Índice

1 Delito y desviación social:.................................................................................................. 2

1.1 Las sanciones y sus clasificaciones ............................................................................. 3
1.2 El poder del tamiz sobre el tamiz del poder. .............................................................. 4
1.3 El estereotipo: Creando al delincuente. ..................................................................... 6
2 Lo que se hereda no se roba: Verticalizacion y jerarquía. ................................................. 11
3 La transformación social y los modelos ideológicos. ........................................................ 13
4 El discurso teórico legitimante......................................................................................... 15
4.1 Teorias Generales .................................................................................................... 17
4.2 Teorias Especiales: ................................................................................................... 17
4.2.1 Teoría especial negativa: ......................................................................................... 18
4.2.2 Teoría especial positiva:........................................................................................... 18
5 Teorías RE-ales ................................................................................................................ 22
6 Conclusiones finales. ....................................................................................................... 25
7 Referencias bibliográficas: ............................................................................................... 26

1
1 Delito y desviación social:

Desde una perspectiva que abarque diferentes disciplinas y ciencias, es

menester tener en cuenta dos conceptos fundamentales en lo que a la criminología
y a la materia penal le importa: La desviación social y el delito.

En todas las sociedades existen reglas y normas que para procurar el respeto
de las mismas se ejercen diversos sistemas de control social, que a grandes rasgos
son formas de presión informal y difusa con el objetivo de evitar la conducta
desviada entendida como toda aquella conducta que escape a lo considerado
“normal” por la “mayoría1”.

Podemos decir que la “desviación” será algo así como el género del desorden
mientras que el delito sería una subespecie del mismo. Según Giddens (1995),
desviación es la falta de conformidad con una serie de normas dadas, que sí son
aceptadas por un número significativo de personas de una comunidad o sociedad.
Por otro lado, el delito es un tipo claramente específico de la desviación, entendido
como la trasgresión de la ley. La desviación no implica en todo los casos una opción
voluntaria y luego de su concreción puede apenas producir reacción alguna
mientras que en otros casos puede dar lugar a respuestas severas por parte de la
sociedad.

Para alguna categoría de individuos el mero hecho de existir implica la condena

de otros. La mayor parte de casos de desviación que se pueden pensar son cuando

1 Como afirma Esther Díaz (2010) la mayoría no necesariamente se distinguen

cuantitativamente. La mayoría se define por su capacidad del modelo que los demás deben
seguir. Las minorías carecen de modelo, no porque no lo tengan, sino porque carecen de
poder, deben plegarse al ideario vigente o pagar un duro precio por diferenciarse de lo que
la comunidad considera normal. Son minorías por residir fuera del mapa del poder (no por
una cuestión de cantidad de personas). Pasa lo mismo con la mayoría, el número es
irrelevante. La noción de la mayoría supone un estado de dominación en el que el poder se
consolida desde la imposición de un paradigma. Lo que busca la menoría es habilitar el
derecho a diferir, a no ser idéntico al molde que se impone como imperativo.

2
se viola una norma social perjudicando a terceros aunque también solemos
considerar como “desviados” a quienes cumplen con las normas superando las
expectativas. Tanto en uno como en otros casos (cuando se rompe la norma
perjudicando a terceros o cuando uno se excede en el cumplimiento de las leyes y
normas sociales), observamos algún grado de diferencia. Esos individuos no se
comportan como el común de las personas: son extraños.

1.1 Las sanciones y sus clasificaciones

Desviación y delito son conceptos parecidos pero no iguales. Mientras que

delito se refiere a las acciones sancionadas por ley, desviación abarca un campo
mucho más grande. En el estudio de la delincuencia y la desviación participan dos
disciplinas: la criminología, que se encarga de los comportamientos que penalizan
la ley penal, y la sociología de la desviación, que, además de utilizar la investigación
criminal, abarca también las conductas que van más allá de las leyes penales.

Cuando la conducta desviada escala alarmando a mayorías dominantes de

modo más serio, es entonces donde la reacción se da de un modo más formal y
contundente, dando lugar a la intervención del sistema jurídico y penal, por medio
de las instituciones policiales, judiciales y penitenciarias puestas en
funcionamiento desde un estudio teórico cuando se viola una ley.

Ante el incumplimiento de una norma se desencadena lo que conocemos

como “sanción” que se trata de la reacción de los individuos ante un
comportamiento disvalioso tendiente a fomentar el cumplimiento de las normas.
Las sanciones pueden ser positivas o negativas y pueden imponerse formal o
informalmente.

Mientras que en las clasificadas como “sanciones formales” quienes las

aplican serán instituciones especificas o determinado grupo de personas, en las
“sanciones informales” la aplicación es difusa ya que son reacciones informales
que se dan espontáneamente ante la falta de conformidad con la conducta
realizada.

Correcto es afirmar que si bien la desviación siempre va a generar una

3
reacción ya sea de la misma sociedad o bien de una institución que por imperio de
las facultades que el propio estado tiene será el medio por el cual opere el poder de
policía. En este sentido, es notable la forma en que ciertas violaciones a normas
legales desencadenan rápidamente una activación del sistema jurídico penal,
mientras que cuando hablamos de otro tipo de delitos observamos cierta paciencia
y cautela al momento de encender el aparato estatal.

Entonces es cuando surge uno de los primeros interrogantes a saber:

¿Todas las transgresiones a una norma jurídica generan como consecuencia la
activación del sistema judicial? ¿Qué ocurre luego de la acción eventualmente
delictiva y el instante de activación del sistema jurídico penal? ¿Por qué hay
delitos activadores y delitos pacientes?

1.2 El poder del tamiz sobre el tamiz del poder.

“La marginalidad es una producción social que encuentra

su origen en las estructuras de base de la sociedad, el sistema de
valores dominantes y la organización del trabajo a partir de los
cuales se distribuyen a los lugares y se fundan las jerarquías
atribuyendo a cada uno su dignidad o indignidad social.
Robert Castel; 2010:523

Desde los procesos de formación de los estado nación, las conductas

disvaliosas o disruptivas para la noción de paz social generaban diversos modos
que buscaban restaurar lo que se haya dañado o bien, castigar al autor. No
obstante, luego de la comisión de la infracción o del delito, debemos tener presente
que tenemos sobre nosotros un tamiz invisible que deja filtrar aquellas conductas
que le son convenientes a una mayoría dominante.

Este filtro al cual necesariamente sometemos todas las acciones sociales es

propio del control social y de las sociedades modernas en donde el estado o la
sociedad entendida como Sociedades Nacionales producto de la estado nación
justamente, tienen que definir sobre qué agentes2 en términos de Bourdieu serán

2 “…Los agentes sociales producen códigos simbólicos que en la medida que se desarrollan

4
aplicadas las sanciones y cuales era el sentido de las mismas.

Es importante también destacar que hay 4 conceptos claves que es

necesario tener presente para poder analizar esta temática: Desviación pura y
simple entendida como la falta de conformidad a las normas socialmente
aceptadas por la mayoría. Este es uno de los principales conflictos: la detentación
de poder en la construcción del espacio mayoritario, dominante, hegemónico.

El segundo concepto que tenemos que destacar es la norma que puede ser
de conducta de competencia y de organización de diferentes instituciones. Según la
sociología Jurídica, el derecho encuentra de manera general expresión en las
normas entendida como la norma escrita creada por órganos competentes de
acuerdo con procedimientos previamente determinados, que buscan un
ordenamiento pacifico seguro y justo de conductas distribuyendo equitativamente
cargas y beneficios y en el supuesto en donde la acción preventiva no resulte
eficaz, se utilizan remedios reparadores y punitivos.

El tercer concepto importante es la noción de sanción que es la reacción

por parte de un agente diferente al activo ante el comportamiento de una persona
o grupo con el fin de garantizar que se cumpla una determinada norma.
(Estrictamente en materia penal hablamos de penas y podemos adentrarnos en un
sinfín de cuestiones tales como la reproducción de discursos generales, especiales,
positivos, negativos, abstencionistas y en última instancia, agnósticos.)

Por último, la noción de delito que lisa y llanamente sería cualquier forma
de comportamiento que vulnere la ley.

Ahora si, a partir de estas 4 palabras claves podemos ver desde donde se
analiza el delito: Hay diversas teorías sobre el delito y la diferencia entre ellas

y se constituyen forman instituciones, organizaciones y los modos de ejercer influencia

sobre los individuos; estos códigos conquistan una autonomía que les permite estructurar
relaciones sociales, darles sentido, orientación, estabilidad, formación. He aquí donde se
encuentra la imposición –por parte de actores que cuentan con mayor capital- de la
definición legitima de un mundo social que permite asegurar la reproducción del orden
social y es así como la arbitrariedad cultural de una clase se transforma en cultura
legitima…” Pág. 37, “Haciendo Sociología Jurídica”, Mario Silvio Gerlero, Ed. 2018.

5
parte esencialmente del enfoque desde el cual se abarca al delito como conducta
propiamente dicha. El enfoque que seleccionemos, es algo así como un lente que
nos ponemos delante de los ojos, si tienen determinada graduación vamos a ver el
mundo de una forma y si tiene otra graduación basta con eso para tener una
mirada diferente y percibir diferentes cosas, situaciones, etc. Entones el enfoque
que elegimos al analizar nuestro objeto de estudio nos condiciona
obligatoriamente y limita nuestra visión por lo cual es el primer paso para ser
reales en nuestra construcción de lógica argumentativa definir desde donde vamos
y de qué modo vamos a observar lo que posteriormente analizaremos.

1.3 El estereotipo: Creando al delincuente.

A lo largo de la historia se ha buscado mantener estable las figuras

poderosas, con autoridad social (por tanto siempre moral) para educar y nunca
aprender. El mundo académico durante muchos años ha analizado este fenómeno
desde perspectivas científicas diversas pero nunca mixturadas. El acaparamiento y
la necesidad de entender a las mayorías dominantes como sujetos que ocupan
lugares pétreos en el estado pareciera ser un problema inherente a la
verticalización de las sociedad que crearon y creamos desde el punto de partida.

Para profundizar el análisis de la cuestión es necesario atender diversas

ramas de la ciencia. Particularmente, hay dos en las que elijo enfocarme que son
muy diferentes pese a que suelen ser confundidas: El derecho penal y la
criminología.

Tal como expuso Raúl Eugenio Zaffaroni en su columna del diario Pagina 12,
llamada “La Cuestión Criminal”:

“…Aclaro desde ahora que no se llevan nada bien, pero no pueden separarse, y
aunque declaren estar divorciados, son como esas parejas que se excitan peleando y
terminan como todos sabemos. En las parejas es patológico, claro, pero en lo que
hace al derecho penal y la criminología tal vez un poco menos…”3

La ciencia del Derecho Penal busca hacer una interpretación de las leyes

3
R. Eugenio Zaffaroni, “La cuestión criminal”, Pagina 12, Edicion IV, Jueves 26 de Marzo 2011.

6
penales de un modo armónico y completo utilizando el método dogmático jurídico
para, en última instancia, facilitar tarea de jueces, fiscales y defensores. Esto es algo
crucial para que los tribunales no tomen decisiones arbitrarias, sino que sean
cuestiones que respondan a un orden más o menos racional y algo previsible. Me
es necesario aclarar que no es ahora el momento para analizar si efectivamente
esto se cumple o no, aunque si es importante pensarlo y repensarlo tantas veces
como sea necesario.

En la actualidad en América Latina la doctrina de los penalistas alemanes es

la fuente principal de nuestra ciencia jurídico penal, quienes han construido un
concepto jurídico de delito llamado “Teoría general del delito” que da lugar a
discusiones interminables pero en general intentan establecer cierto grado de
organización conceptual frente a una acción humana voluntaria para dilucidar si es
o no una conducta delictiva en miras a una sanción.

A lo largo de la historia, la ciencia de la Criminología se ha encargado de

crear personajes que puedan encajar en lo que el poder hegemónico va a entender
como “potencial delincuente”. Es algo así como jugar al SIMS, el videojuego en
donde uno es responsable de crear el personaje con el cual vamos a jugar.
Podemos elegirle ciertos rasgos físicos, cierta personalidad, elegirle la vestimenta,
los gustos, la nacionalidad, la edad, etc. Inicialmente la criminología entonces,
busco mediante diversos métodos darle nacimiento a cierto criterio que permita
eventualmente identificar al delincuente previo a la comisión del delito. Claro está,
de haber seguido con estas nociones y trasladarlas a la ciencia penal hablaríamos
de un delito penal de autor y no de acto.

En primer lugar podemos encontrar aquellas creaciones irracionales que

nacen de la biología misma, en donde muchas personas pensaban que el
comportamiento humano podría explicarse en términos de impulsos o instintos
naturales. En esta línea tenemos a Lombroso quien lanzó la teoría basada en que
los delincuentes tienen unos rasgos físicos característicos tales como la forma del
cráneo, considerando a estas personas como sujetos anormales desde el punto de
vista biológico. Esta noción, no se correspondía con lo que efectivamente sucedia,
no obstante y mas bien siguiendo lo expuesto por Emile Durkhiem (1893) es
necesario tener presente que:

7
 “…No se reprueba porque es un crimen, sino que es un crimen porque lo
reprobamos.”

En este sentido, vemos de qué forma desde la construcción de los rasgos

estereotipantes aprobados por la mayoría dominante son el punto de partida para
luego justificar el reproche penal ante ciertos actos realizados por las personas que
portan dichas características.

Las tesis lombrosiana aunque fueron populares muy rápidamente puestas

en juicio. Los rasgos físicos, que según él caracterizaban a los delincuentes, están
aleatoriamente repartidos con el total de la población. No hay forma posible de
distinguir el delincuente de quien no lo es fijándonos dichos rasgos.

William Sheldon desarrolló un argumento similar a Lombroso, al defender

que la constitución corporal puede servir para predecir la predisposición al delito.
Sheldon y Glueck por su parte distinguieron tres tipos de estructuras físicas:
delgados, gruesos y fuertes. Afirmaban que los de constitución fuerte estaban
asociados directamente a la delincuencia. Concluyeron que la probabilidad de
delinquir era mayor entre las personas de constitución muscular y atlética.

La investigación genética reciente continúa explorando las posibles

conexiones entre la biología y la conducta desviada. No obstante, al día de hoy no
existe evidencia científica que correlacione la propensión a la conducta delictiva
con tales o cuales componentes genéticos. Sin embargo, determinadas experiencias
socioculturales combinadas con determinadas rasgos genéticos o corporales (en
términos de criminalización secundaria4), pueden explicar el motivo por el que

4 “El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de

criminalización primaria y secundaria. Criminalización primaria es la formalización penal
de una conducta en una ley, o sea que es un acto legislativo de prohibición bajo amenaza
de pena; más claramente, una conducta está criminalizada primariamente cuando está
descripta en una ley como delito. Es un programa abstracto, un deber ser, llevado a cabo
en la legislación... Criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas
concretas. Es el acto del poder punitivo por el que este recae sobre una persona como
autora de un delito. Es imposible llevar a cabo toda la criminalización primaria, no solo
porque se separaría la sociedad sino también por qué la capacidad de las agencias de
criminalización secundaria es infinitamente inferior a lo planificado por la criminalización

8
estadísticamente en la actualidad hay una estrecha relación entre algunos
componentes externos y la concreción de delitos. No hay que confundir que lo
único que podemos analizar desde esta perspectiva es el modus operandi de la
criminalización secundaria, puesto que no hay siquiera un ínfimo punto de
encuentro entre determinada tez, ojos, estructura corporal, estilo de cabello, etc.
con la efectiva realización de conductas delictivas.

También hay algunas explicaciones que nacen desde la psicología, que

suelen estar centradas en los rasgos individuales. El agente causal es aquí la
personalidad del individuo; o mejor dicho, los problemas en la formación de la
personalidad. Aunque algunos rasgos de la personalidad son hereditarios, la mayor
parte de los psicólogos, cree que antes que la herencia, las experiencias sociales
son más importantes en el proceso de formación de la personalidad.

En concreto, muchos psicólogos piensan que la conducta desviada es el

resultado de una socialización fallida o al menos interrumpida por algún episodio.
Los investigadores atribuyeron la ausencia de comportamientos delictivos de un
niño bueno a un tipo de personalidad, que hace que los individuos logren dominar
los impulsos a la desviación, esta sería la llamada Teoría de la Contención.

Desde el punto de vista sociológico a su vez podemos encontrar a priori que

la noción de delito depende de las instituciones sociales. En este sentido aparece la
desviación aprehendida que refiere al vínculo que une la enseñanza con las
acciones. El delito se aprende tanto, como la sujeción a las normas o leyes. El
comportamiento delictivo se aprende en los grupos primarios de socialización.

Asimismo, existen las teorías del delito y la desviación, donde dentro de

ellas podemos encontrar la Teoría Racionalista esgrimida por Weber quien sostuvo
que solo podemos prever lo que hará una persona cuando ésta actúe
racionalmente es decir, siguiendo un plan. Los criminólogos de la escuela de
Chicago sostenían que un delincuente no es un loco sino un profesional que tiene

primaria. Por ello, como ninguna burocracia se suicida, sino que siempre hace lo que es
mas fácil, las agencias ejecutivas (policiales) ejercen un poder selectivo sobre personas y
criminalizan a quienes tienen más a mano.” Pág. 11 y ss, “Manual de derecho Penal, Parte
general”, Raul Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, Ed 2006.

9
una cultura aprendida.

Ahora bien, lo que hasta acá podemos ver es desde qué perspectiva se
entenderá la concreción de un delito por parte de una persona. Si pudiéramos
armar una especie de línea de tiempo, siguiendo un esquema completamente
básico y lineal y avanzaramos de un casillero por vez, la comisión de un delito
puede o puede NO activar el aparato judicial. Lo importante aquí es pensar y
repensar cúales son los delitos que desencadenan la activación de las instituciones
jurídico penales y observar los motivos aparentes de dicho accionar.

10
2 Lo que se hereda no se roba: Verticalizacion y
jerarquía.

En función de lo anteriormente expuesto y atendiendo los intentos a veces

fructíferos de generar en las posturas académicas una suerte de desazón, es
importante mantener presente la idea de evitar caer en el disenso destructivo para
no colaborar con la lógica de la guerra que se nos plantea.

Es menester observar y analizar estos conflictos desde su más amplio

marco teórico hasta su aplicación al campo propiamente dicho para afianzar
lineamientos constructivos. Es erróneo pensar la lógica punitiva comprendiéndola
solamente desde la comisión de la conducta eventualmente delictiva en adelante.
Por el contrario engrandecer nuestros horizontes nos permitirá
comprenderla desde un todo completo, con consciencia de la vara
estereotipadora de las agencias políticas y jurídicas, del fenómeno de la
oficialización, vulneración, victimización y la necesidad de conformar un discurso
bélico aplicable a la sociedad moderna para así poder justificar los agravios que
nacen del propio Estado.

En este sentido es crucial para un análisis objetivo de la temática utilizar la

multi e interdisciplinariedad como herramienta esencial para una visión completa,
así como también reivindicar la pluralidad de disciplinas para acompañar las
investigaciones con matices y tonos diversos, profundizando el tratamiento del
campo5 jurídico desde un estudio multidimensional.

Los aportes de Boaventura de Sousa Santos permiten partir de una base

desde la cual poder comprender desde una perspectiva más propia de nuestras
sociedades y culturas. Entiende que es imprescindible tener en cuenta que la
región latinoamericana comparte tres factores comunes tan heredados como

5 Campo: Red o configuración de relaciones objetivas entre posiciones de los diferentes

agentes que se definen objetivamente en su existencia y en las determinaciones que
imponen a sus ocupantes por su situación actual y potencial, siempre teniendo en cuenta
la estructura de distribución de los diferentes tipos de capital. Es un espacio de fuerzas
opuestas que sigue reglas que no necesariamente están codificadas ni son explicitas.

11
padecidos: El capitalismo, el patriarcado y el colonialismo. Es indispensable
tenerlos en cuenta al momento de analizar el funcionamiento de nuestras
sociedades e instituciones.

No es casualidad sino más bien causalidad que nuestros modelos de

solución de conflicto desde los inicios de nuestra historia e inclusive hasta hoy
encuentren su fuente en los peores resabios de las técnicas de control y vigilancia
social que fueron utilizadas en el proceso de conquista y colonización6. Es por esto
que luego de los procesos independentistas latinoamericanos continuamos
reproduciendo estas técnicas de control y jerarquización social.

Al habernos impuesto un modelo verticalista de relaciones de poder y

aplicando únicamente el modelo punitivista, la reparación, conciliación o el modelo
terapéutico quedaron como una mera utopía. El salvajismo y las violencias que
nuestras sociedades sufrieron, ahora mágicamente parecen argumentos y hasta
herramientas que conforman y moldean el discurso punitivo racional con la
finalidad de lograr un orden y convivencia pacífica.

¿Es acaso sensato analizar las teorías de la pena sin tener en cuenta los
acontecimientos históricos hitos para cada sociedad, las diferencias sociales,
económicas, culturales, etc.? ¿Basta con el estudio de las sociedades para poder
proyectar en las generaciones posteriores determinados modos de
comportamiento? ¿Hay forma de analizar la ciencia penal desde una óptica
meramente jurídica?

Es indispensable el análisis de la sociedad compleja, disgregada y dinámica

para poder así no agotar los estudios desde la mera teoría sino más bien poder
amalgamarlos desde una postura lógica y científica en la que sea posible proyectar
estos conocimientos en vísperas de una real aplicación en el campo social.

En tiempos de globalización el dinamismo se hace extremo y la sociedad se

6 2011, El poder punitivo y la verticalización social, Pagina 12 Suplemento especial La

cuestión criminal Zaffaroni, recuperado de:
https://www.pagina12.com.ar/especiales/archivo/zaffaroni_cuestion_criminal/1-
8.la_cuestion_criminal.pdf

12
re(de)genera al compás de los acontecimientos mundiales. Ya no hay posibilidad
para mantener ciencias independientes de otras, puesto que el fenómeno
globalizante también creo redes en donde las disciplinas se entrelazan para
generar nuevas hipótesis y criterios de pensamiento.

La ciencia penal no excede la ciencia social, así como el campo jurídico

tampoco se enfrenta con el campo social, sino que forman un complejo sistema de
interrelaciones que proponen un nuevo desafío para cada conflicto que la sociedad
moderna atraviesa.

3 La transformación social y los modelos ideológicos.

“…la sociedad que observamos hoy ya no es la de Marx,

la de Weber, la de Durkheim. Y con mayor razón, tampoco es la
de la razón ilustrada o la de la revolución francesa.”
Niklas Luhmann (1927-1998)

Desde fines del siglo XXV y comienzos XXI se produjo un proceso de

transformación social en el campo jurídico particularmente en donde se dio
ingreso al mismo, a sujetos postergados o silenciados que serán nuevos actores
sociales. Las nuevas divisiones de colectivos y estratos convierte a las sociedades
en la consecuencia lógica de diversos mecanismos de exclusión, expulsión y
disciplinamiento en donde la logica de coordinación de acciones se hace cada dia
mas compleja. El Estado comienza a perder cierta legitimidad, los custionamientos
de diversos sectores frente a las nuevas necesidades se profundiza y la
imposibilidad de cumplir con las demandas de las nuevas sociedades (DICOM)
7generan frustraciones a diario.

El delito en sí mismo implica necesariamente la violación a una norma

7 Sociedades Disgregadas y Complejas que surgen en función de los procesos de

transformación social modernos, potenciados por el avance feroz de un capitalismo salvaje
y enardecido mediante el proceso globalizante que degenera las identificaciones culturales
de cada uno con la cultura que nos es propia.

13
jurídica de contenido penal. Las normas implican dos funciones: una distributiva
en donde busca la vida social ordenada y estable a partir de la disposición,
repartición y fraccionamiento de derechos y obligaciones, y una organizadora en
donde las normas determinan jerarquías y estructuras con sus respectivos
derechos y obligaciones.

Desde este sentido, adentro del campo jurídico los agentes también
disputan su poder y la aplicación de una norma depende entonces de la
ostentación de poder y de legitimidad que expresen sus agentes como integrantes
de las instituciones. Partiendo de esta noción propia de un modelo conflictivista el
derecho penal no es más que la herramienta ordinaria para reproducir la opresión
de sectores hegemónicos entendidos como aquellos detentores de poder sin
importar cantidades sino calidades de capitales sociales, por sobre los oprimidos;
No obstante como pensadores del derecho es nuestro deber afirmar que el derecho
penal puede también ser una herramienta clave para incentivar la transformación
social, siempre desde la realidad y desde la subjetividades propias de cada región.

La visión conflictivista sostiene que el derecho y el Estado hacen

desaparecer el conflicto al naturalizar la desigualdad, justificarla y silenciar a los
desventajados, a los que no tienen el control de los medios de producción. En la
actualidad, no es desacertado decir que ya no solo el control se lleva ostentando los
medios de producción, sino también manipulando las herramientas digitales,
tecnológicas de difusión masiva. La posmodernidad y la verdad relativa favorecen
que se tergiverse la realidad creando micro mundos tan ficticios como creables.

El derecho es entonces un instrumento de poder de ciertos grupos o clases,

y tal como expuso Gramsci (1891:1937) entonces, hay dos elementos para que
exista y se reproduzca un estado: el poder y la autoridad.

Poder como la fuerza de hacer alguna cosa, de coaccionar uno a otro, y la

autoridad como lo dado, lo reconocido y conferido, lo que encuentra legitimación.

El concepto de hegemonía8 según Gramsci es una producción cultural por

8 El concepto de hegemonía fue usado por primera vez en 1919 por Lenin y Plenajov en su
sentido etimológico de “conducir” o “ser guía” para indicar la misión del proletariado
como dirigente del resto de las clases sociales. Esta noción lógicamente hay que

14
tanto las clases dominantes logran ejercer sobre los sometidos a través del control
de diferentes instituciones creadas bajo una órbita similar o análoga al esqueleto
que dio nacimiento a las prisiones modernas. Es correcto decir que si se hubiese
accionado el aparato judicial correspondería si se prueba la comisión y la
culpabilidad de esa persona una sanción, que en materia penal se materializa por
medio de la aplicación de penas. ¿Por qué se decidió sancionar? ¿Cuál es la
finalidad de la aplicación de la pena?

La pena aparece por medio de la aplicación y jerarquización del poder

punitivo y desde esta perspectiva tenemos la imperativa necesidad de analizar el
momento histórico en el cual alcanza completitud el poder punitivo per se y
configurándose como la herramienta necesaria e indispensable para llevar
adelante el proceso de jerarquización de los estados y la colonización. La función
contenedora del derecho penal para con el avance del estado de policía debe
tenerse muy presente en tiempos donde la criminología mediática interfiere con
todos los poderes estatales para formar opinión y posterior acción.

4 El discurso teórico legitimante.

En la reiteración del discurso punitivista de donde se afirman los

argumentos inquisitivos podemos observar diversas posturas tendientes a
encontrar una justificación a la mera aplicación de la misma y su finalidad que
abarca desde una lisa y llana afirmación del derecho hasta extremos opuestos por
tanto la entienden como negadora del desorden.

Desde una dogmática penal, inicialmente encontraremos posturas

absolutas cuyos roles fueron muy importantes como punto de partida hacia una
posterior evolución doctrinaria y hasta filosófica de la función de la pena. Estas
corrientes estudian el fenómeno como algo ajeno a los efectos que concretamente

contextualizarla en el enfrentamiento que durante la llamada fase democrático-burguesa

de la Revolución Soviética, mantienen los bolcheviques y mencheviques respecto del papel
que debía jugar el proletariado en el interior de la alianza de la clase que había hecho
triunfar la revolución.

15
generan en la sociedad. Kant como uno de sus exponentes planteó la legitimidad de
la pena ‘justa’ sin importar la utilidad de la misma. No son relevantes los fines
ulteriores9 sino la justificación per se, teniendo que existir aun cuando la sociedad
no exista, para satisfacer una necesidad moral de retribución del mal, explicada
como un imperativo categórico emergente de la concepción de justicia. Hegel por
el contrario planteó el derecho de castigar como herramienta fáctica para
reafirmar el orden legal. Sostiene al delito como negador del derecho y a la pena
como negadora del delito, por lo que no haría más que estar afirmando el derecho
lesionado. En ambos casos tanto Hegel como Kant encuentran en la pena la forma
de subsanar el mal causado, entendiendo la retribución punitiva como pago para
curar el mal con el mal; es la racionalización de la venganza.

Importante es aquí comprender esta idea de “subsanar” como sinónimo de

“restaurar”, entendiéndolo como volver a poner algo en un lugar o un estado del
que por obra del autor, cambió. Visto de este modo, pareciera entonces que el
ejercicio del poder punitivo materializado en última instancia en la aplicación de
una pena, no busca más que remediar, volviendo al estado anterior pero del dicho
al hecho hay un largo trecho y el primer interrogante será: ¿Cumple la instauración
de la pena con tal expectativa? Hipócrita seria de nuestra parte considerar la
afirmativa por tanto siquiera el planteamiento abstracto de nuestro Derecho Penal
se da desde una perspectiva conciliadora o reparadora.
Según Nils Christie10 la idea de restauración remite a un término nórdico
relacionado con la idea de: “volver a apilar los leños caídos”. Existe entonces un
sujeto A que con esfuerzo y esmero los apiló prolijamente y un sujeto B que por
alguna razón que en tal caso poco nos importa lo desarmó, realizando así en
principio una conducta reprochable, pero a contrario sensu de las exposiciones de
Roberto Gargarella, el reproche se manifiesta como modo de excluir en lugar de

9 En la Crítica de la razón práctica, se habla de ser “merecedor de castigo” (Kant, 2013, p.

54) y que el castigo debe ser en sí mismo justo, más allá de si produce algún efecto
benigno.

10 Sociólogo y criminólogo noruego. Profesor de criminología en la Facultad de Derecho

de la Universidad de Oslo de 1966.

16
reintegrar11. Actualmente la idea de racionalizar la pena ha ido adoptando
diferentes posturas hasta lograr una institucionalización de la venganza al mal
causado. Legitimidad, moral, justificación, reafirmación del derecho, ética y una
mixtura de conceptos que poco tienen que ver con el discurso penal en sí mismo.
Con el correr del tiempo el marco jurídico criminológico de la pena
comienza a vislumbrar nuevos horizontes pero la pregunta es: ¿Cuán novedosos
son? ¿No será que la lógica binaria nos permite adaptar y readaptar estos discursos
a las necesidades y demandas de la sociedad actual?

4.1 Teorias Generales

Son aquellas que utilizan la figura del reo, como un medio de demostración
de poder para con el resto de la sociedad ‘bien’, dejándolo a merced de lo que la
administración del poder punitivo de turno necesite para satisfacer las exigencias
sociales. No es importante ver si son positivas o negativas, por tanto es cuasi
anecdótico procurar hacer un análisis minucioso para dilucidar si lo que buscan es
germinar el miedo a desobedecer los límites visibilizando sus consecuencias, o
bien que sus consecuencias no sean más que la demostración a la sociedad que el
estado está preocupado por ellos mismos. En ambos casos, ubicamos a la pena
nuevamente en un absurdo dogmático cuyo fin es tan incierto como necesario, y
tan abstracto como terrenal.

4.2 Teorias Especiales:

Otro punto de partida para procurar acercarnos a una ocasional

justificación de la pena nos remite a las llamadas teorías de prevención especial,
fuertemente consolidadas sobre la base de un estado paternalista, cuyo rol no es
más que “cuidar” los valores éticos y sociales. He aquí el pináculo del absurdo que
sienta respaldo en la noción de un estado con el monopolio de la fuerza pública que

11 Roberto Gargarella, Castigar al prójimo, año 2016, pág. 11 y sig.

17
aplica una pena a modo de castigo con dos “posibles” (tan probables como
quiméricas) intenciones:

4.2.1 Teoría especial negativa:

Busca de manera directa la aplicación de dolor como modo de castigo a la

conducta reprochable que realizó, considerando que del propio sufrimiento
emanaran ideas superadoras para el padeciente que en última instancia harán que
comprenda de un modo “racional” lo incorrecto, malicioso, injusto y diabólico que
fue su obrar. Es la readecuación mediante la implementación de un discurso
moderno más volcado a una eventual posición garante progresista de la antigua
Ley del Talión, omitiendo la noción de persona sujeta de Derecho no agotando la
pena en una pena privativa de la libertad sino sobre-extendiendo los límites legales
y normativos actuales a la afectación de diversos derechos.

4.2.2 Teoría especial positiva:

Nuestro sistema en su artículo 18 de la Constitución Nacional establece:

“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado
a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El
domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá
procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena
de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las
cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo
de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez
que la autorice.”

He aquí una de las manifestaciones de las famosas teorías “RE” fundada

18
sobre los orígenes del correccionalismo, de la escuela de la defensa social, entre
otras escuelas de base. Sin perjuicio de la importancia de tener el articulo 18 en
nuestra Carta Magna, por vía del artículo 75 inc. 22 de la misma, debemos
remitirnos al texto legal de la CADH (Convención Americana de los Derechos
Humanos) puntualmente en su artículo número 5 en donde en el inciso primero y
sexto respectivamente enuncian:

“Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y

moral.” y “las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la
reforma y la readaptación social de los condenados.”

Este sentido último de la aplicación de la pena procura utilizar a la misma

como una herramienta por demás disuasoria respecto de la persona para lograr así
una especie de “paternalismo tardío estatal” que fomente una readecuación del
sujeto autor a la sociedad y así evite y se aleje de la comisión de futuros delitos. Es
evidente y hasta pedante la posición que se auto-designan las instituciones y
organismos concentradores del impulso vindicativo penal: Un cínico y pedante
pedestal moral tan siniestro como capaz como para poder ejercer una función
educadora por sobre el autor penal. Es en este sentido que el reo debe RE-
socializarse, RE-educarse, RE-adaptarse, por lo que es fácil dilucidar que
anteriormente esa socialización, educación, etc., existió, pero fue carente de efectos
positivos para con los límites que esa persona tiene sobre sus conductas. Entonces
es correcto cuestionarnos: si debemos VOLVER A, ¿Podemos afirmar una falla y/o
ausencia del mismo estado al momento de entendernos como seres sociales para
poder hacerlo bien desde un inicio? Es redundante al momento de pensar en la
doble o triple o cuádruple falla que tienen al momento de hablar de personas
reincidentes, evidenciando de tal modo la ineficaz tutela por parte del estado para
acompañar y garantizar los procesos socializadores e institucionalizadores para la
sociedad toda. El infructífero primer intento por parte del estado de lograr estos
procesos psico-socio-lógicos de la persona permite al menos cuestionar, sino
depreciar y abatir el imaginario social que sitúa a dichos órganos impulsores y
ejecutores del impulso vengativo antes que justificar y fomentar fantasiosamente
un eventual segundo intento con las esperanzas de que ahora, el resultado sea
diferente.

19
 Asimismo, este discurso deja entrever una situación tan excluyente como
repugnante: Si se plantea de modo indudable la función primordial de la prisión
como institución la de generar la reinserción y la resocialización del autor del delito
penal, estaríamos afirmando tangencialmente que en determinado instante, por
algún motivo, aconteció algún hecho detonante que generó la eliminación de esa
persona del común de la sociedad, generando un efecto fraccionador: la noción de
un “ellos” como imaginario antagónico del “nosotros” afianzado sobre la base de
supuestos valores éticos, morales y sociales que permiten la convivencia
posiblemente pacífica. En este sentido Von Liszt clasifica personas responsables
de hechos punibles para así determinar si el fin de la pena será corregir, intimidar
o neutralizar según la personalidad de cada uno 12. Esto logra aumentar las
desigualdades tanto económicas como sociales y culturales, dando un falso
argumento sociológico a la justificación de la discriminación basada en
estereotipos aunque este autor a su vez, hizo un aporte importante al definir al
delito como un acto conexo de la persona que lo comete influenciado por las
vicisitudes del mundo circundante.13

El nacimiento de esta falsa noción de brindarle herramientas positivas al

autor del delito por tanto la búsqueda del estado será la de lograr que vuelva a
comprometerse en la supuesta reciprocidad que nos debemos como parte de una
sociedad que firma tácitamente un determinado contrato social pacifico, no es algo
novedoso ni moderno, sino que su origen se da en los postulados de la Escuela
Correccional surgida en Alemania como una de las tendencias que se formulan
sobre la pena en la primera mitad del S. XIX con los postulados de Karl Roeder.
Según José A. Sainz Cantero, es Karl Roeder quien afirma el carácter bueno y
positivo de la pena, lo que generaba la prohibición de la exigencia de cumplimiento
de la misma, sino el nacimiento de un derecho del ciudadano de exigirla 14.

12 Von Liszt, La idea de fin en el derecho penal, año 1882, pág. 115 y sig.

13 Von Liszt, Tratado de Derecho Penal traducido por la 20oava edición alemana por Luis
Jimenez de Asua y con adiciones de Derecho Penal español, por Quintiliano Saldaña, Tomo
II, Editorial Reus S.A, Madrid, pagina 11 y ss.

14 https://www.mercaba.org/Rialp/C/correccionalismo.htm

20
Consecuentemente en diversas obras expuso diversas nociones que serían de
utilidad para la creación de una doctrina penal novedosa para la época. No
obstante en Alemania no ha tenido tanto desarrollo como si ha pasado en España,
que mediante la Filosofía del Derecho y los aportes de los iusfilofos Giner de los
Ríos, y A. Calderón, pudieron linkear el Correccionalismo con la Ciencia
exclusivamente penal.

Desde una perspectiva más compleja e historicista, es correcto decir que

más que la continuación de la doctrina de Roeder, los españoles continuaron su
tradición respecto a los fines de la pena entre los que han podido destacar por
sobre todos los posibles escenarios, el de “reformar” al condenado. Concepción
Arsenal y Pedro Dorado Montero son los expositores más destacados.

Para C. Arsenal, el delincuente es un incapaz que cedió a la tentación pos

una cuestión de debilidad constitutiva de la anomalía de su voluntad que culmina
su cauce en la manifestación externa: El delito. Por tal motivo, la pena es vista
esencialmente como un bien moral para el autor penal del delito así como también
y ya generando una distancia de los conceptos más puristas roederianos y
destacan entre ellos los fines de: expiación, intimidación y afirmación de la justicia,
los que confluidos y mixturados entre ellos, logran armonizarse. El responsable de
culminar con la tendencia correccionalista española fue Dorado Montero
sosteniendo que la justicia abandonaría su función retributiva para cumplir una
función de patronato que basándose en estudios psicológicos sobre las posibles
causales que generan la actitud delincuencial tengan como fin modificar la
voluntad del criminal, convirtiendo la teoría correccionalista en una pedagogía
correccional orientada y guiada por os aportes de la psicología. 15

15 Dorado Montero, El correccionalismo penal y sus bases doctrinales en El Derecho

protector de los criminales, Tomo I, pagina 185 y ss, Madrid, 1916.

21
5 Teorías RE-ales

“El derecho de castigar ha sido trasladado de la venganza

del soberano a la defensa de la sociedad. Pero se encuentra
entonces reorganizado con unos elementos tan fuertes, que se
vuelve casi más terrible. Se ha alejado al malhechor de una
amenaza, por naturaleza, excesiva, pero se le expone a una pena
que no se ve lo que pudiera limitarla. Retorno de un sobre poder
terrible. Y necesidad de oponer a la fuerza del castigo un
principio de moderación”
Michael Foucault, Vigilar y Castigar, 1975

Pese al sostenimiento de nuestra normativa de enmarcar la pena en lo que

explicamos cómo teorías RE16, las cifras sobre el sistema penitenciario
bonaerense son alarmantes teniendo en cuenta el fin ulterior de la misma. Según el
último informe del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) del año 2019:

“Sobre un total de 264 dependencias con personas alojadas, 102 tenían

inhabilitados sus calabozos, casi el 40%. Por lo tanto, en junio de 2019, había 1241
alojados en espacios clausurados.” 17 – Asimismo, de aquellos alojados más del
75% está sin condena firme, en el 88% de las dependencias hay más personas que
camastros, el 76% tiene instalaciones eléctricas riesgosas, sólo el 6% tiene salidas
de emergencias rápidas, la mitad cuenta con matafuegos, y sólo el 16% tiene
sistemas de presurización con mangueras para apagar incendios. Suena lejano
continuar sosteniendo la utópica y falaz función positiva de la pena privativa de
libertad; Pero nada es casual en materia penal cuando logramos ampliar el
espectro y analizamos ya no solo desde una mirada filosófica sino comprendiendo
también aquellas decisiones desde un plan de gobierno y una lógica política, cítese
el propio ex ministro de Seguridad, Cristian Ritondo, expresando en una

16 “... Las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ella, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos
mas allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.” Art 18,
Constitución Nacional Argentina, 23 de Agosto de 1994.

17 CELS, Derechos humanos en la argentina informe 2019, p. 151 y sig.

22
declaración pública: “Prefiero a los delincuentes amontonados y no liberados”18.

Durante los últimos años observamos cómo la deficiencia en las

instituciones carcelarias generan agotamiento entre otras cosas en las mismas
personas que padecen y ven vulnerados sus derechos ante su privación de la
libertad. En las estadísticas aportadas por el CELS se evidencia que esa privación es
en su mayoría anticipada sin respetar los procesos constitucionales brindados por
nuestra normativa tanto interna como así también por los pactos a los que adhiere
Argentina. El agotamiento de las personas detenidas, la lentitud del sistema
judicial, las privaciones ilegítimas y anticipadas, las condiciones inhumanas y
degradantes de sus arrestos, confluyeron para que en la segunda mitad del año
2019 puertas adentro de los pabellones la organización haga la fuerza
manifestándose en una potente y pacífica huelga de hambre. Los ejes centrales a
cuestionar fueron la exigencia de libertades o arrestos domiciliarios para quienes
están sin condena firme, las mejores condiciones en las instituciones carcelarias,
una mayor celeridad en la tramitación de las causas penales, y el cese de los tratos
crueles inhumanos o degradantes a los que están sometidos en contra de
normativas internacionales y locales. 19

Si bien a lo largo de historia no tenemos aún un periodo histórico en donde

las condiciones de las personas privadas de su libertad sean dignas y en donde el
único derecho que se les vea vulnerado sea el de la libertad ambulatoria, en los
últimos años sus condiciones de detención se vieron agravadas. El recorte en las
raciones de sus comidas, la falta de alimento en algunos casos, las requisas
sorpresivas y violentas, la falta de agua, la superpoblación, la imposibilidad de
estudiar o formarse en algún arte, profesión y oficio que tienen, los tormentos, las
presiones, las torturas, las amenazas, el estigma, y el desdén hicieron que para
mediados del 2019 de las 57 unidades penitenciarias que hay en la Provincia al
menos 24 hayan adherido a la medida, llegando a ser más de 10.000 personas. 20

18 Entrevista con Luis Novaresio, LNE, por A24, 11/11/18

19 Artículo 1°, Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes – Asamblea general de la ONU del 10/12/194 Ley 23,338

20 Https://www.telam.com.ar/notas/201912/415341-cerca-de-9000-detenidos-

23
 Es pertinente tener presente que muchas veces esta degradación de las
instituciones represivas no se da por medios legales o jurídicamente planteados,
sino que la burocracia que sostiene el mismo sistema hace que existan tantas
manos interviniendo en un mismo tema, cuyo control está completamente anulado
y muchas veces corrompido favoreciendo la negligencia de funcionarios en todas
sus escalas. Es de conocimiento popular el aprovechamiento y abuso que los jefes
de penitenciarias, o guardia cárceles llevan adelante (solo por mencionar algunas
profesiones).

En la huelga de hambre del 2019 se popularizó una interna que pocas veces
había tomado tanta relevancia: El mismo poder judicial siendo cómplice del hurto
de los alimentos que en buena fe ingresan a las unidades, haciendo que las raciones
de alimentos de las personas privadas de su libertad disminuyan notablemente.
Ahora bien, entendiéndolo como parte de un sistema íntegramente disfuncional y
obsoleto de control y vigilancia de la población, es importante no dirigir nuestras
quejas a un solo sector sino debemos ser capaces de incorporar todos estos
factores que se conjugan desde el momento de formación de una persona, pasando
por los momentos en donde se teoriza al individuo como parte de un todo social,
hasta el momento de la acción eventualmente delictiva y el posterior castigo o
pena a la que un sistema perverso elige, perversamente someterlos. Un único
discurso penal inquisidor atrapado en un laberinto que busca construcciones
lógicas y trascendentales, encerrado en una caja burocrática inoperante y obsoleta.

realizan-una-huelga-de-hambre-en-carceles-bonaerenses.html 10/12/2019

24
6 Conclusiones finales.

A la luz de lo expuesto anteriormente, surge la necesidad de establecer una

interdisciplinaridad armoniosa entre diferentes ciencias para hacer una visión
completa de la temática penal.

Este trabajo no busca arribar a una conclusión concreta y precisa de

soluciones matemáticas, sino que se propone servir de catalizador para conjugar
armoniosamente diferentes disciplinas teniendo como horizonte la creación de
nuevas teorías e hipótesis más ajustadas a la realidad. La mixtura de filosofías,
ramas científicas y la implementación de diversos métodos de estudio permiten
ampliar la visión a la hora de repensar el Derecho Penal.

Es una obligación incorporar en sus análisis herramientas teórico

académicas que den lugar a métodos de investigación y análisis amplios,
completos, reales. Una visión crítica, cuestionadora, compleja dará espacio al
nacimiento de nuevas disciplinas que no se encasillen en un marco teórico que
generen amplias brechas al momento de poder visualizar la información en datos
reales y prácticos a al momento de analizar los campos sociales.

Considero como una necesidad vital la idea de emprender un camino

constructivo para acercar la ciencia jurídica a la ciencia social, dejando de lado los
egocentrismos propios de los abogados, jueces, fiscales y defensores y permitiendo
así enriquecer nuestra ciencia académica con vistas a tender puentes que asimilen
los vertiginosos cambios sociales y académicos para poder darle cierta
previsibilidad a los desafíos que las nuevas sociedades nos demandan.

Nuevas hipótesis con viejas fórmulas no hacen más que

reproducir teorías obsoletas que difieren de las que nuestra
actualidad nos demanda como portadores de capital intelectual.

25
7 Referencias bibliográficas:

Antony Duff, “Sobre el castigo”. 2015.

Bourdieu, Pierre (2011); Las estrategias de la reproducción social: Siglo XXI, Bs As.

CELS, “Derechos Humanos en la Argentina”, Edicion Digital 2019.

Diaz, Esther (2010); Las grietas del control: vida vigilancia y caos; Biblos; Bs.As.

Garland Davis; La cultura del control; Abril 2005.

Gerlero, Mario; Desde la criminalización a las políticas publicas de cambio social:

Análisis teórico de la Sociología del Derecho a las Sexualidades y a la identidad de
genero; 2017; XII CONGRESO NACIONAL Y II LATINOAMERICANO DE SOCIOLOGÍA
JURÍDICA.

Gerlero, Mario; Lecciones de Sociología Jurídica; Ediciones Jurídicas; Bs, As.

Giddens, Anthony (1995); Sociología; Alianza; Madrid.

Michael Foucault, “La verdad y las formas jurídicas”, 1996.

Michael Foucault, “Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión” 1975.

Sousa Santos, Boaventura de (2009); Sociología Jurídica Critica; ILSA; Bogotá.

Zaffaroni, Eugenio R.- Slokar, Alejandro,- Alagia, Alejandro. “Manual de derecho

penal, parte general”. 2005.

Zaffaroni, Eugenio R.- Slokar, Alejandro,- Alagia, Alejandro. “Manual de derecho

penal, parte especial”. 2005.

26