DERECHO

SUCESORIO

HERNÁN TRONCOSO LARRONDE

NOVENA EDICIÓN

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 CAPÍTULO I GENERALIDADES

1. CONCEPTO

Tomando como base la existencia de un derecho y de un titular, a la

muerte de éste puede suceder:

a) Que se extinga, como sucede con los derechos personalísimos, o

b) Que el derecho subsista no obstante el desaparecimiento de su

titular, pasando a radicarse en otras personas, en este caso se habla de
sucesión en sentido lato. Esta es la regla general.

Se puede afirmar, entonces, que se da la sucesión cada vez que una

persona reemplaza a otra en una determinada relación jurídica, sea de
un derecho personal o de un derecho real.

Betti dice al respecto: "la sucesión, como situación jurídica de carácter

general, consiste en el subentrar de una persona a otra en la posición
de sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas". Agregando, "en
sentido amplísimo, la sucesión comprende todo fenómeno de
subingresos en una posición jurídica".

En consecuencia, hay sucesión en un sentido lato o amplio, cada vez

que una determinada relación jurídica cambia de titular, trátese de
derecho real o personal.

En sentido restringido hay sucesión, cuando el sucesor se coloca en

la misma situación jurídica que su antecesor, tanto en su aspecto activo
como pasivo.

2. CLASES DE SUCESIÓN

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 A. En cualquiera de los dos sentidos señalados que se tome
la sucesión, ella puede ser por acto entre vivos o por causa de muerte.

Es por acto entre vivos cuando la sucesión está destinada a producir

sus efectos sin que la muerte de una persona sea su presupuesto
necesario. Ejemplo: compraventa.

La sucesión es por causa de muerte cuando la muerte del autor de la

relación jurídica es un hecho fundamental, una condición esencial.

Verdaderamente, nunca hay sucesión en el primer caso. Esta se

presenta sólo, técnicamente hablando, en la sucesión por causa de
muerte, pues en este caso la relación se mantiene de la misma manera
que en el autor. Por eso se explica que el artículo 951 diga "se sucede
a una persona difunta"..., no puede haber sucesión en nuestra ley sin
una persona difunta.

B. La sucesión puede ser también a título universal y a título singular.

La sucesión es a título universal cuando comprende la totalidad de las

relaciones jurídicas valuables de una persona estimada conformando
una unidad. Gráficamente los autores dicen que las relaciones jurídicas
pasan en bloque del autor o causante al sucesor.

La sucesión es a título singular o particular cuando el sucesor

reemplaza al autor o causante en una determinada relación de derecho.

Relacionando las dos clasificaciones dadas, hay que hacer presente

que nunca la sucesión por acto entre vivos puede ser a título universal.
Este principio se encuentra enunciado en diferentes artículos del Código
Civil, por ejemplo, el artículo 1407, que exige inventario solemne en las
donaciones a título universal, la exigencia de inventario solemne, por
una parte y la situación que se plantea por la omisión de algunos bienes
en él, por otra, le quita el carácter de universal a esta donación. Además,
el artículo 1408 establece que en este caso el donante deberá
reservarse lo necesario para su congrua subsistencia. Igual
predicamento se encuentra en el artículo 1811, la violación de esta
disposición está sancionada con nulidad absoluta.

Por consiguiente, únicamente en la sucesión por causa de muerte es

propio hablar de sucesión a título singular y a título universal, y sólo en

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este terreno se puede entrar a dar conceptos más precisos de los que
debe entenderse por una y otra.

La sucesión por causa de muerte es a título singular cuando se sucede

en una o más especies o cuerpos ciertos, o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, artículo 951 inciso 3º. Se refiere este
caso a una determinada relación jurídica, o a varias consideradas
singularmente, de modo que el sucesor reemplaza el difunto en ésas y
no en otras.

La razón del legislador para no permitir la sucesión entre vivos a título

universal, y sí hacerlo en la sucesión por causa de muerte, debe
buscarse en la doctrina que acepta nuestra legislación respecto al
patrimonio.

La noción de patrimonio tal como la presentan Aubry y Rau se

encuentra ligada a la personalidad misma del hombre, considerada en
sus relaciones con los objetos exteriores, sobre los cuales pueden o
podrán llegar a tener derechos que ejercitar. Comprende no solamente
los bienes ya adquiridos por una persona, sino también los por adquirir.
El patrimonio, por tanto, es el "conjunto de los bienes de una persona,
considerados como una universalidad de derecho".

El patrimonio es como la personalidad misma, incorporal y uno, de

manera que no es divisible en partes materiales o de cantidad.

Por estar ligado a la personalidad, por ser atributo de ella, toda

persona debe tener un patrimonio y, por ello, es inalienable durante la
vida de su titular.

Como lo señala Polacco "es sólo cuando el titular desaparece, que la

unidad patrimonial, que hasta entonces era una fuerza, potencialmente
al menos en continuo movimiento, en continua evolución, se detiene y
se hace posible que otra venga a ponerla de nuevo en movimiento
haciendo que su propia personalidad, la cual era ya centro directivo de
un patrimonio propio, llegue a serlo también de la masa patrimonial
abandonada por la persona desaparecida".

La naturaleza jurídica del patrimonio, reseñada brevemente, explica

que sólo a la muerte del titular se transmite como una universalidad
jurídica el patrimonio, de tal suerte que los sucesores toman el lugar de
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quien ha fallecido, tanto en el activo como en el pasivo. No es posible
que esto ocurra por acto entre vivos, por lo cual la sucesión por causa
de muerte resulta así la única a título universal, si se recuerda que por
tal se entiende aquella en que se sucede en la totalidad del patrimonio
o en una cuota del mismo.

3. FORMAS DE SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE A UNA PERSONA

Se puede suceder, por causa de muerte, a una persona por

testamento o por ley, artículo 952 inciso 1º.

En consecuencia, la sucesión por causa de muerte puede ser tanto

testamentaria como abintestato.

En la sucesión testamentaria es el causante el que, al otorgar

testamento, distribuye sus bienes y designa a sus herederos y
legatarios, pero no con plena libertad, pues está obligado a respetar las
asignaciones forzosas, artículo 1167.

En la sucesión intestada o abintestato, es el legislador quien indica las

personas que van a suceder al causante. Por eso se llama también
sucesión legal. Al reglamentar la sucesión intestada, el legislador trata
de interpretar la voluntad del causante, se pone en el caso de que éste
hubiere hecho testamento y atendiendo a ello fija los órdenes
sucesorios.

De acuerdo al artículo 952 inciso final: "la sucesión puede ser parte
testada y parte intestada"; ello ocurrirá en caso de que el causante en
el testamento no haya dispuesto de todos sus bienes.

4. PACTOS SOBRE SUCESIÓN FUTURA

Sabemos que se puede suceder por causa de muerte a una persona

en virtud de un testamento o de la ley.

Otra forma podría ser la sucesión contractual, esto es que se sucede

a una persona en virtud de una convención celebrada con ella o sus
herederos antes de su fallecimiento: estos son los llamados pactos
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sobre sucesión futura. En Chile no se acepta la sucesión contractual,
artículo 1463.

El artículo citado habla de donación o contrato, siendo que la donación

no es sino una especie de contrato; lo que se quiso decir, por el
legislador, es que la prohibición abarca tanto los actos onerosos como
los gratuitos relativos al derecho a suceder por causa de muerte a una
persona viva.

Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su

sucesión toda clase de actos, ejemplo: cesión de derechos hereditarios.

No obstante lo anterior, el inciso 2º del artículo 1463 indica el único

caso de excepción en que se acepta un pacto sobre sucesión futura: es
el contemplado en el artículo 1204, llamado "pacto de no mejorar".

La prohibición de celebrar estos pactos tiene un doble fundamento:

a) Ello sería inmoral, porque se especula con la muerte de una

persona;

b) Son peligrosos, pues pueden impulsar al interesado a atentar contra

la vida del causante.

Los argumentos señalados no son muy convincentes porque son

muchos los contratos e instituciones jurídicas en que está en juego la
vida de una persona y que son aceptados por el legislador, ejemplo:
usufructo.

Por otra parte, en algunas legislaciones se aceptan estos pactos, por

ejemplo: el Código Civil alemán distingue tres clases de pactos sobre
sucesión futura:

1. Pacto de institución en que una persona se compromete a dejar

como heredero a otra; el que puede ser recíproco;

2. Pacto de renuncia, en que una persona renuncia anticipadamente

a sus posibles derechos hereditarios en la sucesión del causante, y

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 3. Pacto de disposición por el cual el futuro heredero, en vida del
causante, dispone de sus derechos en la sucesión, los enajena a un
tercero.

El Código alemán prohíbe solamente esta última clase de pacto y

acepta las otras dos.

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 CAPÍTULO II LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

5. CONCEPTO

Algunos autores, tomando como base los artículos 588 y 951, la

definen como "un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una
persona difunta, o sea el conjunto de sus derechos y obligaciones
transmisibles, o de una cuota de dicho patrimonio, como un tercio o un
medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal casa, tal caballo o una o
más cosas indeterminadas de un género determinado, como cuarenta
fanegas de trigo".

Otros, en cambio, la definen como "un modo de adquirir por el que se

transmiten los bienes valuables de una persona que ha fallecido o una
cuota de ellos, o especies o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de
un género determinado".

Como puede verse, en esta segunda definición no se habla de

"totalidad del patrimonio" o "de una cuota de él", ya que se estima que
ello no es exacto, porque en el patrimonio existen derechos que lo
constituyen, pero que no son transmisibles. Por ello mismo usan la
expresión "valuables", ya que traduce en forma precisa la naturaleza de
los derechos y obligaciones que se transmiten.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir, pero no

siempre importa para el sucesor un aumento de sus bienes. Por el
contrario, puede darse el caso que la sucesión implique un gravamen
para el heredero, esto puede ocurrir cuando ella se encuentra recargada
de deudas y los bienes heredados no son suficientes para cubrirlas.

Esta característica de este modo de adquirir se explica por su propia

naturaleza: del hecho de ser el patrimonio una emanación de la
personalidad de ella, se ha derivado también el principio de que él
subsiste aun en ausencia de créditos activos. Los romanos explicaban
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esta peculiaridad de la institución en referencia diciendo que era
un nomen juris, es decir, una entidad jurídica que tiene existencia
propia, haciéndose abstracción de los derechos que lo componen
(artículos 1264 y 1265).

6. ACEPCIONES DE LA EXPRESIÓN "SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE"

La expresión "sucesión por causa de muerte" tiene las siguientes

acepciones:

1. Masa de bienes dejada por una persona al morir;

2. Transmisión del patrimonio de una persona o bienes determinados,

en favor de otras personas también determinadas.

7. CARACTERÍSTICAS DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO

DE ADQUIRIR

1. Es un modo de adquirir derivativo: Los modos de adquirir son

originarios o derivativos. Son de la primera especie son aquellos en que
la causa de adquisición del derecho se encuentra en el mismo
adquirente, ejemplo: prescripción; y son derivativos aquellos en que la
causa de la adquisición del derecho se encuentra en una persona
diversa del adquirente, como la tradición y la sucesión por causa de
muerte.

La importancia de que la sucesión por causa de muerte sea un modo

de adquirir derivativo, se encuentra en que el sucesor obtiene su
derecho del causante de la sucesión, de tal suerte que el asignatario
adquirirá el dominio de las especies comprendidas en la asignación si
el causante era dueño de las mismas, por aplicación del principio de que
nadie puede transmitir más derechos de los que tiene. Si el causante no
era dueño, el sucesor sólo quedará colocado en situación de ganar el
dominio de las especies que se les transmiten por prescripción, siempre
que concurran las demás exigencias legales.

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 2. Es un modo de adquirir por causa de muerte: ya que es el
fallecimiento del causante lo que origina la transmisión de su patrimonio.
Se produce la adquisición del dominio por la muerte de una persona, y
esa muerte puede ser real o presunta.

3. Es un modo de adquirir a título gratuito: porque no significa un

sacrificio económico para el adquirente, nada da a cambio de lo que
recibe.

Esto no significa que necesariamente toda asignación suponga un

enriquecimiento para el heredero, pues pueden existir herencias que no
le reporten una ventaja económica o pecuniaria, ello acontecerá por
ejemplo: si el patrimonio del causante está excesivamente gravado;
como el heredero está obligado a soportar el pago de estas deudas
hereditarias, puede suceder que, en definitiva, no obtenga ventaja
económica alguna de la herencia que recibe.

4. Es un modo de adquirir que puede serlo a título universal o a título

singular: un modo de adquirir puede ser a título universal o a título
singular, según si mediante él se adquiere una universalidad jurídica o
una cosa determinada. La sucesión por causa de muerte puede ser
según los casos de una u otra especie, así se desprende del artículo
951 en relación con los artículos 1097 y 1104.

8. ASIGNACIONES Y ASIGNATARIOS

El artículo 953 define las "asignaciones por causa de muerte" y los

asignatarios.

Por su parte, el artículo 954 establece que las asignaciones a título

universal se llaman herencia, y las a título singular legados; y que el
asignatario de herencia se llama heredero y el de legado, legatario.

El artículo 1097 dispone, en relación con los asignatarios a título

universal:

"Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les

llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son
herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son también
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 obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por
el testamento mismo, y que no se imponen a determinada persona".

En consecuencia, la característica fundamental de los herederos es

que suceden en todo el patrimonio del difunto, o sea en el conjunto de
derecho y obligaciones transmisibles que los forman, o en una cuota de
él; el heredero no recibe bienes determinados.

Además, los herederos representan la persona del causante en todos

sus derechos y obligaciones transmisibles y son los continuadores de la
persona del difunto: reciben el activo del patrimonio, pero se les
transmite también el pasivo.

Por ello, en materia de contratos, se dice que quien contrata para sí,
lo hace también para sus herederos. Los herederos de una de las partes
de un contrato no son terceros extraños a éste, sino que son parte de
él, pues suceden a quien lo celebró.

Nótese que lo que pasa a los herederos son los derechos y

obligaciones transmisibles del causante, artículo 1097, luego no pasan
a ellos los derechos intransmisibles, como el usufructo; respecto de las
obligaciones, son intransmisibles las contraídas en consideración a la
persona —intuito persona—, por regla general tienen este carácter las
obligaciones de hacer, porque miran a la persona del deudor.

Entre los herederos hay varias clasificaciones, una de las más

importantes es la que distingue entre: herederos universales y
herederos de cuota.

Son herederos universales los llamados a la herencia sin designación

de cuota, y son herederos de cuota aquellos que son llamados a una
cuota determinada de la herencia, artículos 951 inciso 2 º y 1098 incisos
1º y 3º.

En relación con la categoría de heredero universal debe tenerse

presente:

1. Que pueden existir varios herederos universales;

2. No debe confundirse al heredero universal con el

asignatario universal. Es más amplio el término asignatario universal, es

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el género, la especie es el heredero universal. No todo asignatario
universal es heredero universal, ya que puede ser un heredero de cuota;

3. Puede ser mayor el beneficio en la herencia del heredero de cuota

que del universal. Los herederos universales dividen entre sí por partes
iguales la herencia, de modo que lo que lleve cada uno, dependerá del
número de herederos universales que haya.

Todo lo anterior se debe a que la clasificación de los herederos en

universales y de cuota depende sólo de la forma en que son llamados,
y no del beneficio que llevan en la herencia.

Esta clasificación tiene importancia porque el derecho de acrecer

existe sólo entre los herederos universales y no en favor de los
herederos de cuota.

El derecho de acrecimiento consiste en que la porción del heredero

que falta, y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros
asignatarios.

El artículo 1104 se refiere a los asignatarios a título singular y dice:

"Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les

llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son
legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas
que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual sin
embargo se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de
los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en caso de la acción de
reforma".

Luego, los legatarios no representan la persona del difunto y no tienen

otros derechos que los que expresamente se le confieran.

Los legados pueden ser de: especie o cuerpo cierto o de género,

artículo 951 inciso 3º.

El legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el bien

legado se halla individualizado como especie; y sucede en un género
cuando el bien legado está individualizado genéricamente.

Esta distinción tiene importancia, porque el legatario de especie

adquiere el dominio de la cosa legada en el momento en que fallece el
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causante, directamente de éste por el modo de adquirir sucesión por
causa de muerte; en cambio, en un legado de género no se adquiere el
dominio del objeto legado por este modo de adquirir; el legatario
adquiere por sucesión por causa de muerte sólo un derecho personal
para exigir a los herederos o a aquella persona a quien el testador
impuso la obligación de pagar el legado, el cumplimiento de éste.

Es decir, la especie en sí misma se adquiere por la tradición que de

ella hagan los herederos del legatario.

9. APERTURA DE LA SUCESIÓN. CONCEPTO

Producida la muerte de una persona, el efecto inmediato es la apertura

de la sucesión, a ello se refiere el artículo 955.

Se acostumbra a definir la apertura de la sucesión como "el hecho que

habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios
y se los transmite en propiedad".

Para una mejor comprensión del artículo 955 es necesario precisar su

alcance desde tres aspectos:

1. Hecho que produce la apertura de la sucesión y momento de ésta,

2. Lugar en que se abre la sucesión, y

3. Ley que rige la sucesión.

10. HECHO QUE PRODUCE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN Y MOMENTO DE

ÉSTA

El hecho que produce la apertura de la sucesión es la muerte de una

persona, no hay por tanto sucesión por causa de muerte de una persona
viva, o al menos mientras la ley la considera viva.

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 El Código no dice si es la muerte real o la presunta la que produce la
apertura de la sucesión, pero debe concluirse que tanto la una como la
otra son capaces de producirla.

¿En qué momento se produce la apertura?

Tratándose de la muerte real no hay problema alguno, el artículo 955

dispone "la sucesión de los bienes de una persona se abre al momento
de su muerte".

En cambio, si la muerte es presunta, la apertura de la sucesión se

produce al dictarse el decreto de posesión provisoria de los bienes del
desaparecido, artículo 84; pero si por cualquier motivo no hubiese
habido posesión provisional, la sucesión del desaparecido se abrirá en
virtud del decreto de posesión definitiva, según las reglas generales,
artículo 90.

11. IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIÓN DEL MOMENTO PRECISO DEL

FALLECIMIENTO DEL CAUSANTE Y PRUEBA DE LA MUERTE

Establecer el momento preciso de la muerte de una persona puede

tener importancia en varios aspectos:

1. El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer el

causante. Las incapacidades e indignidades para suceder deben ser
entendidas con relación al momento del fallecimiento del causante.

2. La validez de las disposiciones testamentarias se determina en

relación con la legislación vigente al momento del fallecimiento del
testador, artículos 18 y 19 L.E.R.

3. Los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones se

retrotraen a la fecha de la muerte del causante, artículo 1239.

4. Desde el instante en que fallece el causante, pasa a ser lícito

celebrar toda clase de actos y contratos relacionados con la sucesión,
ya no se trata de pacto de sucesión futura.

5. Si existe pluralidad de herederos nace la indivisión hereditaria.

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 En cuanto a la prueba de la muerte, es menester analizar dos
aspectos:

A. Peso de la prueba: corresponde probar la muerte y el momento en

que se produjo a las personas que reclaman los derechos, que
provienen de la apertura de la sucesión;

B. Medios de prueba: la muerte natural se prueba por medio de la

partida de defunción, la cual comprobará, además, la individualidad de
la persona fallecida y el momento de su muerte; artículo 305 inciso 3º.

Si la muerte es presunta deberá probarse por medio de copia

autorizada del decreto judicial que la declaró, este decreto debe
inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil, artículo 5º Nº 5
Ley Nº 4.808.

Tratándose de la comprobación judicial de la muerte (arts. 95, 96 y 97

de Código Civil), ella se prueba con la inscripción en el Servicio de
Registro Civil e Identificación de la resolución judicial que tiene por
comprobada la muerte.

12. SITUACIÓN DE LOS COMURIENTES

La cuestión de la apertura de la sucesión en cuanto a la determinación

del momento en que se ha producido, puede estar vinculada con la
apertura de otras sucesiones que han podido realizarse antes, en el
mismo momento o con posterioridad a la apertura de que se trata. Ello
ocurre cuando esas personas estaban llamadas por la ley o por el
testamento a sucederse una a otras, por ejemplo: en un accidente
mueren dos o más personas que legal o testamentariamente estaban
llamados a sucederse.

Este problema, denominado por la doctrina de "los comurientes"

presupone 3 requisitos copulativos:

A. Que dos o más personas perezcan en un mismo acontecimiento sin

que se sepa el orden de los fallecimientos;

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 B. Que dichas personas estén llamadas recíprocamente a la sucesión
de sus bienes, y

C. Que cada una de ellas tenga herederos diferentes.

La legislación chilena ha solucionado el problema estableciendo que

ninguna de las personas en cuestión sucederá en los bienes de la o las
otras, artículo 958; pues si no puede probarse el orden en que han
muerto, debe suponerse que ha sido en el mismo momento, artículo 79.

No era este el sistema que adoptaban el Derecho Romano y las

Partidas, ni el que sigue el Código Civil francés, en ellos se
contemplaban complejos mecanismos, que haciendo abstracción de los
hechos, establecían un orden cronológico de los fallecimientos.

13. LUGAR EN QUE SE ABRE LA SUCESIÓN

La sucesión se abre en el último domicilio que haya tenido el difunto,

artículo 955 inciso 1º.

No se abre en el lugar en que ocurrió el fallecimiento, sino en el lugar

en que el causante tuvo su último domicilio. Al respecto la jurisprudencia
ha establecido: "La sucesión de una persona no se abre en el lugar
donde por motivo accidental muere, sino en su último domicilio, y ese
domicilio determina la competencia del juez que debe conocer lo relativo
a la sucesión de sus bienes" (G. 1.884, Nº 2.834, p. 1946).

La determinación del último domicilio tiene importancia para:

A. Determinar la ley que va a regir la sucesión;

B. Establecer la competencia del tribunal que conocerá de todo lo

relacionado con la sucesión por causa de muerte, de acuerdo al artículo
148 del Código Orgánico de Tribunales, es juez competente el del último
domicilio del causante, ante él se pide la posesión efectiva si la sucesión
es testada, él conoce del juicio de petición de herencia, del de
desheredamiento, de la validez o nulidad de las disposiciones
testamentarias, etc.

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 El domicilio a que se refiere el artículo 148 del Código Orgánico de
Tribunales, en relación con el artículo 955 inciso 1º, es el civil, esto es
el relativo a una parte determinada del territorio del Estado, artículo 61.

En esta materia tienen plena aplicación las normas que imponen a

ciertas personas un domicilio legal, artículos 71 y 72.

Pero la sucesión no siempre se abre en el último domicilio del

causante, hay casos expresamente exceptuados, artículo 955 inciso 2º,
así tratándose de la muerte presunta, la sucesión se abrirá en el último
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, sin importar el que
real y efectivamente tuvo, desde que se ignora cuál fue.

14. LEY QUE RIGE LA SUCESIÓN

"La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las
excepciones legales", artículo 955 inciso 2º.

Esta es una regla de carácter general en nuestra legislación y se aplica

sin atender a la nacionalidad ni a la naturaleza de los bienes del difunto.
La premisa es que la sucesión se rige por la ley imperante en el último
domicilio del difunto. Al hablar de domicilio en este caso, la ley se está
refiriendo al político, o sea, al relativo al territorio del Estado en general,
artículo 60 inciso 1º.

Consecuencia de este principio es que el orden de los llamados a

recoger la herencia, la capacidad o incapacidad, la dignidad o indignidad
y los derechos y la obligación queden sujetas a la ley local, esto es la
del lugar en que se abre la sucesión.

Se sostiene generalmente que el artículo 955 inciso 2º constituye una

excepción al artículo 16 en cuanto éste afirma que los bienes situados
en Chile se rigen por la ley chilena y el primero faculta para que se rijan
por una ley extranjera cuando la sucesión se ha abierto fuera de Chile.

Sin embargo, algunos afirman que el verdadero alcance del artículo

955, en relación con el artículo 16, no es el señalado. Indican que lo que
se altera con la vigencia de la ley extranjera es la transmisibilidad de los
bienes, o sea, los derechos a la sucesión, pero en cuanto a la manera

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cómo pasan los bienes del difunto a los herederos se regla por la ley
chilena. Así por ejemplo: conforme a la ley de Impuestos a las Herencias
la posesión efectiva de los bienes situados en Chile debe pedirse en
este país no obstante haberse abierto la sucesión en el extranjero.

15. EXCEPCIONES AL INCISO 2º DEL ARTÍCULO 955

El mismo artículo 955 inciso 2º dice que:

"La sucesión se rige por la ley del último domicilio salvas las excepciones
legales".

Dichas excepciones son:

A. Caso del chileno que fallece teniendo su último domicilio en el

extranjero.

Si un chileno fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, los

parientes chilenos de éste tienen en esa sucesión, que se va a regir por
una ley extranjera, los derechos que les otorga la ley chilena conforme
al artículo 15 Nº 2. Debe tenerse en claro que el artículo 15 Nº 2 no
impide que la sucesión en conformidad al artículo 955 se rija por la ley
extranjera, pero hace excepción a dicha norma en el sentido de que una
parte de ella, la relativa a los derechos del cónyuge y parientes chilenos,
se va a regir por la legislación nacional.

B. Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos.

Se refiere a esta materia el artículo 998, ubicado en las reglas de la

sucesión intestada.

En la sucesión de un extranjero pueden presentarse las siguientes

situaciones:

a) Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile, tiene plena

aplicación el artículo 955.

b) Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero, en este

caso hay que distinguir:

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 1. Si no hay herederos chilenos, rige también íntegramente el principio
del artículo 955, o sea se aplica la ley extranjera exclusivamente.

2. Si el extranjero deja herederos chilenos, estos tienen en su sucesión

los derechos que les reconoce la ley chilena, y no la legislación por la
cual se está rigiendo la sucesión, artículo 998.

Pero para poder hacer efectivo estos derechos va a ser necesario que
el causante haya dejado bienes en Chile, si no ocurre así habrá que
estarse a lo dispuesto por la ley extranjera, pues no puede pretenderse
aplicar el artículo 998 fuera de Chile. Si la ley extranjera reconoce
derechos hereditarios a los chilenos, se aplicará el principio del artículo
998 y si no lo hace, éste quedará sin aplicación práctica.

Es por ello que el inciso 2º del artículo 998 establece una verdadera
preferencia en beneficio de los herederos chilenos, para que hagan
efectivos los derechos que les reconocen las leyes chilenas en los
bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo pagarse con ellos
todo lo que les corresponda en conformidad a nuestras leyes en la
sucesión del extranjero.

Conforme al inciso final del artículo 998, este mismo derecho de

preferencia tienen los chilenos en la sucesión de un chileno, es decir
que, si un chileno fallece en el extranjero y la legislación del país de su
fallecimiento desconoce el derecho de los herederos chilenos, éstos
tienen preferencia para pagarse en los bienes ubicados en nuestro
territorio.

Se estima que el Fisco queda incluido en la expresión "chileno" del

artículo 998, pues es un heredero abintestato, artículo 995.

C. Caso de la muerte presunta: de acuerdo al artículo 81 la muerte

presunta debe ser declarada por el juez del último domicilio que el
desaparecido tuvo en Chile, de lo que se deduce que la declaración de
muerte presunta se hace en Chile no obstante que conste que el difunto
presunto tuvo su último domicilio fuera del país, como la muerte
presunta se declara en Chile, la sucesión se abre aquí y se rige por la
ley chilena.

D. En conformidad a la Ley de Impuestos a las Herencias, Donaciones

y Asignaciones, si una sucesión se abre en el extranjero, pero el difunto
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deja bienes en Chile, debe pedirse la posesión efectiva de esa herencia
respecto de los bienes situados en nuestro país. Esta gestión tiene por
objeto obtener el pago del impuesto de herencia.

Es competente para la tramitación de esta posesión efectiva si la

sucesión es testada, el juez del último domicilio del causante en Chile,
y si no lo ha tenido, el del domicilio del que solicita la posesión efectiva.

Si la sucesión es intestada, la posesión efectiva puede pedirse ante

cualquier oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación.

Se estima que aun cuando la sucesión se abra en el extranjero, deben

practicarse en Chile las inscripciones que prescribe el artículo 688, pues
ellas tienen por objeto mantener la historia de la propiedad raíz.

16. LA DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

Producida la apertura de la sucesión con la muerte del causante tiene

lugar también la delación de las asignaciones.

Se define ésta en el artículo 956 inciso 1º como el actual llamamiento

que hace la ley a aceptar o repudiar una asignación.

De modo que fallecido el causante se producen tres etapas

cronológicas en la sucesión:

1. La apertura,

2. La delación, y

3. El pronunciamiento del asignatario en orden a aceptar o repudiar la

asignación.

Pero no pueden confundirse la apertura con la delación, pues la

primera se produce forzadamente con la muerte del causante, y la
segunda no siempre se produce con ella, como sucede, por ejemplo,
cuando la asignación está sujeta a condición suspensiva.

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 17. MOMENTO EN QUE SE DEFIERE LA ASIGNACIÓN

Hay que distinguir las siguientes situaciones:

1. Si la asignación es pura y simple, la herencia o legado se defiere al

heredero o legatario al fallecer la persona de cuya sucesión se trata,
artículo 956 inciso 1º.

2. Si la asignación está sujeta a condición resolutoria, aunque el

artículo 956 no distingue, atendiendo a que esta condición produce la
extinción del derecho, no afectando el nacimiento del mismo, debe
concluirse que la delación se produce al fallecer el causante. Si se
estimara que la delación se produce al cumplirse la condición, nos
enfrentaríamos al absurdo de que el llamamiento al asignatario a
pronunciarse sobre la aceptación o repudio se produciría al extinguirse
el derecho.

3. Si la asignación está sujeta a condición suspensiva, la delación se

produce al cumplirse la condición, pues el efecto de la condición
suspensiva es suspender la adquisición del derecho, mientras no se
cumple la condición no existe derecho alguno, sino una mera
expectativa.

4. La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste

en no ejecutar un hecho que depende de la voluntad del asignatario, por
ejemplo, si el testador dice: "dejo mi casa a Pedro, siempre que no se
vaya al extranjero".

Por ser ésta una condición suspensiva meramente potestativa

(artículo 1478) que desprende la sola voluntad del asignatario, el
artículo 956 inciso 3º establece que la asignación se defiere en el
momento de la muerte del testador, siempre que el asignatario caucione
en forma suficiente la restitución de la cosa asignada con sus accesorios
y frutos, en caso de contravenirse la condición.

Pero, si el testador ha dispuesto que mientras penda la condición,

pertenezca a otro asignatario la cosa asignada, no tiene aplicación lo
señalado precedentemente, artículo 956 inciso final. En este caso hay
un fideicomiso no pudiendo entregarse la asignación al asignatario
condicional, pues ella pertenecerá a otro mientras la condición se
encuentra pendiente.
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 18. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

El derecho de transmisión se refiere a la transmisibilidad del derecho

de opción que adquieren los asignatarios con la delación de la
asignación; derecho de opción que, según se sabe, consiste en la
posibilidad de aceptar o repudiar la asignación que se les defiere.

Se transmite el derecho de opción a los herederos del asignatario en

el sentido que ingresará a su patrimonio la facultad de aceptar o
repudiar la asignación que correspondía al transmitente.

Esta transmisibilidad tiene lugar tanto en las herencias como en los

legados.

Si una vez deferida la asignación, fallece el asignatario de ésta, puede

presentarse tres situaciones:

1. Que antes de fallecer el asignatario haya repudiado la asignación

que le ha sido deferida; en este caso conforme al artículo 1239 es como
si nunca hubiere sido asignatario y nada transmite a sus herederos de
la asignación que repudió;

2. Que el asignatario después de la delación y antes de su

fallecimiento haya aceptado la asignación deferida; en este caso
transmite a sus herederos los bienes comprendidos en dicha asignación
y que adquirió por sucesión por causa de muerte.

3. Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto de la

herencia o legado que se le defirió, en este caso transmite a sus
herederos la facultad que él tenía de aceptar o repudiar la asignación.
Esto es lo que se llama derecho de transmisión y que define el artículo
957 inciso 1º.

El derecho de transmisión no es otra cosa que una aplicación del

principio de que el heredero adquiere todos los derechos y obligaciones
transmisibles que pertenecían al causante. Si un heredero o legatario
fallece sin pronunciarse sobre una asignación determinada, dentro de
su herencia va comprendida la facultad que tuvo de aceptar o repudiar

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la asignación, y esa facultad la adquieren sus herederos por sucesión
por causa de muerte.

19. CAMPO DE APLICACIÓN DEL DERECHO DE TRANSMISIÓN

Se aplica tanto a:

A. La sucesión testamentaria como a la intestada; el artículo 957 está

ubicado en el Título I Libro III cuyo epígrafe es "Definiciones y Reglas
Generales", reglas que se aplican tanto a la sucesión testada como a la
intestada. Además, el artículo 957 no distingue.

B. Herencias como a legados, artículo 957.

El adquirente siempre tiene que ser heredero, porque el fundamento

del derecho de transmisión es que se adquiere el derecho de aceptar o
repudiar la asignación por ir éste incluido en la herencia, la cual pasa a
los herederos y no a los legatarios. El mismo artículo 957 así lo dice
"... transmite a sus herederos".

20. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

En el derecho de transmisión intervienen tres categorías de personas,

que son:

1º) El primer causante, que es el que instituyó un legado o dejó una

herencia;

2º) El transmitente o transmisor, que es la persona a quien el causante

dejó la herencia o legado y que falleció sin haberse pronunciado
respecto de la asignación.

3º) El transmitido, es el heredero del transmitente o transmisor, a quien

pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignación que perteneció a su
causante.

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 21. REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRANSMITENTE Y EN EL
TRANSMITIDO

A. En el transmitente deben concurrir los siguientes requisitos:

1º) Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación; porque

si la repudió es como si nunca hubiera tenido derecho a ella; y si la
aceptó, transmite a los herederos la asignación misma; luego, si se ha
pronunciado, no opera el derecho de transmisión.

2º) Debe ser heredero o legatario del primer causante.

3º) Es necesario que su derecho no haya prescrito, porque si

prescribió nada puede transmitir a sus herederos, artículo 957.

4º) Debe ser digno y capaz de suceder al primer causante.

B. En el transmitido deben concurrir los siguientes requisitos:

1º) Tiene que ser heredero del transmitente o transmisor.

2º) Tiene que haber aceptado la herencia del transmitente o

transmisor, artículo 957. Debe ser así porque el derecho de transmisión
se funda en que la facultad de pronunciarse va incluida en la herencia
del transmitente, luego si ésta no es aceptada, no se adquiere este
derecho.

Pero no hay inconveniente en que acepte la asignación propia y

repudie la que se defiere por transmisión. Si bien es cierto que la
facultad de aceptar o repudiar es indivisible, esto es, no se puede
aceptar una parte o cuota y repudiar el resto, artículo 1228, también lo
es que el derecho de aceptar o repudiar la asignación al transmitirse a
los herederos se hace divisible;

3º) Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, porque si no

lo es, no puede adquirir la herencia de éste en la cual va comprendido
el derecho a aceptar o repudiar la asignación.

Una de las incapacidades es no tener existencia lo menos natural al

tiempo de abrirse la sucesión del causante, por ello el artículo 962

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dispone que si se sucede por derecho de transmisión, se requiere tener
existencia al tiempo del fallecimiento del transmitente, no importando
que el asignatario no haya existido al fallecer el primer causante.

22. SUCESIONES INDIRECTAS

Se puede suceder por causa de muerte a una persona en forma

directa o indirecta. Se sucede en forma directa cuando la persona
hereda por sí misma, sin intervención de otra; en tanto que son
sucesiones indirectas aquellas que se adquieren por intermedio de otra
persona. Ejemplos: derecho de transmisión y derecho de
representación.

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 CAPÍTULO III EL DERECHO REAL DE HERENCIA

23. CONCEPTO

A la expresión herencia se le dan normalmente dos significados:

A. Derecho real, que consiste en la facultad o aptitud de una persona

para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él.

B. Masa hereditaria, se habla de "herencia" cuando se alude al

conjunto de bienes que forman la universalidad.

24. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE HERENCIA

El derecho real de herencia presenta las siguientes características:

1º) Es un derecho real. Se llega a esta conclusión por las siguientes

razones:

a) El artículo 577 lo menciona expresamente;

b) El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en la

definición que el artículo 577 da del derecho real, porque se tiene sobre
el patrimonio del difunto o sobre una cuota de él, sin respecto a otra
persona;

c) Del derecho de herencia nace una acción real: la de petición de

herencia, en cuya virtud el verdadero heredero puede reclamar su
derecho de herencia, invocando su calidad de tal, en contra de cualquier
persona que esté en posesión de la herencia.

Atendido lo expuesto, no es posible confundir, en nuestro sistema

legislativo, el derecho de dominio de los bienes hereditarios con el
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derecho de herencia, como sucede en otras legislaciones. Recordemos
que el objeto del derecho de herencia es la universalidad del patrimonio
o una cuota de él, y no los bienes determinados que forman la
universalidad jurídica.

2º) Constituye una universalidad jurídica: Es sabido que las

universalidades pueden ser de hecho y de derecho o jurídicas. La
universalidad de hecho no difiere de los bienes que la forman, hay
universalidad de hecho cuando existe un conjunto de bienes que se
denominan genéricamente, ejemplo: una biblioteca, la universalidad
(biblioteca) no difiere de los libros que la forman.

En cambio, la universalidad de derecho es un continente distinto del

contenido, difiere de los elementos que la forman. Durante la vida de
una persona su patrimonio constituye una universalidad jurídica, porque
es distinto que los bienes y obligaciones que lo forman, muerta la
persona opera la sucesión por causa de muerte cuyo objeto es el
patrimonio del causante o una parte de él, y ese patrimonio, que era una
universalidad jurídica, pasa íntegro a los herederos sin modificaciones.
En otras palabras, el objeto de este derecho es la universalidad del
patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman.

3º) Tiene una vida efímera: fallecido el causante nace el derecho real
de herencia, y si hay varios herederos, la indivisión hereditaria, la que
termina con la partición, esto es, con la liquidación de la comunidad y
las respectivas adjudicaciones, practicadas éstas, el derecho de
herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio.

25. MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA

El derecho real de herencia se puede adquirir por:

A. Sucesión por causa de muerte;

B. Tradición, y

C. Prescripción.

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 A. Adquisición del derecho real de herencia por sucesión por causa de
muerte:

Este es el modo normal de adquirir el derecho real de herencia, que

se produce de pleno derecho por el solo hecho del fallecimiento del
causante, sin que sea necesario que el heredero cumpla formalidades
de ninguna especie. No obstante esta adquisición, el heredero puede,
después, aceptar o rechazar el derecho de herencia que adquirió,
retrotrayéndose la aceptación o la repudiación al instante del
fallecimiento del causante, artículo 1239.

El legislador ha establecido la aceptación de la herencia, no obstante

que la adquisición se produce para el heredero de pleno derecho,
porque:

a) Nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad;

b) La herencia no significa necesariamente un enriquecimiento para el

heredero, pues si la sucesión está excesivamente gravada puede
comprometer la responsabilidad del asignatario, por ello se permite el
heredero repudiar la asignación.

La posesión de la herencia

Al respecto hay que hacer una triple distinción: posesión legal,

posesión real y posesión efectiva de la herencia.

a) Posesión legal de la herencia: se encuentra establecida en el

artículo 722. Esta posesión la otorga el legislador presumiendo la
concurrencia de los elementos de corpus y animus, artículo 700. En el
hecho pueden faltarle al heredero ambos elementos y siempre la ley
presumirá su existencia, queda ello demostrado por el hecho de que la
posesión legal existe, aunque el heredero ignore su calidad de tal.

Por la misma razón, la posesión legal es siempre regular, ya que es

otorgada por el legislador presumiendo sus elementos.

Se ha resuelto por los tribunales que la posesión legal corresponde al

heredero verdadero y no al putativo.

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 La posesión legal del heredero no es la misma del causante, sino que
la adquiere él al fallecimiento de éste, artículo 722 en relación al artículo
717.

Posesión real o material: equivale a la posesión definida en el artículo

700. Lo normal es que el heredero tenga la posesión legal y la material;
pero puede suceder que el verdadero heredero tenga la posesión legal
y un falso heredero la posesión real.

Tiene importancia la posesión real porque habilita para adquirir la

herencia por prescripción.

c) Posesión efectiva: es un trámite procesal cuando la herencia es

testada, y administrativo cuando es intestada, artículo 1º Ley Nº 19.903;
y se dice que es aquella que se otorga por sentencia judicial o resolución
administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. La posesión
efectiva no confiere de modo incontrovertible la calidad de heredero, se
desprende así:

1) Del artículo 877 Código de Procedimiento Civil que dice que en la

sucesión testamentaria se dará la posesión efectiva al heredero que
presenta un testamento "aparentemente" válido en que se le instituya
heredero.

2) El falso heredero a quien se ha otorgado la posesión efectiva

adquiere la herencia por prescripción de 5 años, y si la adquiere por
prescripción, significa que la posesión efectiva no le otorga la herencia.

La posesión efectiva tiene importancia para:

I. Mantener la historia de la propiedad raíz;

II. Da origen a una prescripción más breve para adquirir la herencia, y

III. Efectos tributarios.

B. Adquisición del derecho real de herencia por tradición:

El Código se refiere a esta materia de los artículos 1909 y 1910, bajo

el título cesión del derecho de herencia; luego, hablar de tradición del
derecho de herencia y de su cesión es lo mismo.

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 Hay tradición del derecho de herencia "en el caso de que el heredero,
una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad
de la herencia, ya sea una cuota de ella".

Para que haya cesión de derechos hereditarios deben concurrir las

siguientes circunstancias:

1º) La tradición del derecho de herencia debe efectuarse una vez

fallecido el causante. El artículo 1463 dice que hay objeto ilícito en los
pactos sobre sucesión futura.

2º) La tradición supone la existencia de un título traslaticio de dominio,

ejemplo compraventa, donación.

3º) No deben cederse bienes determinados.

El objeto de la cesión o tradición del derecho de herencia es la

universalidad de la herencia o una cuota de ella y no bienes
determinados. El heredero que cede o vende su derecho hereditario no
transfiere propiedad particular alguna en los bienes de la herencia,
artículo 1909.

Luego, si el heredero cede a un tercero un mueble determinado

comprendido en la masa hereditaria o la cuota que a él le corresponde
en un inmueble de la comunidad, no hay tradición del derecho de
herencia, sino compraventa corriente.

Forma de efectuar la tradición de los derechos hereditarios

Esta es una materia discutida, ya que presenta el problema que la

herencia puede comprender bienes muebles e inmuebles. Al respecto
hay dos opiniones en la doctrina:

a) Don José Ramón Gutiérrez estima que el derecho de herencia sigue

la misma clasificación que el artículo 580 da de los derechos reales,
esto es, será mueble o inmueble según el bien comprendido en la
herencia sobre el cual se ejerza o recaiga; luego su tradición se hará en
conformidad al artículo 684 para los bienes muebles hereditarios, y
conforme al artículo 686 respecto de los inmuebles hereditarios.

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 Esta opinión se apoya en el Mensaje del Código Civil que dice en una
de sus partes "mientras la inscripción no se verifica el contrato puede
ser perfecto, puede producir derechos y obligaciones, pero no transfiere
el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de
terceros existencia alguna".

b) Don Leopoldo Urrutia, por su parte, sostiene que el derecho de

herencia no tiene por objeto bienes muebles o inmuebles determinados,
sino que la universalidad jurídica del patrimonio o parte alícuota del
mismo, que es lo que constituye la herencia.

De esto se sigue que a su tradición no se aplican las reglas dadas

para los bienes muebles o inmuebles, que son reglas especiales, sino
la regla general del inciso 1º del artículo 684, vale decir, que lo esencial
de la tradición es la significación, por cualquier medio, de la intención
compartida entre las partes, en orden a que el tradente transfiere el
derecho y el adquirente lo adquiere.

Señala don Leopoldo Urrutia que una de las formas de manifestar tal
intención podría ser que el cesionario o adquirente pidiera la posesión
efectiva de la herencia o la partición de la comunidad hereditaria, el
artículo 1320 le confiere este derecho.

Se critica esta teoría en este último aspecto, ya que deja la fecha de

la tradición muy indeterminada y, por otra parte, porque separa la
manifestación de la intención del adquirente respecto de la del tradente,
siendo que toda tradición es una convención.

Por ello, reconociéndose que esta doctrina tiene la razón, en cuanto

sostiene que la tradición se efectúa por cualquier acto que signifique la
intención compartida de traspasar y adquirir el derecho, se le completa
agregando que dicha intención puede encontrarse en el título mismo,
con lo cual se asegura la certidumbre de la fecha de la tradición y su
carácter de convención. Por lo demás, esto no es ninguna novedad,
pues se encuentra establecido en igual forma respecto de las
servidumbres, artículo 698.

Efectos de la cesión de derechos

El cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente.

La doctrina niega que mediante la cesión de derechos hereditarios se
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traspase la calidad de heredero, lo cual es más bien teórico que
práctico. En el hecho el cesionario pasa a ocupar la misma situación
jurídica y es exactamente igual que si fuera heredero. El cesionario tiene
los mismos derechos y obligaciones que el heredero, por consiguiente
puede:

A. Solicitar la posesión efectiva de la herencia;

B. Solicitar la partición de bienes e intervenir en ella, artículo 1320;

C. Ejercitar la acción de petición de herencia y de reforma del

testamento;

D. Tiene derecho de acrecimiento, artículo 1910;

E. No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no podía hacerlo,

artículo 1683.

Como el cesionario ocupa la misma situación jurídica que el cedente,

debe hacerse cargo del pasivo de la herencia, esto es, responde de las
deudas hereditarias y testamentarias. Pero como los acreedores
hereditarios y testamentarios no han sido partes en la convención en
que se cedieron los derechos, ésta no los obliga y, por consiguiente, no
le afecta el cambio de deudor, artículo 1635. Luego, el acreedor puede
dirigir, a su arbitrio, su acción en contra del cedente o del cesionario. No
hay inconveniente para que el acreedor acepte el cambio de deudor y
se dirija en contra del cesionario.

Pero, si el acreedor se dirige en contra del cedente y éste paga, puede

repetir en contra del cesionario ya que cedió a éste el activo y el pasivo
de la herencia, artículo 1910.

Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario

Se encuentran reglamentadas en el artículo 1910 incisos 1º y 2º.

Responsabilidad del heredero, artículo 1909

El cedente sólo responde de su calidad de heredero; luego la cesión

de derechos hereditarios es aleatoria, porque el heredero no responde
de que, en definitiva, resulte un buen o mal negocio, tampoco responde

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de que en la herencia existan bienes determinados, salvo pacto en
contrario.

No debe confundirse la cesión del derecho de herencia con la cesión

de la pretensión de una herencia determinada, esto es el caso de una
persona que creyéndose heredero de otra, cede sus pretendidos
derechos a un tercero, resultando que no era asignatario del causante.
En este caso no se aplica el artículo 1909 y el cedente no responde de
su calidad de heredero, porque sólo cedió su pretensión a la herencia.

Aplicación de estas reglas a los legados

Si se cede el legado en forma indeterminada, esto es, el derecho al

legado, a dicha cesión son aplicables las reglas anteriores, artículos
1909 y 1910. Si se cede la cosa legada estamos frente a una cesión de
bienes determinados y no son aplicables las reglas anteriores.

C. Adquisición del derecho de herencia por prescripción:

El heredero putativo o falso heredero no puede adquirir la herencia por

sucesión por causa de muerte, pero como ha estado en posesión real
de ella puede adquirirla por prescripción.

Por regla general, la herencia se adquiere por prescripción de 10 años,

artículo 2512 inciso 2º, pero si al heredero putativo se ha concedido la
posesión efectiva de la herencia el plazo es de 5 años, artículos 1269 y
704.

Los tribunales han resuelto que el plazo de 5 años se cuenta desde la

inscripción de la posesión efectiva y el de 10 años desde que el falso
heredero entró en posesión de la herencia.

La prescripción de 5 años es ordinaria porque:

a) El artículo 2512 designa como extraordinaria a la prescripción de

10 años, luego la otra es ordinaria;

b) El artículo 704 se refiere al justo título dando la idea de posesión

regular que es la que conduce a la prescripción ordinaria.

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 La jurisprudencia sobre la materia es contradictoria, pero en sentencia
publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo L,
sección 2ª, página 70, se adopta esta posición y se resuelve que esta
prescripción se suspende en favor de los incapaces.

Página | 34
 CAPÍTULO IV LOS ACERVOS

26. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

Acervo es la masa hereditaria dejada por el causante.

En la sucesión por causa de muerte se distinguen cinco clases de

acervos:

1. Acervo común o bruto;

2. Acervo ilíquido;

3. Acervo líquido;

4. Primer acervo imaginario;

5. Segundo acervo imaginario.

27. ACERVO COMÚN O BRUTO

En este acervo se encuentran confundidos bienes del causante con

bienes que pertenecen a otras personas, o conjuntamente al causante
con otras personas, artículo 1341.

Ejemplo: el muerto era casado en régimen de sociedad conyugal, con

su fallecimiento ésta se disuelve y los bienes del difunto se encontrarán
confundidos con los del cónyuge sobreviviente.

Otros casos son indivisiones que el causante tenía con otras

personas, como una copropiedad o una sociedad en que el causante
era socio.

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 Para proceder a la liquidación de la herencia es necesario
previamente separar los bienes que no pertenecen al causante,
mediante la liquidación de la sociedad conyugal cuando corresponda,
por ejemplo.

28. ACERVO ILÍQUIDO

Es el patrimonio del difunto, separado de otros bienes con que se

encontraba confundido, y al que aún no se han deducido las bajas
generales contempladas en el artículo 959.

Las bajas generales son "las deducciones que es necesario hacer

para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley". Se
encuentran señaladas en el artículo 959, y a la enumeración que éste
hace debe agregarse "los gastos de la última enfermedad y entierro del
causante" que fue agregada por la Ley de Impuesto a las Herencias.

Las bajas generales deben efectuarse en el orden que enumera el

artículo 959.

Las bajas generales son las siguientes:

1º) Gastos de apertura de la sucesión, artículo 959 Nº 1:

En términos amplios puede decirse que son bajas generales de la

herencia los costos de la sucesión y de la partición de bienes, quedando
comprendidos los gastos de: posesión efectiva, inventario de los bienes,
honorarios del partidor y albacea, costos de la partición, etc. Se ha
resuelto que esta norma comprende todos los gastos de la partición,
sean o no judiciales.

2º) Deudas hereditarias:

Son deudas hereditarias las que tenía en vida el causante. La única

forma de establecer, en definitiva, los bienes que se van a repartir entre
los herederos, es que las deudas hereditarias se paguen antes de
distribuir los bienes entre ellos, por eso son una baja general.

La herencia significará un enriquecimiento para los herederos cuando

las deudas hereditarias no cubran totalmente el activo de la herencia,
Página | 36
porque entre los asignatarios se divide sólo lo que queda una vez
pagadas las deudas. Recordemos que el derecho de prenda general
afecta todos los bienes del deudor.

A diferencia de lo anterior, las cargas testamentarias, los legados, se

pagan de la parte de que el testador ha podido disponer libremente.

3º) Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria:

En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa

hereditaria y deba deducirse, por consiguiente, como baja general.

La Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones no

grava la masa global, sino cada una de las asignaciones en particular.

El impuesto global a la masa hereditaria existió en virtud del Decreto

Ley Nº 3.674, de 1932, que establecía un doble tributo: uno a la masa
total y otro sobre cada asignación en particular.

4º) Las asignaciones alimenticias forzosas, artículo 959 Nº 4:

Se refiere a los alimentos que se deben por ley solamente. Los

alimentos voluntarios no son una baja general y se imputan a la parte
de libre disposición, artículo 1171 inciso 1º.

En doctrina se ha criticado el Nº 4 del artículo 959 porque incluye

como baja general una asignación forzosa, pues jurídicamente son
cosas opuestas las bajas hereditarias y las asignaciones forzosas. Sin
embargo, hay que tener presente lo que el Código quiso significar y que
es que esta asignación tienen preferencia para su pago.

5º) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante:

No están señalados como baja general en el Código Civil, sino que en

la ley de impuesto a las herencias.

29. LAS BAJAS GENERALES DE LA HERENCIA Y LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL

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 Las bajas generales se deducen del acervo o masa de bienes que deja
el difunto, artículo 959. Pero algunas de estas bajas lo son también de
la liquidación de la sociedad conyugal, como sucede, por ejemplo, con
los gastos de partición en cuanto ésta se refiere a la sociedad conyugal,
las deudas hereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas
sociales y los gastos de última enfermedad en cuanto no estén
cancelados al fallecimiento del causante, que también serán deudas
sociales.

Como el artículo 959 no deroga las normas propias de la sociedad

conyugal, debe concluirse que las bajas generales se efectúan a la
herencia sólo en la proporción que ellas correspondían al cónyuge
difunto. Esto tiene importancia para los herederos, el cónyuge del
difunto y el Fisco, porque si las bajas generales se efectuaran
íntegramente a la herencia, como aparentemente lo dispone el artículo
959, al disminuir la masa hereditaria baja el impuesto a la herencia, el
cual no grava lo que corresponde por gananciales.

30. ACERVO LÍQUIDO

Es el acervo ilíquido al cual se han deducido las bajas generales que

indica el artículo 959. También se le llama acervo partible, porque es la
masa de bienes que se divide entre los herederos.

31. LOS ACERVOS IMAGINARIOS

Están contemplados en los artículos 1185, 1186 y 1187. Su objeto es

amparar el derecho de los asignatarios forzosos; en otras palabras
defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones
que en vida haya hecho el causante.

Se diferencian de los anteriores en que no es forzoso que en una

sucesión existan acervos imaginarios; en toda sucesión habrá un acervo
ilíquido y uno líquido, pero no siempre existirán acervos imaginarios.

Los acervos imaginarios son dos:

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 1. El primer acervo imaginario, que tiene por objeto amparar a los
legitimarios frente a donaciones hechas a otros legitimarios.

2. El segundo acervo imaginario ampara a los legitimarios frente a

donaciones hechas a terceros.

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 CAPÍTULO V INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

32. REQUISITOS PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE

Desde el punto de vista subjetivo, para suceder por causa de muerte

el asignatario debe reunir los siguientes requisitos:

a) Ser capaz de suceder;

b) Ser digno de suceder;

c) Ser persona cierta y determinada.

Ahora sólo nos referiremos a los dos primeros, dejando el tercer

requisito para más adelante.

33. CAPACIDAD PARA SUCEDER

Es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de

muerte.

La regla general, en esta materia, es que toda persona es capaz de

suceder, constituyendo la incapacidad la excepción, artículo 961. Esto
se encuentra en armonía con las demás disposiciones del Código que
se preocupan de la capacidad como el artículo 1446, por ejemplo.

Luego, el problema de la capacidad consiste, entonces, en saber

cuáles son las personas incapaces para suceder.

En esta materia es necesario tener presente las siguientes

consideraciones generales:

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 a) El Fisco siempre es capaz de suceder, luego las normas sobre
capacidad se aplican a los demás sucesores;

b) Las reglas sobre capacidad se aplican tanto a la sucesión testada

como a la intestada, aun cuando para la primera existen reglas que no
se aplican a la segunda;

c) Las incapacidades para suceder son una excepción, y razón por la

cual deben interpretarse restrictivamente, no siendo procedente por
consiguiente la interpretación analógica;

d) Quien alegue la existencia de una incapacidad debe probarla, pues

alega una situación de excepción.

La capacidad se rige por la ley vigente al momento de la apertura de

la sucesión, artículo 18 Ley de Efectos Retroactivos de las Leyes.

34. INCAPACIDADES PARA SUCEDER

Las incapacidades para suceder son cinco:

A. Incapaces de suceder por no existir al tiempo de abrirse la sucesión,

artículo 962 inciso 1º primera parte:

Por consiguiente, es incapaz para suceder el que no existe al tiempo

de abrirse la sucesión, esto es el día del fallecimiento del causante,
artículo 955. Recordemos que en nuestro Código quien no tiene
existencia no es persona, artículo 74, y quien no es persona no puede
ser titular de derechos.

¿Qué entiende la ley por existencia al tiempo de la apertura de la

sucesión?, ¿se trata de la existencia legal o de la natural?

El Código Civil no contiene una disposición que solucione

expresamente el problema, pero de los términos del artículo 77 es fácil
concluir que se requiere solamente la existencia natural, esto es que
bastará que la criatura esté concebida y que el nacimiento llegue a
producirse y constituya un principio de existencia; si el nacimiento no
constituye un principio de existencia nada adquiere, artículo 74 inciso
2º.
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 Para saber si la criatura estaba concebida o no al momento de abrirse
la sucesión, debe aplicarse el artículo 76.

La segunda parte del inciso 1º del artículo 962 dice "salvo que se
suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues
entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por quien
se transmite la herencia o legado", luego, basta existir el momento de
abrirse la sucesión del transmitente, esto no es más que aplicación del
derecho de transmisión.

El principio de que es necesario tener existencia natural al tiempo de

abrirse la sucesión, para ser capaz de suceder, tiene las siguientes
excepciones:

I. El caso contemplado en el artículo 962 inciso 2º (asignatario

condicional), el cual dispone:

"Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también

preciso existir en el momento de cumplirse la condición".

La ley desea que se exista no sólo a la fecha de la apertura de la

sucesión, sino también a la del cumplimiento de la condición
suspensiva.

El fundamento de esta disposición está en que, mientras no se cumpla

la condición suspensiva, la persona no tiene ningún derecho, sino sólo
la expectativa de ser asignatario. Por ello, si fallece antes del
cumplimiento de la condición, no transmite ningún derecho a sus
herederos, artículo 1078 incisos 1º y 2º.

Debe tenerse presente que, si bien en estos casos la asignación no

se defiere hasta el cumplimiento de la condición, la apertura de la
sucesión se ha producido con la muerte del causante.

II. Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se

espera que existan, artículo 962 inciso 3º, que dispone: "Con todo, las
asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no
existen, pero se espera que existan, no se invalidan por esta causa si
existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes
a la apertura de la sucesión".

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 III. Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no
existen, artículo 962 inciso final.

Esta disposición puede dar origen a dificultades, por cuanto el

legislador no ha dicho si bastará con que la persona que preste el
servicio importante nazca en el plazo señalado o si, además, será
preciso que dicho servicio se preste dentro de los 10 años.

Don José Clemente Fabres dice que no sólo es necesario que exista
el asignatario dentro de los diez años, sino que el servicio se preste
también dentro de ese plazo.

Don Luis Claro Solar sostiene la misma opinión que Fabres.

B. Incapacidad para suceder por falta de personalidad jurídica al

tiempo de abrirse la sucesión, artículo 963 inciso 1º:

La norma del artículo citado tiene una excepción en el inciso 2º del

mismo precepto.

En relación con el artículo 963, se ha presentado el problema de la

capacidad de las personas jurídicas extranjeras para suceder en Chile.

Respecto de las personas jurídicas extranjeras de Derecho Público,

no hay problema, ya que es evidente que tienen capacidad para suceder
sin necesidad de haberse constituido en Chile, porque las personas
jurídicas de derecho público existen de pleno derecho, sin necesidad de
reconocimiento de la autoridad.

Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado existen dos

tesis:

a) Alessandri estima que son incapaces de suceder en Chile las

personas jurídicas extranjeras de derecho privado que no han obtenido
personalidad jurídica en nuestro país. Se funda en que el artículo 963
establece que son incapaces de suceder los establecimientos
"cualquiera" que no sean personas jurídicas; y el artículo 546, sin hacer
distinción entre personas jurídicas nacionales y extranjeras, dispone
que no son personas jurídicas las corporaciones y fundaciones que no
han obtenido la aprobación de la autoridad chilena (hoy dispone que no
son personas jurídicas las corporaciones y fundaciones que no se han

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establecido en virtud de una ley o constituido conforme a las reglas del
Título XXXIII del Libro I del Código Civil).

No puede sostenerse que el artículo 546 no se aplica a las personas

jurídicas extranjeras, porque el artículo 14 dispone expresamente que
la ley chilena rige en nuestro país para todos sus habitantes incluso los
extranjeros y el artículo 16 dispone que los bienes situados en Chile se
rigen por la ley chilena y sobre tales bienes se harían valer los derechos
hereditarios.

b) Claro Solar estima que las personas jurídicas extranjeras de

Derecho Privado son capaces de suceder en Chile, porque no es lógico
exigir el establecimiento conforme a la ley chilena a su respecto sólo
para percibir una asignación, puesto que no van a ejercer mayor
actividad en el país.

Además, la regla general es la capacidad para suceder, artículo 961,

y el artículo 963 es especial; luego, no puede extenderse a casos que
él no contempla, como es el de las personas jurídicas extranjeras.

Los artículos 546 y 963 tienen por objeto impedir a aquellas

asociaciones que no han sido reconocidas por la autoridad, el ejercicio
de prerrogativas propias de las personas jurídicas, pero no pueden
aplicarse a aquellas personas jurídicas que son tales conforme a las
leyes de su propio país.

El artículo 14 no es aplicable porque dichas personas no son

habitantes de nuestro país y tampoco el artículo 16, porque se refiere a
los bienes y no a la capacidad.

La jurisprudencia en esta materia es vacilante.

C. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado

ayuntamiento, artículo 964:

Debemos entender que la ley al hablar de "crimen de dañado

ayuntamiento" se está refiriendo al delito de incesto. En efecto, en el
Código Penal no se contempla el "delito de dañado ayuntamiento", pero
en materia civil existieron hasta la dictación de la Ley Nº 5.750 los hijos
de dañado ayuntamiento que eran los adulterinos, incestuosos y

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sacrílegos, hoy día reducidos sólo a los incestuosos, luego a dichos
hechos debe referirse el artículo 964.

Para que opere esta incapacidad es necesario que exista condena

judicial antes del fallecimiento del causante o al menos acusación, que
se traduzca en una condena posterior. No se aplica esta incapacidad si
el asignatario ha contraído con el causante un matrimonio capaz de
producir efectos civiles.

D. Incapacidad del eclesiástico confesor, artículo 965 inciso 1º:

Debe tenerse presente que el testamento debe haber sido otorgado

durante la última enfermedad del difunto y que, en cambio, el confesor
para ser incapaz puede haber atendido al difunto tanto durante la última
enfermedad como habitualmente en los dos últimos años anteriores al
testamento.

Se funda esta incapacidad en el deseo de proteger la libre voluntad

del testador.

El inciso final del artículo 965 dice:

"Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador,

ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos
habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento".

E. Incapacidad del Notario, testigos del testamento y sus familiares y

dependientes, artículo 1061.

La Ley Nº 10.271 modificó este artículo, eliminando las dificultades

que presentaba el inciso 2º el cual decía "lo mismo se aplica a las
disposiciones en favor de cualquiera de los testigos". Algunos
interpretaban que al decir "lo mismo" se señalaba que era nula la
disposición en favor del testigo, y otros estimaban que todo lo dicho en
el inciso 1º era aplicable a los testigos, es decir, que era nula la
asignación al testigo, su cónyuge, ascendientes, etc.

Confesión de deuda en
el testamento a favor del notario y testigos

El artículo 1062 dispone:

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 "El acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento, será
considerado como legatario para las disposiciones del artículo precedente".

Luego, si solamente en el testamento consta que el causante era

deudor del notario, nos encontraremos ante un legado y dicho legado
como asignación testamentaria que es, será nulo. Pero, si además del
testamento existe otra prueba escrita del crédito, sólo nos
encontraremos ante una confesión de deuda.

35. EFECTO DE LAS ASIGNACIONES EN FAVOR DE UN INCAPAZ

La asignación hecha en favor de una persona incapaz adolece de

nulidad. Esta nulidad tiene las siguientes características:

1. Es absoluta;

2. Es una nulidad parcial, porque afecta únicamente a la parte del

testamento en que se disponga la asignación en favor del incapaz;

3. Opera ya sea que la asignación se haga directamente al incapaz o

que se disfrace bajo la forma de un contrato valiéndose de una persona
interpuesta, artículo 966.

36. LAS INCAPACIDADES SON DE ORDEN PÚBLICO

Miran al interés general de la sociedad, y no al particular del testador.

Como consecuencia de ello, el testador no puede renunciar a la
incapacidad ni puede perdonarla, artículo 966.

Además, la incapacidad existe sin necesidad de declaración judicial.

Esta se limita a constatar la existencia de la incapacidad, se desprende
ello del artículo 967, porque si el incapaz no adquiere la herencia o
legado, es obvio que no se requiere declaración judicial.

37. EL INCAPAZ PUEDE ADQUIRIR LA ASIGNACIÓN POR PRESCRIPCIÓN

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 Si bien es cierto que la sucesión por causa de muerte jamás es un
modo de adquirir para el asignatario incapaz, puede darse el caso que
habiendo entrado en posesión material de la herencia o legado, lleguen
a adquirirla por prescripción.

La prescripción que permite al asignatario incapaz adquirir la herencia

o legado es la prescripción de 10 años, porque el incapaz nunca podrá
tener posesión regular, ya que en cualquier circunstancia le faltará la
buena fe.

38. LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER

En esta materia encontramos el mismo principio que en la capacidad:

toda persona es digna para suceder, excepto aquellas que la ley declara
indignas, artículo 961.

La consecuencia de este principio es que las reglas

generales aplicables en materia de capacidad lo son también en materia
de dignidad e indignidad.

Las indignidades consisten en la "falta de méritos de una persona para

suceder".

Las causales de indignidad son once, estando las cinco principales

contempladas en el artículo 968.

39. CAUSALES DE INDIGNIDAD

Son causales de indignidad las siguientes:

A. Homicidio del causante, artículo 968 Nº 1:

a) Aunque la ley no lo dice explícitamente, es obvio que el asignatario

debe haber sido condenado en el juicio penal correspondiente;

b) Para incurrir en esta causal de indignidad no es necesario ser el

autor material del referido delito, sino que bastará que se intervenga en
él con su obra o consejo, artículo 15 Nº 2 C. Penal;

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 c) Se contempla también el caso en que la indignidad para suceder al
causante consista en que el asignatario lo "dejó perecer pudiendo
salvarlo".

Esta omisión no es constitutiva de delito. Como se comprenderá, esta

causal no se puede hacer valer en base a una sentencia condenatoria
y que, por consiguiente, habrá que acudir directamente a la justicia civil
para que pronuncie la indignidad.

B. El que haya atentado contra la vida, honor o bienes del causante,

o de su cónyuge, o de sus ascendientes o descendientes, artículo 968
Nº 2:

En relación con esto se pueden hacer las siguientes observaciones:

a) Ha de tratarse de un "atentado grave" y al respecto podemos decir

que tiene que tratarse de un hecho cierto que esté sancionado por la ley
penal;

b) Es menester que el mencionado atentado grave se pruebe por

sentencia ejecutoriada, dictada por el juez del crimen en el proceso
criminal que se haya seguido para perseguirlo.

C. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive que no socorrió

el causante en estado de demencia o destitución, artículo 968 Nº 3:

El Código Civil funda los derechos a la sucesión intestada en la

presunta voluntad del difunto, y en base a dicha presunción, llama en
ésta a los colaterales hasta el sexto grado inclusive, artículo 992.

En relación con esta regla de la sucesión intestada, el legislador ha

establecido esta causal de indignidad, y se dice que si dichos parientes
no socorrieron al causante que había caído en estado de demencia o
destitución pudiendo hacerlo, se harán indignos de sucederle.

Si bien es cierto que desde el punto de vista legal se deben alimentos

solamente a los colaterales hasta segundo grado, tratándose de la
indignidad para heredar, ha considerado el legislador que no era posible
aceptar que los demás colaterales llamados a suceder abintestato a
título de parientes del difunto pudieran conservar la integridad de sus
derechos, a pesar que en el estado de enfermedad, de locura o de

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destitución de éste, se desentendieron de él y pudiendo haberlo
socorrido, porque tenían suficientes facultades, no lo hicieron (Claro
Solar).

D. El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria,

artículo 968 Nº 4:

El fundamento de esta norma se encuentra en el deseo del legislador

de velar porque el testamento sea la expresión clara de la voluntad del
testador, creando una indignidad para sancionar al que vulnera la
libertad de testar del causante.

E. El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento, artículo

968 Nº 5:

La ocultación o detención del testamento se sanciona porque impide

conocer la verdadera voluntad del testador.

Para que opere la indignidad es necesario que la detención u

ocultamiento sean dolosos, pero el mismo precepto dice que se
presume el dolo por el solo hecho de la detención u ocultación. Esta
presunción de dolo es meramente legal y admite prueba en contrario.

F. No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto,

artículo 969:

El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en

perseguir judicialmente al asesino de su causante, lo que es una abierta
ingratitud respecto de éste, o al menos una actitud sospechosa.

No es necesario que el asignatario deduzca una querella criminal, es

suficiente con una simple denuncia.

Por razones fáciles de entender, exime de la obligación de denunciar

al cónyuge y parientes del homicida.

G. No solicitar el nombramiento de guardador al causante, artículo

970:

El legislador sanciona aquí a los herederos abintestato que estando

autorizados por el legislador para promover el nombramiento de

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guardador al incapaz no lo hacen, por la negligencia que ello implica
respecto de los intereses del causante.

H. Excusa ilegítima del guardador o albacea, artículo 971:

Esta regla se aplica sólo a los guardadores testamentarios y no a los

legítimos y dativos.

I. El que se compromete a hacer pasar bienes del causante a un

incapaz para suceder, artículo 972:

Esta norma tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de la

asignación hecha a un incapaz, aunque se realice por interpuesta
persona.

J. Albacea removido por dolo, artículo 1300.

K. Partidor que prevarica, artículo 1329.

Situaciones que se asemejan a las indignidades:

Hay cuatro situaciones que pueden ser equiparadas a las

indignidades:

a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente,

artículo 114;

b) El que se casa teniendo el impedimento de las segundas nupcias,

artículo 127;

c) El cónyuge que hubiera dado lugar a la separación judicial por su

culpa, artículo 994 inciso 1º, y

d) Los padres del causante si la paternidad o la maternidad ha sido

determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare
restablecimiento conforme al artículo 203, artículo 994 inciso 2º.

40. CARACTERÍSTICAS DE LAS INDIGNIDADES

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 En las indignidades está comprometido solamente el interés del
causante; ello produce las siguientes consecuencias:

1º) El causante puede perdonar la indignidad, artículo 973;

2º) La indignidad debe ser declarada judicialmente, artículo 974. No

teniendo este juicio un procedimiento especial, se aplica el ordinario;
puede ser provocado por todo el que tenga interés en excluir al
asignatario indigno; dentro de estas personas caben: los herederos de
grado posterior, porque al faltar el indigno adquirirán la asignación; los
herederos conjuntos, para adquirir la asignación por acrecimiento; el
sustituto del indigno; los herederos abintestato cuando, declarado
indigno el heredero o legatario, les corresponda a ellos la asignación;
los acreedores de los herederos que al excluirse el indigno ven
aumentar el patrimonio de estos;

3º) La indignidad se purga por 5 años de posesión, artículo 975.

Tratándose de herederos la posesión exigida es la legal, porque el
indigno adquiere la asignación y la pierde sólo cuando se declara la
indignidad judicialmente; el legatario requiere posesión material porque
a su respecto no existe posesión legal;

4º) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe, artículo 976. La

buena fe consiste en ignorar la existencia de la indignidad;

5º) La indignidad se transmite a los herederos, artículo 977. Es decir,

los herederos del asignatario indigno adquieren la asignación con el
vicio de indignidad.

41. DISPOSICIONES COMUNES A LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES

1) Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de

alimentos, artículo 979. Luego, la ley no priva a los incapaces e indignos
del derecho de alimentos que ella le señala, a menos que la causal que
esté operando sea alguna de las indicadas en el artículo 968, pues
constituyen casos de injuria atroz, y solamente en este evento no se
deben alimentos, artículo 324.

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 2) Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepción su
incapacidad o indignidad, artículo 978. Esta disposición presenta el
problema de determinar qué debe entenderse por deudores hereditarios
o testamentarios; al respecto hay dos interpretaciones:

a) Considera como deudores hereditarios o testamentarios a aquellos

que fueron deudores del causante en vida de éste. Ejemplo: Pedro
debía al causante $ 1.000, fallece éste dejando un heredero incapaz o
indigno, el cual demanda a Pedro cobrándole la suma indicada. De
acuerdo con esta interpretación, Pedro no podrá oponer al heredero la
excepción de incapacidad o indignidad que le afecta.

Se critica esta opinión, señalando que ella sería aceptable para el caso
de indignidad solamente y no para el de incapacidad; porque el
heredero indigno adquiere la asignación mientras no exista una
sentencia que declare la indignidad, en tanto que el incapaz no adquiere
la herencia o legado. Sería absurdo que el heredero incapaz que no ha
podido adquirir la herencia esté en situación de demandar al deudor
hereditario, no pudiendo éste oponerle como excepción su incapacidad.

b) Somarriva sostiene que por deudor hereditario o testamentario

debe entenderse al propio heredero. Ejemplo: el causante adeuda a
Pedro $ 1.000, fallece dejando un heredero incapaz o indigno; el cual
demandado por Pedro no podrá oponerle como excepción su propia
incapacidad. Es decir, el heredero incapaz o indigno no puede asilarse
en su propia incapacidad o indignidad para negarse a pagar la deuda.

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 CAPÍTULO VI LA SUCESIÓN INTESTADA

42. CONCEPTO Y APLICACIÓN

Se encuentra reglamentada en el Título II del Libro III del Código Civil,

artículos 980 y siguientes.

Se puede definir la sucesión intestada como "aquella que regla el

legislador". Es decir, se aplican las reglas de la sucesión intestada
cuando es la ley la que dispone la forma como se sucede en los bienes
de una persona; pero para que ellas tengan cabida no es necesario que
la ley regule íntegramente una sucesión, ya que según nuestra ley se
puede suceder a una persona parte testada y parte intestada.

El legislador regla la sucesión del causante en los tres casos que

indica el artículo 980. Esto es:

1. Cuando el difunto no dispuso de sus bienes; ello puede suceder,

porque el causante no hizo testamento, o cuando habiéndolo hecho en
él no dispone de sus bienes, o cuando en su testamento el causante se
limita a establecer legados;

2. Cuando el difunto dispuso de sus bienes pero no hizo conforme a

derecho, es el caso del testamento nulo por falta de requisitos de forma
o fondo;

3. Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no

han tenido efecto, ello sucederá cuando el heredero testamentario ha
repudiado la herencia, o era incapaz o indigno y en general, siempre
que falte el asignatario testamentario y no lleve su asignación, en su
reemplazo concurrirán los herederos abintestato, salvo que opere el
acrecimiento o la sustitución.

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 43. FUNDAMENTO DE LA SUCESIÓN INTESTADA

Desde un punto de vista práctico, la sucesión intestada encuentra su

fundamento en la necesidad de regular la suerte del patrimonio de una
persona a su muerte, cuando ésta no ha dejado testamento.

Como fundamento filosófico se señala que la sucesión intestada se

basa en la presunta voluntad del difunto; ésta no es más que el posible
testamento del causante, la ley presume lo que habría querido el difunto.

44. EN LA SUCESIÓN INTESTADA NO SE ATIENDE AL ORIGEN DE LOS BIENES,

SEXO NI PRIMOGENITURA

El artículo 981 dispone:

"La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada
o gravarla con restituciones o reservas", y el artículo 982, por su parte, lo
señala: "En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la
primogenitura".

45. PERSONAS LLAMADAS A SUCEDER EN LA SUCESIÓN INTESTADA

El artículo 983 dispone:

"Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus

ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado en su
caso, y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley
respectiva".

Hay que tener presente que de acuerdo con el artículo 37 de la Ley

Nº 19.620 sobre adopción de menores:

"La adopción confiere el adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes,

con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la le ley
extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles...".

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 El artículo 16 de la Ley Nº 20.830 dispone que cada conviviente civil
será heredero abintestato del otro y el artículo y el artículo 18 de la
misma ley establece como condición para ello, que el acuerdo de unión
civil celebrado con el difunto no haya expirado a la fecha de la delación
de la herencia.

El Fisco tiene la particularidad que entra a falta de otros sucesores y

lleva la totalidad de la masa hereditaria, pues no concurre con nadie.

Existen ciertas normas que determinan la forma en que se produce el

llamamiento de los diversos sucesores en la sucesión intestada, ellas
son:

1. La calidad de línea;

La línea de los descendientes predomina sobre la de los ascendientes.

Puede darse el caso que el descendiente tenga un parentesco más
lejano que el ascendiente, pero de todas maneras predomina el
descendiente. Esto se relaciona con la ficción de la representación en
la línea de los descendientes, artículos 983 y 984;

2. Sólo se toma en cuenta el parentesco por consanguinidad;

3. La prioridad del grado: consiste en que el pariente de grado más

próximo de una misma línea excluye a los de grado más lejano;

4. Los parientes son agrupados en órdenes, a los cuales nos

referiremos más adelante.

46. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

Se sucede abintestato, ya por derecho personal o propio, ya por

derecho de representación.

La sucesión es por derecho personal o propio cuando se recibe la

herencia por ser el pariente más próximo dentro del orden que recoge
la herencia, es decir, se sucede por uno mismo y sin intervención de
otra persona.

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 Suceder por derecho de representación es recibir la herencia por
haber pasado a ocupar el lugar de un ascendiente que falta y al cual la
ley llama a recoger la asignación. Por la representación se da el caso
de que parientes del difunto con grado más lejano concurran con otros
de grado más próximo, rompiéndose el principio de prioridad del grado.

El derecho de representación es un caso de sucesión indirecta al igual

que el Derecho de Transmisión. Debe tenerse presente que la sucesión
intestada es un llamamiento a recoger la masa hereditaria y nunca una
especie o cuerpo cierto determinado, pues la ley no instituye legatarios.

Concepto de derecho de representación

Define el derecho de representación el artículo 984 inciso 2º, que

dispone:

"La representación es una ficción legal en que se supone que una persona
tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no
pudiese suceder".

No debe confundirse este derecho de representación con la

representación en los negocios jurídicos, artículo 1448.

Personas que intervienen en el derecho de representación

En el derecho de representación intervienen tres personas, que son:

1. El primer causante, que es la persona en cuya herencia se sucede;

2. El representado, que es la persona que no puede o no desea

suceder, y

3. El o los representantes, o sea el o los descendientes del

representado que ocupan el lugar de éste para suceder al causante.

Requisitos para que opere el derecho de representación:

Para que pueda operar el derecho de representación, deben concurrir

los siguientes requisitos:

A. Tiene que tratarse de una sucesión intestada;

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 B. Sólo opera en la línea descendiente, pero no en la ascendiente;

C. Sólo tiene lugar en los órdenes de sucesión que contempla el

artículo 986, y

D. Es necesario que falte el representado.

A. La representación sólo opera en la sucesión intestada:

Se llega a esta conclusión en base a dos argumentos de texto legal,

que son:

a) El artículo 984 que define el derecho de representación, está

ubicado en el Título II del Libro III C.C.: que se refiere a la sucesión
intestada, y

b) El artículo 984, que define el derecho de representación, comienza

diciendo: "se sucede abintestato."...

El principio de que el Derecho de Representación sólo opera en la

sucesión intestada, tiene dos excepciones, que son más aparentes que
reales:

1. Asignación dejada indeterminadamente a los parientes: el artículo

1064 dispone:

"Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado

a los consanguíneos de grado más próximo, según el orden de la sucesión
abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a
las reglas generales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno
solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo
los del grado inmediato".

Si bien es cierto que en este caso hay testamento y tiene lugar la

representación, ello es como consecuencia de la aplicación que el
legislador hace de las reglas de la sucesión intestada para interpretar la
voluntad del testador manifestada en forma indeterminada.

2. En las legítimas el artículo 1183 establece:

"Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden

y reglas de la sucesión intestada".

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 En este caso no hay propiamente una excepción al principio en
estudio, porque en las legítimas opera el derecho de representación
como consecuencia de la aplicación de las reglas de la sucesión
intestada.

B. La representación sólo opera respecto de la descendencia del

causante.

El artículo 986 enumera los órdenes en los cuales opera el derecho

de representación, no mencionando para nada a los ascendientes, de
lo que se desprende que en favor de éstos no opera el derecho de
representación. El legislador la establece sólo en favor de los
descendientes del causante y de la de sus hermanos. Confirma esto el
inciso final del artículo 989, que dispone que en el 2º orden de sucesión
el ascendiente de grado más próximo excluye a los de grado más
remoto.

C. El derecho de representación no opera en todos los órdenes de

sucesión, sino sólo en los casos del artículo 986.

El derecho de representación se limita a los casos a que se refiere el

artículo 986, pero dentro de ellos no tiene límite, pudiendo ser tanto de
primer, como de segundo o tercer grado, etc. Queda ello de manifiesto
por el inciso final del artículo 984.

D. Debe faltar el representado: se entiende que falta el representado

en los casos que indica el Código Civil.

El más frecuente, en que se entiende faltar el representado, es aquél

en que éste ha fallecido con anterioridad al causante.

En Chile no tiene cabida la discusión, que se plantea en doctrina, de

si se puede representar a una persona viva, porque el artículo 987 dice
expresamente que se puede representar al ascendiente cuya herencia
se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudió
la herencia del difunto.

Por ello es que el inciso final del artículo 984 habla del padre o madre
que no hubiese querido o podido suceder. Una persona no quiere
suceder cuando repudia la herencia y no puede suceder cuando ha

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fallecido, cuando es indigna o incapaz de suceder, o cuando ha sido
desheredada.

Respecto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento, hay que

relacionar el derecho de representación con el artículo 250 Nº 3, en
materia de bienes del hijo sujeto a patria potestad. En dicho caso lo que
sucede es que ha operado el derecho de representación, y la herencia
o legado que correspondía al padre incapaz o indigno ha pasado a su
hijo.

El derecho del representante emana directamente de la ley y no del

representado:

La representación es una ficción legal, por ello se dice que el derecho

del representante no emana del representado, sino que de la ley; la cual
supone al representante sucediendo directamente al causante en
reemplazo del representado.

Este principio produce las siguientes consecuencias:

1. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio

de indignidad porque el representante adquiere directamente del
causante; el representado no le transmite su derecho. Es decir, en
materia de representación no se aplica el artículo 977;

2. El representante debe ser digno y capaz respecto del causante. El

representante debe reunir los requisitos para suceder respecto del
causante, y no importa que no los llene con el representado. Hay que
recordar que el representante hereda al causante;

3. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado

artículo 987 inciso 1º; ello porque el derecho emana de la ley y no del
representado.

Efectos de la representación

De acuerdo al artículo 985, se puede suceder a una persona por

estirpes o por cabezas. Se sucede por cabezas cuando se hereda
personalmente y en este caso, los asignatarios toman entre todos y por
partes iguales la porción a que la ley los llame.

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 Cuando se sucede por derecho "de representación", se hereda por
estirpes y todos los representantes, cualquiera que sea su número,
llevan dividida por partes iguales, la porción del representado.

El artículo 985 dispone que "los que suceden por representación

heredan en todos los casos por estirpes".

47. LOS ÓRDENES DE SUCESIÓN

La sucesión intestada se estructura sobre la base de los órdenes de

sucesión, que es la forma en que la ley reglamenta cómo concurren y
son excluidos los herederos en esta clase de sucesión.

Se definen los órdenes de sucesión como: "aquel grupo de parientes

que excluye a otro conjunto de parientes de la sucesión, pero que a su
vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes".

Hasta que entró en vigencia la Ley Nº 19.585 se distinguía entre

órdenes de sucesión regular y órdenes de sucesión irregular.

Los primeros tenían lugar cuando el causante era hijo legítimo y, los
segundos, cuando el causante era hijo natural o ilegítimo.

Con la vigencia de la mencionada ley, esta distinción entre órdenes de

sucesión regular y órdenes de sucesión irregular desaparece, ya que se
establece la igualdad entre todos los hijos. Pero, al parecer, ello es más
aparente que real, ya que, en principio, desde ese momento, hay un
solo tipo de órdenes de sucesión intestada sin importar si el causante
es de filiación determinada o de filiación indeterminada, eso es lo que
dice el legislador, no obstante la realidad se impone a su voluntad, ya
que si el causante es una persona de filiación no determinada, no tiene,
desde el punto de vista jurídico, ascendientes, hermanos ni colaterales,
produciéndose una situación especial, ya que respecto de dicho
causante no se podrán aplicar los mismos órdenes de sucesión que a
aquel que es de filiación determinada, pues a su respecto sólo existen
el orden de los hijos, artículo 988, el del cónyuge sobreviviente, artículo
989 y el del fisco, artículo 995, mas no los demás.

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 Primer orden de sucesión intestada, denominado
"orden de los hijos"

Este orden está formado por las personas designadas en el inciso 1º

del artículo 988, esto es, los hijos y el cónyuge sobreviviente. Y, en su
caso, por el conviviente civil sobreviviente siempre que el acuerdo de
unión civil celebrado con el difunto no haya expirado a la fecha de la
delación de la herencia arts.16 y 18 Ley Nº 20.830.

Es menester tener presente que respecto de los hijos tiene aplicación

el derecho de representación, por lo cual este orden termina siendo, en
realidad, de los descendientes.

En lo que dice relación con el cónyuge sobreviviente, la Ley Nº 19.585

eliminó la porción conyugal a la que le daba derecho el Código Civil, y
confirió a éste el carácter de heredero.

En caso que el causante deje sólo hijos, la herencia debe dividirse

entre ellos por iguales partes. En tanto que si el cónyuge sobreviviente
concurre con los hijos, aquél llevará una porción igual al doble de lo que
por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo, pero si sólo hay
un hijo, la porción del cónyuge sobreviviente será igual a la legítima
rigorosa o efectiva del hijo. Pero, además, el cónyuge sobreviviente
nunca llevará una porción inferior a la cuarta parte de la herencia o la
mitad legitimaria en su caso, artículo 988 inciso 2º.

No obstante, el cónyuge sobreviviente, que por su culpa hubiere dado

motivo a la separación judicial, no tendrá parte alguna en la herencia
intestada, artículo 994 inciso 1º.

Segundo orden de sucesión intestada denominado

"orden del cónyuge o del conviviente civil y los ascendientes"

Se aplica este orden cuando no hay hijos ni descendientes de éstos

con derecho a representarlos, si existe alguno de estos descendientes
se aplica el primer orden, en caso contrario, el segundo. El artículo 989
inciso 1º dispone:

"Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge

sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo".

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 El artículo16 de la Ley Nº 20.830 confiere el conviviente civil
sobreviviente la calidad de heredero intestado, disponiendo que
concurrirá en la sucesión del conviviente civil difunto de la misma forma
y gozará de los mismos derechos que le corresponden al cónyuge
sobreviviente, siempre que el acuerdo de unión civil celebrado con el
difunto no haya expirado a la fecha de la delación de la herencia, art. 18
Ley Nº 20.830.

Luego, concurren en el segundo orden de sucesión los ascendientes

de grado más próximo y el cónyuge sobreviviente.

Si concurren ascendientes de grado más próximo y el cónyuge

sobreviviente, la herencia se divide en tres partes: dos para este último
y una para aquéllos.

A falta de ascendientes lleva toda la herencia el cónyuge

sobreviviente, y a falta de éste, la llevan los ascendientes.

Si hay un solo ascendiente en el grado más próximo, éste llevará la

totalidad de la porción asignada a tales parientes, respetándose en esta
forma el principio de la prioridad del grado, artículo 989 inciso final.

Tiene cabida también en este orden la aplicación de la norma del

artículo 994 inciso 1º, esto es, si el cónyuge sobreviviente dio lugar a la
separación judicial por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia
intestada.

Tratándose de los padres, si la paternidad o la maternidad han sido

determinadas en un juicio de filiación con oposición del padre o madre,
aquéllos no podrán suceder, a menos que haya mediado
restablecimiento en los términos del artículo 203, según dispone el
artículo 994 inciso final.

En relación con este punto hay que tener presente que no obstante el
tenor literal del artículo 994 inciso final, él es sólo aplicable al padre o
madre que se opuso al reconocimiento en el respectivo juicio de
filiación, pero no respecto de los otros posibles ascendientes, aunque lo
sean del que hizo la oposición. La norma legal indicada está mal
redactada ya que habla de "los padres" en forma genérica, pero hay que
entender que sólo se refiere a aquel que hizo la oposición y que no es

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aplicable al otro progenitor que puede no haberse opuesto e incluso
haber reconocido voluntariamente al causante.

Tercer orden de sucesión intestada, denominado

"orden de los hermanos"

De acuerdo al artículo 990 si no hay descendientes, ni ascendientes,

ni cónyuge sobreviviente, ni conviviente civil en su caso, suceden en
toda la herencia los hermanos, sean de doble o de simple conjunción,
pero la porción de los hermanos de simple conjunción (hermanos
paternos o maternos) será la mitad de la de los hermanos de doble
conjunción.

Hermanos de doble y simple conjunción:

Son hermanos de doble conjunción aquellos que son hijos de un

mismo padre y madre, son los llamados hermanos carnales, artículo 41.
Los de simple conjunción son sólo hermanos por parte de padre
(hermanos paternos) o por parte de madre (hermanos maternos).

En la sucesión concurren tanto los hermanos de doble conjunción

como los de simple conjunción, pero si concurren hermanos carnales y
de simple conjunción, la porción de éstos será la mitad de la de aquéllos.
No habiendo hermanos carnales, los de simple conjunción llevan toda
la herencia.

Hay que tener presente que el derecho de representación se aplica

respecto de los hermanos, de modo que los sobrinos quedan
comprendidos en este orden.

Cuarto orden de sucesión intestada, denominado

"orden de los colaterales"

Si no hay descendientes, ni ascendiente, ni cónyuge sobreviviente, ni

hermanos, suceden los demás colaterales de grado más próximo —se
respeta el principio de la prioridad del grado— hasta sexto grado
inclusive. Los colaterales de doble conjunción llevan el doble que los de
simple conjunción, artículo 992.

El o los colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los

otros.

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 En relación con este orden hay que tener presente que él no se aplica
mientras existan representantes de hermanos del causante, es decir, el
derecho de representación excluye la aplicación del cuarto orden.

Quinto orden de sucesión intestada, denominado

"orden del Fisco"

Cuando no existen otros herederos abintestato se habla de herencia

vacante, el Fisco concurre entonces en las herencias vacantes, artículo
995.

Situación del cónyuge separado judicialmente por su culpa

El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial por su culpa

pierde los derechos que le habrían correspondido en la sucesión
intestada de su marido o mujer, artículo 994.

Esta situación se equipara a las causales de indignidad.

El legislador priva de derechos hereditarios abintestato al cónyuge que

ha dado lugar a la separación judicial por su culpa.

Si la separación judicial ha cesado por cualquier causa antes del

fallecimiento no tiene aplicación el artículo 994.

48. SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

De acuerdo al artículo 952 inciso 2º la sucesión de una persona puede

ser parte testada y parte intestada. El artículo 996 establece reglas
sobre esta clase de sucesión.

Cuando la sucesión es parte testada y parte intestada se aplica

primero el testamento y en lo que resta rigen las reglas sobre la forma
de dividir las herencias intestadas, artículo 996 inciso 1º.

En conformidad al inciso final del artículo 1191, si en una herencia

concurren como herederos legitimarios con quienes no lo sean, se
aplicarán las reglas de la sucesión intestada, prevaleciendo el artículo
996 sobre el artículo 1191 en caso de conflicto. Este último artículo se
va a aplicar cuando todos los herederos sean legitimarios, pero
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concurriendo legitimarios con quienes no lo sean se aplicará el artículo
996.

El inciso final del artículo 996 dispone:

"En todo caso la regla del inciso 1º se aplicará una vez enteradas
totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras".
Respecto de esta norma el Profesor Ramón Domínguez Águila señala "Nos
parece que la regla viene a reforzar la idea que las legítimas y mejoras
existen en toda sucesión y tal vez ni siquiera era necesaria, desde ya el
inciso 3º señala que prevalece la voluntad del testador 'en lo que de derecho
corresponda', lo que determina la necesidad de enterar primero las
legítimas y mejoras para luego poder aplicar las disposiciones
testamentarias".

49. SITUACIÓN DE LOS QUE SUCEDEN A LA VEZ POR TESTAMENTO Y

ABINTESTATO

Es fácil que el artículo 996 inciso 2º que regula esta situación se

interprete mal. Se pone, esta norma, en el caso de que los herederos
designados en el testamento, lo sean a la vez abintestato, es decir
vayan a concurrir en la parte intestada de la herencia, y establece que
si la porción testamentaria es inferior a la que le correspondería
abintestato, los herederos testamentarios participan en la sucesión
intestada hasta completar la porción que les correspondiera abintestato.
Y si la porción testamentaria excede a lo que les correspondería
abintestato llevan siempre la primera.

Cabe tener presente el inciso final del artículo 996, que impide que el
causante pueda violar las asignaciones forzosas.

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 CAPÍTULO VII SUCESIÓN TESTAMENTARIA

50. CONCEPTO

Es aquella que se gobierna por las disposiciones contenidas en el

testamento del causante, artículos 952, 980 y 999.

51. TESTAMENTO

El artículo 999 define el testamento en la siguiente forma:

"El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona

dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él, mientras viva".

No obstante que la disposición citada exige que en el testamento se

disponga de los bienes, la verdad es que no es necesario que ocurra
forzosamente así para que lo haya, aun cuando ello es lo más natural;
pero si no lo hace quiere decir que sin dejar de haber acto de última
voluntad, la ley será la que entre a regular la sucesión. Es posible, por
consiguiente, que el testamento tenga otras finalidades, puede limitarse,
por ejemplo, al reconocimiento de un hijo, artículo 187 Nº 4; al
nombramiento de guardador, artículos 354, 358 y 359; a la designación
de un albacea, artículo 1270; al nombramiento de un partidor de sus
bienes, artículo 1234.

Cuando en el testamento se dispone de los bienes no es forzoso que

se comprenda a todos ellos, se puede referir a una parte como indica el
artículo 999.

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 52. CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO

El testamento presenta las siguientes características:

1º) Es un negocio jurídico unilateral: es un negocio jurídico porque la

voluntad del testador está dirigida a producir los efectos por él
deseados, que son los que tuvo en vista al otorgarlo. Y es unilateral
porque para nacer a la vida jurídica requiere de la sola voluntad del
testador.

2º) Es un acto más o menos solemne, artículos 999, 1000 y 1002.

Luego, el testamento es siempre solemne, exige solemnidades
objetivas, es decir, establecidas en atención al acto en sí mismo. El
fundamento de la solemnidad es:

a) Así queda una prueba preconstituida de la real voluntad del

testador;

b) El testamento es un acto de importancia en la vida jurídica, así él

da origen a la sucesión por causa de muerte y normalmente los actos
de trascendencia para el derecho son solemnes.

De las expresiones usadas por el legislador: "acto más o

menos solemne", se desprende una importante clasificación del
testamento: cuando el testamento es más solemne nos hallamos en
presencia del testamento propiamente solemne, y cuando es menos
solemne, ante un testamento privilegiado. En ambos casos el
testamento es solemne, lo que sucede es que en el privilegiado las
solemnidades son menos estrictas.

3º) Es un acto personalísimo, artículos 999 y 1003. Esta es una

característica propia del testamento, los demás actos de la vida jurídica
admiten la participación de varias personas, por ejemplo:
reconocimiento de un hijo que también es un negocio unilateral, pueden
hacerlo ambos padres conjuntamente. El carácter personalísimo del
testamento trae dos consecuencias de interés:

a) El legislador no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos

—esto es, aquellos otorgados por dos o más personas en un tiempo—,
ni las disposiciones captatorias —aquellas en que el testador asigna

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alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje por
testamento alguna parte de los suyos—, artículos 1003 y 1059.

b) En el testamento no cabe la representación, artículo 1004:

Aplicación de este principio es el artículo 1063, que dispone: "La
elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto
número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno".

Es por ello que los relativamente incapaces pueden otorgar libremente

testamento, ejemplo de ello es el artículo 262.

4º) El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido el

causante, pero puede producir otros efectos en vida de éste, artículo
999. Esto es lógico, porque el testamento da origen a la sucesión por
causa de muerte, modo de adquirir que se basa en el fallecimiento del
causante.

El artículo 999 dice "... para que tenga pleno efecto...", ello porque el
testamento produce la totalidad de sus efectos fallecido el causante, y
antes de su fallecimiento puede tener otros efectos pero no totales.

Así, el testamento produce en vida del causante, por ejemplo, los

siguientes efectos:

a) reconocimiento de hijo,

b) donaciones revocables y legados entregados por el causante en

vida a los beneficiados, artículos 1140 y 1142.

5º) El testamento es esencialmente revocable, artículo 999 parte final.

El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que
lo otorgó.

Debe tenerse presente que en el testamento sólo son revocables las

disposiciones testamentarias, mas no de las declaraciones. La propia
definición habla únicamente de las disposiciones testamentarias,
estableciendo su revocabilidad. En parte alguna establece la
revocabilidad de las declaraciones en el testamento; por el contrario, el
Código discurre sobre la base de que son revocables las disposiciones
pero no las declaraciones del testamento.

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 Reafirma lo indicado lo dispuesto en el artículo 189 inciso 2º, norma
que, refiriéndose al reconocimiento de un hijo, establece "el
reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior...".

La facultad de revocar el testamento es de orden público, ya que es

una característica esencial del testamento. Por ello, el artículo 1001 no
reconoce valor alguno a las cláusulas testamentarias que significaren
entorpecer esta facultad de revocación.

53. REQUISITOS DEL TESTAMENTO

Los requisitos del testamento son de tres clases:

1º) Requisitos internos;

2º) Requisitos externos o solemnidades, y

3º) Requisitos que dicen relación con las disposiciones

testamentarias.

54. REQUISITOS INTERNOS

Los requisitos internos del testamento son capacidad del testador y su

voluntad exenta de vicios.

A. Capacidad para testar: También se la denomina "testamentifacción

activa". El principio en esta materia es que toda persona es capaz para
testar, excepto aquellos que la ley declara incapaces. Este principio se
extrae del artículo 1005, el que después de indicar quiénes son
inhábiles, termina manifestando que las personas no comprendidas en
dicha enumeración son hábiles para testar.

Por lo demás, en el derecho la regla general es la capacidad y la

excepción la incapacidad, artículos 1446, 1795 y 961.

Luego son incapaces para testar:

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 1º) El impúber;

2º) El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;

3º) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u

otra causa;

4º) Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente, artículo

1005.

La incapacidad debe existir al momento de otorgarse testamento,

artículo 1006.

Luego:

a) El testamento otorgado por una persona que al momento de testar

es inhábil, pero posteriormente y antes de fallecer pasa a ser capaz, es
nulo.

b) Si la persona al momento de testar era hábil y después pasa a ser

incapaz, no se invalida el testamento por dicho motivo.

B. Voluntad exenta de vicios: La voluntad libremente manifestada es

la base fundamental del testamento, por ello, y considerando que el
testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, cuando
va a ser difícil determinar su exacta voluntad, es que el legislador rodea
del máximo de precauciones la voluntad del testador.

Se oponen a la libre manifestación de voluntad del testador los vicios

de voluntad: fuerza, dolo y error:

I. La fuerza en el testamento, artículo 1007. La fuerza en el testamento

para que vicie la voluntad debe cumplir con los requisitos generales
señalados en los artículos 1456 y 1457: grave, injusta y determinante.

Se ha pretendido que al decir el artículo 1007 que "de cualquier modo"

que haya intervenido la fuerza en el testamento es nulo, está queriendo
significar que no es necesario que en este caso la fuerza reúna los
requisitos legales mencionados. La Corte Suprema ha resuelto, sin
embargo, que la fuerza en el testamento debe reunir los requisitos
generales.

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 El mismo artículo dice que el testamento es nulo "en todas sus partes".
La sanción de la fuerza como vicio de la voluntad es la nulidad relativa
del acto. Sin embargo, un sector de la doctrina ha estimado que la
sanción en el caso del artículo 1007 no es la nulidad relativa, sino que
la nulidad absoluta, para ello se fundan en:

1º) La letra del artículo 1007, al decir que el testamento es nulo en

todas sus partes estaría evidenciando que la sanción es la nulidad
absoluta;

2º) La trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del

testamento ha movido al testador a sancionarla con nulidad absoluta,
por la gravedad que este vicio representa en el testamento.

No obstante dichos argumentos, parece lógico concluir que la sanción

es siempre la nulidad relativa, pues el legislador al utilizar la expresión
"nulo en todas sus partes" ha querido significar que en presencia de la
fuerza del testamento es nulo en su totalidad y no sólo lo es la cláusula
obtenida por fuerza.

Esta interpretación explica también la frase "de cualquier modo" que

significaría: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones
testamentarias o sólo a algunas de ellas el testamento es nulo.

La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirma a esta

última interpretación, pues el proyecto del año 1853 sólo era nula la
cláusula testamentaria detenida por medio de fuerza, cambiando
posteriormente al criterio del legislador declarando nulo el testamento
en "todas sus partes", es decir, en su totalidad.

II. El dolo en el testamento: el legislador nada ha dicho al respecto,

por lo que se aplican las reglas generales. Recordemos que el
testamento es un acto unilateral luego, para que vicie la voluntad no es
necesario que el dolo sea obra de una de las partes, artículo 1458.

III. El error en el testamento: nada dice el Título III al respecto,

ocupándose el legislador de esta materia en los artículos 1057 y 1058.

55. CLASIFICACIÓN DEL TESTAMENTO

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 La clasificación del testamento se hace en atención a las
solemnidades de que está revestido. Del artículo 999 se deduce que el
testamento puede ser: solemne y menos solemne o privilegiado.

Testamento solemne: "es aquel en que se han observado todas las

solemnidades que la ley ordinariamente requiere", artículo 1008 inciso
2º.

El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en país

extranjero.

El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado, artículo 1008 inciso

final.

El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser

extendido en conformidad a la ley chilena o a la del país en que se
otorgue, artículos 1027 y 1028.

Testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden

omitirse algunas de estas solemnidades por consideración a
circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley,
artículo 1008 inciso 3º.

Son especies de testamento menos solemnes o privilegiados: el

verbal, el militar y el marítimo, artículo 1030.

Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al

momento de su otorgamiento, artículo 18 de la Ley de Efecto
Retroactivo de las Leyes.

56. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE

Existen ciertas solemnidades comunes a todo testamento solemne,

ellos son:

1º) La escrituración, artículo 1011;

2º) La presencia de testigos; en todo testamento solemne debe

concurrir el número de testigos hábiles exigidos por la ley, el cual es

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variable, la regla general es tres, pero la ley exige cinco en un caso: el
testamento abierto que no es otorgado ante funcionario.

Los testigos del testamento deben ser hábiles, al respecto el artículo

1012 señala quiénes no pueden ser testigos de un testamento solemne.

Si un testigo es inhábil, pero esa inhabilidad no se manifiesta

exteriormente y la opinión dominante era que este testigo podía serlo
del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no
anula el acto, pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno sólo
de los testigos, artículo 1013.

Este artículo es una aplicación del error común.

Además de ser hábiles, los testigos deben cumplir otros requisitos:

A. Dos de los testigos a lo menos deberán estar domiciliados en la

comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento;

B. Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos debe

saber leer y escribir, y si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos
deben cumplir este requisito, artículo 1012 inciso final.

57. TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PÚBLICO O NUNCUPATIVO

Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a

los testigos. El artículo 1015 inciso 1º dispone:

"Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que

el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere,
y a los testigos".

El testamento abierto puede otorgarse en dos formas:

A. Ante funcionario público competente y tres testigos;

B. Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público.

58. A. TESTAMENTO OTORGADO ANTE FUNCIONARIO Y TESTIGOS

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 a) Funcionario competente: de acuerdo al artículo 1014 lo es el
escribano, pero también puede hacer las veces de tal el juez de letras
del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.

I. Testamento autorizado por notario: es el funcionario competente

para autorizar testamento abierto por excelencia, puede decirse que es
al que se recurre ordinariamente.

El notario debe ser competente en cuanto a la materia y al territorio.

II. Testamento autorizado por Juez de Letras: el artículo 1014 inciso

2º dispone que "podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del
territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento".

El testador puede elegir el funcionario: Claro Solar dice que

disposición del artículo 1014 en cuanto llama a otros funcionarios a
hacer las veces de notario da "por establecido que no existe notario que
pueda concurrir al otorgamiento del testamento por cualquier causa que
le impida esa asistencia, pues si hubiera escribano a quien el testador
pudiera llamar, estaría obligado a acudir al llamamiento y actuar en
otorgamiento del testamento".

No se trata, según este autor, de aumentar el número de funcionarios

que puedan autorizar el testamento abierto, sino de suplir la falta de
notario.

En general no se acepta esta opinión.

El artículo 1014 no da pie para sostener que el otro funcionario

sustituya al notario cuando falta y que, por tanto, no puede actuar
cuando hay notario. Si ese hubiera sido el pensamiento del legislador lo
habría dicho expresamente o al menos, de una manera implícita. El
testador, en el hecho, no puede, en casos urgentes, averiguar si el
notario falta para que lo sustituya otro funcionario. Las dificultades
acerca de si en el hecho había o no notario serían de suma gravedad
para la suerte de la validez del testamento.

B. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hojas

sueltas.

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 El testamento otorgado ante un Juez de Letras necesariamente lo será
en hoja suelta, ya que éste no lleva protocolo en el cual insertar los
testamentos.

En el caso del notario, la situación no es clara, pero debe concluirse

que el testamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja
suelta.

Lo corriente será que se otorgue en el protocolo, en cuyo caso será

instrumento público en cuanto a testamento y también como escritura
pública.

Pero no es obligatorio que el testamento se incorpore en el protocolo,

pues también puede otorgarse en hoja suelta, por las siguientes
razones:

1. El artículo 1017 dispone que el testamento podrá haberse escrito

previamente, lo cual está indicando que bien puede el testamento no
ingresar al protocolo, ya que lo contrario significaría que éste saliere de
la Notaría lo que no es permitido;

2. Los artículos 866 Código de Procedimiento Civil y 420 Nº 2 Código

Orgánico de Tribunales se refieren a la protocolización del testamento
abierto otorgado en hoja suelta, sin distinguir cuál funcionario lo haya
autorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo hace el Notario no
es forzoso su inserción en el protocolo.

El artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales establece un Índice

General de Testamentos abiertos o cerrados otorgados ante notario u
otros funcionarios públicos que hagan sus veces, el cual está a cargo
del Servicio de Registro Civil e Identificación. También deben incluirse
en este registro los testamentos protocolizados ante notario.

59. B. TESTAMENTO OTORGADO ANTE CINCO TESTIGOS

Este testamento se otorga sin intervención de funcionario público, sino

sólo ante cinco testigos.

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 Él no está revestido de la misma autenticidad del anterior, por ello la
ley para proceder a la ejecución de testamento abierto otorgado ante
cinco testigos, exige previamente su publicación, artículo 1020.

Juez competente para conocer de la publicación del testamento es el

del último domicilio del testador, artículo 1009.

Puede pedir la publicación cualquier persona capaz de parecer en

juicio.

El procedimiento es el siguiente: una vez fallecido el causante se lleva

su testamento ante el juez competente, el cual debe cerciorarse de la
muerte de éste (certificado de defunción) salvo en los casos en que ésta
se presume, artículo 1010. Luego, el juez cita a su presencia a los
testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del
testador. Si algún testigo está ausente, aquellos que se encuentran
presentes abonarán su firma; en caso necesario y si el juez lo estima
procedente, las firmas del testador y los testigos pueden ser abonados
por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.

Reconocidas las firmas el juez rubricará el testamento al principio y fin

de cada hoja y lo mandará a protocolizar en una notaría, artículo 1020.

60. PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO OTORGADO EN HOJA SUELTA

El artículo 866 del Código de Procedimiento Civil dispone que el

testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se
haya protocolizado en vida del testador será presentado después de su
fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene
su protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su
ejecución. La protocolización del testamento abierto otorgado ante cinco
testigos la ordena el artículo 1020.

De acuerdo al artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales la

protocolización de los testamentos cerrados, orales o privilegiados,
ordenada por los jueces y la de los otorgados fuera del registro del
notario debe hacerse agregando su original al final del protocolo
respectivo con todos los antecedentes que lo acompañen.

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 El Código Civil no fija plazo para efectuar la protocolización del
testamento otorgado en hoja suelta ante funcionario. El artículo 420 Nº 2
del Código Orgánico de Tribunales dispone que:

"Protocolizados valdrán como instrumentos públicos los

testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hoja suelta, siempre
que su protocolización se haya efectuado a más tardar dentro del primer
día hábil siguiente al de su otorgamiento".

Los tribunales han resuelto que el plazo fijado no es aplicable a los

testamentos abiertos otorgados ante cinco testigos, porque previa a su
protocolización debe procederse a su publicación, y esta tramitación se
lleva a cabo una vez fallecido el causante, lo que hace imposible cumplir
el plazo indicado en el artículo 420.

También se ha resuelto que la nulidad de la protocolización no anula

el testamento; la sanción sería que no tendrían el carácter de
instrumentos públicos.

61. DECLARACIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO ABIERTO

El artículo 1016 del Código Civil dispone:

"En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar

de su nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en
Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la
circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas
con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada
matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos
y muertos, y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos;

Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren

el testador y testigos. Se expresarán, asimismo, el lugar, día, mes y año
del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere
alguno".

El inciso 2º del artículo recién transcrito está complementado por el

artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales que exige que el notario
deje constancia de la hora y lugar en que se otorguen los testamentos.
O sea, se agrega la mención de la hora del otorgamiento.

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 El artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales no se aplica a los
testamentos abiertos ante cinco testigos, porque en su otorgamiento no
interviene notario.

62. OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO

Puede descomponerse en dos etapas:

1. Escrituración y lectura del testamento:

El testamento después de escrito debe ser leído en alta voz por el

funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no interviene
ninguno, por aquel de los testigos que designe el testador. Los
tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante cinco
testigos en que no se indica cuál de éstos debe leerlo, artículo 1017.

La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido, artículo

1017 inciso final que concuerda con el artículo 1015.

¿Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido

con la solemnidad de la lectura?

Algunos estiman que sí, porque el testamento es un acto solemne y

como tal debe bastarse a sí mismo, y dicha exigencia no se cumple si
no da constancia de haberse cumplido la solemnidad legal.

Pero, en general, la doctrina y la jurisprudencia acepta la tesis

contraria, por las siguientes razones:

a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la

solemnidad; la solemnidad es la lectura del testamento, y la prueba de
la solemnidad es el dejar constancia de ello;

b) El artículo 1019 al referirse al testamento del ciego, el cual sólo

puede ser abierto, exige expresamente que se deje constancia en el
testamento de la circunstancia de haber sido leído. Si en este caso
específico la ley exige que se deje constancia del hecho de haberse
leído y nada dice en el artículo 1017, es que basta la lectura del
testamento, no siendo necesario que se deje constancia de haberse
realizado ésta.
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 2. Firma del testamento, artículo 1018.

Si el testador no sabe o no puede firmar se mencionará en el

testamento esta circunstancia expresándose la causa. No es necesario
que alguien firme por el testador. La jurisprudencia es uniforme en el
sentido de que no se requiere expresar la causa por la cual el testador
no pudo firmar, porque la exigencia es que se deje constancia de cuál
fue el motivo por el cual no firmó: porque no supo, porque no pudo, no
siendo necesario expresar la causa por la cual no supo o no pudo
hacerlo.

Si alguno de los testigos no sabe o no puede firmar, otro de los testigos

firmará por él y a ruego suyo, expresándose así en el testamento. Se ha
resuelto que no es posible que firme por el testigo un tercero extraño al
testamento, so pena de nulidad.

63. SE PUEDE OTORGAR A ELECCIÓN TESTAMENTO ABIERTO O CERRADO

Por regla general queda a elección del testador otorgar testamento

abierto o cerrado, pero hay ciertas personas que están obligadas a
otorgar testamento abierto y otras, cerrado.

Están obligados a otorgar testamento abierto:

a) el analfabeto, artículo 1022;

b) el ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender

claramente, aunque no por escrito, artículo 1019.

El testamento del ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a

entender claramente, aunque no por escrito, presenta algunas
características especiales, que señala el artículo 1019, las cuales son:

1º) Ellos sólo pueden otorgar testamento abierto y ante funcionario

público;

2º) El testamento del ciego, del sordo o del sordomudo que puedan
darse a entender claramente, aunque no por escrito, debe leerse dos

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veces: la primera por el funcionario que interviene en el acto y la
segunda por un testigo elegido al efecto por el testador;

En el caso del sordo o del sordomudo, la primera y segunda lectura

deberán efectuarse además ante un perito o un especialista en lengua
de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante
el contenido de la misma.

3º) En el testamento debe dejarse constancia expresa del

cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura.

No pueden otorgar testamento abierto las personas que no pudieren

entender o ser entendidas de viva voz, ya que éstas sólo pueden otorgar
testamento cerrado. En dichas personas caben dos categorías:

a) el sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito, y

b) el extranjero que no conociere el idioma español, artículo 1024.

64. TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO

Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento

de las disposiciones testamentarias, artículo 1008 inciso final.

El testamento cerrado debe otorgarse ante funcionario competente. El

artículo 1021 dispone:

"El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres

testigos".

Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.

65. OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO CERRADO

Se refiere a esta materia el artículo 1023.

El otorgamiento del testamento cerrado se descompone en tres

etapas:

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 1. Escrituración y firma del testamento.

La solemnidad que la ley exige en cuanto a la escrituración del

testamento cerrado, es que esté escrito o a lo menos firmado por el
testador, artículo 1023 inciso 2º.

Al respecto pueden presentarse tres situaciones:

A. Que el testamento esté escrito y firmado por el testador: no hay

problema alguno en cuanto a su validez;

B. Que el testamento esté escrito por un tercero y firmado por el

testador, también es válido, pues la ley exige que el testamento esté
firmado por el testador, a lo menos;

C. Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no

firmado por éste. Al respecto hay dos opiniones:

a) El testamento es válido, porque no es necesario que el testamento

esté escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo
otro;

B. El testamento es nulo porque el artículo 1023 dice que el

testamento debe estar "a lo menos firmado" por el testador, indicando
con ello que en todo caso debe haber firma de éste.

2. Introducción del testamento en sobre cerrado.

El testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual debe ser

cerrado exteriormente en términos tales que, si se quiere extraer el
testamento, debe romperse la cubierta, artículo 1023. Recuérdese que
lo que caracteriza al testamento cerrado es ser secreto. Si se presenta
un testamento cerrado con la cubierta violada, el testamento es nulo.

3. Redacción y firma de la carátula.

Comienza la carátula con el epígrafe "testamento", y contendrá las

menciones del artículo 1023 inciso 5º que dispone:

"El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe

testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el

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 nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y en
lugar, día, mes y año del otorgamiento".

Al igual que en el testamento abierto, el artículo 414 del Código

Orgánico de Tribunales agrega la mención de la hora en que se otorgó
el testamento.

Termina el otorgamiento del testamento por las firmas del testador y

de los testigos; y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta,
artículo 1023 inciso penúltimo.

Luego, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del

testador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no,
y la de la carátula, que es esencial.

Se ha resuelto que puede suplirse la firma de la carátula por la

impresión digital del testador.

El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido, artículo 1023

inciso final.

De acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 1023:

"Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que

el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada,
declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean,
oigan y entiendan, salvo el caso del artículo 1024, que en aquella escritura
se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración
escribiéndola a presencia del escribano y testigos".

Luego, la parte en que el testador de viva voz expresa que en el sobre

cerrado está su testamento, es la de mayor solemnidad en el
otorgamiento del mismo.

El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la

Notaría. En todo caso, de acuerdo al artículo 431 del Código Orgánico
de Tribunales los notarios deben llevar un libro índice de carácter
privado de los testamentos cerrados otorgados ante él, el cual se
conserva secreto y sólo pude ser exhibido en virtud de resolución
judicial o ante una solicitud de un particular que acompañe el certificado
de defunción que corresponde al otorgante del testamento. Este índice

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es sin perjuicio del registro índice general a que se refiere el artículo 439
del mismo cuerpo de leyes.

66. APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO

Fallecido el testador para la ejecución de su testamento es necesario

proceder a la apertura de él.

Juez competente para intervenir en esta diligencia es el del último

domicilio del testador, artículo 1009, pero conforme al artículo 868 del
Código de Procedimiento Civil, si al testamento se ha otorgado ante un
notario que no sea el del último domicilio del testador, puede ser abierto
ante el juez de la comuna o agrupación de comunas a que pertenezca
dicho notario, por delegación del juez del último domicilio.

Puede pedir la apertura del testamento cualquier persona capaz de

parecer en juicio. Antes de proceder a la apertura, el juez debe
cerciorarse de la muerte del causante.

El juez citará al notario y a los testigos que concurrieron al

otorgamiento del testamento, éstos depondrán sobre dos hechos:

I. Reconocerán su firma y la del testador;

II. Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado; si está

cerrado, sellado o marcado como en el acto de otorgamiento, artículo
1025.

Si faltan algunos de los testigos, los otros abonarán las firmas de los
ausentes. Si falta el notario que intervino en el otorgamiento, será
reemplazado en estas diligencias por quien le ha sucedido en el cargo.

En caso de que el juez lo estime conveniente podrán ser abonadas las

firmas del notario y testigos por la declaración jurada de otras personas
fidedignas.

Se ha resuelto que la incompetencia del juez que conoció de la

apertura no anula el testamento, sino que en la diligencia es ineficaz,
debiendo repetirse subsanando sus vicios.

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 67. PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el sobre

y el juez rubricará cada hoja del testamento a su principio y a su fin, y lo
mandará protocolizar ante el notario que lo autorizó o ante el que el juez
designe. Además de protocolizarse el testamento mismo, también se
protocolizan los antecedentes que lo acompañen, esto es, los que
corresponden a los trámites de apertura, artículo 417 del Código
Orgánico de Tribunales. Desde el momento de su protocolización el
testamento adquiere el carácter de instrumento público, artículo 420 del
Código Orgánico de Tribunales.

68. NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE

Por regla general, la omisión de cualquier solemnidad en el

testamento produce la nulidad absoluta del mismo, porque el
testamento es solemne con el fin de garantizar la voluntad libre y
espontánea del testador, artículo 1026.

Por consiguiente, para determinar cuándo el testamento es nulo y

cuándo es válido debe examinarse cada una de las solemnidades
exigidas por la ley, porque la omisión de cualquiera de ellas produce la
nulidad.

Si se omiten las declaraciones del testamento, no se produce la

nulidad de éste si no hay dudas sobre la identidad de las personas que
intervienen en él, artículo 1026 inciso 2º.

Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento del

testamento.

Tanto en el testamento abierto, como en la carátula del testamento

cerrado, la ley exige que se indique el lugar de otorgamiento.

Algunos entienden por "lugar" el sitio específico en que se otorga el

testamento (oficio del notario, casa del testador, etc.), otros estiman que

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es el lugar geográfico del otorgamiento: aldea, ciudad, comuna; esta
última es la tesis predominante en la jurisprudencia.

Se estima que la omisión de la designación del lugar de otorgamiento

del testamento no produce la nulidad de éste, si no hay dudas en cuanto
a la identidad del testador, testigos y funcionarios, ello por aplicación del
artículo 1026 inciso 2º del Código Civil.

Sanción por la omisión de la

indicación de la hora de otorgamiento del testamento:

Esta exigencia no la establece el Código Civil, sino que el Código

Orgánico de Tribunales en su artículo 414, luego, la sanción a su
omisión no queda comprendida en el artículo 1026, ya que éste se
refiere a la omisión de las solemnidades contempladas en los artículos
precedentes de ese cuerpo de leyes.

Se ha discutido cuál es la sanción por la omisión de la hora; en algunos

casos los Tribunales han sostenido que dicho testamento es válido y en
otras que es nulo.

El problema, desde luego, se reduce a los testamentos abiertos

otorgados en el protocolo de los notarios, pues a los demás testamentos
abiertos no se les aplica el Código Orgánico de Tribunales, y el cerrado
no es escritura pública.

Hasta la dictación de la Ley Nº 18.181 que modificó el Código

Orgánico de Tribunales, éste no decía que la sanción a la omisión de la
mención de la hora fuese la nulidad, sino establecía que el testamento
carecía de fuerza legal y no es escritura pública. De ahí, que en un fallo
se aplicó el artículo 426 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales
determinándose que la sanción no es la nulidad, sino que el testamento
sólo tenía el valor de instrumento privado.

Pero con la modificación de la Ley Nº 18.181 se suprimió el Nº 3 del

artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales, con lo cual dicha
sanción desapareció. De esta forma, el problema se torna bastante más
complicado.

Puede sostenerse que la omisión de la mención de la hora no produce

la nulidad del testamento, sino que acarrearía sanción al notario que

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intervino en el otorgamiento del testamento por incumplimiento de una
obligación legal.

La habilidad putativa del funcionario ¿anula el testamento?

¿Es válido o nulo el testamento otorgado ante un funcionario cuyo

nombramiento adolece de vicios legales?

La jurisprudencia no es uniforme. La Corte Suprema en un fallo

declaró que dicho testamento era nulo, pues el vicio en la designación
del funcionario se comunica al testamento, el cual habría sido otorgado
ante funcionario incompetente.

En otro fallo, el mismo tribunal declara que los vicios en el

nombramiento del notario no repercuten en la validez del testamento,
haciendo aplicación de la doctrina del error común.

69. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO

Puede otorgarse en dos formas:

1. Conforme a la ley extranjera;

2. Conforme a la ley chilena.

1. Testamento otorgado conforme a la ley extranjera:

Para tener valor en Chile debe cumplir los requisitos que indica el
artículo 1027, esto es:

a) Debe otorgarse por escrito;

b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas

por la ley extranjera;

c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la

forma ordinaria (artículo 345 del Código de Procedimiento Civil).

El artículo 1027 constituye una aplicación de los artículos 17 y 18 C.

Civil, que consagran el principio "locus regit actum".

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 En relación con el testamento otorgado en país extranjero en
conformidad a la ley de éste, se plantea una interrogante ¿es válido en
Chile el testamento ológrafo otorgado en extranjero?

Testamentos ológrafos son aquellos que han sido escritos, fechados

y firmados de puño y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra
solemnidad que las señaladas. Algunas legislaciones reconocen validez
a estos testamentos, la chilena no.

La doctrina, en general, estima que el testamento ológrafo otorgado

en país extranjero es válido en Chile porque:

1. La única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 para la

validez en Chile del testamento otorgado en país extranjero en
conformidad a la ley de éste, es que sea escrito, y el testamento ológrafo
es un instrumento escrito.

2. El Código Civil acepta el principio "locus regit actus" y, en

consecuencia, si el testamento ológrafo tiene valor según la ley del país
en que se otorga, también la tendrá en Chile.

Pero, se plantea un problema, ya que el artículo 1027 exige para la

validez del testamento otorgado en país extranjero que se pruebe "la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria", esto es a
través de la legalización, ¿cómo se va a proceder a ella en el testamento
ológrafo en que no interviene ningún funcionario público?

2. Testamento otorgado en país extranjero de acuerdo a la ley chilena:

Le son aplicables los artículos 1028 y 1029.

Dispone el artículo 1028:

"Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con

tal que concurran los requisitos que van a expresarse".

1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que

tenga domicilio en Chile;

2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro

Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación

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que tenga título de tal expedido por el Presidente de la República, o un
Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará
mención expresa del cargo, y de los referidos títulos y patente;

3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad

donde se otorgue el testamento;

4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne

otorgado en Chile;

5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado".

70. TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS

El artículo 1008 inciso 3º dispone que:

El testamento "menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden

omitirse algunas de las solemnidades, por consideración a circunstancias
particulares, determinadas expresamente por la ley".

Por su parte, el artículo 1030 establece:

"Son testamentos privilegiados:

1º) El testamento verbal;

2º) El testamento militar;

3º) El testamento marítimo".

71. SOLEMNIDADES COMUNES A TODO TESTAMENTO PRIVILEGIADO O MENOS

SOLEMNE

Al igual que en los testamentos solemnes existen ciertas

solemnidades comunes a todos los testamentos privilegiados, ellas son:

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 1º) La presencia de testigos, en todo testamento menos solemne debe
concurrir el número de testigos hábiles exigidos por la ley, artículos
1031, 1033, 1042 y 1048 inciso 2º.

2º) Exigencias relativas al otorgamiento del testamento contempladas

en el artículo 1032, que son:

a) En los testamentos privilegiados el testador declarará

expresamente que su intención es testar;

b) Las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas

desde el principio hasta el fin; y

c) El acto será continuo o sólo interrumpido, en los breves intervalos

que algún accidente lo exigiere.

La norma referida termina señalando textualmente "No serán

necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos
siguientes se expresan".

Los testigos del testamento privilegiado, al igual que los de un

testamento solemne, deben ser hábiles. Al respecto el artículo 1031
dispone:

"En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de

sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al
testador y que no tenga la inhabilidad designada en el Nº 8º del artículo
1012".

Luego, en conformidad a esta disposición, no son hábiles para ser

testigos de un testamento menos solemne las siguientes personas:

a) Los dementes;

b) Los menores de 18 años;

c) Los ciegos;

d) Los sordos;

e) Los mudos;

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 f) Los que no entiendan el idioma del testador;

g) Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro años de

presidio o reclusión, y en general, los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos.

Además, de las inhabilidades señaladas, hay que tener presente que

la parte final del inciso 1º del artículo 1031 dispone que "se requerirá
además para los testamentos privilegiados escritos que los testigos
sepan leer y escribir". Luego, los analfabetos son inhábiles para ser
testigos de un testamento privilegiado escrito.

El inciso final del artículo 1031 en relación con la habilidad para ser
testigo de un testamento menos solemne establece: "Bastará la
habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013", es
decir, si un testigo es inhábil, pero su inhabilidad no se manifiesta
exteriormente, y se ignorare generalmente en el lugar del otorgamiento,
siendo la opinión dominante es que esa persona podría ser testigo del
testamento, la inhabilidad real de ese testigo no anula el testamento.

Aquí se plantea un problema de la interpretación de la norma, ya que

algunos estiman que la habilidad putativa favorecería a todos los
testigos del testamento menos solemne o privilegiado, en tanto que
otros, y esta es la opinión mayoritaria, sostienen que la habilidad
putativa sólo puede favorecer a un testigo, desde que el artículo 1031
se remite al artículo 1013, y dicha remisión debe entenderse a la
totalidad de esta norma cuyo inciso 2º limita la habilidad putativa a un
solo testigo.

72. EFECTOS DE LA PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO PRIVILEGIADO

El artículo 420 Nº 3º del Código Orgánico de Tribunales dispone que

una vez protocolizados valdrán como instrumento público los
testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido
autorizados por notario, previo decreto de juez competente.

73. TESTAMENTO VERBAL

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 El legislador no ha definido el testamento verbal. Don Manuel
Somarriva Undurraga, tomando como base el artículo 1035 da de él la
siguiente definición:

"Es aquel que otorga una persona, en caso de peligro inminente para su
vida, ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y
disposiciones testamentarias".

El testamento verbal tiene mayor aplicación práctica de lo que pudiera

creerse, basta para comprobarlo la jurisprudencia que existe sobre
dicha materia.

Requisitos del testamento verbal:

Los requisitos que debe reunir el testamento verbal son:

1º) Peligro inminente para la vida del testador. No se trata de cualquier

peligro para la vida del testador sino que éste debe ser inminente.
Determinar si existió o no un peligro de tales características es una
cuestión de hecho que deberá ser determinada por el juez respectivo,
artículo 1035.

La inminencia del peligro para la vida del testador debe ser tal que
parezca que no hubo modo ni tiempo para otorgar testamento solemne,
artículo 1035.

2º) El otorgamiento del testamento solemne debe ser presenciado por

tres testigos a lo menos, artículo 1033.

3º) El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva

voz, de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, artículo 1034.

El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro del plazo que
indica la ley.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 1036 el testamento verbal

debe ponerse por escrito, con las formalidades que indica la ley, dentro
del plazo de 30 días, contados desde el fallecimiento del testador. Si no
se hace así el testamento verbal no tiene valor alguno.

El plazo de 30 días es fatal, artículo 1036 usa las expresiones "dentro

de", artículo 49.
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 La ley exige que el testamento verbal se ponga por escrito cumpliendo
las formalidades que la ley indica, tales formalidades son:

1º) Declaración de los testigos que presenciaron el otorgamiento del

testamento,

2º) Resolución judicial, y

3º) Protocolización.

La jurisprudencia de los tribunales sostiene que todas estas

formalidades deben cumplirse dentro del plazo de 30 días que la ley
establece para escriturar el testamento.

1º) Declaración de los testigos que presenciaron el otorgamiento del

testamento:

Es competente para intervenir en esta diligencia el Juez de Letras del

territorio jurisdiccional en que se otorgó el testamento, quien actuará a
petición de cualquier persona que tenga interés en la sucesión.

Requerida su intervención el Juez competente deberá citar a los

demás interesados en la sucesión que residan en el mismo territorio
jurisdiccional; entre dichos interesados se encuentran quienes
sucederían abintestato al causante si no existiera el testamento.

Esta citación a los demás interesados en la sucesión es un requisito

esencial de la escrituración del testamento verbal, pues ellos serán los
afectados en caso de existir dicho testamento y, por consiguiente,
quienes tienen mayor interés en que se establezca si hubo o no
testamento verbal, y en caso de haberlo, cuáles fueron sus
disposiciones. Por ello, la omisión de esta citación produce la nulidad
del testamento.

El legislador no precisa cómo debe hacerse la citación, se estima por

la doctrina que ella puede hacerse en forma personal, por cédula o por
avisos.

Practicada esta citación el juez procederá a tomar declaración jurada

a las personas que presenciaron el otorgamiento del testamento verbal
como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo

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testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos sobre los
siguientes puntos:

1º) El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su

nacimiento, la nación a la que pertenece, su edad, esto es, la
individualización del testador, y las circunstancias que hicieron creer
que su vida se hallaba en peligro inminente.

2º) El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en

que moran.

3º) El lugar, día, mes y año del otorgamiento, artículo 1037.

Prestada la declaración sobre los puntos indicados, los testigos

instrumentales depondrán sobre los siguientes:

1º) Si el testador aparecía estar en su sano juicio;

2º) Si manifestó la intención de testar ante ellos;

3º) Sus declaraciones y disposiciones testamentarias, artículo 1038.

Las únicas normas que hay sobre el examen de los testigos son los
artículos 1037 y 1038, luego éste debe practicarse conforme a ellos, no
teniendo aplicación las normas del Código de Procedimiento Civil
relativas a la prueba de testigos.

2º) Resolución judicial:

La información a que se refieren los artículos 1037 y 1038 debe ser

remitida al juez del último domicilio del causante, siempre que no fuere
el mismo que recibió dicha información, y el juez dictará una resolución,
que es lo que en definitiva constituye el testamento verbal, resolviendo
que según la información referida, el testador ha hecho las
declaraciones y disposiciones que se expresan en dicha resolución, y
mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como
testamento del difunto, y ordenará que se protocolice como tal
testamento su resolución.

El juez es libre para dictar esta resolución, pero está sujeto a las
limitaciones que se establecen en el artículo 1039, que son:

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 a) Dictará la resolución indicada exclusivamente si considera que se
han cumplido las solemnidades exigidas por la ley;

b) Si considera que en la información aparece claramente la última

voluntad del testador;

c) No se mirarán como declaraciones testamentarias sino aquellas en

que los testigos que asintieron por vía de solemnidad estuvieren
conformes, artículo 1039 inciso final.

Cabe señalar que puede existir una diferencia entre los jueces
competentes para tomar la declaración de los testigos y para dictar la
resolución que constituye el testamento. En efecto, es competente para
lo primero el juez en cuyo territorio jurisdiccional se otorgó el
testamento, y para lo segundo, el del último domicilio del causante, pero
ambos pueden coincidir.

3º) Protocolización:

La resolución judicial que constituye el testamento, referida en el

número precedente, junto con todos los demás antecedentes se debe
protocolizar como testamento en una notaría.

Los tribunales han resuelto que no procede deducir oposición a que el

testamento verbal se ponga por escrito, ya que la ley así lo dispone y
fija un plazo fatal para dicho efecto, y que de admitirse la posibilidad de
deducir oposición al respecto significaría que el testamento verbal no
podría ponerse por escrito dentro del plazo fatal de 30 días que indica
la ley y, por consiguiente, caducaría. Pero, el hecho de no poder
deducirse oposición no significa que no pueda ser impugnado después
que se ha puesto por escrito, artículo 1040.

Caducidad del testamento verbal

Tratándose del testamento verbal, además de la revocación, existe

otra forma de terminación, cual es la caducidad. El artículo 1036 señala
los casos en que se produce la caducidad del testamento, que son: 1)
si el testador fallece después de transcurridos 30 días del otorgamiento
del testamento; 2) Si no se pone por escrito el testamento verbal, con
las formalidades legales, dentro del plazo fatal que para dicho efecto
señala la ley.

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 74. TESTAMENTO MILITAR

Don Manuel Somarriva Undurraga, tomando como base el artículo

1041, define el testamento militar en la siguiente forma:

"Es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y demás
individuos empleados en un cuerpo de tropa de la República y voluntarios,
rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo".

Es claro que en caso que una persona se encuentre involucrada en

una situación de guerra no podrá otorgar testamento cumpliendo con
todas las solemnidades que para dicho efecto establece la ley, por ello
se permite hacerlo en esta forma especial.

Pero no toda persona puede otorgar testamento militar, el artículo

1041 señala quiénes pueden hacerlo, y ellos son:

1º) Los militares y los demás individuos empleados en un cuerpo de

tropas de la República;

2º) Los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho

cuerpo, y

3º) Las personas que van acompañando o sirviendo a cualquiera de

los antedichos.

El mismo artículo señala ante quién puede otorgarse el testamento

militar, disponiendo que éste puede ser recibido por alguna de las
siguientes personas:

1º) Un capitán o un oficial de grado superior a éste;

2º) Un intendente del Ejército;

3º) Un comisario (este grado no existe hoy en día en el Ejército de

Chile);

4º) Un auditor de guerra.

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 Pero, la norma agrega que en ciertos casos de excepción que indica,
como si el que desea testar está enfermo o herido, su testamento "podrá
ser recibido por el capellán, médico o cirujano que le asista, y si se
hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande aunque sea de
grados inferiores al de capitán".

Requisito para poder otorgar testamento militar

Las personas precedentemente señaladas sólo podrán otorgar

testamento militar en las situaciones señaladas en el artículo 1043 que
dispone:

"Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra,

que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la
guarnición de una plaza actualmente sitiada".

Sólo en dichas circunstancias se puede otorgar testamento militar.

Clasificación del testamento militar

Atendido lo establecido en los artículos 1042, 1046 y 1047 el

testamento militar puede clasificarse en:

1º) Testamento militar abierto;

2º) Testamento militar verbal, y

3º) Testamento militar cerrado.

1. Testamento militar abierto:

De los artículos 1041 y 1042 se concluye que el testamento militar

abierto debe ser otorgado en presencia de una de las personas
autorizadas para recibirlo y los testigos. Dicho testamento debe ser
firmado por el testador, el funcionario que lo ha recibido y los testigos.
En caso que el testador no supiere o pudiere firmar, se dejará
constancia de ello en el testamento.

En relación con los testigos se plantea un problema ya que el

legislador no determina el número de ellos, sino que se limita a referirse
a "los testigos", con lo cual lo único que queda en claro es que deben
ser dos o más.
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 Las opiniones al respecto se encuentran divididas, en efecto, algunos
consideran que por tratarse de un testamento y para llenar el vacío legal
indicado, deben aplicarse las normas relativas al testamento solemne
abierto y que, por consiguiente, los testigos deberán ser tres, ya que a
la persona que recibe el testamento se le da la calidad de funcionario
público para este efecto; otros, en cambio, sostienen, fundándose en la
historia fidedigna del establecimiento de la ley, que bastan dos testigos;
indican también que la ley requiere que el testamento sea firmado por
"los testigos", a lo cual se da cumplimiento al firmarlo dos, ya que se
estaría ante el plural que la ley exige.

El testamento militar abierto debe ser protocolizado, para lo cual

deben cumplirse los trámites que indican los artículos 1045 y 1029 del
Código Civil. Esto es: a) en caso que el testamento no se haya otorgado
ante el jefe superior de la expedición o el comandante de la plaza,
deberá llevar al pie el visto bueno de aquel que corresponda: b) todo
testamento militar abierto deberá ser rubricado al principio y fin de cada
página por el jefe superior de la expedición o el comandante de la plaza;
c) luego, el mismo jefe o comandante lo remitirá con la brevedad y
seguridad posible al Ministro de Guerra, hoy Ministro de Defensa
Nacional; d) este último abonará la firma del jefe superior de la
expedición o comandante de la plaza, y remitirá copia del testamento al
juez del último domicilio del difunto en Chile, el cual deberá ordenar su
protocolización en una Notaría del último domicilio del testador. Si el
testador no registra domicilio alguno en Chile, el testamento se remitirá
para dicho efecto a un juez de letras de Santiago.

El artículo 1044 dispone:

"Si el testador falleciere antes de expirar los noventa días subsiguientes a

aquel en que hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que
habilitan para testar militarmente, valdrá su testamento como si hubiese
sido otorgado en la forma ordinaria. Si el testador sobreviviere a dicho
plazo, caducará el testamento".

Esto es al igual que el testamento verbal, artículo 1036, el testamento

militar verbal se extingue por la caducidad.

2. Testamento militar verbal:

Según el artículo 1046:

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 "Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente
peligro, podrá otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita; pero
este testamento caducará por el hecho de sobrevivir el testador al peligro".

Este testamento presenta las siguientes particularidades:

a) Pueden otorgarlo sólo las personas que están facultadas para testar
militarmente y siempre que se hallaren en inminente peligro.

b) Debe ponerse por escrito según las reglas contenidas en los

artículos 1037 y 1038, pero en este caso la información debe rendirse
ante el auditor de guerra o la persona que haga las veces de tal, artículo
1046 inciso 2º. Cabe destacar que en este caso, a diferencia del
testamento verbal, no hay un plazo fijado por la ley para ponerlo por
escrito, como sucede con el testamento verbal en que se dan 30 días
para este efecto, artículo 1036, en tanto que en éste se indica que ello
debe hacerse "lo más pronto posible".

c) Para los efectos de remitir la información al juez del último domicilio

del testador se estará a lo establecido en el artículo 1045, a las que se
ha hecho referencia en el testamento militar abierto.

d) Al igual que los anteriores, este testamento termina por la

caducidad, la que se produce si el testador sobrevive al peligro
inminente que justificó el otorgamiento del testamento militar verbal,
artículo 1046 inciso 1º parte final.

3. Testamento militar cerrado:

El artículo 1047 señala que quien está facultado para otorgar

testamento militar puede optar por otorgar testamento cerrado. Es decir,
en estos testamentos privilegiados se mantiene la opción para el
testador entre el testamento abierto y el cerrado.

Para el otorgamiento del testamento militar cerrado se observan las

mismas formalidades que en el testamento solemne cerrado, el artículo
1047 se remite expresamente al artículo 1023, existiendo, sin embargo
las siguientes diferencias:

a) Quien autoriza el testamento militar cerrado es un capitán u oficial

de grado superior, el intendente del ejército o el auditor de guerra.

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 b) La carátula es visada por el jefe superior de la expedición o el
comandante de la plaza en la forma que indica el artículo 1045.

c) Para la protocolización del testamento militar cerrado se procede en

la misma forma que para el testamento militar abierto, artículo 1047
inciso final que se remite al artículo 1045.

La ley no señala el número de testigos requeridos para el otorgamiento

del testamento militar cerrado, pero en general la doctrina estima que
deben ser tres, especialmente por la remisión que las normas relativas
a este testamento hacen a las que se aplican al testamento solemne
cerrado, el cual requiere dicho número de testigos.

Se plantea, en relación con esta clase de testamento, si le es también

aplicable la caducidad como forma de terminación. Ello porque el
legislador la estableció para el testamento militar abierto, el artículo
1044 se encuentra ubicado en las normas relativas a dicha clase de
testamento, y para el testamento militar verbal la establece el artículo
1046, pero nada dijo al respecto en el testamento militar cerrado.

Pero, en general, se estima que lo dispuesto en el artículo 1044, no

obstante la ubicación de la norma es de aplicación general, además, no
se ve por qué razón el testamento militar cerrado podría hacer
excepción a la terminación por caducidad que es aplicable a las otras
dos formas de testamentos militares.

75. EL TESTAMENTO MARÍTIMO

Somarriva define el testamento marítimo en la siguiente forma: "es

aquel otorgado en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque
mercante que navega bajo bandera chilena".

El testamento marítimo sólo puede otorgarse en los buques que

señalan los artículos 1048 inciso 1º y 1055, esto es a bordo de un buque
de guerra chileno en alta mar y en los buques mercantes que naveguen
bajo bandera chilena que se encuentren en alta mar.

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 Pueden otorgar testamento marítimo no sólo los oficiales o la
tripulación, sino también cualquier otro individuo que se hallare a bordo
del buque de guerra chileno, artículo 1051.

El testamento marítimo otorgado en un buque de guerra puede ser

abierto, verbal o cerrado.

El testamento marítimo abierto será recibido por el comandante de la

nave o por su segundo y en presencia de tres testigos, de este
testamento se extenderá el duplicado que llevará las mismas firmas que
el original, artículo 1048.

Dicho testamento se guardará entre los papeles más importantes de

la nave.

En el primer puerto a que arribe la nave debe procederse a la entrega

del testamento a la autoridad correspondiente. Si el primer puerto a que
llega la nave es extranjero y en él hay un agente diplomático o consular
chileno, a éste le entregará el comandante de la nave un ejemplar del
testamento, debiendo exigir recibo y dejar constancia de ello en el diario
de la nave. Dicho agente tiene la obligación de remitir el testamento al
Ministerio de Defensa Nacional, para los efectos del artículo 1029. En
caso que el primer puerto a que arribe la nave sea chileno, el
comandante entregará el testamento, con las mismas formalidades al
gobernador marítimo, quien deberá remitirlo al Ministerio de Defensa
Nacional, artículo 1050.

De acuerdo al artículo 1052:

"El testamento marítimo no valdrá, sino cuando el testador hubiere fallecido

antes de desembarcar, o antes de expirar los noventa días subsiguientes al
desembarque. No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto
tiempo para reembarcarse en el mismo buque".

Esta es una forma de caducidad del testamento.

El testamento marítimo verbal está autorizado para el caso de peligro

inminente para la vida del testador a bordo de un buque de guerra
chileno en alta mar, debiéndose observar lo establecido en el artículo
1046, esto es lo relativo al testamento militar verbal, y caducará dicho
testamento si el testador sobrevive al peligro, artículo 1053 inciso 1º.

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Pero en este caso la información a que se refieren los artículos 1037 y
1938 será recibida por el comandante de la nave o su segundo para
remitirla por intermedio del Ministerio de Defensa al juez de letras
correspondiente.

También puede otorgarse testamento marítimo cerrado, al respecto el

artículo 1054 dispone:

"Si el que puede otorgar testamento marítimo, prefiere hacerlo cerrado, se

observarán las solemnidades prescritas en el artículo 1023, actuando como
ministro de fe el comandante de la nave o su segundo. Se observará
además lo dispuesto en el artículo 1049, y se remitirá copia de la carátula
al Ministerio de Marina (de Defensa) para que se protocolice, como el
testamento según el artículo 1050".

En lo que respecta al testamento otorgado en naves mercantes que

naveguen bajo bandera chilena, se refiere a él el artículo 1055 que
establece que en ellos sólo puede testarse en la forma prescrita por el
artículo 1048, es decir, sólo puede otorgarse testamento marítimo
abierto.

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 CAPÍTULO VIII LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

76. CONCEPTO

El artículo 953 inciso 1º dispone:

"Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el
testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes".

Las asignaciones testamentarias reciben también el nombre de

"disposiciones testamentarias".

77. REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

La asignación requiere que el asignatario reúna las condiciones

generales para suceder por testamento o abintestato, esto es, debe ser
capaz y digno. Pero, tratándose de las asignaciones testamentarias,
hace falta un requisito subjetivo más: que el asignatario sea persona
cierta y determinada.

78. CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN DEL ASIGNATARIO

El asignatario debe ser persona cierta, artículo 1056 primera parte.

También dicen relación con la certidumbre del asignatario los artículos
962 y 963.

En caso de que la asignación esté concebida en tales términos que

exista incertidumbre respecto a la persona a quien el testador ha
querido referirse, ninguna de las dos o más personas entre las cuales
existe la duda tendrá derecho a la asignación, artículo 1065.

Página | 102
 Por otra parte, el asignatario debe estar determinado o ser
determinable, la determinación del asignatario en el testamento debe
hacerse por el nombre de éste, pero si el asignatario no está
determinado en esta forma, no se produce la ineficacia de la disposición
testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones claras
que permitan su identificación, artículo 1056. Por ello se dice que el
asignatario debe estar determinado o ser determinable. Ejemplo: Los
hijos de Abdonia.

Por excepción en tres casos la ley admite la indeterminación del

asignatario:

1. Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, artículo 1056

inciso 2º.

¿Cómo se suple la indeterminación? ¿Quién determina la institución

de beneficencia que se va a beneficiar con la disposición?

El inciso 3º del artículo 1056 decía que era facultad del Presidente de
la República designar el establecimiento al cual pasaban estas
asignaciones. La Ley Nº 4.699 artículo 1º, modificó esta disposición
estableciendo que correspondía a la Junta Central de Beneficencia
percibir la asignación debiendo invertirla en obras de beneficencia y
asistencia social de la comuna, departamento o provincia del último
domicilio del testador. Por último, los artículos 63 letra b) y 70 de la Ley
Nº 10.383 disponen que las funciones de la Junta Central de
Beneficencia pasan a ser desempeñadas por el Servicio Nacional de
Salud. De acuerdo al artículo 26 del D.L. Nº 2.763 de 1979 el Fondo
Nacional de Salud es el continuador legal del Servicio Nacional de
Salud.

Las asignaciones que se dejan para el alma del testador siguen las
mismas reglas anteriores, artículo 1056, inciso 4º.

2. Asignaciones dejadas a los pobres: artículo 1056 inciso final.

Ejemplo: asignación a las 10 viudas más pobres y honradas de la
localidad.

3. Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes: el

legislador interpreta la voluntad del testador y dispone que la asignación
corresponde a los consanguíneos de grado más próximo, según los
Página | 103
órdenes de sucesión intestada, teniendo lugar el derecho de
representación, artículo 1064.

79. REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES

Las asignaciones deben estar determinadas o ser determinables. Para

la validez de la asignación debe estar determinado el objeto de la
misma, artículo 1066.

Luego, tratándose de una asignación a título universal basta la

determinación del patrimonio del causante, pues el heredero sucede en
todo él o en una cuota suya.

En los legados se exige la determinación de la asignación en sí misma,

de los bienes que la forman. Esta determinación puede suplirse por
indicaciones claras del testamento.

En los legados de género los bienes deben estar determinados

genéricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables en
virtud de que el testamento tenga indicios claros.

En los legados de especie se exige la determinación máxima: la

específica.

El inciso 2º del artículo 1066 contiene una excepción al principio en

estudio.

80. EL ERROR EN LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

El Código trata del error en las asignaciones testamentarias en los

artículos 1057 y 1058.

El artículo 1058 deja en claro que el error sólo afecta la cláusula

testamentaria en que incide y en base a él se concluya que el error vicia
la asignación cuando es determinante.

Sólo el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignación, no

así el de derecho, con lo cual se aplica la regla general del artículo 1452.

Página | 104
 Del artículo 1057 se desprende que aun el error en la persona vicia la
asignación. Las asignaciones testamentarias son acto intuito persona.
Pero el error en el nombre no vicia la disposición si no hubiere dudas
acerca de ella.

81. OTROS REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

En su mayoría ya tratadas:

a) Nulidad de disposiciones captatorias, artículos 1003 y 1059;

b) Falta de manifestación clara de voluntad, artículos 1005 y 1060;

c) Elección del asignatario por otra persona, artículos 1004 y 1063.

82. CUMPLIMIENTO EN UNA ASIGNACIÓN QUE SE DEJA AL ARBITRIO DE UN

HEREDERO O LEGATARIO

El artículo 1067 obliga a formular un distingo al respecto:

1) Si el heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación, están

obligados a llevarla a efecto, a menos que prueben justo motivo para no
hacerlo así.

La ley no determina qué debe entenderse por justo motivo, será tal,
por ejemplo, el poco caudal de la herencia.

2) Si el incumplimiento de la asignación no reporta utilidad al heredero

o legatario, éste no está obligado a justificar su resolución cualquiera
que ésta sea.

Entre los artículos 1067 y 1063 existe cierta contradicción, pues éste
impide dejar a una persona la elección del asignatario, sea
absolutamente, sea entre cierto número de personas.

Una solución al problema sería sostener que el artículo 1067 es

especial respecto al artículo 1063 porque el primero se pone en el caso

Página | 105
de que la elección la haga un asignatario, y el segundo, que la haga un
tercero cualquiera.

Otra solución sería aplicar el artículo 24 del Código Civil, siendo el

espíritu del legislador el considerar el testamento como un acto
personalísimo, debiendo por consiguiente primar el artículo 1063 sobre
el artículo 1067 en caso de conflicto por estar de acuerdo con el espíritu
general de la legislación.

83. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

En la interpretación del testamento prevalece la voluntad claramente

manifestada del testador, artículo 1069.

La voluntad del testador prevalece siempre que no se oponga a las

prohibiciones y requisitos legales.

La Corte Suprema ha resuelto en forma reiterada que interpretar un

testamento es cuestión de hecho, en tanto que la calificación jurídica de
una disposición testamentaria es cuestión de derecho.

84. CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Las asignaciones testamentarias se pueden clasificar en:

A. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad;

B. Asignaciones a título universal o herencias y asignaciones a título

singular o legados;

C. Asignaciones voluntarias y forzosas.

TÍTULO I ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD

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 85. CLASIFICACIÓN

Las asignaciones sujetas a modalidad pueden ser de tres clases:

a) Condicionales;

b) A día o a plazo;

c) Modales.

86. A) ASIGNACIONES CONDICIONALES

En base a lo dispuesto en los artículos 1070 y 1473, se puede definir

la condición como "el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extinción de un derecho".

Rigen las asignaciones condicionales tres clases de disposiciones

legales:

1. Las normas contenidas en el párrafo 2º del Título IV del Libro III del
Código Civil;

2. Las contenidas en el Título IV del Libro IV del Código Civil, artículos

1070 inciso final y 1493;

3. Conforme al artículo 1079 si la asignación condicional lleva envuelta

la constitución de un fideicomiso se aplican las reglas de la propiedad
fiduciaria.

La condición debe consistir en un hecho futuro:

Así lo dice la propia definición, al respecto los artículos 1071 y 1072

reglan la situación en que el testador imponga como condición un hecho
presente o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro o pasado
con relación al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa.

Página | 107
 Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se
mira como no escrita, o sea, la asignación es pura y simple. Si el hecho
no existe o no ha existido, no vale la disposición.

Pero, puede haber ocurrido que la condición fuera realmente un hecho

futuro al momento de dictarse el testamento, pero se cumplió en vida
del testador, en este caso es menester distinguir si el testador supo o
no que se había cumplido el hecho.

— Si el testador supo que había ocurrido el hecho, es necesario

subdistinguir si éste es de los que admiten repetición o no. Si la permite,
se presumirá que el testador exige la repetición; si no, se tendrá la
condición como cumplida.

— Si el testador no supo que se había cumplido la condición, ésta se

mirará como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho, es
decir, admita o no repetición.

Condición de no impugnar un testamento, el artículo 1073 dispone:

"La condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no

se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de forma".

Condición de no contraer matrimonio, artículos 1074, 1075, 1076 y

1077.

De los artículos indicados se desprende que las condiciones

impuestas a un asignatario de no contraer matrimonio o de permanecer
en estado de viudedad se tienen por no escritas, esta es una forma de
cautelar la libertad para contraer matrimonio.

No obstante lo señalado, hay ciertos casos de excepción en que

condiciones de esta naturaleza son válidas, como sucede con:

1º) La condición de no contraer matrimonio antes de alcanzar la

mayoría de edad (18 años), artículo 1074.

2º) La condición de permanecer en estado de viudedad en el caso que

el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio al tiempo
de deferírsele la asignación, artículo 1075.

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 3º) Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras
permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de
usufructo, de uso o de habitación, o una pensión periódica, artículo
1076.

4º) La condición de casarse o no casarse con una persona

determinada.

5º) La condición de abrazar un estado o profesión cualquiera permitida

por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio.

Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas

La asignación condicional puede estar sujeta a una condición

suspensiva o a una condición resolutoria. El artículo 1479, aplicable a
las asignaciones condicionales, en virtud del artículo 1070, da el
concepto de condiciones suspensivas y resolutorias:

A. Asignaciones condicional resolutoria: Mientras la condición está

pendiente, el asignatario es propietario de los bienes dejados bajo
condición; si falla la condición, el dominio sujeto a ella se consolida
pasando a ser puro y simple; y si la condición se cumple, el asignatario
pierde de la asignación, ésta se extingue.

B. Asignación condicional suspensiva: Si la condición suspensiva está

pendiente, se suspende la adquisición de la cosa asignada, artículo
1078 inciso 1º. El asignatario no tiene derecho alguno, como no sea la
facultad de solicitar medidas conservativas y precautorias.

Consecuencias de este principio son:

1. El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición,

artículo 962;

2. La delación de la asignación se produce una vez cumplida la

condición, artículo 956;

3. El asignatario condicional nada transmite a sus herederos, artículo

1078;

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 4. El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición,
artículo 1319.

Cumplida la condición nace el derecho del asignatario condicional,

adquiere éste la cosa asignada, artículos 1078 inciso final y 1338.

Si la condición suspensiva falla se esfuma la mera expectativa del

asignatario; luego, si el asignatario había solicitado alguna medida
conservativa ésta debe ser alzada, artículos 1480 y 1481.

87. B) ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DÍAS

El artículo 1080 dispone:

"Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de

que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán
entonces a las reglas dadas en el título De las asignaciones a plazo, con
las explicaciones que siguen".

Luego, el plazo suspende el goce actual de un derecho, su

exigibilidad. El derecho a la asignación existe, pero el asignatario no
puede exigirla desde ya.

Asignaciones a día y asignaciones a plazo

No hay que creer que las asignaciones a día equivalen a las

asignaciones a plazo. La asignación a plazo no puede contener
incertidumbre de ninguna especie, ya que el plazo es un hecho futuro y
cierto del cual depende la exigibilidad o cumplimiento de un derecho u
obligación. En su carácter cierto se diferencia de la condición.

En cambio, la asignación a día puede llevar envuelta cierta

incertidumbre respecto al día. Desde que en una asignación sujeta a
modalidad se introduce la incertidumbre, estamos ante una condición y
no un plazo.

Como se verá, las asignaciones a día pueden ser a plazo o

condicionales, según si existe o no incertidumbre en ellas.

Certidumbre y determinación del día

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 El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e
indeterminado.

La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en relación

con la certeza o no de que va a llegar el día fijado a la asignación
testamentaria. Es cierto el día cuando tiene que llegar, y entonces
constituye un plazo; es incierto, cuando no existe certidumbre respecto
si va a llegar ese día y entonces es condición.

La determinación o indeterminación del día depende de si se sabe o

no cuando va a llegar el día. Es determinado si se conoce cuándo va a
llegar el día, ejemplo el 1º de enero del año XXXX, y es indeterminado
el día que no se sabe cuándo va a llegar, ejemplo: el día que muera ZZ.

Clasificación de las asignaciones a día,

conforme a su certidumbre y determinación

Atendiendo a su certidumbre y determinación las asignaciones a día

se clasifican de la siguiente forma:

1. Asignación a día cierto y determinado, artículo 1081 inciso 1º;

2. Asignación a día cierto e indeterminado, artículo 1081 inciso 2º;

3. Asignación a día incierto y determinado, artículo 1081 inciso 3º;

4. Asignación a día cierto e indeterminado, artículo 1081 inciso 4º.

Asignaciones desde tal día y hasta tal día

Las asignaciones a día se clasifican en asignaciones "desde tal

día" (dies ad quo) y "hasta tal día" (dies ad quem), que corresponde la
clasificación del plazo en suspensivo y extintivo, y de la condición en
suspensiva y resolutoria. Ejemplo: asignación desde tal día: dejo
$ 100.000 a XX, quien llevará el legado 1 año después de mi muerte.

Asignación hasta tal día

Dejo a Pedro una pensión hasta el 1º de enero del año XXXX.

Asignaciones desde tal día

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 Pueden ser de cuatro clases:

1. Asignaciones desde día cierto y determinado: ejemplo: dejo mi casa

a X a contar del 1º de enero del año XXXX, artículo 1084.

Es una típica asignación a plazo; el asignatario adquiere el derecho

desde el fallecimiento del causante; pero su ejercicio se subordina al
cumplimiento de la modalidad. Importa un usufructo.

No puede reclamar la cosa antes de la llegada del día, no obstante

transmite la asignación a sus herederos y puede enajenarla. Sin
embargo, si el testador impone expresamente la condición de que exista
el asignatario el día cierto y determinado que fijó, la asignación es
condicional y se sujeta a las reglas de las asignaciones condicionales.

2. Asignaciones desde día cierto e indeterminado, ejemplo: dejo mi

casa a Pedro desde la muerte de Juan.

Esta asignación es regularmente condicional, artículo 1085 inciso 1º.

En el ejemplo dado, la asignación lleva implícita la condición de existir

Pedro a la muerte de Juan.

Pero puede suceder que se tenga la certidumbre de que el asignatario

existirá, se aplica entonces lo prevenido en el artículo 1085 inciso 2º.

3. Asignación desde día incierto, pero determinado: ejemplo: dejo a

Pedro una pensión de $ 100.000 mensuales desde que Juan cumpla 25
años de edad. Es asignación condicional, porque hay incertidumbre,
pues no se sabe si Juan va a cumplir 25 años ya que puede fallecer
antes, artículo 1086.

4. Asignaciones desde día incierto e indeterminado: ejemplo se deja

un inmueble a Pedro, si se recibe de abogado. Es una asignación
condicional.

Asignaciones hasta tal día

También pueden ser de 4 clases:

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 1. Asignaciones hasta tal día cierto y determinado, ejemplo: dejo mi
casa a Pedro hasta el 1º de enero del año XXXX. Es típicamente una
asignación a plazo, artículo 1087 inciso 1º.

2. Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado, ejemplo: dejo mi

casa a Pedro hasta su muerte. Esta asignación es a plazo e importa un
usufructo a favor del asignatario, artículo 1087 inciso 1º.

3. Asignaciones hasta día incierto y determinado, ejemplo: dejo mi

casa a Pedro hasta que cumpla 25 años de edad. Esta asignación es
también a plazo y constituye un usufructo, artículo 1088 incisos 1º y 2º.

4. Asignaciones hasta día incierto e indeterminado, ejemplo: dejo mi

casa a Pedro hasta que se case. Como hay incertidumbre la asignación
es condicional, artículo 1083.

Reglas generales:

A. Las asignaciones desde días son siempre condicionales, salvo que

sea desde un día cierto y determinado o desde día cierto e
indeterminado a un establecimiento permanente, en estos dos casos,
constituyen asignaciones a plazo.

B. Las asignaciones hasta tal día son, por regla general, constitutivas
de un plazo y representan un usufructo en favor del asignatario, salvo
las hasta día incierto indeterminado, en las que existe una condición.

88. C) ASIGNACIONES MODALES

Están reglamentadas en el Libro III, Título IV, párrafo IV.

En base a lo dispuesto en el artículo 1089 se define el modo en la

forma siguiente: "es la carga que se impone a quien se otorga una
liberalidad".

Ejemplo: lego $ 1.000 a Diego con cargo que costee los estudios de
Juan.

La asignación modal puede ser una herencia o legado, artículo 1089.

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 En la asignación modal concurren dos personas: el asignatario y el
beneficiario con el modo: ¿cuál de ellas debe cumplir los requisitos
necesarios para suceder (capacidad, etc.)? o deben cumplirlos ambos.

La Corte Suprema ha dicho que los requisitos deben concurrir

únicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado con el
modo, pues el verdadero asignatario es el que se instituye como tal.

Esta solución es peligrosa, pues así se podría hacer pasar, por

interpósita persona una asignación a quien es incapaz, y el artículo 966
dispone:

"Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la

forma de un contrato oneroso o por interposición de persona".

Características del modo

El modo presenta las siguientes características:

1. El modo no es una condición suspensiva, luego el asignatario modal

adquiere desde ya, y por el solo fallecimiento del causante, la
asignación sujeta a modo, artículos 1089 y 1091.

2. La obligación modal es transmisible por regla general, artículo 1095.

Incumplimiento del modo. La cláusula resolutoria:

Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el

testador, el beneficiario con el modo tiene dos derechos:

1. El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la obligación,

siempre que concurran los requisitos legales;

2. Pedir la resolución de la asignación modal. Este derecho se ejerce

en virtud de la cláusula resolutoria, que define el artículo 1090.

Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo,

salvo que el testador la imponga, artículo 1090 inciso 2º. Pero si el
asignatario modal es un Banco se subentiende la cláusula resolutoria.

Quiénes pueden solicitar la resolución del modo

Página | 114
 El legislador no lo dice, la doctrina estima que pueden hacerlo:

1. El beneficiado con el modo, pues declarada la resolución de la

asignación modal, debe entregársele una suma proporcional en dinero,
artículo 1096. En ello está su interés.

2. Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la

asignación modal, ésta, deducido lo que debe entregarse al beneficiario,
acrece a los herederos, artículo 1096.

La ley no señala el plazo en que prescribe la acción para pedir la

resolución, la Corte Suprema ha resuelto que como acción ordinaria
prescribe en 5 años contados desde que se hace exigible la obligación,
artículo 2515.

Producida la resolución el asignatario modal debe restituir la cosa

asignada y sus frutos, con ello se diferencia de la condición resolutoria
tácita (artículo 1488) y, además, debe entregar al beneficiado con el
modo, una suma de dinero proporcionada al objeto, acreciendo el resto
a la herencia, si el testador no ha dispuesto otra cosa; pero el asignatario
modal queda excluido de este beneficio, artículo 1096.

Cumplimiento del modo

El artículo 1094 dispone:

"Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial

en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando
en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un
beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa
asignada".

El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede dejar

de cumplir la carga que se le ha impuesto:

1. Imposibilidad o ilicitud del modo, artículo 1093;

2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal, ejemplo:

deja $ 1.000.000 a X para que se construya una casa, artículo 1092.

Aplicación de estas reglas a las obligaciones modales:

Página | 115
 El artículo 1493 establece que:

"Las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones
testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en
lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes".

TÍTULO II ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIAS Y

ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR O LEGADOS

89. ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL O HERENCIAS

Se las define en la siguiente forma:

"Son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los derechos y

obligaciones transmisibles del difunto o una cuota de ellos", artículo 1097.

90. CARACTERÍSTICAS DE LAS ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL

Las asignaciones a título universal o herencias presentan las

siguientes características:

1. Pueden ser testamentarias y abintestato, según si el título para

suceder emana del testamento o de la ley;

2. Los herederos adquieren la herencia por la sola muerte del

causante, salvo que haya condición suspensiva, pero en tal caso la
adquieren al cumplirse la condición. También por la muerte del causante
adquieren la posesión legal de la herencia;

Página | 116
 3. Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta
(representación y transmisión);

4. Los herederos gozan de ciertas acciones: acción de petición de

herencia, artículo 1264, y acción de reforma del testamento, artículo
1216;

5. Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria;

6. El heredero sucede en todo el patrimonio del causante o en una

cuota de él;

7. Los herederos representan a la persona del causante, artículo 1097.

91. CLASIFICACIÓN DE LOS HEREDEROS

Los herederos pueden ser: universales y de cuota.

Son herederos universales los llamados a la herencia sin

determinárseles la cuota que les corresponderá en ella; a los de cuota
se les asigna una porción determinada de la herencia.

A esta clasificación se agrega otra categoría de herederos: los de

remanente, que en el fondo van a ser herederos ya universales, ya de
cuota.

Los herederos pueden ser también herederos testamentarios o

intestados.

Por último, hay herederos voluntarios, que son los que el testador elige
libremente, y herederos forzosos, que son los legitimarios.

Herederos universales: "El heredero que ha sido llamado a la sucesión

en términos generales que no designan cuota, como 'Sea fulano mi
heredero', o 'Dejo mis bienes a fulano', es heredero universal", artículo
1098 inciso 1º. Los herederos universales se caracterizan porque son
llamados sin designación alguna de cuotas. Puede haber varios
herederos universales, no hay impedimento alguno al respecto.

Página | 117
 De acuerdo al inciso final del artículo 1098, si son varios los herederos
universales, en definitiva dividen entre sí por partes iguales la herencia
o la parte que les corresponda.

La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios

herederos de cuota y uno universal: en este caso al heredero universal
le corresponde la parte de la herencia que falta para completar la
unidad.

Herederos de cuota: Aquellos que son llamados a una cuota

determinada de la herencia. Lo que los caracteriza es que se les
determina su cuota en el llamamiento que hace el testador.

Para determinar si el heredero es universal o de cuota, hay que

atender a la forma en que son llamados y no al beneficio que llevan en
la sucesión.

Los tribunales han resuelto que si varias personas son llamadas a la

herencia por partes iguales, son herederos universales, porque no
existe determinación de cuota; si el causante deja a alguien el 10% de
su fortuna, es heredero de cuota porque se le fija como parte el 10%,
artículo 1148.

La importancia de la clasificación de los herederos en universales y de

cuota, es que el derecho de acrecimiento opera sólo en los herederos
universales.

En síntesis:

1. Para clasificar a un heredero como universal o de cuota, hay que

atender sólo a la forma de llamamiento y no al beneficio que lleve en
definitiva en la herencia;

2. El estatuto jurídico que los rige es igual para ambas clases de

herederos;

3. La única excepción es que respecto de los herederos universales

opera el acrecimiento, no sucediendo lo mismo entre los de cuota.

Página | 118
 Herederos de remanente: en verdad no son una especie distinta de
los herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a
una u otra categoría.

Se le define como "aquel que es llamado por el testador o la ley a lo

que queda, después de efectuadas las disposiciones testamentarias".

Los herederos de remanente pueden ser testamentarios o abintestato,

según si son llamados por el testamento o la ley; y universales o de
cuota. Son universales si el testador sólo ha instituido legados en su
testamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.

Hay 4 categorías de herederos del remanente:

1. Herederos de remanente testamentarios universales: cuando el

testador sólo ha instituido legados y dispone también en el testamento
del remanente de sus bienes;

2. Herederos de remanente testamentarios de cuota: cuando el

testador ha instituido asignaciones de cuota y asignatarios de
remanente; el heredero de remanente se entiende instituido en la cuota
que falte para completar la unidad, artículo 1099;

3. Herederos del remanente abintestato universal: cuando en el

testamento no hay sino asignaciones a título singular, y el testador nada
dice respecto al resto de sus bienes, los herederos abintestato son
herederos universales del remanente, artículo 1100;

4. Herederos del remanente abintestato de cuota: cuando en el

testamento sólo se designan herederos de cuota, y las cuotas fijadas no
alcanzan para completar la unidad.

Caso de que el testador efectúa asignaciones de cuota en el

testamento que completen o exceden la unidad y designe otros
herederos:

Para establecer lo que ocurre en este caso, es necesario distinguir si

estos herederos son de remanente o universales.

Si son herederos de remanente nada llevarán en la herencia, artículo

1101. Pero si es heredero universal, no queda excluido; la razón de esta

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diferencia está en que al instituir heredero universal el testador
manifestó su voluntad de dejarle algo. No sucede lo mismo con el
heredero de remanente, pues el testador le deja lo que resta de sus
bienes y si nada queda, nada puede llevar.

El problema es determinar cuánto lleva el heredero universal, los

artículos 1101 y 1102 dan las reglas al respecto.

Ejemplo: se dejó a A 1/2, a B 1/3, a C 1/4 y se instituyó a D heredero

universal.

El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo

numerador es 1 (uno) y el denominador el número total, de herederos
incluyendo al universal, o sea 4 en el ejemplo dado:

A B C D

1/2 1/3 1/4 1/4

Estas asignaciones exceden en un tercio la herencia, por ello se

reducen a un mínimo común denominador que es: 12, lo que da el
siguiente resultado:

A B C D

6/12 4/12 3/12 3/12

A continuación se representa la herencia por la suma de los

numeradores que ha resultado, esto es 16, la cual será el denominador,
manteniéndose los mismos numeradores:

A B C D

6/16 4/16 3/16 3/16

Todo lo dicho anteriormente es sin perjuicio de la acción de reforma

cuando proceda, artículo 1103.

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 Herederos forzosos y herederos voluntarios

Son herederos forzosos los legitimarios, o sea aquellos cuyos

derechos hereditarios el testador está obligado a respetar y que se
suplen por el legislador aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.

Herederos voluntarios, son aquellos que el testador es soberano de

instituir o no, pudiendo elegirlo a su arbitrio.

No son designaciones iguales, la de heredero forzoso y heredero

abintestato. Los herederos forzosos son los legitimarios según lo
indicado en el artículo 1181 inciso 2º.

El término heredero abintestato es más amplio, pues quedan incluidos

en él personas que no son herederos forzosos. Todo heredero forzoso
es a la vez heredero abintestato, pero no todo heredero abintestato es
legitimario.

92. ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR

"El título es singular cuando se sucede al difunto en una o más especies o

cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos
pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo", artículo 951 inciso 3º.

93. CARACTERÍSTICAS

Los legatarios y los legados presentan las siguientes características:

1. Los legatarios no representan al causante, artículo 1104;

2. Los legatarios suceden en bienes determinados;

3. Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.

Los legados pueden adquirirse por transmisión, artículo 957.

Página | 121
 94. LA POSESIÓN EN LOS LEGADOS

El problemas sólo se plantea respecto de los legados de especie o

cuerpo cierto, y no en los de género, pues estos últimos se adquieren
sólo desde que los herederos los cumplen.

En los legados de especie sólo puede haber posesión real, artículo

700, no teniendo cabida ni la posesión legal ni la efectiva.

No tiene lugar la posesión legal pues los artículos 688 y 722, que la
establecen, se refieren sólo a la herencia. Tampoco hay posesión
efectiva, porque la ley en todos sus preceptos se refiere sólo a los
herederos.

Luego, en los legados sólo hay posesión real, siempre que

exista corpus y animus.

95. LEGADOS DE INMUEBLES E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO

CONSERVATORIO

En los legados de inmuebles no es necesaria la inscripción especial

de herencia. Se plantea el problema de establecer cómo se efectúa la
entrega de estos legados.

Legado un inmueble no tiene por qué inscribirse en el correspondiente

Registro del Conservador de Bienes Raíces competente, a nombre de
todos los herederos, pues no forma parte de la indivisión hereditaria. El
legado de especie se adquiere por el solo fallecimiento del causante,
luego muerto éste, el inmueble sale de la universalidad de la herencia.

Con el fin de conservar la historia de la propiedad raíz, el inmueble

deberá inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces a
nombre del o los legatarios.

En la práctica, los herederos suscriben una escritura pública de

entrega de legado y con ella se realiza la inscripción a nombre del
legatario.

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 Se estima, sin embargo, que dicha escritura no es necesaria y que
basta para practicar la inscripción a nombre del legatario la presentación
del testamento. Porque el legatario de especie adquiere la cosa legada
por el fallecimiento del causante, luego su título emana de éste y no de
los herederos. La inscripción en el Conservador de Bienes Raíces se
exige para conservar la historia de la propiedad raíz y no juega el rol de
tradición, pues el legatario adquiere el inmueble por sucesión por causa
de muerte.

96. CLASIFICACIÓN DE LOS LEGADOS

La principal clasificación es en legados de especie o cuerpo cierto y

legados de género.

Legado de especie: como se ha señalado precedentemente, el

legatario de especie adquiere el bien legado por el solo fallecimiento del
causante, artículo 1118.

Que el legatario de especie sea dueño de la cosa desde el

fallecimiento del causante produce las siguientes consecuencias:

1. Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie

legada, el legatario puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria,
pues es un dueño no poseedor;

2. El derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando

prescribe su acción reivindicatoria;

3. El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde

el fallecimiento del causante, artículos 1838 y 1078 inciso final.

Legado de género: en esta clase de legados por el fallecimiento del

causante, el legatario no adquiere ningún derecho real, sino sólo un
derecho personal para exigir a los herederos o de las personas a
quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado la entrega de
éste y el cumplimiento de dicha obligación.

El dominio de los géneros o cantidades legadas no las adquiere el

legatario por sucesión por causa de muerte, sino que por tradición.

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 Hecha la tradición, el derecho del legatario que se ejercía sobre un
género va a recaer sobre una especie. Al efectuarse la tradición de las
cosas legadas genéricamente, se determinan las especies o cuerpos
ciertos que en definitiva va a recibir el legatario.

La acción del legatario de género, para reclamar su legado, prescribe

conforme a las normas del artículo 2515.

A diferencia de los legatarios de especie, los legatarios de género sólo

adquieren los frutos desde el momento en que se les efectúa la tradición
de las cosas legadas o los herederos se colocan en mora de
entregarlos.

97. COSAS SUSCEPTIBLES DE LEGARSE

En cuanto a las cosas que pueden legarse existe la más amplia

libertad. Pueden legarse cosas corporales e incorporales, artículo 1127;
cosa ajena; la cuota que se tenga en un bien; cosas futuras, artículo
1461.

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 CAPÍTULO IX LAS DONACIONES REVOCABLES

98. GENERALIDADES

Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Donaciones

revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden
revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones
entre vivos son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la
sola voluntad del donante.

La donación irrevocable constituye un contrato, en tanto que la

donación revocable, en el fondo, es un verdadero testamento.

99. CONCEPTO

La donación revocable es un acto jurídico unilateral por el cual una

persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para después
de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva.

100. SOLEMNIDADES

En lo que dice relación con las solemnidades que deben cumplirse,

las donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas:

A. Conforme a las solemnidades del testamento; lo que se justifica

porque son una disposición de la última voluntad del testador, artículos
1137 y 1139.

B. Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos,

reservándose el donante la facultad de revocar la donación efectuada,
artículo 1137 inciso 2º.
Página | 125
 La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene
importancia para los efectos de su confirmación: si se otorgan
sujetándose a las formalidades del testamento, la donación queda
confirmada ipso jure por el fallecimiento del causante, siempre que éste
no haya revocado en vida la donación. Si se efectúa conforme a las
reglas de las donaciones entre vivos y reservándose el donante las
facultades de revocarla, para que ella quede a firme, será necesario que
el causante de un testamento confirme la donación que hizo en vida.

101. DONACIONES ENTRE CÓNYUGES

Varios preceptos niegan valor a las donaciones irrevocables entre

cónyuges; artículos 1137, 1138 y 1000.

102. CAPACIDAD DEL DONANTE Y DONATARIO

El artículo 1138 dispone:

"Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o

donar entre vivos. Son nulas, asimismo, las entre personas que no pueden
recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.

Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones

revocables".

Este artículo ha sido objeto de dos interpretaciones:

1. El donante debe tener una doble capacidad: para testar y

para donar entre vivos, e igualmente el donatario debe reunir una doble
capacidad: para recibir asignaciones testamentarias y donaciones entre
vivos.

2. Se discute esta doctrina por dos razones:

a) Relacionando los artículos 1138 y 1137 se concluye que si la

donación se hace de acuerdo con las reglas del testamento, el donante
requiere capacidad para testar y el donatario para recibir asignaciones
testamentarias; y que si se efectúa en conformidad a las reglas de las

Página | 126
donaciones irrevocables, el donante requiere capacidad para donar
entre vivos y el donatario para adquirir donaciones entre vivos.

b) Existe una razón de texto, la ley emplea la conjunción disyuntiva "o"

y no la copulativa "y".

Esta interpretación no es generalmente aceptada por la doctrina.

103. EFECTOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES

Están reglamentados en los artículos 1140 a 1142.

Hay que distinguir entre donaciones revocables a título singular y a

título universal:

a) Donación revocable a título singular: constituye un legado, el cual

tiene una particularidad: el donante puede haber entregado en vida la
especie al donatario, artículo 1141.

El donatario a quien en vida el donante efectúa la entrega de las cosas

donadas revocablemente pasa a ser para el Código un usufructuario,
así se desprende del artículo 1140.

Las donaciones revocables y los legados entregados en vida del

legatario o donante constituyen legados preferenciales, artículo 1141
inciso final.

b) Donación revocable a título universal: se mira como institución de

heredero, artículo 1142. Si el donante entregó algunos de los bienes
comprendidos en la donación en vida, el donatario tiene el carácter de
usufructuario de dichos bienes.

104. EXTINCIÓN DE LAS DONACIONES REVOCABLES

Se extinguen por:

1. Revocación expresa o tácita del donante, artículo 1145;

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 2. Muerte del donatario antes de la del donante, artículo 1143;

3. Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de indignidad

artículo 1144.

105. LAS ASIGNACIONES FORZOSAS PRIMAN SOBRE LAS DONACIONES

REVOCABLES

Así se desprende del artículo 1146 que establece:

"las disposiciones de este párrafo (7. De las donaciones revocables), en

cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, están sujetos a las
excepciones y modificaciones que se dirán en el Título De las asignaciones
forzosas".

Página | 128
 CAPÍTULO X DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN

106. GENERALIDADES

En la sucesión por causa de muerte se presentan cuatro derechos:

1. Derecho de transmisión, artículo 957;

2. Derecho de representación, artículo 984;

3. Derecho de acrecimiento, artículos 1147 y siguientes, y

4. Derecho de sustitución, artículos 1156 y siguientes.

Los dos primeros se han analizado con anterioridad, por lo que nos
limitaremos al estudio de los derechos de acrecimiento y sustitución.

107. DERECHO DE ACRECIMIENTO

El acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero, no

siempre que falte un asignatario va a existir acrecimiento, la regla
general es la contraria, la ausencia del asignatario que falta beneficia a
aquellas personas a las que perjudicaba la asignación que a éste
correspondía, o bien a los herederos abintestatos.

Pero, existen casos en que faltando el asignatario se presenta el

derecho de acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que no
concurre se junta, aumenta, la de los otros asignatarios testamentarios,
lo que ocurrirá siempre que concurran los requisitos propios del
acrecimiento.

El acrecimiento es "el derecho en virtud del cual existiendo dos o más

asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, la
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parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumenta la de los
otro asignatarios".

108. REQUISITOS PARA QUE OPERE EL ACRECIMIENTO

Para que opere el derecho de acrecer deben concurrir los siguientes

requisitos:

1. El acrecimiento sólo opera en la sucesión testamentaria: no tiene

lugar en la sucesión intestada, por las siguientes razones:

a) la ubicación del párrafo 8º que trata del derecho de acrecer en el

Título IV De las asignaciones testamentarias;

b) todo el articulado discurre sobre la base de la existencia de un

testamento;

c) el derecho de acrecimiento no es sino una interpretación de la

voluntad de testador.

2. Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios,

pues si hay uno solo y éste falta, su porción en la herencia no tendría a
cuál asignatario acrecer, en tal caso la sucesión será intestada.

3. Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto, artículo

1147. La expresión "objeto", empleada en esta disposición, está usada
en el sentido de asignación, y el legislador la utilizó para no repetir la
palabra.

El acrecimiento se presenta tanto en los legados como en las

herencias. Así lo dice Bello en notas a los proyectos de Código.

4. Los asignatarios deben ser llamados sin designación de cuota. Esta

exigencia es característica y fundamental del acrecimiento, ya se ha
señalado anteriormente que la única diferencia existente entre los
herederos universales y los de cuota, consiste en que los primeros
tienen derecho de acrecimiento y los segundos, no.

En el Código hay dos casos que señalan como excepción al principio

de que asignatario para tener derecho a acrecer no debe ser de cuota,
Página | 130
ambos están contemplados en el artículo 1148 y en el fondo no son
tales excepciones:

a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales, el legislador

dispone que opera el acrecimiento, artículo 1148 inciso 2º. La diferencia
entre estos asignatarios y los de cuota es sutil, lo que no justifica que
un caso opere el acrecimiento y en el otro no.

Ejemplo: si el testador dice: dejo mis bienes por terceras partes A, B y

C no hay lugar al acrecimiento; pero si dispone, dejo mis bienes por
iguales partes a A, B y C hay acrecimiento; la diferencia entre ambos
casos es que en el primero la cuota está expresada y en el segundo no.
El llamamiento no es el mismo.

b) Caso en que dos o más asignatarios son llamados a una misma

cuota, pero sin determinárseles la parte que llevarán en dicha cuota. De
acuerdo al artículo 1148, en este caso hay acrecimiento.

Ejemplo: se deja 1/3 a A; 1/3 a B y el resto a C y D; hay acrecimiento

entre C y D, pues son llamados a un mismo objeto (1/3) sin designación
de cuota.

En los dos casos citados la excepción es aparente, porque en ninguno

de ellos los asignatarios son llamados con designación de cuota y por
ello hay acrecimiento.

Los asignatarios conjuntos

La ley distingue tres clases de conjunción:

A. Conjunción verbal o labial: los asignatarios son llamados en una

misma cláusula, pero a distintos objetos, luego no hay acrecimiento.

B. Conjunción real: artículo 1149, dos o más asignatarios son

llamados a un mismo objeto en distintas cláusulas del testamento. En
este caso opera el acrecimiento, pues los asignatarios han sido
llamados a un mismo objeto, siempre que no haya designación de
cuota.

Si dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en actos

testamentarios diversos, no opera el acrecimiento, pues el llamamiento

Página | 131
anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común
con el posterior, artículo 1149 inciso final.

C. Conjunción mixta: los asignatarios son llamados a un mismo objeto

en una misma cláusula testamentaria, en este caso opera el
acrecimiento.

De acuerdo al artículo 1150 se entienden por conjuntos los

asignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y
Juan, o comprendido en una denominación colectiva como los hijos de
Pedro.

5. Para que opere el acrecimiento debe faltar alguno de los

asignatarios conjuntos. El Código no dice cuándo se entiende faltar
alguno de los asignatarios conjuntos, por ello cabe aplicar, por analogía,
el artículo 1156, luego faltaría el asignatario conjunto en los siguientes
casos:

a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador;

b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder;

c) Cuando el asignatario repudia la asignación, y

d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición

suspensiva, fallare ésta, es decir, que no llegue a cumplirse.

Si la falta del asignatario se produce por fallecimiento de éste, para

que opere el acrecimiento es necesario que el fallecimiento sea anterior
al del testador, ya que si muere después de abierta la sucesión, no hay
acrecimiento, sino que entra a jugar el derecho de transmisión, es lo que
dispone el artículo 1153.

En principio no puede haber conflicto entre el derecho de

representación y el de acrecimiento, pues el primero opera en la
sucesión intestada y el segundo en la testamentaria.

Pero, el derecho de representación opera respecto de los legitimarios,

pues éstos concurren, son representados y excluidos de acuerdo a las
reglas de la sucesión intestada, artículo 1183. El problema consiste en

Página | 132
determinar cuál derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria: si la
representación o el acrecimiento.

La solución la da el artículo 1190 que dispone que si un legitimario no

lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o
desheredamiento, o porque la ha repudiado "y no tiene descendencia
con derecho a representarle", su porción acrece a la mitad legitimaria y
se reparte entre los legitimarios existentes: Luego, para que opere el
acrecimiento en la mitad legitimaria es requisito esencial que el
legitimario que falta no tenga descendencia con derecho a
representarlo; lo cual es lógico, pues en tal caso jurídicamente no falta
el asignatario, porque en virtud de la ficción legal de la representación
pasa a ser representado por sus descendientes.

Es decir, en la mitad legitimaria el derecho de representación

prevalece respecto del de acrecimiento.

6. Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el testador

no haya designado un sustituto el asignatario que falte, pues si lo
hubiere hecho así, jurídicamente no falta el asignatario conjunto, porque
es reemplazado por el sustituto. El artículo 1163 dice expresamente que
la sustitución excluye el acrecimiento.

7. El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador,

artículo 1155.

109. CARACTERÍSTICAS DEL ACRECIMIENTO

El derecho de acrecer presenta las siguientes características:

A. Es un derecho accesorio, por consecuencia, en conformidad al

artículo 1151 el asignatario no puede repudiar la propia asignación y
aceptar la que se le defiere por acrecimiento, porque la porción acrece
a la porción y si ésta falta no tiene a qué acrecer.

Pero el asignatario puede conservar su propia asignación y repudiar

la que le correspondería por acrecimiento, artículo 1151. Ello se justifica
porque siendo el acrecimiento un derecho patrimonial es renunciable,
artículo 12.

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 B. La porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los
gravámenes propios de ella, artículo 1152 en concordancia con el
artículo 1168.

C. Es transferible, por la cesión de derecho hereditario pasa al

cesionario el derecho de acrecer que tenía el cedente salvo estipulación
en contrario, artículo 1910.

110. EFECTOS DEL ACRECIMIENTO

Su efecto principal es que la porción del asignatario que falta se junta,

se agrega, a la de los otros, que así aumentan la suya.

El asignatario conjunto se entiende faltar solamente cuando falta en

su totalidad, artículo 1150.

111. DERECHO DE SUSTITUCIÓN

La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que

reemplazará al asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto
ocurre por cualquier causa, pasará a ocupar su lugar, el sustituto
establecido por el testador.

La sustitución puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria,

artículo 1156.

La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona

que va a reemplazar el asignatario en caso de que éste falte por
cualquier motivo legal.

En tanto que sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a

un fideicomisario que en el evento de una condición, se hace dueño
absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria, artículo
1164.

112. REQUISITOS DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR

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 Son los siguientes:

1. Sólo opera en la sucesión testamentaria, la sustitución está tratada

entre las asignaciones testamentarias, todo el articulado referente a ella
discierne sobre la base que existe testamento.

2. La sustitución debe ser expresa, para que haya sustitución es

necesario que el testador la haya instituido expresamente; el sustituto
debe estar designado en el testamento, luego no hay sustituciones
tácitas o presuntas, el artículo 1162 es la confirmación que la sustitución
debe ser expresa.

La sustitución puede ser "directa" o "indirecta", es decir existen

sustituciones de diversos grados: de primer grado, de segundo grado,
etc., artículo 1158.

También se puede sustituir uno a muchos, y muchos a uno, artículo

1159.

3. Para que opere la sustitución debe faltar el asignatario que va a ser

sustituido, el artículo 1156 señala dos casos en que se entiende faltar
el asignatario:

A. la repudiación, y

B. el fallecimiento,

La disposición citada da, además, una regla general: cualquiera otra

causa que extinga su derecho eventual, ejemplo: incapacidad,
indignidad, incertidumbre e indeterminación del asignatario. No
comprende el desheredamiento, pues éste es propio de los legitimarios
y tratándose de éstos, si falta uno no hay sustitución, sino
representación; o si no hay asignación, pasa a pertenecer a los demás
asignatarios, artículo 1190.

El artículo 1157 reglamenta en caso de que el testador hubiere

designado sustituto para el evento de que faltare el asignatario por un
motivo determinado y dispone que la sustitución se entenderá hecha
para cualquier otro en caso de que éste llegue a faltar.

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 Si el asignatario fallece después que el testador, no hay lugar a la
sustitución, pues opera el derecho de transmisión, artículos 1163 y
1153.

113. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA

El Código da algunas normas al respecto en los artículos 1165 y 1166.

114. FORMA EN QUE CONCURREN ESTOS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

1. Cómo concurren el derecho de transmisión con el de acrecimiento

y sustitución:

Puede presentarse problema, porque el primero se aplica tanto en la

sucesión intestada como en la testamentaria y los otros dos en la
testamentaria, luego todos tienen un campo común de aplicación: la
sucesión testada.

La ley soluciona toda posibilidad de conflicto en los artículos 1153 y

1163 conforme a ellos:

a) El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución,

porque estos últimos suponen que falte el asignatario antes del
fallecimiento del causante. Si el asignatario fallece después, ya no faltó
y si lo hace sin pronunciarse respecto de la asignación, transmite a sus
herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.

b) La sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamente si el

testador designa un sustituto ya no falta el asignatario, pues aquél pasa
a ocupar su lugar.

2. El derecho de transmisión y el de representación:

No concurren entre sí: aunque ambos tienen un campo común de

aplicación —la sucesión intestada— no hay posibilidad de colisión,
porque para que opere el derecho de transmisión es necesario que el
asignatario fallezca con posterioridad al causante; en cambio en el

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derecho de representación, el representado debe haber fallecido antes
que el causante.

Debe tenerse presente que la transmisión sólo opera por fallecimiento

del transmitente o transmisor, artículo 957.

3. Concurrencia del derecho de representación con los de

acrecimiento y la sustitución:

En principio no puede haber problema, porque la representación opera

sólo en la sucesión intestada y los otros derechos, en la testamentaria,
sólo puede haber problema en la mitad legitimaria, pero en ella el
derecho de representación prima sobre acrecimiento y sustitución, pues
en virtud de la representación no falta el legitimario, pues lo pasan a
representar sus descendientes legítimos.

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 CAPÍTULO XI LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

115. DEFINICIÓN Y ENUMERACIÓN

El artículo 1167 inciso 1º define las asignaciones forzosas en la

siguiente forma:

"Son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las
ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas".

Las asignaciones forzosas están en íntima relación con el problema

de la libertad de testar, ya que ellas significan que en nuestro país no
hay libertad de testar.

Son asignaciones forzosas aquellas que enumera el artículo 1167 esto

es:

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;

2. Las legítimas;

3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los

ascendientes y del cónyuge.

116. CAMPO DE APLICACIÓN

Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesión

testamentaria como en la intestada, y si el legislador se refiere sólo a la
sucesión testada en el artículo 1167 es porque ellas solamente podían
ser desconocidas por el testador.

Página | 138
 117. MEDIOS CON QUE EL LEGISLADOR PROTEGE LAS ASIGNACIONES
FORZOSAS

El legislador establece medios directos o indirectos para proteger las

asignaciones forzosas.

Entre las medidas indirectas tenemos:

a) La interdicción por demencia y disipación, si bien aquí se considera

la situación personal del interdicto, también, la medida, tiene por objeto
defender el derecho eventual y futuro de los asignatarios forzosos.

b) La insinuación de las donaciones irrevocables, artículo 1401.

Resguarda las asignaciones forzosas, pues sólo se autoriza la donación
si el patrimonio del donante es de tal magnitud que la donación no
perjudica el derecho de los futuros asignatarios forzosos.

c) Limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre

esposos, artículo 1788. Esta limitación equivale al máximo de lo que
pueden disponer libremente por testamento.

d) Los acervos imaginarios, artículos 1185 y 1187, que protegen las

legítimas de las donaciones hechas a terceros o legitimarios.

e) La prohibición de sujetar las legítimas a modalidad, artículo 1192,

ello porque el testador debe dejar dichas asignaciones como forzosas,
si se permitiera sujetarlas a modalidades, el testador podría violarlas en
forma indirecta.

El medio de protección directa es también el más eficaz: la acción de

reforma del testamento, artículo 1216; es el medio más eficiente, pues
con su ejercicio se suplen las asignaciones forzosas con perjuicio de las
disposiciones del testador.

118. CASOS EN QUE EL TESTADOR NO ESTÁ OBLIGADO A RESPETAR LAS

ASIGNACIONES FORZOSAS

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 Hay ciertos casos en que el testador no está obligado a respetar las
asignaciones forzosas, ellos son los siguientes:

A. En caso de desheredamiento de un legitimario, artículo 1207.

B. De acuerdo al artículo 1182 inciso final:

"No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la

maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido
determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre,
salvo el caso del inciso final del artículo 203".

Estimamos que esta sanción es excesiva, ya que ella se extiende a

todos los ascendientes del causante y no sólo al padre o madre que se
opuso en la determinación judicial de la paternidad o maternidad. No se
ve por qué razón si el padre o la madre se opusieron a la determinación
judicial de la filiación se excluya a los demás ascendientes que a lo
mejor no eran partidarios de dicha determinación. Aun más, la exclusión
se hace extensiva, según la redacción de la norma, a todos los
ascendientes y no sólo a los del padre o madre que se opuso.

C. Tampoco tiene la calidad de legitimario el cónyuge que por su culpa

dio ocasión a la separación judicial, artículo 1182 inciso final.

D. Los alimentos forzosos no se deben en caso de injuria atroz del

alimentario, artículo 324.

119. ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS

Los alimentos pueden ser voluntarios o forzosos. Los alimentos que

se originan al fallecimiento del causante también admiten esta
clasificación.

Pero, los alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa,

pues son un legado, artículos 1134 y 1171.

Por el contrario, los alimentos forzosos son una asignación forzosa y,

por regla general, constituyen una baja general de la herencia en virtud
del artículo 959 Nº 4; pero si las asignaciones que se dejan a
alimentarios forzosos son mayores a los que por ley corresponde, el
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exceso constituyen alimentos voluntarios y se imputa a la parte de libre
disposición, artículo 1171 inciso final.

120. FORMA COMO SE PAGAN LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS

La regla general es que los alimentos forzosos gravan la masa

hereditaria, esto es, constituyen una baja general de la herencia que se
deduce del acervo ilíquido, artículo 1168. Pero, nada impide que el
testador imponga a uno o más herederos la obligación de pagar esta
asignación forzosa, de lo que se deduce que en principio la asignación
alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible, no pasa a los
herederos porque constituye una baja general de la herencia y la
excepción se presenta cuando el testador dispone lo contrario.

Cuando la asignación alimenticia forzosa constituye una baja general

de la herencia, para cumplirla, en la práctica se separa de la sucesión
un capital con cuyas rentas se pagarán dichas pensiones; extinguida la
obligación alimenticia, dicho capital debe ser distribuido entre los
distintos herederos.

121. LA ASIGNACIÓN ALIMENTICIA FORZOSA CORRESPONDE A LOS ALIMENTOS

QUE POR LEY DEBÍA EL CAUSANTE

Los artículos 1167 y 1168 hablan de "alimentos que se deben por ley"
¿cuál es el sentido de estas expresiones? Al respecto pueden
presentarse cuatro situaciones, tres de las cuales no merecen dudas y
una que es discutible.

1º) El causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar

alimentos: es evidente que se trata de alimentos que se deben por ley.

2º) El causante pagaba en forma voluntaria los alimentos, sin haber

sido condenado por sentencia judicial: si en forma voluntaria el causante
estaba dando alimentos a la persona que por ley tiene derecho a
exigirlos, ellos constituyen asignación forzosa, pues se deben por ley.

Página | 141
 3º) El causante fue demandado en vida judicialmente por quien tenía
derecho a alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada después del
fallecimiento de éste. Las sentencias son declarativas de derechos, en
consecuencia, el derecho de alimentos existía con anterioridad, por
tanto esos alimentos el causante los debía por ley y constituyen una
asignación forzosa.

4º) Una persona tenía título legal para demandar alimentos del
causante y no los recibía ni los había demandado.

Esta persona ¿Puede demandar a los herederos por dicha pensión

alimenticia? ¿Estos alimentos constituyen o no una asignación forzosa?

Algunos estiman que en este caso los alimentos se deben por ley y
que, por lo tanto, es una asignación forzosa. Interpretan las expresiones
alimentos que se deben por ley en forma muy amplia.

En cambio, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de

rechazar esta interpretación. Pues, ella traería nuevos problemas, así
los herederos nunca estarían a salvo de las personas que teniendo título
legal para demandar alimentos, no lo hicieron en vida del causante.
Tendrían que esperar que transcurrieran los plazos de prescripción para
quedar libres del problema.

122. LOS ALIMENTOS FORZOSOS NO SE VEN AFECTADOS POR LAS DEUDAS DE

LA HERENCIA

De acuerdo al artículo 1170 los alimentos forzosos no se ven

afectados, en principio, por las deudas o cargas que graven el
patrimonio del difunto. Eso sí que pueden rebajarse cuando parezcan
desproporcionados a la fuerza del patrimonio que el causante tenía en
vida.

El precepto citado, en el fondo, está en armonía con el artículo 1363.

123. LAS LEGÍTIMAS

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 Las define el artículo 1181 en la siguiente forma:

"Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a

ciertas personas llamadas legitimarios".

Las legítimas constituyen una asignación forzosa, artículo 1167.

Pero, no son términos sinónimos el de legitimario y el de asignatario

forzoso: este último es más amplio, el primero más restringido.

Los legitimarios son herederos. Así lo dice expresamente el artículo

1181 inciso 2º.

2. Enumeración de los legitimarios

El artículo 1182 dispone:

"Son legitimarios:

1º) Los hijos, personalmente, o representados por su descendencia (ver

artículo 37 de la Ley Nº 19.620 sobre adopción de menores);

2º) Los ascendientes, y

3º) El cónyuge sobreviviente".

El número uno de esta norma anuncia lo que dice expresamente el

artículo 1183, en orden a que en las legítimas opera el derecho de
representación.

El artículo 16 de la Ley Nº 20.830 establece que cada conviviente civil

será legitimario del otro y concurrirá en su sucesión de la misma forma
y gozará de los mismos derechos que corresponden al cónyuge
sobreviviente y el artículo 18 de la misma ley establece como condición
para ello, que el acuerdo de unión civil celebrado con el difunto no haya
expirado a la fecha de la delación de la herencia.

La legítima se distribuye de
acuerdo a las reglas de la sucesión intestada

¿Qué ocurre si concurren varios de los legitimarios que señala el

artículo 1182?

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 Se distribuye, la legítima, de acuerdo a las reglas de la sucesión
intestada, artículo 1183.

La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los

herederos abintestato.

Lo que dispone el artículo 1183 es que la legítima corresponde a los

legitimarios de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, y sabemos
que son nociones diferentes las de herederos forzosos y herederos
abintestatos.

En el resto de la herencia, por regla general no se aplican las reglas

de la sucesión intestada.

Lo dispuesto por el artículo 1183 se aplica sólo a la mitad legitimaria.

Los legitimarios en la cuarta de mejoras o en la parte de libre
disposición, no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesión
intestada. La razón de ello es que el testador puede dejar la cuarta de
mejoras a cualquiera de sus descendientes, ascendientes o al cónyuge,
luego, supone una manifestación expresa de voluntad del testador por
lo cual no cabe aplicar las reglas de la sucesión intestada. Lo mismo
sucede con la parte de libre disposición.

Pero, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte

de libre disposición, o cuando habiéndolo hecho no tiene efecto su
disposición, nos encontramos ante la legítima efectiva, artículo 1191; la
cual se distribuirá entre los legitimarios también de acuerdo a las reglas
de la sucesión intestada. Las reglas de la sucesión intestada se aplican
únicamente porque la herencia será parte intestada, y en la porción que
el testador no dispuso concurrirán también los demás herederos
abintestatos, pues de acuerdo al inciso final del artículo 1191 sobre
dicho precepto priman las reglas de la sucesión intestada.

Forma en que se divide la legítima de acuerdo de las reglas de la

sucesión intestada.

Se aplican las normas sobre los distintos órdenes de sucesión.

Luego, se pueden presentar las siguientes situaciones:

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 1. Existen descendientes: excluyen a todos los demás legitimarios, a
menos que haya cónyuge sobreviviente, el cual concurrirá con estos,
artículo 988;

2. Si no existen descendientes y concurren ascendientes, y cónyuge

se aplica el segundo orden de sucesión intestada.

124. CLASIFICACIÓN DE LAS LEGÍTIMAS

Las legítimas pueden ser de dos clases: legítima rigorosa, artículo

1184; y legítima efectiva, artículo 1191.

125. LA LEGÍTIMA RIGOROSA

En base a lo dispuesto por el artículo 1184, puede definirse la legítima

rigorosa como "aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la
mitad legitimaria".

Forma de determinar a cuánto asciende la mitad legitimaria

De acuerdo al artículo 1184 la mitad legitimaria es igual a la mitad de

los bienes del difunto deducidas previamente las bajas generales de la
herencia del artículo 959 y hechas las agregaciones ordenadas por la
ley.

Las posibles agregaciones son las indicadas en los artículos 1185 a

1187, es decir, las que forman los acervos imaginarios. Luego, si existen
esas acumulaciones, para determinar la mitad legitimaria, ellas deben
ser agregadas al acervo líquido para formar el primer o el segundo
acervo imaginario, y la mitad legitimaria será la mitad de ese acervo.

Es decir, para calcular las legítimas rigorosas se parte del acervo

líquido, del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario.

La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes.

Se puede suceder por cabezas o por estirpes, artículo 985. Conforme

al artículo 1183, en las legítimas tiene cabida el derecho de

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representación; como consecuencia de ello, el artículo 1184 dice que la
mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes entre los
legitimarios, conforme a las reglas de la sucesión intestada. La división
será por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho
de representación.

Forma de dividir el resto de la herencia

Las reglas al respecto están dadas en los incisos 2º y 3º del artículo

1184.

De acuerdo con estas normas si a la herencia concurren

descendientes, cónyuge o ascendientes el acervo se divide en 4 partes:
2/4, o sea la mitad, forman la mitad legitimaria; 1/4 de mejoras y 1/4 de
libre disposición.

El inciso 2º del artículo 1184 dispone:

"No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge

sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de
que el difunto ha podido disponer libremente".

Es decir, razona sobre la base que en tal caso la herencia se divide

en dos mitades: una, que sería "la mitad restante", de la cual el causante
puede disponer libremente, y la otra, que tiene que ser la mitad
legitimaria, por la ubicación y redacción de la norma, pero según esto
se estaría formando la mitad legitimaria cuando no hay legitimarios.
Entendemos que si no hay descendientes con derecho a suceder,
ascendientes ni cónyuge sobreviviente, el causante puede disponer
libremente de la totalidad de la herencia.

Al parecer la redacción errónea de esta norma se debe a la influencia

ejercida por la que antes tenía el inciso 2º del artículo 1184, el cual decía
"No habiendo descendientes legítimos con derecho a suceder la mitad
restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a
su arbitrio", norma ésta que tenía justificación porque los descendientes
legítimos no eran los únicos legitimarios, sino que también tenían esta
calidad los ascendientes legítimos, los hijos naturales personalmente o
representados por su descendencia legítima y los padres naturales que
habían reconocido voluntariamente al hijo. Por ello, si faltaban los
descendientes legítimos con derecho a suceder, tenía lugar la formación

Página | 146
de mitad legitimaria porque había otros legitimarios, pero en la
redacción actual se divide la herencia en dos mitades, una de las cuales
es mitad legitimaria cuando no hay ningún legitimario. No cabe duda
que hay un error en el actual inciso 2º del artículo 1184.

126. CARACTERÍSTICAS DE LAS LEGÍTIMAS RIGOROSAS

Las legítimas rigorosas presentan las siguientes características:

A. Constituyen una asignación forzosa: artículos 1167 y 1226. Este

último artículo no acepta la renuncia anticipada de la legítima porque
como asignación forzosa, es obligatorio para el testador respetarla,
además es una aplicación del artículo 1463 que prohíbe los pactos
sobre sucesión futura;

B. La legítima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno,

artículo 1192. Esto es así, porque si se permitiera sujetar la legítima a
modalidades o gravámenes, podrían burlarse estas asignaciones
forzosas. El artículo 1192 es excepcional, porque las legítimas son un
acto patrimonial y la regla general es que los actos patrimoniales
pueden sujetarse a modalidades.

Excepción: Conforme al artículo 86 Nº 7 del D.F.L. Nº 3, de 1997 (Ley

General de Bancos) pueden dejarse sujetas a la condición de ser
administrados por un banco los bienes que constituyen la legítima
rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.

C. El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la

legítima, pero no puede tasarlas, artículo 1197.

La ley no acepta que el testador tase los bienes, porque si pudiere

hacerlo existiría el peligro de que indirectamente se burlare esta
asignación forzosa.

Sin embargo, el testador está facultado para efectuar la partición de

sus bienes por acto entre vivos o por testamentos, artículo 1318. El
problema es si el testador en tal caso puede tasar los bienes que deben
entregarse a los legitimarios.

Página | 147
 Algunos sostienen que no puede hacerlo porque el artículo 1197 lo
prohíbe expresamente. Pero, esta interpretación significa privar al
testador de la facultad de hacer la partición de sus bienes, si entre sus
herederos hay legitimarios, pues sin indicar el valor de ellos no puede
hacerlo.

Parece más lógico dejar a cada artículo su propio campo de acción.

Si el testador se limita a fijar las especies con que deben pagarse las
legítimas, se aplica el artículo 1197, luego, esas especies no pueden
ser tasadas. Pero si efectúa la partición se aplica el artículo 1318 y podrá
indicar el valor de esos bienes.

D. Las legítimas rigorosas tienen preferencia absoluta para un pago,

es decir, del acervo líquido se pagan antes que nada las legítimas,
artículos 1189, 1193 y 1194.

127. CASO EN QUE FALTE UN LEGITIMARIO SIN DEJAR DESCENDENCIA

LEGÍTIMA CON DERECHO A REPRESENTARLO

El artículo 1190 dispone:

"Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad,

indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene
descendencia con derecho a representarle, dicho todo o parte se agregará
a la mitad legitimaria, y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los
otros".

Es decir, si falta un legitimario, sin dejar descendencia legítima con

derecho a representarlo, su parte acrece a la de los otros legitimarios.

Esto sólo es una aplicación del principio de que los herederos dividen
entre sí por partes iguales la porción de la herencia a que son llamados
existiendo entre ellos acrecimiento. Este acrecimiento se produce sólo
dentro de la mitad legitimaria.

Para que opere este acrecimiento deben concurrir dos requisitos o

circunstancias:

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 A. Debe faltar un legitimario: el artículo 1190 dice que se entiende
faltar un legitimario cuando es incapaz o indigno, cuando ha sido
desheredado y cuando ha repudiado su legítima.

La ley dice "si el legitimario no lleva el todo o parte de su"..., al señalar

que no lleve parte de su legítima se pone en el caso de
desheredamiento, y aquel en que el menor se casa sin el
consentimiento de un ascendiente cuando debió obtenerlo, artículo 114.

B. El legitimario no debe haber dejado descendencia con derecho a

representarlo, ello porque si tiene descendencia con derecho a
representarlo jurídicamente, no falta el asignatario y no podrá haber
acrecimiento.

Si concurren estos dos requisitos hay acrecimiento y la legítima se

reparte entre los legitimarios que realmente concurren.

La legítima rigorosa aumentada en la forma que señala el artículo

1190 no pasa a ser legítima efectiva, pues el acrecimiento opera dentro
de la mitad legitimaria. La legítima pasa a ser efectiva cuando opera el
acrecimiento contemplado en el artículo 1191.

128. LA LEGÍTIMA EFECTIVA

El artículo 1191 dispone:

"Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que
el testador ha podido disponer a título de mejoras o con absoluta libertad, y
no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.

Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.

Si concurren, como herederos legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo

preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título
II de este Libro (III)".

Es decir, legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada con la

parte de mejoras y la parte de libre disposición de que el testador no
dispuso o si lo hizo no tuvo efecto su disposición.

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 La legítima efectiva existe sólo
cuando todos los herederos son legitimarios

De acuerdo al inciso final del artículo 1191, si concurren legitimarios

con quienes no lo son, prevalecen sobre dicho artículo las reglas de la
sucesión intestada, o sea, prima el artículo 996. El artículo 1191 se
aplica sólo cuando todos los herederos son legitimarios.

129. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SUCESIÓN PARTE TESTADA, PARTE INTESTADA

Pueden presentarse las siguientes situaciones:

1º) Concurren sólo herederos abintestato que no son legitimarios, la

parte intestada se rige íntegramente por las reglas de la sucesión
intestada;

2º) Concurren sólo legitimarios, tiene plena aplicación el acrecimiento

contemplado en el artículo 1191;

3º) Concurren legitimarios con quienes no lo son, en la parte no

testada se aplican las reglas de la sucesión intestada, artículo 1191
inciso final.

130. LOS ACERVOS IMAGINARIOS

Son uno de los medios indirectos de protección de las legítimas más

eficaces. Los contemplan los artículos 1185, 1186 y 1187.

Los acervos imaginarios son dos: el primero de ellos, contemplado en

el artículo 1185, defiende al legitimario en presencia de donaciones
revocables e irrevocables hechas a otro legitimario. El segundo acervo
imaginario, que establecen los artículos 1186 y 1187, tiene por objeto
amparar las legítimas en presencia de donaciones irrevocables hechas
a extraños.

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 131. LA COLACIÓN O PRIMER ACERVO IMAGINARIO

El artículo 1185 dispone:

"Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se

acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones
revocables o irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras,
según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo
de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la
época de la apertura de la sucesión.

Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario".

En este caso, el causante, en vida, hizo donaciones a los legitimarios;

como ellas perjudican a los demás legitimarios, esos bienes que han
salido del patrimonio del causante deben volver, aunque sea
numéricamente a él para calcular las legítimas y mejoras. Esos bienes
tienen que colacionarse, agregarse a la masa de bienes del causante,
como si nunca hubieran salido de ella.

Por ello, el artículo 1185 incurre en una impropiedad al hablar de

acumulación "imaginaria", porque la acumulación es real.

La acumulación dispuesta por el artículo 1185 procede en todos los

órdenes de sucesión en que haya legitimarios.

Pero, y en virtud de la reforma introducida por la Ley Nº 19.585, la

acumulación de las donaciones revocables e irrevocables debe hacerse
actualizando prudencialmente su valor a la época de la apertura de la
sucesión, partiendo para dicho efecto del estado en que se encontraban
las cosas al momento de la entrega.

Esta actualización del valor de las cosas donadas hace que el primer
acervo imaginario pase a tener importancia práctica, dado que la
incidencia que pueden tener las donaciones hechas en vida por el
causante, podrán inducir a tenerlas en cuenta, y proceder a la formación
de este acervo.

Lamentablemente, el legislador no establece la forma de efectuar

dicha actualización, quedando entregado ello al criterio de quién la
haga.

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 Un concepto del primer acervo imaginario es el siguiente: "es un acto
por el cual un heredero que concurre con otros en la sucesión, devuelve
a la masa partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vida,
para compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubiera
tenido".

132. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA COLACIÓN

Son dos:

1º) Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios: si no hay

legitimarios no procede la formación del primer acervo imaginario
porque su objeto es defender los derechos de los herederos forzosos.

Para la formación del primer acervo imaginario es necesaria la

concurrencia de legitimarios cualesquiera que éstos sean, así lo ha
resuelto la jurisprudencia.

2º) El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario: si no

hay tales donaciones, no hay colación.

Lo que debe acumularse para calcular el primer acervo imaginario es:

A. Las donaciones irrevocables hechas por el causante, a su respecto

no existe problema alguno;

B. Las donaciones revocables, siempre que las cosas donadas hayan

sido entregadas al donatario en vida del causante. El artículo 1185
ordena colacionar las donaciones revocables. Del texto legal se
desprende que sólo se acumulan las donaciones revocables cuando las
cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del causante.
Si no se han entregado en vida no hay necesidad de acumularlas, pues
los bienes que comprende la donación están física, material y
jurídicamente en el patrimonio del donante.

La ley dice que las donaciones revocables e irrevocables se acumulan

según el estado en que se encontraban las cosas donadas al tiempo de
la "entrega", lo que indica que el legislador discurre sobre la base de

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haber sido entregadas las cosas donadas al donatario en vida del
donante.

Sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas o

mejoras, así lo dice el artículo 1185. En cuanto a las donaciones hechas
con cargo a la parte de libre disposición los tribunales han resuelto que
no procede su acumulación atendiendo a la letra de la ley, y por qué en
ellas para nada juega la calidad de legitimario.

Las acumulaciones de las donaciones irrevocables no aprovechan a

la parte de libre disposición, pero beneficia a ésta la de las revocables.

Algunos opinan que la acumulación de las donaciones beneficia no

sólo a la mitad legitimaria y cuarta de mejoras, sino también la parte de
libre disposición, se fundan en el artículo 1185 que habla de computar
las cuartas de los artículos precedentes, entre las cuales queda
comprendida la de libre disposición.

En realidad, es necesario hacer previamente una distinción entre

donaciones revocables e irrevocables. La acumulación de las
donaciones irrevocables, no puede beneficiar a la parte de libre
disposición, artículo 1199.

Donaciones que no se acumulan

para calcular el primer acervo imaginario:

a) Los regalos moderados que se hacen según la costumbre y el uso,

artículo 1188;

b) Los regalos hechos a un descendiente con ocasión de su

matrimonio, artículo 1198 inciso final;

c) Los gastos de educación de un descendiente, artículo 1198 inciso

penúltimo.

C. Acumulación de los desembolsos hechos por el causante para

pagar deudas de un descendiente, artículo 1203 inciso 1º. Se entiende
que han sido útiles si con ellos se extinguió la deuda.

Como esos desembolsos se imputan a la legítima, debe concluirse

que también se acumulan, pues no están en el acervo.

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 D. Los legados no se acumulan para calcular el primer acervo
imaginario: porque los bienes legados están material y jurídicamente en
el patrimonio dejado por el causante.

Sólo procede la acumulación de los legados cuando los bienes

legados no estén materialmente en el patrimonio del causante, y ello
ocurrirá cuando hayan sido entregados en vida del testador a los
legatarios, pues estos legados anticipados constituyen donaciones
revocables, artículo 1141.

La acumulación se verifica según el estado en que se encontraban las

cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

Para la formación del primer acervo imaginario, las cosas donadas se

colacionan conforme al estado que ellas tenían al tiempo de la entrega
de las cosas al donatario, actualizado prudencialmente a la de la
apertura de la sucesión.

Ejemplo: formación del primer acervo imaginario

Acervo ilíquido 1.000.000.-

Bajas generales 100.000.-

Cinco Hijos

Donación irrevocable hijo 1 50.000.-

Donación revocable hijo 2 50.000.-

Acervo ilíquido 1.000.000.-

Bajas generales 100.000.-

Acervo líquido 900.000.-

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 + Donación revocable 50.000.-

+ Donación irrevocable 50.000.-

Acervo imaginario 1.000.000.-

Luego, el primer acervo imaginario es 1.000.000 el cual se divide de

acuerdo al artículo 1184.

Mitad legitimaria 500.000.-

Cuarta de mejoras 250.000.-

Cuarta de libre disposición 250.000.-

Con ellos resultaría que la cuarta de libre disposición se estaría

beneficiando con la donación irrevocable hecha al hijo 1, lo cual no
permite el artículo 1199. Debe descontarse de ella, entonces, la parte
en que se está aprovechando de esa donación; de ella 2/4 benefician a
la mitad legitimaria, 1/4 a la cuarta de mejoras y 1/4 de libre disposición
respectivamente. Es decir, de la cuarta de libre disposición debe
descontarse la cuarta parte de 50.000, es decir 12.500.

Dichos 12.500 deben distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta

de mejoras en proporción de 2 a 1; o sea la mitad legitimaria se lleva
8.330 y la cuarta de mejoras 4.170. Es decir, la herencia queda
distribuida así:

Mitad legitimaria 500.000 + 8.330 = 508.330.-

Cuarta de mejoras 250.000 + 4.170 = 254.170.-

Cuarta de libre disposición 250.000 — 12.500 = 237.500.-

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 Como la mitad legitimaria es 508.330 corresponde a cada hijo
101.660. A los hijos 3, 4 y 5 que no recibieron donaciones del causante,
y que por ello nada imputan a su legítima, se les entrega esa suma.
Pero, a los hijos 1 y 2, a quienes se donó 50.000 a cada uno, que deben
imputar a sus legítimas, se les entrega 51.660, lo que sumados a los
50.000 que recibieron por donación completan su legítima.

En esta forma se evita que las legítimas de algunos legitimarios sean

lesionadas por donaciones hechas en vida por el causante a otros
legitimarios.

133. EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO

Lo contemplan los artículos 1186 y 1187.

El segundo acervo imaginario procede en presencia de donaciones

irrevocables hechas a extraños. El objetivo de la formación de este
acervo imaginario es defender las legítimas y los asignatarios de cuarta
de mejoras, o sólo a los legitimarios en presencia de donaciones hechas
a personas que no son legitimarias.

134. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA FORMACIÓN DEL SEGUNDO ACERVO

IMAGINARIO

Para que proceda la formación del segundo acervo imaginario, deben

reunirse los siguientes requisitos:

1º) Al hacerse la donación deben existir legitimarios: la formación del

segundo acervo imaginario procede sólo cuando al momento de
hacerse la donación irrevocable a terceros, el donante tenía legitimarios,
artículo 1186. Luego, si el causante no tenía legitimarios cuando hizo la
donación irrevocable a terceros y con posterioridad llega a tenerlos, no
procede la formación de este acervo imaginario.

2º) Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante, pues el

segundo acervo imaginario se forma para computar legítimas y mejoras,
artículo 1186. Si no concurren legitimarios, no existen dichas
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asignaciones forzosas y, en consecuencia, no procede la formación del
segundo acervo imaginario.

¿Deben ser unos mismos los legitimarios existentes al momento de

abrirse la sucesión y los existentes al hacerse las donaciones?

Fabres opinaba que tenían que ser los mismos. Sin embargo, la mayor
parte de la doctrina señala que no es así porque la ley sólo exige que
existan legitimarios al hacer las donaciones y al fallecer el causante.

3º) El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a

terceros; el artículo 1186 habla de donaciones entre vivos. Si las
donaciones se hicieron a legitimarios, lo que procede es la formación
del primer acervo imaginario.

4º) Las donaciones deben ser excesivas: se cumple este requisito en

el caso indicado en el artículo 1186: cuando el valor de las donaciones
excede de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el
acervo. Se tomaría como base el primer acervo imaginario cuando haya
procedido su formación, si no se partirá del acervo líquido.

Situaciones que pueden

presentarse respecto del principio de que las
donaciones deben ser excesivas

A. Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso no procede

la formación del segundo acervo imaginario;

B. Que las donaciones sean excesivas, procede su formación, y éste

va a producir, en definitiva, el efecto de limitar la parte de libre
disposición;

C. Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a

lesionar las legítimas y mejoras; no sólo procede en este caso la
formación del segundo acervo imaginario, sino que nace además la
acción de inoficiosa donación.

Ejemplos de cada una de estas situaciones:

A. Las donaciones no son excesivas:

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 Acervo (líquido o primero imaginario) 150.000.-

+ Donaciones irrevocables a un tercero 50.000.-

Total 200.000.-

Se divide esta suma por cuatro lo que da 50.000, luego las donaciones
no son excesivas, porque lo donado coincide con lo que se puede donar.
Es decir, no procede formar el segundo acervo imaginario, pues las
donaciones no son excesivas, artículo 1186.

B. Las donaciones son excesivas:

Acervo (líquido o primero imaginario) 100.000.-

+ Donaciones irrevocables 60.000.-

Total 160.000.-

Se divide esta suma por cuatro lo que da 40.000, cantidad que es la

que el donante pudo donar; como donó 60.000 hay un exceso de
20.000, procediendo la formación del segundo acervo imaginario.

¿Cómo se forma? Lo indica el artículo 1186: el exceso se acumula

imaginariamente al acervo para computar legítimas y mejoras.

Es decir, a los 100.000 le agregamos los 20.000, con lo cual se forma

el segundo acervo imaginario de 120.000 suponiendo que existan
personas con derecho a mejoras se forman las cuartas.

Mitad legitimaria 60.000.-

Cuarta de mejoras 30.000.-

Cuarta de libre disposición 30.000.-

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 Total 120.000.-

Pero sólo se tienen 100.000, lo que no alcanza al segundo acervo

imaginario que es 120.000. Aquí aparece el objetivo de este acervo
imaginario.

Las legítimas y mejoras, como son asignaciones forzosas, se pagan

íntegramente; en números, se pagan los 60.000 y los 30.000, esto es
90.000 restando sólo 10.000, que constituyen la cuarta de libre
disposición.

Se cumple así el objetivo de este acervo que es reducir la parte de

libre disposición, en el ejemplo de 30.000 a 10.000. Se limita la facultad
de testar del causante en la parte de libre disposición, pues dispuso en
vida de parte de lo que podía asignar libremente por testamento.

Luego, los legados deben reducirse a la cantidad que, en definitiva,

constituye la cuarta de libre disposición. Como no alcanzan a pagarse
todos, se pagan primero los legados preferentes y luego los comunes,
si son todos de igual categoría se rebajan a prorrata.

Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las

legítimas y mejoras. Esta situación la contempla el artículo 1187: el
exceso es de tal magnitud que absorbe la parte de libre disposición, y,
además, menoscaba las legítimas rigorosas o las mejoras. Se forma
entonces el segundo acervo imaginario, procediendo en la misma forma
anterior:

Acervo líquido 120.000.-

Donaciones irrevocables 220.000.-

Total 340.000.-

Se divide los 340.000 por 4, lo que da 85.000, que es la suma de que

el testador pudo disponer libremente, luego el exceso de lo donado es
135.000. Se suma este exceso al acervo para calcular el acervo

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imaginario lo que da 255.000, que es el acervo imaginario. Se divide
esto como si existieran personas con derecho a mejoras.

Mitad legitimaria 127.500.-

Cuarta de mejoras 63.750.-

Cuarta de libre disposición 63.750.-

Total 255.000.-

Como sólo hay 120.000, el exceso de lo donado es enorme, con los

120.000 existentes no puede pagarse parte alguna de la porción de libre
disposición, tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras, y hasta
la mitad legitimaria se ve afectada y no se puede satisfacer en su
integridad. Se produce entonces el segundo efecto de este acervo
imaginario, consistente en dar nacimiento a la acción de inoficiosa
donación.

135. LA ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN

Es la que tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el

causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que
menoscaban las legítimas rigorosas o la cuarta de mejoras, y que se
traduce en la rescisión de las donaciones.

Quienes pueden intentar esta acción son tanto los legitimarios como
los beneficiarios de cuarta de mejoras, y en contra de los donatarios
para que restituyan el exceso donado a fin de completar el pago de las
asignaciones forzosas.

De acuerdo al artículo 1187 la acción se intenta en contra de los

donatarios en un orden inverso al de la fecha de las donaciones, esto
es principiando por los más recientes. Primero se persigue al donatario
más nuevo y luego, sucesivamente a los más antiguos hasta que
queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.

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 La insolvencia de un donatario no grava a los otros.

El objeto de esta acción es dejar sin efecto las donaciones hasta

completar el pago de las legítimas y mejoras.

136. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN

Esta acción presenta las siguientes características:

a) Es personal, sólo puede intentarse en contra de las personas

obligadas;

b) Es patrimonial, en consecuencia es: renunciable, transferible y

transmisible, prescriptible.

La ley no señala el plazo de prescripción, por lo cual pueden darse al

respecto dos soluciones:

I. Aplicar la regla general del artículo 2515 para las acciones

ordinarias: 5 años;

II. Como el artículo 1425 califica esta acción de rescisoria, aplicar el

artículo 1691 y el plazo sería de 4 años.

137. PAGO DE LAS LEGÍTIMAS

Es necesario distinguir si existen o no imputaciones que hacer a las

legítimas:

1. Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones, no hay

imputaciones y recibe su legítima en forma íntegra;

2. Si ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede

imputarlas a la legítima.

Cosas imputables a la legítima

Son imputables a las legítimas:

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 1º) Donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al
legitimario, artículo 1198 inciso 1º; deben imputarse según su estado al
tiempo de la entrega, actualizando prudencialmente su valor a la época
de la apertura de la sucesión.

2º) Legados dejados por el causante en su testamento al legitimario,

artículo 1198 inciso 1º. Al igual que las donaciones revocables, por regla
general, no se acumulan, pero se imputan al pago de las legítimas.

La ley se refiere a los legados, nada dice de las asignaciones a título

universal dejadas en el testamento.

Se ha estimado que no procede la imputación de esta última atendido

el tenor literal de la ley. Algunos sostienen que esto es una
inconsecuencia, y que además como deben imputarse las donaciones
a título universal revocables, que constituyen institución de heredero, no
se ve por qué no puede hacerse lo mismo con la institución de heredero
propiamente tal;

3º) Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas

de un legitimario, que sea descendiente, pero sólo cuando hayan sido
útiles para el pago de dichas deudas, artículo 1203. Se entiende que el
pago es útil cuando extinguió la deuda y hasta el monto que la extinguió.

Cosas que no deben imputarse para el pago de la legítima

No se imputan al pago de la legítima:

1º) Los legados, donaciones y desembolsos para el pago de deudas

de los legitimarios, cuando el testador expresamente ha manifestado
que lo hace a título de mejoras, artículo 1198.

En otras palabras, la ley dice que las mejoras no se presumen, por

ello si el testador nada dice, toda donación o legado que haga al
legitimario debe imputarse a su legítima. Pero, si expresamente lo dice,
o así se desprende del testamento, la donación, etc., debe tenerse por
mejora. La misma idea contiene el inciso 2º del artículo 1203.

2º) Gastos de educación de un descendiente, artículo 1198. En el

hecho estos gastos no se toman en cuenta para nada en la herencia.

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 3º) Donaciones por matrimonio o costumbre, artículo 1198.

4º) Frutos de las cosas donadas, artículo 1205, en él se contemplan

dos situaciones:

a) Los frutos de las cosas donadas entregadas en vida del causante,

no se imputan para el pago de las legítimas, porque las imputaciones
no se hacen en especie, sino por el valor de las cosas al tiempo de la
entrega. Por la entrega de las cosas donadas el donatario se hizo dueño
de ellos, y luego los frutos le pertenecen;

b) Si las cosas donadas no han sido entregadas, los frutos le

pertenecen al donatario desde el fallecimiento del causante.

No se imputan a las legítimas sino las donaciones

o asignaciones hechas al legitimario,
pero no las hechas a otros legitimarios, artículo 1202

Este principio tiene una excepción en el artículo 1200 inciso 3º, que
no es otra cosa que una aplicación de la ficción de la representación.

138. SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE EN EL PAGO DE LAS LEGÍTIMAS

En el pago de las legítimas pueden darse las siguientes situaciones:

1º) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima, no hay

problemas:

Ejemplo: corresponde por legítima 100.000 una vez calculado el

acervo imaginario.

Había donaciones por 30.000.-

Asignatario recibe 70.000.-

2º) Las imputaciones exceden las legítimas y afectan la cuarta de

mejoras o la parte de libre disposición (mitad).

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 Es posible que las imputaciones a la legítima excedan lo que al
legitimario le corresponde por dicho concepto. En tal caso, el exceso
debe imputarse al resto de la herencia de acuerdo a lo establecido en
los artículos 1189 y 1193.

3º) Las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y afectan la

parte de libre disposición, artículo 1194. Por ello se dice que las
legítimas tienen preferencia absoluta para el pago.

4º) Caso en que no hay cómo pagar las legítimas, artículo 1196.

Casos en que el legitimario puede

exigir un saldo o puede estar obligado a pagarlo él

Son los siguientes:

A. Cuando al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad

superior a lo que ha recibido por donaciones, artículo 1206 inciso 1º.

B. Cuando al legitimario le corresponde en la herencia una cantidad

inferior a lo recibido por donaciones, artículo 1206 inciso 2º.

El legitimario debe pagar lo recibido en exceso, quedando a su arbitrio

pagar el saldo en dinero o restituir una o más de las especies donadas.
Esta decisión es un derecho absoluto. Si opta por restituir las especies
donadas estamos frente a una verdadera dación en pago muy especial
pues, es legal y forzada.

Resolución de donaciones hechas en razón

de legítimas y mejoras a quien no era legitimario

El artículo 1200 que regula esta materia contempla dos situaciones.

Una es aquella en que la donación se hizo a quien no era, a la sazón,
legitimario del donante, y después no llega a serlo, se resuelve dicha
donación. En la otra, la donación a título de legítima se hizo a quien era
legitimario en ese momento, pero que después deja de serlo por
incapacidad, indignidad, desheredamiento o por haber sobrevenido otro
legitimario de mejor derecho, caso en el cual se resuelve también la
donación. Pero si el donatario es descendiente del causante y deja
descendientes con derecho a representarlo, no hay tal resolución, y las
donaciones se imputan a la legítima que corresponde al representante.

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 139. LA CUARTA DE MEJORAS

El artículo 1184 nos indica cómo se divide la herencia quedada al

fallecimiento de una persona. De acuerdo con el inciso final de esta
disposición, si el difunto ha dejado descendientes con derecho a
suceder, cónyuge sobreviviente o ascendientes, la masa de bienes
quedados a su fallecimiento previas las deducciones y agregaciones, se
dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para
las legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto
haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus
descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de
la que ha podido disponer a su arbitrio.

Por su parte, el artículo 1167 Nº 3 dispone:

"Asignaciones forzosas son: 3º La cuarta de mejoras en la sucesión de los

descendientes, de los ascendientes y del cónyuge".

También puede ser asignatario de cuarta de mejoras el conviviente

civil. Este último fue agregado como asignatario de cuarta de mejoras
por el artículo 16 inciso 2º de la Ley Nº 20.830. Hay que tener presente
que el artículo 18 de la misma ley establece como condición para ello,
que el acuerdo de unión civil celebrado con el difunto no haya expirado
a la fecha de la delación de la herencia.

Luego, en la actualidad, pueden ser asignatarios de cuarta de

mejoras: a) los descendientes, b) el cónyuge sobreviviente, c) los
ascendientes y el conviviente civil.

Históricamente no era así. En el Código original sólo eran asignatarios

de cuarta de mejoras los descendientes legítimos. La Ley Nº 18.802 del
año 1989 incorporó también entre ellos al cónyuge sobreviviente, y
finalmente la Ley Nº 19.585 agregó a los ascendientes, y la hizo
extensiva a toda clase de descendientes, al eliminar las diferencias
entre legítimos e ilegítimos.

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 140. FORMA EN QUE EL TESTADOR PUEDE DISTRIBUIR LA CUARTA DE
MEJORAS

De acuerdo al artículo 1195 inciso 1º:

"De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución

que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá
pues asignar a uno o a más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de
los otros".

Luego, de acuerdo con la disposición transcrita, el donante o testador

puede elegir libremente entre los asignatarios de la cuarta de mejoras,
y también puede distribuirla entre ellos como quiera. Incluso puede dejar
la cuarta de mejoras tanto a descendientes o ascendientes que sean
legitimarios como a quienes no lo sean. Así, perfectamente el causante
puede asignar la cuarta de mejoras o parte de ella a uno de sus abuelos
no obstante estén vivos sus padres, o a un nieto sin que obste a ello
que esté vivo su hijo o hija, padre o madre de aquél.

141. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEJORAS

La cuarta de mejoras presenta las siguientes características:

1º) Es una asignación forzosa, el artículo 1167 Nº 3 lo establece

expresamente. Consecuencia de ello es:

a) La favorece la formación de los acervos imaginarios;

b) Si el testador dispone de ella en favor de personas que no sean los

que la ley indica, procede la acción de reforma del testamento, artículo
1220.

2º) Las mejoras no se presumen, necesitan de declaración expresa

del donante o testador, artículos 1198 y 1203. Por ello, las asignaciones
de cuarta de mejoras suponen un testamento, requiere de manifestación
de voluntad del testador, luego a su respecto no cabe aplicar el artículo
1183.

Página | 166
 Si no hay testamento se aplican las reglas de la sucesión intestada, la
cuarta de mejoras y la de libre disposición acrecen a la mitad legitimaria
y forman las legítimas efectivas.

3º) Modalidades en la asignación de mejoras.

Hemos visto que las legítimas rigorosas no pueden ser objeto de

modalidad o gravamen alguno, artículo 1192. Tratándose de las mejoras
la ley no ha establecido una norma igual a aquélla, esto es, no ha
prohibido las modalidades, y sólo ha dispuesto que los gravámenes
impuestos a los partícipes de mejoras deben ser siempre a favor del
cónyuge, o de uno de los descendientes o ascendientes del testador, es
decir los gravámenes sólo pueden ir en beneficio de alguno de los
asignatarios de cuarta de mejoras.

Tratándose de las modalidades, cabe concluir que ellas serán válidas

sólo cuando no signifiquen una alteración de los derechos de los
asignatarios de la cuarta de mejoras que indica la ley. De acuerdo al
artículo 86 Nº 7 del D.F.L. Nº 3 de 1997 (Ley General de Bancos) las
asignaciones de mejoras pueden dejarse sujetas a la condición de que
la administración de allá corresponda a un Banco, aun cuando el
asignatario sea perfectamente capaz, lo cual marca una diferencia con
las legítimas rigorosas, las que pueden sujetarse a la misma condición
sólo cuando el asignatario es incapaz.

142. PACTO DE NO MEJORAR

Está contemplado en el artículo 1204 y, como ya se ha señalado al

estudiar esta materia, a propósito del objeto ilícito, constituye una
excepción al principio de que hay objeto ilícito en los pactos sobre
sucesión futura.

Sólo pueden celebrar el pacto de no mejorar, el difunto mientras está

vivo con su cónyuge, alguno de sus descendientes o ascendientes, que
a la sazón era legitimario.

Dicho pacto es solemne, debe constar por escritura pública.

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 El objeto del pacto es una obligación de no hacer. Por medio de él no
se conviene dejar al legitimario la cuarta de mejora, ello no sería posible
por el artículo 1463, sino que sólo tiene por objeto comprometer al
testador a no disponer de parte alguna de la cuarta de mejoras sea por
testamento o a través de una donación.

Si el testador contraviene la obligación y dispone de todo o parte de la

cuarta de mejoras, el legitimario descendiente del causante, que celebró
el pacto, tiene derecho a que los asignatarios de mejoras le entreguen
lo que le habría correspondido al cumplirse la promesa.

El inciso final del artículo 1204 reafirma lo dispuesto en el artículo 1463

al señalar:

"Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un

legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor".

143. RESOLUCIÓN DE DONACIONES HECHAS EN RAZÓN DE MEJORAS A QUIEN

AL MOMENTO DE FALLECER EL CAUSANTE NO TENÍA DERECHO A ELLAS

Esta situación está contemplada en el artículo 1201 del Código Civil.

Dicha disposición contempla las siguientes situaciones:

a) Se hace una donación revocable o irrevocable a título de mejora a

una persona que se creía ser descendiente y no lo era, en tal caso se
resuelve dicha donación.

b) Se hace una donación revocable o irrevocable a título de mejora a

una persona que se creía ascendiente y no lo era, también en este caso
se resuelve la donación, y

c) Si la donación revocable o irrevocable a título de mejoras se hizo a

un descendiente o ascendiente del donante, y dicho donatario llega a
faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación,
también se resuelve la donación.

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 144. EL DESHEREDAMIENTO

El artículo 1207 dispone:

"Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que

un legitimario sea privado de todo o parte de su legítima".

Para desheredar a un legitimario deben cumplirse los siguientes

requisitos:

1º) Debe hacerse por testamento;

2º) Debe existir causal legal, artículo 1208, esta disposición distingue
entre cónyuge y ascendientes, por un lado, y descendientes, por otro.

Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las

cinco causales que indica el artículo 1208, los ascendientes, el cónyuge
y el conviviente civil (art.17 Ley Nº 20.830) sólo por las tres primeras,
que corresponden a las causales de indignidad de los Nºs. 2, 3 y 4 del
artículo 968;

3º) Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda,

artículo 1209;

4º) Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben

ser probados en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento,
artículo 1209, el objeto de esto es evitar que se burlen las legítimas. Por
excepción no es necesario probar la causal en el caso del inciso 2º del
artículo 1209.

La acción de reforma del testamento, que es la que sirve para reclamar

de un desheredamiento ilegal, prescribe en los plazos que indica el
artículo 1209.

145. EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO

El desheredamiento puede ser total o parcial. Para determinar su

extensión hay que estarse a lo que al respecto se disponga en el
testamento.

Página | 169
 Si el causante no limita los efectos del desheredamiento se entiende
total, en tal caso el desheredado es privado de su legítima y de toda
asignación por causa de muerte y donación que le haya hecho el
testador, pero esto no se extiende a los alimentos, sino en caso de
injuria atroz, artículo 1210 inciso final.

Luego, la regla general es que el desheredamiento sea total, ya que

para que sea parcial debe establecerlo así expresamente el testador.

146. REVOCACIÓN DEL DESHEREDAMIENTO

De acuerdo al artículo 1211 el desheredamiento puede revocarse, al

igual que las otras disposiciones testamentarias, y la revocación puede
ser total o parcial.

La revocación del desheredamiento sólo puede hacerse por

testamento, de tal suerte que ella no se produce por haber habido
reconciliación entre el testador y el legitimario que fuera desheredado.

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 CAPÍTULO XII REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO

147. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

La revocación es algo característico y esencial del testamento. Esta

facultad se señala en la propia definición de él, en el artículo 999, y es
de orden público, por ello el artículo 1001 niega valor a las cláusulas
que envuelvan una renuncia a esta facultad.

Lo revocable son las disposiciones del testamento, mas no las

declaraciones. En el testamento hay que distinguir entre disposiciones
y declaraciones testamentarias, distinción que hace el propio legislador
en los artículos 1034, 1038 y 1039.

El artículo 999 establece que lo revocable son las disposiciones,

guardando silencio respecto de las declaraciones, lo mismo sucede en
los artículos 1001, 1211, 1215, etc.

En relación con esto hay que recordar que el reconocimiento de un

hijo hecho en un testamento es una declaración testamentaria, y al
respecto el inciso 2º del artículo 189 establece expresamente que "el
reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior". Se trata pues, de una
declaración testamentaria que no es afectada por la revocación del
testamento en que se contiene.

Las disposiciones testamentarias deben revocarse por medio de otro

testamento. No lo dice expresamente el legislador, pero ello se
desprende del conjunto de disposiciones relativas a esta materia.

El testamento que revoca a uno anterior no tiene por qué ser de la

misma clase que el revocado, artículo 1213. Debe tenerse presente que
la revocación de un testamento que a su vez revocó otro anterior, no

Página | 171
hace renacer a éste, salvo que el testador así lo declare expresamente,
artículo 1214.

148. CLASIFICACIÓN DE LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

La revocación del testamento puede clasificarse en:

A. Total y Parcial:

a) Total: cuando mediante ella queda íntegramente sin efecto el

testamento revocado;

b) Parcial: cuando el testamento revocado subsiste en las partes en

que no es dejado sin efecto; afecta sólo ciertas cláusulas del
testamento.

B. Expresa y Tácita:

a) Expresa: la que se hace en términos formales y explícitos;

b) Tácita: es aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones

inconciliables con las de los anteriores, artículo 1215 que concuerda con
el artículo 1149.

149. ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO

Es el medio directo que el legislador otorga a los asignatarios forzosos

para defender y amparar sus legítimas y mejoras.

La establece el artículo 1216 en su primera parte. Dicha norma

establece:

"Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les
corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y
podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se
hubieren transmitido sus derechos) dentro de los cuatro años contados
desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad
de legitimarios.

Página | 172
 Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de
sus bienes, no prescribirá en él la acción antes de la expiración de cuatro
años contados desde el día en que tomare esa administración".

Se define la acción de reforma del testamento como:

"Aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de

que el testador en su testamento no les haya respetado las legítimas o
mejoras, según los casos, para pedir que se modifique el testamento en
todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas".

150. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO

La acción de reforma del testamento presenta las siguientes

características:

1º) Es una acción personal: debe intentarse en contra de los

asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones
forzosas amparadas por esta acción.

Difiere con la acción de petición de herencia, que es real, pues puede

intentarse contra cualquiera persona que esté poseyendo la herencia a
título de heredero. Se ha resuelto que nada obsta a que puedan hacerse
valer las dos conjuntamente, pues no son incompatibles.

2º) Es patrimonial: persigue un fin económico. Consecuencia de esta

característica es que sea:

a) Renunciable;

b) Transferible;

c) Transmisible, artículo 1216;

d) Prescriptible, artículo 1216. Dos requisitos deben concurrir en este

caso:

I. Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se

desconocen sus legítimas, y

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 II. Que tengan conocimiento de su calidad de tales.

¿A quién corresponde probar que ha comenzado a correr el plazo en

prescripción? ¿A los legitimarios o a los asignatarios establecidos en
perjuicio de sus asignaciones?

Al respecto hay dos posiciones:

I. Algunos sostienen que al actor —legitimario— le corresponde probar

los presupuestos de su acción, y entre ellos puede considerarse el plazo
para intentarla, el artículo 1216 dice "dentro de".

II. Para otros parece más lógico aplicar el artículo 1698 conforme al
cual incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega
aquéllas o ésta. Por consiguiente, si el asignatario a quien los
legitimarios han demandado opone la excepción de prescripción, sobre
él recaerá el peso de la prueba de que en realidad ha habido
prescripción y, por lo mismo, tendrá que probar cuándo empezó a correr
ésta.

Esta prescripción de cuatro años por ser de las especiales a que se

refiere el artículo 2524, no debería suspenderse en favor de los
incapaces, pero el artículo 1216 inciso 2º dice:

"Que si el legitimario al tiempo de abrirse la sucesión, no tenía la

administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes
de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración".

El juicio de reforma del testamento es de lato conocimiento, y en él

puede discutirse la calidad de legitimario si es negada por el
demandado, dependiendo el resultado del litigio de lo que se resuelva
respecto de esto.

151. OBJETO DE LA ACCIÓN DE REFORMA

Mediante la acción de reforma se puede:

1. Perseguir la legítima rigorosa o la efectiva en su caso, el artículo

1217 dispone:

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 "En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y los que tienen
derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima rigorosa, o
efectiva en su caso".

El legitimario reclamará su legítima rigorosa, siempre si es

ascendiente, y si es descendiente del causante cuando sus derechos
han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual derecho;
y la legítima efectiva, cuando sus derechos han sido violados en favor
de terceros extraños.

2. Puede perseguir la cuarta de mejoras, artículo 1220. Ello sucede

cuando el testador la distribuye entre personas distintas de aquellas a
quienes corresponde.

La acción sólo corresponde a los legitimarios y no a todas las personas

que pueden ser beneficiadas con mejora, artículo 1220.

152. LA PRETERICIÓN

El artículo 1218 dispone:

"El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como

una institución de heredero en su legítima. Conservará además las
donaciones revocables que el testador no hubiere revocado".

Como de acuerdo con la ley, se entiende instituido heredero, deberá

intentar la acción de petición de herencia y no la reforma del testamento.

El artículo transcrito dice que el preterido "deberá" entenderse como

heredero de su legítima, luego es una norma de carácter imperativo y,
en consecuencia, estaremos ante un heredero que ha sido privado de
su calidad de tal, y por ello debe intentar la acción de petición de
herencia.

Página | 175
 CAPÍTULO XIII LA PARTICIÓN DE BIENES

153. GENERALIDADES

Hay indivisión cuando tienen derecho de cuota sobre una misma cosa
dos o más personas. Es indispensable para su existencia que los
derechos de los titulares sean de análoga naturaleza.

La indivisión se clasifica principalmente a título singular y a título

universal, artículo 1317.

Por regla general, cuando la indivisión recae sobre cosa singular se

habla de copropiedad, y si sobre una universalidad, de comunidad.

Para el Código Civil la indivisión es un estado transitorio hacia el

dominio individual.

154. CONCEPTO

Mientras dura la indivisión, el indivisario tiene un derecho de cuota

sobre bienes indivisos que no se radica en bienes determinados.

Se dice que la partición es "un conjunto complejo de actos

encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación
y distribución entre los copartícipes del caudal poseído proindiviso en
partes o lotes que guardan proporción con los derechos cuotativos de
cada uno de ellos".

155. NORMAS DE APLICACIÓN GENERAL

Página | 176
 La "partición de bienes" se reglamenta en el Título X Libro III del
Código Civil y en el Título IX Libro III del Código de Procedimiento Civil.

Las normas sobre partición se aplican cada vez que haya un estado
de indivisión y no sólo respecto de los bienes hereditarios, como podría
pensarse por su ubicación.

Así, dichas normas de aplican a la liquidación de:

1. la comunidad hereditaria;

2. la sociedad conyugal;

3. las cosas comunes en caso de que exista cuasicontrato de

comunidad, y

4. las sociedades civiles, artículo 2115.

156. ACCIÓN DE PARTICIÓN

La partición se produce por el ejercicio de la acción de partición.

La denominación de "acción de partición" pareciera indicar que es

necesaria la existencia de un litigio que se originaría por el ejercicio de
ella, pero no es así, porque la partición puede hacerse sin intervención
de la justicia, ya por el propio causante, ya por los propios
coasignatarios de común acuerdo.

Por ello es más propio hablar de derecho a pedir la partición, pero la

costumbre ha impuesto la denominación en comento.

Contempla esta acción el artículo 1317 inciso 1º del Código Civil que
dispone:

"Ninguno de los copartícipes de una cosa universal será obligado a

permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre
pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario".

Página | 177
 Generalmente se la define en la siguiente forma, es "la acción que
compete a los coasignatarios para solicitar que se ponga término al
estado de indivisión".

157. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN

Esta acción presenta las siguientes características, es:

1. Personal: debe entablarse en contra de todos los demás

comuneros, sin excluir a ninguno de ellos, ya que si así se hiciere, la
partición le sería inoponible a aquel que se excluyó;

2. Imprescriptible e irrenunciable, no obstante ser patrimonial, artículo

1317.

La regla general es que las acciones sean prescriptibles, pero ésta

hace excepción a dicho principio, y su calidad de imprescriptible
aparece claramente del artículo 1317, que emplea las expresiones
"... podrá siempre pedirse...";

3. El ejercicio de esta acción es un derecho absoluto. Esta

característica se desprende, también, de las expresiones del artículo
1317 antes transcritas;

4. No declara una situación existente y controvertida, sino que produce

una transformación en la situación jurídica: los derechos de los
coasignatarios en los bienes indivisos se radican en cosas
determinadas.

158. CASOS EN QUE NO ES POSIBLE EJERCER LA ACCIÓN DE PARTICIÓN

Son hechos impeditivos del ejercicio de la acción de partición, los

siguientes:

1. El pacto de indivisión, artículo 1317 incisos 1º y 2º. El legislador del

Código Civil no se presenta como partidario de mantener el estado de
indivisión, razón por la cual establece varias limitaciones al pacto en que

Página | 178
se convenga permanecer en él, siendo la principal de ellas la fijación de
un plazo máximo por el cual puede celebrarse, así no puede estipularse
la indivisión por más de cinco años, pero éste es renovable por períodos
iguales.

Se estima que no hay inconveniente para convenir la prórroga

automática de dicho plazo.

Si se pacta indivisión por más de cinco años, dicha convención sólo

obliga durante ese plazo, siendo inoponible en el exceso.

El testador no puede imponer a los herederos el estado de indivisión,

la ley no lo dice expresamente, pero el artículo 1317 señala que la
partición puede pedirse siempre, y la excepción a este principio es que
los coasignatarios hayan estipulado lo contrario.

2. La indivisión forzosa, el artículo 1317 inciso final establece:

"Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio

privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda
mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria".

En relación con la referencia a los lagos de dominio privado, hay que

señalar que la Ley Nº 16.640 reemplazó el artículo 595 del Código Civil
y de acuerdo a su actual texto "Todas las aguas son bienes nacionales
de uso público".

Luego, podemos señalar como cosas que la ley manda tener indivisas:

a) la servidumbre, artículos 826 y 827;

b) la propiedad fiduciaria, artículo 751;

c) la medianería, se deduce del artículo 850 y de que es una

servidumbre legal y por ende indivisible;

d) los bienes comunes en los inmuebles acogidos a la ley de

copropiedad inmobiliaria, y

e) las tumbas y mausoleos.

Página | 179
 159. TITULARES DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN

Son titulares de la acción de partición:

1. Los comuneros, en materia sucesoria son los herederos; no

corresponde ella a los legatarios;

2. Los herederos de los coasignatarios, artículo 1312 en relación con

el artículo 957;

3. El cesionario de los derechos de algún consignatario, artículo 1320.

Ello no es otra cosa que una aplicación de que el cesionario pasa a
ocupar el lugar jurídico del cedente.

160. SITUACIÓN DEL ASIGNATARIO SUJETO A CONDICIÓN SUSPENSIVA

El asignatario sujeto a condición suspensiva no puede pedir la

partición mientras ésta se encuentre pendiente, pues sólo tiene una
expectativa de ser asignatario.

Ello no obsta a que los otros asignatarios que no lo sean bajo

condición suspensiva pidan la partición, artículo 1319.

161. SITUACIÓN DEL FIDEICOMISARIO

En la propiedad fiduciaria la acción de partición corresponde al

propietario fiduciario y no al fideicomisario, artículo 1319 inciso final.

162. SITUACIÓN DE LOS ACREEDORES DE LOS HEREDEROS

El acreedor de un heredero puede dirigir su acción sobre la parte o

cuota que corresponda a su deudor en la comunidad, artículo 524 del
Código de Procedimiento Civil, sin previa liquidación, o exigir que con
intervención suya se liquida la comunidad.

Página | 180
 Sin embargo, conforme al artículo 519 del mismo Código, los demás
comuneros pueden oponerse a la partición por un doble motivo:

1. Si existe un motivo legal que lo impida, como el pacto de indivisión;

2. Si de procederse a ella ha de resultar gran perjuicio.

163. CAPACIDAD PARA EJERCER LA ACCIÓN DE PARTICIÓN

Los incapaces para deducir la acción de partición, deben hacerlo por

intermedio o con autorización de sus representantes legales.

Pero, como esta acción implica un cambio en la situación de los

comuneros, aunque no es enajenación, el legislador sujeta a una
limitación a los representantes legales en el ejercicio de esta acción:
deben obtener autorización judicial, artículo 1322. La omisión de la
autorización judicial produce nulidad relativa, pues es un requisito
exigido en consideración a la calidad de las partes.

En el caso de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal existe

una norma especial en el artículo 1322 inciso 2º. De acuerdo con esta
disposición el marido para provocar la partición de los bienes en que
tenga interés su mujer, requiere sólo el consentimiento de ésta, si fuere
mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de justicia
en subsidio.

Si se omite la autorización de la mujer o la subsidiaria de la justicia, la

sanción es la nulidad relativa de la partición.

En caso de negativa injustificada del marido a solicitar la partición,

cabe aplicar el artículo 138 bis y en caso de impedimento de éste el
artículo 138.

164. FORMAS DE HACER LA PARTICIÓN

La partición puede hacerse en tres formas:

a) Por el propio testador;

Página | 181
 b) Por los coasignatarios de común acuerdo, y

c) Por un árbitro, llamado partidor.

165. PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE

El artículo 1318 dispone:

"Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se
pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho".

Luego, el testador dispone de dos oportunidades para hacer la

partición de sus bienes:

A. Por acto entre vivos: la ley no señala al respecto solemnidad de

ninguna especie, y como las solemnidades son de derecho estricto,
debe concluirse que no se exigen.

Sin embargo, algunos fundándose en el artículo 1324, que exige

escritura pública para que el causante nombre partidor por acto entre
vivos, estiman que también debe hacerse por escritura pública la
partición en dicho caso.

B. Por testamento, en este caso debe sujetarse a las solemnidades de

éstos. Al hacer la partición en esta forma, el testador debe respetar las
asignaciones forzosas. En este caso, el testador puede tasar las
especies con las cuales debe pagarse la legítima, no obstante lo
dispuesto en el artículo 1197.

Atendido que el artículo 1342 es de aplicación general si la partición

se hace en esta forma, requerirá de autorización judicial cuando en ella
tengan interés personas ausentes o sujetas a tutela o curaduría.

166. PARTICIÓN HECHA DE COMÚN ACUERDO POR LOS COASIGNATARIOS

Página | 182
 Conforme al artículo 1325, los indivisarios pueden efectuar la partición
de común acuerdo, aunque entre ellos existan incapaces, siempre que
concurran los siguientes requisitos:

1º) No deben existir cuestiones previas que resolver, en especial no

debe haber controversia respecto de quiénes son los interesados, los
derechos que corresponden a cada uno y sobre cuáles son los bienes
comunes;

2º) Las partes deben estar de acuerdo sobre la forma de realizar la

partición;

3º) Tasación de los bienes como si se procediera ante un partidor,

artículos 1325 inciso 2º y 1335. Sin embargo, la tasación por peritos
puede omitirse aunque haya incapaces entre los indivisarios, en los
siguientes casos:

a) Cuando se trate de tasar bienes muebles;

b) Cuando se trate de bienes raíces, siempre que se trate de fijar un

mínimo para la subasta con admisión de postores extraños; ello, porque
el valor del inmueble lo determinarán los postores;

c) Cuando tratándose de inmuebles exista en los autos antecedentes

que justifiquen la apreciación de las partes, la ley dice "antecedentes"
luego debe ser más de uno, artículo 657 del Código de Procedimiento
Civil;

4º) Aprobación judicial de partición, artículo 1325 inciso 2º luego,

requiere de aprobación judicial:

I. cuando de la partición tengan interés personas sujetas a tutelas o

curadurías, y

II. Cuando tengan interés en ella personas ausentes que no han

designado mandatarios que los representen.

La partición hecha de común acuerdo es consensual, sin perjuicio de

aplicársele las limitaciones de la testimonial. En la práctica, lo usual es
reducirla a la escritura pública.

Página | 183
 No obstante lo anterior, si en ella hay adjudicación de inmuebles debe
hacerse por escritura pública para los efectos de inscripción.

167. PARTICIÓN HECHA ANTE UN ÁRBITRO

Es el juicio particional. Es materia de arbitraje forzoso, artículo 227

Nº 2 del Código Orgánico de Tribunales.

168. EL PARTIDOR

El partidor es generalmente árbitro de derecho. Sin embargo, las

partes mayores de edad y libre administradoras de sus bienes, pueden
darle el carácter de árbitro arbitrador, artículos 628 del Código de
Procedimiento Civil y 224 del Código Orgánico de Tribunales.

El partidor, también, podrá ser árbitro mixto, aunque alguno de los

interesados sea incapaz, con autorización judicial dada por motivos de
manifiesta conveniencia, artículos 628 del Código de Procedimiento
Civil y 224 del Código Orgánico de Tribunales.

El partidor nombrado por el causante o por el juez debe

necesariamente ser árbitro de derecho.

Si en la partición tienen interés incapaces, el partidor nunca podrá ser

árbitro arbitrador.

169. REQUISITOS DEL PARTIDOR

De acuerdo al artículo 1323 los requisitos para ser partidor son:

1º) Ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, este

requisito hay que entenderlo en relación con lo establecido en el artículo
225 inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales, según el cual "el
nombramiento de árbitros de derecho sólo puede recaer en un
abogado". Pero, además, esta exigencia se funda en la naturaleza
misma de lo que se somete al conocimiento del partidor.

Página | 184
 2º) Tener la libre administración de bienes, es decir, no pueden serlo
ni los relativa ni los absolutamente incapaces.

170. IMPLICANCIA Y RECUSACIÓN DEL PARTIDOR

Al partidor le son aplicables las mismas causales de implicancia y

recusación que el Código Orgánico de Tribunales, en los artículos 195
y 196 establece para los jueces, artículo 1323 inciso 2º.

Sin embargo, cuando la designación la hace el causante o los

copartícipes se aplican las reglas especiales de los artículos 1324 y
1325 incisos 3º y 4º.

171. NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR

Pueden nombrarlo:

1. el causante;

2. los coasignatarios de común acuerdo, y

3. la justicia ordinaria.

Al respecto, existe un verdadero orden de precedencia, corresponde

el nombramiento en primer lugar al causante; si éste no lo hace, deben
hacerlo los coasignatarios, y si no hay acuerdo entre ellos le
corresponde designarlo a la justicia ordinaria.

1. Nombramiento del partidor por el causante, artículo 1324:

El causante tiene dos oportunidades para nombrar al partidor, ellas

son:

a) Por acto entre vivos, en este caso la ley exige que se haga por
instrumento público;

Página | 185
 b) Por testamento. Como no existe ninguna norma especial al
respecto, se concluye que este nombramiento puede hacerlo el
causante en cualquier clase de testamento.

En ambos casos el causante puede revocar el nombramiento, en el

primero por instrumento público; en el segundo, por medio de otro
testamento.

2. Nombramiento del partidor por los coasignatarios:

Los coasignatarios pueden designar partidor a la persona que deseen,

siempre que sea abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y
tenga la libre disposición de sus bienes, artículo 1325.

El nombramiento debe hacerse por todos los coasignatarios de común

acuerdo, si no se hiciese así, él sería inoponible a los que no
concurrieron al acuerdo.

Los coasignatarios pueden nombrar a un partidor sabiendo que lo

afecta una causal de implicancia o recusación. En este caso no pueden
inhabilitarlo, porque al nombrarlo, no obstante existir la causal,
demostrarán tenerle confianza.

Pero si con posterioridad al nombramiento el partidor se ve afectado

por una causal de implicancia o recusación, puede ser inhabilitado.

La ley no exige formalidad para el nombramiento del partidor, se aplica

la regla general del artículo 234 del Código Orgánico de Tribunales, es
decir debe hacerse por escrito.

3. Nombramiento del partidor por la justicia ordinaria:

Cuando el causante no ha designado al partidor y los coasignatarios

no han llegado a acuerdo respecto de la persona de éste, entra a
nombrarlo la justicia ordinaria, artículo 1325, inciso final. Luego, de
acuerdo con esta norma, el partidor designado por la justicia debe ser
abogado y plenamente capaz.

Como los requisitos señalados son los únicos que exige el artículo
1325, surge la duda de si el juez puede nombrar partidor al albacea. La
solución no es clara, porque el citado artículo señala que deben

Página | 186
concurrir "los requisitos legales" y el no ser albacea es un requisito legal,
así se desprende de los artículos 1324 y 1325.

El juez debe hacer la designación conforme a las reglas del Código de

Procedimiento Civil, y el artículo 646 de éste señala que para este efecto
cualquiera de los comuneros puede pedir al juez que cite a los demás
interesados a fin de hacer la designación; y se procederá a ella en la
forma establecida para el nombramiento de peritos. Es decir, debe
pedirse al juez que cite a un comparendo para nombrar partidor (es la
forma de hacer valer la acción de partición).

La resolución por la cual se cita a este comparendo debe notificarse

personalmente; si no se cita a un interesado, el nombramiento le sería
inoponible a éste.

De acuerdo al artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, al

nombramiento de partidor se aplican las normas de la designación de
peritos, artículo 414 del Código de Procedimiento Civil, debiendo el
Tribunal citar a las partes a una audiencia, la que tendrá lugar con los
que asistan y en el cual se procederá por acuerdo de las partes, o en su
defecto por el tribunal a fijar el número de partidores y sus calidades y
títulos.

Luego, por acuerdo de las partes se hace la designación, y si no lo

hay, la hace el Tribunal. Se entiende que no hay acuerdo de las partes
en dos casos:

a) cuando concurriendo todos los interesados no llegan a acuerdo

sobre la persona que deba ser designada, y

b) cuando no concurre a la audiencia cualquiera de los interesados.

El juez sólo puede designar al partidor como árbitro de derecho y su

designación no puede recaer en ninguna de las dos primeras personas
señaladas por las partes, y el juez puede designar un solo partidor,
artículo 1325, inciso final.

172. APROBACIÓN JUDICIAL DEL NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR

Página | 187
 Si entre los indivisarios hay incapaces y el nombramiento de partidor
no lo hace la justicia, dicho nombramiento debe ser aprobado por ésta.
Si un indivisario es mujer casada en régimen de sociedad conyugal, el
marido, para el nombramiento de partidor debe obtener el
consentimiento de la mujer o autorización judicial subsidiaria, artículo
1326.

173. ACEPTACIÓN Y JURAMENTO DEL PARTIDOR

Una vez nombrado el partidor puede aceptar o no el cargo, artículos

1327 y 1217. El partidor que acepta el cargo debe declararlo así, y debe
jurar desempeñar fielmente el cargo y en el menor tiempo posible,
artículo 1328.

174. PLAZO QUE TIENE EL PARTIDOR PARA DESEMPEÑAR EL CARGO

Tiene un plazo de dos años contados desde la aceptación del cargo,

artículo 1332. El testador puede reducir el plazo, pero no ampliarlo, así
se desprende del inciso 2º del artículo citado. Las partes, en cambio,
pueden ampliar o restringir el plazo, incluso con perjuicio de lo dispuesto
por el testador, inciso 3º del artículo 1332. El juez al nombrar al partidor
no puede ni ampliar ni restringir el plazo sin consentimiento de las
partes.

Este plazo es de días corridos, artículo 50; pero en conformidad al

artículo 647 del Código de Procedimiento Civil, si se interrumpe la
jurisdicción del partidor por cualquier causa (recurso), se suspende el
plazo que éste tiene para fallar.

Si vence el plazo sin que el partidor haya dictado sentencia, no podrá

hacerlo si las partes no le prorrogan su jurisdicción. Si dicta fallo vencido
el plazo sería nulo por incompetencia.

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 175. COMPETENCIA DEL PARTIDOR (ARTÍCULOS 651, 453, 654 DEL CÓDIGO
DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y 1330 Y 1331 DEL CÓDIGO CIVIL)

En general, tiene competencia para conocer todas las cuestiones que

deban servir de base a la partición y que la ley no entregue
expresamente a la justicia ordinaria.

Para determinar la competencia del partidor se aplican las siguientes

reglas:

1. La competencia del partidor es señalada por las partes:

En el juicio de partición, la voluntad de las partes prima sobre todo, es

la suprema regla, artículos 1334, 1335, 1348.

La partición efectuada ante partidor presenta las características de

juicio y de contrato, porque sobre todo prima la voluntad de las partes,
artículo 1348. Puede ser incluso que el partidor no tenga que resolver,
porque hay acuerdo entre las partes y actúe sólo como ejecutor de la
voluntad de éstas.

2. La competencia del partidor se extiende sólo a quienes han pactado

el compromiso.

El compromiso es un contrato, luego sólo obliga a quienes lo han

celebrado, la competencia del partidor sólo abarca a éstos. Esta regla
tiene las siguientes excepciones:

a) Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer

valer sobre bienes comprendidos en la partición, pueden ocurrir al
partidor o a la justicia ordinaria a su elección, artículo 656 del Código de
Procedimiento Civil;

b) Los albaceas, comuneros, administradores y tasadores, pueden

ocurrir al partidor o la justicia ordinaria a rendir sus cuentas y cobrar sus
honorarios, artículo 651 del Código de Procedimiento Civil;

3. El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente

le encomienda, artículo 651 del Código de Procedimiento Civil. Entre
éstas hay dos de especial importancia:

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 a) las relativas a la administración de los bienes comunes, y

b) la cesación del goce gratuito de alguno de los comuneros;

4. El partidor conoce de las cuestiones que debiendo servir de base a

la partición, la ley no somete expresamente a la justicia ordinaria,
artículos 651 y 652 del Código de Procedimiento Civil;

5. No tiene competencia para determinar quiénes son los interesados,

cuáles son sus derechos y cuáles los bienes que deben partirse,
artículos 1330 y 1331. La partición no se suspende por la discusión
sobre cuáles son los bienes comunes, y si la justicia ordinaria decide
que el bien es común se procede como en el caso del artículo 1349, es
lo que se llama "suplemento de la partición". Por excepción, la partición
se puede suspender en el caso del artículo 1331.

6. El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias,

económicas y de imperio.

176. RESPONSABILIDAD DEL PARTIDOR

El partidor responde hasta de la culpa leve en el ejercicio de su cargo,

artículo 1329. Este mismo artículo señala las sanciones que
corresponden en caso de prevaricación del partidor. Prevaricación es la
falta dolosa o culpable cometida por ciertos funcionarios a los deberes
que le impone su autoridad o cargo.

Además, el partidor está sujeto a responsabilidad disciplinaria por

faltas y abusos cometidos en el desempeño de sus funciones.

Y también a la situación del artículo 1336, según el cual el partidor

está obligado a formar la hijuela pagadora de deudas, esto es, debe
señalar los bienes con que éstas serán pagadas, ello aunque no sea
requerido para dicho efecto; y en caso de no hacerlo será responsable
de todo perjuicio que dicha omisión cause a los acreedores.

Se ha resuelto que, atendido el artículo 1798, el partidor no puede

adquirir bienes comprendidos en la partición.

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 177. REMUNERACIÓN DEL PARTIDOR

Puede fijarla de común acuerdo con los indivisarios, a falta de

acuerdo, puede establecerla en su sentencia y ello tiene el carácter de
una mera proposición, contra la cual puede intentarse el recurso de
reclamación en un plazo de quince días ante la respectiva Corte de
Apelaciones.

178. DESARROLLO DE LA PARTICIÓN

Cuestiones de carácter previo:

a) Apertura y publicación del testamento;

b) Posesión efectiva de la herencia;

c) Facción de inventario;

d) Tasación de bienes, también puede hacerse durante la partición;

e) Designación de curador al incapaz.

Realizado lo anterior deberá determinar cuál es el acervo que se

repartirá entre los coasignatarios, para ello debe separar el patrimonio
del causante de otras personas, es decir debe formar el acervo ilíquido,
luego deducirá las bajas generales determinando el acervo líquido o
partible, y en el caso de que ello proceda, formará los acervos
imaginarios, artículo 1341.

179. JUICIO DE PARTICIÓN

Es una materia propia del Derecho Procesal.

180. LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES COMUNES

El inciso 1º del artículo 1337 dispone:

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 "El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba y
procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presente
las reglas siguientes", y a continuación procede a dar las normas
pertinentes.

Del tenor literal de la disposición transcrita se desprende que en la

partición propiamente tal hay dos operaciones que son la liquidación y
la distribución, la primera determina cuánto es lo que corresponde a
cada indivisario y la segunda es la atribución a ellos de los bienes que
les correspondan mediante su adjudicación.

181. LIQUIDACIÓN DE LOS BIENES COMUNES

El primer paso, para poder proceder a la distribución de los bienes que

forman la indivisión hereditaria entre los herederos, es el de establecer
cuáles son dichos bienes.

Para ello, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1341, si el

patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a
otras personas —acervo bruto— debe procederse, en primer lugar a la
separación de estos patrimonios. En virtud de ello se forma el acervo
ilíquido, al cual deben deducirse las bajas generales de la herencia que
indica el artículo 959 del Código Civil más la señalada en el Nº 1 del
artículo 4º de la Ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y
Donaciones, se llega en esta forma al acervo líquido, también
denominado acervo partible, porque esa es la masa de bienes que se
reparte entre los herederos, esto sólo en el caso en que no se formen
los acervos imaginarios contemplados en los artículos 1185 y 1186.

Realizado todo lo indicado precedentemente se determinará cuánto

corresponde a cada uno de los indivisarios, para lo cual habrá que
atender a si la sucesión es testada o intestada, porque en el primer caso
hay que estarse a lo establecido en el testamento y en el segundo a lo
que indique la ley.

Pero, lo indicado no es suficiente, ya que previamente deben haberse

establecido los derechos que a cada indivisario corresponde en los
bienes hereditarios, sea que ello se haga de común acuerdo por los

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interesados o por la justicia ordinaria, en caso que exista conflicto al
respecto.

182. DISTRIBUCIÓN DE LOS BIENES COMUNES

De acuerdo al inciso 1º del artículo 1337 una vez efectuada la

liquidación de los bienes comunes en la forma antes señalada, debe
procederse a la distribución de los efectos hereditarios.

La distribución consiste en repartir los bienes entre los indivisarios en

proporción a los derechos que a cada uno de ellos corresponda.

En cuanto a la forma cómo debe hacerse la distribución de los bienes

comunes entre los herederos, hay que tener muy presente que la
primera y principal regla es que en ello hay que estarse a lo que los
indivisarios acuerden en forma unánime, artículo 1334.

Si no se produce dicha unidad de pareceres, la distribución la hará el

partidor, quien al efecto debe sujetarse a las reglas que establece el
artículo 1337.

En relación con las reglas que contempla la norma legal citada,

pueden distinguirse las siguientes situaciones:

A. Los bienes deben ser distribuidos en naturaleza, reglas 7ª, 8ª y 9ª

del artículo 1337:

Esta regla tiene aplicación cuando los bienes de que se trate admitan
cómoda división y ella se sustenta en el principio que a cada comunero
corresponda una parte de los bienes comunes. Cabe recordar en
relación con ello, que la partición es la distribución entre los copartícipes
del caudal poseído proindiviso en parte o lotes que guardan proporción
con los derechos de cada uno de los indivisarios en la comunidad, y
también en que todos ellos tienen derechos en los bienes comunes.

El Código Civil no establece en forma expresa el principio indicado,

sino que él se desprende del contexto de las reglas 7ª, 8ª y 9ª del
artículo 1334.

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 De acuerdo con dichas reglas debe adjudicarse a cada uno de los
comuneros cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o
haciendo hijuelas o lotes de la masa partible, en la formación de los
cuales se tratará que existe no sólo equivalencia, sino también
semejanza, evitando dividir los bienes que no admitan cómoda división,
salvo acuerdo unánime de los interesados en contrario.

Si después de formados los lotes no se produce acuerdo entre los

indivisarios respecto de la forma de proceder a su distribución, se
procederá a sortearlos entre los interesados. Estos últimos, antes de
efectuarse el sorteo, podrán reclamar de la composición de los lotes.

B. En caso que los bienes no admitan cómoda división, deberán ser

sacados a remate, reglas 1ª y 2ª del artículo 1337.

En caso que el bien no sea susceptible de dividirse en forma cómoda,

deberá procederse a su remate.

Este remate podrá ser privado, esto es con la sola participación de los
comuneros, o público, es decir con la admisión de postores extraños.

Para que el remate deba hacerse con la admisión de postores

extraños basta con que así lo solicite uno de los indivisarios, de acuerdo
a lo dispuesto expresamente por la regla 1ª del artículo 1337; en otras
palabras, para que el remate sea privado deben estar de acuerdo en
ello todos los comuneros.

El derecho de los comuneros a solicitar que el remate sea con la

admisión de postores extraños es absoluto, esto es, pueden ejercerlo a
su arbitrio.

En la subasta con admisión de postores extraños, el bien puede

adquirirlo uno de los comuneros o uno de los terceros que en él
participen, en tanto que en el remate privado se le adjudicará a uno de
los indivisarios.

La regla 2ª del artículo 1337 dispone:

"No habiendo quién ofrezca más que el valor de tasación o el convencional

mencionado en el artículo 1335, y compitiendo dos o más asignatarios

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 sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no
lo sea".

Esta norma plantea el problema de determinar si ella es sólo aplicable

al remate privado o si también lo es al público, esto es, al que se realiza
con la admisión de postores extraños.

Atendido que la ley no hace distinción alguna, y ateniéndose

exclusivamente al tenor literal de la norma, puede sostenerse que ella
se aplica a ambas formas de remate. Pero, también puede sostenerse
que se aplica solamente al remate privado en atención a que en ella no
se hace alusión alguna a "terceros extraños".

En caso que el remate sea público, deberá anunciarse por medio de

avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la
capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, artículo 658 inciso 1º
C.P.C., esta norma deja entregado a la voluntad de las partes el número
de avisos que deben publicarse y el plazo para ello. Pero, en caso que
entre los indivisarios haya incapaces, dichas materias están fijadas por
la ley, artículo 658 inciso 2º C.P.C.

Tiene relación con ello lo que establece el artículo 659 C.P.C. que
dice:

"En las enajenaciones que se efectúen por conducto del partidor se

considerará a éste representante legal de los vendedores, y en tal carácter
suscribirá los instrumentos que, con motivo de dichas enajenaciones, haya
necesidad de otorgar. Podrá también autorizar al comprador o adjudicatario
o a un tercero para que por sí solo suscriba la inscripción de la transferencia
en el conservador respectivo.

Todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga

adjudicación de bienes raíces se reducirá a escritura pública, y sin esta
solemnidad no podrá efectuarse su inscripción en el Conservador".

C. División de predios:

Se refieren a esta materia las reglas 3ª, 4ª y 5ª del artículo 1337, que
disponen:

"3ª) Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo

individuo, serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario

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 consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte
mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al
adjudicatario".

"4ª) Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a

un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño".

"5ª) En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias

para su cómoda administración y goce".

D. Regla 6ª del artículo 1337:

Dispone: "6ª Si dos o más personas fueren coasignatarias de un

predio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los
interesados separar la propiedad del usufructo, habitación o uso para
darlo por cuenta de la asignación".

E. Derecho de atribución preferencial en favor del cónyuge

sobreviviente regla 10ª del artículo 1337.

En virtud del derecho de atribución preferencial, el cónyuge

sobreviviente puede exigir que al efectuarse la partición de la herencia
quedada al fallecimiento de su marido o mujer, su cuota hereditaria se
le entere con preferencia mediante la adjudicación en propiedad
individual del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia, así como el mobiliario que lo guarnece siempre
que ellos formen parte del patrimonio del causante.

En el evento que el valor del inmueble y el respectivo mobiliario

exceda del monto de los derechos que como heredero le corresponden,
el cónyuge sobreviviente puede solicitar que sobre la parte de dichos
bienes que no le sean adjudicados en dominio, se constituya en su favor
derechos de habitación sobre el bien raíz y de uso sobre el mobiliario,
con carácter de gratuitos y vitalicios.

El objeto que se persigue con esta institución es que el cónyuge

sobreviviente mantenga las condiciones materiales de vida que tenía
hasta el fallecimiento de su marido o mujer, al menos en lo que dice
relación con la vivienda y su mobiliario. En el fondo, se trata de
protegerlo de las exigencias de los otros herederos de proceder a la
división de la herencia, lo cual en la generalidad de los casos conduce

Página | 196
a la enajenación del inmueble que constituye la vivienda familiar, como
también al reparto de los muebles que lo alhajaban. Ello implica una
destrucción total del entorno en que acostumbraba a vivir y
desenvolverse el cónyuge sobreviviente, hechos que hacen aún más
difícil y dolorosa su situación.

El legislador, con el objeto de proteger los derechos e intereses del

cónyuge sobreviviente, altera el principio de igualdad que inspira las
reglas de la división de los bienes comunes, como se desprende del
contexto del resto del artículo 1337. Esta alteración se produce desde
que al cónyuge sobreviviente se le entregan bienes determinados, de
tal suerte que los demás comuneros quedan absolutamente excluidos
de la posibilidad de llegar a tener parte de ellos en esta división, desde
que dichos bienes se sustraen de la formación de los lotes que se
adjudicarán a ellos, como también de una posible enajenación a
terceros.

Requisitos de derechos de atribución preferencial:

Para que tenga aplicación el derecho de atribución preferencial deben

cumplirse los siguientes requisitos:

1. Cónyuge sobreviviente que tenga la calidad de heredero:

El derecho de atribución preferencial corresponde única y

exclusivamente al cónyuge sobreviviente y sólo por sus derechos como
heredero. No tiene lugar la atribución preferencial por derechos que no
se originen en su calidad de heredero, como ser gananciales, legados,
etc.

La calidad de heredero puede tenerla el cónyuge sobreviviente, en

virtud de la ley (herederos abintestato) o por el testamento (heredero
testamentario), la ley no hace distinción alguna al respecto.

2) Sólo puede ejercerse respecto del inmueble en que resida el

cónyuge sobreviviente y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos
formen parte del patrimonio del difunto.

En primer lugar, hay que señalar que es necesario que el inmueble

sea o haya sido la vivienda principal de la familia. Por vivienda principal

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de la familia entendemos aquella que constituye el hogar de ésta, esto
es, donde vive efectiva y permanentemente. Quedan, por consiguiente,
excluidos todos los inmuebles que no tengan dicho destino, como las
casas de veraneo o descanso o las que se tengan dadas en arriendo.

En segundo lugar, la ley requiere que el cónyuge sobreviviente resida

en dicho inmueble, es decir que tenga residencia en él al ejercer el
derecho de atribución preferencial.

Un problema es el de establecer qué quiere decir el legislador al

señalar que el inmueble "...sea o haya sido la vivienda...". "Una
explicación es que la ley hace referencia a dos situaciones posibles;
residiendo el cónyuge sobreviviente en el inmueble cuya atribución
preferencial solicita, vive allí junto a sus hijos y otros miembros que
componen la familia; pero también puede ser que ya no viva allí sino el
cónyuge sobreviviente, porque los hijos y otros familiares abandonaron
el hogar común. Sin embargo, sea ahora, al tiempo del ejercicio del
derecho o lo sea antes, es preciso que allí haya vivido la familia" (Ramón
Domínguez Águila. La reforma al derecho sucesoral de la Ley
Nº 19.585, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción,
Nº 204, página 91).

En lo que dice relación con la exigencia de que los bienes en que se

ejerce este derecho deben formar parte del patrimonio del difunto, ello
es algo obvio porque mal puede ejercerse él en bienes de terceros.

Características de este derecho

a) Es un derecho personalísimo, sólo corresponde al cónyuge

sobreviviente, ninguno de los otros herederos puede hacerlo valer, y
como derecho personalísimo es intransferible e intransmisible,
características éstas que señala expresamente el artículo 1337, regla
10ª parte final.

b) Es un derecho absoluto, esto es, el cónyuge sobreviviente puede

ejercerlo o no, ello queda a su arbitrio, y así si lo estima más conveniente
a sus intereses puede sujetarse a las reglas comunes y no ejercitarlo.
Pero si lo hace valer, los demás comuneros están obligados a
respetarlo.

Página | 198
 c) El cónyuge sobreviviente puede ejercer este derecho cualquiera
que haya sido el régimen matrimonial.

d) Para la subsistencia del derecho de atribución preferencial, no se

requiere que el cónyuge sobreviviente permanezca en estado de viudez
ni tampoco que viva en el inmueble sobre el que ejerció el derecho.
Incluso si el inmueble se le asigna en propiedad puede enajenarlo
libremente, ya que la ley no establece ninguna limitación al respecto y
es titular del derecho de dominio. Pero, en caso de habérsele atribuido
el derecho de uso o el de habitación, éstos quedan sujetos a lo
dispuesto en el artículo 815.

Forma de ejercer el derecho de atribución preferencial

En relación con esto es menester analizar dos situaciones diversas y

que tienen distintas consecuencias:

a) Los derechos que como heredero del causante corresponden al

cónyuge sobreviviente son de un valor igual o superior al del inmueble
que constituye la vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo
guarnecen; en tal caso éste puede exigir que dichos derechos se
enteren con preferencia mediante la adjudicación en su favor de la
propiedad de esos bienes. En este caso pasa a ser dueño de esos
bienes.

b) Los derechos que como heredero del causante le corresponden al

cónyuge sobreviviente son de un valor inferior al del inmueble que
constituye la vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo
guarnece. En este caso éste "podrá pedir que sobre las cosas que no le
sean adjudicadas en propiedad se constituya en su favor derechos de
habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de
gratuito y vitalicio".

De acuerdo con éstos el cónyuge sobreviviente "podrá pedir que se le

adjudiquen en propiedad plena, sea el inmueble, sean los muebles,
según si el valor de sus derechos hereditarios alcanza a unos u otros y
que aquel de los bienes que no se le adjudique en propiedad,
permanezca bajo su habitación o uso, según el caso. Habría así la
posibilidad de una atribución preferencial mixta: parte en propiedad
plena, parte en derechos de habitación o uso" (Ramón Domínguez
Águila, artículo citado).
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 En relación con el derecho de habitación hay que señalar que la ley
dispone que él no será oponible a terceros de buena fe mientras no se
inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador
de Bienes Raíces.

Al respecto el profesor Eduardo Court M. señala: "antes que se

inscriba la resolución que lo constituye, en el Registro del Conservador
de Bienes Raíces, es oponible sólo a terceros de mala fe. Estará de
mala fe el tercero cuando conozca la existencia del derecho de
habitación, circunstancia que de acuerdo a las reglas generales, habrá
que probar, porque conforme al artículo 707, la buena fe se presume.
Aunque la ley nada dice, la misma solución es aplicable si se trata de
un derecho de uso" ("Nueva Ley de Filiación", página 238. Editorial
Jurídica ConoSur Ltda.).

Infracción a la regla 10ª del artículo 1337

El inciso 2º del artículo 1318 dispone: "En especial, la partición se

considerará contraria a derecho ajeno si no se ha respetado el derecho
que el artículo 1337, regla 10ª otorga al cónyuge sobreviviente. No
obstante la ubicación de esta norma en una disposición relativa a la
partición hecha por el causante, estimamos que de darse la situación
en ella señalada la partición efectuada por el partidor, no dando
cumplimiento a las reglas sobre el derecho de atribución preferencial del
cónyuge sobreviviente haría inoponible a éste la adjudicación de los
bienes sobre los cuales puede hacer valer su derecho que se hubieren
hecho a otros comuneros o terceros.

El artículo 19 de la Ley Nº 20.830 dispone

"El conviviente civil sobreviviente tendrá también el derecho de adjudicación

preferente que la regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil otorga al
cónyuge sobreviviente. Tendrá, asimismo, en iguales condiciones que las
prescritas en esta regla, los derechos de habitación y de uso, que la misma
concede al cónyuge sobreviviente para el caso que el valor total del
inmueble en que reside y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, así como del mobiliario que lo guarnece, excedan de su cuota
hereditaria".

F. Regla 11ª del artículo 1337:

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 Establece que:

"Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y 1326 no será

necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en
cualquiera de los números precedentes, aun cuando alguno o todos los
asignatarios sean menores de edad u otras personas que no tengan la libre
administración de sus bienes".

El artículo 1322 establece que los tutores y curadores y, en general,

los que administren bienes ajenos por disposición de la ley, para
proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que
tengan parte, sus pupilos requieren de autorización judicial; por su parte
el artículo 1326 exige aprobación judicial del nombramiento de partidor
cuando alguno de los asignatarios no tuviere la libre administración de
sus bienes.

183. APROBACIÓN JUDICIAL DE LA PARTICIÓN

Terminada la partición es necesario someterla a la aprobación judicial

cuando en ella tengan interés personas ausentes que no hayan
nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, artículo
1342.

Mientras no se apruebe judicialmente la partición, la sentencia recaída

en el juicio particional, esto es el laudo y ordenata, no queda a firme,
pues en este caso lo que se notifica a las partes es la resolución del juez
que aprueba o modifica el fallo de partición, y desde ese momento
comienza a correr el plazo para deducir los recursos legales pertinentes.
En cambio, si la partición no requiere de aprobación judicial, lo que se
notifica es el laudo y ordenata propiamente tal, artículos 664 y 666 del
Código de Procedimiento Civil.

184. EFECTOS DE LA PARTICIÓN

La adjudicación y el efecto declarativo de la partición

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 La adjudicación es el acto por el cual se entrega a uno de los
indivisarios un bien determinado que equivale a los derechos que le
correspondían en su cuota ideal o abstracta en la comunidad.

Para que exista adjudicación debe concurrir un solo requisito y es que

el adjudicatario tenga la calidad de comunero en el bien que se le
adjudica.

El Código Civil consagra el efecto declarativo o retroactivo de la

partición en dos artículos: 718 y 1344.

El efecto declarativo de la adjudicación o partición consiste en

considerar que el adjudicatario ha sucedido inmediatamente y
directamente al causante de los bienes que se le adjudicaron y no ha
tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otros asignatarios. El
efecto declarativo de la partición es un verdadero efecto retroactivo de
ella, pues una vez efectuada la adjudicación, desaparece el estado de
indivisión y la ley supone que el adjudicatario ha sucedido directa y
exclusivamente al difunto en los bienes que le corresponden. Por ello,
la adjudicación es título declarativo de dominio, artículo 703. El
adjudicatario no adquiere el bien adjudicado de los demás herederos,
sino directamente del causante por sucesión por causa de muerte.

El efecto declarativo de la partición se aplica siempre que exista

adjudicación; en cuanto a las personas el efecto declarativo se aplica
respecto de los indivisarios y de los cesionarios de la cuota.

¿Cómo se dividen los créditos de la sucesión?

Aparentemente no hay problema, porque los créditos hereditarios

forman parte del activo del causante y, en consecuencia, deben correr
la misma suerte de éste. Pero, hay un problema originado por la
contradicción entre los artículos 1344, inciso 1º y 1526 Nº 4, inciso final.

El artículo 1344 dice que se sucede al difunto en todos los "efectos",

expresión muy amplia y genérica que comprende tanto los derechos
reales como los personales, luego los créditos estarían indivisos, no se
dividirían de pleno derecho, toda vez que pueden ser objeto de la
partición y de incluirse en el lote de cualquiera de los herederos.

Pero el inciso final del Nº 4 del artículo 1526 dice:

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 "Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción,
no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas".

Es decir, faculta a los herederos para pedir su cuota en el crédito lo

que indica que se dividen de pleno derecho.

Algunos estiman que ante la contradicción debe darse preferencia a

una de las dos disposiciones, optando unos por una y otros por la otra.
Pero, esto implica dejar sin aplicación una de ellas.

Otros —la mayoría— creen necesario conciliar ambas disposiciones

dejando a cada una su campo de aplicación: el artículo 1526 reglamenta
las relaciones de los herederos con el deudor y el artículo 1344, la de
los herederos entre sí.

Consecuencias del efecto declarativo de la partición

Son las siguientes:

1º) De acuerdo al artículo 1344, inciso 2º, si uno de los coasignatarios

ha enajenado una cosa comprendida en la partición y que en virtud de
ésta se adjudica a otro de ellos, se puede proceder como en la venta de
cosa ajena.

Esta es una aplicación del efecto retroactivo de la partición, pues se

presume que en el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte
alguna en lo enajenado, sino que siempre ello ha pertenecido al
adquirente.

2º) Según lo dispuesto en el artículo 2417, si uno de los comuneros

constituye hipoteca sobre un bien raíz comprendido en el as hereditario,
la suerte de esta hipoteca dependerá de lo que se resuelva en la
partición; si dicho inmueble se adjudica al que constituyó la hipoteca,
ésta subsiste, pero si es adjudicado a otro de los indivisarios, se tratará
de un gravamen sobre cosa ajena que será inoponible al adjudicatario,
no obstante en este último caso la hipoteca puede subsistir si el
adjudicatario consiente en ello; para ello dicho consentimiento debe
constar por escritura pública de la que se tome razón al margen de la
inscripción hipotecaria.

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 4º) Los derechos reales constituidos por un indivisario sólo subsisten
si el bien le es adjudicado, artículos 718 y 2417.

5º) En caso de embargo de un bien durante la indivisión, la suerte del

embargo la determina la partición; si el bien se adjudica al deudor
embargado, subsiste, en tanto que si se adjudica a otro, caduca.

6º) Aunque no se hayan cumplido las inscripciones del artículo 688 se

puede hacer adjudicación de un bien inmueble.

185. OBLIGACIÓN DE GARANTÍA

En la partición tiene aplicación el saneamiento de la evicción, artículos

1345 a 1347.

Según Pothier, la obligación de saneamiento de la evicción en la

partición se funda en la igualdad que debe existir entre los comuneros
en la partición, la cual resulta vulnerada por la evicción que sufre uno
de ellos en las cosas adjudicadas.

La ley en el artículo 1346 señala los casos en que no procede la

evicción, a ellos hay que agregar la situación en que la acción de
evicción haya prescrito, lo cual sucede en el plazo de 4 años, contados
desde el día de la evicción. Esta prescripción es especial, luego no se
suspende en favor de los incapaces, artículo 1346.

La obligación de garantía tiene dos etapas:

a) hacer cesar las perturbaciones, y

b) si ella se consuma, indemnizar.

En relación con las perturbaciones, ellas deben ser de Derecho, las

de hecho deben ser perseguidas directamente por el adjudicatario.

¿Se aplica la obligación de citar a los asignatarios para tener derecho

a hacer efectiva la obligación de garantía?

El legislador no la exige, luego parece no ser necesaria.

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 Si no se hace cesar la molestia y ella se consuma, debe indemnizarse,
artículo 1347, inciso 1º.

186. NULIDAD DE LA PARTICIÓN

El artículo 1348 dispone que:

"las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las

mismas reglas que los contratos".

Este principio es plenamente aplicable a la partición hecha por el

causante o los coasignatarios de común acuerdo, pero en el caso de
partición hecha ante partidor debe ser completado, pues en este caso a
más de las reglas de las nulidades civiles, son aplicables las relativas a
las procesales.

La nulidad de la partición puede ser total o parcial, según si el vicio

incide en toda ella o solamente en un acto de la partición. También
puede ser nulidad absoluta o relativa.

Además, tiene cabida la inoponibilidad, como sucede cuando con

omisión de uno de los coasignatarios se realiza la partición o se nombra
al partidor.

Nulidades procesales en la partición

Cuando la partición se realiza ante un partidor, tienen aplicación la

nulidad procesal, por ejemplo cuando se incurre en un vicio de
procedimiento referente a la ritualidad del juicio particional como, por
ejemplo, cuando el partidor no acepta el cargo o no jura desempeñarlo
fielmente, o cuando dicta su fallo fuera de plazo, etc.

Tiene importancia distinguir entre nulidad civil y nulidad procesal,

porque la primera puede hacerse valer tanto en el juicio como después
en él; en tanto, que la segunda sólo puede hacerse valer durante el
juicio, una vez ejecutoriada la sentencia del partidor, no se puede pedir
nulidad de lo obrado.

Rescisión de la Partición por lesión

Página | 205
 De acuerdo al artículo 1348, inciso 2º:

"La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en

más de la mitad de su cuota".

Declarada judicialmente la rescisión de la partición, ésta queda sin

efecto y es necesario proceder a una nueva partición, pero el legislador
concede a los otros asignatarios el derecho de enervar la acción del
perjudicado en el artículo 1350.

No puede pedir nulidad o rescisión el partícipe que ha enajenado su

porción en todo o parte, artículo 1351. El precepto se refiere a aquel que
ha enajenado todo o parte de los bienes que le correspondieron en la
partición, y no a aquel que ha cedido todo o parte de su cuota
hereditaria.

Prescripción de la acción de nulidad

El artículo 1352 dispone:

"La acción de nulidad o rescisión prescribe respecto de las particiones

según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de
acciones".

Luego, a la prescripción de esta acción son aplicables los artículos

1683, 1684, 1691 y 1192.

Acción de perjuicios

Los partícipes que no se encuentran en condiciones de demandar la

nulidad o rescisión, o no desean hacerlo, disponen de una acción de
perjuicios, artículo 1353.

187. RESOLUCIÓN DE LA PARTICIÓN (ARTÍCULO 1489)

Se ha resuelto que ella no es procedente por las siguientes razones:

1º) El artículo 1348 hace aplicable a la partición la nulidad, pero nada

dice de la resolución;

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 2º) El artículo 1489 se refiere a los contratos bilaterales, y si bien la
partición participa de ciertos caracteres de los contratos, ella no lo es;

3º) No procede aplicar el artículo 1489 por analogía, pues es una regla
muy excepcional:

a) Establece una condición, siendo la regla general que los actos sean
puros y simples;

b) Es una condición tácita, y lo normal es que ellas sean expresas.

c) Es una modalidad establecida por la ley, y lo normal es que ellas

sean introducidas por las partes en los actos jurídicos.

Página | 207
 CAPÍTULO XIV PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y
TESTAMENTARIAS

188. GENERALIDADES

Deudas hereditarias son las que tenía en vida el causante; deudas o

cargas testamentarias son las que emanan del testamento, siendo las
principales los legados.

En principio, la responsabilidad por las deudas de la herencia

corresponde únicamente a los herederos, artículos 951 y 1097.

La responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias es

muy amplia y comprende todas las obligaciones transmisibles del
causante, cualquiera que sea su fuente: contrato, cuasicontrato, etc.

Esta responsabilidad de los herederos tiene algunas limitaciones:

1. No pasan a ellos las obligaciones intransmisibles, y

2. Pueden limitar su responsabilidad al valor de lo que reciben a título

de herencia mediante el beneficio de inventario.

Puede procederse ejecutivamente contra el heredero cuando podía

hacerse contra el causante, previa notificación del título respectivo y el
transcurso de ocho días contados desde dicha notificación, artículo
1377.

Esta es una especie de preparación de la vía ejecutiva. El plazo de

ocho días que se concede tiene por objeto que los herederos tomen
conocimiento de una deuda que puede hayan ignorado.

Página | 208
 En general, se acepta que la responsabilidad de los herederos por las
deudas hereditarias emana de la ley, la cual los concibe como
representantes de la persona del difunto, como sus continuadores.

189. FORMA EN QUE SE DIVIDEN LAS DEUDAS HEREDITARIAS ENTRE LOS

HEREDEROS

En principio, las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de

pleno derecho, por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de sus
cuotas, artículo 1354.

Hay diferencias entre la división del activo y del pasivo, respecto al

primero, se forma una indivisión entre los herederos que es necesario
partir conforme a las reglas de la partición de bienes, en cambio el
segundo, se divide de pleno derecho.

El hecho de que las deudas hereditarias se dividan de pleno derecho

y a prorrata de las cuotas de los herederos, tiene las siguientes
consecuencias:

1. La obligación entre los herederos es conjunta: ya que se puede

demandar a cada heredero sólo por su parte o cuota en la deuda;

2. La insolvencia de un heredero no grava a los otros: artículo 1355;

3. La muerte del deudor solidario extingue respecto a él la solidaridad:

la obligación de los herederos es siempre conjunta, incluso cuando se
trata de una obligación solidaria del causante, porque la solidaridad no
pasa a los herederos, sino que se extingue con la muerte del causante.
El acreedor puede cobrar el total de la deuda a los otros codeudores
solidarios, o a los herederos del difunto, pero a cada uno de éstos sólo
puede demandarles su cuota, artículo 1523;

4. Se produce confusión parcial entre deudas y créditos del causante

y los del heredero: artículo 1357:

Aquí hay dos situaciones:

Página | 209
 a) El heredero es acreedor de la deuda hereditaria —tendrá la calidad
de acreedor y deudor— se produce la confusión parcial extinguiéndose
la deuda hasta concurrencia de la cuota que en ella le corresponda,
pudiendo exigir a los demás herederos el resto de la deuda a prorrata;

b) El heredero es deudor del causante, la deuda se extingue por

confusión en la parte que corresponde al heredero deudor, subsistiendo
en el resto.

190. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE QUE LAS DEUDAS SE DIVIDEN A

PRORRATA

Las excepciones al principio según el cual las deudas hereditarias se

dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas son:

1. Caso del heredero beneficiario, esto es del que acepta la herencia

con beneficio de inventario, artículo 1354. En este caso, el heredero
limita su responsabilidad por las deudas de la herencia a lo que recibe
por concepto de ella;

2. Caso en que la obligación del causante era indivisible: artículo 1354

inciso final. El artículo 1526 contempla los casos de indivisibilidad de
pago, y es lógico que ésta sea una excepción al principio de la división
de las deudas hereditarias a prorrata, porque la indivisibilidad se
transmite a los herederos del deudor;

3. Caso del usufructo: artículo 1356. El usufructuario y el nudo

propietario se consideran para la división de las deudas comunes como
una sola persona, de esta forma se determina cuál cantidad de las
deudas les corresponde pagar.

Las obligaciones que se determinen conforme a lo señalado se dividen

entre usufructuario y nudo propietario de acuerdo a las reglas del
artículo 1368. Luego, conforme a ellas, el acreedor debe dirigirse contra
el propietario, quien está obligado a pagar la deuda; si el nudo
propietario no se allana a pagar, puede pagar el usufructuario.

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 4. Caso del fideicomiso, artículo 1356. Es decir, el propietario fiduciario
y el fideicomisario son considerados como un solo heredero para el
efecto de la división de las deudas entre los coasignatarios, pero es
obligado al pago el propietario fiduciario. Éste puede repetir después
contra el fideicomisario, sin intereses.

5. Caso en que existan varios inmuebles, sujetos a hipoteca: artículo

1365. En realidad no hay "acción solidaria", sino que se trata de una
aplicación del principio de la indivisibilidad de la acción hipotecaria, que
contempla el artículo 2408.

El heredero a quien se adjudica aquel de los varios inmuebles

hipotecados que persigue el acreedor, deberá pagar a éste la totalidad
de la deuda, lo que es una aplicación de las reglas generales en materia
hipotecaria: derecho de persecución e indivisibilidad. Luego, la deuda
no se divide a prorrata entre los herederos, sino que cada uno de ellos
queda obligado al pago total; y aquel heredero que paga la totalidad de
la deuda tiene derecho a repetir, en contra de sus coherederos, en la
parte o cuota de la deuda que corresponda a éstos. El coheredero que
fue obligado a pagar no podrá exigir a sus coherederos una cantidad
superior a la que a cada uno de ellos corresponde.

Esta situación es similar a la que contempla el artículo 1522, esto es

a la extinción de la obligación solidaria por alguno de los codeudores
solidarios.

Lo señalado precedentemente tiene aplicación exclusivamente si el

acreedor hipotecario entabla la acción hipotecaria, porque si hace valer
la acción personal, sólo puede cobrar a cada heredero su parte o cuota
en la deuda, porque esta acción es divisible.

6. Caso en que se acuerde una división distinta de las deudas. Esta

excepción al principio de que los herederos dividen entre sí a prorrata
las deudas de la herencia, emana de la voluntad de las partes, y puede
tener su origen en:

a) La voluntad del testador: quiere en su testamento se pueda efectuar

una división de las deudas distinta a la que indica la ley, artículo 1358;

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 b) La partición, porque conforme a los artículos 1340 y 1359 alguno
de los herederos puede tomar a su cargo una mayor parte de las
deudas, bajo alguna condición aceptada por los otros herederos, y

c) En un convenio de los herederos, en que se acuerde una división

distinta de las deudas.

En todas las situaciones señaladas, la división de las deudas, no

afecta al acreedor porque no ha sido parte de ellas, por ello la ley le
confiere un derecho de opción: aceptar la división hecha por el testador
o los herederos, o aplicar el artículo 1354, pero en este caso el heredero
que se ve obligado a pagar al acreedor más de lo que le corresponde
por la división impuesta por el testador o pactada con sus coherederos,
puede exigir a éstos la correspondiente indemnización, artículos 1358,
1359 y 1526 Nº 4.

Enfrentamos aquí el problema de la obligación a la deuda y de la

contribución a la deuda: el heredero a quien persigue el acreedor es
obligado a pagar la deuda; pero desde el punto de vista de la
contribución a la misma, puede repetir en contra de sus coherederos; lo
mismo sucede cuando se acuerda una división distinta a la establecida
por la ley: desde el punto de vista de la obligación a las deudas, cada
heredero es obligado a prorrata de sus derechos, pagada la deuda entra
a jugar la contribución a éstas, y cada heredero responderá en la forma
impuesta por el testador o acordada por ellos.

191. RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS POR LAS DEUDAS DE LA

HERENCIA

En principio, la responsabilidad por las deudas de la herencia

pertenece a los herederos, pero en ciertos casos pueden verse
afectados por ellas los legatarios. La responsabilidad de los legatarios
por las deudas hereditarias puede emanar de tres fuentes, que son:

1. Responsabilidad de los legatarios por el pago de legítimas y

mejoras, en caso de que el testador haya destinado a legados más de
la suma de que podía disponer libremente, artículo 1362;

Página | 212
 2. Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia,
artículo 1362.

Para que los legatarios tengan responsabilidad por las deudas de la

herencia, deben concurrir dos requisitos:

A. Que al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo

suficiente para pagar las deudas hereditarias. Luego, si al abrirse la
sucesión hay bienes suficientes para pagar las deudas hereditarias y
después no los hay, el legatario no tiene ninguna responsabilidad. Es
una sanción al acreedor negligente;

B. La responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los

herederos. El legatario puede exigir al acreedor que cobre primero a los
herederos y si éstos no pagan, puede el acreedor dirigirse contra los
legatarios.

El legislador no ha resuelto si el legatario por las deudas hereditarias

responde limitadamente a su beneficio en la sucesión, o si su
responsabilidad subsidiaria es ilimitada.

Se estima que sólo responde hasta concurrencia del beneficio que

reciben por su legado, gozan de una especie de beneficio de inventario
otorgado por el legislador, así se desprende de:

a) El artículo 1364; si el legislador limita la responsabilidad de los

legatarios en el pago de las cargas testamentarias, debe aplicarse el
mismo principio a las deudas hereditarias, y

b) El artículo 1367, en el caso de los legados con causa onerosa, y

también se limita la responsabilidad de los legatarios a lo que llevan en
la sucesión.

Orden en que los legatarios concurren

al pago de legítimas, mejoras y deudas hereditarias

Respecto de la responsabilidad de los legatarios por el pago de

legítimas, mejoras y deudas hereditarias, hay en el Código Civil una
especie de prelación según se desprende de los artículos 1363, 1170,
1194 y 1141.

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 Los legados en cuanto a la forma en que deben contribuir a estos
pagos se clasifican en comunes y privilegiados. Primero responden los
comunes y agotados éstos, los privilegiados, según su grado de
privilegio.

Para estos efectos los legados se agrupan en seis categorías:

a) Legados estrictamente alimenticios, que el testador debe por ley,

artículo 1363 y artículo 1170. El artículo 1363 es inexacto al hablar de
"legados", pues los alimentos debidos por ley son una asignación
forzosa y baja general de la herencia. En cuanto a la "contribución para
el pago de las legítimas, mejoras y deudas" hay que armonizar el
artículo 1363 y el artículo 1170, y se llega a la conclusión de que la
forma en que las pensiones alimenticias forzosas contribuyen al pago
de las deudas es la que indica el artículo 1170, es decir rebajándose los
alimentos futuros;

b) El exceso de legítimas y mejoras: la ley establece que las

asignaciones a título de legítimas y mejoras, que exceden la parte de
mejoras o legítimas de la herencia, se pagan con preferencia a toda otra
inversión, artículos 1189 y 1193.

Tampoco aquí hay legados, pero las asignaciones a título de legítimas

y mejoras que excedan de la parte destinada a ellas, se pagan en la
parte de libre disposición, con preferencia a todo legado.

c) Los legados expresamente exonerados por el testador, artículo

1363 inciso 2º;

d) Los legados de obras pías o de beneficencia pública, artículo 1363,

inciso 3º. En este caso se presume la exención de responsabilidad;

e) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el

testador, artículo 1141, inciso final;

f) Los legados comunes.

La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus derechos y

la porción del insolvente no grava a los otros, es decir, entre ellos existe
una obligación conjunta como entre los herederos.

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 A los legados con causa onerosa se les aplica el artículo 1367.

3. Caso en que el bien legado está gravado con prenda o hipoteca,

artículo 1366; el legatario está obligado a pagar al acreedor en virtud del
derecho de persecución que éste goza, pero sólo soporta
definitivamente el pago si el testador expresa o tácitamente lo ha
gravado con prenda o hipoteca; si el testador no lo ha gravado, el
legatario se subroga en los derechos del acreedor a quien pagó en
contra de los herederos si el gravamen garantizaba una deuda del
causante, o en contra del tercero, si garantizaba una deuda de éste.

192. PAGO DE LAS CARGAS TESTAMENTARIAS O LEGADOS

Hay que analizar dos puntos:

a) Quién debe pagar los legados, y

b) Cuándo y en qué forma deben ser cancelados.

a) Quién debe pagar los legados: pueden presentarse varias

situaciones:

1. Las del artículo 1360, que se pone en el caso de que el testador

imponga el pago del legado a determinada persona o indique en el
testamento la forma en que deben ser pagados, o no diga nada en el
testamento, caso en el cual se aplica la regla general de que las deudas
testamentarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.

Luego, para determinar a quién corresponde el pago de un legado hay

que establecer si el testador lo ha impuesto a uno de los coasignatarios,
que puede ser un heredero u otro legatario. Hay diferencias ante ambos,
pues el legatario goza de un beneficio de inventario por el solo ministerio
de la ley, y los segundos, para gozar de él deben aceptar la herencia en
dicha forma.

En caso que el testador no imponga el legado a determinada persona,

debe estarse a la forma en que el testamento ordena la distribución del
pago de los legados entre herederos y legatarios.

Página | 215
 A falta de lo anterior se aplican las reglas generales sobre división de
las deudas testamentarias.

2. División del pago de los legados en la partición o por convenio de

los herederos, artículo 1373, inciso 2º, los acreedores testamentarios
pueden aceptar el acuerdo de los herederos o ejercer sus acciones
conforme al artículo 1360, o sea, de acuerdo con lo dispuesto por el
testador o persiguiendo a cada heredero a prorrata de las cuotas que
les correspondan en la herencia. Si un heredero paga un legado más
allá de lo que según la partición o el convenio le corresponde, puede
repetir por el exceso contra sus coherederos.

3. Situación del usufructo respecto de las cargas testamentarias

recaídas en la cosa fructuaria: artículos 1369 y 1370, que distinguen dos
situaciones:

a) Si las cargas testamentarias que recaen en la casa fructuaria fueron

distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario,
se respeta la disposición testamentaria.

b) Si en el testamento no se determina si es el usufructuario o el nudo

propietario el obligado a pagar la carga testamentaria, se aplican las
reglas deudas para el pago de las deudas hereditarias; debe pagar el
nudo propietario, el cual puede exigir al usufructuario los intereses
corrientes por todo el tiempo que dure el usufructo, y si el nudo
propietario no se allana a pagar, puede hacerlo el usufructuario, y a la
expiración del usufructo tendrá derecho a que el nudo propietario le
reintegre lo que pagó, sin intereses. Pero las cargas testamentarias
consistentes en pensiones alimenticias, a falta de disposiciones
testamentarias, serán cubiertas por el usufructuario, mientras dure el
usufructo, sin derecho a indemnización al propietario.

4. Situación del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias: se

aplican las mismas reglas que al pago de las deudas hereditarias, el
artículo 1372 las trata conjuntamente.

b) Forma y oportunidad para el pago de los legados:

Los acreedores hereditarios se pagan antes que los testamentarios,

artículo 1374. La regla es lógica, porque conforme al artículo 959 las

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deudas hereditarias son baja general de la herencia, en tanto que los
legados se pagan con la parte de libre disposición.

El artículo 1374 habla de concurso de acreedores, debe entenderse

que se refiere a la quiebra, conforme a la Ley de Quiebras hoy no existe
concurso de acreedores.

Los incisos 2º y 3º del artículo 1374 señalan dos excepciones a la

regla general del inciso 1º, es decir, dos casos en que los legados
pueden pagarse de inmediato, tales son:

1º) Si la herencia no está excesivamente gravada, y

2º) Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas.

Los gastos necesarios en que debe incurrirse para la entrega de la

cosa legada se miran como parte de los legados mismos, artículo 1375.

Si no hay lo suficiente para el pago de todos los legados, se deben

rebajar a prorrata; esto debe entenderse en relación con los legados
comunes, pues los privilegiados se pagan antes que todos los demás,
artículo 1376.

Por último, el artículo 1361 se refiere al pago de los legados de

pensiones periódicas.

Página | 217
 CAPÍTULO XV BENEFICIO DE SEPARACIÓN

193. CONCEPTO Y GENERALIDADES

Está reglamentado en los artículos 1378 y siguientes.

Se le define como:

"La facultad que le compete a los acreedores hereditarios y testamentarios

a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios
del heredero, con el objeto de pagarse en dichos bienes hereditarios con
preferencia a los acreedores personales de los herederos".

Se funda en la equidad, porque puede ser que la herencia del

causante esté poco gravada y no suceda lo mismo con el patrimonio de
heredero; al confundirse ambos patrimonios concurrirían en iguales
condiciones los acreedores hereditarios y los personales del heredero,
resultando los primeros perjudicados.

Pueden solicitar este beneficio indistintamente los acreedores

hereditarios y testamentarios, e incluso puede invocarlo aquel acreedor
cuyo derecho está sujeto a plazo o condición, artículos 1378 y 1379. El
acreedor condicional puede invocar este beneficio, porque en el fondo
esta es una medida conservativa para defender su derecho, y el
acreedor condicional está facultado expresamente para solicitar tales
medidas.

Por su parte, los acreedores del heredero no gozan de este beneficio,

artículo 1381. Esto parece injusto en el caso de que la herencia esté
muy gravada y no sucede lo mismo con el patrimonio del heredero, pero
hay que recordar que el heredero tiene un medio para evitar el perjuicio
que esto significa: aceptar la herencia con beneficio de inventario.

Página | 218
194. CASO EN QUE LOS ACREEDORES HEREDITARIOS Y TESTAMENTARIOS NO
PUEDEN SOLICITAR EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

Los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el

beneficio de separación en los siguientes casos:

1º) Cuando sus derechos han prescrito;

2º) Cuando han renunciado a él; este derecho es perfectamente

renunciable, pues mira sólo al interés del acreedor hereditario o
testamentario. La renuncia puede ser expresa o tácita;

3º) Cuando los bienes de la sucesión han salido de manos del

heredero;

4º) Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los de los
herederos, de manera que no sea posible reconocerlos.

El beneficio de separación obtenido por uno de los acreedores hereditarios

o testamentarios beneficia a los demás, artículo 1382, inciso 1º.

195. PROCEDIMIENTO DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN. CONTRA QUIÉN SE

PIDE

La ley no dice nada al respecto.

En relación con el procedimiento podría pensarse que se aplica la

regla general, esto es el juicio ordinario; pero también puede sostenerse
que el procedimiento aplicable es el sumario, ya que la acción deducida
requiere por su naturaleza una tramitación rápida para ser eficaz. Hay
un caso en que no es necesario pedir el beneficio de separación porque
él se produce de pleno derecho (Ley de Quiebras).

En cuanto a contra quién se demanda el beneficio de separación

pueden darse dos soluciones:

1. En contra de los herederos;

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 2. En contra de los acreedores personales de los herederos. Parece
ser ésta la solución más aceptable, pues los acreedores personales de
los herederos van a ser los perjudicados con este beneficio, pero se
presenta la dificultad de determinar quiénes son.

196. EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

Respecto a desde cuándo se producen sus efectos, hay que distinguir:

1. Bienes muebles: desde que se dicta la sentencia;

2. Bienes raíces: es necesario, además, que la sentencia se inscriba

en el Conservador de Bienes Raíces, artículo 1385 y artículo 52 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. La
inscripción debe practicarse en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de enajenar (Formalidad de publicidad).

El beneficio de separación produce la separación de patrimonios, pues

su objeto es precisamente evitar que se confundan los patrimonios del
causante con el de los herederos. Ello queda aún más claro del artículo
520 del Código de Procedimiento Civil. El hecho de que este beneficio
evite la confusión de patrimonios, produce como consecuencia que los
bienes hereditarios sólo pueden ser perseguidos por los acreedores
hereditarios y testamentarios, pero no por los personales de los
herederos.

Efectos del beneficio de separación

respectode los acreedores hereditarios y testamento

Éstos se pagan en los bienes de la sucesión con preferencia a los

acreedores personales de los herederos. Primero se pagan los
acreedores hereditarios y después los testamentarios.

Efectos del beneficio de separación entre los acreedores hereditarios y

testamentarios por una parte y los acreedores personales de los
herederos por la otra: artículos 1382 y 1383

Se distingue entre bienes hereditarios y bienes del heredero.

Respecto de los primeros, la regla general es que obtenida la

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separación se pague en ellos preferentemente los acreedores
hereditarios y testamentarios. Si pagados éstos queda un sobrante, se
aplica el artículo 1382, inciso 2º.

Es decir, que en los bienes de la sucesión los acreedores hereditarios

y testamentarios gozan de un verdadero privilegio respecto de los
acreedores personales del heredero y de los acreedores hereditarios y
testamentarios que no gocen del beneficio de separación, esto es los
que lo hayan renunciado y los que no lo invoquen. Aquellos cuyos
derechos han prescrito no pueden hacer valer sus créditos.

Totalmente inversa es la situación en los bienes propios del heredero,

artículo 1383. Para que los acreedores hereditarios y testamentarios
puedan pagarse de los bienes propios del heredero deben concurrir los
siguientes requisitos: 1. Que se hayan agotado los bienes de la
sucesión, y 2. Que no haya oposición de los acreedores personales del
heredero, la cual se fundará en no haberse satisfecho sus créditos.
Luego, en estos bienes gozan de privilegio los acreedores personales
del heredero.

No obstante el beneficio de separación, los herederos se hacen

dueños de los bienes hereditarios, dicho beneficio no obsta a que los
herederos adquieran por sucesión por causa de muerte. El efecto que
el beneficio produce es limitar la facultad del heredero para disponer de
los bienes.

El artículo 1384 dice:

"Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de

los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan
tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán
rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o
testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo se
extiende a la constitución de hipotecas o censos".

La ley dice se "rescinden" las enajenaciones, en realidad en este caso

no hay nulidad relativa, sino que se trata de una acción especial. Para
que ella proceda se requiere: 1. Que las enajenaciones hechas por el
heredero no hayan sido efectuadas con el objeto de pagar créditos
hereditarios y testamentarios, porque si las realizó con ese objeto, no
pueden atacarse; 2. Que las enajenaciones se hayan realizado dentro

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de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la sucesión. Este es un
plazo fatal ("dentro de").

Página | 222
 CAPÍTULO XVI APERTURA DE LA SUCESIÓN

197. GENERALIDADES

La apertura de la sucesión es el hecho que habilita a los herederos

para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en
propiedad. Se produce al fallecimiento del causante y en el último
domicilio de éste.

EL Código Civil trata en esta parte una medida conservativa: La

guarda y aposición de sellos, que reglamentan los artículos 1222 a 1224
del Código Civil y 872 a 876 del de Procedimiento Civil.

Puede decirse que la guarda y aposición de sellos consiste en que

después de efectuada la apertura de la sucesión y mientras no se haga
inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y
papeles de la sucesión se guardan bajo llave a fin de que no
desaparezcan, artículo 1222.

Es un derecho que se da a los acreedores para que sus derechos no

sean burlados.

El artículo 1222 dice que se guardan bajo sello y llave los muebles y
papeles de la sucesión, luego no se extiende a los inmuebles. Respecto
de los bienes muebles, el principio tiene dos excepciones: 1. Los
muebles domésticos de uso cotidiano, pero se hace lista de ellos,
artículo 1222 inciso final; y 2. El tribunal puede eximir el dinero y las
alhajas, mandando depositarlas en un Banco o en Arcas del Estado, o
los hará entregar al administrador o tenedor legítimo de los bienes de la
sucesión.

Pueden pedirla el albacea o cualquiera que tenga interés en ello y se

tramita en la forma que indica el Código de Procedimiento Civil.

Página | 223
 Cesa esta medida cuando se realiza el inventario de los bienes, pues
ya hay una prueba preconstituida de su existencia.

198. PUBLICIDAD DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN

Los albaceas están obligados a dar noticia de la apertura de la

sucesión, ello deben hacerlo por medio de tres avisos publicados en un
diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la
región, si en aquélla no existiere, artículos 1285 y 1287.

199. ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

Producida la delación, el asignatario debe resolver si acepta o repudia

la asignación. Para que la institución de heredero o legatario produzca
efectos, es necesario que éste acepte la asignación, ello porque nadie
puede adquirir derechos sin su voluntad, y porque la calidad de
heredero impone una responsabilidad que hace necesario el
consentimiento para asumirla.

El artículo 1437 establece que:

Las obligaciones nacen "... ya de un hecho voluntario de la persona que se

obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos"...

Por ello algunos estiman que la aceptación de la herencia es un

cuasicontrato, pero no es así, lo que sucede es que la ley asimila las
consecuencias de la aceptación a los efectos de los cuasicontratos.

En cuanto a la aceptación o repudiación de las asignaciones, el

legatario tiene dos alternativas: repudia o acepta; el heredero también
tiene esas dos y, además, la de aceptar con beneficio de inventario.

200. OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR Y REPUDIAR

Página | 224
 Aceptación y repudiación difieren en cuanto a la oportunidad en que
pueden verificarse.

La aceptación de una asignación no puede tener lugar sino después

que se ha deferido, artículo 1226, inciso 1º, por consiguiente, si la
asignación está sujeta a una condición suspensiva deberá esperarse
que se cumpla éste.

En cambio, respecto de la repudiación ella se puede efectuar desde el

fallecimiento del causante, artículo 1226, inciso 2º.

Luego, la aceptación puede hacerse desde que la asignación se

defiere y la repudiación desde que se abre la sucesión.

Es obvio que la repudiación no puede ser anterior a la muerte del

causante, artículo 1226, inciso 3º.

Hasta cuándo puede el asignatario aceptar

o repudiar la asignación.

Debe distinguirse si ha sido o no requerido judicialmente.

1. Si el asignatario ha sido requerido judicialmente para que se

pronuncie sobre la asignación, deberá ejercer su opción en el plazo de
40 días contados desde la notificación de la demanda. Este plazo se
llama "plazo para deliberar", artículo 1232, inciso 1º. Este es un plazo
fatal. Si transcurre el plazo y el asignatario nada dice, la ley interpreta
su silencio entendiendo que repudia, artículo 1233.

Pero, si el asignatario está ausente, o los bienes están situados en

diversos lugares, o por otro motivo grave, el juez puede ampliar este
plazo, pero no por más de un año, artículo 1232.

2. Si el asignatario no ha sido requerido judicialmente, puede aceptar

o repudiar mientras conserve su asignación. Es decir, el heredero
mientras un tercero no adquiera la herencia por prescripción; el legatario
de especie, que se hace dueño por el solo fallecimiento del causante,
hasta que un tercero adquiere el bien por prescripción, y el legatario de
género, hasta que prescriba la acción personal de que dispone (5 años),
artículo 2515.

Página | 225
 201. LIBERTAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR

El asignatario puede aceptar o repudiar libre y espontáneamente,

artículo 1225; pero esta regla tiene dos excepciones:

1. La del asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión,

artículo 1231. Luego, el heredero en este caso tiene una doble sanción:

a) Pierde la facultad de repudiar la asignación y no obstante su

repudiación permanece como heredero;

b) Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustraídos.

Respecto al legatario, hay que distinguir:

a) Si el legatario sustrae el objeto que le fue legado, pierde el derecho

que como legatario tenía en dicho objeto;

b) Si sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio, debe restituir el

duplo.

2. Situación de los incapaces: no existe libertad absoluta para aceptar

o repudiar a su respecto, ellos están en una situación especial
contemplada en los artículos 1225 y 1236.

En general, los incapaces deben aceptar o repudiar las asignaciones

por medio de sus representantes legales. Por otra parte, las
asignaciones a personas incapaces deben aceptarse siempre con
beneficio de inventario, artículo 1250.

202. CARACTERÍSTICAS DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN

Ellas presentan las siguientes características:

1º) Es un derecho transmisible: el derecho de transmisión, artículo

957, se funda precisamente en esta característica.

2º) Debe ser pura y simple, artículo 1227; ello, porque la aceptación o
repudiación no sólo interesa a los asignatarios, sino también a otras
personas a quienes no conviene que la situación quede incierta.

Página | 226
 3º) Es indivisible, artículo 1228; pero si se transmite a los herederos
se hace divisible. El artículo 1229 reglamenta la situación en que se
defiera a un mismo asignatario dos o más asignaciones.

4º) La aceptación o repudiación puede ser expresa o tácita, artículo

1241, que se refiere a las herencias, pero es también aplicable a los
legados. Las reglas son:

a) El legado se acepta expresamente cuando el legatario formula una

declaración explícita de voluntad de hacerlo suyo y tácitamente cuando
ejecutar actos de que necesariamente resulta dicho propósito.

Si el asignatario vende, dona o transfiere a cualquier título la cosa

asignada o el derecho a suceder en ella, se entiende por el mismo hecho
que acepta. Es decir, estos actos importan aceptación tácita, artículo
1230;

b) La aceptación de la herencia es expresa "cuando se toma el título

de heredero", artículos 1241 y 1242;

c) La aceptación es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que

supone necesariamente en intención de aceptar y que no hubiere tenido
derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero, artículos 1241, 1243
y 1244;

5º) La aceptación y repudiación son irrevocables, ya que son actos

jurídicos unilaterales, quedando por lo tanto perfectos por la sola
voluntad del aceptante o repudiante, artículo 1234 inciso 1º, lo mismo
se aplica a la repudiación.

Esta regla tiene excepciones, en los cuales la aceptación o

repudiación puede ser dejada sin efecto:

1. Cuando en el pronunciamiento de un incapaz no se cumplen los

requisitos legales;

2. Cuando la aceptación o repudiación adolece de un vicio del

consentimiento, artículos 1234 y 1237;

3. Cuando hay lesión grave la aceptación puede rescindirse, artículo

1234;

Página | 227
 4. La repudiación puede rescindirse cuando se hace en perjuicio de
los acreedores, artículo 1238. Según Somarriva éste es un caso de
acción pauliana, porque:

a) Tiende a hacer volver al patrimonio del deudor los bienes que

salieron de él;

b) Existe similitud en las situaciones que contemplan los artículos

1238 y 2468;

6º) La aceptación y la repudiación operan con efecto retroactivo al

momento del fallecimiento del causante, artículo 1239. Este efecto
retroactivo sólo abarca al heredero y al legatario de especie; en cambio,
la aceptación de un legado de género produce efecto desde que se
efectúa. Consecuencias en la adquisición de los frutos, artículo 1338
Nºs. 1 y 2.

Página | 228
 CAPÍTULO XVII REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LAS HERENCIAS

203. GENERALIDADES

Estas reglas se refieren a los siguientes aspectos:

1. La herencia yacente;

2. La aceptación tácita de la herencia;

3. La condenación judicial de un heredero como tal, y

4. Los efectos de la aceptación, que los herederos pueden limitar

mediante el beneficio de inventario.

204. 1) LA HERENCIA YACENTE

"Es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 días por algún

heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado
en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo", artículo
1240.

Luego, para declarar yacente una herencia deben concurrir dos

circunstancias:

a) que hayan pasado 15 días desde la apertura de la sucesión, sin que

se haya aceptado la herencia o una cuota de ella;

b) que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesión. Esta

exigencia se justifica, ya que el objeto de la herencia yacente es darle
un representante a esa sucesión, y si existe un albacea con tenencia de
bienes, éste cumple dicho cometido.

Página | 229
 La declaración de la herencia yacente la hace el juez del último
domicilio del causante a petición del cónyuge sobreviviente, de
cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, de otra persona
interesada en ello, o de oficio.

Declarada yacente la herencia, se publica la declaración en un

periódico de la comuna o en uno de la capital de provincia si en aquélla
no lo hubiere.

Después se procede a nombrar un curador de la herencia yacente,

artículos 1240, 481 y 482. Esta curaduría es siempre dativa. Debe
oficiarse la resolución el Dirección de Tierras y Bienes Nacionales, para
que éste determine si la herencia es vacante, esto es si pertenece al
Fisco.

La curaduría de la herencia yacente es una curaduría de bienes, no

una curaduría general, no se extiende a las personas, por ello el curador
de la herencia yacente no representa a la sucesión. Luego, las
facultades de este curador son meramente conservativas: cuida de los
efectos de la sucesión, puede cobrar los créditos de ésta y pagar las
deudas de la herencia. Precisamente uno de los objetos de la curaduría
de bienes es que los acreedores hereditarios tengan contra quién dirigir
sus acciones.

Respecto de la venta de bienes de la herencia yacente se aplica el

artículo 484.

La curaduría de la herencia yacente termina por: a) la aceptación de

la herencia por alguno de los herederos; b) la venta de los bienes en
conformidad al artículo 484, y c) la extinción completa de los bienes.

Los herederos que van aceptando la herencia administran ésta con

las mismas facultades que el curador de la herencia yacente, artículo
1240. En esta forma la ley vela porque siempre exista alguien que
administre la herencia y la represente frente a terceros.

Herencia yacente y herencia vacante

Términos estos que no son sinónimos. Herencia yacente es la que no

ha sido aceptada por los herederos y siempre que concurran los demás
requisitos legales. La herencia vacante, en cambio, es aquella que

Página | 230
pertenece al Fisco como heredero abintestato en el último orden de
sucesión.

Pero ambas están relacionadas, porque la declaración de la herencia

yacente es como la antesala de la herencia vacante. Porque yacente la
herencia, si no se presentan herederos, entra a funcionar el último orden
de sucesión intestada y el Fisco pasa a ser heredero abintestato.

El que denuncia al Fisco la existencia de una herencia yacente se

hace acreedor de una recompensa que no puede exceder al 20% de la
cantidad que constituye en definitiva la herencia. La recompensa se
paga al denunciante una vez prescritos los plazos para que quien tenga
mejor derecho que el Fisco reclame la herencia (5 años).

La prescripción adquisitiva se suspende en favor de la herencia

yacente, artículo 2509.

Por último, la herencia yacente no es persona jurídica conforme al

artículo 2346.

205. 2) ACEPTACIÓN TÁCITA DE LA HERENCIA, ARTÍCULOS 1241 A 1244

Conforme al artículo 1241 la aceptación de una herencia puede ser

expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de heredero y
tácita cuando se ejecuta un acto que supone necesariamente la
intención de aceptar.

Tomar el título de heredero es hacerlo en un instrumento o en un acto

de tramitación judicial, artículo 1242. Haciendo aplicación de la parte
final de este precepto se ha resuelto que es aceptación expresa de la
herencia deducir una tercería o solicitar la posesión efectiva.

La enajenación de efecto hereditario es acto de heredero, artículo

1244. Por su parte, los actos conservativos no importan aceptación de
la herencia.

Página | 231
206. 3) EFECTO ABSOLUTO DE LA SENTENCIA QUE DECLARE A UNA PERSONA
HEREDERO

El artículo 1246 dispone:

"El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido

judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá
serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. La
misma regla se aplica a la declaración judicial de haber aceptado pura y
simplemente o con beneficio de inventario".

Esta es una excepción al principio de la relatividad de los fallos

contemplada en el artículo 3º.

207. 4) BENEFICIO DE INVENTARIO

Todo asignatario puede optar por aceptar o repudiar la asignación,

pero el heredero puede, además, aceptar con beneficio de inventario.

El beneficio de inventario tiene por objeto poner un límite a la

responsabilidad del heredero que acepta la herencia, sin este beneficio
dicha responsabilidad es ilimitada.

El legislador define el beneficio de inventario en el artículo 1247.

Requisito único del beneficio de inventario:

Para que opere el beneficio de inventario existe un solo requisito: que

el heredero haya confeccionado inventario solemne de los bienes
hereditarios.

En Chile, para acogerse a este beneficio, no es necesario ni siquiera

una declaración expresa del heredero en orden a que acepta con
beneficio de inventario. Por el solo hecho de confeccionar un inventario
solemne de los bienes, el heredero limita su responsabilidad a lo que
reciba a título de herencia y goza del beneficio de inventario, artículo
1245.

Página | 232
 Normas que rigen los inventarios solemnes:
artículo 1253

Se define al inventario solemne como aquel que se efectúa previo

decreto judicial ante un ministro de fe y dos testigos, previa publicación
de tres avisos en un periódico y citación de los interesados y
protocolización del inventario, artículo 858 del Código de Procedimiento
Civil.

Quiénes están obligados a aceptar

con beneficio de inventario y quiénes no pueden hacerlo

Por regla general, el heredero está en plena libertad para decidir si

acepta pura y simplemente o lo hace con beneficio de inventario, ni
siquiera el testador puede coartar esta libertad, artículo 1249. Sin
embargo, esta libertad tiene algunas limitaciones, pues existen
personas que están obligadas a aceptar con beneficio de inventario y
otras que no pueden hacerlo.

1. Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario:

a) Los coherederos cuando los demás herederos quieren aceptar con

beneficio de inventario, artículo 1248;

b) Los herederos fiduciarios, artículo 1251;

c) Personas jurídicas de derecho público, artículo 1251, inciso 1º;

d) Los incapaces, artículos 1250, inciso 2º, 1225 y 1236.

Si los incapaces o las personas jurídicas de derecho público no

aceptan con beneficio de inventario, la ley se los otorga de pleno
derecho, artículo 1250, inciso final.

2. Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario:

a) El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne, artículo

1252;

b) El que en el inventario omitiere de mala fe mencionar ciertos bienes,

artículo 1256.

Página | 233
 Efectos del beneficio de inventario

Su efecto propio se desprende del artículo 1247, limita la

responsabilidad del heredero hasta el valor total de los bienes que
recibe en calidad de tal.

¿El beneficio de inventario produce separación de patrimonio?

Esto tiene importancia para el ejercicio de las acciones de los

acreedores hereditarios. Si lo produce persigue los bienes, si no lo
produce el "valor" debido.

En general, se sostiene que no produce separación de patrimonios y

que, por consiguiente, los acreedores hereditarios pueden hacer valer
su crédito tanto en los bienes del causante como en los del heredero,
pero sólo hasta el "monto" de la que el heredero recibe a título de
herencia. Argumentos: a) El artículo 1247 limita la responsabilidad del
heredero al valor de lo que recibió por herencia, "valor"; b) El artículo
1260 inciso 2º habla de "valores"; c) Si se produjere separación de
patrimonios el legislador debió limitar la facultad del heredero para
disponer de los bienes del causante, lo cual no hace.

La solución anterior tiene un inconveniente derivado del artículo 1610

Nº 4, pues esta disposición no tendría explicación si el beneficio de
inventario no produjese separación de patrimonios.

Límite de la responsabilidad del heredero

¿Se limita al valor de los bienes al recibirse la herencia o al que tengan

cuando el acreedor demanda al heredero? Somarriva estima que se
limita al valor que tiene los bienes cuando se defiere la herencia, porque
el heredero se hace dueño de los bienes y a él le pertenecen los
aumentos de valor que experimentan como también soporta la
disminución a éste.

El beneficio de inventario como excepción perentoria

Este beneficio es una verdadera excepción que el heredero puede

oponer a los acreedores hereditarios cuando éstos le cobran deudas de
la herencia más allá de donde alcanza su responsabilidad, artículo
1263.

Página | 234
 El beneficio de inventario impide que las deudas y créditos del
heredero se confundan con los del causante, artículos 1259 y 1669.

Es decir, existiendo beneficio de inventario no opera el modo de

extinguir las obligaciones llamado confusión, luego el heredero
conserva sus créditos contra la sucesión y a su vez subsisten las
deudas que tenía el causante.

Responsabilidad del heredero beneficiario

por los bienes hereditarios, artículo 1260, inciso 1º

Los bienes que se deben en especie o cuerpo cierto son por ejemplo,
los legados de especie, los bienes que el causante tenía en su
patrimonio a título de comodato, depósito, etc.

El artículo 1260, inciso 2º dice:

"Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo será

responsable de los valores en que hubieren sido tasados". Al decir la ley
que es de cargo del heredero el peligro de los bienes, significa que él corre
el riesgo y si un bien de la herencia se destruye por un caso fortuito o fuerza
mayor, el heredero responde de dicho bien.

El artículo 1257 dispone:

"El que acepta con beneficio de inventario se hace responsable no sólo del
valor de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que
posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario.
Se agregará a la relación y tasación de estos bienes el inventario existente
con las mismas formalidades que para hacerlo se observaron".

Responsabilidad del heredero beneficiario por los créditos de la sucesión,

artículo 1258:

Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario

La responsabilidad del heredero beneficiario se extingue por:

a) El hecho de abandonar éste a los acreedores hereditarios los

bienes de la sucesión que debe entregar en especie, artículo 1261.

Página | 235
 La ley no dice si el abandono se hace con el objeto de realizar los
bienes o si supone una transferencia de dominio en virtud de una dación
en pago. Parece preferible inclinarse por la segunda solución, pues el
legislador no exige la realización de los bienes;

b) Por haberse consumido todos los bienes recibidos en pago de

deudas de la herencia, artículo 1262.

Página | 236
 CAPÍTULO XVIII LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

208. CONCEPTO

"La acción de petición de herencia es aquella que compete al heredero para

obtener la restitución de la universalidad de la herencia, contra el que está
en posesión de ella, invocando también la calidad de heredero", artículo
1264.

209. CARACTERÍSTICAS

La acción de petición de herencia presenta las siguientes

características:

1. Es una acción real: ya que emana de un derecho real cual es el de

herencia, artículo 577. Como acción real no se dirige en contra de
determinada persona, sino contra quien perturbe el ejercicio del derecho
real;

2. Es divisible, en el sentido de que corresponde a cada heredero por

separado; si hay varios herederos cada uno de ellos por su cuota en la
herencia puede deducir esta acción;

3. Persigue una universalidad jurídica. Esta acción es de carácter

universal porque su objeto es recuperar la universalidad de la herencia,
y es mueble, porque el derecho de herencia no puede catalogarse de
inmueble aun cuando en la masa hereditaria haya bienes raíces. La
universalidad de la herencia constituye algo distinto de los bienes que
la componen;

4. Es patrimonial, pues persigue un beneficio pecuniario: la masa

hereditaria. Por ser patrimonial es: renunciable, transmisible,
transferible y prescriptible, artículo 1269.
Página | 237
 210. TITULARES DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

De acuerdo al artículo 1264 ella compete a quien probare su derecho

en la herencia. Dentro de esta expresión quedan comprendidos: 1) Los
herederos; en principio, esta es una acción propia de los asignatarios a
título universal, siendo indiferente la calidad de heredero que tenga —
universal, de cuota o de remanente, etc.—; 2) Los donatarios de una
donación revocable a título universal artículo 1142, y 3) El cesionario de
un derecho de herencia.

211. CONTRA QUIÉN DEBE DIRIGIRSE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

De acuerdo al artículo 1264 se entabla contra el que ocupa una

herencia invocando la calidad de heredero, es decir, contra el falso
heredero.

¿Puede entablarse contra el cesionario de los derechos hereditarios

del falso heredero? De acuerdo a la letra de la ley, parece que no es
posible, pues ella habla de personas que ocupen la herencia de calidad
de herederos, y el cesionario no la posee en calidad de heredero, sino
de cesionario.

Sin embargo, Somarriva estima que procede en contra del cesionario

de los derechos del falso heredero, porque si bien no ocupa la herencia
en calidad de heredero, en virtud de la cesión de derechos hereditarios
entra, el cesionario, a reemplazar jurídicamente al cedente en sus
derechos y obligaciones, es decir, pasa a ocupar su lugar. Existe una
especie de subrogación personal.

212. OBJETO DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

Es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al causante,

artículo 1264.

Página | 238
 La ley dice "adjudiqué", expresión que aquí no se usa en su sentido
técnico, sino para simbolizar que el objeto de la acción es la
universalidad de la herencia.

Como se desprende de los artículos 1264 y 1265 la acción de petición

de herencia es muy amplia en sus objetivos.

213. EFECTOS DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

El fallo que acoge la acción de petición de herencia origina diversas

prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en
el pleito.

Para los efectos de estas prestaciones mutuas es necesario

establecer si el poseedor vencido estaba de buena o de mala fe.

Estará de buena fe, por ejemplo, la persona que se reputó heredero

en virtud de un testamento que ignoraba se hubiere revocado por otro
posterior. De mala fe estará el heredero abintestato que entró a poseer
a sabiendas que existía otro pariente de grado más preferente para
suceder.

Restitución de las cosas hereditarias: Esta es la primera y lógica

consecuencia del reconocimiento de la calidad de heredero, comprende
la restitución de: a) todas las cosas hereditarias, corporales o
incorporales; b) las cosas de que el causante era mero tenedor, como
comodatario, acreedor prendario, etc. El causante debía restituir esos
bienes, obligación que pesa sobre el heredero, siendo indispensable la
restitución para que pueda cumplir, y c) los aumentos que haya
experimentado la herencia, artículo 1265.

Restitución de frutos: la restitución puede comprender los frutos de las

cosas hereditarias, para esta restitución se aplican las mismas reglas
que a la acción reivindicatoria, artículo 1266.

En consecuencia, el poseedor de mala fe está obligado a restituir los

frutos naturales y civiles percibidos y aun los que el heredero hubiere
podido obtener con mediana inteligencia y actividad teniendo las cosas
hereditarias en su poder, artículo 907, inciso 1º.

Página | 239
 El poseedor de buena fe no está obligado a restituir frutos, sino desde
la contestación de la demanda, a partir de esa fecha se le reputa
poseedor de mala fe, artículo 907, inciso 4º.

El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos

necesarios para producir los frutos que debe devolver, artículo 907,
inciso 4º.

Enajenaciones y deterioros: La buena o mala fe del poseedor es la

clave para decidir acerca de su responsabilidad por las enajenaciones
y deteriores de los bienes hereditarios, artículo 1267. Se entiende que
se ha hecho más rico el poseedor cuando se aprovechó de las
enajenaciones o deterioros, artículo 906, inciso 2º.

Pago de mejoras: para el pago de las mejoras introducidas por el

poseedor vencido se aplican las reglas de la acción reivindicatoria,
artículo 1266.

Las mejoras necesarias deben abonarse a todo poseedor, sea de

buena o mala fe, artículo 908. El poseedor de buena fe tiene derecho a
que se le abonen los mejores útiles, artículo 909; el de mala fe sólo
puede retirar los materiales que pueda separar sin detrimento y que el
heredero rehúse pagar, artículo 910. Las mejoras voluptuarias no se
abonan al poseedor de buena ni al de mala fe, sólo pueden llevarse los
materiales en las mismas condiciones que el caso anterior, artículo 911.

Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente

En relación con esto el artículo 1267 dispone que:

"El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de

las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias; sino en cuanto le
hayan hecho más rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo
el importe de las enajenaciones y deterioros".

Pero este artículo regula sólo las relaciones entre el verdadero y el

supuesto heredero y no resuelve sobre el valor de los actos de éste.

La doctrina distingue tres situaciones diversas:

Página | 240
 a) Pago al heredero aparente de créditos de la sucesión: lo resuelve
el artículo 1576, inciso 2º. De modo que el pago al heredero aparente,
verificado en la creencia de ser verdadero heredero, extingue la
obligación.

b) Por aplicación estricta de los principios debe concluirse que no son

eficaces los actos de administración del heredero aparente y que el
verdadero heredero no tiene obligación de respetarlos.

La doctrina se inclina por la solución contraria, los actos de

administración tienen carácter general de necesidad porque es
indispensable que la sucesión sea administrada.

c) En cuanto a los actos de disposición es aplicable el principio de que

nadie puede transferir más derecho que los que tiene, consagrado en el
Código Civil en diversas disposiciones (artículos 682, 1815 y 2390).

Luego, debe concluirse que los actos de disposición del heredero

aparente son inoponibles al verdadero heredero pudiendo éste ejercer
la acción reivindicatoria conforme al artículo 1268.

Página | 241
 CAPÍTULO XIX LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

214. CONCEPTO

El Código reglamenta los albaceas en los Títulos VIII y IX del Libro III.

Define los albaceas el artículo 1270 que dispone:

"Los ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el

testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones".

Luego, los albaceas son personas a quienes el testador encomienda

el hacer cumplir sus disposiciones testamentarias.

215. NATURALEZA JURÍDICA DEL ALBACEAZGO

Se ha discutido la naturaleza jurídica del albaceazgo. La mayoría de

la doctrina estima que es una especie de mandato, se fundan entre otras
cosas en la propia definición que habla de "encargo" hecho a una
persona para ejecutar las disposiciones testamentarias.

También argumentan con el artículo 2169, siendo el albaceazgo un

caso típico de mandato para ejecutarse después de la muerte del
mandante.

Pero, en todo caso se trataría de un mandato muy especial, ya que

difiere del mandato corriente en los siguientes aspectos:

— Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo, el

mandato es consensual;

Página | 242
 — El mandato es revocable por el mandante, el albaceazgo una vez
aceptado es irrevocable;

— El mandatario puede ser relativamente incapaz, el albacea requiere

de plena capacidad.

216. CARACTERÍSTICAS

El albaceazgo presenta las siguientes características:

a) Es intransmisible, artículo 1279, es la misma norma que para el

mandato da el artículo 2163. Es lógico que sea así, pues el albaceazgo
es intuito persona;

b) Es indelegable, la regla general es que el albaceazgo sea

indelegable, artículo 1280, inciso 1º, esta característica se debe a que
es intuito persona; pero no hay impedimento que el testador autorice al
albacea a delegar el cargo. Esta característica no impide que el albacea
designe mandatarios en el desempeño de sus funciones, artículo 1280;

c) El albacea no tiene más atribuciones que las que indica la ley,

artículo 1289. El testador no puede ampliar ni restringir las facultades
que la ley concede al albacea;

d) El albaceazgo es remunerado, de acuerdo al artículo 1302

corresponde al testador, en primer lugar, señalar la remuneración que
corresponderá; si él no lo hace corresponde determinar esa
remuneración al juez, quien deberá considerar al efecto el caudal
hereditario y el trabajo demandado al albacea en el desempeño de su
cargo;

e) Tiene una duración determinada, esto es, está sujeto a un plazo,

llegado el cual expira, artículos 1303 a 1306. En primer término
corresponde fijar el plazo para el desempeño del cargo al testador, si él
no lo hace, la ley suple su silencio fijando un plazo de un año contado
desde que se comenzó a ejercer el cargo. El juez está facultado para
aumentar el plazo fijado por la ley o el testador;

Página | 243
 f) Pueden existir varios albaceas. El legislador acepta que puedan
existir varios albaceas y señala las normas conforme a las cuales éstos
deben actuar en tal caso, artículos 1281 a 1283.

De acuerdo al artículo 1282 los albaceas pueden dividir las funciones

que les corresponden. También pueden obrar separadamente los
albaceas en virtud de autorización del testador, artículo 1283.

Si los albaceas no han dividido entre ellos sus funciones, esto es si

ejercen una administración en forma conjunta, deberán actuar de
consuno, artículo 1283. En virtud del inciso 2º de esta norma se entiende
que los guardadores obran de consuno cuando uno de ellos lo hace a
nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma.

Si hay pluralidad de albaceas la responsabilidad de ellos es solidaria,

a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad o que el
testador o el juez hayan distribuido sus atribuciones y cada uno se ciña
a las que le incumben, artículo 1281. Pero subsiste la solidaridad si los
albaceas actúan de consuno, esto es, uno de ellos por mandato de los
otros, y también cuando el testador los autoriza para obrar
separadamente, pero no divide sus funciones, artículo 1283.

g) El albacea no está obligado a aceptar el cargo, artículo 1277. Pero,

si el albacea, al mismo tiempo es asignatario del testador, si rechaza el
cargo sin probar inconveniente grave para desempeñarlo se hace
indigno de suceder al causante, artículos 1277 y 971.

217. DESIGNACIÓN DE PLAZO PARA QUE ALBACEA ACEPTE EL CARGO

En principio no existe plazo para que el albacea se pronuncie

aceptando o rechazando el encargo; el plazo para este efecto debe ser
fijado por el juez a petición de cualquier interesado en la sucesión,
pudiendo ampliarlo por una sola vez, artículo 1276.

La aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita, así lo

señala el artículo 1278.

Página | 244
 Se entiende que constituye aceptación tácita del cargo de albacea la
ejecución de cualquier acto que el albacea no podría haber ejecutado
sino en su calidad de tal. El legislador no sujeta la aceptación de cargo
de albacea a ninguna formalidad, luego ella puede hacerse en cualquier
forma incluso tácitamente.

218. CAPACIDAD PARA SER ALBACEA

La regla general es que toda persona puede ser albacea, no lo señala

expresamente la ley, la cual sólo se limita a establecer las
incapacidades para ejercer el cargo, por lo que debe entenderse que
todos aquellos que no sean incapaces pueden ser designados
ejecutores testamentarios.

Pero, este principio tiene algunas limitaciones:

1º) Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser
albaceas, aunque puede señalarse como excepción lo dispuesto en el
artículo 86 Nº 5 de la Ley General de Bancos, que establece que los
Bancos pueden ser albaceas con o sin tenencia de bienes;

2º) Incapacidad del menor, el artículo 1272, inciso 1º dispone

expresamente que no puede ser albacea el menor de edad, ello se
justifica plenamente, porque si el menor de edad no es capaz para
administrar sus propios bienes, con menos razón puede administrar los
ajenos en calidad de albacea;

3º) Tampoco pueden ser albaceas las personas que señalan los
artículos 497 y 498 del C.C. El inciso 2º del artículo 1272, señala que no
pueden ser albaceas las personas designadas en los artículos 497 y
498.

219. EN NUESTRA LEGISLACIÓN SÓLO EXISTEN ALBACEAS TESTAMENTARIOS

Es decir, el albaceazgo entre nosotros solamente puede tener su

origen en el testamento del causante, no existen en Chile, como sucede
en otros países, albaceas legítimos y dativos, además de los
Página | 245
testamentarios. Aquí el albacea sólo es testamentario, su designación
no puede hacerse por escritura pública.

El testamento en que se designa albacea puede ser de cualquier

especie.

Si en el testamento no se designa albacea se aplica lo dispuesto en el

artículo 1271.

220. ALBACEAS GENERALES Y FIDUCIARIOS

Los albaceas pueden ser de dos clases: albaceas propiamente tales

o generales, como los denomina el artículo 1315, y albaceas fiduciarios
que son los encargados de ejecutar los encargos confidenciales y
secretos del testador.

221. ALBACEAS CON Y SIN TENENCIA DE BIENES

Esta es la clasificación más importante de los albaceas, ya que ella

incide en las facultades y atribuciones de los albaceas. Así el albacea
con tenencia de bienes tiene mayores facultades que el sin tenencia de
bienes.

Además, si hay albaceas con tenencia de bienes, aunque pasen 15

días sin que se haya aceptado la herencia, no procede declarar la
vacancia de ella; en cambio, si hay albacea sin tenencia de bienes,
procede declarar la vacancia de la herencia cumpliéndose los demás
requisitos legales.

222. ATRIBUCIONES DEL ALBACEA SIN TENENCIA DE BIENES

Previamente debe señalarse que en conformidad con el artículo 1289,

los ejecutores testamentarios no tienen más derechos y obligaciones
que los que les confiere expresamente la ley, facultades que no pueden
ser ni ampliadas ni restringidas por el testador.

Página | 246
 Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son

A. Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión;

B. Pagar las deudas y legados, y

C. Ciertas atribuciones judiciales.

A. El albacea debe velar por la seguridad de los bienes de la sucesión:

De acuerdo al artículo 1284, el albacea debe guardar bajo llave y sello

el dinero, muebles y papeles de la sucesión, y velar por que se haga
inventario solemne de los bienes, pero si todos los herederos son
capaces y están de acuerdo en omitir el inventario solemne, ello puede
hacerse confeccionándose un inventario simple.

Pero, es más conveniente la facción de inventario solemne, porque:

1º) los herederos gozarán de beneficio de inventario;

2º) conforme al artículo 1766, que es de aplicación general, el

inventario simple no tiene valor en juicio sino contra quienes lo hubiesen
aprobado y firmado. En cambio, el inventario solemne tiene valor contra
terceros.

El albacea no tiene respecto de los bienes hereditarios otras

facultades que las que le confiere el artículo 1284, así por ejemplo no
puede darlos en arriendo.

B. Pago de deudas;

El albacea tiene la obligación de preocuparse que en la partición se

forme la hijuela de deudas, esto es que se indiquen los bienes con los
cuales se van a pagar las deudas hereditarias, artículo 1286.

Además, y con el objeto que los acreedores tomen conocimiento de la

apertura de la sucesión, el albacea es obligado a dar noticia de ello por
medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la
capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere.

Página | 247
 Las mismas obligaciones de velar por la formación de la hijuela
pagadora y de avisar, pesa sobre los herederos presentes que tengan
la libre administración de sus bienes, artículo 1287, inciso 2º.

En caso de omitirse las diligencias de formación de la hijuela de

deudas y de avisar la apertura de la sucesión a las personas a quienes
ellos correspondía, deberán indemnizar todos los perjuicios que dichas
omisiones causen a los acreedores, artículo 1287, inciso 1º.

El albacea no sólo debe encargarse del pago de las deudas

hereditarias, sino también de los legados, a menos que el testador los
haya impuesto a determinado heredero o legatario.

Con este objeto, el albacea exigirá a los herederos o al curador de la

herencia yacente el dinero que sea necesario y las especies muebles o
inmuebles en que consistan los legados, si el testador no le hubiere
dejado la tenencia del dinero o de las especies, artículo 1290, inciso 1º.
Además, si no hay que hacer de inmediato el pago de las especies
legadas, y se teme fundadamente que se puedan o deterioren por
negligencia de los obligados a darlas, el albacea a quien corresponda
cumplir los legados podrá exigirles caución a dichas personas, artículo
1292. Pero, los herederos pueden liberarse de esta obligación, pagando
ellos mismos los legados, artículo 1290, inciso final.

El artículo 1291 reglamenta el pago de ciertos legados especiales.

En principio, los albaceas no están facultados para enajenar bienes

de la sucesión, a menos que ello sea indispensable para el pago de las
deudas y legados, y los herederos no los provean de los fondos
necesarios para ello, o que lo hagan con la anuencia de los herederos
presentes, artículos 1293 y 1294.

La función fundamental de los albaceas es pagar las deudas y

legados, de tal modo que si no existen, su labor carece de importancia.

C. Atribuciones judiciales de los albaceas sin tenencia de bienes:

Son bastante reducidas, pues sólo pueden comparecer en juicio por

motivos muy calificados; ellos son dos:

a) Cuando se trata de defender la validez del testamento;

Página | 248
 b) Cuando fuere necesario para llevar a cabo las disposiciones
testamentarias que le incumban. En todo caso deberá hacerlo con los
herederos presentes o el curador de la herencia yacente, artículo 1295.

Los acreedores y legatarios no pueden demandar al albacea el pago

de las deudas y legados, sino que deben dirigirse en contra de los
herederos. La ley impone a los albaceas ciertas obligaciones en relación
con el pago de las deudas hereditarias y a la cancelación de los legados.
En base a lo dispuesto en el artículo 1295 parece claro que los
acreedores hereditarios y los legatarios no pueden demandar al albacea
por el pago de las deudas y el cumplimiento de los legados. Por la vía
judicial deberán el pago o el cumplimiento a los herederos, porque ellos
son los obligados a pagarlas y a cumplirlos, respectivamente.

223. EL ALBACEA CON TENENCIA DE BIENES

Se refieren a ellos los artículos 1296 y 1297. El albacea con tenencia

de bienes tiene un doble tipo de derecho y obligaciones:

1º) Los del curador de herencia yacente, ello es lógico porque se

nombra curador de la herencia yacente cuando no existe albacea con
tenencia de bienes, si éste existe no hay necesidad de declarar yacente
la herencia, porque el albacea ejecutará las funciones que
corresponderían a tal curador. Sus atribuciones tienden a cuidar los
bienes de la sucesión, cobrar los créditos y pagar las deudas, pudiendo
incluso, en ciertos casos, vender las cosas de la herencia, no estando
en este caso obligado a rendir caución, a diferencia de los curadores,
salvo que los herederos lo exijan.

2º) Los del albacea con tenencia de bienes.

Como consecuencia de tener este doble tipo de atribuciones, se

plantea un problema en relación con el albacea con tenencia de bienes.
Ello, porque los curadores de la herencia yacente tienen facultades más
amplias que los curadores sin tenencia de bienes. El primero puede
cobrar créditos y ser demandado para el pago de las deudas
hereditarias. Sus funciones tienden a darle a los acreedores una
persona contra quien dirigirse. Los albaceas sin tenencia de bienes sólo

Página | 249
pueden comparecer en juicio a defender la validez del testamento o para
llevar a cabo las disposiciones testamentarias que le incumban.

El conflicto se suscita porque el artículo 1296 dispone que aun cuando

el albacea tenga la tenencia de bienes, rigen para él lo señalado en los
artículos precedentes, entre las que está el artículo 1295 que limita las
facultades de los albaceas.

No obstante la letra del artículo señalado, se estima que los albaceas

con tenencia de bienes tienen las facultades judiciales del curador de la
herencia yacente, porque de no ser así podría resultar que los
acreedores hereditarios no tuvieran en contra de quién ejercer sus
acciones. No sucede lo mismo respecto del albacea sin tenencia de
bienes, porque los acreedores podrán dirigirse contra los herederos si
los hay o del curador de la herencia yacente que debe nombrarse si
ningún heredero acepta la herencia en el plazo de 15 días contados
desde la apertura de la sucesión. Pudiendo, en cambio, suceder que el
albacea con tenencia de bienes esté actuando sin que existan
herederos que hayan aceptado la herencia y en contra de quien puedan
dirigir sus acciones los acreedores.

Prohibiciones a que están sujetos los albaceas

Los albaceas en el ejercicio de sus cargos están sujetos a ciertas

limitaciones, que son:

a) Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley, y

b) Celebrar ciertos actos con la sucesión.

a) El albacea no puede ejecutar disposiciones testamentarias

contrarias a la ley: artículo 1301. Luego, si las disposiciones
testamentarias ejecutadas por el albacea son contrarias a la ley, lo
actuado por éste adolece de nulidad y se le presume dolo. Al respecto
hay que tener presente que la regla general es que el dolo no se
presume, artículo 1459.

Tiene importancia que se considere doloso al albacea, pues éste

puede ser removido de su cargo quedando sujeto a las sanciones
indicadas en el artículo 1300.

Página | 250
 La presunción del artículo 1301 es simplemente legal.

b) El albacea no puede ejecutar ciertos actos con la sucesión. El

artículo 1249 establece que se aplica a los albaceas lo dispuesto en el
artículo 412, para los tutores y curadores.

224. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL ALBACEA

La primera obligación del albacea es llevar a cabo el encargo que le

ha hecho el testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias,
artículo 1278. La ley hace expresamente aplicable a los albaceas las
reglas del mandato, lo que confirma que éstos son una especie de
mandatarios.

Las obligaciones que pesan sobre el albacea en el desempeño de su

cargo ya han sido señaladas, velar por la seguridad de los bienes, por
la confección de inventario solemne, artículo 1284, avisar de la apertura
de la sucesión y exigir la formación de la hijuela pagadora de deudas,
artículos 1285 a 1287, pagar los legados, etc.

De acuerdo al artículo 1299, el albacea responde hasta de la culpa

leve en el ejercicio de su cargo. Ello es, por lo demás, la regla general
en nuestro sistema: quien administra bienes ajenos responde a la culpa
leve. En caso de haber varios albaceas existe entre ellos
responsabilidad solidaria, artículo 1281.

Conforme al artículo 1309, a la cesación de su cargo el albacea debe

rendir cuenta de su administración, y el testador no puede eximirlo de
esta obligación.

El albacea puede rendir cuenta de dos maneras: puede hacerlo de

propia iniciativa o ser obligado judicialmente a ello.

Cuando el albacea rinde cuenta de propia iniciativa, puede hacerlo a

su arbitrio ante la justicia ordinaria o el partidor, si existiere juicio de
partición. La rendición de cuentas la hará al heredero y si la herencia es
yacente, al curador de ésta.

Página | 251
 Como consecuencia de la administración puede resultar un saldo en
favor o en contra del albacea, en tal caso y de acuerdo al artículo 1310,
si el saldo es a favor del albacea puede cobrarlo a los herederos, si es
en su contra debe pagarlo a éstos. Este saldo se paga o cobra de
acuerdo a las reglas que se dan para los guardadores, esto es,
conforme al artículo 424. Luego, los intereses corrientes corren contra
el albacea de pleno derecho, en cambio, en contra de los herederos,
para que empiecen a percibirse, es necesario el requerimiento judicial
del albacea.

225. EXTINCIÓN DEL ALBACEAZGO

El albaceazgo puede terminar por diversas causas, siendo las

principales:

a) Llegada del plazo, artículos 1301, 1304 y 1305;

b) Cumplimiento del encargo, artículo 1307;

c) Remoción del albacea por culpa grave o dolo, artículo 1300. Esta
norma contiene una derogación del principio que en materias civiles la
culpa grave equivale a dolo; ello, porque si el albacea incurre en culpa
grave es removido de su cargo, pero si existe dolo, además, queda
sujeto a las siguientes sanciones: se hace indigno de suceder al
causante, debe indemnizar de todo perjuicio a los interesados y debe
restituir todo lo que haya recibido a título de remuneración;

d) Incapacidad sobreviviente del albacea, artículo 1275;

e) Muerte del albacea, artículo 1279;

f) Renuncia del albacea, artículo 1278;

g) No aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez.

Página | 252
 Índice

Página

Presentación .................................................................................... XIII

Capítulo I
Generalidades
1. Concepto................................................................................... 1
2. Clases de sucesión.................................................................... 2
3. Formas de suceder por causa de muerte a una persona...... 4
4. Pactos sobre sucesión futura................................................. 5

Capítulo II
La sucesión por causa de muerte
5. Concepto................................................................................... 7
6. Acepciones de la expresión “sucesión por causa de
muerte”...................................................................................... 8
7. Características de la sucesión por causa de muerte
como modo de adquirir........................................................... 8
8. Asignaciones y asignatarios................................................... 9
9. Apertura de la sucesión. Concepto...................................... 12
10. Hecho que produce la apertura de la sucesión y mo-
mento de ésta............................................................................ 13
11. Importancia de la determinación del momento preciso
del fallecimiento del causante y prueba de la muerte...... 13
12. Situación de los comurientes................................................ 14
II Índice

Página

13. Lugar en que se abre la sucesión........................................... 15

14. Ley que rige la sucesión.......................................................... 16
15. Excepciones al inciso 2º del artículo 955............................ 17
16. La delación de las asignaciones............................................ 19
17. Momento en que se defiere la asignación............................ 20
18. El derecho de transmisión..................................................... 21
19. Campo de aplicación del derecho de transmisión.............. 22
20. Personas que intervienen en el derecho de transmisión......... 22
21. Requisitos que deben concurrir en el transmitente y
en el transmitido..................................................................... 23
22. Sucesiones indirectas.............................................................. 24

Capítulo III
El derecho real de herencia
23. Concepto................................................................................... 25
24. Características del derecho de herencia............................ 25
25. Modos de adquirir el derecho real de herencia................ 26

Capítulo IV
Los acervos
26. Concepto y clasificación........................................................ 35
27. Acervo común o bruto............................................................ 35
28. Acervo ilíquido........................................................................ 36
29. Las bajas generales de la herencia y la disolución de
la sociedad conyugal............................................................. 38
30. Acervo líquido......................................................................... 38
31. Los acervos imaginarios.......................................................... 38

Capítulo V
Incapacidades e indignidades para suceder

32. Requisitos para suceder por causa de muerte......................... 41

33. Capacidad para suceder.......................................................... 41
Índice III

Página

34. Incapacidades para suceder.................................................... 42

35. Efecto de las asignaciones en favor de un incapaz............. 47
36. Las incapacidades son de orden público............................... 47
37. El incapaz puede adquirir la asignación por pres
cripción..................................................................................... 48
38. Las indignidades para suceder............................................... 48
39. Causales de indignidad........................................................... 48
40. Características de las indignidades..................................... 52
41. Disposiciones comunes a las incapacidades e indig-
nidades....................................................................................... 52

Capítulo VI
La sucesión intestada

42. Concepto y aplicación............................................................ 55

43. Fundamento de la sucesión intestada................................... 56
44. En la sucesión intestada no se atiende al origen de
los bienes, sexo ni primogenitura........................................... 56
45. Personas llamadas a suceder en la sucesión intestada........ 56
46. El Derecho de representación............................................... 57
47. Los órdenes de sucesión.......................................................... 62
48. Sucesión parte testada y parte intestada.............................. 67
49. Situación de los que suceden a la vez por testamento
y abintestato............................................................................. 67

Capítulo VII
Sucesión testamentaria
50. Concepto................................................................................... 69
51. Testamento................................................................................ 69
52. Características del testamento............................................ 70
53. Requisitos del testamento...................................................... 72
IV Índice

Página

54. Requisitos internos.................................................................. 72

55. Clasificación del testamento................................................. 75
56. Testamento solemne otorgado en Chile............................... 75
57. Testamento solemne abierto, público o nuncupativo............ 76
58. A. Testamento otorgado ante funcionario y testigos........... 77
59. B. Testamento otorgado ante cinco testigos...................... 78
60. Protocolización del testamento otorgado en hoja
suelta......................................................................................... 79
61. Declaraciones que debe contener el testamento abierto...... 80
62. Otorgamiento del testamento abierto................................. 81
63. Se puede otorgar a elección testamento abierto o ce-
rrado......................................................................................... 82
64. Testamento solemne cerrado o secreto............................... 83
65. Otorgamiento del testamento cerrado............................... 84
66. Apertura del testamento cerrado........................................ 86
67. Protocolización del testamento cerrado........................... 87
68. Nulidad del testamento solemne.......................................... 87
69. Testamento solemne otorgado en país extranjero.............. 89
70. Testamentos menos solemnes o privilegiados......................... 91
71. Solemnidades comunes a todo testamento privile-
giado o menos solemne............................................................ 92
72. Efectos de la protocolización del testamento pri-
vilegiado................................................................................... 93
73. Testamento verbal................................................................... 94
74. Testamento militar................................................................... 98
75. El testamento marítimo........................................................... 103

Capítulo VIII
Las asignaciones testamentarias

76. Concepto................................................................................... 107

77. Requisitos de las disposiciones testamentarias................... 107
Índice V

Página

78. Certidumbre y determinación del asignatario........................ 107

79. Requisitos de las asignaciones............................................... 109
80. El error en las asignaciones testamentarias........................ 109
81. Otros requisitos de las asignaciones testamentarias......... 110
82. Cumplimiento en una asignación que se deja al arbi-
trio de un heredero o legatario............................................ 110
83. Interpretación del testamento.............................................. 111
84. Clasificación de las asignaciones testamentarias.............. 111

Título I
Asignaciones sujetas a modalidad

85. Clasificación............................................................................ 113

86. a) Asignaciones condicionales............................................... 113
87. b) Asignaciones testamentarias a días................................... 116
88. c) Asignaciones modales......................................................... 120

Título II
Asignaciones a título universal o herencias
y Asignaciones a título singular o legados

89. Asignaciones a título universal o herencias........................ 123

90. Características de las asignaciones a título universal........ 123
91. Clasificación de los herederos.............................................. 124
92. Asignaciones a título singular............................................. 128
93. Características........................................................................ 128
94. La posesión en los legados..................................................... 128
95. Legados de inmuebles e inscripción en el Registro
Conservatorio........................................................................... 129
96. Clasificación de los legados................................................. 129
97. Cosas susceptibles de legarse................................................. 130
VI Índice

Página

Capítulo IX
Las donaciones revocables

98. Generalidades.......................................................................... 131

99. Concepto................................................................................... 131
100. Solemnidades............................................................................ 131
101. Donaciones entre cónyuges................................................... 132
102. Capacidad del donante y donatario..................................... 132
103. Efectos de las donaciones revocables................................. 133
104. Extinción de las donaciones revocables............................. 133
105. Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones
revocables................................................................................. 134

Capítulo X
Derechos que concurren en una sucesión

106. Generalidades.......................................................................... 135

107. Derecho de acrecimiento........................................................ 135
108. Requisitos para que opere el acrecimiento........................... 136
109. Características del acrecimiento......................................... 139
110. Efectos del acrecimiento....................................................... 140
111. Derecho de sustitución........................................................... 140
112. Requisitos de la sustitución vulgar..................................... 141
113. Sustitución fideicomisaria...................................................... 142
114. Forma en que concurren estos derechos en la sucesión...... 142

Capítulo XI
Las asignaciones forzosas

115. Definición y enumeración....................................................... 145

116. Campo de aplicación................................................................ 145
117. Medios con que el legislador protege las asigna-
ciones forzosas......................................................................... 146
Índice VII

Página

118. Casos en que el testador no está obligado a respetar

las asignaciones forzosas....................................................... 146
119. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas............. 147
120. Forma como se pagan las asignaciones alimenticias
forzosas..................................................................................... 148
121. La asignación alimenticia forzosa corresponde a los
alimentos que por ley debía el causante.............................. 148
122. Los alimentos forzosos no se ven afectados por las
deudas de la herencia............................................................. 149
123. Las legítimas............................................................................. 149
124. Clasificación de las legítimas............................................... 152
125. La legítima rigorosa............................................................... 152
126. Características de las legítimas rigorosas......................... 154
127. Caso en que falte un legitimario sin dejar descen-
dencia legítima con derecho a representarlo.................... 155
128. La legítima efectiva................................................................. 156
129. Principios que rigen la sucesión parte testada, parte
intestada................................................................................... 157
130. Los acervos imaginarios.......................................................... 157
131. La colación o primer acervo imaginario.............................. 157
132. Requisitos para que proceda la colación............................. 159
133. El segundo acervo imaginario............................................... 162
134. Requisitos para que proceda la formación del se-
gundo acervo imaginario........................................................ 163
135. La acción de inoficiosa donación......................................... 166
136. Características de la acción de inoficiosa donación.......... 167
137. Pago de las legítimas............................................................... 167
138. Situaciones que pueden presentarse en el pago de
las legítimas............................................................................. 169
139. La cuarta de mejoras............................................................... 171
140. Forma en que el testador puede distribuir la cuarta
de mejoras................................................................................. 172
VIII Índice

Página

141. Características de las mejoras.............................................. 172

142. Pacto de no mejorar................................................................ 173
143. Resolución de donaciones hechas en razón de mejo-
ras a quien al momento de fallecer el causante no te-
nía derecho a ellas.................................................................. 174
144. El desheredamiento................................................................. 175
145. Efectos del desheredamiento................................................. 176
146. Revocación del desheredamiento.......................................... 176

Capítulo XII
Revocación y reforma del testamento

147. Revocación del testamento.................................................... 177

148. Clasificación de la revocación del testamento................ 178
149. Acción de reforma del testamento....................................... 178
150. Características de la acción de reforma del testa-
mento......................................................................................... 179
151. Objeto de la acción de reforma............................................ 180
152. La Preterición.......................................................................... 181

Capítulo XIII
La partición de bienes

153. Generalidades.......................................................................... 183

154. Concepto................................................................................... 183
155. Normas de aplicación general............................................... 184
156. Acción de partición................................................................. 184
157. Características de la acción de partición........................... 185
158. Casos en que no es posible ejercer la acción de par-
tición.......................................................................................... 185
159. Titulares de la acción de partición...................................... 187
160. Situación del asignatario sujeto a condición sus-
pensiva........................................................................................ 187
Índice IX

Página

161. Situación del fideicomisario.................................................. 187

162. Situación de los acreedores de los herederos.................. 187
163. Capacidad para ejercer la acción de partición...................... 188
164. Formas de hacer la partición................................................. 188
165. Partición hecha por el causante........................................... 189
166. Partición hecha de común acuerdo por los coasig-
natarios...................................................................................... 189
167. Partición hecha ante un árbitro........................................... 190
168. El partidor................................................................................ 191
169. Requisitos del partidor........................................................... 191
170. Implicancia y recusación del partidor................................. 191
171. Nombramiento del partidor.................................................... 192
172. Aprobación judicial del nombramiento de partidor.......... 194
173. Aceptación y juramento del partidor................................... 194
174. Plazo que tiene el partidor para desempeñar el cargo.......... 195
175. Competencia del Partidor (artículos 651, 453, 654
del Código de Procedimiento Civil y 1330 y 1331
del Código Civil)..................................................................... 195
176. Responsabilidad del partidor................................................. 197
177. Remuneración del partidor.................................................... 197
178. Desarrollo de la partición.................................................... 197
179. Juicio de partición.................................................................... 198
180. Liquidación y distribución de los bienes comunes.............. 198
181. Liquidación de los bienes comunes........................................ 198
182. Distribución de los bienes comunes....................................... 199
183. Aprobación judicial de la partición..................................... 207
184. Efectos de la partición........................................................... 208
185. Obligación de garantía.......................................................... 210
186. Nulidad de la partición.......................................................... 211
187. Resolución de la partición (artículo 1489)......................... 213
X Índice

Página

Capítulo XIV
Pago de las deudas hereditarias y testamentarias
188. Generalidades.......................................................................... 215
189. Forma en que se dividen las deudas hereditarias
entre los herederos................................................................. 216
190. Excepciones al principio de que las deudas se divi-
den a prorrata.......................................................................... 217
191. Responsabilidad de los legatarios por las deudas
de la herencia.......................................................................... 219
192. Pago de las cargas testamentarias o legados......................... 222

Capítulo XV
Beneficio de separación
193. Concepto y generalidades...................................................... 225
194. Caso en que los acreedores hereditarios y testa-
mentarios no pueden solicitar el beneficio de sepa-
ración........................................................................................ 226
195. Procedimiento del beneficio de separación. Contra
quién se pide.............................................................................. 226
196. Efectos del beneficio de separación...................................... 227

Capítulo XVI
Apertura de la sucesión

197. Generalidades.......................................................................... 231

198. Publicidad de la apertura de la sucesión............................ 232
199. Aceptación y repudiación de las asignaciones.................. 232
200. Oportunidad para aceptar y repudiar.................................. 233
201. Libertad para aceptar o repudiar.......................................... 234
202. Características de la aceptación y repudiación............... 234
Índice XI

Página

Capítulo XVII
Reglas particulares relativas a las herencias
203. Generalidades.......................................................................... 237
204. 1) La herencia yacente............................................................ 237
205. 2) Aceptación tácita de la herencia, artículos 1241
a 1244......................................................................................... 239
206. 3) Efecto absoluto de la sentencia que declare a
una persona heredero............................................................. 240
207. 4) Beneficio de inventario...................................................... 240

Capítulo XVIII
La acción de petición de herencia

208. Concepto................................................................................... 245

209. Características........................................................................ 245
210. Titulares de la acción de petición de herencia................ 246
211. Contra quién debe dirigirse la acción de petición
de herencia............................................................................... 246
212. Objeto de la acción de petición de herencia....................... 246
213. Efectos de la acción de petición de herencia....................... 247

Capítulo XIX
Los albaceas o ejecutores testamentarios

214. Concepto................................................................................... 251

215. Naturaleza jurídica del albaceazgo................................... 251
216. Características........................................................................ 252
217. Designación de plazo para que el albacea acepte el
cargo......................................................................................... 253
218. Capacidad para ser albacea.................................................... 254
219. En nuestra legislación sólo existen albaceas testa-
mentarios................................................................................... 254
XII Índice

Página

220. Albaceas generales y fiduciarios.......................................... 255

221. Albaceas con y sin tenencia de bienes.................................. 255
222. Atribuciones del albacea sin tenencia de bienes................. 255
223. El albacea con tenencia de bienes........................................ 258
224. Obligaciones y responsabilidades del albacea....................... 260
225. Extinción del albaceazgo...................................................... 261

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Reuters Proview............................................................................... 263