juez fijar desde luego la fecha en que deber llevarse a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco das siguientes contados desde la adopcin de la medida. En ningn caso la medida cautelar decretada de conformidad a este artculo podr durar ms de noventa das. g.- Los alimentos provisorios en el juicio de alimentos. El artculo 327 del Cdigo Civil contempla que mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos, debe el juez ordenar que se den provisoriamente los alimentos con el slo mrito de los antecedentes y documentos presentados, sin perjuicio de la restitucin si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, no teniendo sin embargo derecho a restitucin contra el que de buena fe y con fundamento plausible hubiere demandado alimentos77. La oportunidad en que obligatoriamente debe el juez pronunciarse sobre los alimentos provisorios es al momento de admitir la demanda a tramitacin, teniendo el demandado el plazo de 5 das para oponerse al monto provisorio decretado, tramitndose dicha oposicin si la hubiere en la forma prevista en el articulo 4 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias78 h.- Decretar provisionalmente la interdiccin del disipador y demente. De acuerdo a lo previsto en los artculos 446 y 461 del Cdigo Civil, mientras se decide definitivamente la causa de interdiccin del disipador y de un demente, podr el juez, en virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y odo el disipador o demente, decretar la interdiccin provisoria.

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Modificado por el artculo 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007. Modificado por el artculo 1 N 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.

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i.- La orden de no innovar en los recursos de proteccin, apelacin, y de hecho y en la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley. Como sabemos los recursos y las acciones constitucionales no revisten la naturaleza de una medida cautelar, sin perjuicio que si alcancen ese carcter la orden de no innovar que se pueda impartir durante la tramitacin de dichos recursos o acciones.

La orden de no innovar se trata de una medida cautelar que reconoce las caractersticas que hemos sealado en forma general para este tipo de medidas: se encuentra subordinada a un proceso principal, asegurando la eficacia del fallo que posteriormente se dicte. Es una medida provisional, esto es, una vez que se expida la sentencia definitiva agota de inmediato su ciclo vital, no pudiendo subsistir mas all de esta resolucin: si la sentencia es favorable al demandante, entonces la medida desaparece por haber cumplido su finalidad, esto es asegurar la efectividad de lo resuelto, y es reemplazada por los efectos permanentes de la sentencia definitiva; si por el contrario, la sentencia rechaza la accin o recurso, entonces la orden de no innovar desaparece porque en definitiva no se produjo ninguna lesin a las garantas constitucionales del recurrente de proteccin o no debe satisfacerse la pretensin hecha valer por el recurrente y, por lo tanto la adopcin de la medida es injustificada.79 En el caso de la orden de no innovar podemos encontrarnos ante una excepcin al principio general que la medida cautelar debe ser decretada por el tribunal de primera o nica instancia, dado que debe ser conocida y concedida por el tribunal que conoce del recurso respectivo. Es por ello, que la mayora de nuestra doctrina y jurisprudencia no ha demostrado una gran preocupacin por efectuar la distincin entre tutela cautelar ( conservativa) y tutela anticipada ( que satisface en forma anticipada a la sentencia de mrito, el propio derecho material), puesto que en general se ha entendido que slo es procedente el otorgamiento como medida precautoria de las medidas cautelares conservativas, a menos que existan textos especficos que posibiliten el otorgamiento de una tutela anticipada. En todo caso, estimamos que en nuestro procedimiento no es posible subsumir la cautela anticipada dentro de las medidas precautorias, por cuanto respecto de la cautela rigen los principios de la taxatividad, homogeneidad, igualdad de tratamiento de las partes en el procedimiento y la imparcialidad del tribunal. En primer lugar, las medidas precautorias han sido reguladas con un carcter excepcional y de cautela conservativa por nuestro legislador, y en consecuencia no se podra dar a dichos preceptos, atendido ese carcter excepcional y taxativo, una interpretacin de carcter extensivo para pretender comprender dentro de ellas a las medidas de tutela anticipada.

Vase en este sentido respecto de recurso de proteccin a Juan Carlos Marn Gonzlez. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 447. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.

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Es ms, nuestro legislador se vio en la necesidad atendido dicho carcter de excepcionalidad, taxatividad y restrictivo de las medidas precautorias, de contemplar en forma especfica en los diversos preceptos especiales, las formas de tutela anticipada que se contemplan en nuestra legislacin, situacin que no se justificara en caso de darle un sentido amplio a la norma cautelar general y no el taxativo conservativo que respecto de las medidas precautorias contempla nuestro legislador. En segundo lugar, no existe una homogeneidad entre las medidas cautelares conservativas y las medidas cautelares anticipadas, puesto que con las primeras no se est efectuando una anticipacin de la decisin de mrito definitiva, sino que tan slo cautelando su posterior efectivo cumplimiento. Ante dicha carencia de homogeneidad entre una y otras, no es posible aplicarles las mismas normas para los efectos de ser ellas concedidas. En tercer lugar, dada la necesaria igualdad que debe existir entre las partes en el procedimiento, es el legislador quien debe establecer los casos en los cuales corresponde otorgar la tutela anticipada, por haberse radicado en ste y no en el tribunal la misin de establecer las reglas para el desarrollo de un racional y justo procedimiento. Pensamos que en esta materia, como en las que dicen relacin con la creacin de ttulos ejecutivos, como toda otra que importe colocar a una parte en una situacin de preferencia respecto de otra en el proceso, slo puede ser establecida por parte del legislador. Finalmente, un juez que otorgue una tutela anticipada estara adelantando un juicio sobre la decisin del asunto, y para ello debe necesariamente encontrarse autorizado por parte del legislador. Si as no fuere, dicho juez al emitir una opinin anticipada estara perdiendo su carcter de imparcialidad y podra en su contra hacerse valer las causales de implicancia o a lo menos de recusacin, de conformidad a lo establecido en los artculos 195 N 8 y 196 N 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales. En nuestro antiguo ordenamiento jurdico procesal penal, de carcter mixto, con predominancia de lo inquisitivo, no sera posible para los efectos de cautelar la pretensin penal de castigar concebir en forma genrica un poder cautelar personal general o una tutela anticipada de carcter general y no prevista expresamente en la ley, puesto que ello atentara abiertamente contra nuestra Carta Fundamental en la que se contempla el principio de la legalidad respecto de las medidas destinadas a privar o restringir de la libertad al inculpado o procesado durante el curso del procedimiento. Al efecto, establece el artculo 19 N 7 letra b) que: La Constitucin asegura a todas las personas : b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y en la forma determinada por la Constitucin y las leyes. El referido principio aparece reiterado en el artculo 42 bis del Cdigo de Procedimiento Penal, el cual prev que No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva, separar de su domicilio, o arraigar a ningn habitante de la Repblica, sino en los casos y en la forma sealados por la Constitucin y las leyes y slo en estas mismas condiciones se podr allanar edificios o lugares cerrados, interceptar, abrir o registrar comunicaciones y documentos privados.
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Respecto del nuevo proceso penal, en el artculo 5 del Cdigo Procesal Penal se contempla el mismo principio de legalidad contenido en el Cdigo de Procedimiento Penal, pero en trminos ms amplios para comprender cualquier medida cautelar personal, prescribiendo su interpretacin restrictiva y proscribiendo la aplicacin analgica, al sealar que:

No se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma sealados por la Constitucin y las leyes. Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga.
De acuerdo con lo expuesto, y dadas las normas garantsticas establecidas en nuestra Constitucin y la ley, no es posible que un juez del crimen proceda a establecer tutelas de carcter anticipado, puesto que con ello se violara abiertamente los principios de la legalidad que rigen respecto de las medidas cautelares penales y la presuncin de inocencia que ampara al sujeto pasivo en dicho proceso mientras no medie sentencia ejecutoriada que declare su condena. En consecuencia, la tutela anticipada que se puede contemplar respecto de un sujeto afectado respecto de su libertad personal slo puede ser concebida en el proceso penal para los efectos de eliminar las medidas que pudieren importar la privacin o restriccin ilegal o arbitraria de ella. Al efecto, en nuestro ordenamiento jurdico se encuentra regulado el recurso de amparo en el artculo 21 de la Constitucin Poltica, en el Ttulo V de la Primera Parte del Libro II del Cdigo de Procedimiento Penal (arts. 306 a 317) y en el Autoacordado de 19 de Diciembre de 1932 de la Excma Corte Suprema sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Amparo.. El recurso de amparo es la accin constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida proteccin al afectado, dejando sin efecto o modificando cualquier accin u omisin arbitraria o ilegal que importe una privacin o amenaza a la libertad personal y seguridad individual, sin limitaciones y sin que importe el origen de dichos atentados. Durante la tramitacin de la referida accin de amparo, el artculo 309 del Cdigo de Procedimiento Penal faculta a uno de los ministros del tribunal colegiado superior de justicia que se hubiere trasladado al lugar en que se encuentre el detenido o preso, para que odo ste y en virtud de los antecedentes que obtenga, disponga la libertad o subsane los defectos reclamados.. En consecuencia, durante la tramitacin de la accin de amparo, que est destinada a la proteccin de la libertad personal, se faculta a uno de los miembros del tribunal colegiado que debe fallar la accin para que, anticipadamente y durante la tramitacin de ella, disponga de la libertad del arrestado, detenido, o preso. Dicho ministro del tribunal colegiado slo tiene la obligacin de dar cuenta a los otros
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miembros del rgano colegiado que no se hubieren traslado al lugar en que se est verificando la privacin o restriccin de libertad y acompaarles los antecedentes que hayan motivado la dictacin de dicha resolucin. 4.2. Son medidas protectoras o deben ser proporcionadas a la pretensin hecha valer y a la cual cautelan provisionalmente hasta la ejecutoriadad de la sentencia definitiva: La finalidad cautelar de las medidas precautorias de asegurar el resultado de la pretensin hecha valer por el demandante es de la esencia de ellas, por lo que su objetivo ser siempre el de impedir que el demandado eluda el futuro cumplimiento efectivo de la sentencia. En otras palabras, las medidas cautelares deben guardar proporcionalidad en relacin con la pretensin que se debe hacer efectiva en el proceso. Este carcter protector y la proporcionalidad de las medidas precautoria se reconoce expresamente en el artculo 290 del C.P.C., al sealarlos que para

asegurar el resultado de la accin, pude el demandante el cualquier estado del juicio, pedir una o ms de las siguientes medidas:; en el artculo 298 del C.P.C. al sealarnos que las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio; ..; y en el artculo 301 que nos seala que las medidas precautorias deben hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha tratado de evitar con su otorgamiento.
El juez debe tener siempre presente que cada vez que concede una medida cautelar lo est haciendo antes de que se demuestre la efectiva responsabilidad del demandado y que dicha medida puede causar enormes perjuicios en el patrimonio del demandado como de terceros. De ah que se deba buscar un justo equilibrio entre la pretensin del demandante, por una parte, y las medidas que solicita para asegurar la efectividad de la sentencia por la otra.80 En el fondo la aplicacin de este principio busca que los jueces limiten al mximo el componente opresivo que toda medida cautelar lleve consigo; de este modo, el tribunal slo debera conceder aquellas medidas estrictamente necesarias y que guarden proporcin con la pretensin hecha valer por el demandante.81 Los jueces deben abstenerse de conceder medidas cautelares cuyo fin principal sea producir un dao directo en el patrimonio del demandado, obligndolo de este modo, a negociar bajo una presin indebida las condiciones de un acuerdo no equitativo. En otras palabras, las medidas cautelares deben ser utilizadas como herramientas verdaderamente tiles en el proceso; como armas que resguarden los legtimos intereses del demandante para que no se burle el cumplimiento de la sentencia que , en su momento, se dicte en su favor. No deben ser utilizadas para menoscabar tambin legtimos intereses del demandado, evitando los tribunales

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Juan Carlos Marn referencia al derecho 81 Juan Carlos Marn referencia al derecho

Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial chileno.Pg.295.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001. Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial chileno.Pg.298.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.

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adoptar medidas que lo priven, ms all de lo estrictamente necesario, de la disposicin de su patrimonio y del manejo de los negocios habituales.82 4.3.- Son instrumentales. De acuerdo a lo sealado por Calamandrei, las medidas cautelares no son nunca un fin en s mismas, sino que estn indefectiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior resolucin definitiva, cuya fructuosidad practicas aseguran preventivamente. Estas medidas nacen al servicio de una resolucin definitiva, con el fin de predisponer el terreno y preparar los medios aptos para su buen xito. Est pues en las medidas cautelares, mas que el fin de actuar el derecho, el fin inmediato de asegurar la eficacia prctica de la resolucin definitiva, que servir a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, respecto del derecho sustancial, una tutela mediata: ms que para hacer justicia, sirve para garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. De all, que las medidas cautelares patrimoniales, lejos de constituir un fin en s mismas, obedecen precisamente a la futura emanacin de una resolucin definitiva, cuya eficacia prctica aseguran con carcter preventivo. Las cautelares patrimoniales encuentran su fundamento y justificacin en la necesidad de garantizar preventivamente el fallo definitivo, evitando as que una vez recado no sea capaz de desplegar toda su eficacia por haber disminuido e incluso, desaparecido los bienes sobre los cuales hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias declaradas en la sentencia.83 Este carcter instrumental de las medidas precautorias se reconoce segn hemos visto en el Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil y en los artculos 290 que seala que ellas son decretadas para asegurar el resultado de la accin; en el artculo 298 del C.P.C. al sealarnos que las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio; ..,y en el artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil al sealarnos respecto de las precautorias debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha

procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".


Debemos tener presente como nos seala MARIN que la relacin de instrumentalidad es diferente tratndose del secuestro de la cosa objeto de la demanda o del nombramiento de interventor de la que, por ejemplo, concurre en la fijacin de alimentos provisorios al interior del juicio de alimentos, sin perjuicio que en ambas situaciones la medida contina preordenada a una ulterior providencia. Ambas situaciones, en definitiva aseguran el resultado de la futura sentencia que se vaya a dictar en la causa. En el primer caso haciendo posible que la cosa sobre la que se litiga no sufra ningn deterioro de tal forma que llegado el cumplimiento forzoso ( o voluntario) ste pueda materializarse sin inconvenientes ( as se resguarda del peligro de que el derecho no sea satisfecho); y en el segundo por su parte, previniendo que los alimentos debido a la lentitud del proceso ordinario lleguen a manos del alimentante cuando ya el dao se haya consumado ( as se resguarda del peligro de que el derecho sea satisfecho demasiado tarde).En

Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil: especial referencia al derecho chileno. Pg.299.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001. 83 Coral Arangena Fanego. Teora General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal espaol. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona.1991

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ambas situaciones, en definitiva, se mantiene la instrumentalidad como rasgo de estas medidas. 84 4.4.- Son de carcter excepcional. La medida cautelar reviste un carcter excepcional, puesto que tiene a alterar la situacin de igualdad que las partes deben tener en un proceso, y adems en el curso de la investigacin, la que requiere ser racional y justa por mandato expreso del art. 19 N3 del Cdigo de Procedimiento Penal. De acuerdo con ello, es que para los efectos de ordenar cualquier medida de carcter cautelar se requiere que concurra el fumus boni iuris que colorea el buen derecho. Tratndose de las medidas cautelares el legislador requiere para que ellas sean ordenadas que se cumplan en cada caso con los requisitos que establece el legislador para que ellas sean ordenadas, y adems obviamente a lo menos prima facie consten en el proceso los antecedentes que hacen procedente que ellas sean ordenadas. El fumus boni iuris o apariencia y justificacin del derecho subjetivo, que en el proceso civil suele ir ligado a la titularidad de un documento justificativo del derecho subjetivo material, en el proceso penal, tratndose de la futura actuacin del ius puniendi, como consecuencia de la comisin de un delito, que, al propio tiempo, es fuente de la obligacin civil, estriba precisamente en la razonada

atribucin del hecho punible a una persona determinada. El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso penal es pues, la imputacin. Sin el imputado no existe posibilidad alguna de
adopcin de medidas cautelares, bien sean personales o reales. 85 En nuestro proceso civil, el legislador contempla la existencia del fummus boni iuris al exigir en el artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Civil respecto al otorgamiento de una medida precautoria, que para decretarlas deber el

demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama .
4.5.- Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso para permitir que se burle la eficacia de la sentencia que se dicte. Las medidas cautelares patrimoniales en el proceso, como cualquier medida cautelar reviste un carcter excepcional, por lo que no slo requieren de la existencia del fummus boni iuris, sino adems que concurra el periculum in mora, o el peligro en la demora que importa que durante el curso del proceso puedan realizarse conductas por parte del sujeto pasivo que conduzcan a la imposibilidad de cumplir la sentencia condenatoria que se haya de dictar en su contra.

Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 209. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. 85 Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso Penal. Pg. 354.Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.

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El periculum in mora o dao jurdico derivado del retardo del


procedimiento, viene determinado en el proceso civil, por el peligro de que el demandado disminuya e incluso, haga desaparecer sus bienes durante el curso del proceso sobre los cuales hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias que se declaren en su contra en la sentencia definitiva que se dicte. El requisito de concurrencia del periculum in mora para que se decrete una medida precautoria esta reconocido con un carcter general en el art.301 del C.P.C., al sealarnos que ellas debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar; y adems, se contempla especficamente para el otorgamiento de las medidas precautorias contempladas en la ley, y es as, como el secuestro debe ser decretado cuando respecto del bien haya de temer que se

pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder(art. 291); el nombramiento de interventor procede siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio o que los derechos del demandante puedan quedar burlados ( art. 293 N4);
la retencin de dineros o cosas muebles que no son objeto del juicio procede cuando en relacin con el demandado sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes ( art. 296) y la prohibicin de celebrar actos o contratos respecto de bienes del demandado que no son objeto del juicio puede decretarse cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio( art. 296). 4.6.-Son esencialmente provisionales: Siguiendo las palabras de Calamandrei, entendemos que las medidas cautelares son provisionales en el sentido de que ellas estn destinadas a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista del cual y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que est destinado a durar slo el tiempo intermedio que precede al evento esperado. Las medidas cautelares patrimoniales tienen una duracin limitada a aquel periodo de tiempo que deber transcurrir entre la emanacin de la providencia cautelar y la emanacin de otra providencia jurisdiccional definitiva que ha de resolver el conflicto. Sin embargo, es menester tener presente que no obstante el carcter provisorio de esas medidas ellas permanecen vigentes durante todo el curso del juicio hasta que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva o interlocutoria que haya puesto trmino al juicio que se hubiere pronunciado en el proceso, y siempre que no sean desfavorable al demandado. En efecto, la sola circunstancia de dictarse una sentencia definitiva de primera instancia que rechace la demanda no importa que se alce por el solo ministerio de la ley la medida precautoria decretada, sino que debe existir una resolucin expresa que as lo declare. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que la circunstancia de haberse dictado sentencia de primera instancia que niega lugar a la demanda, es insuficiente para hacer desaparecer el motivo que se tuvo en vista al decretar una medida precautoria, ya que ese fallo ha sido objeto de un recurso de apelacin. Revista Fallos del Mes, no. 45, agosto, 1962, pg. 164.Corte Suprema).Adems, debemos tener presente que si la sentencia definitiva ejecutoriada es
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desfavorable al demandado, el actor podr dirigir el cumplimiento en contra de esas medidas precautorias en el procedimiento de cumplimiento incidental conforme a lo establecido en el artculo 235 N 5 del C.P.C..Pero adems, atendido su carcter instrumental de cautelar de la pretensin, debe dejarse sin efecto la medida cautelar durante el curso del procedimiento si con posterioridad a la fecha en que ellas han sido decretadas desaparece el fumun boni iuris o el periculum in mora que se ha tratado de prevenir con ellas. El artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil contempla claramente esta caracterstica al sealarnos respecto de las precautorias que "todas estas medidas

son esencialmente provisionales". En consecuencia, debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".
La resolucin que sobre ellas recae, concedindolas, aparentemente, sera un "auto", ya que resolvera un incidente sin establecer derechos permanentes en favor de las partes. Sin embargo, parte de la jurisprudencia no est tan concorde con la anterior aseveracin. La verdad es que, indirectamente, la opinin de los tribunales se ha ido acercando a la idea de que se trata de una sentencia interlocutoria Como vemos la provisionalidad del art. 301 est dada porque en principio las medidas precautorias pueden ser dejadas sin efecto durante la tramitacin del juicio mismo ( repetimos, si cambian las circunstancias y esto se acredita fehacientemente a los ojos del tribunal), pero este criterio no es en estricto sentido la razn por la cual son provisionales las medidas cautelares. De ah que Tavolari luego de sealar que la nota de provisionalidad arranca de la consideracin de expirar los efectos de la providencia cautelar, ejecutoriada que sea la resolucin que pone fin al proceso principal, sea estimando o desestimando la pretensin, agregue que de otro lado, tambin la provisionalidad implica un juicio de precariedad, sujeto al cambio o manutencin de las circunstancias, como arranca del art.301 de nuestro Cdigo. Ahora bien, y esto es importante tenerlo presente, la temprana formulacin que se efectu del art. 301 en los diversos proyectos del CPC, y su definitiva consagracin en el cdigo procesal civil chileno, evit la situacin ocurrida en Italia y Espaa, en que la falta de una norma similar plante el problema de saber si la medida cautelar debe permanecer inmutable en el modo en que se adopt hasta que se extinga en virtud de su esencial instrumentalidad, o si podr obtenerse, pendiente an el proceso principal, su extincin o modificacin ( p.ej. mediante reduccin para garantizar una cuanta inferior; acordando prestacin de fianza para su mantenimiento;).86 4.7. Son acumulables:

Esta caracterstica de las medidas precautorias se desprende de lo establecido en dos preceptos legales: el artculo 290 y 300 del C.P.C.
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Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al derecho chileno.Pg.278.Universidad Carlos III.Madrid. Marzo 2001.

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El artculo 290 del C.P.C. nos seala que primero de los preceptos citados seala que ...... puede el demandante en cualquier estado del juicio... pedir una o ms de las siguientes medidas". Por su parte, el artculo 300 C.P. C. expresa que "estas providencias no

excluyen las dems que autorizan las leyes.


En definitiva, el demandante, para asegurar su pretensin, puede solicitar dos o ms de las medidas contempladas en el articulo 290 del Cdigo de Procedimiento Civil, una o ms medidas no contempladas expresamente en la ley, o una medida contemplada expresamente en la ley conjuntamente con otra no prevista expresamente en la ley. 4.8 Son sustituibles. por una garanta suficiente:

Esta caracterstica se desprende de lo establecido en la parte final del artculo 301, que nos seala que las medidas precautorias ". .. debern hacerse cesar siempre que ... se otorguen cauciones suficientes". La caucin puede ser de cualquier naturaleza (fianza, hipoteca, etc.) , pero debe ser suficiente para poder alzar la medida decretada. 4.9. Pueden tener el carcter de prejudiciales:

Las medidas precautorias se encuentran concebidas para los efectos de poder ser solicitadas por el sujeto activo del proceso y ser concedidas durante el curso del juicio. Sin embargo, nuestro legislador posibilita excepcionalmente que ellas puedan ser solicitadas por el futuro demandante antes de entrar al juicio como medida prejudicial, debiendo en tal caso darse cumplimiento a todos los requisitos que al efecto contempla nuestro legislador y que analizaremos ms adelante. De acuerdo con lo anterior, resulta de particular trascendencia el determinar el momento a partir del cual se puede solicitar una medida precautoria, puesto que antes de l solo se podr pedir una medida precautoria como medida prejudicial y siempre que se de cumplimiento a los requisitos mas exigentes que al efecto contempla nuestro legislador en relacin con el otorgamiento de una medida precautoria. 4.10. Responsabilidad. Sobre esta materia, nos seala Juan Carlos Marn en su tesos doctoral, que existe relativo consenso en la doctrina nacional y comparada que las medidas cautelares se conceden por cuenta y riesgo de quien las solicita. En la practica sin embrago, por diversos motivos esta responsabilidad que asume el actor al momento de solicitar y concedrsele la medida tiende a diluirse. En el derecho procesal chileno la situacin respecto de la responsabilidad de quien solicita la medida es delicada para el sujeto pasivo de ella, ya que los tribunales al conceder una medida cautelar no tienen la obligacin, por regla general, de exigir que el actor otorgue una caucin que garantice la indemnizacin
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de los eventuales perjuicios que la medida ocasione al demandado. La sensacin que se tiene a este respecto es que ante el cmulo de dificultades que encuentran los demandados para materializar esta responsabilidad, slo se conforman con el alzamiento de la medida no persiguiendo la correspondiente indemnizacin de perjuicios. En principio, quien solicita y obtiene de buena fe una medida cautelar ejerciendo un derecho que la ley procesal le reconoce, no es responsable de los perjuicios que la medida ocasione al demandado si esta posteriormente es alzada. Quien sufri los daos tiene que internalizarlos como un costo ms que debe pagar producto de tener un sistema judicial que necesita, para su mejor funcionamiento, de las medidas cautelares. Pero ese actuar de buena fe del actor puede cesar en cualquier instante. El tribunal en el momento de tomar una decisin sobre la aplicacin de este principio, debe analizar el comportamiento que ha tenido el demandante, observar el inters que ha mostrado en el progreso de la causa, estudiar especialmente cual ha sido la conducta que ha tenido con posterioridad a la concesin de la medida, inclusive puede plantearse preguntas como las siguientes: cunto tiempo llevan las medidas decretadas? cunto ha durado el juicio? qu perjuicios se han ocasionado al demandado?. Este anlisis puede conducir a tribunal a la conclusin que el demandante ha perdido inters en la causa, que desea mantener las medidas slo como arma de presin en contra de su oponente y que, por lo tanto, ya no lo gua un inters legtimo siendo, en consecuencia, responsable de los daos que su conducta cause al demandado. El principio de responsabilidad, busca establecer criterios que ayuden a determinar quien debe soportar la carga econmica que toda medida cautelar conlleva. Frente a la falta de una norma clara y explicta en el ordenamiento procesal chileno, no es razonable establecer a priori una respuesta rgida, de todo o nada, haciendo siempre responsable de estos perjuicios o al demandado, o al demandante o a la sociedad a travs de la responsabilidad del estado por error judicial. Resulta mucho ms lgico que sean los propios jueces quienes analizando las particulares circunstancias que han rodeado la causa, y, teniendo muy presente el comportamiento que han desarrollado las partes, determinen en definitiva en quien recae esta carga econmica.87

5.- CLASIFICACIN DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.


5.a.En atencin a las normas que las regulan. Son tres las categoras de medidas precautorias, atendidas las normas que las regulan y los procedimientos que se requieren para su concesin, pudiendo distinguirse: Primera categora: Las medidas precautorias enumeradas en el artculo 290 C.P.C., y que corresponden a:
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Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al derecho chileno. Pgs. 301 a 307.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001. Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pgs. 197 y 198 . Editorial Jurdica de Chile.Octubre 2004. Santiago Chile.

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1) 2) 3) 4)

Medida Medida Medida Medida

precautoria precautoria precautoria precautoria

de de de de

secuestro; nombramiento de interventor; retencin de bienes determinados y prohibicin de celebrar actos y contratos.

En realidad, las dos ltimas medidas son las de mayor aplicacin prctica, ya que a travs de ellas se va a configurar el objeto ilcito del artculo 1464 del Cdigo Civil, segn tendremos oportunidad de analizar ms adelante. Segunda categora: Se refiere a todas aquellas medidas precautorias establecidas en la legislacin chilena, general o especial. Estas son las que, en forma implcita, regula el artculo 298 C.P.C... Estn autorizadas expresamente por la ley, rigindose por la norma legal que las cre y desarroll o, si existiere remisin o en silencio de la regla especial, por los artculos 290 y Ss. del C.P.C... As, por ejemplo, tienen su propio procedimiento los denominados "embargos" del Procedimiento Penal, institucin a travs de la cual el legislador franquea la posibilidad de asegurar dentro del proceso penal la eventual responsabilidad civil proveniente de un hecho punible. Tercera Categora: Est constituida por todo aquel cmulo de medidas precautorias que no estn expresamente autorizadas por la ley. Estas son las que crea la imaginacin humana para asegurar el cumplimiento del fallo. Se rigen, en cuanto a sus requisitos de procedencia y concesin, por las normas que oportunamente sealaremos. 5.b. En atencin al momento en que ellas se solicitan y pueden ser decretadas por el tribunal. Una segunda clasificacin, distingue entre medidas precautorias propiamente tales y medidas prejudiciales precautorias, distincin que se fundamenta en criterios de oportunidad procesal en que ellas son solicitadas segn lo analizaremos ms adelante. 5.c. En atencin a la iniciativa para poder ser decretadas. Una tercera clasificacin de las medidas precautorias radica en la actitud que debe poseer el tribunal al decretar las medidas precautorias, pudiendo distinguirse entre medidas precautorias decretadas de oficio por el tribunal y medidas precautorias decretadas a peticin de parte.La regla general, es que las medidas precautorias slo pueden ser decretadas a peticin de parte, a menos que exista una regla especial que faculte al tribunal para proceder de oficio. La regla general respecto de las medidas precautorias contempladas en el Cdigo de Procedimiento Civil es que ellas solo pueden ser decretadas por el tribunal a peticin de la parte demandante (art. 290) o del futuro demandante tratndose de las medidas prejudiciales precautorias ( art.279).

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5.d. En cuanto a la finalidad que se persigue con la medida cautelar. Las medidas cautelares respecto de su otorgamiento pueden perseguir una finalidad precautoria o asegurativa; un mantenimiento del status quo; y una finalidad satisfactiva o anticipativa. Las medidas cautelares que persiguen una finalidad precautoria o asegurativa, son aquellas que persiguen facilitar el resultado practico de una futura ejecucin forzada, impidiendo la dispersin de los bienes que pueden ser objeto de la misma. Ellas corresponden al contenido tradicional de las medidas cautelares y corresponden a las que se sealan en el artculo 290 del C.P.C.. Las medidas cautelares que persiguen una finalidad de mantenimiento del status quo son aquellas que persiguen impedir determinados cambios en la situacin de hecho existente para evitar que la tutela definitiva del proceso jurisdiccional llegue demasiado tarde. La mas clara expresin de esta situacin es la orden de no innovar en el recurso de proteccin, que en muchas ocasiones evita que una parte unilateralmente pueda poner termino de un contrato, o que con su conducta altere la situacin de hecho existente. Las medidas cautelares que persiguen una finalidad satisfactiva o anticipativa son aquellas que tienen por objeto anticipar proveimientos que, si recayesen en el momento procesal normal, perderan en todo o parte su eficacia. El ejemplo ms claro de esta situacin contemplada en nuestro ordenamiento procesal civil, son los alimentos provisorios.88

5.e.En atencin a los requisitos que deben ser cumplidos.Una cuarta clasificacin es la que nos permite distinguir entre medidas precautorias que pueden decretarse acompandose por el actor comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama y medidas precautorias que pueden decretarse sin que se acompaen dichos comprobantes. La regla general, es que para que pueda decretarse una medida precautoria deben acompaarse por el actor los comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto en el artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Civil. Excepcionalmente, pueden decretarse medidas precautorias sin que se acompaen dichos comprobantes, pero solo en forma transitoria y por un termino que no exceda de diez das, dentro del cual deben ellos ser acompaados y pedirse la mantencin de la medida precautoria decretada sin ellos conforme a lo previsto en el artculo 299 del C.P.C..5.f.- En atencin a la necesidad de rendirse caucin por el actor para los efectos de poder ser ella decretada.

Vase Juan Carlos Marn Gonzlez. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al derecho chileno. Pgs. 305 a 319.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.

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Esta ltima clasificacin se verifica en atencin a la necesidad de que el actor rinda previamente caucin para los efectos de otorgarse por el tribunal una medida precautoria, pudiendo distinguirse los siguientes casos: 1.- Medidas precautorias que pueden ser decretadas sin que se requiera rendir caucin (caucin innecesaria) ;

Constituye la regla general para el otorgamiento de medidas precautorias en nuestro ordenamiento jurdico.- El Cdigo de Procedimiento Civil en el Ttulo V de su Libro II contempla como regla general que se otorgue una medida precautoria sin que el actor tenga que rendir caucin previa para ello. 2.- Medidas precautorias en que para ser decretadas se encuentra el tribunal facultado para exigir que previamente se rinda caucin por el actor (caucin facultativa); El nico caso dentro del Ttulo V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil en que el tribunal se encuentra facultado para exigir que el actor rinda previamente caucin antes del otorgamiento de una medida precautoria es el contemplado en la ltima parte del artculo 298. El tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que rinda previamente caucin para los efectos de otorgar una medida precautoria que no se trate de las expresamente autorizadas en la ley. En este caso se habla de una caucin facultativa, puesto que queda a criterio del tribunal exigir al actor que rinda previamente caucin para los efectos de concederle una medida precautoria no expresamente contemplada en la ley. 3.- Medidas precautorias en que para ser decretadas se encuentra el tribunal obliga por mandato del legislador a exigir al actor que rinda previamente caucin para poder decretarla (caucin obligatoria). Dentro del Cdigo de Procedimiento Civil son dos los casos en que el tribunal se encuentra obligado por mandato del legislador para exigir que el actor rinda previamente caucin antes de otorgar una medida precautoria, siendo ellos a saber: 1.- Cuando el actor solicita una medida precautoria sin que se acompaen los comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto en el artculo 299 del C.P.C. 2.- Cuando el futuro demandante solicita una medida prejudicial precautoria de conformidad a lo establecido en el N 2 del art. 279 del C.P.C.

6. REQUISITOS GENERALES Y COMUNES PARA DECRETAR LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.


Los requisitos generales y comunes que deben concurrir para que se otorgue y materialice cualquier medida precautoria de acuerdo a la regulacin de

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ellas que efecta el Ttulo V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil son las siguientes: 1. Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una medida precautoria. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una medida precautoria de carcter real o patrimonial. El demandado no debe poseer bienes suficientes para los efectos de responder respecto de la sentencia definitiva que se dicte en su contra al trmino del proceso. El demandante debe acompaar comprobantes que constituyan a lo menos una presuncin grave del derecho que reclama El demandante debe rendir previamente caucin en los casos en que se pretenda obtener que se decrete una medida precautoria en que el tribunal as lo haya determinado, ya sea porque la ley lo faculta o lo exija el legislador. A continuacin pasaremos a analizar en forma especfica cada uno de estos requisitos generales y comunes que deben concurrir para el otorgamiento de una medida precautoria. 1.- Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una medida precautoria. En primer lugar, debemos tener presente que respecto de nuestros tribunales rige la base orgnica de la pasividad (art. 10 C.O.T.) y que nuestro procedimiento civil se rige por el principio dispositivo, de acuerdo con los cuales el impulso del procedimiento radica en las partes y el tribunal no puede actuar de oficio a menos que lo faculte alguna norma especial. De acuerdo con ello, en nuestro procedimiento se aplican plenamente esos principios en relacin con las medidas precautorias reguladas en el Ttulo V del Libro II del C.P.C., puesto que el tribunal no puede decretar de oficio medidas precautorias dentro del procedimiento, sino que siempre debe hacerlo a solicitud de la parte activa. Incluso, en el procedimiento penal, que se encuentra inspirado en su fase de Sumario por el principio inquisitivo, el juez slo puede actuar a peticin de parte para conceder los denominados "embargos", salvo en lo que respecta al Fisco, donde puede actuar de oficio, en los casos previstos en el artculo del Cdigo de Procedimiento Penal. Por "solicitud de parte" hemos de entender cualquiera presentacin que se formule por la parte que desee obtener del tribunal que pronuncie una resolucin decretando una determinada medida precautoria.-

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La parte que se encuentra legitimada para solicitar una medida precautoria en el proceso es la que ha hecho valer una pretensin dentro de l, puesto que la medida precautoria tiende a resguardar la satisfaccin practica de ella una vez que se ha reconocido en la sentencia definitiva que se ha de dictar en el proceso. De acuerdo con ello, los sujetos legitimados para solicitar una medida precautoria en el procedimiento civil son el demandante, para cautelar la satisfaccin de la pretensin hecha valer en la demanda, y el reconviniente, respecto de la contrapretensin hecha valer en su demanda reconvencional. Dicha regla se encuentra expresamente reconocida en el artculo 290 del Cdigo de Procedimiento Civil, al sealarnos que "para asegurar el resultado de la

accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas:..."
2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso.

La determinacin de la oportunidad que tiene el sujeto activo para solicitar una medida precautoria reviste especial trascendencia, sobretodo tratndose del instante inicial, puesto que ello permite diferenciarlas de las medidas prejudiciales precautorias. El articulo 290 nos seala la oportunidad procesal para solicitar una medida precautoria al indicarnos que ello puede hacerse "en cualquier instante del juicio,

aun cuando no esta contestada la demanda...


Del claro tenor de la disposicin se seala que, inicialmente, las precautorias pueden solicitarse en cualquier estado del juicio. Como momento inicial del juicio, pensamos que la medida precautoria puede solicitarse desde que existe constituido el proceso, o en otras palabras, desde que se ha trabado la relacin procesal si aceptamos esta teora para explicarnos su naturaleza jurdica. Ello ocurre segn analizamos el ao pasado desde que se ha notificado la demanda al demandado. Sin embargo, de la redaccin del artculo 290, podra desprenderse que la medida precautoria podra solicitarse slo desde que se ha notificado la demanda al demandado y adems ha transcurrido el termino de emplazamiento, entendindose que desde ese momento existe juicio segn la teora de la litiscontestatio, que era la sustentada a la poca dictacin del Cdigo de Procedimiento Civil) Nosotros pensamos que esa tesis es errada, puesto que el transcurso del trmino de emplazamiento no es un requisito de existencia, sino que de validez para la constitucin del proceso. Adems, sustentar esta ltima posicin nos lleva a sostener que existira un periodo durante el cual en el proceso no podra solicitarse una medida cautelar, que es el que media entre la notificacin de la demanda (al haberse ella deducido no sera procedente solicitar la medida prejudicial) y el transcurso del termino de emplazamiento (al no existir juicio para quienes requieren este segundo elemento para la existencia del proceso no cabra solicitar la medida precautoria.)
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De acuerdo con ello, nosotros debemos entender que al sealar la ley que se puede solicitar una precautoria "aun cuando no esta contestada la demanda", se quiere significar que se pueden solicitar el otorgamiento de una medida precautoria an en rebelda del demandado. En caso que no exista an el juicio, debemos tener presente que la medida precautoria tambin es posible que ella sea solicitada, pero en el carcter de prejudiciales precautorias (esto es, antes de presentarse siquiera la demanda y an sin previa notificacin de la persona contra quien se dictan (artculo 302, inciso 2 C.P.C...). En cuanto al instante preclusivo para ejercer la facultad de solicitar una medida precautoria dentro del juicio, debemos tener presente que el inciso primero del artculo 433 del C.P. C. nos seala que "citadas las partes para or sentencia, no se admitirn escritos ni pruebas de ningn gnero. Sin embargo, el inciso segundo de ese precepto menciona expresamente algunas excepciones a ese regla general, al sealarnos que ello se entiende sin

perjuicio de lo dispuesto por los artculos 84 (incidente de nulidad procesal) , 159 (medidas para mejor resolver) y 290 (medidas precautorias) ".
En consecuencia, en el juicio ordinario de mayor cuanta, en primera instancia, se pueden pedir medidas precautorias incluso despus de citadas las partes a or sentencia por disposicin expresa de la ley, regla que debemos extender al resto de los procedimientos a los cuales se incorpor el trmite para or sentencia por la Ley 18.705 de 24 de mayo de 1988. Respecto de la segunda instancia, un fallo de nuestros tribunales ha sealado que "las medidas precautorias puede concederlas el juez de la causa en cualquier estado del juicio y aunque se encuentre ante un tribunal superior por un recurso de apelacin en ambos efectos". Repertorio C.P.C. Tomo II. pg. 36. Es ms, "si el juicio se encuentra en casacin, aun durante la tramitacin de este recurso puede el juez de primera instancia resolver la solicitud sobre medidas precautorias". Repertorio C.P.C. Tomo II. pg. 36. En consecuencia, en cualquiera que sea la instancia en que el juicio se encuentre o el tribunal que est conociendo de l con motivo de la interposicin de algn recurso de casacin, la solicitud de concesin de una medida precautoria debe ser conocida y decretada por el tribunal que conoce del asunto en primera o nica instancia. Tratndose de una apelacin, si esta se ha concedido en el slo efecto devolutivo, no existe problema en seguir la misma regla anterior. Ahora, si est concedida en el efecto suspensivo, de acuerdo a la jurisprudencia, tambin debe conocer de ellas el tribunal de primera o nica instancia, y en este caso, al no contar con el expediente el tribunal de primera o nica instancia, deber enviar un oficio al tribunal ante el cual est tramitndose el recurso, a fin de que le remita el expediente para poder pronunciarse sobre la solicitud de medida precautoria presentada. Al efecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que Las medidas precautorias
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pueden pedirse en cualquier estado del juicio, y no ocurrira esto si no pudiesen solicitarse mientras la causa principal se encuentre en apelacin, con tanto mas razn cuanto que la resolucin que sobre el particular se dicte no influye de ningn modo en la causa principal, ya sea que se de lugar a las medidas solicitadas, ya sea que se rechacen, pues se trata de un asunto que no tiene relacin alguna con la tramitacin y fallo del juicio.

La frase en cualquier estado del juicio, que emplea muchas veces el cdigo de procedimiento civil, no tiene el alcance de dar a los tribunales una competencia distinta que la que les seala la ley orgnica, y as como las cortes de apelaciones no pueden conocer de la causa principal sino en segunda instancia, tampoco puede conocer sino en segunda instancia del incidente o gestin sobre medidas precautorias, ya que la ley en ninguna de sus disposiciones las autoriza para conocer en nica instancia de esos asuntos. Gaceta de los Tribunales, 1909, no. 7812, segundo semestre, Corte de Apelaciones de Talca

3. El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una medida precautoria de carcter real o patrimonial. Al ser la pretensin deducida en juicio de contenido eminentemente patrimonial resulta indispensable, que para poder cumplir una sentencia favorable existan bienes del demandado sobre los cuales ha de recaer el cumplimiento. De acuerdo con ello, "no pueden decretarse medidas precautorias sino sobre bienes del que figure como demandado en el juicio respectivo". (17) En segundo lugar, debemos tener presente que la medida precautoria no recae sobre todo el patrimonio del deudor, sino que respecto de bienes precisos y determinados del mismo y que puedan ser objeto de embargo y posterior liquidacin para efectuarle con su producto el pago al acreedor una vez dictada una sentencia definitiva que cause ejecutoria o se encuentre ejecutoriada. De acuerdo con ello y desde el punto de vista del solicitante de la medida precautoria, los bienes sobre los que recae la medida tienen que ser individualizados en forma precisa, de manera tal que no quepa duda alguna respecto de la identidad de la cosa o bien de que se trata. Si son varios (los bienes muebles respecto de los cuales se solicita la medida ( por ejemplo, los bienes muebles embargables que se encuentren en el domicilio del demandado), la especificacin de ellos debe realizarse en el acta que confecciona el ministro de fe, previa orden del tribunal, al practicar la medida precautoria. En tercer trmino, debemos tener presente que los bienes sobre los que recae la medida precautoria, por expresa disposicin de la ley, deben ser los estrictamente necesarios para garantizar el resultado de la pretensin hecha valer. As lo seala expresamente el articulo 298, parte inicial: "Las medidas de que trata

este Titulo se limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio...", lo que no es ms que una aplicacin expresa de lo que se nos seala en
el Mensaje con l que el Ejecutivo envi el Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil al Congreso Nacional para su aprobacin, en el cual nos indica que menester es limitar dichas medidas a lo estrictamente indispensable para que no se burle la accin del demandante y evitar al mismo tiempo que es sufra menoscabo el derecho de terceros.
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Este requisito es plenamente aplicable tratndose de una medida asegurativa o precautoria, pero no seria esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener el status quo o una finalidad satisfactiva o anticipativa. 4.- El demandado no debe poseer bienes suficientes para los efectos de responder en el futuro respecto de la sentencia definitiva que se dicte en su contra al trmino del proceso. El requisito general para poder decretar una medida precautoria del periculum in mora no tiene una formulacin general en una norma dentro del C.P.C.. Sin embargo, la exigencia del periculum in mora como regla general se desprende como regla general al ser un principio que est inmanente en diversos preceptos especficos que regulan las diversas especies de medidas precautorias, consistente en las garantas econmicas del demandado no deben ser suficientes para asegurar el posterior cumplimiento de la sentencia que se dicte. Al respecto, debemos tener presente que el fundamento inmediato para otorgar una medida precautoria es el periculum in mora, y evitar as la ineficacia del proceso al conducirnos a que el demandante obtenga a su trmino una sentencia definitiva "de papel", o sea, que no podr cumplirse por no poseer bienes el demandado sobre los cuales hacerla efectiva. De acuerdo con ello y como regla general, slo ser necesario solicitarse por el sujeto activo una medida precautoria cuando las facultades econmicas del demandado no ofrezcan las suficientes garantas para que, en caso de que el demandante obtenga una sentencia favorable, se pueda cumplir el fallo. Si el demandado posee bienes suficientes para responder de una sentencia desfavorable, el actor deber contentarse con el "Derecho de garanta general", que le reconoce el articulo 2465 Cdigo Civil, el cual le permitir en su oportunidad hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia definitiva que se dicte en el proceso. En consecuencia, la regla general es que slo si los bienes del demandado son insuficientes o cuando exista la eventualidad de que los existentes, abundantes en un momento puedan desaparecer, la peticin de una medida precautoria aparece como necesaria y se justifica su otorgamiento. Esta regla general para el otorgamiento de una medida precautoria se encuentra reconocida en diversos preceptos del Cdigo de Procedimiento Civil , pudiendo mencionar a ttulo ejemplar los siguientes: a) El artculo 291, refirindose al secuestro judicial, seala que ste es procedente respecto de una cosa mueble determinada cuando se entablen otras acciones "y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder". b) El articulo 295, regulando la retencin de dineros o cosas muebles, prescribe que sta es procedente tambin respecto de otros bienes del demandado que no sean objeto del juicio "cuando sus facultades no
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ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes. c) El artculo 296, refirindose a la prohibicin de celebrar actos o contratos, seala que ella procede respecto de los bienes del demandado que no son materia del juicio, "cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio.89 Sin embargo, existen casos excepcionales en los cuales el periculum in mora ha sido ya calificado por el legislador al contemplar la procedencia de una determinada precautorias, y en ellos no se considera la exigencia de acreditar que las facultades econmicas del demandado no ofrecen garanta suficiente o que pretender ocultar sus bienes para los efectos de conceder una medida precautoria. En efecto, la exigencia de la insuficiencia de bienes del demandado o el peligro de que procurara ocultar sus bienes slo se hace necesaria tratndose de las medidas precautorias de retencin y de prohibicin de celebrar actos y contratos cuando ella se solicita para que recaigan sobre bienes del demandado que no son materia del juicio. En cambio, tratndose de bienes del demandado que son objeto del juicio, como la reivindicacin o restitucin de especie o cuerpo cierto, la medida precautoria debe concederse siempre, sin importar el anlisis de las facultades econmicas del demandado. Corresponde al peticionario de la medida, esto es, al sujeto activo, acreditar que las facultades econmicas del demandado son insuficientes para asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva que se ha de dictar en el proceso. La solvencia del patrimonio del demandado es un requisito general que se debe apreciar considerando no slo todos los juicios que tenga, con un contenido directo o indirectamente de carcter patrimonial, sino que adems las obligaciones que tenga contradas y que deber cumplir en el futuro. 5. El solicitante de la medida precautoria debe acompaar comprobantes que constituyan a lo menos una presuncin grave del derecho que reclama. Otro de los requisitos esenciales que deben cumplirse para que pueda ser decretada una medida precautoria es la concurrencia del fummus boni iuris, el cual permite garantizar en definitiva un tratamiento igualitario de las partes en el proceso. En efecto, si no se exigiera el cumplimiento de este requisito para el otorgamiento de una medida precautoria, significara que el legislador estara colocando al demandante siempre en una posicin de privilegio respecto del demandado en el proceso, al permitirle siempre que an cuando aparentemente no tuviere la razn respecto de la pretensin hecha valer, pudiera a travs de una medida precautoria perturbar el libre ejercicio de las facultades que el demandado posee respecto de sus bienes durante el curso del proceso.

Este requisito es plenamente aplicable tratndose de una medida asegurativa o precautoria, pero no seria esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener el status quo o una finalidad satisfactiva o anticipativa.

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En tal caso, las medidas precautoria podran transformarse en un arma muy peligrosa en manos de litigantes de mala fe, los que podran utilizarlas como medio de presin, chantaje o extorsin en contra el demandado para que se allanara a pretensiones infundadas que se hicieren valer en su contra. De acuerdo con ello, es que nuestro legislador no poda dejar libre y sin reglamentar el requisito del fummus boni iuris, para impedir que las medidas precautorias se transformaran en un arma presin, chantaje o extorsin en contra el demandado.La formula utilizada por nuestro legislador para configurar el fummus boni iuris y permitir con ello que el demandante pueda obtener el otorgamiento de una medida precautoria consiste en exigirle que acompae comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que reclama. El artculo 298 del C.P.C. contempla expresamente este requisito al sealarnos que "las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes

necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama..."
En otras palabras, ello significa que un tribunal solo va a poder acceder al otorgamiento de una medida precautoria y podr decretarla cualquiera que sea sta cuando el actor acompae los comprobantes que constituyan a lo menos una presuncin grave del derecho que se reclama. Sobre la materia se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que dada la gravedad e importancia de las medidas precautorias que puede solicitar el demandante y que incluso pueden limitar la facultad de administracin o libre disposicin del demandado, la ley las ha reglamentado resguardando los intereses de ste, pero velando a su vez por los de su contraparte para que no se adopten medidas de precaucin injustificadas e innecesarias. Por esto el artculo 298 del CPC dispone que, deber el actor acompaar comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. Los antecedentes emanados de la misma parte que los hace valer no pueden constituir los fundamentos plausibles requeridos por la ley para que puedan dictarse medidas precautorias. No procede acoger medidas precautorias respecto de una persona que no ha otorgado el contrato cuya nulidad se solicita.( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, Ns 9 y 10, 1931, sec. I, pg. 626 . Corte Suprema ) A continuacin, debemos analizar en consecuencia el alcance de las expresiones comprobantes y presuncin grave del derecho que se reclama que utiliza nuestro legislador para poderse decretar por un tribunal una medida precautoria. a) Comprobantes:

El legislador no emple en el artculo 298 la voz "instrumento", si no que la locucin "comprobante", expresin que no ha definido. De acuerdo con ello, acudiremos al Diccionario de la Real Academia para desentraar su alcance.

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Dicho Diccionario nos seala que "comprobante es el participio activo del verbo comprobar. Que comprueba". Por su parte, comprobar es "verificar, confirmar una cosa por medio de cotejo o de demostracin". En este caso, el empleo de la expresin "instrumento" resultaba bastante restringido en relacin con lo que el actor debe acompaar al proceso para que el tribunal conceda una medida precautoria, por lo que resulta ms adecuado el empleo de la voz "comprobante", ya que atendida su mayor amplitud nos permite comprender a todo medio de prueba que sirva para acreditar, verificar, confirmar o demostrar algo y no slo la prueba instrumental. La jurisprudencia nos ha sealado que "el legislador al exigir que se acompaen comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama, no ha exigido pluralidad de ellos, sino que se ha tomado esa acepcin como sinnimo de "prueba, medios probatorios." Repertorio C.P.C. Tomo II. Pgina 46. Asimismo, se ha fallado por nuestros tribunales que "los antecedentes emanados de la misma parte que los hace valer, no pueden constituir los fundamentos plausibles requeridos por la ley para que puedan dictarse medidas precautorias". Repertorio C.P.C. Tomo II. Pgina 46. Supongamos que en un expediente hay una prueba de testigos que en forma apreciable favorece al demandante. En tal situacin, ser comprobante el propio expediente, ya que contiene la prueba presentada. Es obvio que al presentarse la solicitud de medida precautoria al inicio del juicio y al no haberse configurado todava un expediente, la voz "comprobante" se identifica con documentos o prueba documental, y lo sern los instrumentos fundantes de la demanda. Ejemplo: si Carlos pide la resolucin de un contrato de compraventa, ese mismo documento escrito ser el comprobante ms claro. En sntesis, podemos concluir que: 1 La voz "comprobante" tiene un alcance amplio y permite comprender dentro de ella a todo medio de prueba destinado a configurar la presuncin grave del derecho que se reclama y no puede ser interpretada en un sentido restringido y como sinnimo de prueba instrumental. 2 Durante el curso del procedimiento se pueden allegar al expediente pruebas, de cualquiera especie, que constituyan o configuren una presuncin grave, y 3 Al inicio del procedimiento las voces comprobantes e instrumentos pueden resultar normalmente en la prctica sinnima, puesto que al inicio del proceso normalmente la prueba que se podr rendir por el actor ser la documental, a menos de existir una prueba obtenida a travs de una medida prejudicial probatoria e incluso puede el demandado haber efectuado una confesin expresa y espontnea en su contestacin a la demanda. b) Presuncin grave:

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Una presuncin es el resultado de una operacin racional y lgica en virtud de la cual partiendo de hechos acreditado en el proceso se colige un hecho desconocido. Las presunciones son legales o judiciales. Para que una presuncin judicial produzca fe es menester que sea ms de una, y stas sean graves, precisas y concordantes (Artculo 1712, Cdigo Civil). Sin embargo, de acuerdo al artculo 425 C.P.C., una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento. La presuncin grave es aquella que lleva a la conviccin del tribunal la sensacin de que hay un principio de existencia del hecho de que se trata. Lo anterior quiere decir que la presuncin produce un impacto en el juzgador acerca no de la existencia perfecta del hecho, pero s que hay un principio de existencia del mismo. Los comprobantes que se han acompaado al procedimiento, al ser apreciados por el tribunal, ha de producir en el la conviccin de que existe un principio de existencia del hecho de que se trata. La jurisprudencia ha sealado que "al pronunciarse sobre las medidas precautorias, el tribunal puede apreciar los documentos presentados, por las partes en el pleito, sin que esto importe prejuzgamiento". Repertorio C.P.C. Tomo II. Pgina 46. Debemos advertir que no nos parece adecuado utilizar actualmente la expresin presuncin grave en el C.P.C. que es un cuerpo legal general y supletorio, dado que la regulacin de las presunciones judiciales es propia de un sistema de prueba legal y no tiene cabida en un proceso regido por el sistema de la sana critica. De acuerdo con ello, lo indicado segn nuestro parecer para referirse al grado de conviccin necesario para decretar una medida cautelar seria emplear la expresin verosimilitud de la pretensin hecha valer. Este criterio aparece reconocido en nuestra moderna legislacin al utilizar el artculo 22 de la Ley que creo los Tribunales de Familia la expresin verosimilitud del derecho invocado y en el artculo 444 del Cdigo del Trabajo se refiere a la necesidad de acreditar razonablemente el fundamento y la necesidad del derecho que se

reclama.
De acuerdo con lo anterior, si no se acompaan comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama no debe concederse la medida precautoria, y si dentro del proceso se acompaan por el demandado otros antecedentes que destruyen la presuncin que emanaban de esos antecedentes al otorgarse la medida precautoria ella deber ser alzada por parte del tribunal. A titulo meramente ejemplar, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia en tal sentido que por existir elementos contradictorios que consisten en informes periciales privados con que se pretende probar que tanto las firmas del testamento y escritura publica que originan el juicio son falsas, mientras que en otro informe de igual naturaleza se concluye que dichas firmas son verdaderas, no se pudo
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considerar por el juez que existan en autos antecedentes que constituyan al menos presuncin grave del derecho que se reclama, y en consecuencia lgica, debi accederse a la peticin de alzamiento de determinadas medidas precautorias.( Revista Fallos del Mes, no. 393, agosto, 1991, Pag. 357.Corte Suprema); que las medidas precautorias, aparte de limitarse a los bienes necesarios a los resultados del juicio, para decretrselas deber el demandante acompaar comprobantes que constituyan, a lo menos, presuncin grave del derecho que se reclama, segn lo dispone el artculo 298 del cdigo de procedimiento civil. Procede acceder al alzamiento de las medidas precautorias concedidas por un tribunal, si para acreditar su concesin el demandante acompao un informe pericial privado que pretende acreditar que la firma puesta en un testamento es falsa, sin embargo, dicho peritaje resulta contradictorio con otro peritaje acompaado por la parte demandada que concluye que las firmas son verdaderas. ( Gaceta Jurdica No. 134, ao 1991, pg. 33. Corte Suprema) 6.-El demandante debe rendir previamente caucin en los casos en que se pretenda obtener que se decrete una medida precautoria en que el tribunal as lo haya determinado, ya sea porque la ley lo faculta o lo exija el legislador. Debemos recordar que por regla general, no se contempla en nuestra legislacin la exigencia que el actor otorgue una caucin para los efectos de garantizar al demandado el pago de los daos y perjuicios que pudieran ocasionarse con motivo del otorgamiento de una medida precautoria. Sin embargo, el tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que rinda previamente caucin para los efectos de otorgar una medida precautoria que no se trate de las expresamente autorizadas en la ley de conformidad a lo establecido en la ltima parte del artculo 298 del C.P.C.-. En este caso se habla de una caucin facultativa, puesto que queda a criterio del tribunal exigir al actor que rinda previamente caucin para los efectos de concederle una medida precautoria no expresamente contemplada en la ley. Adems, si el actor solicita una medida precautoria sin que se acompaen los comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto en el artculo 299 del C.P.C., debe en este caso el tribunal exigirle obligatoriamente al actor que previamente a decretar la medida precautoria constituya la caucin contemplada en la ley.

7.LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS CONTEMPLADAS ESPECIFICAMENTE EN EL TITULO V DEL LIBRO II DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. 7.1. ENUMERACION.
El artculo 290 del C.P.C. se encarga de enumerar las cuatro medidas precautorias que especficamente se regulan con posterioridad en el Ttulo V de su libro II, sealndonos que para asegurar el resultado de la accin, puede el

demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas:

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1 El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; 2 El nombramiento de uno o ms interventores; 3 La retencin de bienes determinados; y 4 La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
Las medidas precautorias que presentan una mayor aplicacin practica, ya sea en el carcter de precautorias o de prejudiciales precautorias, son las contempladas en los Nos 3 y 4 del art. 290 del C.P.C.Estas medidas precautorias especificas que se regulan dentro del Libro II del Juicio Ordinario tienen una aplicacin general de conformidad a lo previsto en el artculo 3, por lo que ellas pueden ser utilizadas en todos los otros procedimientos en que no se contemple una regulacin diversa e incompatible con esas normas. A continuacin procederemos a estudiar en particular cada una de las medidas precautorias contempladas en ese precepto, de conformidad a la regulacin que de cada una de ellas se efecta en el Ttulo V del Libro II del C.P.C.

7.2. EL SECUESTRO DE LA COSA QUE ES OBJETO DE LA DEMANDA.


7.2.1 CONCEPTO DE SECUESTRO. El Cdigo Civil en el Titulo XXXII de su libro IV trata Del Depsito y del secuestro. El artculo 2211 del Cdigo Civil nos seala que llmase en general

depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie. La cosa depositada se llama tambin depsito.
El artculo 2.214 de ese cuerpo legal no seala que el depsito es de dos maneras: depsito propiamente dicho y secuestro Finalmente, el artculo 2249, inciso l del Cdigo Civil, nos define el secuestro sealndonos que "el secuestro es el depsito de una cosa que se

disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor".
Es as como el secuestro se encuentra regulado en el Cdigo Civil, hacindosele aplicable por mandato del artculo 2250 las disposiciones del contrato de depsito. De acuerdo a lo establecido en el artculo 2.252 del Cdigo Civil el secuestro se puede clasificar en secuestro convencional y judicial. Conforme a ese precepto, El secuestro es convencional o judicial El secuestro convencional se constituye por el solo consentimiento de las personas que disputan el objeto litigioso

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"El (secuestro) judicial se constituye por decreto del juez, y no ha menester otra prueba", con lo cual podemos constatar que en este caso no nos encontramos en presencia de un contrato, sino que de que un acto unilateral emanado del juez, que adopta el carcter de medida precautoria. De acuerdo con lo anterior, es posible definir el secuestro como la medida precautoria decretada por el tribunal, que consiste en el depsito de una corporal en manos de un tercero, quien se obliga a guardarla para evitar su prdida o deterioro y a restituirla a la terminacin del litigio a la persona que se determine por el juez. 7.2.2 PROCEDENCIA DEL SECUESTRO. El artculo 291 C.P.C. nos seala los casos en los cuales es procedente el secuestro, indicndonos al efecto que "habr lugar al secuestro judicial en el caso

del articulo 901 del Cdigo Civil, o cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder".
El periculum in mora o fundamento comn que se comprende en las dos hiptesis que contempla el precepto para decretar el secuestro consiste en el motivo de temer que una cosa determinada se pierda o deteriore en manos de la persona que tenga en su poder. Los dos casos que se contemplan en el art. 291 del C.P.C. para que se decrete el secuestro como medida precautoria son los siguientes: a) El caso del artculo 901 del Cdigo Civil.Seala el citado precepto legal que "si reivindicndose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podr el actor pedir su secuestro; y el poseedor, ser obligado a consentir en l, o a dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser condenado a restituir". Los requisitos que deben concurrir de acuerdo con ese precepto para que se decrete el secuestro son los siguientes: a) b) c) d) Que se ejerza una accin reivindicatoria Que la accin reivindicatoria se refiera a una cosa corporal mueble Que la cosa corporal mueble se encuentre en manos del poseedor Que existe motivo de temer que la cosa corporal mueble se pierda o deteriore en manos del poseedor, esto es, el requisito comn aplicado limitadamente al poseedor.

Cumplidos estos requisitos, el poseedor se encuentra obligado a consentir en el secuestro o a dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser condenado a restituir. b) Cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deterioren en

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manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder". En este caso, las acciones que se ejercen dicen relacin con cosas muebles determinadas, pero el demandado es un mero tenedor y no el poseedor de l. Aparentemente, el precepto se est refiriendo a "acciones" diferentes de la reivindicatoria, toda vez que se refiere a "otras acciones con relacin a cosa mueble", En todo caso, estas "otras acciones en ningn caso son las posesorias, toda vez que estas protegen la posesin de bienes races o derechos reales constituidos en ellos, y, por expresa disposicin de ley, el secuestro slo procede respecto de cosas muebles. As lo ha reconocido la jurisprudencia nacional: "No procede el secuestro judicial de los bienes races". Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II. Pg 38. El fundamento que da lugar al secuestro judicial se contempla en la segunda parte del precepto legal, sealndonos debe haber " motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de la cosa mueble determinada, la tenga en su poder". El artculo 291 debe ser concordado con el artculo 282 del C.P.C... y con el artculo. 896 del C. Civil, en el caso de que la accin entablada fuere la reivindicatoria. El primero de los preceptos citados se refiere a la medida prejudicial de exhibicin de ttulo: "Si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor, de la cosa de que procede la accin o que es objeto de ella, podr tambin ser obligado; 1) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; y 2) A exhibir el ttulo de su tenencia; y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar bajo juramento que carece de l. En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este artculo, se le podr apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artculo 274". El segundo de los preceptos seala que "el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene" 7.2.3. PROCEDIMIENTO. El artculo 2.250 del Cdigo Civil nos indica que las reglas del secuestro son las mismas que las del depsito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes artculos y en el Cdigo de Enjuiciamiento Por su parte, el artculo 292 del Cdigo de Procedimiento Civil nos indica que "son aplicables al secuestro las disposiciones que el Prrafo 2 del Ttulo I del Libro III establece respecto del depositario de los bienes embargados". Esto quiere decir que al secuestro se le aplican las reglas de designacin, derechos y obligaciones del depositario en el juicio ejecutivo por obligacin de dar.
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De acuerdo con ello, tenemos que son aplicables al secuestro las siguientes normas: a) Los artculos 290 N 1, 291 y 292 y las normas contenidas en las disposiciones que el Prrafo 2 del Ttulo I del Libro III establece respecto del depositario de los bienes embargados, preceptos que revisten el carcter de especial, deben ser aplicadas en forma preferente y dicen relacin con la designacin, derechos y obligaciones del depositario en el juicio ejecutivo por obligacin de dar; b) En segundo lugar, deben aplicarse las normas contenidas en los artculos 2.251 a 2257 del Cdigo Civil relativas al secuestro convencional y judicial; y c) Finalmente, deben aplicarse las normas contenidas en los artculos 2.215 a 2.235 relativas al depsito propiamente dicho.

7.2.4. EFECTOS DEL SECUESTRO. La funcin especfica del secuestro judicial es la de proteger y garantizar la integridad material de la cosa que es objeto de la demanda, a travs de su conservacin por parte del secuestre. Luego descartamos la posibilidad de que tal medida precautoria diga relacin con la disposicin o enajenacin del bien afecto a ella, esto es, que tienda a impedirla, ya que a nuestro juicio, son las otras providencias cautelares que tienen cumplir dicha finalidad: prohibicin de enajenar e incluso la retencin90 Sin embargo, no existe inconveniente que si lo que se persigue no es slo proteger y garantizar la integridad material de la cosa que es objeto de la demanda, a travs de su conservacin por parte del secuestre, sino que adems su conservacin jurdica en el patrimonio del demandado, se pueda solicitar la medida precautoria del secuestro conjuntamente con la de prohibicin de celebrar actos y contratos, dado la caracterstica de acumulabilidad de las medidas precautorias. Finalmente, al igual que toda medida precautoria, sta cesar cuando el demandado otorgue caucin suficiente y, en todo caso, por su propia naturaleza, una vez que se obtenga una decisin en el juicio (articulo 2249 C.C.).

7.3. NOMBRAMIENTO DE UNO O MAS INTERVENTORES.


7.3.1. CONCEPTO. La medida precautoria de designacin de uno o ms interventores se encuentra contemplada en el artculo 290 N 2 del C.P.C. al sealarnos que: para

asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas: 2 El nombramiento de uno o ms interventores;.
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. Mario Rojas Rodrguez. Las Medidas Precautorias. Pg. 110.Librotec Ltda. Editores.

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Nuestro Cdigo no ha definido el cargo de interventor, pero de acuerdo al Diccionario de la Real Academia debemos entender por interventor a aquel que interviene: empleado que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones a fin de que se hagan con legalidad. Sin embargo, este concepto de la Real Academia de interventor no nos sirve, puesto que la funcin de interventor si bien es cierto corresponde a la de velar por la legalidad de las operaciones que se realicen, no le comprende la de otorgar ste su autorizacin para que ellas se lleven a cabo, sino que tan slo la de denunciarlas al solicitante de la precautoria o al tribunal si ellas no se ajustan a la legalidad conforme a lo previsto en el artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil . De acuerdo con ello, y siguiendo lo sealado por don Daro Benavente podemos sealar que el interventor es la persona encarada de llevar cuenta de las entradas y gastos de una cosa o negocio, dando cuenta de cualquier malversacin o abuso que advierta en dicha administracin. En idntico sentido nuestra jurisprudencia, ha entendido ha entendido por interventor a la persona designada por el tribunal, con la funcin de velar por la legalidad de la administracin de los bienes materia del pleito, para lo cual lleva cuenta de las entradas y gastos de los objetos intervenidos y dar noticia de toda malversacin o abuso que note en los actos del demandado.( Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II. Pg.39.) Un antiguo profesor de nuestra Facultad graficaba el concepto de interventor sealando que ste no era mas que un "un mirn y acsete". Un mirn, en cuanto el interventor se debe limitar a llevar una cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado; y un acsete, en cuanto el interventor est obligado a dar noticia al interesado o al tribunal de toda malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes. De acuerdo con lo anterior, queda meridianamente claro que la designacin de interventor no tiene por objeto privar al demandado de ninguna de sus facultades de dominio respecto del o los bienes sobre los cuales recae la designacin de interventor, y que ella slo va a poder ser afectada, previa orden del tribunal, en caso que se determine segn lo informado por el interventor que existi una malversacin o abuso en la administracin de esos bienes por parte del demandado. 7.3.2. NUMERO Y DESIGNACION DE INTERVENTORES. El artculo 290 N 2 nos seala que puede pedirse por el demandante al tribunal la designacin como medida precautoria de uno o ms interventores. El nmero de interventores que deba designar el tribunal van a depender de la cantidad, ubicacin e importancia de los bienes sobre los cuales debe ejercer sus funciones el interventor. En cuanto a la forma de designarse el o los interventores, esta es una funcin que se encuentra entregada por la ley al tribunal, pudiendo las partes

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efectuar slo meras proposiciones al respecto, las que pueden ser acogidas o no por parte de ste. 7.3.3 PROCEDENCIA. El artculo 293 C.P.C. nos seala que "hay lugar al nombramiento de interventor: 1) En el caso del inciso 2 del artculo 902 del Cdigo Civil;" El artculo 902 del C.C. se refiere a la reivindicacin de inmuebles, en los siguientes trminos: "Si se demanda e1 dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tendr derecho de provocar las providencias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta".De acuerdo a lo establecido en ese precepto, para que proceda la designacin de interventor se requiere: a) Que se haya ejercido una accin reivindicatoria del dominio u otro derecho real (arts. 899 y 891 del Cdigo Civil) b) Que la accin se refiera a un bien inmueble c) Que exista justo temor de un todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta.De acuerdo con ello, el demandado podra oponerse al nombramiento de interventor si la cosa no es raz, no existe justo motivo de temer que se deteriores o que sus facultades ofrecen suficiente garanta, sin perjuicio de desvirtuar la procedencia general sosteniendo que ella se ha decretado sin haberse acompaado comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. 2) En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor que el citado inciso expresa (el cual no es otro que el inc. 2del art. 902 del Cdigo Civil)"; En este caso, para que proceda el nombramiento de interventor se requiere que concurran los siguientes requisitos: a) Que se ejerza una accin reclamndose una herencia ocupada por otro, que en este caso ser la accin de peticin de herencia de acuerdo a lo previsto en el art. 891 inc. 2del Cdigo Civil, ya que no cabe la accin reivindicatoria respecto del derecho real de herencia conforme al inciso primero de ese precepto; y b) Que exista justo temor de un deterioro de los bienes comprendidos en la herencia o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta.

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3) En el del comunero o socio que demanda la cosa comn, o que pide cuentas al comunero o socio que administra;" Esta situacin se refiere a las comunidades y sociedades, donde el interventor pasa a ocupar el lugar del socio o comunero que administra. Dos son los casos que contempla este numeral: 3.a) El caso del comunero o socio que demanda la cosa comn: Regulan esta situacin dos preceptos referentes, uno, al contrato de sociedad, y, el otro, a la comunidad. Ambos preceptos se relacionan con la situacin en que la administracin de la cosa comn pertenece a todos los socios o comuneros. El artculo 2081, N 2 del Cdigo Civil seala que "no habindose conferido la administracin a uno o ms de los socios se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros l poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 2) Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros". Por otra parte, el artculo 2305 del mismo Cdigo en relacin con la comunidad nos seala que "el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social". 3.b). El caso del comunero o socio que pide cuentas al comunero o socio: El artculo 2.071 del Cdigo Civil autoriza para que se confe la administracin de la sociedad colectiva a uno o ms socios, y en tal caso, el art. 2080 de ese cuerpo legal seala que "el socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestin en los periodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administracin, y, a falta de esta designacin, anualmente". 4) Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y. ." Esta causal es la genrica que habilita para solicitar y decretar la medida precautoria de nombramiento de interventor y se tratar de una cuestin de hecho que deber apreciar el tribunal para los efectos de poder decretar la medida precautoria. 5) En los dems casos expresamente sealados por las leyes" Entre estos "dems" casos nos encontramos con: 5.a) El artculo 444 C.P.C..., ubicado dentro del Ttulo dedicado al Juicio Ejecutivo por obligacin de dar, y referente al embargo de empresas o establecimientos de comercio:

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El referido precepto legal nos seala que "Si la ejecucin recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotacin, podr el juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que esta produzca, o en parte de cualquiera de ellas. Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendr las facultades y deberes del interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario, proceder en todo caso con autorizacin del juez de la causa" 5.b. El artculo 387 C.P.P., ubicado dentro del Ttulo dedicado a los denominados "embargos" penales, relativo al embargo de sementeras, plantos o, en general, frutos pendientes o algn establecimiento industrial o mercantil. Nos seala el mencionado precepto legal que "si se embargaren sementeras, plantos o, en general, frutos pendientes o algn establecimiento industrial o mercantil, podr el juez decretar, cuando, atendidas las circunstancias, lo creyere conveniente, que contine administrndolos el procesado por s o por medio de persona que designe. Si el procesado conservare la administracin, el juez nombrar un interventor que lleve cuenta y razn de los frutos que se perciban y consuman. Si el juez determinare nombrar un administrador, este afianzar el buen desempeo de su cargo y el procesado podr nombrar un interventor". 5.c) En materia de quiebras, el artculo 206 del Libro IV del Cdigo de Comercio De las Quiebras , Libro que se incorpor conforme al mandato contenido en la Ley N 20.080,de 24 de noviembre de 2005, seala que el convenio podr estipular el nombramiento de un interventor, que podr o no ser sindico de la nmina, y tendr las atribuciones y deberes que el mismo seala, en su silnecio, las contempladas en el artculo 207. La intervencin no es un efecto naturaleza del convenio, pues la ley, requiere expresamente su estipulacin para que se contemple su existencia. De acuerdo con ello, el control del deudor a travs de la intervencin como sus atribuciones y deberes son materia del convenio, y sern ms estrictas o menores que las atribuciones contempladas respecto de la intervencin en el artculo 207 del Libro IV del C.Com en la medida que as se estipule. 5.d) En materia minera. En materia minera, el artculo 141 del Cdigo del ramo establece, no explcitamente, pero s de manera por dems genrica, que en las internaciones el minero que las sufre "podr solicitar del juez, como medidas prejudiciales o precautorias, que ordene fijar sellos, suspender provisionalmente las labores a que se refiere el denuncio o tomar las dems disposiciones urgentes de seguridad a que haya lugar" (Inciso 1).

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Algunos autores ven en los artculos 215, inciso 2 y 216 del Cdigo de Minera un caso ms de medida precautoria de nombramiento de interventor. Los preceptos antes citados, ubicados dentro del Titulo dedicado al contrato de avo, contrato tpicamente minero "en virtud del cual una persona se obliga a dar o hacer algo en beneficio de la explotacin de una pertenencia para pagarse slo con sus productos, o con una cuota de ella;" autorizan a cualquiera de las partes (minero o aviador) que no tenga la administracin de la pertenencia (concesin de explotacin) a solicitar la designacin de un interventor. Autores de Derecho de Minera sealan que tal designacin no corresponde a una medida precautoria, sino que a derecho sustancial, extraprocesal que la ley concede a la parte que no tiene la administracin de la concesin de explotacin Por lo dems, la facultad de interventor minero se extiende a la percepcin del producto lquido que corresponda a quien solicita su designacin, o sea, se le faculta para "percibir" o recibir"; cosa que no se compadece con las facultades que el P C otorga a los interventores judiciales.( Vid. sobre el particular Julio Ruiz Bourgeois.. "Instituciones de Derecho de Minera". Editorial Nascimento. Tomo II. 1946. P;'. 110.Armando Uribe Arce. "Manual de Derecho de Minera". Ed. Jurdica de Chile, 1967. ,pg. 337.) 7.3.4.FACULTADES DEL INTERVENTOR. Nuestro legislador dot al interventor de facultades limitadas segn veremos a continuacin. Las facultades que posee el interventor designado en una medida precautoria se contemplan en el artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone al efecto: "Las facultades del interventor judicial se limitarn a llevar cuenta de las

entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo para el desempeo de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado". Estar adems, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes; y podr en este caso decretarse el depsito y retencin de los productos lquidos en un establecimiento de crdito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas ms rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar".
De acuerdo con ese precepto legal, tenemos que concluir respecto de las facultades del interventor lo siguiente: a) El interventor judicial est facultado expresamente por la ley para llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin. b) El interventor para llevar dicha cuenta se encuentra facultado para imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado

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Estas son facultades meramente inspectivas de parte del interventor, y son las que han permitido graficarlas con el carcter de mirn u observador de la administracin que realiza el demandado. c) El interventor tiene la obligacin como consecuencia de las labores inspectivas que realiza, de dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes del demandado que son objeto de la intervencin. El interventor en este caso tiene la obligacin de acuerdo con su cargo de dejar de asumir una actitud de mero observador, y debe pasar a asumir una conducta activa, la que consiste en dar noticia al tribunal o al actor de las malversaciones o abusos que note en la administracin de los bienes sobre los cuales recae la intervencin, la que se ha graficado sealndole como un acsete o denunciador de los malos manejos de los bienes intervenidos que realiza el demandado. d) En la medida precautoria de designacin de interventores la administracin de los bienes sobre los cuales recae la medida permanece a cargo del demandado, encontrndose slo cometido a una vigilancia o inspeccin por parte del interventor. Sin embargo, esas facultades de administracin del demandado podrn verse afectadas en caso que se d noticia por el interventor al tribunal de malversacin o abusos en su administracin por parte del demandado, puesto que en tal caso el tribunal puede de oficio o a peticin de parte, decretar el depsito y retencin de los productos lquidos en un establecimiento de crdito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas mas rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar, como podra ser la prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de la totalidad o parte de los bienes sobre los cuales recae la intervencin. 7.3.5 EFECTOS DE LA INTERVENCIN. De acuerdo a lo anteriormente sealado respecto de la funcin del interventor, podemos apreciar que a travs de esta medida precautoria no se est privando al demandado de la tenencia de los bienes como ocurre en el secuestro, ni tampoco se le impide al demandado la enajenacin voluntaria de ellos como ocurre en la retencin y prohibicin de celebrar actos y contratos. En este caso, el demandado conserva la administracin de los bienes, pero sometido a la vigilancia del interventor para los efectos de impedir que se burlen los derechos del demandante como consecuencia de una administracin abusiva, de manejos fraudulentos o de hechos fsicos que conduzcan a su deterioro o destruccin.- En otras palabras, mediante la intervencin se cautela el manejo correcto de los bienes administrados por el demandado y sometidos a intervencin para los efectos de mantener el patrimonio del demandado libre de toda sospecha en cuanto a su manejo y poder hacer efectivo respecto de ellos el cumplimiento del fallo que se dicte favoreciendo la demanda deducida por el actor. Sin perjuicio de ello, es posible que estas facultades de administracin que conserva el demandado en la medida precautoria de designacin de interventor se puedan ver alteradas en caso que se acumule a la designacin de interventor otra
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medida precautoria que importe afectar esas facultades de administracin, como ocurrira por ejemplo si a ella se adiciona la prohibicin de celebrar actos o contratos respecto de la totalidad o parte de los bienes intervenidos; o con posterioridad durante la vigencia de la medida precautoria de designacin de interventor, por orden del tribunal impartida como consecuencia de la noticia dada por el interventor al tribunal acerca de la malversacin o abusos en la administracin de los bienes intervenidos por parte del demandado. De acuerdo con ello, podemos concluir que por s sola la medida precautoria de designacin de uno o ms interventores no afecta a la facultad de disposicin o enajenacin del demandado respecto de los bienes sometidos a intervencin, por lo que los actos de disposicin que realice el demandado respecto de stos no adolecern de objeto ilcito de conformidad a lo previsto en el artculo 1.464 del Cdigo Civil, ni existe tampoco una sustitucin aunque sea provisoria en la administracin del o los bienes intervenidos.

7.4. LA RETENCION DE BIENES DETERMINADOS.


7.4.1.CONCEPTO. El artculo 290 del C.P.C., en su N 3 contempla la medida precautoria de la retencin al sealarnos que para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas: 3 La retencin de bienes determinados. La retencin como medida precautoria tiene una mucho mayor eficacia que la de secuestro judicial, puesto que asegura de una manera mucho ms eficaz los eventuales derechos del demandante al configurar el objeto ilcito del artculo 1464 del Cdigo Civil. Frente a un caso determinado, donde existan bienes muebles en juego, sean o no objeto del juicio, lo lgico y razonable es que el demandante pida la medida de retencin y no el secuestro judicial, ya que aqul configura el objeto ilcito, cosa que ste ltimo no hace. La retencin puede ser definida como la medida cautelar que tiene por objeto asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia mediante el incautamiento de bienes muebles determinados del demandado, impidindose su enajenacin. La incautacin es un apoderamiento jurdico y puede ser tambin de carcter material en caso que los muebles pasen de poder del demandado al del demandante o de un tercero. En efecto, la retencin se efecta en manos del detentador de los bienes sobre que recae, del que los tiene en su poder, en otras palabras, en manos de la persona en cuyo poder se encuentran. La retencin puede tener lugar conforme lo indica el inciso 1 del art.295, tanto en la persona del actor como en las del demandado o de un tercero, puesto que cualquiera de los nombrados puede ser el detentador de los bienes objeto de la medida en un momento determinado.

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El detentador de los bienes, quien quiera que sea, tiene la obligacin de guardar o conservar en su poder el bien sobre el cual ha recado la retencin, asumiendo la responsabilidad de un depositario. En este sentido se ha sealado por nuestra jurisprudencia que la persona en cuyo poder se decreta una retencin se constituye en depositario judicial y adquiere, en consecuencia, todas las obligaciones que la ley impone a tales depositarios y, entre ellas, la de prestar en el desempeo de su cometido el cuidado exigido por la ley (R.D.J. T. XVIII 2 parte. Pgs. 164 y sgtes.) Es necesario tener presente que esta medida slo procede respecto de bienes muebles y no sobre bienes races o inmuebles. Estos bienes muebles deben determinarse con precisin. Sin embargo, cuando la retencin recae en valores existe una excepcin en cuanto a que ella se materialice en manos del detentador de esos valores, puesto que puede ordenarse por el tribunal que la retencin de los valores se materialice en un establecimiento de crdito o en otra persona que el tribunal designe.-(art. 295 inc. 2) Debemos entender por valores, no slo el dinero, sino que tambin las acciones, bonos, letras de cambio, objetos de lujo y joyas, lo que por lo dems es la misma situacin que se presenta a propsito del embargo y que se regula en el art.451 del C.P.C. 7.4.2. PROCEDENCIA. Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la retencin debemos distinguir si ella se solicita respecto de bienes que son o no objeto del juicio de conformidad a lo establecido en el artculo 295 del C.P.C..Al efecto, establece dicho precepto que la retencin de dineros o cosas

muebles podr hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados por la ley. Podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crdito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores.
a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete la retencin son los siguientes: a.- Que la retencin se refiera a bienes determinados del demandado b.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas c.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la retencin sobre los bienes que son materia del juicio. En este caso, el tribunal, sin calificacin alguna respecto de las facultades del demandado, debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa

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disputada el objeto de la retencin se ha constituido en causa suficiente por mandato del legislador. En efecto, la primera parte del inciso 1 del artculo 295 parte de la base que la medida se concede siempre, entrando a distinguir, nicamente, la persona que retendr la cosa en su poder: "La retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relacin a los bienes que son materia del juicio". En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de retencin, en este caso, es el hecho de que el bien mueble determinado de propiedad del demandado ellas es objeto o materia del juicio. b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete la retencin son los siguientes: a.- Que la retencin se refiera a bienes determinados del demandado b.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas c.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garanta o haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes. En este caso el legislador es ms exigente, puesto que pide, para que el juez pueda decretar la medida precautoria de retencin, que las facultades econmicas del demandado no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer que procurara ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados por la ley (artculo 295, inciso l, segunda parte) Basta con que el demandante acredite una de estas causales, ya que no se exigen copulativamente, para que el tribunal pueda decretar la medida solicitada. "La retencin de acciones es injusta si se la decreta sin una comprobacin previa de los hechos que la hacan procedente y si, por el contrario, atendidos los bienes que por la misma resolucin se prohibe enajenar o gravar, aparece de manifiesto la solvencia del demandado." (29) En cambio, como se seal por el Diputado Hctor Correa Letelier en la sesin de la Cmara de diputados de 7 de enero de 1953, por ejemplo, si la demanda consiste en accin reivindicatoria respecto de un automvil, puede solicitarse la medida precautoria sin mayores trmites. Basta que la accin reivindicatoria haya recado sobre la cosa mueble para que prospere la medida precautoria. De lo contrario, qu puede ocurrir? Que durante el juicio, el objeto material del pleito sea trasladado a otras partes y que despus la sentencia no pueda cumplirse, siendo de este modo burlado el demandante. 7.4.3. PROCEDIMIENTO. Una vez que la solicitud de medida precautoria de retencin de bienes muebles determinados haya sido proveda favorablemente por el tribunal debe hacerse efectivo el procedimiento para darle a ella efectivo cumplimiento. En primer trmino, hemos de notar que el artculo 295, inciso l hace que el concepto de incautacin, substraccin o extraccin de bienes sea relativo y ms que un concepto material sea uno jurdico. En efecto, por expresa disposicin de
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la ley "la retencin de cosas muebles podr hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero...".Ello depender de la persona que detente esos bienes muebles y de lo que, en definitiva, resuelva el tribunal. Si la cosa es dejada en poder del demandado no existe una privacin material de ella, sino que slo una privacin jurdica, toda vez que no podr disponer de ella, sin perjuicio de asumir las responsabilidades de depositario. Si bien el demandado no deja de ser poseedor de la cosa o dueo, en su caso, no puede disponer de ella respondiendo de la culpa grave en la mantencin y cuidado de la cosa retenida. En caso de que el demandado disponga de la cosa retenida, incurrir en el delito de depositario alzado. Supongamos que la cosa mueble retenida quedar en poder del demandado. Materialmente, se entrega la solicitud de precautoria y la resolucin que la acoge al receptor, el que concurre al lugar donde se encuentra el objeto de la retencin y, dependiendo si ella est o no en poder del demandado, proceder a retenerla. Nuestra jurisprudencia ha dicho que "la medida precautoria de retencin, atendida su naturaleza, surte sus efectos regales desde su notificacin, aunque est apelada". (Repertorio del Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II. Pg 40.) El receptor, respecto de la medida, levanta un acta en la cual certifica que ha trabado la medida de retencin sobre los bienes que en el mismo documento individualiza uno a uno. Los bienes sobre los cuales se solicita la medida de retencin deben estar de tal manera individualizados en la solicitud de precautoria que sea fcil para el receptor al encontrarlos. En caso de que el bien mueble retenido consista en dinero que se encuentra depositado en una institucin bancaria, el receptor concurre a dicha entidad y procede a efectuar la retencin, notificando del decreto judicial al agente de la respectiva sucursal. El dinero puede quedar en poder del mismo banco o en poder de quien el tribunal haya designado. La notificacin de esta medida es personal o por cdula al demandado. Seala el artculo 295, inciso 2 que "podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crdito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores Tambin pueden depositarse en la cuenta corriente del tribunal, de acuerdo al artculo 507 del C.O.T. 7.4.4. EFECTOS DE LA MEDIDA DE RETENCION. El principal efecto que se genera mediante la medida precautoria de retencin de bienes determinados consiste en generar una situacin de indisponibilidad del bien que impide su enajenacin, de manera que su infraccin

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genera como sancin la nulidad absoluta por objeto ilcito del acto o contrato que se celebre por parte del demandado. Los efectos de la retencin no se circunscriben, por tanto, a una simple indisponibilidad fsica del bien. Su principal efecto consiste en limitar la disposicin jurdica del deudor en relacin con los bienes retenidos. En este sentido se ha sealado que el sentido natural y obvio del termino enajenacin y segn se desprende del contexto general de nuestra legislacin, debe entenderse que hay justamente enajenacin de bienes cuando se transfiere por acto entre vivos la propiedad de alguna cosa a ttulo gratuito, como la donacin, o a titulo oneroso, como la permuta o venta, pudiendo an estimarse tomando aquel termino en una significacin ms amplia, que hay tambin enajenacin sobre una cosa cuando dentro de los atributos del dominio, se la obliga o sujeta a ciertas limitaciones o gravmenes, como por ejemplo, en los casos de prenda, hipotecas o constitucin de un usufructo, uso o habitacin. El deudor podra celebrar contratos como comodato, arrendamiento o cualquier otro que no importan enajenar el bien retenido.91 Adicionalmente, la medida de retencin de bienes determinados adems de generar la indisponibilidad jurdica del bien mueble sobre el que recae, tambin vela por la integridad material del bien, dado que su detentador asume las obligaciones del depositario, y como tal debe velar por la custodia del bien, debiendo guardarlo o conservarlo en su poder. Finalmente, en cuanto a la disponibilidad fsica de los bienes retenidos debemos tener presente que nuestro legislador ha previsto en la primera parte del artculo 295 que ellos pueden quedar en custodia del demandante, del demandado o de un tercero. En consecuencia, la indisponibilidad fsica del bien retenido por parte del deudor se presentar en caso que sea depositario de ellos el demandante o un tercero. Si el bien retenido queda en poder del deudor, este no podr enajenarlos y tendr la responsabilidad del depositario en su custodia y conservacin, pero no ser privado de la disponibilidad fsica del bien.92

Para los efectos de determinar la norma jurdica que genera esa situacin de indisponibilidad una vez ms hemos de distinguir, atendiendo a si la cosa mueble sobre la cual recae la medida precautoria de retencin es o no objeto del juicio. a) Si la especie retenida es el objeto del juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la medida precautoria adolece de objeto ilcito, por infringir lo establecido en el N 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil. En efecto, seala el artculo 1464 del cdigo civil que "hay objeto ilcito en la enajenacin:4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio".

Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 399 y 400. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. 92 Vase Juan Carlos Marn. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pg. 391 y sgtes. Editorial Jurdica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.

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b) Si la especie retenida no es el objeto del juicio, hace surgir el problema de saber si se configura a su respecto el objeto ilcito y, en caso afirmativo, en qu numeral del artculo 1464 estara comprendido. De algunos preceptos del Cdigo Civil, de fundamentos histricos, semnticos e incluso analgicos se desprende con meridiana claridad que la retencin de bienes determinados que no son objeto del juicio quedan comprendidos en el artculo 1464, N 3 del Cdigo Civil. 1. El Diccionario de la Real Academia define el embargo como "retencin, traba o secuestro de bienes por mandamiento del juez o autoridad competente" (cuarta acepcin), y como "embarazo, impedimento, obstculo" (segunda acepcin) Utilizamos en esta parte el Diccionario, toda vez que nuestro legislador, sustancial o instrumental, no define lo que entiende por "embargo", ello, por aplicacin del artculo 20 del Cdigo Civil y por razones de evidente seguridad jurdica. Como se puede apreciar, el embargo se encuentra sinonimado con la retencin, en lo que podramos denominar "acepcin restringida jurdica", ya que, como aparece de la segunda acepcin, embargo sera sinnimo de toda medida que embarace, constituya un impedimento o un obstculo para la realizacin de algo. 2. En segundo lugar, desde un punto de vista histrico, nuestra jurisprudencia ha sealado que "si bien es cierto que embargo y medidas precautorias corresponden a ideas especficamente distintas, no lo es menos que a la fecha de la promulgacin del Cdigo Civil, tales conceptos no aparecan an definidos y que por embargo se entenda, adems, toda prohibicin de enajenar y toda medida precautoria dictada por el juez competente con respecto a las cosas para proteger derechos de terceros. Tal es el sentido en que se la emplea en el artculo 1464 N 3 del Cdigo Civil cuando establece que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial". (Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil Tomo II. Pg 44). El Cdigo de Procedimiento Civil, cuerpo de leyes que establece con nitidez los conceptos de "medidas precautorias" y "embargo", fue promulgado muchsimo tiempo despus del Cdigo Civil (la diferencia es de casi cincuenta aos, ya que este ltimo entr a regir en 1857 y aqu en 1906), ello significa que don Andrs Bello, por muy excelso jurista que fuera no poda prever nuevas instituciones o situaciones, jurdicas que se exigiran por el Cdigo de Enjuiciamiento Civil En cambio los redactores; de este ltimo hubieron de tomar en cuenta lo preceptuado en e1 articulo 1464, N 3, y prueba de ello es que no lo mencionaron ni modificaron en manera alguna, en lo que dice relacin con la retencin. 3.Enseguida, existen dos preceptos dentro del Cdigo Civil, que con cierta claridad, nos llevan a concluir que la retencin de bienes determinados produce el mismo efecto que el embargo y, consiguientemente, que genera el objeto ilcito a que se refiere el articulo 1464, N 3 del Cdigo Civil.

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En efecto, el artculo 681 prescribe que "se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario". Tanto el embargo como la precautoria de retencin provienen de una resolucin judicial. Esta persigue que el demandante obtenga la satisfaccin de una futura sentencia favorable a travs de dejar que los bienes sigan circulando normalmente. Partiendo de la base de que la tradicin es una convencin que, extinguiendo una obligacin, transfiere el dominio (enajena) un bien determinado, tenemos que una resolucin judicial, con cualquier contenido prohibitivo (sea un embargo, una retencin o una prohibicin de celebrar actos o contratos) produce el efecto de configurar el objeto ilcito en la enajenacin. El segundo de los preceptos sustantivos prescribe que "el pago hecho al acreedor es nulo en los siguientes casos: 2) Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago." (Artculo 1578, N 2 del cdigo Civil). Este numeral establece la nulidad de un pago que un deudor efecte a su acreedor, el que, a su vez, es deudor de un segundo acreedor. Este, a fin de resguardar sus intereses, puede solicitar que se embargue la deuda (que se impida al deudor exigir el pago de la deuda) o que la prestacin de lo debido, o sea, el pago del deudor de su deudor sea retenido, en poder de aqul de ste o de un tercero. El pago es tradicin y sta, a su vez, es enajenacin. Por consiguiente, el embargo o retencin de la deuda o del pago generar el objeto ilcito del articulo 1464 N 3, en caso que el pago tradicin se materialic. El legislador configur el objeto ilcito en los anteriores trminos a fin de salvaguardar de una manera efectiva los intereses del acreedor, sea que este acte en un juicio ejecutivo (embargo) o en cualquiera otro (retencin judicial). Finalmente, es menester tener presente que la medida de retencin de bienes determinados adems de generar la indisponibilidad jurdica del bien mueble sobre el que recae, tambin vela por la integridad material del bien, dado que su detentador asume las obligaciones del depositario, y como tal debe velar por la custodia del bien, debiendo guardarlo o conservarlo en su poder. 7.4.5. DIFERENCIAS ENTRE LA MEDIDA PRECAUTORIA DE RETENCION Y EL DERECHO LEGAL DE RETENCION . No es posible por ningn motivo asimilar la medida precautoria de retencin de bienes muebles determinados con el derecho legal de retencin, ya que sus fuentes, efectos y la categora de resoluciones que las reconocen son diversas. Se podra definir el derecho legal de retencin como la facultad excepcional que tiene un acreedor detentador de una cosa determinada de propiedad del deudor que debe restituirle o entregarle, para retenerla legtimamente en su poder en garanta del pago de ciertas prestaciones, en los casos y en la forma determinada por la ley.

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El legislador es quien se ha encargado de establecer excepcionalmente los casos en los cuales un acreedor goza del derecho legal de retencin, pudiendo sealar al efecto a ttulo ejemplar como disposiciones en las cual se reconoce la existencia de este derecho las siguientes: El usufructuario (Artculo 800 t.C.) , el poseedor (artculo 914 CC.) , el vendedor (artculo 1826, inciso 3 y 1826, inciso 4 C.C.), el arrendatario (artculo 1937 C.C.), el arrendador (artculo 1942, inciso 2 C.C.), el mandatario (artculo 2162 C.C.), el comodatario (artculo 2193 C.C.), el depositario (artculo 2234 y. 2235 C.C.), el acreedor prendario (artculo 2401 C.C.) y el acreedor anticrtico [artculo 2440 C.C.). 93 Sin embargo, para que sea eficaz el derecho legal de retencin de acuerdo a lo establecido en el inc. 1 del art. 545 del Cdigo de Procedimiento Civil es

necesario que su procedencia se declare judicialmente a peticin del que pueda hacerlo valer.
De conformidad al inciso segundo del art. 545 del C.P.C. la forma en la cual el acreedor puede solicitar la declaracin de la procedencia del derecho legal de retencin es como medida precautoria del derecho que garantiza, y en tal caso, se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 299, 300 y 302. Sin embargo, como lo ha reconocido nuestra jurisprudencia la circunstancia de que la ley autorice al acreedor para hacer valer el derecho legal o civil de retencin en conformidad a la tramitacin establecida para las precautorias, no significa que ese derecho sea una medida precautoria, ya que no puede estimarse que por el hecho de que una institucin de derecho deba seguir el mismo procedimiento sealado a otra, va a adquirir sus caractersticas hasta el extremo de llegar ambas a confundirse y pasar a formar una sola institucin.( R.D.J. Tomo XXXV 2 Parte. Secc. 2. Pgs. 77 y sgtes). De acuerdo con ello no es posible confundir el derecho legal de retencin con la medida precautoria de retencin de bienes determinados, puesto que se trata de dos instituciones de diversa naturaleza y efectos jurdicos, las que presentan entre s notorias y trascendentes diferencias. El derecho legal de retencin se diferencia de la medida precautoria de retencin de bienes determinados en los siguientes aspectos: 1.- El derecho legal de retencin lo otorga la ley sola en casos determinados y taxativos, debiendo el juez limitarse solo a emitir una resolucin que declare su existencia para que sea eficaz. La procedencia de la medida precautoria de retencin de bienes determinados la determina el tribunal en beneficio de cualquier demandante, siempre que concurran los requisitos generales y especficos que hacen procedente el otorgamiento de la medida precautoria de retencin. 2.- El derecho legal de retencin esta estructurado en el C.P.C... como un procedimiento autnomo en los artculos 545 y ss. Sin perjuicio de ello; puede pedirse como medida precautoria.
Ramn Meza Barros. "Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones". Tomo II. Editorial Jurdica de Chile. Sexta Edicin. 1979. Pg. 216 a 218..
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En efecto, seala el artculo 545, inciso 2 C.P.C... que "podr solicitarse la retencin como medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 299, 300 y 302". En cambio, la retencin de bienes determinados es slo una medida precautoria y como tal que no tiene una vida autnoma que pueda hacerle valer tambin por va principal, debiendo siempre ser decretada dentro de un procedimiento y para los efectos de caucionar una pretensin que se ha hecho valer dentro de l.. 3. El derecho legal de retencin reconocido por sentencia ejecutoriada genera que los bienes retenidos sean considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retencin de inmuebles deber inscribirse en el Registro de Hipotecas. ( art. 546 del C.P.C). La medida precautoria de retencin de bienes determinados no confiere respecto de los bienes muebles una preferencia o modifica su forma de realizacin por no existir disposicin legal alguna que permita entenderlos constituidos en prenda. Adems, jams puede darse la situacin de considerarlos hipotecados al no recaer la retencin sobre bienes inmuebles. 4. El derecho legal de retencin puede recaer sobre bienes inmuebles o sobre bienes muebles.(artculo 546 C.P.C...) La medida precautoria de retencin slo puede recaer sobre bienes muebles. 5.- El derecho legal de retencin slo puede recaer sobre los bienes inmuebles y muebles del deudor determinados por el legislador que se encuentra en poder del acreedor. La medida precautoria de retencin puede decretarse sobre cualquiera de los bienes muebles del deudor, sin que se encuentre ellos preestablecidos por el legislador, sino que son determinados por la resolucin que concede la medida. 6.- El derecho legal de retencin siempre faculta al acreedor para retener el mismo en su poder los bienes que van a garantizar su crdito. En la medida precautoria de retencin de bienes muebles determinados, la resolucin puede dejar stos en manos del demandante, del demandado o de terceros. 7.- El derecho legal de retencin puede ser solicitado que sea reconocido slo por las personas que establece taxativamente el legislador y en los casos en que sea procedente. La medida precautoria de retencin puede ser solicitada por cualquier demandante, siempre que se d cumplimiento a los requisitos generales y especficos que hacen procedente el otorgamiento de la medida.

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8.- Para que se declare el derecho legal de retencin no es menester apreciar si las facultades del demandando ofrecen suficiente garanta. En la medida precautoria de retencin, si recae sobre bienes que no son objeto del juicio, para poder ser decretada debe ponderarse si las facultades del demandado no ofrecen suficiente garanta. 9.- El derecho legal de retencin que recae sobre determinados bienes puede ser sustituido por otras cauciones, pero en tal caso, esas cauciones que se presten gozarn de las mismas preferencias que posea el bien sustituido.( Art. 547 del C.P.C.).Los bienes afectos a una medida precautoria de retencin pueden ser sustituidos por otras cauciones, pero en tal caso no se genera con motivo de la substitucin preferencia alguna respecto de la caucin. 10. La resolucin que reconoce el Derecho legal de retencin es una sentencia meramente declarativa. En efecto, seala el artculo 545, inciso 1 C.P,C que "para que sea eficaz el. derecho de retencin que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su procedencia se declare judicialmente a peticin del que pueda hacerlo valer". Lo anterior quiere decir que la declaracin produce efectos tanto hacia atrs (ex nunc) como hacia lo futuro (ex tunc) En cambio, la medida precautoria de retencin de bienes determinados slo produce sus efectos desde que es declarada y slo hacia lo futuro, por tanto, se trata de una resolucin constitutiva. Esto quiere decir que si el deudor ha enajenado sus bienes muebles antes de que se decrete la precautoria, sta no producir efecto alguno respecto de aquellas enajenaciones. Sin perjuicio de lo anterior, es posible apreciar en relacin con el derecho legal de retencin y la medida precautoria de retencin las siguientes semejanzas: 1. La retencin es sustituible, como toda medida precautoria, por una caucin suficiente (artculo 301 C.P. C.) En el derecho legal de retencin ocurre otro tanto, con un importante efecto subrogatorio real. En efecto, de acuerdo al artculo 547 C.P.C... "de la misma preferencia establecida en el artculo anterior (prenda o hipoteca) gozarn las cauciones legales que se presten en substitucin de la retencin". 2. La precautoria de retencin, como toda precautoria, se limita a los bienes muebles necesarios para responder a los resultados del juicio (artculo 298 C.P.C...) Tratndose del derecho legal de retencin, prescribe el artculo 548 C.P.C.. que "podr el juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito, restringir la retencin a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crdito mismo y sus accesorios".

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3.- El derecho legal de retencin y la retencin de bienes determinados pueden ser declarados mediante un mismo procedimiento. Al efecto, debemos recordar que el acreedor puede solicitar la declaracin de la procedencia del derecho legal de retencin como medida precautoria del derecho que garantiza, y en tal caso, se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 299, 300 y 302.

7.5 PROHIBICION. DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS SOBRE BIENES DETERMINADOS.


7.5.1. CONCEPTO E IMPORTANCIA. El artculo 290 del C.P.C., en su N 4 contempla la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos al sealarnos que para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las siguientes medidas: 4 La prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados. De las cuatro medidas precautorias que contempla el artculo 290 C.P.C. es la que comenzamos a estudiar, sin duda alguna, la que mayor amplitud presenta. En efecto la medida se refiere a todo acto (actos jurdicos unilaterales) o contratos, (sean a ttulo gratuito u oneroso), comprendindose as las donaciones, compraventas, sociedad, hipoteca, arrendamiento, etc. Tambin se comprenden en la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos los actos jurdicos como las convenciones: pago y tradicin, etc. Pese a lo ilimitado que parece ser este medio cautelar, no es tan amplio en cuanto al objeto sobre que recae. En efecto, si bien es cierto que en esta medida, a diferencia de la retencin, ella puede recaer tanto sobre bienes muebles e inmuebles, siempre se requiere que ellos sean determinados. En otras palabras, la medida no puede abarcar el derecho de garanta general y hacerse efectiva sobre la universalidad jurdica patrimonio, sino que slo puede referirse a determinados y especficos bienes muebles o inmuebles que este comprende, debindose ellos individualizar o especificar adecuadamente. De acuerdo con ello, cuando la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos haya de recaer en todo o parte de una universalidad, los bienes de ella que la componen y sobre los cuales pretende hacerse efectiva la medida han de individualizarse uno a uno. En cuanto al alcance de la medida, debemos tener presente que ella ha sido concebida por el legislador en trminos amplsimos, esto es, la prohibicin de celebrar todo acto o contrato sobre uno o ms bienes determinados. Sin embargo, es usual en la prctica que se solicite como medida precautoria la "prohibicin de gravar y enajenar" un bien determinado, la cual no podemos considerar como equivalente o sinnima de la medida que contempla el legislador de prohibicin de celebrar actos o contratos".

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Entre ambas medidas existe una relacin de gnero a especie, puesto que si se decreta tan slo una prohibicin de gravar y enajenar nada impedir que el demandado celebre todos los actos y contratos que no importen hacer ajeno el bien o constituir un derecho real sobre ste, pudindose en tal caso vlidamente arrendarse, entregarse en comodato, depsito, etc, dicho bien. Enajenar es hacer ajeno algo. En nuestra legislacin, los modos de adquirir son modos de hacer ajeno algo. O sea, con la prohibicin de enajenar se estara prohibiendo realizar, por ejemplo, una tradicin, mas no celebrar un contrato de compraventa que es su causa. Empero, una persona podra pedir que se prohibiera el endoso en cobranza de un ttulo de crdito, ya que no se quiere se haga efectivo hasta que no se resuelva el conflicto. Esto no es gravar, como sera el caso de un endoso en garanta, ni enajenar, como es el endoso traslaticio de dominio; por tanto, la prohibicin de gravar y enajenar no comprendera tal endoso. En consecuencia, si bien la prohibicin de gravar y enajenar es lo habitual en materia de prohibiciones, no es lo suficientemente amplia como lo es la de celebrar actos o contratos, nominados o innominados. De acuerdo con lo anterior, podemos definir la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos como aquella medida cautelar decretada por el tribunal que tiene por objeto impedir que el demandado celebre vlidamente cualquier acto jurdico, sea unilateral o bilateral, gratuito u oneroso, nominado o innominado, en relacin con uno o mas bienes muebles o inmuebles de su propiedad.

7.5.2. PROCEDENCIA. Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, al igual que en la medida precautoria de retencin, debemos distinguir si ella se solicita respecto de bienes que son o no objeto del juicio de conformidad a lo establecido en el artculo 296 del C.P.C..Al efecto, establece dicho precepto que la prohibicin de celebrar actos o

contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio. Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos.
Analicemos a continuacin cuales son los requisitos especficos que en uno y otro caso establece el legislador para el otorgamiento de esta medida precautoria. a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete la prohibicin de celebrar actos y contratos, al igual que en la medida de retencin, son los siguientes:
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a.- Que la prohibicin de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determinados del demandado b.- Que tales bienes consistan en bienes muebles o inmuebles determinados c.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre los bienes que son materia del juicio. En este caso, el tribunal, sin calificacin alguna respecto de las facultades del demandado, debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa disputada en el juicio el objeto de la prohibicin de celebrar actos y contratos se ha constituido en causa suficiente por mandato del legislador. En efecto, la primera parte del inciso 1 del artculo 296 parte de la base que la medida se concede siempre, entrando a referirse a las facultades del demandado slo cuando la medida precautoria recae sobre bienes que no son objeto del juicio. En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de prohibicin de celebrar actos y contratos, en este caso, es el hecho de que el bien mueble o inmueble determinado de propiedad del demandado es objeto o materia del juicio. Nuestra Jurisprudencia ha reconocido expresamente esta ausencia de requisito especfico relativo a las facultades del demandado cuando ella recae sobre bienes que son objeto del juicio, al declarar que para que pueda decretarse la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes que son materia del juicio, es menester nicamente que se cumpla con el requisito general del articul 298 de este mismo Cdigo. Que no ocurre lo mismo cuando se trata de otros bienes determinados del demandado sobre los cuales no versa el litigio, en cuyo caso, adems de la condicin general, es necesario que exista el requisito que se especifica en el inciso 1 del artculo 296, o sea, que las facultades del demandado no ofrezcan garanta". (Repertorio del Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II. Pg. 41 y 42). b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos son los siguientes: a.- Que la prohibicin de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determinados del demandado b.- Que tales bienes sean muebles o inmuebles determinadas c.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garanta . En este caso el legislador es ms exigente, puesto que pide, para que el juez pueda decretar la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, que las facultades econmicas del demandado no ofrezcan suficiente garanta.(Artculo 296, inciso l.)

7.5.3. PROCEDIMIENTO.

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Una vez que la solicitud de medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de bienes muebles determinados haya sido proveda favorablemente por el tribunal debe hacerse efectivo el procedimiento para darle eficacia a la resolucin que la decreta. Al efecto, dispone el artculo 297 del Cdigo de Procedimiento Civil que:

Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas..De conformidad a lo establecido en ese precepto legal, es posible distinguir claramente los requisitos previstos por el legislador para que la resolucin que decreta una medida precautoria sea eficaz respecto del demandado y respecto de terceros. En relacin con el demandado, no se ha establecido ninguna norma especial que altere el principio general respecto de la eficacia de la resolucin, por lo que ella ser eficaz respecto del demandado como regla general a partir del momento en el cual se le haya notificado dicha resolucin de acuerdo con la regla general contemplada en el artculo 38 del Cdigo de Procedimiento Civil. En cambio, tratndose de terceros es menester distinguir claramente para los efectos de determinar el momento a partir del cual es eficaz la resolucin decreta una medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos si ella recae sobre bienes inmuebles o muebles: a.- La medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre inmuebles requiere para que ella sea eficaz respecto de terceros que se inscriba en el registro del Conservador respectivo, puesto que sin este requisito no producir efecto respecto de terceros. Debemos recordar que en el Mensaje del Cdigo de Procedimiento Civil nuestro legislador dej constancia de su preocupacin en cuanto a que con la resolucin que decreta una medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos se pueda menoscabar el derecho de derecho de terceros. Se ha

procurado alcanzar estos resultados en el Proyecto, excusando molestias innecesarias y exigiendo la inscripcin en el Registro del conservador de las prohibiciones que se decreten sobre bienes races para que puedan afectar a personas extraas al juicio.
Cumpliendo con este propsito es que el inciso 1 del art. 297 del C.P.C. dispone que cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el

registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de terceros.
Dicha inscripcin debe efectuarse por el Conservador de Bienes Races del lugar en el cual se encuentre ubicado el inmueble, en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones, con el mrito de la notificacin de la resolucin que decret la
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medida precautoria, la que deber serle efectuada por el Receptor.( Arts. 32, 53 N 3 y 56 del Reglamento Conservatorio de Bienes Races. Si el inmueble se encontrare en un lugar distinto al del tribunal que hubiere decretado la medida precautoria deber exhortarse al tribunal en el cual se encuentre ubicado el inmueble para los efectos de que ste disponga su notificacin al Conservador de Bienes Races respectivo para que verifique la inscripcin. La norma contenida en el inc. 1 del art. 297 del C.P.C. es similar a la que se contempla en el art. 453 inc. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil para los efectos que el embargo de bienes races sea eficaz respecto de terceros. El legislador no exige que se efecte una inscripcin de la resolucin que decreta la prohibicin de celebrar actos y contratos en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del lugar en que se encuentra el inmueble para los efectos de la validez de la resolucin, sino que para que ella se eficaz respecto de terceros. En consecuencia, si la resolucin que decreta la medida precautoria no es inscrita, ella no ser oponible frente a terceros mientras no se de cumplimiento a ese trmite. Tratndose de bienes muebles, existe una categora que se rige por las mismas normas de los inmuebles. Es el caso de los automviles, los que, de acuerdo a la reglamentacin vigente, estn registrados en el Registro Civil, entidad que debe anotar, las prohibiciones y embargos que sobre ellos se decreten. b.- La medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes muebles es eficaz respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas. Tratndose de la prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de bienes muebles, dispone el inc.2 del art. 297 que cuando verse sobre cosas

muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas..En el caso de los bienes muebles, dado que no existe una sistema registral a su respecto en lo que dice relacin con los ttulos de dominio y sus gravmenes y prohibiciones, el legislador ha establecido como requisito de eficacia para la resolucin respecto de terceros que estos tengan conocimiento de ella al tiempo de celebrar el contrato.

En este caso, nos encontramos frente a una situacin de hecho, puesto que si se demanda la nulidad de un acto o contrato celebrado por el demandado con un tercero por objeto ilcito, ser necesario acreditar en ese proceso que el tercero tena conocimiento por cualquier medio de esa resolucin para los efectos de que ella sea oponible a su respecto.

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Si no existe conocimiento por parte del tercero no se configura el objeto ilcito, porque la resolucin no ser eficaz u oponible respecto de ese tercero, sin perjuicio que la ley haga recaer toda su fuerza en el demandado que celebr el acto o contrato sabiendo de la existencia de la prohibicin. El demandado debe responder por el fraude, si procede a sabiendas, sin perjuicio de considerar que como contraviene una orden judicial, tambin puede hacerse reo del delito de desacato. Nosotros debemos considerar que el demandado contratante siempre va a proceder a sabiendas, o sea, fraudulentamente no excusndose su ignorancia, una vez que ha sido vlidamente notificado de la medida precautoria. 7.5.4. EFECTOS DE LA MEDIDA PRECAUTORIA DE PROHIBICION DE CELEBRAR ACTOS Y CONTRATOS. El efecto que se genera mediante la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de bienes determinados consiste en generar una situacin de indisponibilidad del bien, de manera que su infraccin genera como sancin la nulidad absoluta por objeto ilcito del acto o contrato que se celebre por parte del demandado. Para los efectos de determinar la norma jurdica que genera esa situacin de indisponibilidad una vez ms hemos de distinguir, atendiendo a si el bien sobre la cual recae la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos o contratos es o no objeto del juicio. a) Si prohibicin de celebrar actos y contratos recae en un bien que es el objeto del juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la medida precautoria adolece de objeto ilcito, por infringir lo establecido en el N 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil. En efecto, seala el artculo 1464 del Cdigo Civil que "hay objeto ilcito en la enajenacin: 4 De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio". El Cdigo de Procedimiento Civil vino a complementar esa norma del Cdigo Civil, al disponer en el inciso segundo de su artculo 296, que para los objetos

que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos.
En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil no cabe duda que no es posible considerar que un bien es objeto del juicio para los efectos de generarse el objeto ilcito por su enajenacin con la sola existencia de un juicio a su respecto, sino que se requiere expresamente para ello por el legislador que se haya decretado judicialmente y en forma expresa la prohibicin de celebrar actos y contratos y que se hayan dado cumplimiento a su respecto a los requisitos ya analizados para que esa resolucin sea eficaz respecto del demandado y terceros. Por otra parte, es menester tener presente que el legislador declara explcita en el N 4 del artculo 1464 del Cd. Civ. que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas cuya propiedad se litiga, en circunstancias que como
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hemos visto la medida precautoria es ms amplia en cuanto se refiere a la prohibicin de celebrar actos y contratos respecto del bien, muchos de los cuales pueden no conllevar a la enajenacin del bien, como sera el celebrar un contrato de arrendamiento, comodato, depsito,etc . Los autores concuerdan en considerar que el artculo 1464, N4 fue modificado por el artculo 296, permitindose que todo acto o contrato quedare comprendido dentro del mencionado numeral 4, an cuando ellos no conlleven a la enajenacin del bien. "Es decir, este artculo (296 C.P.C...) modifica el artculo 1464 en cuanto se aplica la sancin de objeto ilcito a los actos que lo contravengan, aun cuando no importen enajenacin, toda vez que se refiere a cualquiera prohibicin judicial, sea de enajenar o de celebrar actos o contratos. Por lo que respecta entonces a las especies cuya propiedad se litiga, no hay duda de que el art. 296 modific el artculo 1464, N 4, en cuanto la violacin de cual quiera prohibicin aunque no importe enajenacin acarrea objeto Ilcito". ( Avelino Len H. "El objeto en los actos jurdicos". Ed. Jurdica de Chile. segunda Edicin. 1983. Pg. 93.) Esta es la tesis sustentada por don Eugenio Velasco Letelier y seguida por varios eminentes autores. ( Vid. Velasco. "El objeto ante la jurisprudencia". Memoria. 1941. Avelino Len. Op. cit. Pgs. 90 a 96. Antcno Vodanovic . Curso de Derecho Civil". Tomo I. la Parte. Pg. 402-404. En todo caso, debemos tener presente que no existira objeto ilcito si la celebracin del actos o contrato se realiza con la autorizacin judicial de conformidad a lo previsto en el artculo 1464 N 4 del Cdigo Civil, debiendo ser otorgada esta autorizacin por el juez competente, el que no es otro que el tribunal que conoce en primera o nica instancia de la causa conforme a la regla general de la extensin contemplada en el artculo 111 del Cdigo Orgnico de Tribunales. b) Si prohibicin de celebrar actos y contratos recae en un bien que no es el objeto del juicio, el acto o contrato que se celebre contraviniendo la medida precautoria adolece de objeto ilcito, por infringir lo establecido en el N 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil. Respecto de los bienes que no son objeto del juicio y respecto de los cuales hubiere recado la medida precautoria, podra suscitarse la duda en cuanto a cual sera la sancin, puesto que el inciso 2 del artculo 296del C.P.C... se refiere slo a los bienes que son objeto del juicio. Sin embargo, en opinin de la mayora de los autores, en la materia no habra mayor inconveniente, puesto que la ilicitud del objeto en las prohibiciones de cosas que no son objeto del juicio se puede fundar claramente en el articulo 1464, N 3, atendida la amplia comprensin que debe darse a la voz embargo utilizada en este precepto, segn ya analizamos al referirnos a los efectos de la medida precautoria de retencin. "Respecto de los dems bienes del deudor, el citado artculo 296 no dice que la contravencin a la prohibicin que sobre ellos recaiga acarrea objeto ilcito, pero como el inciso 1 se refiere a toda clase de bienes, debe entenderse que la modificacin alcanza tambin al N 3 del artculo 1464." (Avelino Len Hurtado. Op. cit. Pg. 93.)
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En todo caso, creemos, que no es necesario recurrir a la teora de la modificacin, ya que basta con considerar la voz "embargo" del artculo 1464, N 3 del Cdigo Civil en su sentido natural, y ni siquiera en el trmino jurdico que le da el Diccionario de la Real Academia. En efecto, vimos que la segunda acepcin. de la voz "embargo" era "embarazo; impedimento, obstculo", locuciones todas dentro de las que cabe comprender a la prohibicin judicial de celebrar actos y contratos.. Nuestra jurisprudencia ha dicho que "en la expresin cosa embargada, empleada por el artculo 1464 N 3, del Cdigo Civil, se comprenden tambin, por su sentido amplio, las medidas precautorias expedidas por el juez en conformidad al articulo 296 del Cdigo de Procedimiento Civil; consecuentemente, es nulo por ilicitud del objeto el contrato de compraventa relativo a especies objeto de medidas precautorias, mientras stas se encuentren vigentes". (Repertorio del Cdigo de Procedimiento Civil.tomo II. Pg. 44)

8.- TRAMITACION DE LAS PRECAUTORIAS.


8.1. REQUISITOS DEL ESCRITO.

Partiendo del supuesto en que para solicitarse una medida precautoria es menester que ya exista un juicio, los requisitos que debe cumplir el escrito en el cual se solicita al tribunal el otorgamiento de una precautoria, son los siguientes: 1) Los comunes a todo escrito; 2) La individualizacin precisa del demandado y del demandante; 3) La individualizacin de la medida que se desea solicitar. Nuestra jurisprudencia ha dicho que "para que el juez competente decrete la inscripcin. del litigio sobre bienes races, es menester que se solicite a ttulo de medida precautoria o como prohibicin de enajenar dichos bienes, y no "para los fines a que haya lugar:" (39). 4) La individualizacin de los bienes sobre los cuales la medida precautoria va a recaer, para que no exista duda alguna sobre ellos; 5) Los requisitos especficos que la ley exige para cada medida precautoria en particular, y 6) Dependiendo si la medida solicitada se encuentra o no expresamente contemplada en la ley, los requisitos varan: 6.a) Si las medidas estn expresamente contempladas en la ley: Debe cumplirse con el requisito comn a todas ellas, esto es, acompaarse comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. Si existen esos comprobantes y estn en poder o al alcance del solicitante, se deben acompaar al tribunal o indicar en que parte del expediente se encuentran y este, a partir de ellos, decide si son o no suficientes para constituir la presuncin grave del derecho que se pretende. Sin embargo, en caso de que el solicitante tenga urgencia en que decreten las medidas y los comprobantes no se encuentren en su poder o a su alcance,
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recibe aplicacin el articulo 299 C.P.C... que permite al tribunal ordenarlas an sin que esos comprobantes se presenten al sealarnos que : "En casos graves y urgentes podrn los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Ttulo, an cuando falten los comprobantes requeridos por un trmino que no exceda de diez das, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caucin para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas as decretadas quedarn de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artculo 280." En este caso, el solicitante deber ofrecer cauciones a fin de resguardar al demandado de los perjuicios que su peticin pudiere ocasionar. El plazo que el artculo 299 seala para acompaar los comprobantes es un trmino fatal y, ms aun, judicial. Por consiguiente, puede solicitar su ampliacin o prrroga antes de su vencimiento y por motivos fundados (artculo 67 Cdigo de Procedimiento Civil) Qu importancia tiene la remisin al artculo 280 C. P.C.? Pareciera que, en primer trmino, ella slo se refiere inciso 2 y no al primero, ya que ste trata de una tramitacin prejudicial. El inciso segundo se aplica en lo que respecta a mantencin de las medidas y a la sancin. En efecto, al no establecerse un contenido especial en la solicitud de mantencin de las medidas y a la sancin. En efecto al no establecerse un contenido especial en la solicitud de mantencin del articulo 280, no se haca necesario por el legislador hacer la remisin. Asimismo, al existir tanto en las prejudiciales precautorias como en las precautorias del artculo 299 una caucin, la nica razn que autorizara a efectuar la remisin es al hecho de hacer aplicable la sancin del artculo 280, inciso 2 C.P.C..., esto es, si "al resolver sobre esta peticin (mantencin) el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedara responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento". 6.b) Si las medidas no estn expresamente contempladas en la ley:

Dos son las situaciones que se pueden dar a este respecto. En primer lugar, si se trata de medidas no contempladas expresamente en la ley, pero se acompaan comprobantes de acuerdo al artculo 298 C.P.C., el tribunal puede otorgarlas siempre y cuando se constituya previamente la caucin de resultas que facultativamente el tribunal puede exigir. En efecto, seala el articulo 298 C.P.C..., segunda parte, que podr tambin el tribunal, cuando... lo

estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen".
En segundo trmino, si se trata de medidas no contempladas expresamente en la ley y no se acompaan los comprobantes exigidos por ella, surge un problema referente a la caucin. deben otorgarse dos cauciones?. No, de acuerdo al artculo 299, que es el aplicable en esta materia, se exige una caucin, pero esta ser calificada con mayor intensidad por el juez. En definitiva la caucin que al efecto se ofrezca rendir ser considerablemente mayor a la normal, toda vez que la situacin propuesta no es de ordinaria ocurrencia y expone al demandado a serios perjuicios.

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8.2 TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER Y PRONUNCIARSE ACERCA DE LA SOLICITUD. Conforme ya hemos analizado con anterioridad, el tribunal competente para pronunciarse respecto de la solicitud de medida precautoria, cualquiera sea el momento en que ella se formule, es el que conoce del juicio en primera o nica instancia, an cuando la causa se encuentre siendo conocida por el tribunal de alzada en virtud de un recurso de apelacin o por la Corte Suprema en virtud de un recurso de casacin. Ello es as, porque en contra de la resolucin que se pronuncie por el tribunal de primera instancia concediendo o alzando una medida precautoria ya concedida cabe el recurso de apelacin de conformidad a lo establecido en el artculo 194 Ns 2 y 4 del C.P.C. Si respecto de la medida precautoria no se pronunciara el tribunal de primera o nica instancia, sino que el tribunal de alzada (Corte de Apelaciones) o la propia Corte Suprema conociendo de una casacin, no sera posible concebir la interposicin de un recurso de apelacin en contra de la resolucin que se pronuncie sobre la solicitud de medida precautoria. 8.3.TRAMITACION. Una vez que el escrito est presentado, el tribunal puede acoger o rechazar la solicitud. El artculo 302 del C.P.C. se encarga de regular expresamente la tramitacin de la medida precautoria al sealarnos:

El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Ttulo se tramitar en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada. Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podr ampliar este plazo por motivos fundados La notificacin a que se refiere este artculo podr hacerse por cdula, si el tribunal as lo ordena.
En la doctrina y la jurisprudencia se han formulado diversas teoras acerca de la forma en la cual deben ser interpretados los incisos 1 y 2 de este artculo 302 para los efectos de determinar la forma en la cual debe ser tramitada la solicitud de otorgamiento de una medida precautoria. Primera teora.De conformidad a lo previsto en el inciso 1 del artculo 302, el tribunal no puede pronunciarse de inmediato respecto de la solicitud de medida precautoria, sino que es preciso que previamente les d la tramitacin de un incidente, en cuerda separada.

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En consecuencia, la providencia que deber pronunciar el tribunal respecto de la solicitud de medida precautoria es la ordenar la formacin de un cuaderno separado y conferir traslado al demandado respecto de la solicitud de medida precautoria formulada. El inciso segundo del artculo 302 para lo que sustentan esta teora tendra el alcance de constituir una excepcin a la regla general que las resoluciones producen efecto desde que se notifican, puesto que estara facultando al tribunal para disponer en casos especiales que la resolucin que falla el incidente que origina la medida precautoria y la concede, se puede cumplir antes de que ella se notifique al demandado. Segunda teora. Para quienes sustentan esta segunda teora no habra mayor discrepancia respecto de la primera teora en cuanto al alcance del inciso primero del artculo 302, esto es, el tribunal debera ordenar la formacin de cuaderno separado y conferir traslado al demandado respecto de la solicitud y pronunciarse, ya sea concedindola o denegndola, una vez concluida la tramitacin del incidente. La diferencia fundamental de los que sustentan esta segunda teora respecto de los de la primera se observa respecto del alcance que otorgan al inciso segundo del artculo 302 del C.P.C..- De acuerdo a ese precepto, el tribunal a peticin expresa del actor, y existiendo razones graves, puede conceder de inmediato en forma provisional la medida precautoria solicitada, mientras se tramita el incidente respectivo. En otras palabras, quienes sustentan esta teora otorgan desde luego la medida precautoria y en forma provisional y dejan a su vez promovido el incidente. De acuerdo con ello, la providencia que se dicta es: Traslado y autos, hacindose entretanto como se pide bajo la responsabilidad del solicitante Tercera teora. La mayora de la doctrina es la que sustenta esta tercera teora. De acuerdo con ella, el alcance del inciso primero del art. 302 consistira en que el juez frente a una solicitud de medida precautoria formulada por el demandante debe ordenar la formacin de cuaderno separado y pronunciarse de plano de inmediato, ya sea otorgando o denegando, la medida precautoria solicitada. En consecuencia, a la solicitud de medida precautoria del actor no se le da tramitacin alguna, debiendo el tribunal pronunciarse de inmediato respecto de ella. Una vez concedida la medida precautoria y para el evento que el demandado tenga inters de oponerse a ella, puede formula su oposicin y en tal caso de generara el incidente, el que se tramita conforme a las reglas generales y en cuaderno separado. Si se afirma que la medida precautoria se tramita de acuerdo a las reglas de los incidentes la resolucin que el tribunal dictar ser "traslado". Mientras pasen los tres das no fatales, el demandado conociendo los propsitos del demandante podra burlar la medida solicitada.. As, si se pide una medida d "prohibicin de

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celebrar actos. o contratos, el demandado podra vender y enajenar el bien afecto a la medida antes del vencimiento de los tres das del traslado A juicio del don Mario Mosquera, la locucin "incidente" empleada en el artculo 301, inciso 1 C.P.C... est tomada en el amplio sentido de cuestin accesoria del juicio que requiere especial pronunciamiento del tribunal. La. audiencia o comparecencia de la contraparte no es un elemento de la esencia del concepto de "incidente", sino que de su naturaleza y, as, el juez puede resolver de plano la cuesti6n accesoria sin que por ello pierda el carcter de incidente. Si el tribunal tiene dudas nada le impide conferir el traslado, conforme lo seala el artculo 89 del C.P.C., el cual prev expresamente que "si se promueve un incidente, se concedern tres das para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolver el tribunal la cuestin, si, a su juicio, no "hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podr resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se puede fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pblica notoriedad, lo que el tribunal consignara en su resolucin". Adems, la ley en ningn caso dice que la medida precautoria se "tramitar como incidente", sino que dice que "se tramitar en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada" Nuestra jurisprudencia ha sealado que "las peticiones de las partes deben resolverse, por regla general; de plano. Las medidas precautorias no escapan a tal regla. La oposicin a la medida concedida puede dar origen a un incidente; pero si no se ejercita derecho alguno en contra de la resolucin que concede medidas precautorias no hay lugar a incidente alguno. Del artculo 302 del Cdigo de Procedimiento Civil no se desprende en modo alguno que la solicitud de medidas precautorias deba dar necesariamente origen a un incidente, puesto que no es indispensable dar traslado de ella. Solicitada una medida precautoria, al juez slo le cabe concederla o desecharla, mas no dar traslado a la parte contraria". Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pg. 50. En otro fallo, esta vez de la Excma. Corte Suprema, se sent la siguiente doctrina: "Las medidas precautorias, esencialmente provisionales, como las: califica el artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil, deben ser resuellas de plano por el tribunal si concurren las exigencias legales, producindose el correspondiente incidente slo cuando el afectado por ellas pide la notificacin de lo resuelto. En consecuencia, incurre en un error de procedimiento el tribunal que al dar lugar a la medida precautoria, ordena traslado de la peticin, acogida desde luego" Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pg. 50. ) En el mismo sentido se ha sealado que atendida la tramitacin sealada en el cdigo procesal, tanto la medida prejudicial, como la precautoria deben ser resueltos de plano por el tribunal, con el solo mrito de los antecedentes que se acompaen; y no procede dar tramitacin incidental a la peticin misma, puesto que la incidencia solo puede producirse cuando el afectado por ella pide su alzamiento. (Revista Fallos del Mes, no. 61, diciembre, 1963, pag. 273.Corte Suprema)

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En sntesis, nuestra jurisprudencia y mayora de la doctrina sostienen que la solicitud de medida precautoria debe resolverse de plano, y que la tramitacin conforme "a las reglas de los incidentes se refiere a las actuaciones posteriores que efecte el demandado en contra de la medida decretada. En todo caso; como toda cuestin accesoria que no produce la suspensin del procedimiento principal, las medidas precautorias se tramitan en cuaderno separado. En cuanto al alcance del inciso 2 del artculo 302 del C.P.C., este no sera otro que autorizar al demandante para solicitarle al tribunal que disponga que la resolucin que decrete la medida precautoria se lleven a efecto, sin previa notificacin al demandado de la resolucin que las concede, la que deber practicarse con posterioridad dentro del plazo de cinco das o de aquel plazo mayor que fije el tribunal por existir motivos fundados, bajo apercibimiento que si as no se queden sin valor las diligencias practicadas. Al permitir la ley que se lleve a cabo una medida precautoria sin previa notificacin del demandado el precepto pasa a ser el necesario complemento para la verdadera existencia de una providencia cautelar. En efecto, una cosa es que se dicte una medida: y otra muy distinta es que se materialice, ya que podemos obtener una medida de prohibicin de celebrar actos o contratos y, sin embargo, no haberla inscrito en el Registro del Conservador para configurar el presupuesto necesario del objeto ilcito y hacerlo oponible a terceros, cuando se trata de inmuebles. En el intertanto, (notificacin de la resolucin que concede la medida y su inscripcin) el demandado puede enajenar sus bienes. El inciso 2 el art. 302 del C.P.C. constituye una excepcin notable al principio de la bilateralidad de la audiencia ya que una de las partes no va a poder conocer la resolucin del tribunal sino que hasta despus de ser ejecutada. Sin embargo, esta excepcin es de carcter transitorio, puesto que la resolucin que concede la medida precautoria deber ser notificada dentro del plazo que fija la ley o el mayor que establezca el tribunal, bajo la sancin de quedar sin efecto las medidas ejecutadas en virtud de esa resolucin. El artculo 302, inciso 2 contiene una serie de requisitos tendientes a obtener la medida y normas relativas a su desarrollo: 1. Es necesario invocar razones graves. Esta es una cuestin que corresponde acreditar al solicitante, siendo calificada en cada caso por el tribunal. Se trata, en consecuencia, de una cuestin de hecho. Si el tribunal considera que las razones invocadas por el peticionario son graves de tal manera que la ausencia de concesin de la medida sin previa notificacin acarrear un perjuicio al demandante o la ineficacia de la medida debe concederla explcitamente en la forma solicitada. En caso de que los motivos no sean graves, la notificacin habr de efectuarse antes de llevarse a cabo el cumplimiento de la resolucin que decreta la medida.

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Es obvio que la solicitud en que se pide que la medida precautoria se lleve a efecto sin previa notificacin, debe ser la misma en que la medida se solicita. La peticin se har en lo principal del escrito o en un otros del mismo. 2. El legislador exige que la resolucin que concede la medida sea notificada dentro del plazo fatal de cinco das, trmino que se cuenta desde la fecha en que se pronunci la resolucin que la orden. Se trata de un termino fatal y prorrogable, pese a que se trata de un termino legal. "El artculo 302 del Cdigo de Procedimiento Civil ha establecido un termino fatal, aceptando expresamente que puede ser prorrogado". (43) La prrroga debe solicitarse por motivos fundados. La ampliacin del termino debe pedirse en el mismo escrito en que se solicite la precautoria y se pide que se lleve a cabo sin previa notificacin de la persona contra quien se dicta. Ejemplo de motivo fundado es el de una medida precautoria de prohibicin que se pide en Santiago, lugar del juicio, pero que debe cumplirse en Arica, lugar donde se encuentra ubicado el inmueble objeto de la medida. La ley no ha fijado trmino lmite para la ampliacin, pero se entiende que este debe ser el razonable para obtener lo que el demandante quiso evitar con la notificacin. 3. Si la notificacin de la resolucin que concede las medidas precautorias no se efecta en el plazo sealado por la ley o dentro de la ampliacin otorgada por el tribunal, las diligencias practicadas quedarn sin valor por el solo ministerio de la ley. Se tratara de un caso en el cual el legislador ha previsto la caducidad de las medidas precautorias por el slo ministerio de la ley si ellas no son notificadas dentro del plazo establecido por el inciso segundo del artculo 302 o de la prorroga concedida por el tribunal. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que las resoluciones judiciales solo producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella, entre las que figura la del artculo 292 del cdigo de procedimiento civil, que permite llevar a cabo las medidas precautorias antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordenare. Para este caso de excepcin, la misma disposicin legal agrega, que transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte quedaran sin valor las diligencias practicadas, y esta caducidad se produce por el ministerio de la ley, de manera que la notificacin hecha con posterioridad, no revalida la diligencia que ya ha quedado sin valor. Gaceta de los Tribunales, 1922, primer semestre, Corte de Apelaciones de Concepcin, sec. Civil, Pag. 728 El artculo 302, inciso final seala que la notificacin a que se refiere este artculo podr hacerse por cdula, si el tribunal as lo ordena". Finalmente, es menester tener presente que de conformidad al inciso final del art. 302 se establece respecto de la resolucin que concede una medida

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precautoria que facultativamente el tribunal puede disponer que ella se notifique por cdula.En consecuencia, cabe preguntarse cual es la forma de notificar esa resolucin si el tribunal no ejerce esa facultad?. Dos teoras sean presentado sobre la materia. Para algunos dicha resolucin debera notificarse por el estado diario al demandado de conformidad con las reglas generales, puesto que no existe ninguna norma que prevea otra forma de notificacin respecto de ella. Sin embargo otros sostienen, que dicha resolucin debera notificarse personalmente al demandado, puesto que la ley habla de notificarse en persona contra quien se dictan; no cabe la notificacin por el estado si posterga su forma de efectuarse conforme al inciso segundo del articulo 302 que corresponde a la del mismo da de dictacin de la resolucin; procede la notificacin personal de acuerdo al inciso 1 del art. 47 que contempla la aplicacin de la notificacin personal en los casos en que la ley requiere la notificacin para la validez de ciertos actos, lo que exige el artculo 302 al sealarnos que la notificacin est destinada a dar validez a las diligencias derivadas del otorgamiento de las medidas precautorias, y finalmente no tendra sentido el inciso 3 del artculo 302 si la notificacin se debiera efectuar por el estado diario, en atencin a que un tribunal siempre puede ordenar que se mejore la calidad de una notificacin por el estado diario y se practique por cdula de acuerdo a lo previsto en la ltima parte del inciso final del art. 48 del C.P.C. Para los efectos de evitar cualquier inconveniente sobre la materia dada la disparidad de criterios, lo lgico resulta solicitar al tribunal que ejerza la facultad contemplada en el inciso final del art. 302 y disponga que la resolucin se notifique por cdula. 8.4. NATURALEZA JURIDICA DE LA RESOLUCION QUE CONCEDE UNA MEDIDA PRECAUTORIA Y RECURSOS QUE PROCEDEN EN SU CONTRA. La mayora de la doctrina y la jurisprudencia se inclinan en sostener que la resolucin que se pronuncia otorgando una medida precautoria tiene la naturaleza jurdica de un auto, puesto que recaera sobre un incidente, sin establecer derechos permanentes a favor de las partes. Recae sobre un incidente o cuestin accesoria, puesto que claramente la cuestin principal del juicio no est configurada por el otorgamiento o no de la medida precautoria, sino que por las pretensiones y excepciones hechas valer en el proceso, sobre las cuales no se pronuncia la medida precautoria, puesto que ello queda reservado para la sentencia definitiva. Por otra parte, la resolucin que concede una medida precautoria no concede derechos permanentes en favor de las partes, sino que de carcter transitorio conforme a lo previsto en el artculo 301 del C.P.C., el cual establece que todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia,

debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.

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Si se atribuye a esa resolucin el carcter de auto, procede en su contra el recurso de reposicin de acuerdo a la regla general contemplada en el artculo 181 del C.P.C.- Adems, procedera el recurso de apelacin, pero en forma subsidiaria al recurso de reposicin, porque estara ordenando un trmite que no esta expresamente establecido en la ley, de conformidad a lo establecido en el artculo 188 del C.P.C.- Al efecto se ha declarado, que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 158 del C.P.C. la resolucin que concede y/ o mantiene una medida precautoria tiene el carcter de un auto, ya que no establece derechos permanentes para las partes. Como consecuencia de lo anterior, para impugnarla por la va ordinaria de la apelacin debe hacerse en forma subsidiaria de la solicitud de reposicin, para el caso de que sta no fuere exitosa, todo ello por mandato del artculo 188 del mismo Cdigo.( Corte Apelaciones de Santiago 17.3.1995. Tomo XCII. N 1 Enero - Abril 1995. 2 parte. Sec. 2. Pgs 13 y sgtes). El recurso de queja y el recurso de casacin, ya sea en la forma o en el fondo, no sera procedente si la resolucin tiene la naturaleza jurdica de un auto, puesto que el recurso de queja slo puede ser interpuesto con motivo de las faltas y abusos cometidos en la dictacin de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuacin.( arts. 545 del C.O.T), y los recursos de casacin en la forma y en el fondo en contra de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuacin.( arts. 766 y 767 del C.P.C).

Un sector an minoritario de la doctrina y de la jurisprudencia, pero que ha ido ganando terreno en este ltimo tiempo, se inclina en sostener que la resolucin que se pronuncia otorgando una medida precautoria tiene la naturaleza jurdica de una sentencia interlocutoria de primera clase o grado, puesto que recaera sobre un incidente, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes. Al efecto, la Corte de Apelaciones de Santiago nos ha sealado que la resolucin que pone trmino a la tramitacin de una medida precautoria es un fallo interlocutorio de acuerdo con el inciso 3 del art.158 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto concurren en aqulla los dos requisitos que la citada disposicin exige en el primer tipo de pronunciamientos judiciales a que atribuye ese carcter. En efecto, dicha resolucin falla una cuestin accesoria del juicio que requiere un pronunciamiento especial del tribunal, es decir, resuelve un incidente. Por otra parte, la referida resolucin declara un derecho permanente, el cual puede ceder a favor del solicitante o contendor, y consiste en que se mantenga la medida que ha sido concedida, o en que, supuestas las mismas circunstancias ya invocadas, no pueda otorgarse una medida negada anteriormente. No obsta a la conclusin a que se llega el carcter esencialmente provisional que a las medidas precautorias atribuye el art. 301 del mismo Cdigo de Procedimiento; porque ese carcter se refiere, segn el mismo artculo, a que deben hacerse cesar, si desaparece el peligro que se trat de evitar con ellas, y consecuencialmente concederse despus de rechazadas si con posterioridad surge ese peligro. Todo lo cual no significa que el derecho declarado en el fallo de una precautoria carezca de permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando
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desaparece la situacin tutelada por l, fenmeno que se observa en todo derecho que debe actuar en el tiempo, v.gr. el derecho de alimentos reconocido por sentencia judicial.( Corte Apelaciones de Santiago. R.D.J. Tomo XLIV. 2 parte. Seccin 2.Pg.73. Corte de Apelaciones de Santiago. R.D.J. Tomo LVIII. 2 parte. Seccin 1.Pg.222) En la doctrina, se ha sealado que la sentencia que concede una medida precautoria es una sentencia interlocutoria, por cuanto el sentido natural y obvio del trmino permanente denota, segn el lxico, la idea de mantener sin mutacin en un mismo lugar, estado o calidad, y el derecho que establece la resolucin que falla la medida precautoria se mantiene sin mutacin durante el proceso mientras no cese el periculum in mora que se ha procurado evitar o no se otorguen garantas competentes, y aun producindose tales circunstancias, no deja de producir sus efectos la resolucin ipso jure, sino que es necesario una nueva resolucin que modifique o deje sin efecto la anterior. Lo que sucede es que sin dejar de ser permanente el derecho, est condicionado a la mantencin de la situacin fctica existente a la poca del pronunciamiento de la resolucin, exactamente como ocurre con la sentencia, aun definitiva, que falla la solicitud de alimentos o la tuicin de un menor de edad. 94 La sentencia interlocutoria que concede una medida precautoria produce cosa juzgada formal provisional.- Se trata de una cosa juzgada formal, por cuanto ella opera dentro del proceso en que se dict la resolucin precludos que sean los medios de impugnacin en su contra; y es de carcter provisional, por cuanto puede ser dejada sin efecto o modificada dentro del mismo proceso si con posterioridad a su dictacin desaparecen o se alteran los antecedentes de hecho que justificaron su anterior dictacin. Si se atribuye a esa resolucin el carcter de sentencia interlocutoria de primer grado o primera clase, no procede en su contra el recurso de reposicin de acuerdo a la regla general contemplada en el artculo 181 del C.P.C, al ser este medio de impugnacin propio de los autos y de los decretos en el proceso civil.Procedera el recurso de apelacin, en forma directa en contra de la resolucin, conforme a la regla general del proceso civil que establece este medio de impugnacin como el generalmente procedente para los efectos de recurrir en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia.( Art. 187 del C.P.C.).En este sentido, se ha declarado por la Jurisprudencia que la resolucin que pone termino a la tramitacin de una medida precautoria es un fallo interlocutorio. En consecuencia, no puede aplicarse al fallo de un incidente de medidas precautorias la exigencia contemplada en el artculo 188 del CPC, la cual condiciona la interposicin del recurso de apelacin en contra de un auto o de un decreto al ejercicio, por va principal, del recurso de reposicin. ( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLIV, 9 y 10, 1947, sec. 2. pg. 73. Corte de Apelaciones Santiago.)

Hugo Pereira Anabaln. La cosa juzgada en el proceso civil. Pg. 120. Editorial Jurdica Conosur Ltda. 1997. Santiago Chile.
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El recurso de queja y el recurso de casacin, ya sea en la forma o en el fondo, no sera procedente si la resolucin tiene la naturaleza jurdica de una sentencia interlocutoria, puesto que no sera de aquellas que ponen termino al juicio o hacen imposible su continuacin. Al efecto, debemos recordar que el recurso de queja slo puede ser interpuesto con motivo de las faltas y abusos cometidos en la dictacin de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuacin.( arts. 545 del C.O.T), y los recursos de casacin en la forma y en el fondo en contra de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuacin.( arts. 766 y 767 del C.P.C). 9.- EL ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS. Como ya hemos sealado anteriormente, para los efectos de otorgarse una medida precautoria durante el curso de un proceso es menester que se haya dictado una resolucin por el tribunal de primera o nica instancia concedindola durante el curso del proceso, por estimar que concurre una probabilidad que la pretensin invocada haya de ser acogida en la sentencia definitiva, lo que debe fluir de los comprobantes que constituyen presuncin grave del derecho que se reclama y que deben haber sido acompaados por el demandante. Sin embargo, dado el carcter dinmico del proceso es posible que con posterioridad durante el transcurso del proceso y con motivo de las diversas pruebas que se hayan podido rendir con posterioridad al otorgamiento de la medida precautoria se haya destruido la probabilidad del acogimiento de la pretensin en la sentencia definitiva que justific su otorgamiento y la presuncin grave que emana de los antecedentes acompaados por el actor al solicitar el otorgamiento de la medida precautoria. En tal caso, el demandado se encuentra legitimado para solicitar con posterioridad al otorgamiento de la medida precautoria su alzamiento de conformidad a lo previsto en el artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil. Al efecto, establece ese precepto que las medidas precautorias debern hacerse cesar

siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".
La referida solicitud de alzamiento que debe solicitar el demandado debe formar parte del cuaderno separado de medidas precautorias y da lugar a un incidente que no reviste el carcter de previo y especial pronunciamiento, y ser tramitado de acuerdo con las reglas generales de los incidentes. La resolucin que se dicte respecto de la solicitud de alzamiento de la medida precautoria tendr el mismo carcter que se estime procedente otorgarle a la resolucin que concede la medida precautoria y en su contra cabr deducir los mismos recursos segn lo ya sealado precedente al analizar esta resolucin.

CAPITULO VI. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS.


6.1.REGULACIN.

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En nuestra legislacin, las medidas prejudiciales precautorias se encuentran contempladas dentro del Titulo IV De las Medidas Prejudiciales, del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil, y dentro de ste, se refieren especficamente a las medidas prejudiciales precautorias los artculos 279 y 280. Sin embargo, ello no significa como veremos al analizar los requisitos para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria que deban aplicarse slo esos dos preceptos para determinar su procedencia, puesto que tambin deben darse aplicacin a las reglas generales de las medidas prejudiciales y a los requisitos generales y especficos que se contemplan respecto de las medidas precautorias. La diferencia fundamental entre las medidas prejudiciales precautorias y las medidas precautorias reside en la oportunidad procesal en que se pueden pedir. En efecto, seala el artculo 279, primera parte, que "podrn solicitarse como medidas prejudiciales, las precautorias de que trata el Titulo V de este Libro....", esto es antes del juicio. Por su parte, debemos recordar que el artculo 290 establece que las medidas precautorias pueden solicitarse en cualquier estado del juicio. Fundados en esta oportunidad procesal precisa es que se ha estructurado un procedimiento bastante simple para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria y que permite no or a la parte demandada. 6.2. CONCEPTO.

Las medidas prejudiciales precautorias son las providencias pronunciadas por el tribunal antes de la existencia del juicio, a peticin de quien ser el sujeto activo en el proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensin que se har valer posteriormente en el proceso, cuando se ha demostrado la apariencia de la existencia del derecho cuya satisfaccin se pretende y existe el peligro de que ste puede ser burlado, rindindose caucin por el solicitante para garantizar los perjuicios que pudieren causarse con su infundado otorgamiento.

6.2.

REQUISITOS.

Las medidas prejudiciales tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensin que se har valer por el solicitante con posterioridad en el proceso. Las medidas prejudiciales precautorias presentan un riesgo para el que las solicita como para el que resulta afectado con ellas. Nuestro legislador, consciente del legtimo inters que tiene el demandante de no ver burlada su pretensin y su eventual sentencia favorable; y, por otra parte el tambin legtimo inters que el demandado tiene de no sufrir perturbacin en el ejercicio de sus derechos y en la proteccin que se le debe fundada en eventuales maniobras de presin del solicitante, ha tratado de conciliarlos y tratado de ser equitativo.

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Es por ello que los requisitos que habilitan para decretar las medidas prejudiciales precautorias son precisos y los jueces deben ser muy cuidadosos en su exigir su estricto cumplimiento para su otorgamiento. Menester es tener presente: 1. Que la aplicabilidad de las medidas prejudiciales precautorias, es bastante amplia. Se aplican a todo procedimiento establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil y a cualquiera otro establecido en leyes especiales que "se remitan al referido Cdigo instrumental. 2. Que todas las medidas precautorias que hemos estudiado pueden ser solicitadas en el carcter de prejudiciales, Dentro de estas precautorias, entendemos comprendidas: a) las sealadas en el artculo 290 C.P.C...; b) a todas las medidas contempladas en el estatuto jurdico nacional, cualquiera sea el lugar donde se encuentren ubicadas, y c) a todas las medidas no contempladas expresamente en la ley y a las cuales se refiere el artculo 298 parte final del Cdigo de Procedimiento Civil. Los requisitos que deben reunirse para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria son los siguientes: 1 Debe existir una solicitud del futuro demandante, en la cual se d cumplimiento a los requisitos comunes a todo escrito.En el proceso civil, los tribunales no pueden actuar de oficio para el otorgamiento de una medida prejudicial sino que deben hacerlo a requerimiento de parte segn vimos al referirnos a las medidas precautorias. Por otra parte, el solicitante de la medida prejudicial precautoria slo puede serlo el futuro demandante, puesto que ste es el que har valer posteriormente en el proceso la pretensin a cuya efectiva futura satisfaccin tiende la medida prejudicial precautoria. De acuerdo con ello, el futuro demandado jams podr solicitar el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria. 2 Deben cumplirse en la solicitud con los requisitos contemplados en la Ley de Comparecencia en juicio.En efecto, dado que la solicitud de medida prejudicial precautoria es la primera presentacin en el juicio, debe cumplir con los requisitos de la ley de comparecencia en juicio, constituyendo en la debida forma el patrocinio y poder. 3 Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida prejudicial.

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Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial, el solicitante debe cumplir con el requisito comn que se contempla para el otorgamiento de toda medida prejudicial. En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artculo 287 del C.P.C... el solicitante debe sealar la accin (pretensin) que se propone deducir y someramente sus fundamentos. 4 Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida precautoria. Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial, el solicitante debe cumplir con el requisito general o comn que se contempla para el otorgamiento de toda medida precautoria. En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artculo 298 del C.P.C... el solicitante debe acompaar los comprobantes que constituyan a los menos presuncin grave del derecho que se reclama. Debemos recordar que esta exigencia es posible en forma transitoria reemplazarla por una caucin que debe otorgarse si los comprobantes no estn en poder del futuro demandante (artculo 299 C.P.C...). 5 Deben cumplirse con los requisitos especficos que establece el legislador para el otorgamiento de una o ms de las medidas precautorias contempladas en la ley. Debemos recordar que el legislador ha establecido requisitos especficos para el otorgamiento de las medidas precautorias de secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, nombramiento de uno o ms interventores, retencin de bienes determinados, y prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados. De acuerdo con ello, si por ejemplo el solicitante solicita como medida prejudicial la prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados que no son objeto del juicio, de conformidad a lo previsto en el inciso primero del artculo 296 del C.P.C., deber acreditarse que las facultades del futuro demandado no ofrecen suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio que se ha de iniciar por el solicitante. En los casos de precautorias no contempladas expresamente por la ley debemos recordar que el tribunal se encuentra facultado para exigir una caucin para responder de los perjuicios que se originen (articulo 298, parte final), situacin que deber tenerse presente para los efectos de determinar la caucin que el solicitante de una medida prejudicial obligatoriamente debe constituir. 6 Deben cumplirse con los requisitos especficos que la ley exige para las medidas prejudiciales precautorias en el artculo 279 C.P.C... Seala el artculo 279 del C.P.C...: "Podrn solicitarse como medidas Prejudiciales las precautorias de, que trata el Titulo V de este libro,, existiendo para ello motivos graves y calificados y concurriendo las circunstancias siguientes

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1. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias, y 2. Que se rinda fianza u, otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan".
De acuerdo a lo previsto en ese precepto legal, tenemos que para los efectos de otorgar una medida prejudicial precautoria se han contemplado por parte del legislador la necesidad de que concurran los siguientes requisitos especficos: 6.a) La existencia de motivos, graves y calificados. El fundamento para los efectos de otorgar una medida prejudicial precautoria consiste en que el futuro demandado antes del inicio del juicio est incurriendo en conductas para burlar las acciones que se intentarn hacer valer en su contra por el futuro demandante, ya sea porque se encuentra ocultando los bienes que sern objeto del pleito o vendiendo o gravando sus bienes para hacer disminuir el derecho de garanta general que el futuro demandante posee como acreedor de conformidad a la ley, todo lo cual hara imposible o muy dificultosa la satisfaccin de la pretensin que en el futuro se haga valer en el proceso. Nuestra jurisprudencia ha dicho que "al exigirse por la ley que existan motivos graves y calificados para que puedan decretarse prejudicialmente medidas precautorias, se han aumentado y no disminuido los requisitos que requiere el artculo 288 del CPC, para decretar las simplemente precautorias. Ello dado la ocasin en que una y otras se solicitan, unas antes de presentarse la demanda y las otras despus de presentada o conjuntamente con ella. El documento privado otorgado en presencia de un corredor en que el demandante vende a otro una propiedad y el comprador se obliga a entregar otras en pago, no constituye una presuncin grave que autorice para decretar medidas precautorias sobre estas ultimas. ( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXVIII, no. 9 y 10, 1931, sec. I, pg. 630. Corte Suprema).- En el mismo sentido, se ha sealado que al exigirse por el artculo 279 del CPC que existan motivos graves y certificados para que puedan decretarse prejudicialmente medidas precautorias, se han aumentado los requisitos que exige el artculo 298 del mismo cdigo para decretarlas como simplemente precautorias, o sea, que el demandante acompae comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. Asimismo, dada la importancia y gravedad de la imposicin de una medida prejudicial precautoria, el juez a quo, al no exigir la fianza respectiva y suficiente, ha obrado con falta y abuso y sumado al hecho de no haber analizado exhaustivamente los comprobantes no se justifica la mantencin de tales medidas. ( Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVI, no. 1, sec. 2, Pag. 17. Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda). 6.b) Debe determinarse el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas prejudiciales precautorias. Este requisito que se contempla respecto de la medida prejudicial precautoria no est mas que permitiendo dar cumplimiento a una exigencia comn a una medida precautoria, puesto que ella deben limitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio (artculo 298)

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6.c) Debe rendirse fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan. Este es uno de los mecanismos que ha establecido el legislador para proteger al demandado futuro y, de una manera indirecta, determinar la seriedad de la peticin del demandante. En este caso, nos encontramos claramente ante la existencia de una caucin obligatoria, puesto que la necesidad de su otorgamiento se encuentra establecido en la ley y no entregada al criterio del tribunal. En este caso, al tribunal le corresponde dar cumplimiento a la ley, por lo que debe exigir la constitucin previa de la caucin antes de otorgar la medida prejudicial precautoria. Al tribunal le corresponde ponderar si la caucin que debe rendirse, la que puede consistir en una fianza u otra garanta ( p. ej. prenda o hipoteca), es suficiente para caucionar el monto de los perjuicios que se pueden causar al futuro demandado con su otorgamiento y de las multas que puedan imponerse al futuro demandante. La exigencia de la constitucin de una caucin para el otorgamiento de una medida prejudicial puede llegar a repetirse como exigencia para su otorgamiento. En efecto, ya hemos visto que la caucin es requerida para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria, pero adems se contempla facultativamente que se formule esa exigencia si se solicita como medida prejudicial precautoria una medida precautoria no establecida expresamente por la ley (art. 298 del C.P.C.) y obligatoriamente si se solicita una medida prejudicial precautoria sin acompaarse los comprobantes que constituyan presuncin grave del derecho que se reclama ( art. 299 del C.P.C.). En estos casos no es procedente exigir que se constituya una doble caucin, pero el juez deber ser mucho ms cauteloso para exigir y calificar en forma ms estricta la garanta requerida para el otorgamiento de la medida prejudicial precautoria, requiriendo por ejemplo la constitucin de una garanta hipotecaria. 6.3 TRAMITACION.

En primer lugar, es menester tener presente que las medidas prejudiciales precautorias siempre es de competencia de los tribunales y especiales y no de los rbitros. Debemos hacer presente que an cuando se haya pactado un arbitraje, son competentes para decretar la medida prejudicial precautoria el tribunal ordinario o especial respectivo. En efecto, el artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que los tribunales ordinarios poseen competencia para conocer de todo asunto, lo que deben realizar en todo caso hasta la debida constitucin del tribunal arbitral en el evento de existir un arbitraje obligatorio o de haberse estipulado un compromiso.

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Ratificando especficamente lo anterior, se prev por el artculo 9 de la Ley 19.971 sobre arbitraje internacional, titulado Acuerdo de arbitraje y adopcin de medidas provisionales por el tribunal, que no ser incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbtrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopcin de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas. En el mismo sentido, el prrafo 2 del artculo 23 del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, dispone que Las partes podrn, antes de la entrega del expediente al Tribunal Arbitral y en circunstancias apropiadas an despus, solicitar a cualquier autoridad judicial competente la adopcin de medidas provisionales o cautelares. La solicitud que una parte haga a una autoridad judicial con el fin de obtener tales medidas o la ejecucin de medidas similares ordenadas por un Tribunal Arbitral no contraviene el acuerdo de arbitraje ni constituye una renuncia a ste y no afecta los poderes del Tribunal Arbitral al respecto. Dicha solicitud, as como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser notificada sin dilacin a la Secretara. Esta ltima informar de ello al Tribunal Arbitral. Al efecto, nuestra jurisprudencia ha sealado que de acuerdo a lo sealado en los artculos 279, 290 y 298 del C.P.C. las medidas contempladas o no por el legislado, cuando se piden en forma prejudicial siempre son de conocimiento, resolucin y ejecucin de la justicia ordinaria, cualquiera sea la convencin de las partes respecto del tribunal que debe fallar el litigio de fondo. Por lo mismo, las medidas precautorias no pueden ser dispuestas por los jueces rbitros, pues necesariamente presuponen la falta de constitucin del juicio arbitral. La resolucin que radica en la justicia arbitral el conocimiento de la medida prejudicial precautoria vulnera lo dispuesto en los artculos 5 y 109 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 279, 290 y 298 del Cdigo de Procedimiento Civil, toda vez que los jueces rbitros slo tienen competencia respecto de las materias que el legislador y las partes expresamente les han conferido, lo que presupone la constitucin del compromiso y, por lo mismo, excluye la posibilidad que se les planteen medidas precautorias con carcter prejudicial, las que, al ser solicitadas en forma previa a la constitucin del compromiso, siempre sern de conocimiento de los tribunales ordinarios. ( Corte Suprema 6.1.1997. R.D.J. Tomo XCIV. Ao 1997. 2 parte. Sec. 2. Pgs 1 y sgtes.) Una vez que la solicitud rene todos los requisitos antedichos, debemos determinar cual es la tramitacin y la resolucin que el tribunal debe pronunciar respecto de la solicitud formulada, ya que hasta ese momento no existe juicio, el cual slo comienza a tener existencia a partir de la notificacin de la demanda. Cumplidos los requisitos ya analizados, supongamos que la medida prejudicial precautoria solicitados es la prohibicin de celebrar actos o. contratos sobre un inmueble determinado, la cual requiere para que sea oponible a terceros su inscripcin en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Races de lugar en que este se encuentra. Que tramitacin debe darse a la solicitud de medida prejudicial precautoria? Qu resolucin se dicta?, Es necesario notificar dicha resolucin atendida su naturaleza de medida prejudicial precautoria?
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Porque importa saber si se notifica o no? Porque en una medida prejudicial precautoria el conocimiento anticipado que de ella tenga el futuro demandado puede llevar a que esta fracase o que aquel burle al demandante solicitante. Si bien ninguno de los dos artculos que se refieren a las medidas prejudiciales precautorias regula la situacin de la resolucin que debe recaer en la solicitud y la forma de su notificacin, existe una disposicin, ubicada dentro del mismo Ttulo IV del Libro II C.P.C. que nos puede abrir el camino de una solucin. En efecto, de acuerdo al artculo 289 C.P.C..., que corresponde al ltimo del Ttulo IV del Libro II del C.P.C., nos seala que las diligencias expresadas en este

Ttulo pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se den, salvo los casos en que expresamente se exige su intervencin".
En la acertada inteligencia del precepto antes transcrito funda el Sr. Mosquera su opinin respecto de la tramitacin de las prejudiciales precautorias. Considera el Sr. Mosquera que la medida prejudicial precautoria se debe conceder o rechazar de plano, sin notificar a la persona en contra de la que se pide, en razn de los siguientes fundamentos. 1. La expresin "audiencia, empleada por el precepto en cuestin no es sinnima de tramitacin incidental", pese a que existe una unidad semntica mas no conceptual entre tal expresin y la. contenida en el artculo 82 del C.P.C... En esta sede no puede haber incidentes, puesto que stos son por su esencia y definicin cuestiones accesorias a un juicio, y en la medida prejudicial no existe an juicio y mal podra, entonces, hablarse de accesoriedad, cuando an no existe lo principal. La locucin "audiencia" utilizada en el artculo 289 debe entenderse entonces que ha sido empleada con el significado de notificacin o conocimiento de la actuacin a la otra parte". 2. Enseguida, se podra afirmar, de la lectura aislada del artculo 289, que la parte o persona contra la que se pide una medida prejudicial, cualquiera que esta sea, quedara desprovista de la posibilidad de oponerse a su realizacin o, siquiera d tornar conocimiento de su existencia. Sin embargo, un anlisis conjunto de todas las disposiciones del Ttulo IV del Libro II, nos lleva a una conclusin inversa. En efecto, seala el precepto que "las diligencias expresadas en este Ttulo pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervencin". De la lectura de todos los preceptos del Titulo, anteriores al artculo 289 C..P.C. , se llega a la conclusin de que prcticamente en todas las medidas prejudiciales se exige la participacin o la audiencia". (notificacin de la persona en contra de la que se dicta. As ocurre, v.gr en todas las prejudiciales preparatorias y en todas las prejudiciales probatorias.

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Dos son entonces, las posibles explicaciones del articulo 289: a) El artculo 289 C.P.C... estara estableciendo una regla general, con bastantes excepciones, de las que escapan las prejudiciales precautorias, puesto que stas, en la regulacin que les ha dado el artculo 280 ni an en el artculo 279, expresamente la "audiencia" de la persona en contra de las que se piden.

b). La regla general sera la intervencin de la persona contra la que se pide la medida, y, la excepcin la realizacin de la diligencia sin su notificacin o "audiencia. En todo caso, sea que el artculo 289 se tome como regla general, regla excepcional o residual, lo cierto es que la conclusin no resulta alterada en modo alguno: las medidas prejudiciales precautorias se pueden decretar sin notificar a la persona contra de la que se piden. Ello porque se trata de las nicas diligencias que no requieren expresamente la intervencin de la persona contra quien se piden. Una conclusin distinta hara ineficaz al artculo 289 del CPC" Se podra contraargumentar, diciendo que una resolucin judicial, como es la que concede una medida prejudicial, slo produce efectos una vez, que se notifica con arreglo a la ley (articulo 38 C.P.C...); pero esa crtica debe ser desestimada porque de acuerdo a ese mismo precepto, existen casos en que las resoluciones judiciales producen sus efectos sin necesidad de notificacin. El caso en estudio es, a nuestro entender, una de aquellas excepciones. Aqu es la ley la que directamente otorga eficacia a una resolucin judicial, sin necesidad de notificacin. Si bien es excepcional el caso en que una resolucin produzca efectos sin que sea menester la notificacin, ello no quiere decir que esa circunstancia no pueda existir. Es lo que ocurre en el articulo en comento y en los Arts.152 y 202, inc.1 C.P.C., y, en el campo penal, es el caso del Art.63, inc.2..C.P.P. 3. Finalmente, hemos de tener presente que una medida prejudicial es un accidente dentro del juicio. Su peticin y concesin no significan necesariamente, que vaya a existir juicio y contraparte por lo que, no podemos exigir a su respecto el mismo tratamiento que tienen las actuaciones judiciales dentro de un procedimiento ya incoado. Las prejudiciales precautorias son, eminentemente, un procedimiento de emergencia. El cumplimiento de la finalidad para las que fueron creadas, su eficacia, se supedita, precisamente, al conocimiento que de ellas tenga el futuro demandado. El derecho de oposicin del demandado slo podr hacerse valer cuando la medida se le notifique y sta la ser cuando se notifica la demanda al demandado, escrito en el que explcitamente, se pide la mantencin de la prejudicial como precautoria, so pena de sancin, como luego veremos. El derecho a intervenir del demandado slo nace cuando se notifica la demanda, pudiendo all, nacer el incidente de que habla el artculo 302, inciso 2 del C.P.C., pero no en contra de la

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prejudicial precautoria, que ya ha terminado de cumplir su finalidad, sino que en contra de la precautoria que se solicita mantener. Pese a esta fundamentada opinin, la costumbre, tanto de abogados, procuradores y jueces, establece que, sobre la base de la mezcla de los artculos 280 y 302, inciso 2 C.P.C... (precepto este, ltimo, que no puede ser aplicado a una materia previa al juicio, para lo cual basta el artculo 289 C.P.C... se solicita la prejudicial sin previa notificacin. La solucin consiste en que la medida prejudicial precautoria se solicita conforme al articulo 302, inciso 2 C.P.C..., sin previa notificacin de la persona contra quien "se hace valer, pidindose, en el acto, ampliacin de trmino para notificar Adems, algunos litigantes solicitan al tribunal que se notifique por cdula, cuando en realidad la primera resolucin se notifica personalmente. Esta solucin no deja de ser ingeniosa. Se resuelve el problema de la notificacin, ya que sta se materializa a posteriori, pues la providencia se decret sin que previamente se realizara la referida actuacin. La ampliacin del trmino a que se refiere el artculo 302, inciso 2, se fundara, entonces, en la posibilidad de que el demandado eludiera la precautoria deducida y decretada en su contra; y en lo dispuesto en el artculo 280. La providencia, en definitiva, se redactar de la siguiente. manera: "Traslado, hacindose entretanto como se pide", o traslado y autos, hacindose entretanto como se pide". 6.4.CARGAS DEL DEMANDANTE. SANCION. Hemos visto que las medidas precautorias se caracterizan por su provisionalidad, durando lo necesario para asegurar el resultado del juicio. Esta caracterstica no se traspasa a las prejudiciales precautorias. Las prejudiciales precautorias son siempre temporales y no provisionales.. Nos dice Calamandrei que "temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por s mismo duracin limitada: provisorio es, en cambio, lo que est destinado a durar hasta tanto (que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante. el tiempo intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que esta destinado a durar solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado." ( Calamandrei.. "Introduccin..." Op. cit. pg. 36.)

Las prejudiciales precautorias duran breve tiempo, segn se establece del artculo 280, inciso 1. C.P.C..., pasado el cual fenecen inexorablemente para transformarse en precautorias, tomando el carcter de provisionales, o para desaparecer definitivamente en la vida del procedimiento. Seala el artculo 280, inciso l del C.P.C. que "aceptada la solicitud a que se refiere el articulo anterior, deber el solicitante presentar su demanda en el trmino de diez das y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podr ampliarse hasta treinta das por motivos fundados."

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Este precepto nos merece los siguientes comentarios: 1. Establece un plazo fatal de diez das para presentar la demanda, el que se cuenta desde la fecha de la resolucin que otorg la medida prejudicial precautoria. Este trmino, puede ampliarse, por motivo fundado, hasta completar treinta das. Por tanto, estamos frente a un plazo legal que la propia ley autoriza ampliar. Este plazo se suspende los feriados. Aunque la ley no lo diga, la prrroga debe pedirse antes del vencimiento del plazo definitivo. Esta ampliacin debiera pedirse en la propia solicitud de medida prejudicial precautoria.95 De conformidad a lo previsto en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil la solicitud de mantencin como precautoria de las medidas prejudiciales concedidas debe ser solicitada ante el tribunal que las hubiere concedido. Por otra parte, resulta indiscutible que en caso de concederse una medida prejudicial por un tribunal ordinario que debe conocer un tribunal arbitral no es necesario presentar la demanda ante el tribunal ordinario, dado que ella debe ser conocida por parte del tribunal arbitral, quien es competente para conocer del asunto principal, conforme se prev a titulo ejemplar en las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. El cumplimiento del requisito para dar inicio a un proceso tratndose de un tribunal arbitral no es la presentacin de una demanda, sino que la solicitud de constitucin del tribunal arbitral conforme al procedimiento que rige respecto a esta clase de tribunales conforme a las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional. En efecto, es de todos sabido que el procedimiento arbitral se debe entender iniciado por la solicitud o demanda de designacin del tribunal arbitral y no con la presentacin de la demanda respectiva en la cual se haga valer la pretensin, que es una actuacin posterior y que slo puede y debe realizarse una vez designado el rbitro, aceptado por este el cargo y prestado el debido juramento, celebrado el primer comparendo y determinado el procedimiento si correspondiere por el respectivo tribunal arbitral. Sobre el particular, se ha declarado por nuestros tribunales superiores que la gestin en que se solicita el nombramiento judicial de rbitros, es la primera del juicio arbitral y tiene por objeto provocarlo; es por ello que esta circunstancia le comunica a dicha gestin un carcter de contenciosa, lo que justifica que el Cdigo de Procedimiento Civil trate de la materia en su Libro II, que tiene por epgrafe De los Juicios Especiales.95 De acuerdo con ello, la peticin de designacin del tribunal arbitral importa una verdadera demanda, y si ella se ha realizado ante el rgano a quien corresponde efectuar el nombramiento del arbitro, importa si se acompaa al proceso en que se otorg la medida prejudicial la presentacin de la respectiva demanda dentro del plazo estipulado a que se refiere el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil.. Debemos hacer presente que esta situacin en que se otorga una medida prejudicial y se concede hasta la presentacin posterior de una demanda en la cual se hace valer la pretensin no es una situacin excepcional en nuestro ordenamiento jurdico y que se contemple slo respecto de los rbitros. Sobre el particular, se prescribe en el nuevo sistema procesal penal, que la vctima en cualquier etapa del periodo de la investigacin, en cuyo caso deber deducirse por escrito y se regirn por las normas de las medidas prejudiciales precautorias
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2. La demanda que se presente no debe seguir las seguir las reglas de distribucin de causas, ya que el asunto se encuentra siendo conocido por el tribunal que conoci de la prejudicial (artculo 178 C.O.T.)

previstas en el Libro IV del libro II del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, en este caso, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se extiende hasta 15 das antes de la fecha fijada para la audiencia de preparacin del juicio oral, debiendo en su demanda solicitar que se decreten una o mas de dichas medidas.( art. 157 inc. 1 en relacin con los artculos 60 y 261 letra d) del Cdigo Procesal Penal.) Por otra parte, si analizamos los artculos 10 y siguientes de la Ley de Arbitraje Internacional podemos constatar que los primeros trmites dicen relacin con el nombramiento de l o los rbitros que deben conocer y resolver del asunto principal. Es por ello, que la ley de arbitraje internacional contempla la posibilidad de los tribunales ordinarios de pronunciarse acerca de las medidas cautelares, an cuando ya se hubiere constituido el tribunal arbitral respectivo. Al efecto, dispone el artculo 9 de la Ley 19.971 sobre arbitraje internacional, titulado Acuerdo de arbitraje y adopcin de medidas provisionales por el tribunal, que no ser incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbtrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopcin de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas.
La misma situacin acontece en el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional segn lo previsto en el prrafo 2 del artculo 23 ya trascrito precedentemente. En el derecho comparado se nos ha sealado respecto de esta situacin, que su finalidad consiste en paliar los defectos de tutela cautelar que pueda generar la regla general sobre competencia; estos defectos consisten, bien en los obstculos debidos a la falta de audiencia previa del sujeto pasivo de la medida- al reconocimiento y ejecucin de las resoluciones cautelares en Estado distinto al de origen, o bien en el mayor grado de periculum in mora derivado de la tardanza y de las dificultades adicionales debidas a la necesidad de reconocimiento y ejecucin en Estado distinto al de origen. Para paliarlos, el fuero especial adecuado y necesario es el de la jurisdiccin del Estado en cuyo mbito de soberana se ha de cumplir la medida cautelar. La principal consecuencia de este foro especial es la pendencia ante jurisdicciones estatales distintas del procedimiento cautelar, por una parte, y del proceso principal, por otra. A pesar de esto la doctrina es unnime en considerar no aplicables los tratamientos de litispendencia y de la conexidad, sea porque no se dan los requisitos de la identidad de pretensiones, sea porque se frustrara el fin especifico del art. 24 del Convenio.95 De acuerdo con lo anterior, debe entenderse cumplido el requisito de presentar la demanda dentro de 30 das con el solo mrito de acompaar al Tribunal en Chile una copia una simple solicitud de arbitraje ante la Cmara de Comercio Internacional de Pars, dado que este es el medio usual para dar inicio al procedimiento arbitral conforme al Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional de Pars. Al efecto, dispone el artculo 4 del mencionado Reglamento lo siguiente: 1.La parte que desee recurrir al arbitraje conforme al presente Reglamento deber dirigir su demanda de arbitraje ( la Demanda) a la Secretaria, la cual notificar a la Demandante y a la Demandada la recepcin de la demanda y la fecha de la misma. 2.Para todos los efectos, la fecha de recepcin de la Demanda por la Secretaria ser considerada como la fecha de inicio del proceso arbitral. En consecuencia, tanto conforme a las normas previstas en nuestro ordenamiento jurdico, y lo mas importante, conforme a las normas del Reglamento de la Cmara de Comercio Internacional de Pars. A cuyas normas han acordado someterse las partes, resulta indesmentible que la demanda es la presentacin que debe ser efectuada en la Secretaria de la Cmara de Comercio Internacional, la que debe contener las menciones que se contemplan en el prrafo 3 del artculo 4 del mencionado Reglamento.

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Entonces, la demanda se presenta directamente ante el tribunal que conoci de la prejudicial. 3. Para dar cumplimiento a lo expresado en el artculo 280, inciso 1 basta con presentar la demanda y no es necesario notificarla. 4. En el mismo plazo en que debe presentar la demanda, y consecuencialmente, en el mismo escrito, el actor debe pedir explcitamente que se mantenga la prejudicial en el carcter de simple precautoria. Esta peticin se tramita en cuaderno separado. En la prctica, la mantencin debe pedirse en un otros de la demanda, ya que en el texto del articulo 280, inciso 1 C.P.C... no se habla de otro escrito, sino que de una circunstancia copulativa. La resolucin del tribunal ser: "A lo principal, ; traslado... otros, intgrese la peticin en el cuaderno de medidas prejudiciales precautorias..." El artculo 280,. inciso 2 es extraordinariamente importante y jams puede ser olvidado. En efecto este precepto se encarga de establecer una sancin bastante dura al actor que no cumpla con las cargas del inciso 1. Dice el precepto: "Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta peticin el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedara responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento". En la primitiva redaccin del precepto, la sancin era an ms dura, ya que se contemplaba la posibilidad de imponer una multa al demandante, ascendente a un diez por ciento del valor de la precautoria. La Comisin Revisora prefiri eliminarla. 1. La presuncin de este artculo es de derecho, ya que automticamente se considera doloso el procedimiento si no se presenta la demanda o se pide que se mantengan las precautorias, dentro del trmino fatal que el precepto seala, o que el tribunal resuelva no mantenerlas. 2. Nuestra jurisprudencia ha dicho que "concedida una medida prejudicial precautoria, no es preciso pedir que se mantenga esta medida si posteriormente se deduce demanda ejecutiva, ya que puede ser substituida por el embargo". 96 3. Para que la peticin de mantener como precautoria una prejudicial precautoria no sea rechazada, ser menester fundamentar en forma ms extensa y estricta en el escrito en que se pide, que la medida es necesaria para que no se burlen los resultados del juicio, cumpliendo con todos los requisitos que habilitan. el pronunciamiento de una precautoria definitiva

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Repertorio Cdigo de Procedimiento Civil. Tomo II Pg.29.

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