SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO.

Mediante escrito presentado en fecha 30 de julio de 2004 ante la Secretaría de la Sala de Casación
Civil, la abogada COROMOTO D´URSO MORALES actuando en su carácter de apoderada judicial de
los accionantes en el presente exequátur, solicitó la ejecutoria en la República Bolivariana de Venezuela
de la sentencia dictada el 14 de junio de 2004 por el Juzgado Tercero Civil del Distrito Managua, la cual
condenó por daños y perjuicios a las sociedades mercantiles Dow Chemical Company, Shell Chemical
Company y Standard Fruit Company (hoy conocida como Dole Food Company Inc.).

El 11 de agosto de 2004, se dio cuenta en Sala correspondiéndole la ponencia en definitiva a  la

Magistrada quien con tal carácter suscribe el fallo.

Por auto de fecha 25 de abril de 2005, el Juzgado de Sustanciación admitió la solicitud

de exequátur cuanto ha lugar en derecho y ordenó emplazar a las sociedades mercantiles Dow Chemical
Company, Shell Chemical Company y Standard Fruit Conmpany (hoy conocida como Dole Food
Company Inc.), para que comparezcan dentro de los diez días de despacho siguientes a aquél en que
conste en autos su citación, a dar contestación a la solicitud.

En fecha 20 de abril de 2005, la abogada Coromoto D´Urso Morales solicitó medida cautelar de
embargo sobre los bienes muebles ubicados en el Edificio Shell Venezuela, Avenida Principal de Las
Mercedes, entre calle Venezuela y Guaicaipuro de la Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del
Distrito Capital, y sobre las cuentas corrientes de las entidades: Banco Mercantil N° 1031041419, Banco
Venezolano de Crédito N° 0290000742, Banco de Venezuela N° 01020131-44-0000413888, Banco
Occidental de Descuento (B.O.D.), N° 0116-0118-94-0003246388, Corpbanca 0121-0170-82-
0100394774, Banco Provincial N° 0108-0020-57-0100002360. Asimismo, solicitó cualquier otra medida
que permita garantizar el “...resguardo al derecho invocado por las víctimas...”.

En tal virtud en fecha 25 de abril de 2005 el Juzgado de Sustanciación, acordó abrir el presente
cuaderno de medidas a los fines de decidir la solicitud cautelar de embargo, de conformidad con el
artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

ÚNICO

Solicita la apoderada judicial de los accionantes sean decretadas de conformidad con los artículos
19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, 193, 585 y 588 del Código de Procedimiento
Civil, y 21 de la Constitución Nacional, las siguientes medidas cautelares:
 1) Embargo de los bienes muebles ubicados en las oficinas del piso 8 del Edificio Shell
Venezuela, el cual se encuentra situado en la avenida principal Las Mercedes, entre calle Venezuela y
Guaicaipuro del Municipio Baruta del Distrito Capital.

2) Embargo del dinero depositado en la cuenta corriente N° 1031041419 del Banco Mercantil;
cuenta corriente N° 0290000742 del Banco Venezolano de Crédito; cuenta corriente N° 01020131-44-
0000413888 del Banco de Venezuela; cuenta corriente N° 0116-0118-94-0003246388 del Banco
Occidental de Descuento (B.O.D.); cuenta corriente N° 0121-0170-82-0100394774 del Corpbanca, cuenta
corriente N° 0108-0020-57-0100002360 del Banco Provincial, todos ubicados en esta ciudad de Caracas.

3) Cualquier otra medida preventiva que permita garantizar el “...resguardo al derecho invocado
por las víctimas...”.

Explica la abogada Coromoto D´Urso Morales que desde que introdujo el  exequátur hasta el día
20 de abril de 2005, fecha en la cual consignó el escrito de medidas,  la Sala no había admitido el mismo,
razón suficiente para alegar la existencia de un riesgo inminente de que quede ilusoria la ejecución del
fallo, porque, según indica, los demandados han estado deshaciéndose de sus bienes, siendo una clara
demostración de ello las ventas de las gasolinerias de Shell de Venezuela ubicadas en el país.

Con fundamento en ello, la referida abogada solicitó a este Alto Tribunal:

“...se sirva dar estricto cumplimiento al contenido del artículo 19 de  la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia, que señala: “En cualquier estado y grado del proceso, las
partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aún de oficio, las
medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho
invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen
sobre la decisión definitiva”. En concordancia con lo previsto y sancionado en el contenido
del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:  “Las medidas preventivas
establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que
quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que
constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.   Ahora
bien, consta de las actuaciones que conforman el presente expediente, actas de defunción de
alguno de los más recientes fallecidos como consecuencia a la exposición directa a los
pesticidas conocidos como “Nemagon” y “Fumazone”, y que configura de manera indubitable
la presunción grave del derecho que se está reclamando.

Asimismo, el contenido del artículo 588 del prenombrado Código de Procedimiento Civil,
estipula: “...el Tribunal podrá decretar en cualquier estado y grado de la causa, las
siguientes medidas: 1) El embargo de los bienes muebles; 2) El secuestro de bienes
determinados, y 3) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también
acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y el
resultado de la medida que hubiere decretado”. En el mismo orden de ideas, el artículo 193
del Código ejusdem, señala:  “Ningún acto procesal puede practicarse en días feriados, ni
antes de las 6 de la mañana, ni después de las 6 de la tarde, a menos que por causa urgente
se habilítenle día feriado o la noche. Será causa urgente para los efectos de este artículo, el
riesgo manifiesto de que quede ilusoria una providencia o medida, o de que se frustre
cualquiera diligencia importante para acreditar algún derecho o para la prosecución del
juicio”. Es importante destacar que nuestra magna carta constitucional, establece en el
contenido del artículo 21, ordinal segundo: “La ley garantizará las condiciones jurídicas y
administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva, adoptará medidas
positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o
vulnerables, protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones
 antes especificadas, se encuentren e circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se comentan...”.

Por las razones antes citadas, y con la fuerza que dimana de la sentencia definitivamente
firme, dictada por la Juez Tercero Civil de Distrito Managua, Nicaragua, Nro. 151, folios 347
al 359, del año 2004, certificada por el Secretario de la excelentísima Corte Suprema de
Justicia de la República de Nicaragua, Alfonso Valle Pastora, en fecha veintiuno (21) de julio
de 2004, legalizada por el Ministerio de relaciones Exteriores, Dirección General Consular de
la ciudad de Managua, República de Nicaragua, y debidamente legalizada por la ciudadana
Miriam Fonseca Tablada, Directora General Consular, Ministerio de Relaciones Exteriores,
Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Nicaragua, bajo el Nro. 101/04,
actuación Nro. 421, y que forma parte de las actas que configuran el presente expediente...”.

La Sala para decidir observa:

El decreto de medidas cautelares en el exequátur,  está sujeto al cumplimiento de los presupuestos

exigidos en la norma rectora que regula el poder cautelar del juez, esto es, el artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil, el cual impone al sentenciador el deber de constatar la presunción del buen derecho
que se reclama (fumus boni iuris)  y de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Respecto del primer supuesto, la Sala Político Administrativa ha establecido que en

el exequátur “…la presunción grave del derecho surge de lo declarado en la sentencia extranjera firme
que, si bien no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, sí es un
indicio de la existencia de un derecho y del debate judicial del que ha sido objeto, consecuencia del
carácter de documento público de la sentencia    extranjera, reconocido por la doctrina y
jurisprudencia…”. (Sentencia del 25 de noviembre de 1999, N° 1.603).

La Sala acoge y reitera el precedente jurisprudencial dictado por la Sala Político Administrativa,  y

establece que en el caso concreto el fumus boni iuris surge de lo declarado en la sentencia extranjera, que
si bien no goza de efectividad en nuestro ordenamiento jurídico hasta tanto se otorgue el pase de ley
definitivo, sí constituye un indicio sobre la existencia del derecho que asiste a los solicitantes
del  exequátur , consecuencia del carácter de documento público del fallo, agregado a las actas y
debidamente legalizado, lo que quiere decir que el requisito en cuestión está cumplido en el
presente exequátur.

Ahora bien, del segundo presupuesto, se refiere al riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la
ejecución del fallo, lo cual impone la carga de alegar y demostrar las circunstancias de hecho que
permitan presumir la existencia del periculum en mora.

Es claro, pues, que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al

tribunal las razones de hecho y de derecho que soportan la solicitud de la cautela, conjuntamente con las
pruebas que demuestren el cumplimiento de los extremos exigidos en la ley, quedando el sentenciador
impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de
convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de
los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto del periculum in mora, es oportuno indicar la tesis sostenida por el procesalista Piero
Calamandrei, de conformidad con la cual:

“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas
configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada)
de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo
 de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no
satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues,
considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se
encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía

cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de
que se dicte la providencia principal, la certeza  (juicio de verdad, no de simple
verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese,
serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del
mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del
peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la
declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las
especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y

profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro
judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la
jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o
también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el
procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación.
Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades,
por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y
en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la
conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento
cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el
segundo... 

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga
lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente
de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la
existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires,
1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:

“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir
este requisito de la siguiente manera:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda

quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño
en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras
circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad
de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo-  no se presume
sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en
otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino
 que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos
una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo
probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs.
283 y 284). (Negrillas de la Sala).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo

bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las
circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente
temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de
peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y
prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha
quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede
ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye
presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas:
una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del
juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la
deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del
demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este
supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código
de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia

establece que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar no sólo
el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que
pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que
dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido
hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la
tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela
solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave  de un estado objetivo de
peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del
derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la
apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las
argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de
ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que
pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por
el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del
pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita
prueba.

Ahora bien, en el caso concreto la abogada Coromoto D´Urso Morales alegó que  “...los
demandados se han estado deshaciendo de sus bienes, tal y como lo hicieron en   la República  de
Nicaragua, una clara muestra de esta situación son las ventas de gasolineras propiedad de Shell de
Venezuela...”. Sin embargo, no acompañó medio de prueba de ese alegato en que sustenta el riesgo
manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo.
 Esta ausencia de prueba que permita evidenciar los hechos narrados por la abogada solicitante,
respecto de que “...los demandados se han estado deshaciendo de sus bienes...”, impone el rechazo de la
petición cautelar, por cuanto en una solicitud de esta naturaleza es necesario la concurrencia de los dos
supuestos: el fumus boni iure  y el periculum in mora, y en el caso concreto no está cumplido el segundo
de los requisitos de procedencia exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Estas razones obligan a este Alto Tribunal a rechazar, por improcedente, la solicitud de medida
cautelar de embargo sobre los bienes muebles y las cuentas corrientes antes mencionadas, interpuesta por
la abogada Coromoto D´Urso Morales, en fecha 20 de abril de 2005. Así se establece.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones precedentes, el Tribunal Supremo de Justicia   de la

República  Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de  la
República y por autoridad de la ley, declara IMPROCEDENTE  las medidas cautelares a que se refiere el
presente cuaderno de medidas, las cuales fueron solicitadas en fecha 20 de abril de 2005 por la abogada
Coromoto D´Urso Morales.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de
Casación Civil, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil cinco. Años: 195° de  la
Independencia y 146° de la Federación.

Presidente de la Sala,

CARLOS OBERTO VÉLEZ
Vicepresidenta,
YRIS PEÑA DE ANDUEZA                                                                                    
Magistrado,
ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ
Magistrada Ponente,
ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO
Magistrado,
LUIS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ
Secretario,
ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ
Exp. N° AA20-C-2004-000673