CAPITULO 1

CONTROL SOCIAL, SISTEMA PENAL Y DERECHO PENAL

1. - CONTROL SOCIAL Y SISTENIA PENAL

1. El delito como "construcción" y como "realidad". Si prescindimos

del código y de las leyes penales y lanzamos una pregunta indiscreta a la
realidad social, no necesitamos mucha penetración para percatarnos de que
entre la conducta de quien libra un cheque sin provisión de fondos y la
de quien golpea a una mujer y la viola, no hay nada en común, es decir,
que se trata de dos acciones con significado social completamente
distinto. L único común entre esas conductas es que ambas están previs-
tas en la ley penal, amenazadas legalmente con una pena, sometidas
a un proceso de verificación previo, institucionalizado a través de
funcionarios públicos, conforme al cual sus autores pueden ser pri-
vados de libertad en una cárcel. Esto basta para demostrarnos que
"el delito" sociológicamente no existe si prescindimos de la solución
institucional común. En la realidad social existen conductas,
acciones, comportamientos, que importan conflictos que se resuelven de un
modo común institucionalizado, pero que aisladamente considerados
tienen significados sociales completamente diferentes.
No sólo es lo que observamos, sino que, en cuanto a las mismas
conductas que generan conflictos con soluciones institucionales
idén-
ticas, vemos que las instituciones operan de un modo diferente: la
violación o el homicidio suelen publicarse en los diarios, los
libra-
mientos de cheques sin fondos no, como tampoco los hurtos. Además.
lo curioso es que en la inmensa mayoría de los casos la solución
común institucional no tiene lugar: el receptor del cheque quiere
cobrarlo y si lo logra da por terminado el problema; la víctima de
hurto
quiere recuperar la cosa o parte de ella y puede omitir la denuncia
que
perjudique ese objetivo; la víctima de violación puede no querer
denunciar para no someterse a vergüenza pública. En realidad, si
cada
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ciudadano practicase un somero examen de conciencia, comprobaría

que varias veces en su vida infringió las normas penales: se quedó
con el libro prestado, se llevó la toalla del hotel, se quedó con un
objeto perdido, etc. En conciencia, cada uno de nosotros tiene un
blvoluniinoso prontuario", Los jueces nacionales lo incrementan dia-
rianiente, al suscribir falsamente declaraciones como prestadas en su
presencia y en las cuales jamás están presentes. Los secretarios
judiciales certifican diariamente varias de estas falsedades ideoló-
gícas.
Se dirá que tales acciones no son delito o que son delitos
levísimos. Sin embargo, hay nunierosísimas condenas penales por
hechos análogos y aún más insignificantes: hurto de un pocillo
ordinario de café por parte de un mozo de limpieza; apoderamiento
de dos latas de duraznos al natural por un empleado; negativa del
conductor de ómnibus urbano a detenerse en una parada para que
 descienda un pasajero; hurto de un formulario de cheque de una
libreta
inútil por cuenta cerrada; etcétera.

A esto se añade que en el panorama general del mundo, la máxima

cantidad de daño causado al mayor número de personas, al menos en
el siglo XX, no proviene de quienes son detectados y señalizados
como "crirninales" o "delincuentes", sino por agencias de los
Estados,
en guerra o fuera de ella (Quinney-Wildeman). Desde el punto de
vista
jurídico no cabe duda de que el armamentismo que desemboca en la
"disuasión nuclear" configura un conjunto de acciones preparatorias
de crímenes de guerra, como lo ha demostrado recientemente el
profesor de la Universidad Católica de Lovaina (Jacques Verhaegen),
pero a nadie se criminaliza por ello, pese a que por la estructura
jurídica de la NATO son competentes las autoridades judiciales de
Estados Unidos y de Europa. Por otra parte, llama también la
atención
que en la gran mayoría de los casos, quienes son señalados como
"delincuentes", pertenecen a los sectores sociales de menores
recur-
sos. En general, es bastante obvio que casi todas las cárceles del
mundo están pobladas de pobres. Esto indica que hay un proceso de
selección de las personas a las que se califica como
"delincuentes",
y no, como se pretende, un mero proceso de selección de las
conductas
o acciones calificadas como tales.

Por lo demás, acciones nada deseables o inmorales y conflictivas

hay muchas: tener relaciones sexuales con una prostituta y no
pagarle
el precio convenido; no pagarle el salario al empleado; no pagar la
cuenta de la luz eléctrica; etc. Sin embargo, en el primer caso no
se
puede buscar ninguna solución por vía institucional (conforme al
art.
953 CC); en el segundo la solución debe procurarse mediante una
demanda laboral y en el tercero el proveedor procede
unilateralmente
a interrumpir el suministro. Es decir, no todas las acciones
inmorales

CONTROL SOCIAL, SISTEMA PENAL Y DERECHO PENAL

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o indeseables y conflictivas abren la posibilidad de una solución

penal.
Ello obedece a que en cualquier situación conflictiva, la solución
punitiva del conflicto es sólo una de las posibles soluciones. Un
autor
contemporáneo ejemplifica con el caso de cinco estudiantes que
conviven y uno de ellos, en cierto momento, golpea y rompe el
 televisor. Cada uno de los restantes analizará el suceso a su
manera
y adoptará una actitud diferente. Uno, furioso, declarará que no
quiere
vivir más con el primero; otro reclamará que pague el daño o compre
otro televisor nuevo; otro afirmará que seguramente se halla
enfermo;
y, el último, observará que para que tenga lugar un hecho de esa
naturaleza algo debe marchar mal en la comunidad, lo que exige un
examen común de conciencia (Hulsman). Estas diferentes reacciones
señalan cuatro estilos diversos para resolver un conflicto; el
punitivo,
el reparatorio, el terapéutico y el conciliatorio.
Lo cierto es que cuando previamente se ha elegido obligatoria-
mente la primera solución, se excluyen las otras y, lo que es peor,
que
incluso esa solución reconoce dos variables: excluirlo del grupo es
una
y reaccionar golpeándolo es otra. La primera sería eliminatoria y
la
segunda realmente retributiva.

En síntesis: acciones contlictivas de muy diferente gravedad y

significado social se resuelven por vía punitiva institucional
izada,
pero no todos los que las realizan sufren esa solución, sino
únicamente
una minoría ínfima de ellos, después de un proceso de selección que
casi siempre selecciona a los más pobres, otras acciones
conflictivas
se resuelven por otras vías institucionalizadas y otras carecen de
solución institucional; la solución punitiva (eliminatoria o
retributiva)
es sólo una alternativa que excluye la posibilidad de las otras
formas
de resolver los conflictos (reparatoria, terapéutica y
conciliatoria).
Como si esto fuese poco, las acciones que abren la posibilidad de
solución penal de mayor gravedad, son cometidas por los mismos
Estados que institucionalizan tales soluciones.
En estas condiciones, se tiene toda la impresión de que "el delito"
es una construcción destinada a cumplir cierta función sobre
algunas
personas y respecto de otras y no una realidad social
individualizable.
Ya veremos si esta impresión es verdadera, pero lo cierto es que,
con
esta constatación tan simple, ya nadie puede quedarse a nivel de
meras
respuestas formales a la hora de encarar la pretensión de saber
"algo"
acerca del derecho penal.

2. Concepto y formas del control social. El hombre siempre

aparece en sociedad, interaccionando estrechísimarnente con otros
hombres. Se agrupan dentro de la sociedad en grupos permanente,
24 TEORíA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

alternativa o eventualmente coincidentes o antagónicos en sus inte-

reses y expectativas. Los conflictos entre grupos se resuelven en
forma que, si bien siempre es dinámica, logra una cierta estabilización
que va configurando la estructura de poder de una sociedad, que en
parte es institucionalizada y en parte difusa.

Lo cierto es que toda sociedad presenta una estructura de poder,

con grupos que dominan y grupos que son dominados, con sectores
más cercanos o más lejanos a los centros de decisión. Conforme a
esta
estructura, se "controla" socialmente la conducta de los hombres,
control que no sólo se ejerce sobre los grupos más alejados del
centro
del poder, sino también sobre los grupos más cercanos al mismo, a
los que se les impone controlar su propia conducta para no
debilitarse
(en la misma sociedad de castas, los miembros de las más
privilegia-
das no pueden casarse con los descastados).
De este modo, toda sociedad tiene una estructura de poder
(político y económico) con grupos más cercanos al poder y grupos
más marginados del poder, en lo cual, lógicamente, pueden distin-
guirse grados de centralización y de marginación. Hay sociedades
con
centralización y marginación extremas, y otras en que el fenómeno
se
presenta más atenuadamente, pero en toda sociedad hay centraliza-
cl . ón y marginación del poder.
Esta "central iz aci ón- marg ¡nación" teje una maraña de múltiples
y proteicas formas de "control social" (influencia de la sociedad
delimitadora del ámbito de conducta del individuo). Investigando la
estructura de poder nos explicamos el control social e,
inversamente,
analizando éste, se nos esclarece la naturaleza de la primera.
El ámbito del control social es amplísimo y, dada su proteica
configuración y la inmersión del investigador en el mismo, no
siempre
es evidente. Este fenómeno de ocultamiento del control social es
más
pronunciado en los países centrales que en los periféricos, donde
los
conflictos son más manifiestos. De cualquier modo, incluso en los
países periféricos, el control social tiende a ser más anestésico
entre
las capas sociales más privilegiadas y que adoptan las pautas de
consumo de los países centrales.

Así, por ejemplo, los medios masivos de comunicación social,

inducen pautas de conducta sin que la población, en general,
perciba
eso como "control social", sino como formas de recreación.
Cualquier
institución social tiene. una parte de control social que es
inherente
 a su esencia, aunque también puede ser instrumentada mucho más allá
de lo que corresponde a esa esencia. El control social se ejerce,
pues,
a través de la familia, de la educación, de la medicina, de la
religión,
de los partidos políticos, de los medios masivos, de la actividad
artística, de la investigación científica, etcétera.

CONTROL SOCIAL, SISTEMA PENAL Y DERECHO PENAL

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El control social se vale, pues, desde medios más o menos

"difusos" y encubiertos hasta medios específicos y explícitos, como
es el sistema penal (policía, jueces, personal penitenciario, etc.). La
enorme extensión y complejidad del fienómeno del control social
demuestra que una sociedad es más o menos autoritaria o más o
menos democrática, según se oriente en uno ' y otro sentido la totali-
dad del fenómeno y no únicamente la parte del control social
institucionalizado o explícito.

Así, para valorar el control social en un determinado contexto, no

debe detenerse el observador en el sistema penal, y menos aún en la
mera letra de la ley penal, sino que le es menester analizar la
estructura
familiar (autoritaria o no), la educación (la escuela, los métodos
peda-
gógicos, el control ideológico de los textos, la universidad, la
libertad
de cátedra, etc.), la medicina (la orientación "anes tes ¡ante" o
puramente
organicista o más antropológica de su ideología y práctica) y
muchos
otros aspectos que hacen al complicadísimo tejido social. Quien
pre-
tenda formarse una idea del modelo de sociedad c(>n que se enfrenta
olvidando esta pluridimensionalidad del fenómeno del control, caerá
en
un simplismo ilusorio.

3. Saber y control social (saber y poder). Tradicionalmente se

repite el principio positivista según el cual cuanto mayor es el
saber,
mayor es el poder, lo cual se nos ha vuelto 9ógico". Parecía una
verdad incontrovertible que el hombre con más conocimientos cien-
tíficos tenía más poder, sobre todo teniendo en cuenta los logros
tecnológicos de nuestra civilización industrial. Sin embargo, a
esta
altura de la historia, lo que parece incuestionable es lo
contrario: el
poder es el que condiciona el saber.
Es incuestionable que en el mundo hay una estructura de poder
que se vale de ideologías que en buena parte son "encubridoras" o
de "ocultación" o francamente "creadoras de la realidad". Lo cierto
es que nuestra "civilización industriaV ha llegado, en su carrera
en
 pos de un permanente aumento de producción, a un punto en que se
teme seriamente por la viabilidad futura de la vida en el planeta,
que
no sólo está amenazado por explosivos nucleares capaces de
arrasarlo,
sino también por una acelerada destrucción de los bosques, agota-
miento de recursos no renovables y creciente polución de la
atmósfera
y los mares, sin contar con la contaminación radiactiva. En esta
situación, se destinan más de quinientos mil millones de dólares
anuales -cifra que crece acumulativamente un 8% anual- a arma-
mentos mientras mueren de hambre anualmente cuarenta millones de
niños y muchos millones más no lograrán jamás un completo desa-
rrollo de la inteligencia como resultado de carencias alimentarias
en
los primeros años de vida.
26 TEORíA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

Las estructuras del poder mundial, tanto en el mundo mal llamado

.'occidental" (capitalista o de economía descentralizada) como en
el
mal llamado "orientaV (comunista o de economía centralizada) reco-
nocen países centrales y países periféricos. El control social, en
cada
uno de esos países, ha de ser diferente, según se trate de un país
central o periférico y, a su vez, según se trate de países de
economía
descentralizada (capitalistas) o estatal o centralizada, y aún,
entre
los periféricos, según su grado y momento de desarrollo (economía
rural, en vías de industrialización, etc.) En cada uno de ellos, el
poder generará, condicionará, fomentará o será proclive a
explicacio-
nes o versiones de la "realidad" que, en forma de ideologías
("sistema
de ideas", es decir, con contenido no peyorativo) abarcarán también
las ideologías científicas. Toda ciencia es ideológica (porque
cual-
quier saber es ideológico) y el poder, en cada caso, la manipulará
según convenga a su conservación, privilegiando una ideología y
desechando (o reprimiendo, coartando el desarrollo u ocultando) las
que considere peligrosas o negativas para ésta.
Por grande que sea la apariencia de seriedad y asepsia de una
ideología, siempre será una ideología. La ilusión científica de
"ob-
jetividad" no pasó de ser un elemento sedativo y anestésico que
hoy carece de predicamento. Con mucha mayor razón esto se torna
evidente cuando se trata del conocimiento que versa sobre el propio
control social, como es el que nos ocupa. Precisamente a ello
obedece
la enorme confrontación ideológica que se opera en el campo de las
ciencias penales y su ineludible tratamiento.
Latinoarnérica se halla entre los países periféricos, o sea que, en
la injusticia social que se genera a nivel internacional, como
resultado
 de la división internacional del trabajo (ejemplarmente criticada
en la
Encíclica Laborem Exercens) nuestras sociedades presentan
caracterís-
ticas particulares que se revelan en su control social y en sus
sistemas
penales y de las que más adelante nos ocuparemos, No obstante, al
explicar nuestro derecho penal --como parte del control social- se
pasan por alto estas características, tratando de importar
ideologías
masivamente. Por otra parte, la misma posición periférica nos ha
impedido elaborar un desarrollo ideológico propio, lo cual nos
mantiene
en posición tributaria de las ideologías de los países centrales.

Hay autores -tanto en nuestra área geográfica como fuera de

ella- que, en razón del gran choque ideológico que se opera en el
campo jurídico, afirman que el conocimiento jurídico no tiene
carácter
científico. Sin pretender entrar en este debate, lo cierto es que
el
fenómeno que señalan es común a todo saber relacionado más o menos
directamente con lo social y en modo alguno exclusivo del derecho.
Por otra parte, ni siquiera las ciencias más alejadas de lo social
quedan
marginadas de la manipulación ideológica: en biología, el evolucio-

CONÍTROL SOCIAL, SISTEMA PENAL Y DERECHO PENAL

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nismo simplista fue la base ideológica del racismo, justificación

cientificista del colonialismo; en física, el mecanismo fue la base del
determinismo positivista, ideología típica de las capas sociales en-
cumbradas con el industrialismo.

4. Características de la manipulación ideológica. El poder

ínstrumenta las ideologías en la parte en que le son útiles y las
desecha
en el resto. De este modo, recoge del sistema de ideas de cualquier
autor la parte que le conviene, con lo cual muy frecuentemente lo
tergiversa. Así, el autoritarismo no tomó de Hegel la parte
liberal, sino
la exaltación del estado; el racismo no tomó del evolucionismo las
advertencias prudentes, sino que ostentó una "ortodoxia"
evolucionista
jamás sostenida con seriedad por sus creadores; las tendencias
teocráticas toman de las espiritualistas todo lo que hace a la
resig-
nación en función de la justicia del "rnás allá", olvidando que
casi
todas ellas afirman que es presupuesto de la misma el obrar justo
en
el "rnás acá"; el psicologismo quíetista toma de Freud o de las
otras
 corrientes psicoanalíticas su aspecto de "técnica" pero pasan por
alto
los encuadres sociológicos originarios; etc.
Esta característica de la manipulación ideológica tiene un doble
efecto: a) Genera en algunos la impresión superficial---einfantil-
de que los creadores de cada ideología fueron o son una suerte de
genios del mal, que viven buscando el modo de proporcionar argu-
mentos de justificación al poder. Este infantilismo analítico lleva
a
las absurdas afirmaciones de que Kant era un obsesivo, Hegel un
delirante, Freud un traumado, las religiones "opio de los pueblos",
etc.
b) Por otro lado, se originan interminables disputas acerca de lo
que
verdaderamente quiso decir cada autor, corriente o personaje, sobre
la base cierta de que generalmente no dijo lo que el poder pretende
poner en sus labios. Estas discusiones son las que provocan encen-
didos alegatos demostrativos de que Nietzsche no dijo lo que Hitler
entendió, que Marx no dijo lo que Stalin le hizo decir, etc.
No debemos olvidar que, en definitiva, no se puede atacar a las
%deologías" por el mero hecho de ser tales, a condición de que
aclaremos qué entendemos por "ideología", porque el vocablo es
equívoco. Hay varios sentidos peyorativos de "ideología", que se
pueden sintetizar en dos conceptos fundamentales: a) el
napoleónico,
según el cual %deología" es el producto de una especulación carente
de realismo (algo parecido a "utopía"); b) el marxista, según el
cual
la "ideología" es siempre una superestructura que encubre la
realidad.
Nosotros no usamos "ideología" en ninguno de estos sentidos, sino
en un sentido no peyorativo, según el cual "ideología" es "toda
creencia adoptada para el control de los comportamientos
colectivos,
entendiendo por 'creencia' una noción que vinculada a la conducta y
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que puede o no tener validez objetiva" (Abbagnano). En este sentido,

que la creencia o sistema de idea tenga o no validez objetiva no afecta
el carácter de ideología, sino que es una cuestión que debe esclarecer
la "crítica de la ideología".

Concehída en ese sentido no peyorativo, al campo de la ideología

pertenecen todas las creaciones de la cultura, desde las más
inteligen-
tes y sublimes hasta las más aberrantes. Lo que sucede es que, por
regla general, el poder recoge de este jardín las flores más
aberrantes
y las malezas y hojas secas del resto. Pero ello no autoriza a
rechazar
toda la cultura universal ni a creer que cada creador ideológico es
un
maldito psicópata que toma a su cargo la tarea de justificar los
crímenes del poder,

Justo es señalar que la verdad no puede expresarse por entero en

 conceptos, sencillamente porque la verdad es infinita y la
conceptuación
-esto es, la ideología- es un recurso finito. Por ende, toda
referencia
ideológica a la verdad, inevitablemente, siempre es parcial. Se
trata
de un límite inherente a la naturaleza misma de la ideología.
Cuando
pretende superársela, afirmando ideológicamente "la" verdad absolu-
ta, se excede el marco de las posibilidades humanas, en forma que
no
siempre es intencional. La única forma de no caer en este error es
la
humildad, o sea, el reconocimiento de la parcialidad de todo
conoci-
miento.

5. Los Derechos Humanos y el control social. A lo largo de la

historia ha habido una o varias ideologías encargadas de explicar y
justificar cada una de las atrocidades cometidas. Así el genocidio
indígena americano o el tráfico de millones de hombres africanos
tuvieron sus ideología de justificación, como también lo tuvo el
colonialismo más cruel y explotador. Cuando ya no pudo someterse
a un pueblo afirmando la superioridad del conquistador o del colo-
nizado sobre base religiosa, se "inventó" la antropología, para
reafir-
mar que las sociedades colonialistas eran más "evolucionadas" que
las colonizadas, argumento con el que se encubrieron todas las
empresas de explotación colonial del siglo pasado.
Lo cierto es que entre 1939 y 1945 se desató el más cruento y
generalizado conflicto bélico entre las potencias mundiales, con un
saldo de millones de muertos y las peores atrocidades cometidas.
Elementos ideológicos arañados del biologismo dieron el discurso de
justificación al hitlerismo; la "dictadura del proletariado"
marxista y
la utopía de la sociedad sin clases o comunismo, brindaron los
instrumentos ideológicos dejustificnción del stalinismo; el
liberalis-
mo del siglo XVIII y comienzos del XIX fue, junto con la teoría de
la necesidad, la ideología de justificación del aniquilamiento
nuclear
de las poblaciones civiles de Hiroshima y Nagasaky.

CONTROL, SOCIAL, SISTEMA PENAI- Y DERECHO PENAL

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Cada atrocidad se cometió en nombre de la "humanidad" y de la

"justicia". Cada uno decía que quería "liberar" al hombre (al
"super-
hombre" creador del "mito democrático" o a todos los hombres de la
explotación del capital o del Estado). Cada ideología tenía "su" idea
del hombre y, en la medida en que la realizaba, todo estaba justificado
por la necesidad. De allí que ninguna de ellas pudiera detenerse en
obstáculos formales y se orientase por su propio "derecho naturaV.
Al culminar la parte aguda del horror bélico, el 10 de diciembre
de 1948, la Asamblea de las Naciones Unidas proclamó la Declara-
ción Universal de los Derechos del Hombre, "como ideal común a
ser alcanzado por todos los pueblos y todos los hombres". La Decla-
ración importa un coto o límite a los "derechos naturales". No en vano
se había señalado que debía plasmar una "ideología práctica"
(Maritain). Desde entonces la Declaración y todo el andamiaje en
plena construcción de un sistema internacional de garantías a los
Derechos Humanos, van configurando el límite positivizado que la
conciencia jurídica universal pretende imponer a las ideologías que
rigen el control social en todas las naciones. Por cierto que está aún
muy lejos de lograrse, pero, indiscutiblemente, se va generando un
coto jurídico positivizado que sirve de referencia.

Puede alegarse que las violaciones de Derechos Humanos son

múltiples y terribles, lo cual es indiscutible, pero lo cierto es
que hoy
el poder debe cometerlas más abiertamente, pues ya no hay ideólogos
serios que se atrevan a postular un "derecho natural" que las
implique
sin sonrojarse. Es absurdo que una ley o límite legal detenga, por
efecto mágico, al poder. Pero, mucho más absurdo sería negar que ese
límite ha servido y sirve para desenmascararlo más fácilmente. No
podemos negar que hoy también hay ideologías genocidas como la que
pretende imponer el control de la natalidad al "tercer" y al "cuarto
mundo" bajo amenaza de interrumpir toda ayuda de alimentos, o la
misma ideología del "equilibrio por el terror", pero no es posible
negar su evidente aberración.

La Declaración Universal se complementa con otros instrumentos

internacionales que contribuyen, a perfeccionar su función de
límite
ideológico: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
del
16 de diciembre de 1966 (en vigencia desde el 23 de marzo de 1976),
la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados del 12
de diciembre de 1974, la Declaracida Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, de Bogotá, 1948; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, conocida cono Pacto de San José de Costa
Rica de 1969; etc. Estos instrumentos deben tomarse en cuenta en
cualquier interpretación que se haga del derecho penal positivo inter-
no, que no puede entrar en contradicción con ellos.
30 TEORíA DEL SABER DEL DERECHO PENAL.

6. La importancia del control social institucional izado o for-

malizado. Es lógico aspirar a que todo el control social respete
los
Derechos Humanos, pero, cabe preguntamos cuál es la importancia
que tiene el sistema penal en el control social. Por cierto que no
tiene
la importancia que el discurso jurídico ordinario le asigna, sino
que
le cabe un lugar más modesto, aunque esta afirmación escandalice a
muchos juristas formados en el idealismo o en el positivismo
jurídico.
Mucho más modesto es el lugar que le cabe al derecho penal mismo.
Hemos visto la enorme amplitud que tiene el control social, que
 puede ser difuso (medios masivos, familias, rumores, prejuicios,
modas, etc.) o institucionalizado (escuela, universidad,
psiquiátrico,
policía, tribunales, etc.). Dentro del control social
institucionalizado
hay una forma punitiva que no se reduce a lo formalmente punitivo
(sistema penal), sino que abarca cualquier otro control social
cuando
en la práctica, pese al discurso no punitivo, opera punitivamente.
Tal
es lo que frecuentemente sucede con la psiquiatría o con la
institu-
cionalización del anciano: entre instrumentos eléctricos de tortura
y
electrochoques no suele haber mucha diferencia; la
institucionaliza-
ción del anciano puede ser una amenaza punitiva contra su falta de
productividad. Aunque son muchas las posibles formas de control
social punitivo (realmente punitivo) con discurso no punitivo
(formal-
mente no punitivo), cabe tener presente que siempre que el control
social opera por medio de institucionalización de personas (manico-
mios, asilos, orfanatos), se revela una seria posibilidad de
punición
real que es menester investigar.

Control social:
difuso

institucionalizado no punitivo formalmente no punitivo

o con discurso no
punitivo punitivo
(realmente
punitivo) formalmente punitivo o
con discurso punitivo
(sistema penal).

El sistema penal es la parte del control social que resulta

institucional izado en forma punitiva y con discurso punitivo (pese
a
que frecuentemente incluso en este ámbito se ha tratado de encubrir

CONTROL SOCIAL, SISTEMA PENAL Y DERECHO PENAL

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tal discurso, aunque en forma burda, dado lo incuestionable de la

realidad punitiva). Dentro del sistema penal, como veremos de inme-
diato, el derecho penal ocupa sólo un lugar limitado, de modo que su
importancia, pese a ser innegable, no es tan absoluta como a veces
se pretende, especialmente cuando dimensionamos el enorme campo
de control social que cae fuera de sus estrechos límites. Para evitar
los engaños omnipotentes, que llevan a la producción de efectos
paradojales por vía de ficciones, es indispensable tener presente en
todo momento estos límites y este panorama.
11, SISTEMA PENAL Y DERECHO PENAL

7. Concepto de "sistema penal. Llamamos "sistema penal" al control

social punitívo institucionalizado, que en la práctica abarca
desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de delito
hasta que se impone y ejecuta una pena, presuponiendo una actividad
normativizadora que genera la ley que institucionaliza'el
procedimien-
to, la actuación de los funcionarios y señala los casos y
condiciones
para actuar. Esta es la general idea de "sistema penal" en un
sentido
limitado, abarcante de la actividad del legislador, del público, de
la
policía, de los jueces y funcionarios y de la ejecución penal.

En un sentido más amplio, entendiendo por sistema penal -tal

cual lo hemos dicho- al "control social punitivo
institucionalizado",
caben en él acciones controladoras y represoras que aparentemente
nada tienen que ver con el sistema penal.

En efecto: "punición" es una acción y efecto sancionatorio que

pretende responder a otra conducta, aunque no siempre la conducta
a la que responde es una conducta prevista en la ley penal, sino
que
pueden ser acciones que denoten calidades personales, puesto que el
sistema penal, dada su selectividad, parece indicar más calidades
personales que acciones, porque la acción fíltradora lo lleva a
fun-
cionar de esa manera. En la realidad, pese al discurso jurídico, el
sistema penal se dirige casi siempre contra ciertas personas más
que
con|ra ciertas acciones.

No puede ignorarse que forman parte del sistema penal -incluso

en sentido ¡limitado- los procedimientos contravencionales de con-
trol de sectores marginados de la población, las facultades
sancionatorias policiales arbitrarias, las penas sin proceso, las
ejecu-
ciones sin proceso, etc. Ya en un sentido más amplio, pueden tener
contenido sancionatorio acciones que se encubren en discurso de
tipo
terapéutico o asistencial, como los que se encubren bajo la
ideología
psiquiátrica o la institucionalización de ancianos. La
institucionaliza-
ción del psiquiatrizado puede responder a que reacciona contra nor-
32

mas en forma que subvierte la lógica de productividad y consumo

dominantes; la institucionalización del anciano puede ser la sanción
por su falta de productividad.
Al efecto de encuadrar la función del derecho penal dentro del
lisistema penal" y del control social, nos limitaremos al concepto
más
 estricto de "sisterna penal", pero no por ello dejarnos de advertir
sobre
la necesidad de estar atento permanentemente al fenómeno punitivo
como realidad, porque es la única manera de no caer en la ficción
de
que se respetan los Derechos Humanos en el ámbito "penal", cuando
en realidad las violaciones se cometen por la vía de sustraer a lo
penal
aspectos materiales de la punición y colocarlos al amparo de otros
discursos.

8. Los distintos sectores del sistema penal. En cualquier sis-

tema penal podemos distinguir segmentos. Los segmentos básicos de
los sistemas penales actuales son el policial, el judicial y el
ejecutivo.
Se trata de tres grupos humanos que convergen en la actividad
institucionalizada del sistema y que no actúan estrictamente por
etapas, sino que tienen un predominio determinado en cada una de
las
etapas cronológicas del sistema, pero que pueden seguir actuando o
interfiriendo en las restantes. Así, el judicial puede controlar la
ejecución (lo que se hace en muy limitada medida en la Argentina),
el ejecutivo tener a su cargo la custodia del preso durante el
proceso,
el policial ocuparse de los traslados de presos condenados o de
informar acerca de la conducta del liberado condicional. En
general,
hay una tendencia a disminuir o neutralizar la intervención del
sector
judicial: la policía juzga contravenciones, aplica penas de
detención
hasta 24 horas con el pretexto de "identificar", tiene funciones
judiciales de instrucción en la Provincia de Buenos Aires, etc.; la
ejecución se considera totalmente administrativa; el Banco Central,
la
Aduana, etc., tiene facultades instructorias. En general, el Poder
Ejecutivo del Estado es quien domina el sistema penal.
Es obvio que del sistema penal no pueden ser excluidos los
legisladores ni el público. Los primeros son los que dan las pautas
de configuración, pese a que frecuentemente ellos mismos ignoran
qué
es lo que realmente crean, pues sobreestiman su poder selectivo. En
realidad, tiene mayor poder selectivo dentro del sistema penal la
policía que el legislador, pues ésta opera más directamente sobre
el
proceso de "filtración" del sistema. El público ejerce un poder
selec-
tivo importantísimo, pues con la denuncia tiene en sus manos la
facultad de poner en funcionamiento el sistema. Suele afirmarse que
también controla el funcionamiento, lo cual en buena parte no es
más
que una ficción. Es obvio que cuando el público se retrae las
denun-
cias merman y el sistema se ve impedido de criminalizar más
personas.
CONTROL SOCIAL, SISTEMA PENAL Y DERECHO PENAL

33

Cuando en 1977 aumentó el número de condenas como resultado de

una represivización del sistema penal, el público se retrajo conside-
rablernente. En relación con el público son importantes los medios
masivos de comunicación social: diarios, televisión, revistas especia-
lizadas en crónica roja, radiotelefonía, etc. Estos medios se dedican
a put,)Iicitar los delitos contra la vida, dando la sensación de que el
,sistema penal protege por igual los bienes jurídicos de todos, cuando
en realidad oculta los delitos contra la propiedad más simples, que
son los que nutren de presos las cárceles. La impresión que el público
tiene del fenómeno criminal y de los objetivos y función del sistema
penal, la recibe generalmente a través de la ideología transmitida por
los medios masivos, que incluso hasta por sus "series" de aventuras
policiales o judiciales difunden la imagen de la igual protección de
bienes comunes a todos (generalmente la vida).

Sólo con consultar las estadísticas nos percatamos de la inmensa

medida en que esta ideología deforma la realidad: en 1982, en la
Capital Federal, hubo 24 condenas por homicidio simple y calificado
y un total de 149 condenas por delitos dolosos contra las personas
de cualquier gravedad. En lugar, en los delitos contra la propiedad
fueron 1.585 las condenas, lo cual sumado -por afinidad
criminológica- a las 177 condenas por delitos contra la administra-
ción pública y a las 282 contra la fe pública, obtenemos corno
consecuencia que el 68,45% de las condenas son por delitos contra
la propiedad o cercanos a la misma. Si seguirnos observando las
estadísticas veremos que sólo el 9,24% de los condenados tenía
instrucción secundaria y que la discriminación por profesiones resu
ta
claramente seiñalizadora del sector sobre el cual se orienta la
criminal iz ación. Por supuesto que estas circunstancias se agravan
si
dejamos la estadística judicial y vamos a la penitenciaría y
observa-
mos quiénes son y de qué sectores provienen los pobladores de las
cárceles. Todo esto sirve para demostrar hasta qué medida los
medios
masivos forman parte también del sistema penal, sin contar con el
inmenso poder que tienen de criminalizar anticipadamente a
cualquier
persona mediante la publicitación de la noticia de su detención o
sometimiento a proceso, o la capacidad de prolongar indefinidamente
la estigmatización mediante el periódico recuerdo del hecho
cometido
y penado con pena agotada muchos años antes.
En cuanto a los segmentos estables del sistema penal -policial,
judicial y ejecutivo- cabe advertir que se trata de grupos humanos
estratificados, en los que pueden distinguirse sub-grupos,
provenien-
tes de clases sociales diferentes y a veces con estratificaciones
sociales
infranqueables. Varios de esos sub-grupos se configuran con
personas
 provenientes de los sectores sociales sobre los que recae en forma
ampliamente predominante la criminaliz ación, en tanto que otros se

nutren con sectores medios y medios altos. Este es uno de los aspectos
más importantes para comprender el mecanismo operacional general
del sistema.

9. Los discursos del sistema penal. Cuando se analizan los

discursos o argumentos con que cada uno de los sectores
convergentes
en el sistema penal trata de explicar y justificar su
participación,
vemos que no hay una única ideología del sistema penal, sino una
pluralidad de ideologías que se traduce en la multiplicidad de los
discursos. El discurso jurídico o judicial, por regla general es
garan-
tizador, basado en el retribucionismo o en la resocializacíón (en
la
Argentina suelen combinarse ambos); el discurso policial es predo-
minantemente moralizante, el discurso penitenciario es predominan-
temente terapéutico o de "tratamiento". El discurso judicial
desarrolla
su propia cultura: paradigmática, legalista, reglamentarista, de
mero
análisis de la letra de la ley, con clara tendencia a la
burocratización.
Las expresiones moralizantes policiales y pedagógicas
penitenciarias
no ocultan tampoco su tendencia burocratizante. En general, hay una
manifiesta separación de funciones con contradicción de discursos y
actitudes, lo que da por resultado una comparti ment aliz ación del
sistema penal: la policía actúa ignorando el discurso judicial y la
actividad que justifica el mismo; la instrucción cuando es
judicial,
ignora el discurso y la actividad sentenciadora; la segunda
instancia
ignora las consideraciones de la primera que no coinciden con su
propio discurso de mayor aislamiento; el discurso penitenciario
ignora
todo el resto. Cada uno de los segmentos parece pretender
apropiarse
de una parte mayor del sistema, menos el judicial, que ve
retaceadas
sus funciones sin mayor alarma,
De cualquier manera, las fricciones no las impide la compartimen-
talización y la imputación mutua de fallas es permanente,
pareciendo
que el sistema no opera en condiciones óptimas debido a las fallas
de los otros compartimentos.
Ahora bien: estos discursos son "externos", de decir, son expli-
caciones por lo general al público o a las autoridades. Hay
conside-
rables complementaciones y rectificaciones que se operan en los
discursos de justificación %nterna", o sea, los que se dirigen al
propio
 grupo o sub-grupo y que rara vez trasciender, los estrechos límites
de
los partícipes del mismo.
Hasta aquí hemos hablado de "discursos", de argumentos de
justificación dirigidos para afuera o para adentro del grupo o sub-
grupo, pero ¿qué pasa en la realidad? Los tradicionales discursos
jurídicos, criminológicos, policial, penitenciario, judicial y
políticos
proclaman el fin y la función preventiva del sistema penal. Esto
puede
entenderse en dos sentidos: el sistema penal tendría una función

CONTROL SOCIAL, SISTEMA PENAL Y DERECHO PENAL

35

preventiva tanto especial" como "general", es decir, que, por un lado,

daría lugar a la "resoci aliz ación" del penado, en tanto que por otro,
advertiría al resto sobre la inconveniencia de imitar al delincuente.

En cuanto a lo primero, en los últimos años se ha puesto de

manifiesto que los sistemas penales, en lugar de "prevenir" futuras
conductas delictivas, se convierten en condicionantes de dichas
con-
ductas, o sea, de verdaderas "carreras critninales". Becker y otros
autores describieron la forma en que opera el etiquetamiento de
labeling, cómo se produce una "profecía que se autorealiza", cómo
se amplía el ámbito de la violencia mediante la segregación que
refuerza la asunción de un "rol desviado" por parte de personas con
personalidad generalmente lábil (la auto-identidad desviada), cómo
la
segregación institucional genera el fenómeno de prisionalización y
despersonalización, cómo el proceso de marginación suele iniciarse
en la misma infancia y proyectarse hacia el futuro, cómo la
crirninalización limita las posibilidades laborales, etc. Todo esto
demuestra que, al menos en buena medida, el sistemapenal selecciona
personas y no acciones, como también que criminaliza a ciertas
personas, según su clase y posición social. Así, está visto que no
limita mucho las posibilidades laborales de ciertos profesionales
condenados, pero sí las de otras personas. Hay una clara
demostración
de que no todos somos igualmente "vulnerables" al sistema penal,
que
suele manejarse con "estereotipos" que recogen los caracteres de
los
sectores marginados y humildes, que la criminalización genera el
fenómeno de rechazo del etiquetado como también del que se solida-
riza o contacta con él, en forma que la segregación se mantiene en
la sociedad libre. La posterior persecución por parte de las
autoridades
como permanentes sospechosos incrementa la estigmatización social
del criminalizado.

En modo alguno está probado que el sistema penal prevenga

conductas criminales por parte de los que no han delinquido, porque
es claro que los criminalizados aumentan o disminuyen con indepen-
 dencia de las variantes del sistema. Por otra parte, la estadística
criminal no puede ilustrarnos a este respecto, porque no puede sos-
tenerse seriamente que la estadística sirva para indicar el número
de
delitos cometidos (criminalidad real), dato que es inalcanzable,
cir-
cunstancia que no se oculta con la invención del término "cifra
negra",
porque ésta es tan "negra" que nadie puede calcularla nunca. Los
cálculos que se han hecho son impresionantes: en Estados Unidos se
ha calculado que en una ciudad de medio millón de habitantes, el
número de hurtos en tiendas sería de 150.000, lo que habla de la
imposibilidad de conocer la criminalidad real. En cuanto al resto,
la
estadística es importante, pero como dato de criminalización, es
decir, de la forma en que opera el sistema penal, pero no de crimi-
36

TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

nalidad, ya que el funcionamiento del sistema es más o menos

represivo respecto de ciertas personas o acciones por circunstancias
estructurales o accidentales imponderables (puede ser incluso por el
cambio de un jefe de policía o por la tónica dada por un discurso
presidencial o por una campaña periodística).
En cuanto a la resocialización, especialmente mediante "trata-
miento" en las llamadas "instituciones totales" (instituciones en
las
que el sujeto desarrolla toda su vida: manicomios, prisiones,
asilos,
internados, etc.) en los últimos años se ha estudiado el efecto de
estas
instituciones sobre la personalidad y se ha insistido en el
inevitable
deterioro psíquico -a veces irreversible- que acarrea una prolon-
gada privación de libertad, o que ha contribuido a dejar al
descubierto
la sospecha de que el "tratamiento" era un producto de
justificación
ideológica, lo que se ha reforzado con la acción directa de los
mismos
prisioneros denunciando su situación y sus técnicas de
supervivencia.
Esto ha llevado a que hoy se habla abíertamente en el mundo del
'Tracaso de la prisión" y de la franca crisis de la "ideología del
tratamiento", que se bate en abierta retirada incluso en los países
en
los que realmente quiso realizársela. Con mucha mayor razón es
absurdo hablar de la misma en Latinoaméríca, donde es imposible
-por elementales razones presupuestarias- proporcionar un verda-
dero "tratamiento" a veinte o treinta mil personas privadas de
libertad
y donde la realidad muestra, como en la Argentina, que es mayor el
número de personas dedicadas a la seguridad que el número de
prisioneros.
 Ha surgido la sospecha de que los sistemas penales seleccionan
un grupo de personas de los sectores más humildes y marginados, los
criminaliza y los muestra al resto de los sectores marginados como
límites de su "espacio social". Al mismo tiempo, también parece que
los sectores que en la estructura de poder tienen la decisión
general
de señalar el sentido de la criminalización tienen también el poder
de
sustraerse a la misma (de hacerse a sí mismos menos vulnerables o
invulnerables al propio sistema de criminalización que crean). Esto
lo vemos muy claro en una sociedad de castas, donde la casta
superior
se declaraba invulnerable al sistema penal en razón de que en ella
se
concentraban las reencamaciones de los espíritus más evolucionados
-justificación ideológica-, pero el fenómeno no sólo se daría en
tales límites burdamente evidentes, sino en menor medida y con
otros
discursos de justificación en todos los sistemas penales, desde que
toda sociedad genera marginación.
Esto demostraría que el "Estado de Derecho" o "República" en
sentido estricto, cuya máxima fundamental es el sometimiento de
todos al derecho, no se realiza perfectamente, sino siempre por
grados,
lo que no quita validez al principio general como orientador,
sirviendo

CONTROL SOCIAL, SISTEMA PENAL Y DERECHO PENAL

37

la comprobación sólo para afirmar -rectificando ficciones- que el

"Estado de Derecho" o el principio republicano tiene grados de
realización, lo cual es positivo, en razón de que -a diferencia de la
cómoda ficción- nos hará conscientes de la necesidad de tomarlo
como faro en la tormenta y esforzarnos permanentemente por acer-
carnos continuamente a su realización ideal, propugnando una inte-
gración comunitaria organizada que disminuya el grado de marginación
inevitable en toda sociedad.

Sin embargo, las sospechas acerca de la función real del sistema

penal no siempre están del todo fundadas. No estamos seguros, al
menos en nuestros países, que el sistema penal tenga eficacia como
sistema de señalización del límite del espacio social de los
sectores
marginados y humildes. Tenemos la impresión de que a veces tiende,
símplemente, a llevar tranquilidad o sensación de tranquilidad a
ciertos sectores medios o privilegiados, sin que la misma tenga en
realidad un fundamento real, sino que con el simple propósito de
calmar el temor de tales sectores, que de lo contrario caerían en
la
exigencia de soluciones antidemocráticas o antirrepublicanas
abiertas
y violentas.
De cualquier manera, lo que queda claro, como resultado de lo
expuesto, es que a nivel jurídico, el sistema penal debe aspirar a
 prevenir la comisión de delitos, pero a nivel fáctico, poco o nada
podemos afirmar en concreto sobre su función real, que en buena
medida dista mucho de ser preventiva. Este reconocimiento del dis-
tanciamiento de lo postulado jurídicamente y de lo acontecido
social-
mente, también es útil, porque al incorporarse este dato al saber
penal,
hace que la interpretación de la ley penal en cada caso incorpore
el
dato de realidad necesario para la solución más próxima a su
funcionalidad declarada, sin el cual, permanecería anclado en el
campo de las ficciones y continuaría siendo un discurso de
justifica-
ción de discutible funcionalidad dentro del sistema.

10. El sistema penal y la ley penal. La ley penal señala un

ámbito dentro del cual el sistema penal del que forma parte puede
seleccionar y criminalizar personas. Sin embargo, el sistema penal
se
excede del marco de ese ámbito en la realidad social, lo cual hace
con
otros pretextos que pretenden ser "no penales" (contravencionales,
averiguación de antecedentes, puestas a disposición del Poder
Ejecu-
tivo en función del art. 23 constitucional, etc.) y también se
abstiene
de abarcarlo (no hay condenas por adulterio, por duelo, no
criminaliza
a todos los que realizan las conductas conminadas penalmente,
etc.).
Es decir, la ley penal debe señalar un ámbito orientador, pero el
sistema penal opera en gran parte con una orientación que le es
propia
y diferente, excediendo la orientación en un sentido y
desentendién-
38

dose del espacio señalado en otro, reprimiendo lo que el derecho penal

no le autoriza y dejando de reprimir lo que el derecho penal le ordena.

De allí que en la realidad, tenga más importancia selectiva la

¡unción de la actividad policial que la del legislador penal. En
general,
pues. la criminalización que produce el funcionamiento del sistema
penal nunca coincide con la orientación y medida que señala
abstractamente la ley penal, al punto de que ni siquiera sabemos si
es deseable que así fuera, porque de haber una perfecta armonía,
casi
nadie dejaría de ser criminalizado, aunque fuere por hechos
secunda-
rios o de escasa importancia.

Se ha hablado recientemente de un "sistema penal subterráneo"

 (Aniyar de Castro), lo cual parece bastante gráfico, pero que no
debe
llaniarnos a engaño acerca del fenómeno, sino que debe movernos a
la reflexión: el sistema penal "subterráneo" no es un producto
coyun-
tural, circunstancial, de una sociedad dada, sino que,
históricamente
podemos afirmar que es el resultado de una estructura del poder en
la sociedad y es inevitable para cualquiera de las estructuras de
poder
conocidas y realizadas hasta el presente.
Esto nos revela que el derecho penal (la legislación penal) no
puede interpretarse como un objeto que se agota en sí mismo, sino
como un objeto que se realiza, con carácter programático. De allí
que no podamos caer en el pensamiento mágico de afirmar que la
simple ínstitucionalizacíón formal realiza el programa, cuando sim-
simplemente lo enuncia.

Como veremos luego, frente a esta realidad, hay varias soluciones

propuestas, que dependen en gran parte -o enteramente-- de la
posición política adoptada o asumida por el postulante. Hay quienes
frente a la configuración real del sistema penal y ante la
comprobación
de que la misma se halla íntimamente vinculada a la estructura
social
de poder, postulan la impotencia del saber y la necesidad de una
acción que aniquile la estructura de poder y la reemplace por una
estructura no marginalizante (crítica social extrema o revolución
radical), En el otro extremo están quienes reconocen la ineficacia
preventiva del sistema perial y postulan su transformación en un
sistema realmente preventivo por el terror, la eliminación y la
segre-
gación definitiva. Tal es la otra posición extrema de la "seguridad
nacional", más depurada por la "nueva derecha" en los paises cen-
trales (el "nuevo realismo criminológico " de la ultra-derecha nor-
teamericana). En el medio se hallan quienes postulan una
parcialización
total del conocimiento y afirman que estas comprobaciones no
corres-
ponden ni tienen influencia alguna sobre el derecho penal, cuyo
saber
es independiente de las mismas, que no necesita incorporar ningún
dato de realidad, porque se maneja a nivel puramente normativo, que

CONTROL SOCIAL. SISIT-MA PENAL Y DERECHO PENAL.

39

el estudio de estas cuestiones corresponde a la sociología o a la

~¿criminología." o a la política y que el saber penal sólo lo debe tomar
en cuenta cuando el legislador ya valoró información y la pasó a la
ley (la tesis o posición tecnocrática, generalmente basada en teorías
del conocimiento idealistas que permiten que el método sea el
creador del objeto del saber).
Frente a estas tres actitudes, nos hallamos quienes suponemos que
es posible alguna otra, más esperanzada. La primera postula un
 quietismo jurídico y una actividad política aniquilante del
sistema, en
pos de una sociedad organizada en forma diferente a todo lo
conocido
hasta este momento, es decir, sobre una estructura no
marginalizante.
Denota en gran parte una aspiración utópica propia del siglo pasado
y muy especialmente del romanticismo penal. Tiene el grave incon-
veniente (le sacrificar las relativas libertades y derechos
presentes en
pos de una libertad absoluta colocada en el futuro, lo que de
alguna
manera remeda el gastado argumento del bien absoluto en la "otra
vida" como premio al sufrimiento y miseria presentes. La segunda
posición extrema arrasa los Derechos Humanos y desemboca en el
genocidio. La tercera lleva a un cómodo expediente de "no compro-
rniso" con la situación, demasiado frecuentemente usado en nuestra
Latinoamérica para sobrevivir a los cambios políticos y encubridor
del compromiso con el statu quo.
[-a cuarta alternativa es la que postulamos y nos lleva a reconocer
la necesidad de una crítica permanente en confrontación con la
realidad y la capacidad del derecho penal para realizar los
Derechos
Humanos. Las soluciones interpretativas concretas no pueden quedar
fuera del contexto total del sistema y deben tender a hacer del
saber
penal un instrumento de integración y no de marginación. Responde
a la confianza en la posibiliúd de una organización social que no
sea
ideal, pero que haga descender los niveles de margínación mediante
una integración comunitaria de los sectores marginados y de la
consiguiente disminución de los niveles de injusticia en las
estructuras
del poder. Hace del saber penal un saber comprometido con los
Derechos Humanos y, por ende, un saber no aséptico, sino ideológi-
caniente vinculado al aumento del espacio social de todos los
partí-
cipes de la sociedad argentina, latinoamericana y mundial. Para
ello
se hace necesario reconocer que el derecho penal siempre "aspira",
"tiende", "procura", pero no realiza mágicamente, sino que esa rea-
lización debe ser alcanzada mediante la interpretación adecuada
que,
munida del dato real, proponga a la jurisprudencia las soluciones
concretas y coherentes con el marco general de los objetivos del
derecho penal,

Para esta tarea no será necesario acudir a normas "supralegales"

y menos a un arbitrario "derecho natural", que puede llegar a ser
40

TEORíA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

aberrante, por la pluralidad incompatible de versiones. La conciencia

jurídica universal se halla plasmada en instrumentos positivoss
suscriptos por la Nación Argentina y que forman parte de su derecho
interno, cuyas normas permiten y obligan a una reelaboración teórica
del saber penal que las abarque y que se asiente en ellas con incor-
poracíón de los datos reales.

LECTURAS COMPLEMENTARIAS. En cuanto al contenido del presente capí-

tulo, la información puede complementarse con la bibliografía
criminológica
contemporánea, que es inmensa y su mayor parte no se halla
traducida. Para
un panorama de la misma recomendamos la lectura del primer informe
de
la investigación sobre Derechos Humanos y sistemas penales del
Instituto
Interamericano de Derechos Humanos (Buenos Aires, Depalma, 1984; se
halla en curso de publicación el informe final de la citada
investigación
que aparecerá en Buenos Aires, Depalma, 1986) y nuestra Política
criminal
latinoamericana, Buenos Aires, Hammurabi, 1982.

CAPITULO II

EL HORIZONTE DE PROYECCION DEL SABER

DEL DERECHO PENAL

1. - EL DERECHO PENAL

11. División de la parte general del derecho penal. La parte

ízeneral del derecho penal es una exposición teórica que debe
respon-
~er a tres preguntas fundamentales: 1) ¿qué es el derecho penal?;
2)
¿qué es el delito?; y 3) ¿cuáles son las consecuencias penales del
delito?
Cada una de estas preguntas se descompone en otras muchas,
pero para sistematizar su consideración debemos atenernos a la
tri participación primaria que nos señalan las tres preguntas
funda-
mentales. Al sistema de respuestas a la primera pregunta lo
llamamos
"teoría del saber del derecho penal", al de la segunda "teoría del
delito" y al de la tercera "teoría de la coerción penal".
La respuesta a la primera pregunta la dividimos en dos partes:
en un primer paso delimitaremos el objeto del saber del derecho
penal,
es decir, su horizonte de proyección; el segundo paso, será la
funda-
mentación filosófica y política de ese horizonte. La primera tarea
la
desarrollamos en el primer título de la primera parte y la segunda
en
el segundo título.

12. Concepto general de derecho penal. Con la expresión

"derecho penal" se designan -conjunta o separadamente- dos en-
 tidades diferentes: 1) el conjunto de leyes penales, es decir, la
legis-
lación penal; o 2) el sistema de interpretación de esa legislación,
es
decir, el saber del derecho penal.
Teniendo en cuenta esta duplicidad, y sin pretensiones de dar una
definición -sino una simple noción previa-, podemos decir provi-
sionalmente que el derecho penal (legislación penal) es el conjunto
de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos
a

TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

y que precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama "delito",

y aspira a que tenga como consecuencia una coerción jurídica parti-
cularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos delitos
por parte del autor. En el segundo sentido, derecho penal (saber del
derecho penal) es el sistema de comprensión (o de interpretación) de
la legislación penal.

Cabe aclarar que hablamos de "saber del derecho penal" debido

a la equivocidad y discusión en torno del carácter "científico" del
mismo. No pretendemos abordar la discusión respecto del carácter
científico del saberjurídico en general, pues, no nos parece
fundamen-
tal en cuanto a los interrogantes concretos y a las soluciones
prácticas
que nos demanda en problema penal.

Cuando decimos que el saber del derecho penal "interpreta", le

estamos as¡ ' -nando un carácter interpretativo, pero no estamos seña-
lando con ello una característica propia del saber del derecho penal
y ni siquiera de cualquier ciencia jtirfdica, sino que se trata de una
característica que es inherente a cualquier ciencia: la física interpreta
los hechos concernientes al mundo físico, la biología los concernientes
al mundo biológico, etc. El saber del derecho penal (o ciencia jurídico-
penal) interpreta lo concerniente a la legislación penal. Cuando una
ciencia interpreta -y todas lo hacen-, da lugar a un sistema de
comprensión de su objeto (de lo que interpreta), que en nuestro caso,
es el sistema de comprensión del derecho penal.

La legislación penal se distingue de la restante legislación por la

t_special consecuencia que asocia a la infracción penal (delito):
la
coerción penal, que consiste casi exclusivamente en la pena. La
pena
se distingue de las restantes sanciones jurídicas (distinguiendo
así a
la legislación penal de las restantes legislaciones: civil,
comercial,
laboral, administrativa, etc.) en que procura lograr, en forma
directa
e inmediata, que el autor no cometa nuevos delitos, en tanto que
las
restantes sanciones jurídicas tienen una finalidad primordialmente
resarcitoria o reparadora.
 13. Denominación. Las dos denominaciones más frecuentes de
nuestra ciencia son "derecho penal" y "derecho criminaV. En la
actualidad predomina la primera (derecho penal, droit pénal, penal
Law, Strafecht, diritto penale). Derecho criminal, droit criminel,
Kriminalrecht, criminal law, diritto criminale, han caído casi en
desuso, con excepción de los anglosajones, que siguen prefiriendo
criminal law.

Algunos autores contemporáneos afirman que es preferible volver

a llamarla "derecho criminal", porque el derecho penal no se agota
hoy con la pena como única forma de coerción penal, sino que abarca

IIC)R!7()NTF riL PROYEC( ¡()\

también las "`Hedidas", que luego verenios qué son, Aún cuando esto
fuese cierto, no sería menos cierto que la principal forma de coerción
penal sá ' gue siendo la pena, que para nosotros, en estricto sentido,
también es la única de sus manifestaciones pudiendo admitir otras
-sólo en un sentido muy amplio y casi formal.

14, El horizonte de proyección del saber del derecho penal.

Toda ciencia es un conjunto de conocimientos parciales, porque no
hay una ciencia particular que se ocupe de todos los entes, llor
eí-ide~
toda ciencia requiere de una delimitación de los entes de que se
ocupa
(lo que se llama "objeto de la ciencia"). A esta delimitación de
los
entes de que se ocupa tal o cual ciencia se la llama "horizonte de
proyección" de esa ciencia.

Es necesario establecer el horizo~|e de proyección de una ciencia

antes de ensayar su sistema de comprensión: es necesario saber
acerca
de qué nos hemos de preguntar, antes de comenzar a preguntarnos.
No obstante, no debe creerse que los horizontes de p~oyeccióD de
las
ciencias se hallan fijados de una vez para siempre, sino que, por
el
contrario, se alteran frecuentemente. A medida que nos preguntamos
acerca de los entes que conciernen a una ciencia, caemos en la
cuenta
de que se requieren nuevas delimitaciones, es decir que los
sistemas
de comprensión hacen estallar los límites trazados por los
horizontes
de proyección. Es así como en la historia de todas las ciencias se
van
dando sucesivos horizontes de proyección y sistemas de comprensión.

En nuestra ciencia también se sucedieron los horizontes de pro-

yección y los sistemas de comprensión, desde concebir --en tiempos
en general lejanos- al derecho como regulador del hacer de cosas y
animales, hasta reducirlo a una específica regulación de conducta
 hurriana por medio de conminaciones, que es nuestro actual
horizonte
de proyección.

Aparte de que el derecho penal no se ocupa del hacer de cosas

y animales, tampoco se ocupa de regulaciones de conducta humana
que no sean conminatorias: un muro que interrumpe una calle impide
el paso, lo que es una forma de regular conductas (irripidiéndolas
físicamente), pero nadie pretende que esto entre dentro del
horizonte
de proyección actual del saber del derecho penal. Tampoco entra
dentro de este horizonte la conminación a un hombre por lo que él
es, pues ello no es regulación de conducta (la sanción por el color
de
la piel, por ejemplo), Precisamente, cuando nos percatamos que la
selectividad del sistema penal lleva a criminalizar a alguien por
algo
que no es una acción, es función de un sano entendimiento del saber
penal, encontrar la solución que excluya al sujeto de cualquier
res-
ponsabilidad penal.
44

15. El derecho penal y la filosofía. Todas las ciencias se

vinculan a la filosofía, porque en tanto que las ciencias
particulares
se preguntan acerca de ciertos entes, a la filosofía corresponde
pre-
guntarse por los entes en general ("ontología", estudio de los
entes).
Puede decirse, pues que las ciencias son "ontologías regionales",
lo
que no debe entenderse en el sentido üe que la ontología se ocupa
del
ser de cada uno de los entes, sino del "ser", es decir, de lo que
les
es común, de lo que hace que todos los entes "sean".
Por otra parte, para preguntarse por el ser de los entes
(ontología)
es necesario comenzar preguntando por el ser del ente mismo que
formula la pregunta, esto es, por el ser del hombre, porque si
tenemos
que elegir el ser de algún ente para tomar el hilo de la pregunta
acerca
del ser en general, el hombre es el ente ontológicamente señalado.
De
allí que la ontología (estudio de los entes) deba comenzar por el
estudio del hombre (antropología) (Heidegger), lo que nos evidencia
que el derecho penal a través de su conexión con la filosofía,
mantiene
una íntima conexión con la antropología.

16. El carácter público del derecho penal y el límite de

ingerencia del Estado. Dado que el derecho penal procura tutelar
bienes jurídicos contra ataques que los afectan y lesionan con ello
la
 seguridad jurídica, el derecho penal no puede menos que ser una
rama
del derecho público, es decir, de un derecho en que interviene
direc-
tamente el Estado como persona de derecho público.
Pero esta intervención no significa que exista un derecho subje-
tivo del Estado a incriminar o penar. Este pretendido jus puniendi
haría que todos los delitos lesionasen un único bien jurídico, que
sería
un derecho subjetivo del Estado, que gozaría de él de la misma
manera
en que los particulares gozan del derecho a la vida, a ejercer su
profosión, etc. Las consecuencias prácticas de tal afirmación son
inadmisibles: no se penaría a un homicida, por ejemplo, en razón de
que hubiese privado a otro de su derecho a la vida, sino porque
hubiese
afectado un derecho subjetivo del Estado. Esta consecuencia es
inad-
misible dentro de nuestro Estado de derecho, porque frente al
Estado
pasarían a segundo plano todos los derechos de los habitantes que
nuestra CN consagra. Afirmar que detrás de la afectación a los
bienes
jurídicos se encuentra la afectación de un interés general en
conservar
la paz social y la seguridad jurídica, es una cosa, pero pretender
que
eso es un derecho subjetivo del Estado tiene las inadriiÍsibles
conse-
cuencias prácticas que hemos señalado.
La idea de 1 . us puniendi como derecho subjetivo del Estado se
desarrolla con el objeto de ponerle un límite, es decir, para
responder
a la siguiente pregunta: ¿hasta dónde se puede ins ti tucional izar
la

1 TORIZON-1 E DE PROYECCIóN

45

-~l)crción penal? Esta pregunta y su respuesta no dependen de ningún

&recho subjetivo del Estado, cuya afirmación oscurece el problema
,n
lut-,ar de clarificarlo.
I-a respuesta a este interrogante encierra una cuestión de
filosofía
juiídica y general, de la que nos ocuparemos más adelante (Título
gundo de la parte primera). Aquí nos basta con señalar en forma
gencral el más importante límite que se halla en nuestro derecho
penal
i,i(,)sitivo, trazado por el art. 19 de nuestra CN en la parte que
dice:
` 1---asacciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan
al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo
~,-servadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados".
 Esta disposición es de singularísima importancia para la interpre-
lación de nuestro orden jurídico. Sus consecuencias más señeras

p,Iji.(
!en sintetizarse del siguiente modo:
a) El estado no puede pretender imponer una "moraU (limitar
~,-i número de hijos penando a quienes tuviesen más de dos: obligar
-al matrimonio; penar al que no tuviese hijos; prohibir u ordenar
tales
o cuales manifestaciones artísticas; penar al que no trabaja;
etc.). El
i`stado que quiere imponer una "moraV es un Estado inmoral, porque
lo que impone no puede llamarse moral, puesto que el mérito moral
surge de la elección libre que se hace cuando se tiene la
posibilidad
de elegir otra cosa: no hay mérito moral para el que no pudo
realizar
otra conducta. En este caso resulta claro que el Estado totalitario
es
inmoral.
b) En lugar de pretender imponer una "moral", el Estado puede
reconocer un ámbito de libertad moral, posibilitando de este modo
la conducta moral de sus habitantes, porque el mérito moral surge
justamente cuando se tuvo la posibilidad de lo inmoral; este
"derecho
es moral, precisamente porque es la posibilidad de lo inmoral"
(RadbrLich). Por esta forma de Estado y de derecho se decide
nuestro
art, 19 constitucional, eligiendo así el respeto a la dignidad
humana
(_on el reconocimiento del ámbito de la autonomía moral.

c) Como consecuencia del principio de reserva establecido en

el art. 19 constitucional, las penas no pueden caer sobre las
conductas que son justamente el ejercicio de la autonomía moral
que la CN garantiza, sino sobre aquéllas que afectan el ejercicio
de esa autonomía ética: no se pena a la mujer capaz, adulta y
soltera
0 viuda que tiene relaciones sexuales, porque esa cuestión incumbe
a Su conciencia moral, sino que se pena al que la obliga o le
impide
tenerlas; se pena al que hurta o estafa, pero no al que regala o
dilapida
su propio dinero, sea que lo regale a un cotolengo o que lo juegue
en un casino, porque esta última elección pertenece a su conciencia
moral.
46 1 JORIZONUE DE PROYECCIóN 47

d) Dada esta elección por un Estado moral -y el consiguiente e

. n este aspecto, en que el derecho
penal, es decir, la legislación penal,
tiene un carácter programático, y eludir cuidadosamente el
pensa-
rechazo del Estado totalitario inmoral- no puede haber delito que no
miento mágico que pretende que el
objetivo legal, por el mero hecho
afecte bienes ¡urídicos ajenos, es decir, que no afecte alguno de los
elementos de que necesita disponer otro hombre para realizarse, para
de su formalización positiva, se
ha alcanzado.
elegir lo que quiere ser conforme a su conciencia (la vida, el honor,
Si nos quedamos con el dato de
realidad únicamente, no podremos
el patrimonio, la salud, la administración pública, el Estado mismo).
ofrecer ninguna alternativa
política diferente ni ninguna versión del
En términos más simples puede decirse que '4según la doctrina argen-
saber penal que supere el
discurso jurídico escindido de todo dato real.
tina, el papel de la potestad social se reduce a proteger los derechos"
Sólo respondiendo al
interrogante acerca del objetivo que debe asig-
(Estrada).
narse a la legislación penal dentro de nuestro Estado de
derecho, en
el marco de los principios constitucionales e
internacionales, será
El principio de que no puede haber delito ni pena sin una conducta
posible criticar la ley positiva y
señalar cómo se la podría adecuar
que afecte bienes jurídicos ajenos -sea que tengan titular único como
mejor a ese objetivo y también
interpretar esa ley en forma coherente
la vida, o múltiple, como el Estado- se compagina con el propósito
de seguridad que el art. 18 de la CN señala a la pena de prisión y
con tal objetivo (desechando por
inconstitucionales los extremos de
que no hay razón para retacearla a las otras penas (Las cárceles de
absoluta incompatibilidad o
contradicción).
la Nación serán sanas ' y linipias, para seguridad y no para castigo
18, Las respuestas usuales. A la
pregunta sobre el objetivo del
de los reos detenidos en ellas). La pena no pretende cumplir, pues,
para nuestro derecho, una función de expiación o castigo, lo que
dereclio (entendido como legislación
penal) se suelen dar dos respues-
ta,, distintas, contrarias y excluyentes: para unos; el
derecho penal
tendría un sentido moral, sino una función de expiación o castigo, lo
tiene por meta la seguridad
jurídica; para otros, su objetivo es la
que tendría un sentido moral, sino una función de aseguramiento de
prote
bienes jurídicos. El propósito de seguridad de las penas y la limitación
cción de la sociedad,
expresión ésta que suele reemplazarse por
de la ingerencia del Estado a las conductas que afectan bienes la de
"defensa social .
jurídicos, son necesariamente complementarios: el derecho penal que
Para los partidarios de la
seguridad jurídica, la pena tiene efecto
reserva la moral a la conciencia individual no puede perseguir con la
principalmente sobre la
comunidad jurídica, como prevención gene-
pena ninguna finalidad expiatoria (moral), sino que sólo puede buscar
ral, es decir, para que los que
no han delinquido no lo hagan. En otras
un propósito de aseguramiento del ámbito de la conciencia moral.
palabras: para los partidarios de la
seguridad jurídica la pena se dirige
a los que no han delinquido.
11.- EL OBJETIVO DE LA LEGISLACION PENAL Para los
partidarios de la defensa social, la pena tiene
efecto sobre
el delincuente para que no vuelva a delinquir, esto es,
como preven-
17. ¿Tiene sentido preguntarse por el objetivo de la legísla-
cíón especial. Para éstos la pena se
dirige a los que han delinquido.
ción penal? En el capítulo anterior, hemos visto que el derecho penal
Conforme a las opiniones más
generalizadas en la actualidad, la
cumple una función social a la que podemos aproximarnos, pero que,
pena, entendida como prevención
general, es retribución, en tanto
en definitiva, no es la que suele asignársele en el "discurso jurídico"
que, entendida como prevención
especial, es reeducación y
o, al menos, no lo es exactamente. Una información más precisa re
socialización. La retribución
devuelve al delincuente el mal que
acerca de su función en la realidad social la proporcionará la inves-
éste ha causado socialmente, en
tanto que la reeducación y la
tigación de este campo por los sociólogos. resocialización le
preparan para que no vuelva a reincidir
en el delito.
Sin embargo, es lícito y necesario que tanto el político como el
Ambas posiciones suelen combinarse
por los autores, tratando de
evitar sus consecuencias extremas, siendo común en
nuestros días la
jurista se pregunten cuáles deben ser las metas o el objetivo de la
afirmación de que el fin de la
pena es la retribución y el fin de la
legislación penal, pues de esas respuestas dependerá que, tomando en
ejecución de la pena es la
resocialización (doctrina alemana contem-
cuenta la información procedente de la realidad, el político criticará
poránea más corriente).
la ley e indicará las reformas legislativas que aproximen la ley positiva
Dentro del sector de quienes
opinan que la función del derecho
a sus objetivos, en tanto que el jurista, también tomando en cuenta
la información real, interpretará el sentido y los límites de lo señalado
penal es la seguridad
jurídica, unos sostienen que el derecho penal
legalmente, en forma compatible con el objetivo general, Cabe insistir,
provee a ésta tutelando
primordialmente bienes jurídicos, en tanto que
~ 1

48 TEOPÚA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

otros afirman que la tutela penal es de valores ético-sociales. De una

* otra opinión se concluye que lo decisivo es el resultado del delito
* la conducta delictiva en sí, respectivamente.

l1n síntesis, podemos trazar el Siguiente cuadro del planteamiento

y de los sistemas de respuestas que se ensayan:

El derecho
penal tiene
como objeto

la pena se
dirige

La pena tiene

Posición "A"

para unos la seguridad ju-

rídica (entendida por unos
como tutela de bienes jurí-
dichos y por otros como tute-
la de valores ético-sociales)

para unos a los que no han

delinquido (prevención ge-
neral)

para unos contenido retri-

butivo

Posición "B "

y para otros la defensa

social.

y para otros a los que han

delinquido (prevención es-
pecial).

y para otros contenido re-

socializador.

Creemos que el planteamiento de estos sistemas de respuestas

como excluyentes, obedece a una visión parcializada de los
problemas
y carente de una adecuada base filosófica con fundamentación en lo
antropológico. Estas respuestas se nutren de falsos dilemas que se
diluyen cuando formulamos como corresponde las preguntas funda-
 mentales, sin contar, como veremos más adelante, que son ideologías
condicionadas por circunstancias socio-económicas de determinados
momentos políticos de los países centrales, totalmente extraños a
nuestras propias y particulares circunstancias.
19. ¿Existe la "seguridad jurídica"? El primer falso dilema que
se nos presenta es "seguridad jurídica o defensa social". A nuestro
entender, el derecho penal no puede tener otra meta que la de
proveer
seguridad jurídica, puesto que ese debe ser el objetivo de todo el
derecho. No obstante, si no precisamos qué entendemos por seguridad
jurídica, habremos dicho muy poco, porque la seguridad jurídica no
puede consistir en la mera satisfacción de requerimientos formales.

El derecho es un instrumento de posibilitación de la existencia

humana, entendiendo por existencia, brevemente dicho, la relación
de
cada hombre con su ser y llegar a ser, así como la realización de
esa
elección. La existencia humana no puede ser sino en la forma de la
co-existencia, de existir con otros que también existen. Ello
obedece
a que ni siquiera puede tenerse conciencia del "yo" cuando no hay
un
"tú" del que distinguirse.

HORIZONTE DEPR(-A ECCIÓN

49

El aseguramiento de las existencias simultáneas (co-existencia)

se cumple introduciendo un orden coactivo que impida la guerra de
todos contra todos (guerra civil), haciendo más o menos previsible
la
conducta ajena, en el sentido de que cada quien sepa que su prójimo
se abstendrá de conductas que afecten entes que se consideran nece-
sarios para que el hombre se realice en co-existencia, que es la
única
forma en que puede autorealizarse. Estos entes son los bienes jurí-
dicos. La función de seguridad jurídica no puede entenderse pues,
en otro sentido que en el de protección
fornia de asegurar la co-existencía.
La función de aseguramiento de la co-existencia se cumplirá en
la medida en que se garantice a cada quien la posibilidad de
disponer
usar--- lo que considere necesario para su au to-realiz ación.

La seguridad jurídica es un concepto complejo. El efectivo ase-

_guramiento de los bienes jurídicos es su aspecto objetivo, pero
para
la seguridad jurídica no basta con que se pueda disponer
efectivamen-
te, sino que también se requiere tener la certeza de e$a
posibilidad de
disposición, lo que configura el aspecto subjetivo de la seguridad
jurídica, o sea, el sentimiento de seguridad jurídica (erróneamente
a veces se llama a esto "prevención general").
 El delito lesionará la seguridad jurídica en dos sentidos: como
afectación de bienes jurídicos, lesiona su aspecto objetivo, y como
alarma social lesiona su aspecto subjetivo. La lesión al aspecto
subjetivo de la seguridad jurídica es la alarma social.

Resumiendo, tenemos que la seguridad jurídica tiene:

de bienes jurídicos como

un aspecto objetivo (tute-

la de bienes jurídico)

La lesión al aspecto objetivo

es la afectación del bien jurí-
dico.

y un aspecto subjetivo
(certeza de posibilidad de
disposición o sentimiento
de seguridad jurídica).

La lesión al aspecto subjetivo es la

alarma social.

Ambas configuran la lesión a la

seguridad jurídica

Ahora bien: la pena, necesariamente implica una afectación de

bienes jurídicos del autor del delito (de su libertad, en la
prisión o
Este límite no es algo fijo, inconmovible, dado de una vez para
siempre, sino que está culturalmente determinado, puesto que nunca
fue el mismo a lo largo de la historia. La injerencia en los bienes
jurídicos del infractor se haría necesaria para motivarse conforme
a
las normas y reforzar así el sentimiento de seguridad jurídica
neutra-
lizando la alarma social del delito, pero no puede exceder de este
grado
de tolerancia socio -cultural mente determinado y, por
consiguiente,
históricamente condicionado, so pena de que esa misma injerencia
cause alarma social, es decir, afecte el propio sentimiento de
seguridad
jurídica. Eso es lo que pasaría sí se penase al carterista con la
amputación de la mano o al falsificador del boleto con la muerte.
La
coerción penal debe reforzar la seguridad jurídica, pero cuando so-
brepasa el límite de tolerancia en la injerencia en los bienes
jurídicos
del infractor causa más alarma social que el delito mismo. No se
trata
de que la pena "retribuya" ningún mal con otro mal, sino de que
garantice los bienes jurídicos sin lesionar el sentimiento de
seguridad
jurídica de la comunidad.
TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

reclusión; de su patrimonio, en la multa; de sus derechos, en la

inhabilitación). Esta privación de bienes jurídicos del autor debe tener
por objeto garantizar los bienes jurídicos del resto de los integrantes
de la comunidad jurídica. Pero esa privación de bienes jurídicos no
puede exceder cierto límite: imaginemos qué sentiríamos todos los
integrantes de la comunidad jurídica argentina si a un carterista se le
amputase una mano o si al que falsifica un boleto de ferrocarril se
le condenase a muerte.

Se nos puede objetar todo lo dicho observándonos que en la

realidad, la ley penal tutela más los bienes jurídicos de unos que
los
de otros, que los delitos causan "alarma" a ciertos grupos y no a
otros
o, al menos, no a todos en igual medida, y que el "sentimiento de
seguridad jurídica de la cornunidaC sería, en definitiva, un mito,
dada
la pluralidad de grupos sociales con diversidad y antagonismo de
intereses, poder y pautas.
Esta objeción no sería tal. Se trata de datos de la realidad, en
tanto que el objetivo del derecho penal es una meta política:
aunque
siempre se tutelan más los bienes de unos que los de otros, el
derecho
penal debe tender a disminuir estas diferencias y a procurar la
igualación de las tutelas; aunque el "sentimiento de seguridad
jurí-
dica" sea grupal y se diluya en la pluralidad de grupos diferentes
y
antagónicos, el derecho penal debe contribuir a disminuir los
antago-
nismos, fomentar la integración y crear las condiciones para una
generalización comunitaria del sentimiento de seguridad jurídica,
que
será mayor en la medida en que la estructura social sea más justa
(mayor grado de justicia social) y, en consecuencia, cada hombre

HORIZONTE DE PROYECCIóN

51'

sienta que es niayor el espacio social de que dispone y que la

comunidad le garantiza. El sentimiento de seguridad jurídica se
generard en _fornía coniunitaria en razón directa del grado de
l)al,llclpq(- , ión cornunitaria, lo cual siempre es una cuestión de
grado.
En la medida en que tengamos claro que una cosa es la nieta propuesta
y orientadora y otra el grado de realización de esa nieta, el dato de
realidad nunca será una objeción, sino un dato indispensable para la
permanente diriámica correctiva.

20. Qué es la defensa social? Nos hemos inclinado por el criterio

 que afirma que la función del derecho penal es la seguridad
jurídica,
pero cabe preguntarnos si con lo afirmado hemos rechazado de plano
la opinión que pretende que cumple una función de "defensa social".
Para responder debernos esclarecer el concepto mismo de defensa
social, que es bastante oscuro,
Por "sociedaC pueden entenderse dos cosas: a) un ente superior
del que dependen los hombres que lo integran; o b) la relación
inter-
humana misma, o sea, el fenómeno de la co-existencia.

En el primer sentido, la sociedad puede entenderse como un

or,,,anisriio del cual los hombres son células, o bien, en una
concepción
arJropornórfíca, la sociedad sería un gigantesco ente compuesto de
cuerpo y alma. Sea en la concepción organicista o en la
antropomórfica
de la sociedad, ésta es concebida como un ente superior al hombre.
A estas concepciones de la sociedad corresponde un derecho penal
transpersonalista y autoritario, que será más autoritario cuanto
más
pretenda identificarse a la sociedad así concebida con el Estado.
Ese
derecho penal no procurará la seguridad jurídica para la
realización
de los integrantes, sino que sólo atenderá a la "realización" de
ese
super-ente gigantesco, ante el cual, el hombre sería poco más que
nada. Estas concepciones no tienen cabida para la realización de
los
integrantes, sino que sólo atenderá a la "realización" de ese
super-
ente gigantesco, ante el cual, el hombre sería poco más que nada.
Estas
concepciones no tienen cabida en nuestro sistema positivo, puesto
que
nuestra CN no tolera el sometimiento del hombre a un ente superior,
sino sólo la limitación del hombre por razones de co-existencia,
que,
por cierto, no es lo mismo.

En consecuencia, lo que unos parecen querer asegurar con la

protección y otros con la defensa, parece no ser algo muy distinto,
a condición de que entendamos por "social" lo atinente a la co-
existencia humana, único sentido que cabe asigriarle a la expresión
en nuestro Estado de derecho.

Si la seguridad jurídica es el aseguraniiento de la co-existencia

52

TEORIA DELSABER DEL DEPLECHO PEINAL

y la co-existencia es lo social, vemos que la distancia entre ambos

conceptos se acorta hasta superponerse.

Nos restaría por averiguar si hay una diferencia fundamental entre

 aseguramiento, protección y tutela, por un lado, y "defensa" por el
otro. La "defensa", en el sentido en que se la emplea, no puede ser
defensa de bienes afectados, sino defensa de bienes que pueden
afectarse en el futuro, puesto que la pena viene cuando el bien ya
ha
sido afectado. Siendo ello así, esa "defensa" no puede ser otra que
una prevención tutelar, puesto que no es defensa en el
sentidojurídico
de la expresión, es decir, en el que la empleamos cuando hablamos
por ejemplo de Iegítima defensa". En el sentido estricto de
defensa,
no puede concebírsela contra una conducta futura que ni siquiera se
ha planeado. Vemos, pues, que esa "defensa" no puede ser más que
una prevención que opera cuando se ha afectado un bien jurídico
tutelado.

Resumiendo, la defensa social bien entendida no puede ser algo

distinto que la seguridad jurídica, salvo que se entienda a la
primera
en sentido organicista o antropomórfico y a la segunda como un
concepto puramente formal.

21. ¿Tutela de bienes jurídicos o de valores éticos? Hemos

visto que el derecho penal debe cumplir un objetivo de seguridad
jurídica que no se diferencia sustancialmente de la defensa social
bien
entendida. Nos preguntamos ahora si ese objetivo de seguridad jurí-
dica se cumple tutelando bienes jurídicos o valores ético-sociales.
Aunque en la actualidad la mayoría de la doctrina comparte la
opinión de que el derecho penal tutela bienes y valores
conjuntamente,
la discusión continúa como una cuestión acerca del rango
prioritario
de una u otra tutela. Para los que acentúan la importancia de la
tutela
al bien jurídico, resulta prioritaria la consideración de los
aspectos
objetivos del delito, fundamentalmente el resultado. Para los que
acentúan el desvalor ético de la acción, lo prioritario es el
aspecto
subjetivo, que puede llegar a dar una trascendencia decisiva a la
disposición del ánimo del agente (derecho penal de ánimo).
A nuestro juicio, este es otro falso dilema que se diluye cuando
se esclarecen sus términos a la luz de la función que cumple el
derecho
penal.

, Antes que nada, debemos distinguir lo "ético" de lo "rnoral".

"Etico " lo usamos aquí en el sentido vulgar, conforme al cual "lo
ético " está referido al compromiso social, es decir, a las pautas
ddee
conducta señaladas por la sociedad. La moral, en lugar, viene

HORUONTE DE

-53
señalada por la individual. Lo moral se refiere a las
pautas de (.'O,,Idi?í,t(i que a cada quien señala su conciencia, lo ético
ta, que le señala el grupo social,
j 1(1,~ pau,
Entendiendo de este niodo a la ética, no puede caber ninguna duda
acerca de que todo el derecho debe tener una aspiración ética,
puesto
que todo el derecho quiere regular la conducta humana en sociedad
y conmina para que los hombres se adapten a sus regulaciones. Por
ende, tanibién. el (lereclio penal tiene una aspiración ética:
aspira a
evitar la comísión N, repetición de acciones que afectan en forma
intolerable los bienes jurídicos penalmente tutelados.
I-sta aspiración ética del derecho penal participa de la general
aspiración ética de todo el orden jurídico y nos revela que el derecho
penal a medida que se va acercando a su meta aseguradora cumple
también una formadora del ,Judadano, de la cual nuestra
civilización c,~ conciente desde la Grecia antigua.

La coerci0n penal (básicamente la pena) debe procurar materia-

lizar esta _aspiracíon ética, pero la aspiración ética no es un fin
en sí
misma, sino que su razón (su "porqué" y su "para qué") siempre
deberá ser la prevención de futuras afectaciones de bienes
jurídicos.
El fin de proveer a la seguridad tutelando bienes jurídicos es
lo que asigna un lítilite racional a la aspiración ética del
derecho
penal: no se puede penar a la mujer que usa falda diez centímetros
más larga o más corta, porque contraviene la moda o porque
desagrada
a las comadres del barrio que la atisban detrás de la ventana, pero
se
puede penar al que sale desnudo a la vía pública porque afecta el
,sentimiento de recato y reserva sexual de quienes se ven
constreñidos
a verle desnudo sin quererlo. No se puede penar a quien se desnuda
en su domicilio, aunque lo vea la vecina que para espiarle trepó a
los
techos, porque fue su voluntad quebrar la privacidad ajena. No se
puede penar a nadie porque use barba o la deje de usar, porque se
corte o no se corte el cabello, pues con ello no lesiona ningún
bien
jurídico y el derecho no puede aspirar legítimamente a formar
ciuda-
danos con barba o sin barba, con cabello corto o largo, que se
desnude
o que no se desnude, sino sólo a ciudadanos que no afecten bienes
jurídicos ajenos.

Esto no tiene nada que ver con la "moralidad" de la conducta

juzgada por tal o cual grupo o por la mayoría. El matrimonio es muy
moral, pero ya Carrara observaba que no le es lícito sacar el lecho
a la acera, simplemente porque afecta bienes jurídicos al obligar a
ver
 lo que puede no quererse ver por experimentarlo como ofensivo de
un sentimiento. Inversamente, pese a que no sería nada moral, no
puede ser ¡lícito invitar a los vecinos al cuarto conyugal, porque
irán
54

'FEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

si quieren, en cuyo caso no podrán alegar la ofensa de ningún

sentimiento,

Si el derecho se ve contrariado en su aspiración ética cuando una

conducta afecta en forma intolerable un bien jurídico tutelado, no
puede decirse que ponga su acento desvalorante (es decir, que con-
sidere más "inala") en la afectacíón del bien _jurídico tutelado de
preferencia a la conducta, o que considere más "mala" la conducta
que
la afectación al bien jurídico tutelado, o que directamente
considere
,!rnala" la afectación y no la conducta o viceversa. El derecho
penal
nunca puede desvalorar parcialmente: desvalora un resultado que se
traduce en una afectación de bien jurídico (por lesión o por
peligro),
porque es resultado de una conducta y no porque es una mera
mutación física, puesto que el derecho es un orden regulador de
conductas y no de fenómenos físicos; inversamente, tampoco puede
desvalorar conductas sin resultados, porque si bien el resultado
sieni-
pre es algo distinto de la conducta, un resultado no puede dejar de
acompañar a cada conducta con relevancia penal. Es completamente
arbitrario pretender escindir el desvalor de la conducta del
desvalor
del resultado, al igual que la pretensión de separar el desvalor de
la
objetividad de la conducta del de su subjetividad,

Cabe aclarar que, por lo general, cuando se pretende desvalorar

una conducta prescindiendo del resultado o, al menos minimizando el
resultado, poniendo el acento en el desvalor "étíco" de la misma,
lo
que frecuentemente se disimula con el argurriento del "peligro" di-
fusamente manipulado, el derecho penal se sale de su cauce y se
presta
a ser un simple siervo de grupos de poder. Esto tiene lugar debido
a que en tales casos la conducta toma un valor simbólico para tales
grupos, independiente de lo que significa en sí misma. Así, en
cierta
circunstancia, usar barba puede indicar una actitud frente a un
régi-
men, no cortarse el cabello puede indicar una protesta, tomar café
puede indicar la concurrencia a centros de discusión en que el café
es pretexto de reunión, etc. No es difícil percatarse que la
enmienda
constitucional norteamericana que prohibía el alcohol -la llamada
IeY seca"- era resultado de la pugna entre grupos establecidos
 ---predominantemente puritanos--- frente a los grupos inmigrantes
llegados posteriormente (predominantemente católicos) y que era
obvio que los resultados socialmente desastrosos y previsibles per-
mitían aseverar que la pretensión de controlar el alcoholismo no
pasaba de ser un argumento ideológico que encubría el verdadero
sentido de afirmación simbólica del poder de un grupo sobre su
antagonista. El derecho penal de un Estado de derecho no puede caer
en instrumento de una guerra de símbolos grupales, si lo que
realmen-
te pretende es la seguridad jurídica como meta.

HORIZONTE DE PROYECCIóN

III. - EL COMEJIDO ASEGURADOR DEL DERECHO PENAL

EN EL MARCO DEL ORDEN JURIDICO

55

22. El carácter diferenciador del derecho penal. El derecho

penal, por ser "derecho", participa de todos los caracteres del
derecho
en general: es cultural, es normativo, es valorativo, etc. Por ser
"derecho público" regula relaciones de los hombres con el Estado
como persona de derecho público. Pero con esto no hemos caracte-
rizado aún al derecho penal, porque con esas características no
podemos distinguir al derecho penal de las restantes ramas del
dere-
cho, ¿Qué, es pues, lo que debe distinguir al derecho penal de las
restantes ramas del derecho? ¿Cuál debe ser su carácter
diferenciador?
Esta característica no puede hallarse en otro lado que en el medio
con el que el derecho penal provee a la seguridad jurídica: la
coerción
penal. Todo derecho provee a la seguridad jurídica, pero sólo el
derecho penal provee a ella con la coerción penal. No obstante, no
avanzamos nada si no caracterizamos a la coerción penal. ¿Qué
distingue la coerción penal de las restantes sanciones jurídicas
(repa-
racíón civil, multa administrativa, nulidad procesal, etcétera)?

Considerada en general, la pena es más grave que las otras

sanciones jurídicas, pero en los casos concretos puede no serlo,
como
que una multa penal puede ser menos grave que una sanción civil. El
criterio de gravedad no nos sirve, pues, para distinguir en los
casos
concretos, quedando reducido a un criterio general sin
consecuencias
prácticas.

No puede afirmarse que el derecho penal se individualice por la

forma que el legislador quiera darle a la ley, porque si así fuere,
le
 sería muy fácil al legislador burlar todas las garantías: podría
darle
forma no penal a una ley penal y, consecuentemente, prescindir de
atenerse a todas las garantías que rigen la ley penal conforme a la
CN,
a la DU y a la CA de Derecho Humanos. Tampoco nos sirve para
indiv idu al izarlo atenernos a la gravedad de la pena, porque
eventual-
mente la sanción penal puede no ser más grave que la civil o la
administrativa, por ejemplo.

Si observamos las actuales tendencias del derecho penal, veremos

que la sanción penal que caracteriza a la coerción penal y a la ley
penal, no se asocia a cualquier conducta que viola normas
jurídicas,
sino cuando aparece como inevitable que la paz social no puede
lograrse, salvo previendo para esas hipótesis una forma de sanción
particularmente preventiva o particularmente reparadora, que se
distinga de la prevención y reparación ordinarias, comunes a todas
las
sanciones jurídicas.

De allí que sólo se sometan a pena algunas conductas antijurídicas,

56

lo que da al derecho penal su llamado carácterfiragmentario (Binding).

No es unsistema continuo -como el del derecho civil, por ejemplo-
sino un sistema discontinuo, alimentado sólo por aquellas conductas
antijurídicas en que la seguridad jurídica no parece satisfacer con la
prevención y reparación ordinaria, puesto que, en caso contrario, las
conductas antijurídicas quedarían reservadas a cada uno de los res-
tantes ámbitos específicos del derecho (civil, comercial, laboral,
administrativo, etc.). Este proceso selectivo de conductas antijurídicas
merecedoras de coerción penal es materia de permanente revisión,
siendo manifiesta la tendencia a la reducción en la política criminal
de los países centrales, que propugnan abiertamente la "decrimina-
<lización" o "depenal iz ación" de múltiples conductas.
En síntesis: sostenemos que el derecho penal tiene, como carác-
ter diferenciador, el de cumplir la función de proveer a la
seguridad
jurídica mediante la coerción penal, y ésta, por su parte, se
distin-
gue de las restantes coerciones jurídicas, porque tiene carácter
específicamente preventivo o particularmente reparador.

23. El carácter sancionador del derecho penal y su autono-

mía. Un sector de la doctrina afirma que el derecho penal tiene
carácter sancionador, secundario y accesorio, en tanto que otro
sos-
tiene que tiene carácter constitutivo, primario y autónomo.

Para tomar posición en esta discusión es necesario precisar qué

se quiere significar en cada caso.
En principio, no puede hablarse de autonomía del injusto penal
en el sentido de que hay una antijuridicidad penal. La
antijuridicidad,
 o sea, la contrariedad de la conducta con el derecho, no puede ser
lipenal", puesto que resulta de todo el orden jurídico.
En otro sentido, puede afirmarse que el derecho penal es "san-
cionador" y no "constitutivo", con lo que se quiere decir que el
derecho penal no contribuye a la creación de antijuridicidad, sino
que
se limita a agregar penas a las conductas que son antijurídícas a
la
luz de otras rarnas del derecho (civil, mercantil, laboral,
administra-
tivo, etc.). Si por vía de hipótesis, imaginamos que se deroga toda
la
legislación penal, las conductas penadas seguirían siendo
contrarias
al derecho: el homicidio no sería penado, pero por seguir siendo
antijurídico sería menester índemnizar a los familiares de la
víctima
(art. 1084 del código civil).

No obstante, puede objetarse que en la hipótesis mencionada

algunas conductas quedarían sin sanción: la ornisión de auxilio
(art.
108 CP); el maltratamiento de animales (ley 14.346); las tentativas
cuando se lesionan. Lo más correcto sería pues, afirmar que el
derecho penal es predominantemente sancionador y excepcional-

HORIZoNUE DE PRO yECCION

mente colistiluli".()-
Q;empre es sancionador en el

Pese a ello, cabe consignar que el derecho penal

sentido de que no crea los bienes

jurídicos, sino que les agrega su tutela penal. Si bien la

antijuridicidad
de la omisión de auxilio, el del maltratamiento de animales y la de
las tentativas, surge recién en el derecho penal, ello es porque las
sanciones de carácter no penal, es decir, las que tienen carácter
reparador ordinario, no se adecuan a esas conductas, pero no porque
la solidaridad, los sentimientos humanitarios o los bienes que afectan
las diversas tentativas no sean bienes con tutela jurídica aún antes de
la tutela penal,
En cuanto a la autonomía científica del derecho penal, resulta
incuestionable. Que el derecho penal sea "accesorio" en cuanto a la
tutela jurídica, en el sentido de que funciona cuando una conducta
merece una coerción jurídica complementaria de carácter preventivo
especial o reparador particular, en los supuestos en que no se provee
suficientemente la seguridad jurídica con la coerción jurídica repara-
dora ordinaria, no es una circunstancia que le reste- autonomía cien-
tífica y le2islativa, sino que, por el contrario, es precisamente lo que
le brinda lutonomía y fisonomías propias. Que los bienes jurídicos
sean tutelados por una coerción reparadora ordinaria y por otra
preventiva o reparadora especial, es algo que no duplica los bienes
jurídicos: una caja de seguridad custodiada por dos agentes no son
dos cajas de seguridad; la doble tutela no duplica el objeto de la
tutela.
Pero esto no afecta la autonomía científica y legislativa del derecho
penal, sino que, por el contrario, le permite elaborar sus propios
conceptos, a partir del particular enfoque tutelar preventivo especial
o reparador extraordinario de que carece la coerción por medio de la
que se realiza la restante tutela jurídica.

IV. - LA COERCION PENAL COMO MEDIO DE PROVEER

A LA SEGURIDAD JURIDICA

24. El concepto de coerción penal. Hemos visto que no todas

las conductas antijurídicas son delitos, pero todos los delitos son
conductas antijurídicas.

Por ser tales, los delitos tienen múltiples

consecuencias jurídicas, pero la única consecuencia penal es la
pena.
Así, un robo da lugar a una pena (art. 164 CP) y a una reparación
(art. 1077 código civil), pero la única consecuencia penal es la
primera.
La pena es la manifestación de la coerción penal, si hablarnos de
coerción penal" stricto sensu. En lugar, cuando hablamos de "coer-
ción penal" lato sensu, incluyendo todas las consecuencias jurídicas
que se hallan previstas en el código penal --dejando de lado su
58

TEORIA DEL, SABER DEL DERECHO PENAL

verdadera naturaleza jurídica- abarcamos en ese concepto las me-

didas de internación de incapaces psíquicos.
La coerción penal se distingue del resto de la coerción jurídica
porque --conio dijimos- procura la prevención especial o la re-
paración extraordinaria.

25. Objeto y medio de la pena. La ley penal en sentido estricto

es la que asocia a una conducta una pena; ley penal en sentido
amplio
es la que abarca todos los preceptos jurídicos que precisan las
condiciones y límites del funcionamiento de esa relación,

La pena no puede perseguir otro objetivo que no sea el que

persigue la ley penal y el derecho penal en general: la seguridad
jurídica. La pena debe proveer a la seguridad jurídica, pues su
objetivo
debe ser la prevención de futuras conductas delictivas.

Se afirma que la prevención de futuras conductas delictivas puede

lograrse o pretenderse mediante la prevención general o la
prevención
especial. Para unos la prevención se realiza mediante la
retribución
ejemplarizante y es prevención general que se dirige a todos los
integrantes de la comunidad jurídica. Para otros, la prevención
debe
 ser especial, procurando accionar con la pena sobre el autor, para
que
aprenda a convivir sin realizar acciones que impidan o perturben la
existencia ajena.

26. Crítica de la tesis de la prevención general. El medio por

el que se pretende lograr la prevención general es el ejemplo y,
siguiendo la vía ejemplarizante se llegará a la represión
intimidatoria
y, por último, a la venganza. Cuando se elige la senda de la
prevención
general, el paso de la represión ejemplarizante a la venganza es
muy
sutil y harto difícil de distinguir. La prevención general se funda
en
mecanismos inconscientes: el hombre respetuoso del derecho siente
que ha reprimido tendencias que otro no reprimió, que se ha privado
de lo que otro no se privó, y experimenta inconscientemente como
inútil el sacrificio de una privación que el otro no hizo.
Inconscien-
temente, quien se ha reprimido clania venganza, y de allí que el
paso
de la prevención general siempre encierre un contenido vindicativo.
Para refrenar este contenido vindicativo se sostiene que la pena
'Justa" es la "retributiva" y por tal, dentro de esta línea debe
con-
cluirse en el talión: la pena debe importar la misma cantidad de
mal
que el delito ("ojo por ojo y diente por diente").

La prevención general opera pues, basada en los mecanismos

inconscientes de la multitud anónima, que son los mismos mecanis-
mos con los que opera la "ley de Lynch". ¿Puede el derecho penal
perseguir sus fines por tales medios? ¿Puede ser el derecho penal
el

110RWONIL Df- PROYEC(IóN

59

instrumento de la venganza de la multitud anónima? ¿Puede el derecho

penal alimentar el irracionalismo vindicativo para lograr el control
social`.)
La respuesta a estos interrogantes depende del derecho penal de
que se trate. El derecho penal del Estado autoritario no tiene
incon-
veniente en admitir tales medios. El derecho penal de un Estado de
derecho, que aspira a formar ciudadanos conscientes y responsables,
en lugar, tiene el deber de poner de manifiesto todo lo irracional,
apartarlo y exhibirlo como tal, para que su pueblo tome conciencia
de ello y se conduzca conforme a la razón. El derecho penal que
esto
ha2a niostrará una auténtica aspiración ética y liberadora; el otro
será
un puro instrumento de dominación.
Por otro lado, al margen del mecanismo psicológico, no podemos
que el más soniero análisis sociológico nos muestra que en
cualquíer sociedad existen grupos más o menos privilegiados y otros
niás o nienos marginados. Siendo ello inevitable, siempre existe el
riesgo de que los primeros quieran instrumentar el derecho penal como
niedio (le contención de los segundos -lo que de hecho sucede
1-recuenteniente-, y la prevención general proporcionaría en este caso
e¡ argumento de cobertura de semejante instrumentación, particular-
niente, debido al carácter selectivo de la operatividad del sistema
penal, La prevención general dejaría abierta la posibilidad cierta de
que la pena asuma la forma de una amenaza esgrimida por el poder
contra los sectores más humildes de la población, que suelen ser los
rnás vulnerables frente a la selectividad del sistema penal.
Cabe aclarar que la afirmación de que la pena cumple jurídica-
nienie una función de prevención no general no significa que
social-
inenie no curripla una función de prevención general, aunque fuere
en
forma eventual y en modo alguno necesaria. La pena sigue siendo
pena, porque para resocializar es necesario privar de algunos
bienes jurídicos, lo que siempre tendrá para el que la sufre un
contenido penoso. Si esta privación pone en marcha mecanismos
conscientes o inconscientes que sirven a una prevención general, es
una cuestión que compete a los sociólogos, puesto que éste es un
hecho social, en ocasiones innegable, aunque menos frecuente de lo
que suele pretenderse. Este es un efecto tangencial de la pena,
pero
lo inadmisible es que el legislador lo tome en cuenta como su
objetivo
principal y menos aún único. Una cosa es que sepamos que existe ese
fen6meno social en forma eventual y otra que lo provoquemos o que
nos valgamos del mismo. El error de todos los autoritarismos es
precisamente querer valerse de ese fenómeno, tomando la prevención
general como efecto principal de la pena, lo que lleva a un aumento
desmesurado de la misma. La prevención general, en un Estado que
60 TEOk1A DEL SABER DEL DERECHO PENAL

no sea de terror, no puede ser más que un efecto tangencia! de la

prevención penal, que nunca puede ser buscado ni tomado en cuenta
por un legislador racional.

Por otra parte, si la pena debiese tener como objetivo la preven-

ción general, debería ser más gravosa que la pena que se impone por
los delitos cuya omisión se encuentra menos reforzada por otros
rriedios de control social, y menos gravosa, por ende, la pena por
delitos que están prevenidos por otros medios de control social,
como
pueden ser pautas éticas fuertemente arraigadas en los sentimientos
individuales. Es menos necesaria la amenaza de pena para que omi-
tamos cometer parricidios que para que omitamos cumplir con nues-
tras obligaciones ímpositivas.
Afirmar que la pena "penal" no puede tomar como fundamental
objetivo la prevención general parecería contradecirse con la
afirma-
t:
ción de que todo el orden jurídico cumple una función de formación
ciudadana.

No obstante, a poco que nos fijemos en la función de seguridad

jurídica que cumple todo el orden jurídico, veremos que la
prevención
general tiene lugar con la sanción retributiva, que es la sanción
reparadora ordinaria, propia de todas las otras disciplinas no
penales.
por una
inconducta, se repara la imagen de la administración, expurgada de
ese elemento; cuando se ordena el pago de una indemnización por
incumplimiento de un contrato se repara el daño que el
incumplimien-
to ha causado; etc. Esta es la verdadera sanción retributiva: la
sanción
no penal, en que la retribución constituye una reparación, único
sentido en que la retribución puede ser racional, porque la
retribución
por la retribución misma no lo sería.

Cuando se separa a un agente de la administración públic

Toda la antijuridicidad (que proviene de la violación de cualquier

precepto jurídico) genera sanciones no penales, reparadoras
(retribu-
tivas en sentido racional). Con ello, el orden jurídico cumple una
función de prevención general que a la vez es una función
educadora,
formadora de la ciudadanía: todos sabemos que debemos cumplir la
palabra empeñada en un contrato, que debemos cumplir con nuestras
obligaciones familiares, etc. En general, lo que sabemos a través
de
la conminación que nos hacen las leyes no penales, es que no
debemos
perjudicar al prójimo.
No obstante, esta prevención general es a veces insuficiente,
puesto que la seguridad jurídica requiere que cuando se cometen
ciertas conductas antijurídicas, además de la sanción reparadora
(retributiva) se aplique una pena, es decir, una prevención
particular.
Vemos ahora más claramente porqué no todas las acciones
antijurídicas
son delitos y porqué algunas no lo son: se trata de aquellos casos
en

11011170,Y1-E DE PROYECCIóN

61

que. la seguridad jurídica no se conforma con la prevención general

(civil, mercantil, administrativa, etc.), sino que requiere una preven-
ción penal. No se trata de casos en que por ser más graves se
requiere una prevención general más grave -que llegaría a lo
irracional---, sino de casos en que se requiere una prevención
(lderente.
Si esto no fuese así, el resto del orden jurídico no cumpliría
 ninguna función formadora ni preventiva y el derecho penal
adquiriría
ulla prioridad ética que le sería negada al restante derecho. En
lugar,
11) correcto y adecuado a nuestra tradición cultural es reconocer
la
funcíón ética y formadora de todo el derecho, que se orienta hacia
la
prevenc 1 Ión general mediante la sanción reparadora (retributiva),
en
tanto que el derecho penal se reserva los raros casos en que
habemos
nienesier de la prevención penal. Todo el orden jurídico provee a
la
,egutÚ
lad jurídica, sólo que el orden jurídico en general lo hace
con sanciones reparadoras (únicas retributivas racionales) y el
derecho penal lo hace con una coerción penal preventiva especial
o con la reparación extraordinaria.

27. La prevención penal como objetivo de la pena. La preven-

ción especial de la pena -coerción penal en sentido estricto--- es
la
alternativa que resta frente al rechazo de la finalidad de
prevención
general, pero requiere la precisión de ciertos conceptos, porque el
simple enunciado de "prevención especial" a secas, arrasaría con
todos los Derechos Humanos.
Se han usado indiscriminadamente vocablos como "reedue ación",
resocialización", etc. y, frecuentemente la instrumentación de la
misma en la forma de "tratamiento penitenciario", al que se le asigna
una función bastante análoga a la del tratamiento médico. Más
adelante veremos de qué ideologías provienen estos vocablos y qué
connotaciones tienen. Por nuestra parte, hemos usado la voz
resocialízación", pero ésta tiene tantos sentidos equívocos que re-
nunciamos a su empleo, prefiriendo ahora referimos a prevención
especial penal. Con ello denotamos que la prevención penal es
prevención especial, pero no cualquier clase de prevención espe-
cial,

a) En principio, la prevención especial penal no puede consistir

en ningún impedimento físico, como la llamada "pena de muerte", las
muti!aciones, los controles electrónicos o químicos, el encierro
como
mero impedimento, etc. El impedimento material no motiva conducta,
sino que la impide, lo cual lesiona la aZitonomía ética del hombre
(art.
lo de la DU y de la CA) y cae fuera del ámbito ontológico del
derecho,
conforme a nuestra cultura.
62

TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

b) Tampoco puede consistir en ninguna "reeducación " ni en un

tratamiento" que pretenda visualizar al hombre como un ser
carenciado en sentido "imoral" ni "médico" (sentidos que suelen
confundirse, porque el "tratamiento" psiquiátrico suele tener un con-
tenido moralizante, aunque se encubra en terminología técnica). El
criminalizado es una persona con plena capacidad jurídica, a la cual
no se la puede mirar "desde arriba", sino en un plano de igualdad
frente a la dignidad de persona, que bajo ningún concepto puede
afectarse. El derecho penal de un Estado respetuoso de los Derechos
Humanos en modo alguno puede considerar al criminalizado como a
un ser en condiciones de inferioridad, lo que sería siempre causa de
una ingerencia desmedida en su persona,

c) Dado que cada delito tiene un significado social diferente y que

la criminalízación es producto de un proceso selectivo, la
prevención
especial penal no puede ser rígida, sino que debe traducirse en una
pluralidad de objetivos concretos, que deben adecuarse a cada
situa-
ción real- Socialmente, cada criminalización es una forma de mani-
festar un conflicto y cada conflicto tiene particularidades
propias. La
prevenci . ón especial penal debe ser un medio práctico de resolver
tales conflictos, pues toda rigidez apodíctica tiende a caer en la
ficción y a eludir el conflicto,

d) La plasticidad de la prevención especial penal debe permitir

una pluralidad de soluciones que posibilite seleccionar el sentido
más
adecuado a las características del conflicto manifestado en la
crimínalización.

El párrafo 6' del art, 5' de la CA de Derechos Humanos establece

que la finalidad esencial de las penas privativas de libertad será:
"la
reforma y la readaptación social de los condenados", En general,
podemos afirmar que esos objetivos son los de toda prevención
especial penal que se dirija al criminalizado (hay otra que se
dirige
a la víctima, de la cual nos ocuparemos de inmediato).
La "reforma" del criminalizado puede obtenerse a veces mediante
una simple privación de algo que tiene por valioso, y que puede
generar una contra-motivación, como sucede en el caso de las multas
o de algunas penas que no recepta nuestra ley (trabajo de bien
público
los fines de semana, pago de una parte del sueldo a la víctima,
etc.).
No otro género de prevención penal necesita, por regla general,
quien
libra un cheque sin fondos, la "rnechera" de tiendas o el
estudiante
que hurta gasolina para salir a pasear con la novia, por regla
general.

En otros casos, la criminalización selectiva puede haber generado

hábitos que hacen particularmente vulnerable al hombre a la
selecti-
vidad del sistema o bien tales características pueden presentarse
 anticipadamente o haber sido generadas por otras formas difusas de

HORIZONUE DE PROYECCIóN

63

control social, El niño inadaptado escolar, aquél que deserta de la

enseñanza escolar, el que es forzado al trabajo callejero, a la vagancia,
al abandono o a la institucionalización, el que es tomado como "chivo
expiatorio- de los conflictos familiares, el que sufre carencias
alimentarías en los primeros meses de la vida, son todos "pre-
candidatos---a la criminalízación, particularmente cuando pertenecen
a los sectores más carenciados.
Aquí se genera un condicionamiento que el sistema penal puede
reforzar si cae en la ficción o disminuir si tiende a captar la
realidad
del conflicto. La función de la prevención especial penal, en estos
casos, debe ser la de disminuir la vulnerabilidad del criminaliZado
al propio sistema penal. La "toma de conciencia" del papel que
asume el criminalizado por parte del mismo, quien perciba que el
~e lleva a "poner la cara" al control social
institucionalizado Ni a mostrarse así como ejemplo de lo que "no
debe hacerse" para contención del sector social del cual se le
Selecciona, significará en tales supuestos el logro del objetivo de
la pena IN- el fin último de la prevención especial penal.
La creación de hábitos de trabajo, la instrucción, el ordenamiento
de su vida familiar, etc., no son fines en sí mismos de la
prevención
especial penal, sino que todos ellos podrán surgir como medios que
contribuyan o que resulten de la toma de conciencia a que nos
referimos. La mera creación de tales hábitos no dejaría de ser un
resultado del control que en modo alguno podría ser un
condicionamiento digno de la persona humana, pues no pasaría de ser
un condicionamiento o des acondicionamiento; sólo con la modifica-
ción de conducta como producto de la toma de conciencia del papel
asumido con la exposición a la criminalizacíón, la prevención
especial
penal estaría a la altura de la dignidad humana. La readaptación
social
del criminalizado no puede ser un aprendizaje por mero
des acondicionamiento asimilable a una "escuela para perros". Esta
sería la única forma de readaptación social del condenado respe-
tuo~tí de los Derechos Humanos.

A esta toma de conciencia, a este aprendizaje a no "dar la cara"

al sistema penal, contribuirá la asistencia social, la instrucción
y
eventualmente una terapia aconsejadora, todo lo cual no puede con-
fundirse con un "tratam:iento" médico o meramente creador de un
desa,oridicionamiento, y mucho menos con el simple encierro en una
institución total que refuerce el acondicionamiento o que
desacondicione
por simple contra-motivación o miedo.

Es bastante obvio que la pena no cumple en la realidad de nuestro

 sistema penal esa función, al menos en la gran mayoría de los
casos,
TEORíA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

pero no es menos claro, a nuestro entender, que ese es el objetivo

jurídico al que debe tender.
Si la finalidad de la prevención especial fuese sólo lograr que los
criminalizados no vuelvan a delinquir, la medida de la pena sería
la
medida de la peligrosidad: cuanto más proclividad mostrase un indi-
viduo al delito, mayor sería la privación de bienes jurídicos de
que
se le haría objeto a título preventivo. Ninguna otra consideración
podría alterar esta relación. No obstante, esto no opera así,
porque
si bien la prevención especial debe tener por objeto lograr que los
penados no vuelvan a delinquir, no podemos olvidar que ese objetivo
es a su vez un medio para proveer a la seguridad jurídica. Siendo
así, la seguridad jurídica, que tiene un aspecto subjetivo
(sentimiento
de seguridad jurídica), es precisamente la que proporciona el lín-
fite
de la pena. El sentimiento de seguridad jurídica, que es reforzada
por
la pena, no tolera que la misma prive de bienes jurídicos al autor
del
delito en la simple medida en que lo requiera la prevención. Si se
sostuviese que la medida de la pena es la medida de la peligrosidad
(es decir, que la pena tiene que privar de bienes jurídicos al
penado
en la medida en que sea requerida para contra- moti v arle), el
senti-
miento de seguridad jurídica, en lugar de reforzarse, se afectaría,
produciendo más alarma social la pena que el delito mismo, además
de que la contra-motivación sin toma de conciencia (en los casos en
que no la hubiere por efecto de un condicionamiento selectivo
previo)
resultaría lesiva de la dignidad humana.
Un ejemplo nos aclarará el problema: si nuestro vecino se em-
briaga semanalmente y comete pequeños daños consistentes en vol-
camos nuestro recipiente de residuos, podemos comprender que se lo
prive de libertad un par de días y lo consideramos correcto, pues
ello
refuerza nuestro sentimiento de seguridad jurídica: el sentimiento
de
disponer del derecho a colocar el recipiente de residuos en su
lugar
y retirarlo cuando el recolector lo haya vaciado. Si nuestro vecino
nos
priva de ese sentimiento por puro gusto, podemos comprender y
considerar correcto que se lo prive de la libertad una semana, y si
ha
repetido varias veces la conducta, podemos comprender y considerar
correcto que se lo fuerce a una entrevista con algún especialista.
Pero,
por mucho que un equipo cotizado de especialistas nos explicase que
 para "curar" a nuestro vecino de su costumbre de volear recipientes
de residuos es necesario privarle de libertad cuatro años, esa
medida,
en lugar de considerarla adecuada y fortalecedora de nuestro senti-
miento de seguridad jurídica, nos alarmaría, afectando nuestro sen-
tin-fiento de seguridad jurídica en mayor medida que el pequeño
daño
del recipiente volcado. De inmediato nos imaginaríamos que por
cualquier pequeña falta podríamos estar nosotros en la situación
del
vecino, y si el vuelco del recipiente nos ha movido a pedir el
auxilio

HORIzON---fE DE' PRONTC(IóN

65

de la autoridad, la privación de libertad por cuatro años de nuestro

vecino nos movería a abandonar prestamente esa comunidad j urídica
para ponernos a cubierto de semejantes aberraciones.
Esto es efecto --como hemos anotado--- de que la seguridad
jurídica en su aspecto subjetivo (de sentimiento de seguridad
jurídica)
pone un lími te de tolerancia a la ingerencia en los bienes
jurídicos del
penado. Por rnue ho que la pena sea preventiva, es ineludible que
la
acción prevenfiva necesita privar al penado de algunos bienes
jurídicos, lo que nunca puede considerarse un bien, sino que la
pena
será siempre un bien que se hace mediante un mal. El sentimiento
(le seguridad jurídica exige la pena, pero a la vez exige que el
mal
que la pena implica para el penado no pase de cierto límite
prudencial,
que no puede ser racional en el sentido de estar señalado por la
razón
con validez universal, sino que está h istórico-cul tural mente
determi-
nado,

Quienes señalan a la peligrosidad como único límite para la

cuantificacíón de la pena olvidan que la prevención e~pecial penal
no
es un fin en sí misma, sino un medio de proveer a la seguridad
jurídica.
Las aberrantes consecuencias de una pena preventiva ¡limitada sólo
pueden admitirse como resultado de la absolutización de la
prevención
especial, en un Estado dirigido por "iluminados" que se creen en
posesión de verdades absolutas, que no se proponen obtener la
seguridad jurídica sino el reconocimiento de dichas verdades (que
pueden llamarse "dictadura del proletariado", "raza superior", o
escudarse en teorías sociales o del Estado organicistas o
antropomór-
 ficas), En lugar, en un Estado en que la prevención es un medio
para
proveer a la seguridad jurídica, el límite de la prevención lo
impone
e,] misnio sentimiento de seguridad jurídica y lo plasma la ley
penal.
Pretender la seguridad jurídica e ignorar el límite que ella misma
Í171pone a su tutela es una incoherencia en que el medio destruye
(11 fin.

V.1 derecho penal no puede menos que traducir este límite de

tolerancia y esa es la forma en que debe entenderse nuestro
artículo
41 CP. Fsta disposición procura equilibrar lo que sería el puro
límite
teleológico de la pena (la medida de la privación que resulta de la
Peligrosidad, es decir, de la necesidad de prevención penal) con el
límite jurídico-político (el que señala la tolerancia de la
seguridad
jurídica),

LOS partidarios de la retribución retroceden ante la prevención

especial, precisamente porque no encuentran la forma de limitarla
fuera de la peligrosidad. Este rechazo, que es justificado en
cuanto
se refiere a una prevención especial en que no conozca otro límite
que
el impuesto por la propia necesidad preventiva (límite teleológico
de
66

la cuantificación penal), no se justifica dentro de nuestro sistema

positivo, en que el límite de la pena no sólo es teleológico, sino que
también traduce el grado de tolerancia del sentimiento de seguridad
jurídica exigiendo que la pena guarde cierta proporción con: a) el
grado de afectación al bien jurídico y b) el grado de culpabilidad, es
decir, de reprochabilidad que de la conducta cabe a su autor en razón
de la mayor o menor posibilidad que tuvo de actuar de otra manera.
Creemos que conforme al art. 41 CP debe interpretarse que la
pena debe ser adecuada a la antijuridicidad y culpabilidad de la
conducta, pudiendo disminuirse conforme a la peligrosidad. Queda
claro que en la culpabilidad debe considerarse el grado de
condicionamiento social a la conducta que da lugar a la
criminalización
que se debe computar en razón inversa al juicio de reproche de la
culpabilidad, como veremos luego (V.N' 30). Esta interpretación se
halla en consonancia con el objetivo de seguridad que la CN asigna
a la pena (art. 18 CN), con la legislación vigente en materia
peniten-
ciaria (Ley Penitenciaria Nacional -LPN-, decreto-ley 412/58 ra-
tificado por ley 14.467), cuyo artículo primero dice: "La ejecución
de
las penas tiene por objeto la readaptación social del condenado" y
con
la finalidad esencial de reforma y readaptación que le asigna el
párrafo
 6' del art. 5' de la CA de Derechos Humanos.

28. La prevención especial respecto del sujeto pasivo. Hemos

dicho que la prevención especial no sólo debe tener lugar respecto
del
sujeto activo, sino también respecto del sujeto pasivo. Si bien
nuestra
legislación sólo muy parcialmente recoge esta forma de prevención,
lo cierto es que en la política criminal contemporánea está
cobrando
mucho crédito.

En rigor de verdad, mucho se habla de la víctima, pero en realidad

nuestro derecho penal tiende muy poco a hacer algo por la víctima.
Se insiste en la tutela de los bienes jurídicos, pero el derecho
penal
parece desentenderse de los bienes jurídicos concretamente
afectados.
Cuando un sujeto sufre una lesión, el Estado se preocupa de
sancionar
al autor, pero se olvida casi por completo del sujeto pasivo, el
que
debe reclamar su reparación por vía civil, dentro o fuera del
proceso
penal y, en el mejor de los casos, obtenerla cuando el autor sea
solvente.

Esta actitud política frente al sujeto pasivo del delito denota una
clara línea teleológica en el derecho penal: la ley penal se
preocupa
por imponer pautas más que por tutelar bienes jurídicos y, con tal
de
imponer tales pautas, no duda en la expropiación de los bienes
jurídicos de los sujetos pasivos de los delitos.
Esta tendencia político-criminal es peligrosa, porque: l') daría al

HoRIZONTE DE PROYECCIóN

67

derecho penal un cometido de puro "controV o contención, que

facilitaría su instrumentación como arma de marginación y
estigmatización; 2') permitiría desequilibrar la armonía entre el
desvalor del acto y el del resultado en el delito, lo cual tiende a pasar
por sobre la frontera a la ingerencia estatal señalada en el art. 19 CN;
30) fomentaría todas las ideologías "rnoralizantes" en el discurso
jurídico, sociológicamente más propias del discurso policial que del
jurídico. No fue en vano que durante siglos pugnaron el derecho penal
romano con el germánico, pues para el primero la meta del derecho
penal era el apuntalamiento del Estado, en tanto que, para el segundo,
era el restablecimiento de la paz social mediante la reparación (cfr.
Nos. 71, 72).
Nuestra ley penal, fuera de algunas disposiciones aisladas (arts.
il y 29 CP), no contiene previsiones que tiendan a revertir esta
expropiación de los bienes jurídicos de los sujetos pasivos. En los
 últimos años se ha fortalecido en la política criminal europea la
idea
de fomentar las penas reparatorias, particularmente la llamada
multa
reparatoria, que consiste en una limitación a la libertad de
trabajo
(deber de trabajar en lugar de derecho a hacerlo) y al salario
(deber
de pagar un porcentaje del sueldo al sujeto pasivo o a sus
herederos).

Puede afirmarse que la reparación es una forma de pena que

previene delitos en la medida en que constituye una efectiva
preven-
cíón frente a cualquier tendencia a la venganza privada. En este
sentido, no puede negarse que la pena reparatoria extraordinaria
tiene
un efecto preventivo especial, ocasionalmente más importante que el
de las penas de encierro. Se trata de formas de reparación que no
son
las ordinarias (civil, comercial, etc.), sino que, su carácter
extraordi-
nario deriva de la particular compulsividad que las acompaña: no es
una simple obligación de hacer que, en caso de incumplimiento, se
resuelve en perjuicios e intereses como en el CC (art. 629), sino
que,
en caso de incumplimiento tiene una conminación punitiva mayor.

V. - DERECHO PENAL DE CULPABILIDAD Y DE PELIGROSIDAD

29. Derecho penal de culpabilidad y de peligrosidad. Algunos

hablan de "teorías de la pena" como si pudiese enunciarse una
"teoría
de la pena" y desarrollar toda la interpretación del derecho penal
al
margen de la misma, cuando, en realidad, por ser la pena la que
caracteriza al derecho penal, debe comenzarse por exponer lo que se
piensa a su respecto, puesto que de allí partirá la concepción que
se
tenga acerca de todo el derecho penal. Una "teoría de la pena" es
siempre una teoría del derecho penal.
68 TEORíA DEL SABER DEL MRFCHO PENAL

],,1 concepto de pena es el concepto "originarío" a partir del cual

4,puede establecerse deductivamente todo el sistema penal y todo el
inundo conceptual del derecho penal` (Eb. Schinidt).
Si seouimos las líneas de los falsos dilemas ---que hemos nega-
do--- -, veremos que los partidarios de la seguridad jurídica y de
la
teoría retributiva de la pena dicen defender un "derecho penal de
culpabilidad", en tanto que los partidarios de la defensa social y
de
la teoría reeducadora o resocializadora de la pena dicen defender
un
"derecho penal de peligrosidad".
¿Qué significan una y otra cosa?
Cuando un sujeto escribe una carta injuriante porque se lo ordena
otro que le apunta con una pistola a la cabeza, en el lengua ' ¡e
común
decirnos que actúa sin libertad, que no actúa libremente. En -.-
caso,
el derecho penal reconoce ese fenórnerio y considera que a ese
sujeto
no se le puede reprochar el hecho en tal estado. Si no la hubiese
escrito con esa coacción, se le podría reprochar lo escrito. Pues
bien:
la reprochabilidad que de una conducta se le hace a su autor es,
precisamente, la culpabilidad. El reproche de culpabilidad se
funda,
pues, en que al autor pudo exigírsele otra conducta conforme al
derecho, Esta exigencia siempre depende de las circunstancias y,
por
ende, es un concepto graduable: aún cuando a un sujeto se le pueda
exigir jurídicamente otra conducta, siempre se le podrá exigir más
o
menos, según las circunstancias del caso. Esto nos dará siempre un
distinto grado de reprochabilidad y, por ende, de culpabilidad.
Para los partidarios de la teoría retributiva de la pena, la pena
tiene la medida de la culpabilidad. En alemán "culpabilidad" es
Schuld, palabra que tiene dos sentidos, culpabilidad y deuda. La
palabra "deuda" en castellano corriente ha perdido el sentido de
"culpabilidad", que lo conserva en el "Padre Nuestro". De alguna
manera, la pena retributiva remeda la idea de "pago" ("pagar las
culpas", '4pagar las deudas").
Esta concepción del derecho penal (que sostiene que la pena es
una retribución por la reprochabilidad) es el llamado derecho penal
de culpabilidad. Para admitir que a un sujeto se le pueda hacer un
reproche es necesario presuponer que el sujeto tiene la posibilidad
de
elegir, es decir, de autodetermínarse. Esto implica que este
derecho
penal presupone que el hombre es capaz de elegir entre el bien y el
mal. Hay, pues, una elección por una determinada concepción del
hombre (concepción antropológica): la que le concibe como un ser
con
autonomía ética (un ser con autonomía moral es una persona). En
síntesis: el derecho penal de culpabilidad es el que concibe al
hombre como persona.

HORrZO^~T L~, Dt`, pk"'

69

por )tro iado, cuandt_) se, pretende que el hombre es un ser que
sólo se nueve por causas, es decir, determinado, que no goza de
p, ) sit)ilij¿ld de que la elección es una ilusión pero que, en
realidad siempre actuanios movidos por causas sin que nuestra con-
ducta se distillíza de ¡os restantes hechos de la naturaleza, no
habrá
lugar f)aia la culpabilidad en esa concepción. Dentro de este
pensa-
 nitienlO la cuípabílidad será una entelequia, el reflejo de una
ilusión.
por ende, no- pudrá tornai---se en cuenta para nada en la
cuantificación
de la perla. Lo Úníco que contará será el grado de determinación
que
telIga el hombre para el delito, es decir, la peligrosidad. Este
será,
penal de peligrosidad, para el cual la pena tendrá
c,Mi0 (r[)Jeto (,,, iti~i!/)iéti como único Ifinile) la
peligrosidad.
De li ~. que heníos expuesto para eliminar los falsos dilemas a que
henws hecho referencia, parten las líneas generales que
nw, perirrilirán ejiminai- el presente, que en síntesis se plantea en
estos
téraninos:

1 Dc?erho penal le culpabilidad:

1 El honthre puede elegir,

Si puede elegir se le puede

ic[)í~)chL,r (culpabilidad),

i retribuye la
u 1 pa hi 1 L, lad

..na 13 cuantía
de Id 1-ulpabilidad.

Derecho penal de peligrosidad:

1,1 hombre está determinado.

Si está determinado se puede

constatar en qué medida lo está
( 1 peligrosidad).

La pena iesocializa neutralizando

la peligrosidad.

El límite de la pena es la
cuantía de la peligrosidad.

F,n príncipio, rechazamos de plano la idea de una completa

de,terinillación del hombre. Creemos que el determinismo es una
degradación de la imagen del hombre, que, si bien es un ente que
está
sOnletido a condicionamientos históricos de muy diversa índole,
nunca pierde totalmente su capacidad de elección, su autonomía
moral
Y. por ende, su responsabilidad. Sí se niega la posibilidad de
elección
humapa, se niega con ello cualquier forma de responsabilidad. Quien
11,1 Puede elegir no puede ser responsable de nada en ningún
sentido.
 Pensar las consecuencias de que el hombre eludiese de este modo
cualquier responsabilidad, nos muestra la aberración de esa concep-
ción
70

Nos parece claro que como consecuencia de lo anterior se

admita la posibilidad del reproche y, por ende, la culpabilidad. Lo
que no nos parece admisible es que la pena tenga por objeto
retribuir la culpabilidad y, menos aún, que ésta sea el único
límite
de la pena.
La pena puede tener, pues, como objeto la prevención especial,
sin negarle por ello al autor su autonomía moral. Lo que la pena no
puede tener como límite es la peligrosidad, pues nos repugna que a
un ser que se autodetermina (persona humana) se le prive de bienes
jurídicos poniendo como único límite la necesidad de prevención (el
caso del vecino ebrio que voltea recipientes de residuos, a quien
no
se puede privar de libertad cinco años para resocializarle). Es
aquí
donde el sentimiento de seguridad jurídica exige otro límite, que
la
ley traduce (art. 41 CP) imponiendo que la pena guarde cierta
relación
máxima con la cuantía de la lesión a los bienes jurídicos o, más
precisamente, con la magnitud del injusto y con el grado de
culpabi-
lidad. La pena no retribuye lo injusto ni su culpabilidad, pero
debe
guardar cierta relación con ambos, como único camino por el cual
puede afianzar la seguridad jurídica y no lesionarla.
El sentimiento de seguridad jurídica no tolera que a una persona
(es decir, a un ser capaz de autodeterminarse) se le prive de
bienes
jurídicos con finalidad puramente preventiva en una medida impuesta
sólo por lo que indica su inclinación personal al delito, sin tener
en
cuenta la extensión del injusto cometido y el grado de autodetermi-
nación que tuvo al actuar. Esto no significa que con la pena se
retribuya nada, sino sólo el señalamiento de un límite a la acción
preventiva especial, aunque negamos que tenga por límite a la
acción
preventiva especial socializadora que se ejerce sobre una persona.
Es así como, sin salirnos del derecho penal de culpabilidad y de
una concepción antropológica que afirma la capacidad de elección
humana, reconocemos en la pena la finalidad preventiva especial,
aunque negamos que tenga por límite el que señala la sola necesidad
de prevención.

TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

30. Derecho penal de culpabilidad y crirninalización. Hemos

visto que la experiencia nos enseña que en cierto número de casos
la
acción del sistema penal no opera en forma preventiva, sino en
forma
 condicionante de "carreras criminales", en que la estigmatización
social de la persona y la acción de la institución total se
combinan
para llevarle a asumir el "rol desviado".
En estos supuestos tampoco es posible afirmar que el hombre se
halle completamente determinado, porque en éste como en cualquier
caso, hay un margen de autonomía. Lo que es evidente es que en
estos

HORIZONTE DE PROYECCIóN

71

casos el margen de autonomía se halla reducido, estrechado por el

condicionamiento que ha creado la misma acción del sistema penal.
Este es un dato de realidad que no puede ser ignorado por el derecho
penal y, por ende, cuando tenga lugar, la correcta valoración del
mismo indicará que en el caso media un menor grado de culpabili-
dad.
Es tan arbitrario afirmar que el proceso de condicionamiento
criminalizante está presente en todos los casos, como negarlo en
cualquier caso. Así como hay supuestos en los cuales es innegable,
hay otros en que no se produce (nadie puede sostener que un crimen
de guerra sea resultado de un condicionamiento criminal iz ante).
El
problema debe canalizarse y resolverse en cada caso concreto, al
determinar el grado de culpabilidad a los efectos de la
cuantificación
de la pena. En modo alguno las sucesivas criminal izaciones pueden
tomarse apodícticamente como demostración de mayor responsabili-
dad. Volveremos más ampliamente sobre el tema al tratar la teoría
de
la coerción penal, pero es menester formular desde ahora la
adverten-
cia para que no se confunda la solución que postulamos con las
soluciones idealistas tradicionales.

31. Derecho penal de autor y derecho penal de acto. Aunque

no hay un criterio unitario acerca de lo que es el derecho penal de
autor, podemos decir que, al menos en su manifestación extrema, es
una corrupción del derecho penal en que no se prohíbe el acto en
sí,
sino el acto como manifestación de una "forma de ser" del autor,
que
sería lo verdaderamente delictivo. El acto tendría valor de síntoma
de
una personalidad; lo prohibido y reprochable o peligroso sería la
personalidad y no el acto. Dentro de esta concepción no se condena
tanto el hurto como el "ser ladrón", no se condena tanto el
homicidio
como el ser homicida, la violación como el ser delincuente sexual,
etcétera.

E] derecho penal que parte de una concepción antropológica que

considera al hombre incapaz de autodeterminación (sin autonomía
 moral, es decir, sin capacidad para elegir entre el bien y el mal),
no
Puede menos que ser un derecho penal de autor: el acto es el
síntoma
de una personalidad peligrosa, que es menester corregir del mismo
modo que se compone una máquina que funciona mal.

No obstante, no todo el derecho penal de autor se funda en una

concepción determinista o biológica del hombre, o sea que no todo
derecho penal de autor es derecho penal de peligrosidad en el
sentido
expuesto. Hay una concepción del derecho penal de autor que es
también derecho penal de culpabilidad y que, como tal, no niega la
autonomía moral del hombre, aunque, justo es decirlo, lleva a su
TEORíA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

destrucción. Parte de la base de que la personalidad inclinada al delito

se genera en la repetición de conductas que en un comienzo fueron
libremente clegidas y, por ende, pretende que lo que se le reprocha
al autor no es un acto, sino la personalidad que ese acto revela
(culpabilidad de autor) (Ver N' 347 ' ). También pretende que lo
prohibido es la personalidad, lo que se llama "tipo de autor" (Ver No
L2 l),

Por ende: todo el derecho penal de peligrosidad es derecho

penal de autor, en tanto que el derecho penal de culpabilidad puede
ser de autor o "de acto" (que es su opuesto).

Cualquiera que fuere la perspectiva desde la que se quiera fundar

el derecho penal de autor (culpabilidad de autor o peligrosidad),
lo
cierto es que un derecho que reconozca pero que tambíén respete la
autonomía moral de la persona, jamás puede penar el "ser" de una
persona, sino sólo su hacer, desde que el derecho es un orden
regulador de conducta humana. No se puede penar a un hombre por
ser como ha elegido ser, sin que ello violente su ámbito de autode-
terminación.. garantizado por nuestra CN en su art. 19 (Ver N' 16)
y por el art. i de la CA.

VI. - LAS 'TEORIAS DE LAS PENAY

Sabemos que en la práctica, el sistema penal y su régimen de

"filtros" hacen que el derecho penal de acto en ningún país se
realice
plenamente. Sin embargo, una cosa es constatar este dato de
realidad
y otra, muy diferente, es sostener teorías que no sólo no traten de
contener o controlar la deformación del derecho penal de acto por
la
práctica del sistema, sino que constituyan verdaderas
racionalizacio-
nes justificantes de tales prácticas, como, en definitiva, son las
tesis
que en cualquier medida y mediante cualquier argumento
(materialista
 en el peligrosísimo, idealista en la culpabilidad de autor)
postulan un
derecho penal de autor o lo introducen subrepticiamente en la cons-
trucción de los conceptos del saber penal.

32. Las llamadas teorías de la pena. Hemos dicho que, puesto

que la pena es lo que caracteriza al derecho penal, cada teoría de
la
pena es una teoría del derecho penal que tiene sus propias raíces
filosóficas y políticas, de las que nos ocuparemos en el segundo
título.
No obstante, las "teorías de la pena" suelen tratarse
conjuntamente,
lo que puede ser útil siempre que no perdamos de vista que cada una
de ellas es una concepción del derecho penal mismo, circunstancia
de
la que en ocasiones ni siquiera los propios enunciadores, de tales
teorías se percatan acabadamente.

IJORIZONIFE DE PROYFC CION

73

Sin pretender agotái la enorme lista de teorías que se han enun-

ciado, nos limítaremos a señalar los carriles generales por los que
se
ha circulado-
Las---teoríasde la pena" suelen clasificarse en absolutas, rela-
tivas y fili-Vtti~5~
a) Se dice (JUe son teorías absolutas las que sostienen que la pena
halla su justificación en sí misma, sin que pueda considerarse un
medio para fines ulteriores. Tales son las sostenidas por Kant y
Hegel,
que, luego veremos (Ver NO, 144 y 125). En la actualidad tales
teorías
no tienen adeptos
b) A las teorías absolutas se opusieron las teorías relativas, en
que la pena se concibe como un medio para la obtención de ulteriores
objetivos. Lstas teorías son las que se subdividen en teorías relativas
de la pruvun( ¡Ó'n y de, la prevención especial, cuyos concep-
tos ya vimos: en la prevención general la pena surte efecto sobre los
mienibros de la corriunidad jurídica que no han delinquido, en tanto
que en la prevención especial lo surte sobre el penado.
Dentro (le la prevención general cabe citar la antigua teoría de
la íntimidación y una versión un poco más moderada, que fue la
teoría
de la "coacción psicológica" sostenida por Feuerbach, y que tiene
importancia para nosotros, porque Feuerbach fue seguido de cerca
por
el primer código penal argentino (Ver N' 82). Para esta teoría la
pena
es una amenaza que debe tener la suficiente entidad para configurar
una coacción psicólogica capaz de apartar del delito a todos los
posibles autores (Ver N' 115).

La prevención especial fue sostenida por Roeder (Ver N' 127) y

 los positivistas (Ver N' 131). Llega a nuestra legislación vigente
tomada por el CP de 1921 de los principios de la Unión
Internacional
de Derecho Penal y del entonces proyecto suizo de Karl Stooss.

c) Las leorfas in¡-vt(is casi siempre parten de las teorías

absolutas
y tratan de cubrir sus fallas acudiendo a teorías relativas. Son
las más
usualmente difundidas en la actualidad que, por un lado, piensan
que
la retribución es impracticable en todas sus consecuencias y, por
otro,
no se animan a adherirse a la prevención especial. Una de sus
manifestaciones es el lema seguido por la jurisprudencia alemana:
prevención general mediante la retribución justa".
La crítica a estas teorías se desprende de todo lo expuesto con
anterioridad.

33. Sistemas unitarios y sistemas pluralistas. El sistema de las

consecuencias jurídico -penales del delito puede encararse desde
dis-
tintOs puntos de vista, que es necesario clasificar, porque arrojan
distintos sistemas-
74

TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

a) Hay dos corrientes que fundan sistemas con una única con-
secuencia penal del delito. Esta posición es sostenida por quienes
pretenden colocarse en la línea de lo que llaman el "derecho penal
de
culpabilidad" en sentido puro (Ver N' 29), y también es la
sostenida
por sus contrarios, es decir, por los autores del derecho penal de
peligrosidad (Ver N' 29). Para los primeros la única consecuencia
penal es la pena retributiva; para los segundos sólo lo es la
"medida"
neutralizadora de la peligrosidad. Tales son los sistemas unitarios
de
sanciones.

b) Frente a estos sistemas unitarios, que son la lógica resultante

de las posiciones extremas e incompatibles, fundadas en los falsos
dilemas de que nos hemos ocupado, han surgido posiciones "interme-
dias" o pretendidarnente conciliatorias, que no captan el fenómeno
en
su totalidad, sino que sólo combinan partes, procediendo a una
superposición de ambas ideas del derecho penal, que si bien son
incompatibles, pretenden sus defensores que guardan coherencia.
Como consecuencia de esta superposición arbitraria de los "de-
rechos penales" de culpabilidad y de peligrosidad, surgen los
llamados
11 sistemas pluralistas" de las sanciones penales, que sostienen la
aplicación de penas y también de medidas.
 Estas pretendidas posiciones intermedias son el resultado de una
grave incoherencia, porque afirman la existencia de dos ideas
incom-
patibles, pretendiendo compatibilizarlas dentro de un único
sistema.
Pero lo cierto, al menos desde el punto de vista realista, es que
se
manejan con dos ideas del hombre y del derecho penal que se ignoran
mutuamente. Se trata de un desdoblamiento esquizofrénico del dere-
cho penal, en el que una parte trata al hombre como una persona a
la que hay que castigar y la otra como una cosa peligrosa a la que
hay que neutralizar.
Las formas en que se pretende acomodar estas dos ideas incom-
patibles, siempre serán artificiales y forzadas.

Una de ellas consiste en agregar a las penas retributivas las

"medidas" preventivas. Pretende dejar a salvo con la pena el
concepto
del hombre como persona, para darle de inmediato con la "medida"
el tratamiento de ente peligroso. Este es el llamado sistema de la
doble vía, receptado por el código italiano de 1930. La "doble vía"
se abandona respecto de sujetos que en realidad no cometen delito
porque no tienen capacidad psíquica para ello. En tales casos sólo
se
aplican "medidas".

La otra forma de combinar penas y medidas consiste en que

puedan reemplazarse, pasando la "medida" en ciertos casos a ocupar
el lugar de la pena, es decir, que la "medida" puede "vicariar"

HORIZOINTE DE PROYy-,CCIóN

75

(reemplazar) a la pena. De esta forma, el hombre a veces es tratado

corno persona y a veces como ente peligroso. Este es el llamado
sisiema vicariante, receptado por el nuevo código alemán y por
nuestro proyecto de 1974-1975. El reemplazo o "vicarización" tam-
poco tiene lugar cuando se trata de incapaces psíquicos, a los que sólo
se le aplican medidas.
Resumiendo lo expuesto, tenemos, pues, el siguiente cuadro:

Un ii ario Y
(una sola
clase de
sanciones)
z~ sostenidos
Y' por
Z
C

Pluralislas
(dos clases
de
sanciones,)
sostenido,
por

el derecho
penal de
culpabilidad,
que aplica

el derecho
penal de
peligrosidad,
que aplica

una concepción
incoherentemen-
te desdoblada
del derecho
penal, que
aplica

sólo penas retributivas

(a los inimputables les aplica
medidas que no tienen natu-
raleza penal).

sólo medidas preventivas

(a imputables e
inimputables).

penas y medidas
conjuntamente
(sistema de la
doble vía).

penas y medidas
alternativamente
(sistema
vicariante),

ambos apli-
can sólo me-
didas a los
inimputables.

34. Las medidas. Las medidas que se hallan en la legislación

comparada y que se pretende que integran la coerción penal, basán-
dose en la peligrosidad y distinguiéndose de las penas, con las que
se pretende que integran el concepto general de "sanciones
penales",
suelen denominarse de varias maneras, siendo las más comunes la de
~i medidas de seguridad" y la de "medidas de tratamiento,
corrección
y educación".

Las medidas se distinguen en medidas que se aplican antes de

cometido el delito para prevenirlo (medidas pre-delictuales),
medidas
 que se aplican después de cometido para resocializar al autor
(medí-
das post-delictuales) y medidas que se destinan a incapaces
(medidas
para inimputables).

a) Las medidas pre-delictuales corresponden a lo que se suele

llamar "estado peligroso sin delito". Estas medidas se aplican a
ciertos
11 estados" o conductas que se consideran reveladores de
peligrosidad
aun cuando no se haya cometido ningún delito: vagancia, mendicidad,
prostitución, drogadicción, juego, etc. Dentro de nuestro sistema
legal
Positivo, estas medidas son inadmisibles (Ver N' 36). Pese a que a
nivel nacional nunca se sancionó una ley de estado peligroso sin
76 Ff~tA DEI- SABER DEL DERECHO PENAL

delito, lo cierto es que, al menos en el ámbito de la ciudad de Buenos

Aires, existe tal sistema convertido en ley con el pretexto de legis-
1~ción contravencional (Ver N' 49).

b) Por lo que hace a las llamadas medidas post-delictuales, es decir,

ena,
las que se aplican en razón de un delito, junto o en lugar de la pena,
---orrio las que se destinan a reincidentes "habituales",
"incorregibles",
etc., del tipo de las que establece el art, 52 del CP, aunque se las
llame
~w medidas", no son otra que penas, cuyo contenido penoso se desprende
(le la necesaria privación de bienes jurídicos que conlleva la reclusión.

Llamar a estas penas de otra manera es un eufemismo y a la vez

un grave error que puede poner seriamente en peligro la seguridad
jurídica, porque relega indebidamente el carácter penoso de las
mismas.
La denominación más realista que puede dársele a estas medidas es
la
de pena, toda vez que aun cuando el objetivo sea rehabilitar, el
sujeto
debe ser confinado y, por benigno que sea, dicho confinamiento es
perjuicio, y el perjuicio, a su vez, es penalidad (Mueller). Cabe
agregar
que demasiado frecuentemente, estas penas no se cumplen en estable-
cimientos distintos de los destinados a las "penas que no son
medidas",
con lo cual se completa, por carencias materiales, lo que se ha
dado en
llamar con toda certeza "el embuste de las etiquetas" (Kohlrausch).

e) En cuanto a las medidas destinadas a inimputables o sujetos

a los que se considera sin capacidad psíquica suficiente como para
ser acreedores a una pena, puede afirmarse que no tienen carácter
"materialmente" penal, sino sólo "formalmente" penal por estar pre-
vistas en la ley penal.
Estas medidas son materialmente administrativas yfÓrmalmente
 penales. Una de las pruebas más acabadas de que no puede ser otra
su naturaleza es que jurídicamente no pueden llamarse "sanciones",
aunque en la práctica el sistema penal las distorsione y les asigne
eventualmente esa función, circunstancia que es necesario controlar
y tratar de neutralizar. A ello cabe agregar que su fundamento no
es
la peligrosidad en sentido jurídico penal (es decir, la relevante
probabilidad de que el sujeto cometa un delito), sino la
peligrosidad
entendida en sentido corriente de la palabra, que incluye el
peligro de
auto-lesión, que no puede ser delito.

La naturaleza materialmente administrativa de estas medidas no

puede llevarnos a pasar por alto que en la práctica pueden
experimentarse como penas, dada la gravísima limitación a la
libertad
que implican, y a que su naturaleza formalmente penal impone
también que la "forma penal" que la hace mucho más severa y
controlada que una internación manicomial común, deba cesar en
algún momento, sin que sea posible una indeterminación absoluta que
se traduzca en una intervención penal perpetua.

1 r_
i

77

CP la,,, únicas Triedídas son la internación nianicomiai

(~,~lat)lccirllieiito especial. previstas en el me. V del art, 34,
párrafi- 2` v V. Respecto (le los menores, entendemos que opera una
causa personal (le, exclusión de pena, quedando su regínien
reservado
a un SiSMIla de medidas que presentan caracteres sui . genert . s,
lo que
las saca dei ámbito (le nuestra disciplina (Ver N' 510). FIn cuanto
a las
llamadas---niedídas para reincidentes y habituales" (art, 52),
crecnios
que ~c trala de verdaderas penas, aunque legislativanicnte se las
haya
lianiado ---niedulas de seguridad", como lo hace la LPN en su art.
115.
11
I)icha denominación no cambia nada, porque la pena, en el derecho
argenlino, es una---medidade seguridad" desde que las cárceles son
para seguy ¡dad (art. 18 CN).
z~

LAS FULNTES DEL DERECHO PENAL

35, El sentido de la voz "fuente". Se puede hablar de "fuentes"

del, derecho en diferentes sentidos y menester es precisarlos
previa-
inente. Hablaremos en primer término de las "fuentes de producción
 de !a I'e~lisl'¿it-lón penaU, es decir, de los órganos capaces de
producir
legislación penal. En segundo término hablaremos de "fuentes de
cortocii~11 1 eMos de la legislación penal", con lo que queremos
signi-
ficar los elementos legislativos que el saber jurídico-penal debe
ínterpretar y explicar. En tercer lugar, tenemos las fuentes de
cono-
(-¡miento de la ciencia (o saber) jurídico-penal, que son la
legisla-
ción como cualquier otro dato o información que el saber penal debe
tornar en cuenta para elaborar sus conceptos. Por último, tenemos
las
fuertes de ínformación de la ciencia (o saber) jurídico-penal, que
es de donde obtenemos la información acerca del estado pasado o
presente de nuestra disciplina (tratados, monografías, etc.).

EI síntesis:

[--,Lient(>~ de producción de la legis-

lación V~na-1

rFuentes de cognición de la legisla-

ción penal

Fuentes de conocimiento del saber

juKdico-pertal

Fuentes de información del saber

jurídico-penal

de las que emerge la legislación pe-

nal (Congreso Nacional, Legislatu-
ras Provinciales).

son la legislación misma (leves na-

cionales, provinciales, etc.).

son las que emplea este saber para

elaborar sus conceptos (legislación,
datos históricos, jurisprudencia, in-
formación fáctica, etc.),

de las que surge el estado pasado

0 presente en este saber (tratados,
monografías, etc.).
78 TEORíA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

36. Fuentes de producción y de conocimiento de la legislación

penal: el principio de legalidad penal. Las fuentes de producción
y de conocimiento de la legislación penal argentina, se hallan
limi-
tadas por el art. 18 CN, en la parte en que dice: "Ningún habitante
de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso". Esta disposición consagra el
llamado
 principio de legalidad penal, que había sido establecido en la
Cons-
titución de los Estados Unidos y en la Declaración Francesa de
1789.
En el campo de derecho penal los límites del principio de legalidad
fueron precisados por Ainselin von Feuerbach, quien le dio la
formu-
lación latina con que suele mentárselo: nulla poena sine lege,
nulla
poena sine crimine, nullum crimen sine poena legal¡.
El principio de legalidad implica la prohibición de la ley ex-post
facto, es decir, que una ley posterior pene una conducta anterior.
No
obstante, nuestra CN no hace una referencia expresa a esta prohibi-
ción, pudiendo entenderse que el citado texto del art. 18 CN se
limita
a consagrar el principio de legalidad procesal, dando por
sobreenten-
dido el de legalidad penal, lo que no resulta descabellado si
tenemos
en cuenta que en Estados Unidos hubo constituyentes de la Conven-
ción de Virginia que se opusieron a la inclusión de ese principio
en
la Constitución, precisamente por considerarlo obvio.
Nosotros creemos que el art. 18 CN consagra tanto los principios
de legalidad penal como de legalidad procesal. De cualquier manera,
entendemos que el principio de legalidad penal está dado por
nuestra
CN, cualquiera sea el entendimiento que se haga del art. 18 consti-
tucional, puesto que sin principio de legalidad es imposible un
derecho
racional y, por ende, un ejercicio no arbitrario del poder, tal
como lo
requiere el régimen republicano. En efecto, no se puede inculpar
racionalmente al que no tenía medio de saber que su conducta estaba
prohibida, porque de hecho no lo estaba; nadie puede abstenerse de
realizar lo prohibido cuando no está prohibido. El derecho penal,
cuando prescinde del principio de legalidad, se convierte en un
arbitrario ejercicio de fuerza y, por ende, deja de ser derecho.
Sin perjuicio de todo lo dicho, es ley suprema también en virtud
del artículo 9 de la CA.

El principio de legalidad penal se complementa con el llamado

principio de reserva, que establece el art. 19 in fine, de la CN:
"Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". En realidad, el
principio
de legalidad (art. 18 CN) y el principio de reserva (art. 19 CN)
configuran manifestaciones de la misma garantía de legalidad, que
responde al requerimiento de racionalidad en el ejercicio del
poder,
emergente del principio republicano de gobierno (art. l` CN).

HORIZoNTE DE PROYECCIóN
79

El principio de legalidad penal, a los efectos que aquí nos ocupan,

constituye la expresión de que la única fuente de la legislación
penal

argentina es la ley.
La doctrina, la jurisprudencia y la costumbre no son fuentes de
conocimiento de

la legislación penal argentina. La ética social debe

ser tenida en cuenta en la interpretación de la ley cuando la misma
ley -tácita o expresamente- se remite a esas pautas de conducta,
como sucede cuando, por ejemplo, la ley se refiere a la mujer honesta
(art. 120 CP), o es menester marcar los límites del cuidado debido
para determinar si hubo culpa (art. 84), o los límites del fraude
comercial o industrial y las maniobras competitivas y publicitarias
lícitas en esas actividades, etcétera.
Puesto que la única fuente de conocimiento de la legislación penal
argentina es la ley, no teniendo ese carácter la doctrina, la
jurispru-
dencia ni la costumbre, resulta claro que la única fuente de
produc-
ción del derecho penal argentino son los órganos legislativos del
Estado, no teniendo este carácter los autores de obras doctrinarias,
los jueces y tribunales y el grupo social fuera de las instituciones
estatales.

La ley es, pues, por imperio de los arts. 18 y 19 CN, la única

fuente de conocimiento de la legislación penal. Ahora bien: por ley
puede entenderse un concepto estricto oformal (ley en este sentido
es la que emana de un parlamento, sea el congreso de la Nación o las
Legislaturas provinciales), o bien, un concepto amplio o material (en
este sentido, ley es toda disposición normativa de carácter general, sea
que emane de un parlamento -ley en sentido estricto-, o del poder
ejecutivo --decretos- o de las municipalidades -ordenanzas muni-
cipales-. ¿En cuál de ambos sentidos hay que interpretar el alcance
de los principios de legalidad o de reserva constitucionales? Enten-
demos que en el segundo, es decir, en el de ley en sentido material.
Este es el sentido en que se ha interpretado el principio de
legalidad en nuestra legislación positiva. Conforme a ello, en el
sistemajurídico positivo argentino nos encontramos con las
siguientes
fuentes del conocimiento del derecho penal:
a) Las leyes en sentido formal, que emanan del Congreso de la
Nación: el código penal de la Nación, cuya sanción corresponde al
Congreso en virtud de lo dispuesto por el art. 67 inc. 1 P CN
("Coffesponde al Congreso: ... 1 P) Dictar los códigos civil,
comer-
cial, penal y de mínería..."); las leyes penales especiales (por
ejem-
Plo, la 13.944 de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar,
la 20.771 de estupefacientes, la 14.346 de crueldad contra
animales,
 etc.); el código de justicia militar, en cuanto tipifica delitos.
Hay
materias penales cuya legislación le está vedada al Congreso de la
80

Nación y reservada a las provincias, como los delitos de imprenta ("El

Congreso federal no díctará leyes que restrinjan la libertad de impren-
ta o establezcan sobre ella la jurisdicción federaF', art. 32 CN).
b) Las leves en sentido formal que emanan de las legislaturas
provinciales: las leyes que tipifican los delitos de imprenta (art.
32
CN) y las leyes que se ocupan de materias penales reservadas a las
provincias, puesto que por el art. 104 CN "las provincias conservan
todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno
Federal,
y el que expresamente se haya reservado por pactos especiales al
tiempo de su incorporación". También compete a las Legislaturas
provinciales la sanción de leyes que legislen materia penal
delegada
al Congreso de la Nación, pero que no haya sido legislada por éste.
Por esta vía, las provincias legislaron casi toda la materia penal,
sancionando el primer código penal argentino (Código Tejedor), que
estuvo vigente en todo el país hasta 1887, en que entró en vigencia
el primer código sancionado por el Congreso de la Nación (Ver N'
84). En la actualidad pertenecen a esta categoría los códigos
contravencionales o de faltas (mal llamados "de policía") y las
leyes
provinciales especiales de la materia.

c) Las ordenanzas municipales que, dentro de sus facultades

legales y constitucionales, establecidas incluso por una tradición
institucional de antiguo arraigo que se remonta a la colonia y a
España, establecen sanciones para extraneus, es decir, para los que
no pertenecen al personal municipal, como es el caso de las infrac-
ciones de tránsito.

d) Los bandos militares en caso de guerra (art. 131 CJM). Estos

bandos de tiempo de guerra pueden aplicar cualquier pena tratándose
de guerra internacional, pero es más que dudoso que puedan imponer
la llamada "pena de muerte" en guerra interna, especialmente si
ésta
asume el carácter de rebelión, por imperio del art. 18 CN.
Suele afirmarse que tanto las ordenanzas municipales como los
bandos militares no son fuente de conocimiento de la legislación
penal, porque integran el derecho administrativo o alguna rama es-
pecializada del mismo. Algunos autores llevan esto hasta el extremo
de separar del derecho penal incluso las leyes contravencionales.

Semejantes posiciones responden a una concepción "imperialis-

ta" del derecho administrativo, que quiere avanzar sobre nuestra
disciplina en forma intolerable, teniendo como desgraciada conse-
cuencia práctica que en esos ámbitos se eludan las garantías de
legalidad, reserva, debido proceso legal y proscripción de la
analogía
in malam partem, con el consiguiente desmedro de la seguridad
jurídica.
11ORIZO_N-rE DE PRo~ j-CCION

Corno síntesis. pues, podemos decir que la legislación penal

argentina reconoce como fuentes:*

De conocipniento:

Las leves del Congreso Nacional

Las leyes de ias Legislaturas

provinciales

Las ordenarizas municipales

Lo,; bandos militares en tiempo de

guerra y, zonas de operaciones

De producci . ón:

el Congreso Nacional.

las Legislaturas provinciales.

las municipalidades.

los comandantes militares.

37. Fuentes de conocimiento del saber jurídico-penal, El saber

jurídico-penal, o sea, el conocimiento que obtiene nuestra
disciplina,
no sólo se confígura con los datos legislativos y menos aún con los
meros datos legislativos penales. En este sentido de la expresión
"fuente", es decir, en el de "fuente de conocimiento del saber
penal",
es imposible agotar la totalidad de los datos de que debe valerse o
tomar en cuenta el investigador y el jurista, porque debe
explicitar un
área de ¡a realidad que forma parte de un ámbito mayor, inconmen-
surable, como cualquier saber.
En este sentido es perfectamente admisible afirmar que la filo-
sofía es fuente del derecho penal (Ver N' 15), tal como lo hacía
Fcucrhach. Igualmente, no puede negarse la importancia de los datos
históricos, de la informacíónjurisprudencial (scapara confirmarcomo
para criticar el entendimiento de una norma), de los datos
políticos
y económicos, de todo lo que pueda aclarar el efecto real de la
norma
en la práctica del sistema penal, de cuanto pueda contribuir al
escla-
recimiento y a la crítica ideológica de la norma o de su
entendimiento,
particularmente la historia de las ideas, etc.

El saber penal no se nutre únicamente del conocimiento de la ley

 penal, porque nadie puede interpretar el objeto que un orden del
saber
Pone dentro de su horizonte de proyección sin valerse de datos y
someterse a condicionamientos de su saber que provienen de ámbitos
que 1-~o sólo están fuera de esos límites, sino incluso
insospechadamente
alejados del mismo.

* Es necesario que todo estudiante de la materia sepa de memoria

los artículos 18 y
19 do la Constituci()n narion.1
82

38. Las fuentes de información de la ciencia del derecho penal

argentino. La fuente de información de la ciencia del derecho penal
es la bibliografía penal. La bibliografía penal se compone de obras
generales, monografías y artículos en revistas generales y
especiali-
zadas. Las obras generales se dividen en tratados (que desarrollan
la
materia in extenso), manuales (obras para estudiantes),
estructuras,
sí~|esis o principios (que resumen en forma altamente técnica un
panorama general de la materia) y enciclopedias (que pretenden
abarcar todo lo expuesto). Las enciclopedias son escasas, siendo la
más conocida la dirigida por Enrico Pessina en Italia, que hoy está
desactualizada debido a su antigüedad. Más corrientes son algunos
tratados enciclopédicos, que no pretenden agotar la bibliografía,
aunque tratan de abarcar la máxima bibliografía posible (así, por
ejemplo, el tratado de Luis Jiménez de Asúa).
La bibliografía penal argentina y extranjera es en nuestros días
enorme y prácticamente inabarcable. Nos puede dar una idea de su
magnitud la circunstancia de que la biblioteca de derecho penal más
completa del mundo, que es la que pertenece al "Instituto Max
Planck
de derecho extranjero e internacional" de Friburgo de Brisgovia,
República Federal Alemana, reúne más de cien mil volúmenes.

La bibliografía penal argentina es, por supuesto, mucho más

reducida, pero ello no implica que sea exigua, pues alcanza un
respetable volumen. Prescindiendo de las obras monográficas y tam-
bién de las obras generales que no han dejado mayor huella en
nuestra
doctrina, podemos dividir a las obras generales más importantes en
tres períodos, que corresponden a los tres respectivos estadios de
la
evolución de la ciencia jurídico-penal argentina: antiguo (el de
los
primeros autores, que jalonan los pasos que culminarán en la
sanción
del CP de 1921); intermedio (que es donde la llamada "lucha de
escuelas" llega a su máximo esplendor), y contemporáneo (que es el
que se inicia con la primera obra general con metodología
dogmática).
a) Al período antiguo corresponden las obras de Carlos Tejedor
(1860), Manuel Obarrio (1884), Comelio Moyano Gacitúa (1899),
 Rodolfo Rivarola (1910). Como comentarios al viejo código penal se
destacan los de Rodolfo Rivarola (1890) y Carlos Malagarriga
(1896).
La obra más importante de teoría para la reforma legal en este
período
fue la de Julio Herrera (191 l).
b) Al período intermedio, en el que preocupa fundamentalmente
la llamada lucha de escuelas y llega a anunciarse la dogmática,
corresponden las obras de Eusebio Gómez (1939), Juan P. Ramos
(1927), Octavio Gonzáles Roura (1922) y Alfredo J. Molinario
(1937). Como obra importante para la reforma penal puede mencio-
narse la desarrollada por José Peco, particularmente la extensa
Expo-
sición de Motivos de su Proyecto (1941). Rodolfo Moreno (h) publica

1lORizo>,-rE DE PROYECCIóN

83

la obra más importante sobre los antecedentes del código de 1921

(1922),

c) Al período contemporáneo corresponde el tratado de Sebastián

Soler, que inaugura la dogmática penal argentina (1940), como tam-
bién los tratados de Ricardo C. Nuñez (1964) y Carlos Fontán
Balestra (1966) y el de parte general que comenzó a publicar en
nuestro medio Luis Jiménez de Asúa (1950) y que quedó trunco.

En los tres períodos, aparte de las publicaciones que se hicieron

en revistas generales de derecho (La ley, Jurisprudencia Argentina,
El Derecho y la desaparecida Gaceta del Foro), han aparecido y
desaparecido numerosas revistas especializadas. Entre las desapare-
cidas cabe recordar los Archivos de Psiquiatría y Criminología,
dirigida por José Ingenieros, y la Revista de Derecho Penal, dirigida
por Eusebio Gómez. Actualmente deben citarse, entre las publicacio-
nes universitarias, los Cuadernos de Córdoba y la Revista de Corrien-
tes, en tanto que en Buenos Aires aparece Doctrina Penal, dirigida
por Ricardo C. Núñez.
En esta década han visto la luz exposiciones generales de derecho
penal como la de Roberto A, M. Terán Lomas (parte general y
especial
en curso de publicación), la de Enrique Bacigalupo (parte general),
la de Carlos Creus (parte especial), la de Alberto Campos (parte
general) y la nuestra (parte general).

En general, puede afirmarse que el movimiento intelectual penal

en la Argentina ha sido siempre sumamente intenso, aunque lamen-
tablemente en los últimos lustros se haya visto opacado por un clima
general muy poco propicio para la investigación y haya carecido
absolutamente de apoyo oficial, dado que prácticamente no existen
profesores ni investigadores de tiempo completo en la materia.
La producción penal argentina, pese a los inconvenientes seña-
lados (o en buena parte debido a los mismos, se ha inclinado a un
desarrollo exagerado de la atención sobre la teoría del delito y algunos
aspectos de la parte especial, al tiempo que no guardan proporción
con esos estudios los trabajos de política criminal, de análisis histó-
rico-ídeológíco y los referidos a derechos penales especiales (militar,
contravencional), como tampoco al desenvolvimiento de la teoría de
la pena. Particular gravedad presenta la escasísima producción nacio-
nal referida a la política criminal.

VIII. - LEGISLACION PENAL, CIENCIAS DEL DERECHO PENAL

Y POLITICA CRIMINAL 0 CRIMINOLOGICA

39. Política criminal o criminológica. Se entendió por "política

84 TEORíA DEL SABFR DEL DERUCHO PENAL

crirninal" la posición de una "escuela" de principios de siglo, para la

cual era la política del Estado que, guiada por la crimonología se
dirigía a combatir el delito. La política criminal así entendida tenía
al derecho penal como límite, concebido como la "Carta Magna" del
delincuente: la política criminal podía combatir el delito hasta el
límite en que se lo permitía el derecho penal. La política criminal
defendía a la sociedad y el derecho penal defendía al delincuente.
Política criminal y derecho penal se hallaban, pues, en permanente
contradicción. Tal fue el concepto de Franz ven Liszt.

En otro sentido, si por política se entiende la ciencia o arte del

gobierno, por política criminal puede entenderse la política
respecto
del fenómeno criminal, lo que no sería más que un capítulo de la
política general. En este sentido, política criminal sería el arte
o la
ciencia del gobierno respecto del fienómeno criminal, y no podría
oponerse nunca al derecho penal, puesto que el derecho penal no
podría ser más que un aspecto de su materialización o
instrumentación
legal. En este segundo sentido es en el que usamos la expresión.
La política criminal es la que guía las decisiones que toma el
poder político o proporciona los argumentos para criticar esas
deci-
siones. Cumple, por ende, una función de guía y de crítica.

Podemos afirmar que la política criminal es la ciencia o el arte de

seleccionar los bienes que deben tutelarse juridico-perialmente Y
los
senderos para efectivizar diclia tutela, lo que ineludiblemente
implica
el sometimiento a crítica de los valores y senderos ya elegidos.
Quiroz Cuarón propuso hace unos años que se hable de "política
criminológica" en lugar de "criminal", Aunque la expresión
"política
crirrúnal" (Kriminalpolitik) es un tecnicismo, suponiendo que esta
política debe guiarse por la criminología, la propuesta parece
acep-
table. Lo cierto es que la propia criminología actual ha puesto en
claro
hasta qué punto su conocimiento ---que debiera servir de base a la
política-- no está condicionado o a veces no pasa de ser una
racionalización o discurso de justificación de ésta. Aún cuando los
términos aparezcan hoy en buena medida invertidos (no parece ser la
criminología la que condiciona a la política, sino la política a la
 criminología), el vínculo tan íntimo entre ambas permite que siga
siendo aceptable la propuesta del criminólogo mexicano y quizá
fortalezca sus razones.

40. Política criminal y legislación penal. Toda norma jurídica

surge de una decisión política. Toda norma jurídica traduce una
decisión política. La decisión política da origen a la norma
jurídica,
pero ello no implica que la norma jurídica quede sometida a la
decisión política. Nadie puede argumentar que la norma no traduce

f 1 OR lí~O,~FE DE PROYFCCIóN

8 5

adecuadamente la decisión política pat -a pretender que está prohibido

lo, que el orden jurídico no prohíbe, aunque el legislador lo haya
querido prohibir. La norma es hija de la decisión política. lleva su
,:arga genética, pero el cordón unibilical entre la decisión político-
1,enal Y la norma, lo corta el principio de legalidad, al menos en
cuanto a la extensión punitiva,

En modo alguno significa esto que el principio de legalidad obste

.e enfrente a la política criminal, como lo pretendía la criticada
Oncepción de Lisn Es la misma política criminal la que si quiere
Iiii,e el camino de la seguridad jurídica y se lo impone al derecho
penal. También el principio de legalidad viene impuesto por la política
1. 1 iminal, si elige ser racional, porque si la concebimos como la
acción
c()nIra el crimen sin más, sería una actividad irracional, que combate
.,1 crimen sin preguntarse para qué y sin responder a esa pregunta Y,
:,~)j ende, sin saber por qué elige calificar algo como crimen.

No obstante, la circunstancia, de que quede cortado el cordón

i~ilibilícal entre decisión política y norma, no signi5ca que haya
entre
jinhas una desvinculación total y absoluta, puesto que la carga
~:cnética de la decisión política es conservada por la norma. Fl
bien
,jurídico tutelado, elegido como decisión política, es el
componente
teleológico que nos señala el fin de la norma, Siempre que se
observe
principio de legalidad, el ese] arecimiento de la decisión política
será
un elemento orientador de primordial importancia para determinar el
licance de la prohibición.

Además, no debe pensarse que esta conexión se mantiene única-

ruente con relevancia para determinar el alcance de lo prohibido,
sino
que se revelará también cuando debamos establecer lo permitido. El
1-stado no puede fomentar en leyes, actividades que prohíbe en
otras
luy es, de lo que resultará que en esos casos o bien no hay
prohibición
 o bien hay un permiso, como sucede con las actividades deportivas
peligrosas, o con las industrias peligrosas. De igual modo, no se
le
podrá reprochar a un particular que no haya realizado una conducta
cuya realización no se le impone a un funcionario especializado del
l`,stado: no puede reprochársele al particular que no haya
realizado la
conducta heroica que tampoco se le exige al soldado o al bombero.
En otras palabras: la decisión política forma parte de una política
general que se traduce en todo el orden jurídico y que se hace
patente
a lo largo de todo el derecho penal, sirviendo como criterio
orientador
para el intérprete, quien sólo se encuentra limitado por el
principio
Je legalidad en cuanto a la extensión de lo punible.

Así como la legislación penal es parte de la legislación en

general,
es decir, del ordenamiento jurídico, debiendo ser interpretada
siempre
dentro de este contexto, la política criminal es también un
capítulo
TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

de la política general, que debe ser siempre entendido dentro de este

marco general. De allí surge la relación íntima que existe entre la
política criminal y las ideologías políticas, de lo que nos ocuparemos
al tratar los fundamentos políticos del derecho penal.

41. Política criminológica y saber penal. Entre la política

criminal y el saber penal median recíprocas relaciones de
proyección.
Hemos visto la forma en que la política criminal se proyecta hacia
el saber penal, en cuanto proporciona el componente teleológico
interpretativo.
Pero no termina allí ni mucho menos, la vinculación entre ambos
ámbitos. El saber penal no puede menos que interpretar su objeto de
conocimiento conforme a una ideología que está necesariamente vin-
culada a la política, pues sus interpretaciones tienden a
traducirse en
soluciones para casos concretos, que son soluciones dadas por un
poder del Estado, es decir, actos de gobierno o, lo que es lo
mismo,
actos de decisión política.
El jurista que ignore esta característica ineludible de su saber y
pretenda la asepsia política del mismo, al estilo de algunas
corrientes
en boga por los años cincuenta, dará lugar a una espléndida ilusión
de dolorosas consecuencias. El compromiso ideológico (político) del
penalista es ineludible, y si no quiere comprometerse se está
compro-
metiendo, al modo del que hacía prosa sin saberlo.
Se ha dicho que el derecho penal es filosofía (Bettiol). Por
nuestra
 parte, no diríamos tanto, pese a que, en cuanto saber, insistimos
en
que la filosofía es una de sus fuentes y de las principales. Todo
saber
está vinculado a la filosofía a través de la ontología (Ver No 15),
y
cuanto más cercano al hombre es, mayor es esta vinculación. Toda
propuesta político-criminológica está vinculada a la filosofía por
su
vecindad al hombre, puesto que es una propuesta de control social,
de estructura de poder de una sociedad. Pero si bien es cierto que
la
legislación es una propuesta político-criminológica, lo cierto es
que
la forma en que ella se va gestando le resta unidad de propuesta
coherente y completa. En definitiva, la real propuesta político-
criminológica la hace el saber penal, el ensayar la interpretación
coherente e las decisiones político-legislativas para proponerla en
la solución de los casos concretos como proyectos de decisiones
político -judiciales.

IX, - REFLEXION SOBRE LA PELIGROSIDAD (EXCURSUS)

42. Peligrosidad y derechos humanos. La palabra "peligros¡-

HoRrZONTE DE PROYECCIóN

87

dad" la encontraremos con mucha frecuencia: pocas veces en la ley,

rnuchas más en la doctrina y más aún en los medios masivos. Hemos
rechazado la forma de derecho penal de autor que toma el nombre de
"derecho penal de peligrosidad" (Ver N' 29) y tendremos ocasión de
volver sobre el tema. Sin embargo y desde ahora, creemos necesarios
precisar que la idea misma de "peligrosidad" aplicada al hombre es
contraria a los Derechos Humanos, porque todo hombre es persona
y el concepto de "persona" y el de "peligrosidad" son incompatibles,
se excluyen, como no sea en un uso metafórico.
-'Persona" implica autonomía de conciencia, elección autónoma
entre un bien y un mal. "Peligrosidad" implica determinación, nega-
ción de la elección, de la autonomía. "Peligrosa", en este sentido,
puede ser una "cosa", pero no una persona. Si por "peligrosidad"
quiere entenderse algo diferente de "determinación de mal",
únicamen-
te puede ser, la probabilidad del mal, pero esa probabilidad, por
muy
finamente establecida que estuviese --que por regla no lo está-, no
pasa de ser una "posibilidad" que se establece conforme a la obser-
vación estadística, lo que significa que en el caso concreto no nos
puede asegurar nada, y las penas se imponen en casos concretos, es
decir, a personas en particular. Es absurdo -por su aberrante
injus-
ticia--- que una persona sufra una pena en la medida de una proba-
bilidad que en su caso puede resultar completamente falsa y no
cumplirse. Nadie aceptaría que en los círculos cerrados de posibles
 autores de la novelística policial se penase a todos los
sospechosos,
por la probabilidad que a cada uno incumbe de haber sido autor, y
se considera crimen contra la humanidad la ejecución del grupo de
población en el cual se sabe que se halla el resistente. Sin
embargo,
parece que muchos autores consideran normal que se pene porque
entre todos los penados habrá algunos 'Tuturos" autores y que la
medida de la pena sea la de esta probabilidad, establecida
superficial-
mente y conforme a supuestas reglas de sentido común.
En síntesis, queremos llamar la atención desde ahora en que
Peligrosidad" puede ser: a) una determinación al delito en cuyo caso
no puede considerarse al hombre como persona, sino como cosa; o
b) una probabilidad de delito futuro, en cuyo caso la pena se graduaría
en su máximo", "por las dudas".
No en vano el concepto mismo de "peligrosidad" es el producto
de una ideología racista, colonialista, pseudo-científica y anti-
demo-
crática, que desarrollada coherentemente ha llevado al genocidio
nacionalsocialista en Europa y a los genocidios colonialistas en el
resto del mundo.
TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

LECTURAS COMPLEMENTARIAS: La temática de este capítulo es sumamente

c,ompleja y la información sobre la misma muy amplia. Aconsejamos
la
lectura de unos pocos trabajos, para evitar que el alumno se
desoriente con
teinas que son tratados por casi todos los autores desde puntos de
vista muy
encon|rados.

En cuando al concepto de ciencia, recomendamos la lectura de Wilhelm

Szilasi (¿Qué es la ciencia?, México, Fondo de Cultura Económica,
breviario n' 1 l), particularmente hasta la p. 54. Su lectura puede
hacerse
difícil al comienzo, por lo que debe ser detenida y reiterada.

El art, 19 de la CN tiene una importancia capital para el derecho, penal

y para todo nuestro orden jurídico. Recomendamos la lectura de la p. 181
del Curso de Derecho Constitucional, Federal y Administrativo de José
Manuel Estrada (Buenos Aires, 1895) y la conferencia de Arturo Enrique
Sampay, La filosofía jurídica del art. 19 de la Constitución Nacional,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1975. Ambos textos
son claros y de fácil lectura.

En cuanto a la concepción de la política criminal como enfrentada al

derecho penal, sostenida fundamentalmente por Liszt -y que hemos
rechazado- da una idea bastante clara Claus Roxin, Política criminal y
sistema del derecho penal, Barcelona, Bosch, trad. de Muñoz Conde, 1972,
pp. 15 a 21.

La sistematización de las teorías de la pena se conoce en la forma en que

casi todos los autores repiten, a partir de la publicación en castellano
de
la traducción -hecha por Francisco Giner-- del trabajo de Carlos David
Augusto Róder, Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la
pena en sus interiores contradicciones, Madrid, 1871. Sobre la disputa
entre la prevención general y la especial es particularmente clara la
obra
de José Antón Oneca, La prevención especial y la prevención general en
la teoría de la pena (Salamanca, 1944), Las conclusiones de ambos
trabajos
no coinciden con las sostenidas por nosotros, pero clarifican aspectos de
nuestra exposición y sirven para ampliar el panorama de la cuestión.

Nuestra desconfianza a las medidas de seguridad para %mputables",

privadas de su carácter de pena, se funda, entre otras cosas, en el
enorme
poder de dominio sobre la mente humana de que dispone la ciencia
contemporánea y en los catastróficos resultados a que puede conducir su
aplicación indiscriminada con fines políticos.

CAPíTULO
III

El, DERECHO PENAL, Y OTRAS DISCIPLINAS:

LIMITES Y REI-ACIONES

1 - 11, DERECHO PENAL Y OTRAS DISCIPLINAS JURIDICAS

43. Relaciones con el derecho constitucional. La relación del

,Wrecho penal con el derecho constitucional debe ser siempre
estrecha,
rm,!,,s el estatuto político de la Nación ---que es la Constitución
~;acional--, constituye la primera manifestación legal de la
política
1)enal, dentro de cuyo marco debe encuadrarse la legislación penal
!r-,,,-)í)ianiente dicha, en virtud de lo dispuesto por el art. 31
CN, que
I-siablece el principio de supremacía constitucional ("Esta
Constitu-
~-,ii~n, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten
por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nación..."). Veremos, pues, cuáles son las
principales
dísposiciones constitucionales de interés penal.
a) El art. 18 CN, en cuanto consagra el principio de legalidad:
"Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
handado en ley anterior al hecho del proceso..." (Ver N' 36)~

b) El art. 19 CN en cuanto consagra el límite a la injerencia

jurídica del Estado y, con ello, el principio de respeto a la
autonoinía
~ [¡ca: '1,as acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
tán sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
niagistrados (Ver N' 16).
c) El mismo art. 19 CN, en su segunda parte consagra el principio
 de re verva: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer
lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe" (Ver N'
36).
d) El art. 67 inc. 11 establece que es facultad del congreso dictar
el código penal. El alcance de esta disposición está controvertido.
Al
90

tiempo en que se sancionó la CN, las infracciones penales se solían

dividir en crímenes, delitos y contravenciones (división tripartita),
división que posteriormente se fue abandonando en la legislación
comparada, para optar por la bipartita de delitos y contravenciones.
Los códigos penales vigentes a mediados del siglo pasado (francés,
español, etc.) legislaban en materia de contravenciones. La Novísima
Recopilación de las Leyes de España también legislaba conductas que
configuran contravenciones. No hay, pues, argumentos históricos para
afirmar que las contravenciones son materia penal que se reservaron
las provincias. Así lo entendieron los autores del proyecto de código
penal de 1891, que las incluyeron en el texto. Por nuestra parte
sustentamos el mismo criterio y entendemos que corresponde al
Congreso de la Nación legislar en materia contravencional, por ser
parte de la materia penal, que está delegada por las provincias en el
inc. 11 del art. 67 CN. Los actuales códigos contravencionales de las
provincias no son inconstitucionales por haber sido sancionados por
las legislaturas provinciales, pues perderían vigencia recién cuando el
Congreso de la Nación legislase la materia.
Por otra parte, y atendiendo a los modernos criterios legislativos
en nuestra materia, la solución que propugnamos es la que se
impone,
porque se reconoce universalmente a la legislación contravencional
como un importantísimo capítulo en la prevención de, delito, que
como tal debe responder a una política coherente con la del CP y,
por
ende, única en todo el país. El argumento que defiende la
competencia
legislativa provincial fundado en que las contravenciones obedecen
frecuentemente a modalidades locales, usos y costumbres, etc., no
tiene en cuenta que hay delitos cuya incriminación no puede
interpretarse de la misma forma en todo el país (el uso de la hoja
de
coca en nuestro norte, el concepto de "mujer honesta" no es el
mismo
en medio rural y urbano, las prácticas comerciales y publicitarias
pueden ser ardides estafatorios en ciertos medios, etc.). Por otra
parte,
hay países con grandes diferencias regionales que, sin embargo,
tienen
una legislación unitaria en materia de contravenciones (Italia,
España,
Alemania). Todo ello sin contar con que una adecuada legislación
nacional de la materia debe tomar en cuenta el fenómeno y otorgar
al órgano jurisdiccional la posibilidad de valorar estas
modalidades
en la interpretación de los tipos o en la valoración de la
culpabilidad.
 e) El art. 18 CN declara abolida "para siempre la pena de muerte
por causas políticas". Por "delito político" puede entenderse un
delito
contra los poderes del Estado (delito político en sentido objetivo)
o
un delito por motivos políticos (delito político en sentido
subjetivo).
Resulta necesario precisar qué se entiende por delito político para
varios efectos: extradición, asilo, reincidencia, amnistías y,
también,

DERECHO PENAL: 1,1wrES Y RELACIONES

para la expresa proscripción constitucional de la pena de muerte. Por

nuestra parte, entendemos que para todos esos efectos hay una sola
concepción del delito político y como tal debe estarse a la subjetiva.

La concepción objetiva del delito político tiene inco~~enientes

insalvables, entre los cuales cabe destacar que nunca pudo
deslindar
adecuadamente al delito político del delito común, construyendo la
controvertida y torturada figura del "delito conexo". Por otra
parte,
la concepción objetiva lleva a considerar delincuente político al
que
no se motivó en lo político, como sucede con el sicario y el
mercenario,
lo que es aberrante, pues nada justifica un tratamiento
preferencial de
estos delincuentes.
No obstante, aún quienes participan de la teoría objetiva, deben
admitir que la proscripción constitucional expresa de la pena de
inuerte no se rige por ella, sino que se guía por un criterio
subjetivo
políticas"). Todo esto está dicho, sin perjuicio de interpretar
que la llamada "pena de muerte" resulta hoy inconstitucional en
£,cneral, conforme a una interpretación progresiva-de nuestro texto
constitucional. Además, la discusión es en la abstracta, porque
con-
forme al art. 4 párrafo 4 de la CA no puede imponerse pena de
muerte
por delitos comunes conexos con los políticos: "En ningún caso se
puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos no comunes
conexos con los políticos".
f) El mismo art. 18 CN proscribe en general el tormento y los
azotes, sea como medio de investigación (aberración cuyo estudio
corresponde al derecho procesal penal) o como pena. La abolición
del
tormento proviene de la Asamblea de 1813, en tanto que la pena de
azotes era seriamente defendida -al menos en el ámbito militar- al
tiempo de la sanción de nuestra CN y aún después.
g) El art. 17 CN establece que "la confiscación de bienes queda
borrada para siempre del código penal argentino". Por
"confiscación"
debe entenderse la privación general de los bienes y no el efecto
de
 la condena previsto en el art. 23 CP: "La condena importa la
pérdida
de los instrumentos del delito, los que, con los efectos
provenientes
del mismo, serán decomisados, a no ser que pertenecieren a un
tercero
no responsable ......
h) El art. 18 CN establece también que "las cárceles de la Nación
serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
det---nidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará
responsable al juez que la autorice".
Algunos autores que, en el fondo, no quieren prescindir del
concepto de pena como castigo, pretenden hacer una interpretación
TEORIA DE! SABER DEL DERECHO PENAL

re~trii-i~,,ida o limitada de esta disposición, afirmando que sólo es

aplicabic a las cárceles para procesados y no a las que se destinan a
penados, E-1 texto constitucional no distingue entre una y otra cate-
í,,oría de detenidos, de modo que la distinción resulta arbitraria. El
art.
59 de la CN de 1949 disponía que Ias cárceles serán sanas y limpias
y adecuadas para la reeducación social de los detenidos en ellas". Tal
como lo explicamos, el objetivo de seguridad no es incompatible con
el de prevención especial y menos aún excluyente: en el marco de un
derecho penal racional, esa prevención no puede ser otra cosa que el
medio con el que la pena provee a la seguridad jurídica y, al mismo
tiempo, la pena no puede proveer a la seguridad sino a través de la
prevención. De este modo, el precepto vigente y el de la Constitución
de 1949 dicen prácticamente lo mismo, a condición de ser adecuada-
mente interpretados.

i) Una serie de disposiciones constitucionales se refieren a

delitos
en particular, cuya precisión corresponde a la "parte especial" del
derecho penal. Así, mencionamos los siguientes textos: art. 15 CN
("Todo contrato de compra y venta de personas es un crinien de que
serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o
funcionario
que lo autorice"); art. 22 CN ("Toda fuerza armada o reunión de
personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a
nombre
de éste, comete delito de sedición"); art. 109 ("Ninguna provincia
puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas
deben
ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella.
Sus
hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de
sedición
o asonada, que el Gobierno Federal debe sofocar y reprimir conforme
a la ley"); art. 103 ("La traición contra la Nación consistirá
única-
mente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos
prestándoles ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley
especial
la pena para este delito; pero ella no pasará de la persona del
 delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes
de
cualquier grado"); art. 29 CN ("El Congreso no puede conceder al
Ejecutivo Nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobemado-
res de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder
público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la
vida,
el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de
gobierno
o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una
nulidad
insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen,
a
la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria").

44. El derecho penal y los Derechos Humanos. Hay una serie

de principios penales que emergen de nuestra CN, pero que hoy se
explicitan con mayor claridad en los instrumentos internacionales
de
Derechos Humanos.

i )íRiclWI PE-NAL: IJIMTS Y RELACIONES

93

Va Declaración Universal de Derechos Humanos no es un

tratado internacional, sino una resolución de la Asamblea General
~ie las Naciones Unidas. Los países de América Latina votaron este
ij,xto como también la Declaración (le Telicrán (1968) que procla-
¡o su obligatoriedad jurídica, que hoy es generalmente aceptada
,'11 el plano internacional. Sin embargo, sería ello dudoso en el
;,;ano de la legislación naciortal, pues formalmente no es un texto
.,,al. No obstante, estas dudas quedan hoy totalmente superadas
ijando I;L ley 23.054, del 19 de marzo de 1984, ratifica la Con-
,,-~iición Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José
Costa Rica, 1969), lo cual lo convierte en ley suprema de la
,ación, conforirte al art, 31 de la CN. El texto de la CA contiene
incluso más precisas y claras que las de la DU
,:~,pecto de nuestra materia.

Cualquier duda que antes hubiese habido acerca del entendimien-

de nuestras leyes penales en el marco de los Derechos Humanos,
-~iá disipada a partir de la ley 23.054, que obliga a la interpretación
nuestras leyes penales en consonancia con los principios de la
A, no sólo por razones teóricas y constitucionales (art. 31 CN), sino
¡,¡Cluso por ralzones prácticas, puesto que la ley 23.054 reconoce
xpresamente la competencia internacional de la Comisión
tituramericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de
70crechos Humanos (art. 2'), con lo cual queda claro que es indispen-
~able el entendimiento de las leyes nacionales de acuerdo al texto de
ii CA, so pena de someter a la Nación al riesgo de sanciones
1 n i crin acionales. Estas razones prácticas se traducen, a su vez, en
,azones teóricas: el saber penal importa proyectar jurisprudencia y es
---nconcebíble que se proyecten soluciones a conflictos que sean
intijurídicas y que, como consecuencia de su antijuridicidad, puedan
jparejar sanciones que recaigan sobre la totalidad de los habitantes
kle la Nación.

a) El art, 1 de la CA obliga a los Estados a respetar los derechos

libertades reconocidos en ella respecto de toda persona sometida a
~U jurisdicción, "sin discriminación alguna por motivos de raza,
color,
,exo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole,
,)rigen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier
otra condición sociaV. Esta precisión, si bien se halla implícita
ya en
la garantía genérica del art. 16 CN, obliga más que antes a tener
en
k'tienta en el saber penal de sus consecuencias sociales
verdaderas,
Inuy particularmente en cuanto a la discriminación en razón de la
posición econón-úca o de la condición social, que parecen ser las
discriminaciones más usuales de nuestro sistema penal.

b) El mismo art. 1 establece que para la CA "persona" es "todo

94

TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

ser humano", de modo que no será posible retacear los Derechos

Humanos con pretexto de edad, tutela o cultura.

c) El art. 4 de la CA protege la vida en términos más amplios

que los que surgen explícitamente de nuestra CN, pues precisa que
lo hace a partir de la concepción, lo que abarcaría la prohibición
de
la experimentación "in vitro" o con fetos humanos. Prohíbe la
exten-
sión de la "pena de inuerte" a nuevos delitos y su restablecimiento
cuando hubiese sido abolida. Precisa que no es aplicable a delitos
comunes conexos con los políticos, a menores de diez y ocho años,
mayores de setenta y a mujeres grávidas.
d) El art. 5 establece el derecho a la integridad física, psíquica
y moral, Prohíbe las torturas, las penas o tratos crueles,
inhumanos
o degradantes. Prescribe el respeto a la dignidad humana del
detenido,
el principio de intrascendencia de la pena, la separación de
condena-
dos y procesados y de mayores y menores. El párrafo 6' del art. 5
establece que las penas privativas de libertad tienen como
principal
objetivo la prevención especial: "Las penas privativas de libertad
tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social
de los condenados".

c) Los arts. 7 y 8 se refieren a la libertad personal y a las

garantías
judiciales en términos muy precisos y con requerimientos que no
 parece satisfacer nuestro derecho procesal penal federal, lo cual,
obviamente, no es tema de nuestra materia. Sin embargo, como es
sabido que hay instituciones procesales que pueden desvirtuarse en
la práctica del sistema y convertirse en penales (como la prisión
preventiva), hay una disposición del párrafo 5 del art. 7 que
previene
esta distorsión institucional, estableciendo que toda persona
"tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta
en
libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso".
f) El art. 9 establece el principio de legalidad y la
retroactividad
de la ley más benigna: "Nadie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según
el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que
la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con poste-
rioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de
una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello".

g) El art. 10 establece el derecho de indemnización al condenado

por error judicial.
Las disposiciones citadas no son más que las directamente vin-
culadas a nuestra materia y de las cuales se derivan múltiples con-
secuencias que iremos viendo en detalle en el curso de nuestro
análisis,
Sin perjuicio de ellas, también se derivan consecuencias para
nuestra

DERECHO PENAL: UMUES Y RELACIONES

95

inateria de otras disposiciones de la CA, que están vinculadas a

aspectos particulares del derecho penal, como los trabajos obligato-
rios, las detenciones arbitrarias, la protección de la conciencia, de la
privacidad, de la honra, de la familia, etcétera.

En general, puede afirmarse que, si bien la CA no introduce

modificaciones a pautas que ya surgían claramente de una sana
interpretación de los principios copstitucionales, tiene la virtud
de
explicitarlas, lo cual hace que esas interpretaciones, que no eran
siempre admitidas, pasen a ser ahora derecho positivo explícito con
el carácter de ley suprema de la Nación.

45. El esquema general de las disciplinas jurídico-penales.

Para aclarar las relaciones del derecho penal con las restantes disci-
plinas - iurídicas, es menester, ante todo, precisar cuáles son sus
relaciones con las otras ramas del derecho que le son afines y que
configuran con él, el cuadro de las disciplinas jurídico-penales,
A nuestro juicio, hay un derecho penal común -u ordinario (del
que nos ocupamos aquí), que se integra con el código penal como
también con las leyes penales especiales que se remiten a las
dispo-
 siciones de la parte general del CP.
Se llaman "derechos penales especiales" aquellos que sin dejar
de ser derecho penal, modifican los principios de la parte general
en
razón de especiales requerimientos de la materia punible. Entre sus
manifestaciones más importantes tenemos el derecho penal militar
y el derecho contravencional,

Hay otras ramas jurídicas que se integran con legislaciones

paralelas al derecho penal, pero que tienen carácter su¡ generis y
no son, estrictamente hablando, derecho penal (común ni especial).
La
naturaleza de sus consecuencias jurídicas no es penal, porque se
separa notoriamente de los fines de la pena. Esto es lo que sucede
con
el derecho de la minoridad, que es paralelo al penal en cuanto
queda
sometido a su catálogo, pero cuyas consecuencias jurídicas deben
tener carácter tutelar, puesto que el menor se halla en una
situación
de inferioridad bio-psíquica. En otro sentido, el derecho penal
admi-
nistrativo, cuya parte más considerable es la concerniente al
derecho
penal fiscal, persigue con sus sanciones un doble objetivo: reparar
el
perjuicio y prevenir conductas futuras. En este segundo sentido, la
sanción tiene carácter parcialmente penal y, por ende, la ley debe
observar las mismas garantías constitucionales que para la ley
penal,
pero no es un derecho penal especial, porque su función preventiva
es sólo parcial.

Por otra parte, los derechos generales especiales, al igual que el

TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

derecho penal común, se complementan con una rama de las ciencias

jurídicas que interpreta la legislación que fija los pasos a seguir para
realizar judicialmente el derecho penal en los casos concretos, ante
la notitia criminis. Este es el derecho procesal penal. Una vez
cumplida la función de investigar el hecho, declarar la responsabilidad
y pronunciar la condena, hay otra parte de la legislación que se ocupa
de la forma de ejecutar la pena. Este es el derech o de ejecución penal,
derecho penal ejecutivo o derecho penitenciario.

común (CP y leyes especiales)

Derecho penal

especial (derecho penal militar,

derecho contravencional).

lo realiza el derecho
procesal penal y lo
ejecuta el derecho
de ejecución penal.
 46. Relaciones con el derecho procesal penal. La vinculación
entre el derecho penal y el derecho procesal penal es íntima,
puesto
que el último es el que regula la forma en que se realiza el
primero.
Debido a ello se habla de "derecho penal de fondo" y "derecho penal
de forma" (que sería el derecho procesal penal). Esta denominación
induce a error, puesto que da la sensación de que el derecho
procesal
penal es una rama del derecho penal cuando, en realidad, es una
rama
del derecho procesal, que se subdivide en derecho procesal civil,
penal, comercial administrativo, laboral, etcétera.
Es sumamente importante determinar cuál es el campo que abarca
el derecho penal y cuál el que compete al derecho procesal penal,
debido a que en nuestro sistema constitucional es función del Con-
greso de la Nación dictar el CP (art. 67 inc. 1 l), pero, conforme
a
los arts. 5, 105 y 106 de la CN, la legislación procesal penal
corresponde a las legislaturas provinciales, como poder no delegado
(art. 104 CN). En principio, pues, el CP no podría contener dispo-
siciones procesales porque, tratándose de un poder no delegado al
Congreso Nacional por las provincias, serían inconstitucionales. No
obstante, el CP legisla en materia de acciones penales (arts. 71 a
76),
como de otras decididamente procesales (arts, 26, 41, ine. 2'
última
parte, 58, 74, 59 a 64 y 67).

Se han ensayado varios argumentos para explicar la naturaleza

de estas disposiciones que se encuentran en el CP y que se hallan
también en casi todos los códigos extranjeros. Dentro de nuestro
sistema puede pensarse que, de ser disposiciones procesales, serían
inconstitucionales, puesto que el Congreso no puede legislar
materia
procesal con ese alcance. A partir de la distinción entre normas
que

DERFCHO PENAL: LINUTES Y RELACIONES

97

conficren una Potestad al Estado y normas que regulan el ejercicio de

esa potestad (Manzini), se quiso deslindar ambos campos e incluir las
t-cferidas normas en el campo penal. No obstante, esta distinción no
resulta clara cuando de estas normas se trata, lo que lleva a sus propios
sosteriedores a reconocer una zona neutra entre ambos derechos.

Poi nuestra parte, creemos que para deslindar ambos campos nos
¡)asta con tomar en cuenta las siguientes características:

a) El derecho penal impone la sanción cuando hay un delito; el

,Jerecho procesal penal pone en funcionamiento la acción penal
cuan-
do sólo media una apariencia de delito.
 b) Cuando por el derecho penal una conducta no puede penarse,
procede la absolución; cuando por el derecho procesal penal no
puede
ejercerse la acción por un delito, no hay proceso.
c) La sanción penal es la pena y la procesal penal la nulidad.

Si tomamos en cuenta estas distinciones entre ambos derechos,

resulta claro que las citadas disposiciones de nuestro CP cuya
natu-
raleza (penal o procesal) es problemática, son disposiciones proce-
~(íles.

Dada esta afirmación, estas cuestiones serían sólo formalmente

penales, como consecuencia de hallarse en el CP, pero materialmente
procesales y, por consiguiente, si fuese verdad que las provincias
se
han reservado todas las facultades legislativas en materia
procesal,
las mismas serían inconstitucionales. No obstante, este planteo es
falso, puesto que ninguna disposición constitucional dice que las
provincias se han reservado todas las facultades legislativas
proce-
,~ales, Esto no significa que el Congreso de la Nación pueda
legislar
en materia procesal hasta donde quiera, sino que debe hacerlo en la
niedida requerida para que no resulte violada la misma
Constitución.
Dicho más claramente: no puede ser que un sujeto cometa un delito
y, por estar de un lado de un río, quede impune puesto que allí la
acción procesal es dependiente de instancia privada, en tanto que
el
inismo delito cometido por otro sujeto al otro lado del río sea
punible, en razón de que allí la acción es pública. Esta solución
sería
violatoria del principio de igualdad ante la ley consagrado en el
art. 16 CN, que "comporta la consecuencia de que todas las personas
sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la
Nación, sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren
en idénticas circunstancias y condiciones" (CSJN, 18 de nov. 1927).
En síntesis: la retención de la potestad legislativa procesal tiene
lugar en la medida en que no afecte el principio de igualdad ante
la ley (el art. 104 CN no puede interpretarse en forma violatoria
del
art. 16 CN). Por ende, tales disposiciones, pese a ser procesales y
98

estar legisladas por el Congreso de la Nación en el CP, no son

inconstitucionales.

47. Derecho penal y derecho de ejecución penal. Las sanciones

corresponden a otras ramas del derecho, debido a su carácter repa-
pa-
rador, son de fácil ejecución. Así, una indemnización civil se hace
efectiva mediante un procedimiento de embargo y ejecución que el
mismo derecho procesal civil tiene previsto y que es llevado a cabo
 por funcionarios que dependen administrativamente del mismo Poder
Judicial. En lugar, la ejecución de la pena, debido a su pretensión
preventiva, presenta una enorme complejidad, particularmente cuando
se trata de penas privativas de libertad, lo que ha motivado un
gran
desarrollo de su regulación legal.
Este desarrollo ha dado lugar a una rama accesoria del derecho
penal que se conoce como derecho penitenciario, derecho de
ejecución
penal o derecho penal ejecutivo. En tanto que el derecho penal fija
el objetivo general de la pena y establece la cuantía de bienes
jurídicos de que se puede privar al penado para procurar la
prevención especial, el derecho de ejecución penal es el que regula
la forma en que se debe realizar esta tarea preventiva.
No obstante, hay un sector de la doctrina que le niega autonomía
al derecho penal ejecutivo, afirmando que se trata de un conjunto
de
preceptos que pertenecen al derecho penal, al procesal penal y al
derecho administrativo, en tanto que otro sostiene que todo el
derecho
de ejecución penal es derecho administrativo. Estas
simplificaciones
no responden a las características del derecho de ejecución penal,
cuyos principios propios lo distinguen de todas las ramas a las que
se ha pretendido asimilarlo.
En la ejecución penal no se pueden afectar los límites señalados
por la sentencia judicial, pero, para la interpretación de las
leyes que
rigen la ejecución, el principio de legalidad no rige con la misma
extensión que en el derecho penal, pues el principio de ley más
benigna (Ver N' 94) debe armonizarse con el de la ley más idónea
para la prevención (Lex aptior), sin que por ello pueda afectarse
la
legalidad de la pena.
Cualquiera sea la naturaleza jurídica de esa problemática, lo
innegable es que existe y no puede faltar "un conjunto de normas
positivas que se refieren a los diferentes sistemas de penas; a los
procedimientos de aplicación, ejecución o cumplimiento de las mis-
mas; a la custodia y tratamiento; a la organización y dirección de
las
instituciones y establecimientos que cumplen con los fines de la
prevención, represión y rehabilitación del delincuente, inclusive
aque-
¡los organismos de ayuda social para los intemados y libera¿os 99

l)ERFCHO PENAL: UMITES Y RELACIONES

99

(pettinato). En todo el mundo civilizado hay leyes que regulan este

án,bito de la realidad y que guardan una estrecha conexión con el
derecho penal, en función de complementación y accesoriedad. La
cuestión de la autonomía científica de la ciencia jurídica que se ocupa
de su interpretación (que por nuestra parte reconocemos), es una

cuestión casi académica.

 Nuestra legislación de ejecución penal se codifica en la Ley
penitenciaria Nacional (decreto-ley 412/58, ratificado por ley
14.467
del mismo año). Cuando nos ocupemos de las penas privativas de
libertad, veremos las principales características de su regulación
legal.

Lo que aquí resulta de interés comentar es el art. 131 de la LPN,

que establece que "esta ley se tendrá como complementaria del
código
penaV, El art. 132 LPN dice: "La Nación y las provincias
procederán,
dentro del plazo de 180 días a partir de la publicación del
presente
en el Boletín Oficial, a revisar la legislación y las
reglamentaciones
penitenciarias existentes, a los efectos de concordarlas con las
dispo-
siciones contenidas en este decreto-ley". En general esta
disposición
no se ha cumplido, y se argumenta que la misma es inconstitucional,
fundándose en que la ejecución penal es materia legislativa
reservada
a las provincias (Luder).
Lo cierto es que las pocas disposiciones sobre ejecución penal
vigentes al tiempo de la sanción de la CN, se hallaban en los
códigos
penales, de modo que bien puede entenderse que la ejecución penal
fue materia delegada en el art. 67 inc. 11 CN. La circunstancia de
que
esta legislación haya alcanzado mayor desarrollo con posterioridad
no
altera esta delegación. Por otra parte, sucede aquí algo análogo a
lo
que ya expusimos en relación a las disposiciones de naturaleza
procesal penal que se hallan contenidas en el CP: se trata de
facultades
legislativas que no pueden quedar reservadas a las provincias, pues
ello implicaría la violación del art. 16 de la CN. Dos penas que se
ejecutan de modo diferente son diferentes, y el art. 16 CN contiene
un principio que requiere que un sujeto sea sancionado con la misma
pena en igualdad de circunstancias, encuéntrese donde sea dentro
del
territorio de la Nación.

48. Derecho penal y derecho penal militar. El más importante

derecho penal especial -desde el punto de vista de la gravedad de
sus penas- es el derecho penal ritilitar. Esta rama modifica
algunos
de lo,~ principios generales del derecho penal común, de acuerdo
con
la particular función tutelar que cumple.
La circunstancia de que el derecho penal militar sea una rama del
derecho penal de carácter especial, no significa que se trate de
una
rarna completamente autónoma del mismo sentido en el cual el
100

TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PFNA1

derecho penal común también sería un "derecho penal especial%

concepción que conduciría a atomizar el derecho penal, disolviéndolo
en una cantidad de derechos penales "especiales" sin ninguna unidad
vinculante.

El derecho penal militar, por otra parte, es un sector del llamado

derecho militar, que es prácticamente una unidad formal (no
material),
es decir, una unidad que surge de su legislación conjunta, pero que
abarca el derecho penal militar (derecho penal especial), el
derecho
militar disciplinario (derecho administrativo) y el derecho
procesal
militar (derecho procesal).

El derecho militar disciplinario es el que se ocupa de las faltas

militares, sancionadas con medidas disciplinarias militares, que
tienen
carácter administrativo (baja, degradación, arresto disciplinario).

Por el contrario, el derecho penal militar es propiamente derecho

penal y se ocupa de los delitos militares. La distinción entre
derecho
penal militar y derecho militar disciplinario surge clara de
nuestro
código de justicia militar, cuyo art. 508 dice: "Constituye delito
militar toda violación de los deberes militares que tenga pena
señalada
en este código y demás leyes militares, que no se encuentre
compren-
dida entre las faltas de disciplinas; y, además, todo hecho penado
por
los bandos que las autoridades militares facultadas al efecto
dicten en
tiempo de guerra". El art. 509 del mismo CJM dice: "Constituye
falta
de disciplina toda violación de los deberes militares, que la ley o
los
reglamentos repriman con algunas de las sanciones enumeradas en el
art. 54T',

Hay una confusión de argumentos en cuanto a la cuestión de la

jurisdicción militar (materia procesal) y la naturaleza del derecho
penal militar. En cuanto a la jurisdicción militar, es decir al
alcance
y naturaleza de la competencia de los tribunales militares, todo es
discutible, salvo la extensión de su competencia a civiles en
tiempo
de paz o fuera de las zonas de guerra o de ocupación; que no tiene
ningún asidero constitucional. La oscuridad respecto del resto
provie-
ne de que no hay una fuente constitucional expresa en cuanto a la
 extensión y fundamento de la 'Justicia militar". Para unos, la
juris-
dicción militar surge del inc. 23 del art. 67 de la CN, que asigna
al
Congreso la función de "fijar la fuerza de línea de tierra y de mar
en
tiempo de paz y guerra; y formar reglamentos y ordenanzas para el
gobierno de dichos ejércitos". El gobierno de dichos ejércitos
requiere
ineludiblemente una jurisdicción militar, tal como sucede
universal-
mente, la que debe ser reglamentada por el Congreso, que el mismo
hace al dictar el CJM.

Esta opinión no está exenta de críticas, pues hay quienes opinan

DERECHO PENAL: LíMUES Y RELACIONES

101

que la jurisdicción militar emerge del art. 86 inc. 15 de la CN, que

prescribe que el Presidente de la Nación es "comandante en jefe de
las fuerzas de mar, ) tierra de la Nación", Lajurisdicción militar sería,
pues una jurisdicción disciplinaria.
Cualquiera sea la solución que se propugne al problema de la
---jurisdicciónmilitar", lo que no admitimos es que se pretenda
deducir
de ello que todo el derecho penal militar sea derecho
disciplinario,
opinión según la cual desaparecería toda diferencia entre el
derecho
penal militar y el derecho disciplinario militar. Nos resistimos a
admitir que gravísimas penas puedan ser impuestas a título
"discipli-
nario" y que en la Nación Argentina, por vía "administrativa" y con
naturaleza de fondo administrativa se contemple la posibilidad de
aniquilar una vida humana.
No dehe confundirse el derecho penal militar con el dereclio
penal hunianitar o, que tiene otra fuente (el derecho internacional
de
guerra) y cuya estructura fundamental está dada por las normas que
limitan las penas, regulan las condiciones de los procesos, la de
la
ejecución penal y otras, respecto de los prisioneros de guerra,
dispo-
siciones cuyo grueso se halla en los artículos 82 a 108 del
"Convenio
de Ginebra sobre el trato a los prisioneros de guerra del 12 de
agosto
de l949" (Convenio número 3).

49. Derecho contravencional: el "estado peligroso sin delito

en la legislación argentina, Hemos afirmado que la potestad legis-
lativa en materia contravencional fue delegada por las provincias
al
Congreso de la Nación (art. 67 inc. 1 l), pero, como el mismo no ha
 hecho uso (le esta atribución legislativa, las provincias la han
legis-
lado hasta el presente. No obstante, tratándose de un derecho penal
especial, esa legislación contravencional local debe respetar todas
las
garantías que constitucionalmente corresponde observar a la ley pe-
nal.

ontrEn contra de esta posición, se afirma que hay un injusto

avencional que es cuafl tati vamen te diferente del injusto penal, es
decir, que las contravenciones no son distintas de los delitos en razón
de su menor contenido injusto (distinción cuantitativa, que es la que
sostenemos), sino que lo son porque presentan calidades diferentes
(distinción cualitativa que rechazamos). Para fundar la supuesta
diferencia cualitativa entre delitos y contravenciones, algunos afirman
que estas últimas son éticamente indiferentes, o también, que son
delitos de creación política (conductas que no afectan bienes jurídicos,
sino simples choques contra leyes positivas). La mera lectura de
cualquier código de faltas nos muestra que las mismas afectan bienes
jurídicos al igual que los delitos, al punto que se clasifican
102 TECRíA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

legislativamente en orden a los bienes jurídicos tutelados. Por otra

parte, no hay posibilidad de aplicar sanción alguna cuando no se
afecta un bien jurídico (art. 19 CN).
Otra de las teorías que pretenden fundar una diferencia cualita-
tiva, afirma que el derecho penal se ocupa de la delimitación de
las
esferas individuales (del hombre como individuo), en tanto que el
bien
jurídico que sobrepasa lo individual corresponde al orden
administra-
tivo. Se eseinde aquí al hombre en hombre- individuo y hombre-
miembro social, afirmándose que la falta a los deberes del primero
es el delito y a los deberes del segundo es la contravención. Las
contravenciones así entendidas dan lugar al "derecho penal adminis-
trativo" (James Goldschmidt). La base de esta distinción es falsa,
puesto que el derecho no puede regular por separado la conducta del
hombre, aislando su figura como individuo y como miembro de la
comunidad, porque en la realidad ambas calidades se dan en forma
inescindible, sin que siquiera puedan separarse por vía de
análisis,
porque una requiere necesariamente la otra hasta confundirse ambas
en todos los casos.
Creemos que estas y otras teorías que han pretendido distinguir
cuafi tativamente los delitos de las contravenciones, han
fracasado.
Entendemos, por ende, que el delito y la contravención se
distinguen
sólo cuantitativamente. La diferencia cuantitativa da lugar a que
se
modifiquen algunos de los principios generales (por lo que
configura
un derecho penal especial) y a que el juzgamiento de las mismas se
rija por un procedimiento también distinto del ordinario.
Tratándose
 de derecho penal especial y de derecho procesal penal especial, la
legislación con|ravencional no puede violar los principios de
legalidad
y del debido proceso legal, y, menos aún, el de autonomía moral.
Las contravenciones fueron materia de juzgamiento por los Al-
caldes de Hermandad hasta 1823, en que Rivadavia creó los Juzgados
de Paz en la Provincia de Buenos Aires. El Código Rural de la
Provincia de Buenos Aires de 1865 amplió las facultades de los
jueces
de paz, de cuyo uso nos da una clara idea el "Martín Fierro". Esta
fue la primera ley argentina de "estado peligroso sin delito",
aunque
no se le diese ese nombre. Luego, directamente se le otorgó el
juzgamiento de las contravenciones a la policía (arts. 27, 28 y 30
del
Código de Procedimientos de la Capital), en algún período en forma
inapelable, con lo cual puede decirse que la situación es peor que
en
los tiempos de José Hernández. Como si fuera poco reconocerle
facultades judiciales al Jefe de la Policía Federal, se le
reconocieron
facultades legislativas, pues las legislaba por "edictos
policiales".
En 1946, el decreto-ley 33.265, ratificado por ley 13.830, le
reconoció formalmente al jefe de la Policía Federal la facultad
legis-

DERECHO PENAL: LMTES Y RELACIONES

103

jativa que no se le discutía. En 1956 empeoraron las cosas, porque

ante la amenaza de declaración de inconstitucional ¡dad de los "edictos
policialcs", se incluyó el texto de esos "edictos" del jefe policial en
,in decreto y se le dio fuerza de ley (decreto-ley 17.189156), que en
1958 fue ratificado por ley formal (ley 14.467), con lo cual los
aberrantes textos de los "edictos policiales" serían ley de la Nación.
¡)e este modo, el "estado peligroso sin delito", que fue rechazado
varias veces por nuestro Parlamento, se filtró por la ventana y nada
i---nenosque en las manos del Jefe de la Policía Federal, que de este
rnodo pasó a ser un funcionario monárquico. La característica de
funcionario monárquico la completa un "reglamento" incluido en el
decreto 17.189/56 que le faculta a conceder indultos. Con toda razón,
incluso antes de incurrir en las gravísimas aberraciones legislativas
de que damos cuenta, ha dicho uno de nuestros más prestigiosos
procesalistas, que "en ningún país culto se ha legislado sobre faltas
en la forma en que lo hemos hecho nosotros", ,en nuestro país se
puede obtener la libertad en horas cuando la acusación es por delito,
pero no es lo mismo en las faltas o infracciones policiales. La policía,
por lo arbitrario de sus poderes, constituye una seria amenaza de las
,,arantías individuales" (Tomás Jofré).

Se suele argumentar que es conveniente que la jurisdicción de

"altas siga siendo administrativa (policial) por razones prácticas,
y
que las garantías constitucionales quedan a salvo porque se concede
 un recurso jurisdiccional. No podemos reconocer ninguna "razón
práctica" que valga para convertir a un funcionario del Poder
Ejecu-
tivo en juez penal, violando el principio de división de los
poderes
del Estado. De admitirse semejantes "razones prácticas", también el
jefe de policía debería juzgar los hurtos simples y las injurias,
puesto
que resulta menos gravosa una condena condicional a un mes de
prisión, que la lesión que sufre el honor de una mujer a la que por
un simple tráinite policial se la declara prostituta. El argumento
de
que las garantías quedan a salvo en virtud de que se concede el
recurso
Je apelación ante juez resulta infantil: con el mismo criterio
quedarían
..alvadas las garantías del debido proceso legal en el caso en que
el
jefe de policía condenase por hurto u otro delito cualquiera.

Por otra parte, ya hemos dicho que la legislación contravencional

es el medio penal más adecuado para la prevención de los delitos,
puesto que tipifica conductas menos graves, pero que, frecuentemen-
te, son pasos previos al delito en la biografía del delincuente.
Ello
permite la injerencia de la pena preventiva antes de que se cometan
conductas tan graves como son los delitos, dejando a salvo todas
las
garantías constitucionales (claro está: siempre que de ellas
conozca
un juez). Se trata de una verdadera tarea preventiva del delito,
104 TFORIA DEL SABER DEI. DERECHO PENAL

cumplida por esta rama especializada del derecho penal. Es la única

y verdadera prevención pre-delictual factible en un Estado de dere-
cho por vía de legislación penal (fuera de la legislación penal el
Estado realiza otras tareas de prevención pre-delictual que están
alejadas por completo del cometido penal: política habitacional,
educativa, sanitaria, etc.). En nuestro país, la tarea preventiva pre-
delictual penal se anarquiza en una multiplicidad (le legislaciones y,
no conformes con ello, la Capital Federal y el primer Estado argen-
tino hacen de su juzgamiento un mero trámite administrativo en sede
policial.

La cantidad de aberraciones que incluyen los "edictos" hechos ley

los fulmina de total inconstitucionalidad: la policía clasifica y
registra
a los habitantes, con criterios morales y subjetivos; los tipos son
difusos: la estigmatización se hace ley abiertamente; la
selectividad
es manifiesta y descarada; no hay límite a la privacidad y a la
injerencia del Estado; la Policía Federal puede hacer lo que ningún
juez puede hacer; etc. No hay principio constitucional ni garantía
a Derechos Humanos que no sean violados por la legislación
contravencional de la Ciudad de Buenos Aires.
 50. Derecho penal y derecho del menor. En el curso de nuestro
siglo se ha ido formando una legislación referida a los menores que
suele llamarse "derecho del menor". Su autonomía científica se dis-
cute mucho, pero lo cierto es que en varios países se ha codificado
en un único cuerpo legal.

Las medidas que se aplican a los menores que realizan conductas

típicas no son penas, La pena tiene por objetivo la prevención
especial, como medio para proveer a la tutela de bienes jurídicos.
En
lugar, el derecho del menor pretende tutelar, en primer término, al
menor mismo. El derecho del menor pretende tener carácter tutelar
porque el menor es un ser humano en inferioridad de condiciones,
debido a su incompleto desarrollo físico, intelectual y afectivo.
Se
trata, pues, de un derecho que aspira a ser 'Torinativo" del
hombre.
El adulto, en lugar, nunca puede ser considerado como un hombre en
inferioridad de condiciones en cuanto a su ser, siempre que sea
tratado
por el derecho penal de un Estado de derecho que respete la
autonomía
moral de la persona. De allí que este derecho penal deba
conformarse
con una imagen incompleta del hombre: el hombre que no delinque.
Por supuesto que socialmente no podemos conformarnos con un
hombre que no delinca, pero la mayor precisión de la imagen del
hombre corresponde al hombre mismo, y su posibilidad y fomento
corresponde a otras instituciones sociales que el derecho también
fomenta o sostiene: la familia, la universidad, la escuela, la
Iglesia,

DERECIJO PENAL: LíMITES Y RELACIONES

105

¡os partidos políticos, las asociaciones civiles, etc. Cuyo cometido

~Í)Cial es ajeno al derecho penal, que sólo debe ocuparse de que no
,~c las lesione y perturbe.

V.1 derecho del menor, por el contrario, no puede contentarse con

,.!iia imagen imperfecta del hombre, porque su cometido tiene lugar
,,eneralmente ante el fracaso de una institución social básica: la
~aiiiilia. Cuando un padre educa a su hijo no se orienta sólo con
la
i
imagen del hombre que no delinca; se impone que pretenda algo más
inara él. Por ello, el derecho del menor debe aspirar necesariamente
"formador" del hombre y esto plantea una problemática por
,i ser
,,,.ntero diferente a la del derecho penal. Un derecho penal---formador"
un derecho penal totalitario, en tanto que un derecho del
inenor que no sea formador no alcanZaría a cumplir su cometido.
Resulta claro, no obstante, que la tutela del menor---productode
a característica formadora de esta rama jurídica- no puede
traducirse
 .,-¡) un paternalismo de entidad tal que desconozca las mínimas
garan-
tías procesales -lo que puede afectar la base misma de la fami-
,¡a--, ni negar la realidad de que el menor es una persona que "se
va
llacíendo", es decir que la tutela no puede negar todos los
derechos
del sometido a ella, puesto que en tal caso llegaría a ser más
tremenda
que la pena. Esta consideración se ha impuesto como una reacción
lógica ante los abusos del criterio tutelar y ha llevado a una
mayor
Juridización" del derecho del menor en el derecho comparado de los
últimos años.

Al crearse en Chicago el primer tribunal tutelar de menores en

1899, lo fue con criterio tutelar paternalista. Esta tradición
tutelar
paternalista y desjuridizada se mantuvo hasta que en 1967 la Corte
Suprema de los Estados Unidos declaró inconstitucional la ley de
New
York que privaba de defensa a los menores, en el "caso Gault". Se
Irataba de un menor de 15 años, acusado verbalmente por una vecina
je proferirle indecencias telefónicamente, a quien después de una
breve audiencia sin defensa (dado el carácter tutelar del
tribunal), se
le sometió a internación hasta la mayoría de edad. Se le privaba
así
de libertad por seis años, por un hecho que, cometido por un
adulto,
hubiese sido penado con una pequeña multa. A este respecto, también
son inconstitucionales algunas disposiciones procesales argentinas
que impiden la defensa del menor. El derecho del menor no puede
pasar por alto que éste es también un "habitante de la Nación".
En nuestro país la legislaci ón de menores no está codificada,
habiendo sido últimamente reglada por la ley 22.278, del 25 de
agosto
de 1980 reformada por la ley 22.803 del 5 de mayo de 1983, en el
aspecto que linda con nuestra materia. La regulación anterior
estaba
dada por la ley 14.394 de 1954, reformada con criterio marcadamente
106

TEoRíA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

represivo por la ley 21.338. En la ley vigente, cuya técnica es poco

menos que pésima, se establece que no es "punible" el menor de
dieciséis años respecto de cualquier delito y el menor de dieciocho
años respecto de los delitos "reprimidos con pena privativa de libertad
que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación". No
obstante, se autoriza la aplicación de medidas que importan la inter-
nación indeterminada del menor, puesto que el juez queda facultado
para "disponer" definitivamente del mismo, no sólo en caso de
abandono, sino en caso de "problemas de conducta". Esto importa
consagrar un paternalismo judicial del tipo del que en la legislación
comparada se bate en retirada. El menor puede ser privado de libertad
hasta los veintiún años, en razón de cualquier criterio subjetivo del
tribunal, puesto que en la sociedad contemporánea nadie puede afir-
mar que no tiene "problemas de conducta".

Conforme al art. 2' de la citada ley 22.278 (según reforma por

ley 22.803), los menores de dieciséis años son punibles. Se les
someterá a proceso y aunque fuesen absueltos, el juez puede hacer
lo
que quiera, es decir, "disponer definitivamente" del menor, no sólo
en caso de abandono, sino también cuando presente "problernas de
conducta". Si el resultado del proceso es condenalorio y el menor
ha
cumplido ya los dieciocho años de edad y ha sido sometido a un
tratamiento tutelar de por lo menos un año, el juez le podrá
aplicar
la pena si la considera necesaria, pudiendo reducirla en la forma
prevista para la tentativa. Si considera que es innecesario
aplicarle
pena, la ley dice que lo "absolverá". Parece que la ley quiere
decir
también que puede absolverlo, dados los otros requisitos, incluso
en
el caso de que el menor no haya alcanzado los dieciocho años,
aunque
no estamos seguros de lo que quiere decir (art. 4').

La reincidencia en ningún caso era declarable por delitos come-

tidos antes de los dieciocho años, pero podía ser declarado
reincidente
si cometía un delito con posterioridad a esa edad, según el
criterio del
juez, puesto que la ley 22.278 no señalaba pauta alguna.
Actualmente,
el delito cometido antes de los dieciocho años en ningún caso puede
tomarse en cuenta a los efectos de la reincidencia, en virtud de lo
dispuesto por el art. 50 del CP, en la redacción de la ley 23.057.
Pocas personas tienen un "status jurídico" más incierto que los
menores en la legislación positiva argentina. Sabemos en la
actualidad
que la internación en un establecimiento es una medida de
institucio-
nalización desocializadora, más peligrosa que el "peligro, moral" a
que
hace referencia la ley, si es que esa expresión se toma en un
sentido
marcadamente mojigato, sentido que permite la falta de precisión
con
que es empleada. El juez debe oír a todos, según la ley, menos al
menor, cuestión de lo que la ley no habla. Ni siquiera le impone al

pt-,NAL: LMTES Y RELACIONES

107

.juez la obligación de ver directamente al menor, salvo en el ca,,o en

que deba d~cidir si le aplica o no pena,
¡,a doctrina nacional se inclina por considerar al mencu díe-
ciséis años como inimputable, lo que no siempre es cierto. f`n
realidad,
lo que puede decirse es que el menor de dieciséis años est á
dilipal ado
por una causa personal de exclusión de la punibilidad, al que
L,1 mayor- de, dieciséis y rrienor de dieciocho, cuando el jue/
dek,¡de
1-,,.~í)cficíarle con ella, Los que la ley señala al juez para
imponer o prescindir de la pena son poco claros: 1 ) las
niodalidades
je 1 hecho 2) los antecedentes del nienor; 3) el resultado
del tramilíen
i,v iuielar~ 4) la impresión (IM-cta tecogida por el juez. Cabe
suponer,
i) Vía dogmática -- -aunqu(, ley no es susceptible de ia-"krlaí"se
,li)i,.iiiátlk,amente, lo que pone en duda su constitucionalidad -
5 podría
que lo que decide c,, una necesidad de
una vez, cumpliffii e,( affi) de iratarniento tutelar.

(---reemosque cuando nuestro país recupere su vocación juríclica

poí lj Jibertad, que le carac ten zara durante buena parte de su
historia
~, que se deteriorara sensíhlc-,ixetltc- en los últimos lustros, la
consti-
n,winnalidad del estatuto de, los nienores será un problema a
plantearse
~,,-íiedad. La actual situaci(')ji jurídica del menor no es otra
cosa
¡lue la consagracíón legal de su niarginación: so pretexto de
tutela el
menoi está amenazado por la rnás absoluta arbitrariedad judicial,
t~c,,:,~indosele de este modo su caráeter de persona. Si nuestra
legisla-
de menores era defectuosa en este sentido, ahora es mucho peor,
porque la ley 22.278 es un forruidable instrumento de dominio ideo-
abíertamente lesivo de los derechos individuales de los meno-
res y de los padres, que quizá constituya el mayor peligro para la
i¿t.iiiilia en nuestro derecho,

11, Derecho penal y derecho administrativo. Las relaciones

entíe el derecho penal y el derecho administrativo se han vuelto
prublemáticas. Una tendencia --por lo general autoritaria---
pretende
arnpliar el campo del derecho administrativo a expensas del penal:
otra tendencia contraria penaliza verdaderas cuestiones
administrati-
vas.

Ya nos hemos ocupado del derecho contravencional y del derecho

penal militar. Nos ocuparemos ahora de las propuestas del derecho
diciplinario, del llamado "derecho penal administrativo", del
derecho
penal fiscal y del derecho penal económico. Por último, nos
referire-
 tn0s a otro género de avance, por vía de un sistema de penas
11 Policiales",

a) Derecho disciplinario. Es el que se ocupa de las normas que

Prescriben sanciones para los integrantes de un cuerpo, administra-
TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

cÍón u organis,no público o para-estatal, teniendo por objeto proveer

al buen funcionamiento de la administración o al buen desempeño de
sus componentes, para lo que se vale de sanciones que tienen carácter
reparador y no preventivo. Las sanciones adrrúnistrativas (exonera-
ción, cesantía, suspensión, apercibimiento, degradación) no pretenden
prevenir, sino reparar el daño que con la inconducta ha sufrido la
imagen pública de la administración o el ejercicio profesional que el
cuerpo representa

lesionados en la confianza de sus miembros y del

público en general, al tiempo que algunas de ellas (exoneración,
cesantía, cancelación de matrícula profesional) quitan al sujeto la
posibilidad de repetir similares conductas. Puesto que estas
sanciones
sólo reparan el daño sufrido por la administración o el cuerpo
profesional cuando un miembro ha lesionado el especial deber de
fidelidad que le incunibe, la sanción disciplinaria sólo puede
impo-
nerse al que pertenece al cuerpo o administración (iniraneus), no
pudiendo alcanzar al extraneus, La prohibición de que el derecho
disciplinario alcance al extraneus proviene del derecho
coustitucional
liberal, basándose en que el ciudadano no tiene un especial deber
de
fidelidad al "Señor" o al Estado, similar al que tiene para con la
administración quien a ella pertenece.
Este derecho disciplinario es, para nosotros, derecho administra-
tivo, siendo por ello posible la aplicación de una sanción
disciplinaría
en sede administrativa y una sanción penal en sede judicial, lo que
de otro modo sería inadmisible, pues violaría el principio procesal
del
non bis in idem (el que ya ha sido procesado y condenado por un
hecho no puede serlo nuevamente por el mismo hecho).
b) Derecho penal administrativo, fiscal y económico. El derecho
penal administrativo no es para nosotros materia penal, sino una
rama
paralela del mismo. La naturaleza de la pena adri---tinistrativa
revela que
la misma tiene carácter reparador, pero también persigue un
propósito
preventivo especial. Cuando a un sujeto se le impone una multa por
una mora o incumplimiento impositivo, por ejemplo, se persigue con
ello el triple objetivo de percibir lo adeudado, reparar el daño
que la
falta de pago oportuno produjo a la administración (todo lo cual es
reparación) y, además, infligir una privación de bienes jurídicos a
efectos de motivar al sujeto en lo sucesivo para que no vuelva a
caer
 en similares incumplimientos (prevención especial). Si bien la
preven-
ción especial no puede caer más que sobre individuos, el carácter
mixto de la sanción penal administrativa hace que pueda ser sujeto
activo de la infracción fiscal o administrativa una persona
jurídica,
lo que no es admisible en el derecho penal, en que la persona
jurídica
no puede ser autora de delito (Ver N' 189).
Hemos dicho que el derecho penal es el único cuya coerción

1 »kFC HO PENAL: LIWITES Y RELACIONES

109

procura la prevención especial, en tanto que el resto del orden jurídico

procura la reparación (que incluye la reposición, cuando es posible).
\fientras el resto del orden jurídico provee a la seguridad jurídica
¡uediante la sanción reparadora (salvo aquellas normas cuyas conse-
,uencias jurídicas no son propiamente sanciones, como las medidas
melares o asistenciales), y la totalidad de las sanciones reparadoras
,~();i ¡-¡gura la función de prevención general, el derechopenal acudecon
,a pena sólo cuando se hace menester la prevención especial, puesto
que con la general no se satisface suficientemente la seguridad jurí-
khea. El derecho penal administrativo se caracteriza por proveer a la
~eguridad jurídica por ambas vías. De allí que dicha legislación, por
Nirticipar parcialmente de la función preventiva especial, debe res-
p-tar las garantías que rigen para la legislación penal. Dichas garan-
!ías deben ser respetadas por toda ley que participe -aunque fuere
,)arcialmeiitc--- de la naturaleza penal y aunque no sea, propiamente
hablando, una ley penal,
Puede objetarse nuestro argumento rechazando la afirmación de
que una ley no penal deba rodearse de las garantías de una ley
penal.
!,a CN dice "nadie puede ser penado..." (art. 18), y toda ley que
.pena", por espúrea que -sea la pena, pero siempre que presente el
carácter preventivo especial, debe observar el citado precepto,
Cuando
tenemos alcohol en un recipiente, sabemos que por su volatilidad
elebemos tapar el recipiente para evitar la evaporación. Cuando lo
inezclamos con otro líquido menos volátil, no tendremos ya alcohol,
sino una mezcla de alcohol con otro líquido, No obstante, tendremos
que tratar de la misma manera al recipiente que contiene la mezcla
si queremos seguir evitando la evaporación del alcohol.

El derecho penal fiscal o financiero es una de las partes más

importantes del derecho penal administrativo.

Cabe observar que bien puede suceder -y de hecho sucede- que

en leyes en que predominan disposiciones de derecho penal adminis-
trativo o fiscal, se injerten verdaderas normas penales, sin que en
tal
caso deba importar el cuerpo en que la norma se incluye, sino su
naturaleza, que debemos establecer de conformidad con las caracte-
rística de la pena.
c) En cuanto a lo que se ha dado en llamar "derecho penal
 económico", cabe advertir que bajo esta denominación se han agru-
pado cuestiones de muy diversa naturaleza jurídica, como son la
aplicación de leyes de derecho penal especial (ley de monopolios,
por
ejemplo), con disposiciones de derecho penal administrativo y otras
de derecho penal común (libramiento de cheque sin provisión de
fondos, por ejemplo). Esto nos lleva a pensar que no puede ser
satisfactoriamente sistematizado conforme a principios generales
110

TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

propios y únicos para todo su ámbito, sino entendido como u . na

denominación para un ámbito de competencia judicial, cuyas ventajas
prácticas no son objeto de nuestra materia.
En otro sentido, más sistemático, se habla de "derecho penal
económico" como una parte del derecho penal, que se identifica por
el bien jurídico afectado, que serían las relaciones económicas
regu-
ladas o controladas por el Estado. En este sentido, el derecho
penal
económico es derecho penal y no cabe confundirlo, bajo ningún
concepto, con el derecho administrativo.
d) En general, cabe observar que se está produciendo un gravísimo
avance del derecho administrativo sobre el derecho penal, contra el
cual se impone un rechazo frontal. Uno de los aspectos más notorios
de este avance es la legislación policial que autoriza la
imposición de
privaciones de libertad con pretexto identificatorio, con total
arbitra-
riedad. Si bien desde un punto de vista jurídico se afirma que esta
facultad arbitraria no constituye una pena, lo cierto es que no
podemos
ignorar el dato fáctico que indica que es impuesta y manejada como
tal, lo cual resulta abiertamente inconstitucional y contrario al
párrafo
Y del art. 7 de la CA, que establece que "nadie puede ser sometido
a detención o encarcelamiento arbitrarios". Aunque se trata de
deten-
ciones que no pueden exceder de 24 horas, son penas, puesto que la
policía las usa para modificar y controlar la conducta de la
población.
No es admisible que una pena pueda imponerse sin ninguna garantía
legal y por una autoridad administrativa, por el mero hecho de
establecerla en una ley administrativa y asignarle una función que,
a
todas luces, es un mero pretexto.

52. Relaciones con el derecho internacional. Sin pretender

calar hondo en la naturaleza del derecho internacional, digamos
provisionalmente y al sólo efecto de orientamos, que el derecho
internacional público es el que se ocupa de las relaciones entre
los
Estados, en tanto que el derecho internacional privado es el que
determina la legislación y la jurísdicción nacional que debe
ocuparse
 de cada caso. La relación del derecho penal con el derecho interna-
cional se denomina derecho internacional penal y derecho penal
internacional (Sánchez de Bustamante), según sea con el derecho
internacional público o privado respectivamente. El derecho
interna-
cional penal (d. int. público) tiene como principal cometido el
estudio
de la tipificación internacional de delitos por vía de tratados y
el
establecimiento de la jurisdicción penal internacional (cortes
interna-
cionales de justicia penal). El derecho penal internacional (der.
int.
privado) determina el ámbito de validez de la ley penal de cada
Estado
y la competencia de sus tribunales penales.

DERECHO PENAL: LI\41TES Y RELACIONES

Las cuestiones que ocupan a uno y otro son de incumbencia del

derecho internacional, debiendo, por ende, explicarse conforme a
los
principios de esta rama jurídica. Pese a ello, es común que los
autores
,1: nuestra materia las traten, particularmente las referidas al
derecho
penal internacional con la derioniinación de "ámbito de validez
espa-
cíal de la ley penaV o simílares. Si bien consideramos que son
aspectos de gran importancia para la interpretación y aplicación
del
derecho penal, no podemos pasar por alto que no pertenecen al
mismo,
puesto que si cada rama jurídica pretendiese retener la parte de
ella
que incumbe al derecho internacional, éste desaparecería disuelto
en
el derecho civil, penal, mercantil, etc. Precisamente estas
problemá-
iicas componen la par-te especial del derecho internacional
privado,
que sin ellas quedaría sin contenido.

Por nuestra parte, estimamos conveniente reservar su tratamiento

a la materia a que corresponden, cuya autonomía científica respeta-
inos, No obstante, y en homenaje a la tradición expositiva, daremos
Una ligera idea de su problemática.

a) Los problemas del derecho internacional penal (derecho

iniernacional público) se plantearon con todo dramatismo y urgencia
al término de la segunda guerra mundial. El 8 de agosto de 1945 se
publicó el estatuto legal que rigió el Tribunal Militar
Internacional
encargado de juzgar a los "grandes" criminales de guerra. Dicho
tribunal entendió de los "crímenes contra la paz" (violación de
tratados de paz), "crímenes de guerra" (violación de normas de
 iniciación y prosecución de guerra) y "crímenes contra la
humanidad"
(asesinatos, exterminio, deportación y otros actos inhumanos contra
la población civil). El tribunal sesionó en Nürenberg y le fueron
sometidos 22 acusados de los cuales condenó 19. Un tribunal similar
funcionó en Tokio. También ejercieron jurisdicción internacional
los
tribunales menores establecidos para crímenes de inferior
importancia
en las respectivas zonas de ocupación aliada.

Se cuestionó al tribunal de Nürenberg y a sus similares, argu-

mentando que violaban el principio de legalidad, puesto que los
delitos no se hallaban legalmente tipificados con anterioridad, no
teniendo tampoco una pena legalmente prevista. También se cues-
tionó la competencia misma del tribunal, por haber sido establecida
con posterioridad a los hechos que se juzgaban. A nuestro juicio,
el nullum crimen sine lege no estaba violado, porque los crímenes
contra la humanidad no son más que crímenes tipificados en las
leyes
internas cometidos en número masivo, en tanto que los crímenes de
guerra eran violaciones a convenciones internacionales, como por
ejemplo la de La Haya de 1909. No obstante, no se puede decir lo
mismo de la legalidad de la pena ni de la competencia del tribunal,
TEMA DEL SABER DEL DERECIJO PENAL

que en verdad era la _jurisdicción que sólo se había atribuido el

vencedor.
En general, et proceso de Ntírenberg suele ser criticado por los
r los

partidarios del positivismo jurídico y defendido por el jusnaturalismo.

Debe tenerse particularmente en cuenta que en la constitución y
funcionamiento del tribunal desempeñó un papel importante la con-
cepción jurídica anglosajona, conforme a la cual el precedente
jurisprudencial crea el derecho. Puesto que en el caso no había
precedente, suele argurnentarse que la propia jurisprudencia de
Nürenherg es creadora de derecho. La creación jurisprudencia] de los
tipos penales siempre es una violación al principio de legalidad, sea
cual fuere el sistema que la adopte, ímportando una incuestionable
merma de la seguridad jurídica. Esto es reconocido por los mismos
teóricos británicos de nuestra disciplina, al punto de que en Gran
Bretaña la facultad jurisprudencial de crear delitos se fue restringien-
do hasta que en 1972 quedó totalmente suprimida.
El juicio de Nürenberg se ha basado sobre la mera circunstancia
de ser fuerza de ocupación y de ser el vencedor. No hubo ninguna
organización internacional que lo legalizare, como no fuere la del
vencedor. El vencedor nunca se declarará a sí mismo autor de una
agresión. Una mínima exigencia para darle carácter jurídico hubiese
sido hacerlo ante un tribunal organizado por la ONU con la partici-
pacíón de los neutrales (Jescheck). Sea dicho todo esto, por
supuesto,
al margen de cualquier juicio personal sobre la conducta de los
acusados ante ese tribunal.
t texto de nost-guerra que
ti ífica un delito de

El más importan e vención sobre genocidio, de la

naturaleza internacional es la con
Organización de las Naciones Unidas, del 9 de diciembre de 1948.
Su artículo 20 dispone: "En la presente convención, se entiende
por genocidio cualquiera de los actos que a continuación se
determi-
rian, cometidos con la intención de destruir, en todo o en parte,
un
1 li ¡oso tales como: a) Hornicídio
de miembros del grupo; b) Atentado grave a a 9 física o
mental de miembros del grupo; c) Sumisión intencional del grupo a
condiciones de existencia que lleven a su destrucción física total
o
parcial; d) Medidas que tengan por objeto impedir los nacimientos
en
el seno del grupo; e) Transferencia forzada de niños de un grupo a
otro". El art. 60 dispone: "Las personas acusadas de genocidio o de
cualquiera de los actos enumerados en el art. Y, serán llevadas
ante
los tribunales competentes del Estado sobre cuyo territorio haya
sido
cometido el acto, o ante la corte criminal internacional que sea
coinp partes que hayan reconocido su
jurísdicción". La prevención y la pena se reservan a la legislación

grupo nacional, etnico, racia o tc t, 1 11"t,- ddad

~tí,nti, con resnecto a aquella,

[)FIRECHO PENAL. LMTES Y RELACIONES

113

ititerna de cada Estado, conforme al artículo l': "Las partes contra-

(antes confirman que c) genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz
o en tiempo de guerra, es un crimen de Derecho de gentes, que se
c()Inpronieten a prevenir y castigar". Los autores de genocidio quedan
ey(,luidos del tratamiento preferencia] que corresponde a los delin-
clientes políticos.

B) En cuanto a la Problemática del derecho penal internacional

(derecho internacional privado), se conocen en la legislación
compa-
rada cuatro principios por los que se rige la materia, es decir,
por los
que se determina el alcance de la validez espacial de la ley
perla]. Ellos
son: el de territorialidad, el de nacionalidad (o personalidad), el
real
i , t) de defensa) y el universal (o de la justicia universal),

Según el principio de territorialidad, la ley rige exclusivamente

e1ii el territorio del Estado y en los demás lugares sometidos a su
 jurísdicción; conforme al principio de la nacionalidad o de la
perso-,
nalidad, la ley aplicable es la del país de que es nacional el
autor del
liecho-, de acuerdo con el principio real o de defensa, la ley
penal
aplicable es la del Estado que tutela jurídicamente el bien que en
el
caso concreto resultó afectado por el hecho; a estar al principio
universal o de la justicia universal, el Estado que detiene al
autor le
aplica su ley, sin que sea relevante el lugar de comisión, la
naciona-
lidad ni la pertenencia del bien jurídico.

Nuestro CP regula la materia en su art, V: "Este código se

aplicará: l') Por delitos cometidos o cuyos efectos deban
producirse
en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos
a
su jurisdicción; 2) Por delitos cometidos en el extranjero por
agentes
o empleados de las autoridades argentinas en desempeño de su cargo.
Conforme a esta disposición es prioritario para nuestro derecho
penal internacional el principio de territorialidad. El concepto de
territorio es el que proporciona el derecho internacional público,
con
la consiguiente problemática acerca del espacio aéreo y del mar
territorial, A los efectos de la aplicación de la ley penal se
asimilan
al concepto de territorio los lugares que, sin serlo, están
sometidos
a la autoridad argentina, como por ejemplo, los territorios
ocupados
militarmente.

No obstante, el mismo texto acepta subsidiariamente otro prin-

cipio: el real o de defensa. Ello surge de la voz "efectos".
Conforme
a este principio, algunos entienden que debe aplicarse la ley
argentina
a cualquier delito que afecte bienes jurídicos que se hallen en el
país,
en tanto que otro sector de la doctrina lo reduce a los delitos que
afectan la soberanía nacional (como la falsificación de moneda
argen-
tina, por ejemplo) y a los llamados delitos "a distancia".
TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PEINAL

En cuanto a los delitos "a distancia", que son aquellos en que la

conducta tiene lugar en un territorio y el resultado se produce en
otro,
hay dos criterios (el del lugar de la conducta y el del lugar del
resultado). Esta disparidad puede dar lugar al conflicto de
competen-
 cia de carácter negativo, que se traduciría en la inmunidad del
autor.
En efecto: supóngase que un sujeto dispara a través de la frontera,
matando a otro; si el país desde donde disparó adopta el criterio
del
resultado no podría aplicarle su ley; si el país donde murió la
víctima
adopta el criterio de la conducta, tampoco podría aplicarle su ley.
Para
evitar esta consecuencia se sostuvo la llamada "teoría de la
ubicui-
dad", según la cual el delito se comete en el lugar de la conducta
o
en el del resultado. No obstante, esta teoría sirve únicamente para
evitar la impunidad en estos casos, pero no soluciona la cuestión
de
fondo, porque en caso de que dos países la adopten no dice cuál es
la aplicable.
Dentro del sistema de derecho penal internacional adoptado por
nuestro CP no opera el principio de la personalidad o de la
naciona-
lidad, lo que suele ser lógico en un país de inmigración. No
obstante,
este principio se manifiesta en la no extradición del nacional,
consa-
grada en tratados internacionales suscriptos por nuestro país. La
aplicación de nuestra ley penal a los agentes y empleados de las
autoridades argentinas en el extranjero, no funciona por el
principio
de la nacionalidad, sino por la funcionalidad.

En cuanto al principio universal, se encuentra consagrado en

algunos tratados, como el tratado de derecho penal internacional de
Montevideo de 1889 en cuanto a la piratería ("Los delitos conside-
rados de piratería por el derecho internacional público, quedarán
sujetos a la jurisdicción del Estado bajo cuyo poder caigan los
delincuentes" -art. 13'-), o en la "Convención internacional pro-
tectora de los cables submarinos", Una aplicación de este principio
se halla en el CP: "La condena sufrida en el extranjero se tendrá
en
cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un
delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición"
(art.
50, 2' párrafo).
Materia propia del derecho internacional son la extradición y el
asilo. No obstante, estas instituciones suelen acudir a conceptos
penales como el de "delito político", que incumbe determinarlo a
nuestra materia. Respecto del concepto de delito político, hemos
manifestado que nos inclinamos por la teoría subjetiva. El problema
que puede surgir con este criterio, frente a la convención sobre
genocidio, es que el delito de genocidio puede cometerse por moti-
vación política y, por ende, debería ser calificado como tal, lo
que la
citada convención rechaza. Dentro de nuestro orden positivo, esto
no
DERECHO PENAL: LN41TES Y RELACIONES

115

lendría ninguna consecuencia práctica, pues nada impide excluir al

-Lienocida del tratamiento preferencial que se reserva al delincuente
político. La única limitación positiva es la imposibilidad de someterle
a la---peria de muerte" (art. 18 CN).

11. - RELACIONES Y DELIMITACION DEL DERECHO PENAL

RESPECTO DE LA CRIMINOLOGIA Y OTRAS DISCIPLINAS

53. La criminología. Se llaman "ciencias de la conducta" a las

que estudian la conducta humana desde el punto de vista del ser de
la misma. El derecho penal precisa qué conductas son desvaloradas
y cOnio se traduce ese desvalor en consecuencias jurídicas, pero no
se pregunta acerca del ser de esa conducta, de lo que ella representa
C11 la biografía del sujeto de la general probleinática de las conductas
criminales en la vida social, etc. Estas cuestiones corresponden a otras
ciencias, que son la biología, la psicología y la soc ' iología, es
decir,
las ciencias que estudian la conducta humana. No se trata de ciencias
que estudian objetos distintos, sino de disciplinas que estudian un
iiiismo objeto (conducta humana) a tres diversos niveles de comple-
jidad (Bleger).
Dado el objeto de estas ciencias, necesariamente tienen que
padecer una incesante lucha de escuelas y tendencias, profundas
crisis
casi permanentes y, como es natural, la tremenda carga emocional
que
siempre perturba la objetivación científica de todo lo inherente a
lo
humano.

Las relaciones entre las ciencias que pretenden explicar la con-

ducta y la que pretende decir qué conductas se desvaloran, no
pueden
ser sencillas y pacíficas, sino que frecuentemente han sido
borrasco-
sas. Actitudes inmaduras de los cultores de ambos bandos han hecho
que con harta frecuencia sea más propio hablar de choques que de
contactos. La falta de un lenguaje común y el encasillamiento en
posiciones parcializadas han contribuido a ello. En ocasiones se
pretendió reducir el derecho penal a sociología, en tanto que otros
han
pretendido construir los conocimientos de la ciencia jurídico-penal
despreciando cualquier dato brindado por las ciencias de la
conducta.

Pese a estos avatares, de esta relación surgió un área de cono-

cimientos que tiene fundamental importancia para el derecho penal,
y que se distingue nítidamente del mismo: la criminologÍa.
Criminología es la disciplina que estudia la cuestión criminal
desde
el punto de vista bio-psico-social, es decir, se integra con las
ciencias
 de la conducta aplicadas a las conductas criminales.
Frecuentemente se cuestiona a la criminología, argumentando que
116

TFORIA DE[ sABER DEL DERECHO PENAL

tro medio la afirmación de

e,,, una ciencia, siendo común en nues
n una "hiPótesis de trabajo" (Soler). Por nuestra parte,
que se trata de ante no es la respuesta que demos a esta
crecnios que lo más import
c uestión, porque tendrá . una importancia casi especulativa y
carente
(le relevancia práctica: ciencia o hipótesis de trabajo, la
criminología
i datos de gran utilidad para
nos brinda conocimientos que representar
el derecho Penal y para la política penal de cualquier país que
quiera
manejarse racionalmente en este aspecto del control social.

54. La criminología positivista. Hasta hace pocos años se decía

disciplina "causal -explicativa" del delito
que la criminología era una
o, por lo menos, que trataba de esclarecer las causas o los
orígenes
de las conductas criminales. Esto chocaba con varios
inconvenientes,
entre los cuales no era el menos notorio la dificultad que había en
establecer el objeto de estudio de la crimiriología, pues venía
dado por
la ley penal, es decir, por un acto del poder político.
-- con|radicción ésta

de la crírninolOgía iincaba en 4---

a pr y aséptica ideológicamente,
era considerada una 4'ciencia", objetiva
suponía un objeto que se lo delirnitaba el poder político,
pero que pre Inero un "delíto natural" y que luego
Esto llevó a que se buscara pri
se apelara a conceptos jurídicos comparados, sobre la base de un
cierto consenso universal que garantizase contra la arbitrariedad del
poder, Sin embargo, eso no eliminaba la contradicción de una "ciencia
no valorativa" con uri objeto delimitado valorativamente.
No menos contradictoria era una criminología que buscaba "cau-
sas" frente a un derecho penal que presuponía una capacidad humana
rma de transacciones ideoló-
de elección. Aunque se buscase toda fo . 1-
gicas, la criminología era enemiga de la culpabilidad y muy especia
mente de la culpabilidad de acto.
La criminología así entendida se originaba con la obra de Cesare
Lorribroso y tenía su propia historia, independiente por completo
de
la del derecho penal, pese a que desde su origen biologista había
evolucionado hasta el marcado tinte sociológico de los
nortearnerica-
 nos.

55. La criminología de la 61reacción social". Lógicamente, esta

o podía sostenerse y hace algunos años se produjo el
situación B ntonces se había
estallido de su horizonte de proyección~ que hasta e
centrado en la conducta de los críminalizados y el funcionamiento de
todo el sistema penal como parte del control social. Allí la historia
de la criminología pasa a confundirse con la del derecho penal y la
de la política criminal ' pues al revelarse su contenido ideológico,
abarca la discusión y justificación de la actividad represiva penal, lo

1)!:IRL( 110 PENAL: I.í.N41T[,,S'~'REI,,A('10~\FS

117

,-,jal hace que su comienzo no se ubique ya con Lortbroso, sino con

la
, Ilustración.

A nuestro entender, su historia ídeológica es anterior, porque

,¡cil,pre hubo requerimientos de sistemas de respuestas
justificantes
-)I)r parte de la política criminal, sólo que en otros tiempos se
rinulaban a la teología y a la filosofía sólo más recientemente se
y
)rniularon a la biología, a la psicología o la sociología.

Lo cierto es que ya superada la criminología que se centra en la

~.'i)llducta criminalizada, surge la llamada "criminología de la
reacción
,,,)cial", al reflexionar simplemente en que sin criminalización no
hay
~~rinien". No obstante, este agnosticismo no es nada satisfactorio
y
w criminología, por vía marxista o no marxista, va demandando un
nuevo límite a su objeto, un nuevo horizonte de proyección, que se
, ~t acercando a abarcar conio tal a todas las violaciones a los
Derechos
14unianos, lo cual parece demasiado ambicioso, porque no hay capa-
,']dad humana que pueda abarcar semejante campo. La criminología,
así entendida, llegaría a abarcar prácticamente toda la crítica
social.

No es nuestro propósito resolver aquí una cuestión entre diversas

,,orrientes criminológicas, particularmente porque es difícil
establecer
Umites entre las tendencias nuevas, dado que, en cierta medida,
todas
son "críticas". De toda la discusión, a nuestro entender queda
claro
lo siguiente:

a) Hay una "criminología positivista" o "tradicional" que estudia

las conductas de los criminalizados y que, al dejar fuera de su
objeto
 al sistema penal, está aceptando la ideología del mismo, con lo
cual
se convierte en una ideología de justificación del sistema penal y
del
control social del que forma parte,
b) Hay una serie de conocimientos so¿iológicos y psicológicos
que, aplicados al sistema penal y a su operatívidad, ponen de mani-
fiesto procesos de selección estigmatizantes, corrupción y
comparti-
mentalizacíón que denuncian claramente el contenido ideológico de
los discursos jurídicos y criminológicos tradicionales.

c) La criminología tradicional deja fuera de su objeto el análisis

y la crítica al poder críminalizante. Procede únicamente a estudiar
a
los criminalizados (seleccionados). Aunque repele al derecho penal
de
culpabilidad y de acto, se combina perfectamente con un derecho
penal de acto que se limita a los caracteres "jurídicos" del "acto"
sin
entrar al sentido teleológico de la punición y a su crítica.

d) Al criticar la crimínología al poder criminalizante y al pregun-

tarse el derecho penal por el sentido ideológico de la punición,
vuelven
a encontrarse en un campo común, que es el de la política criminal
118

TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

(política), que debe tener siempre un fundamento antropológico (fi-

iosofía). Por cierto que seguirá habiendo rechalzos .~Y malos enten-
didos, y que en modo alguno puede pretenderse una
científica, pero lo que quedafuera de duda es que ya se ha quebrado
defin itiva mente el espléndido aislamiento de la criminología, el
derecho penal y la política criminal.

56. Las "ciencias penales". Se suele hablar de biología criminal,

psicología criminal y sociología criminal, lo cual tiene sentido en
la
criminología tradicional, como partes de la misma. En la
criminología
actual no puede considerarse que son disciplinas, sino aportes que
se
hacen desde distintas disciplinas al análisis y crítica de la
criminalización.
Se ha hablado en varios sentidos de "antropologí 1 a criminal". Si
por tal se entiende la antropología física, será uno de los aportes de
la biología al estudio del fenómeno criminal. Si por "antropología
crirninal" se entiende el estudio del "hombre delincuente" se tratará
de una disciplina muy difícil de distinguir de la criminología positi-
vista. También puede entenderse la expresión en un tercer sentido, si
con " antropología" se quiere hacer referencia a la antropología cul-
tural, es decir que por tal se entendería el estudio de las "culturas"
o "sub-culturas" criminales o la consideración del delito en las
distintas culturas. Predomina hoy el concepto de que la antropología
cultural es parte de la sociología, de modo que en este tercer sentido
sería un capítulo de la sociología criminal, y por ende, de la
crimínología.
Al margen de estas disciplinas en que se parcializa la
criminología,
el derecho penal se vincula con otras disciplinas no jurídicas,
cuya
autonomía y denominación frecuentemente se discute. Son todas ellas
,¿ciencias penales" y suele incluirse en este rubro a la psicología
judicial, a la criminalística (policía científica o técnica de
investiga-
ción criminal de casos concretos), a la medicina legal, a la
psiquiatría
forense, a lo que otros autores añaden -a nuestro juicio
erróneamen-
te- la historia penal, la filosofía penal y a la política criminal.
Por
supuesto que entre las ciencias penales ocupa un lugar destacado la
criminología. Cuando se excluye del cuadro al derecho penal suele
denominarse a las restantes disciplinas ciencias auxiliares", lo
que
es por demás incorrecto, porque
del penalista solamente.
Sin perjuicio de repetir la advertencia que ya formuláramos
respecto del carácter "científico" de ciertos ámbitos del saber, a
nuestro juicio, el cuadro general de las llamadas "ciencias
penales",
incluyendo dentro del

son auxiliares desde el punto de vista

concepto tanto las jurídicas como las no jurí-

DERECHO PENAL: G'WTES Y RELACIONES

119

(licas, sin pretender la originalidad de "inventar" ciencias, sería el

~~iguiente:

Derecho penal (ordinario y especial)

`ormativas Derecho procesal penal
Derecho de ejecución penal Todas ellas
biología se vinculan
crinunología psicología criminal
necesariamente
sociología con la:
medicina legal filosofía,
No normativas (incluye psiquiatría forense) la historia
Psicolopía y, sociología judicial y la política.
o procesal
criminalística

Cabe aclarar que la inclusión en este cuadro no da por aceptada

la autonomía científica de cada una de estas ciencias. Así, no
creemos
 que la psicología judicial (que se ocupa por ejemplo de problemas
como la psicología del testimonio) sea una ciencia distinta de la
,psicología general, ni la sociología procesal, una ciencia
independien-
te de la sociología general, sino aplicaciones particulares de las
mismas.

En cuanto a sus relaciones con la historia -que es el aspecto que

nos queda por considerar-, la misma, aplicada a nuestras ciencias,
puede dar lugar a la historia de la legislación penal, a la
historia
de las ideas penales, a las historias de las ciencias penales en
particular (lo que, por otro lado, es una parte de la historia de
la
ciencia en general, y a la historia del delito, rama que está
cobrando
importancia en la investigación criminológica.

LECTURAS COMPLEMFNTARLdS. Respecto a la importancia de la tutela

americana de los Derechos Humanos recomendamos Buergenthal-Norris-
Shelton, La protección internacional de los Derechos Humanos en las
Américas, San José de Costa Rica, 1983. En cuanto a la protección
internacional en general, es fundamental Karel Vasak, Las
dimensiones
internacionales de los Derechos Humanos, Serbal, UNESCO, Barcelona,
1984.
En cuanto a las relaciones con las otras disciplinas jurídicas, los
conceptos se irán clarificando a medida que se vaya avanzando en la
carrera.
De toda forma, es menester tener presente las disposiciones
constitucio-
nales que citamos y, de ser posible, fijarlas en la memoria. Sobre
el
120

concepto de delito político -y también a otros efectos- es interesante la

lectura de Mariano Ruiz Funes, Evolución del delíto político, Editorial
llermes, México, 1944; en cuanto a las relaciones con el derecho interna-
cional es muy importante el libro de Guillermo J. Fierro, La ley penal y
el Derecho Internacional, Buenos Aires, Depalma, 1977, por lo que hace
al derecho del menor, es importante Raúl Horacio Viñas, Delincuencia
juvenil y derecho penal de menores, Bs. As,, EDIAR, 1984; sobre derecho
penal económico, el trabajo de Eduardo Novoa Monreal en "Anuario",
Madrid, 1982,

Acerca de la crirninología tradicional, pueden verse las siguientes

obras: Michelángelo Peláez, Introducción al estudio de la
Criminología,
trad. de Manuel de Rivacoba y Rívacoba, Depalma, Bs. As., 1966;
Stepahn
Ilurwitz, Criminología, trad. de F. Hard García, Briol, Barcelona,
1956;
Manuel López-Rey, Criminología, Madrid, Aguilar, 1975; para las
tenden-
cias actuales de la criminología crítica, Taylor, Walton, Young, La
nueva
 Criminología, Bs. As., Amorrortu, 1977; también se pueden leer
algunos.
trabajos publicados en la revista---Capítulocriminológico",
Universidad del
Zulia, Maracaibo, 1975; es muy importante la sín|esis panorámica de
las
corrientes actuales de Lola Aniyar de Castro, Criminología de la
reacción
social, Instituto de Criminología Universidad del Zulia, Maracaibo,
1977.
Pueden verse con gran provecho los trabajos de Roberto Bergalli,
Massí~ínmnio
Pavarini, Juan Bustos Ramírez, etc.
Las relaciones con las restantes disciplinas penales abarcan n
información bibliográfica muy grande. Es conveniente tener una idea
de 1
mismas, la que se puede completar hojeando una obra de medicina leg
(como pueden ser las argentinas de Nerio Rojas o de Bormet) y algú
manual de crirninalística, como el de Roberto Albarracín o
Investigací
de la muerte de Dardo Echazu (ambos publicados por la editorial
policia
No es necesario leer esas obras, sino hojearlas y detenerse en lo
que lla
la atención, para formarse una idea del contenido de esas ciencias.
CAPíTULO IV

EL METODO DEL SABER DEL DERECHO PENAL

1. - EL PROBLEMA DEL METODO EN DERECIJO PENAL

57. La dogmática. Es bastante obvio que la metodología del

derecho penal como "saber" (o "ciencia" con las limitaciones y
reservas yaformuladas)no puede sercosaque la metodología jurídica
en general. Si bien a este respecto podríamos remitir a obras
generales
ohre la materia, preferimos proporcionar nuestro punto de vista,
porque estimamos que resulta didáctico, dadas las frecuentes
disputas
confusiones que suelen reinar al respecto.
lluede afirmarse que el derecho penal se ha valido de tantos
¡uétodos como concepciones de la coerción penal y del derecho penal
~ilismo ha habido. Es claro que "método" significa "camino", y éste
u,,tá condicionado por la meta a la que se pretende llegar.
De allí que cada uno de los fundamentos filosóficos o
ideológicos
,,juc se han dado al derecho penal marcó también, necesariamente, la
p, t,sencia de un método, un camino de conocimiento. Así, cuando para
í cuerbach la meta era la tutela de los derechos subjetivos, el método
era partir de tales de, xhos y reconocer como fuente del saber penal
la filosofía, que era la que permitía el acceso a los mismos. Es
lógico
que cuando el planteo se invierte y se tiende a tutelar el derecho
jetivo en lugar del subjetivo, el método tienda a reducirse a una
,ujeción a la "veluntad del legislador". Así fue como tuvo lugar el
Método exegético, que pretendía reducir la cienciajurídica a una mera
técnica de análisis de la letra de la ley. El encielopedismo francés del
,~iglo XVIII pretendió recopilar en ciertas obras el saber humano sobre
determinados órdenes del conocimiento. En lo jurídico, esta tendencia
llevó a la codificación, es decir, a reunir en una ley todo lo que se
refería a una determinada materia jurídica. De allí que no deba
COnfundirse el concepto moderno de "código" con el antiguo. En la
a,ltigüedad, los llamados "códigos" eran recopilaciones de leyes, en
N,Jr,'loDODE-1 SABER DEL, DERECHO PENAL

122

TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

tanto que a partir de fines del siglo XVIII, un código es una ley, que
trata de reunir todas las disposiciones correspondientes a una materia
jurídica, ordenándolas en forma sistemática. Como los códigos tienen
su origen en esta aspiración enciclopédica, se pretendía ~-especial-
mente en Francia a partir de los códigos de Napoleón- que el juez
no tenía más que aplicar la ley, para lo cual no necesitaba sino
entender su letra. Extremando esta posición, se llegó incluso a pro-
hibir el comentario a los códigos. Este criterio frustró a la ciencia
jurídica, reduciéndola a una pura interpretación gramatical del texto
legal y dotándola, como único método, de la interpretación gramatical.
Aun cuando en la labor dogmática no puede preseindirse del
reconocimiento de los otros órdenes del mundo, tampoco puede caerse
en un realismo ingenuo que deje al derecho reducido a un conjunto
de consideraciones o proposiciones sociológicas. Por ello, también
quedaron atrás las pretensiones de reducir el derecho a sociología.
Antes habían sido superadas las creencias en que el derecho es el
pro uc 0 p que había dado lugar
a la "escuela histórica", de corte netamente romántico. A despecho
a voces aisladas, la ciencia t jurídica de nuestros días se ha liberado
de las reducciones a sociología y a historia (Radbruch).

A f - oritáneo del "genio" de un pueDIO

El método actualmente más difundido en el saber penal es el

dogmático, al punto que suele identificarse la "ciencia penal" con
la
"dogmática penal". La exposición del método dogmático fue mérito
que correspondió al jurista alemán Rudolf von Jhering (1818-1892).
Expresado en la forma más sintética, el método dogmático con-
siste en un análisis de la letra del texto, en su descomposición
analítica
en elementos (unidades o dogmas), en la reconstrucción en forma
coherente de esos elementos, lo que arroja por resultado una
construc-
ción o teoría. La denominación de "dogmática", con que la bautizara
Jhering, tiene un sentido metafórico, porque el intérprete no puede
alterar esos Aementos, debiendo respetarlos como "dogmas", tal
como le son revelados por el legislador, lo que es un principio
básico
que debe regir la tarea de la ciencia jurídica: el intérprete no
puede
alterar el contenido de la ley.
58. El método dogmátic(

como método científico. No preten-

demos partir de la afirmación de la "ciencia" del derecho penal en
tal
o cual sentido, aunque creernos que debe reconocerse que el saber
penal es susceptible de proceder por un método similar al de las
ciencias 11 no discutidas como tales. Una ciencia se traduce siempre
en un conjunto de proposiciones que reciben el calificativo de "ver-
daderas" (es decir que también pudieron ser falsas). La verdad o
falsedad de una proposición se establece por la verificación. La física

123

,ne dice que las piedras caen hacia abajo. Tomo diez piedras y las
,uelto sucesivamente. Veo que caen. Esto es la verificación, es decir,
~,1 procedimiento porel cual establezco el valorde verdad "verdadero"
,,le la proposición---laspiedras caen hacia abajo". Lii este caso
verifico
mediante un experimento, pero no siempre la verificación es experi-
mental. porque hay ciencias en las que no es posible la experímen-
tación. Ello suele darse en las ciencias humanas y también en el
,lereclio, que deben verificar sus proposiciones mediante la observa-
,:ión. Esto no les quita ningún valor científico: hay ciencias no
iititiianas, cuyo carácter científico no ofrece dudas y cuyas proposi-
,-iones tienen una enorme precisión, como por ejemplo la astronomía,
ti que tampoco se puede experimentar.

La afirmación "hurtar es malo" no es una proposición, sino un

Hicio subjetivo de valor. No puedo decir que "hurtar es malo" es
-,erdadero o falso, sino sólo compartirlo o no compartirlo, es
decir,
plegarme o no al juicio de valor. De allí que no puedan ser ciencia
los enunciados de valor. Pero la proposición "el CP dice que hurtar
,~,, malo" es tan verificable como que las piedras caen hacia abajo
y
por ende, es susceptible de formar parte de un sistema de proposí-
ciones científicas. La ciencia del derecho no se ocupa de
establecer
Íuicios subjetivos de valor, sino de determinar el alcance de los
luicios de valor formulados legisla tivamente, por lo que es preci-
miniente una ciencia.
Al interpretar la ley de esta forma, la ciencia jurídica busca
,Jeierminar el alcance de lo prohibido y desvalorado en forma
lógica
~no contradictoria), brindando al juez un sistema de proposiciones
que, aplicado por éste, hace previsibles sus resoluciones y, por
:.,() 11 ,, i í_,u ¡ente, reduce el margen de arbitrariedad,
proporcionando se-
~-,uridad jurídica, aunque, por cierto, la seguridad jurídica no
sólo
dependa de la previsibilidad de las resoluciones judiciales. En
este
~entido es correcto afirmar que la ciencia jurídica "proyecta
jurispru-
klencia",
 59. La necesidad práctica de la construcción que pretende ser
lógicamente completa. Cuando leemos cualquier código penal del
inundo, hallamos una cantidad de disposiciones de número variable,
Pero la pretensión de que el texto resuelva expresamente todos los
casos que puedan presentarse es definitivamente irrealizable. Esta
imposibilidad está demostrada históricamente, pues no lo han
logrado
IOS vicios textos ni el sistema del precedente jurisprudencial
(Common
law). El texto que pretende particularizar en demasía se califica
de
11 casuista" y, en la actual técnica legislativa, el "casuismo" no
es
considerado un mérito, sino un defecto legislativo. Reconociendo y
124

TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

admitiendo esta manifiesta imposibilidad, la única solución consiste

en inferir las respuestas a los casos particulares a partir de una serie
de principios generales __conceptos---, construidos con base en el
mismo texto legal.
La pretensión de rechazar el método dogmático por considerarlo
inútil es un infantilismo jurídico, propio de pretendidos teóricos
generales que jamás se han enfrentado con los problemas concretos
de alguna rama del saber jurídico. Cuando prescindimos de la
construcción de estos conceptos, caemos en el campo de las solu-
ciones arbitrarias. Al
mejor:
a) El art. 34 inc, l' del CP declara "no punible" al que actúa con
'lignorancia de hecho no imputable"; por ende, cuando la ignorancia
es "imputable", el autor es "punible". Pero el CP no dice si debe
se.-
penado como autor del delito doloso o culposo.
b) El mismo artículo declara "no punible" al que actúa en
cumplimiento del deber", pero la mera "no punición" no nos dice si
su conducta es contraria al derechoo conforme a él. ¿Cuál es la
situación del partícipe? ¿Corresponde la reparación del daño? ¿Es
posible defenderse legítimamente de la conducta del que cumple con
eí deber? Todas estas preguntas no las responde expresamente el
texto.
e) El alienado mental tampoco es punible, pero ¿su situación es
igual a la del que se defiende legítimamente?, ¿el partícipe es
punible
en ambos casos?, ¿corresponde reparar el daño en ambos supuestos?,
¿es posible la legítima defensa contra el alienado mental? Ninguna
de
estas respuestas está tampoco dada expresamente por la ley.
Los ejemplos son elementales, pero bastan para probar que estas
respuestas no las puede dar el juez como le parezca frente al caso
concreto, dando una en un caso y otra en otro, pues de ese modo
nunca
sabríamos qué resuelven los tribunales y no estaríamos jamás
seguros
de lo que es prohibido y de lo que es debido, es decir, perderíamos
 toda nuestra seguridad jurídica.

gunos ejemplos nos servirán para explicarnos

60. El "modus operandi9' con método dogmático. Frente a un

conjunto de disposiciones legales, el jurista se comporta como el
físico: debe tomar los datos, analizarlos, establecer las
similitudes y
diferencias y reducir lo que opera igual a un concepto único. Con
estas unidades elabora una construcción lógica, que es una teoría,
en
que cada una de esas unidades o dogmas encuentra su ubicación y
explicación. Hecha esta faena, debe plantearse hipótesis, a efectos
de
averiguar si esa teoría funciona de conformidad a la totalidad del
texto

METODO DFL SABER DEL DERECHO PENAL

125

!~-~izal, es decir, si no hay elementos que se encuentran sin

explicación,
sea, si alguna parte M todo se contradice. Esto último se impone
rorque ninguna construcción puede entrar en contradicción con el
w,xto legal. Este es el proceso de verificación. La construcción no sólo
M) debe ser contradicha por los textos, sino que tampoco puede ser
L,Jia misma contradictoria. En síntesis, el jurista, como cualquier
científico, debe elaborar un sistema no contradictorio de proposicio~
n,.-s cuyo valor de verdad debe ser verdadero y que expliquen los
fiechos de su horizonte de proyección científico.

Las leyes y los elementos que desprendemos de su adecuado

an lisis son los "hechos" del mundo jurídico. Así como en la física
.. a
ja materia es una construcción -porque lo que nos está dado no es
la materia misma, sino una serie de hechos simultáneamente presen-
tc-, -- lo unismo sucede en el campo del derecho con la ley: tenemos
una cantidad de disposiciones simultáneamente vigentes. Éstas nece-
,¡tan ser explicadas conforme a un sistema de proposiciones univer-
,,ales que, además de tener sentido, deben ser verificadas (la expli-
~,~íción de algunas de estas disposiciones no puede ser invalidada por
alouna de las restantes).
El proceso metódico es similar al de cualquier ciencia, como
1110delo de las cuales elegimos la física. En la física, de los
hechos
percibidos del mundo físico se infieren las proposiciones
universales
(W Observa que el calor dilata todos los cuerpos que se calientan-,
de
ello se infiere "el calor dilata los cuerpos"). Si un sólo hecho no
responde a la proposición, ésta será falsa (si un cuerpo no se
dilata
por el calor, la proposición "el calor dilata los cuerpos" es
falsa). Del
 .análisis del texto legal surge que toda pena presupone la
culpabilidad,
pero si hallamos un caso en que se puede aplicar pena sin
culpabilidad,
ia proposición "no hay pena sin culpabilidad" sería falsa.
Cabe advertir que la verdad de una proposición nunca la
podemos obtener con certeza absoluta, puesto que jamás podremos
observar si la misma se verifica en todos los casos: podemos
observar un número grande de casos, pero nunca todos. En la
t'í,
sica, sabemos que las piedras caen hacia abajo y es casi despre
ciable la posibilidad de que una no lo haga, pero no es imposible.
E_n lugar, lo que podremos afirmar con certeza es el valor de verdad
"falso", porque basta que en un sólo caso la proposición no se
verifique.

Cuando un hecho revela la falsedad de un sistema de proposicio-

nes, al físico no se le ocurre que lo que está mal es el mundo
físico
y no su teoría. A los juristas parece que a veces no les sucede lo
mismo
Y, en lugar de desechar la teoría, afirman que está mal la ley. Tal
criterio no puede ser más anticientífico.
126 TFoRIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

Veamos, en forma gráfica y casi simplista, cómo opera el

método dogmático. En la ley encontramos una serie de disposiciones
que rigen simultáneamente: 1 ) El art. 41 del CP dispone que para
graduar la pena se torriará en cuenta "especialmente la miseria o
la
dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los
suyos".
2) El art. 34 CII declara "no punible" al "que causare un mal por
evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño. 3) El art. 162
CP dice: "Será periado con prisión de un mes a tres años, el que se
apoderare ílegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente
ajena".
Procedemos a su análisis y separación: hurtar está prohibido-, la
miseria funciona como atenuante; el estado de necesidad opera como
eximente.

_J L -Y y

E a a

Elaboramos la proposición teórica (la construcción dogmática),

ubicando en forma lógica los elementos: si bien hurtar está
prohibido,
,ay un permiso para hacerlo en caso de estado de necesidad. La
miseria puede llegar a reunir los requisitos del estado de
necesidad,
Pero también puede no ser tan extrema. Si reúne los requisitos del
estado de necesidad no habrá delito; si no los reúne se la tomará
en
 consideración como atenuante.

Nos planteamos hipótesis y comprobamos que esta explicación

sirve para resolverlas, sin que sea contradicha por ninguna
disposición
legal. Esta es la verificación, con la que asignamos valor de
verdad
"verdadero- a la proposición.

NIÉTODO DEL SABER DEL DERECHO PENAL

< < -11

~l
1 k

127

or r- ^-o)-
1
1 ~,

La construcción dogmática debe ser conforme a la lógica (no

contradictoria), lo que no sucedería si dijésemos, por ejemplo, Ia
miseria es eximente, la miseria es atenuante". Tal construcción no
se
~i)stíene por falta de estructura interna.

Esta es la primera ley de la dogmática.

La construcción no debe ser contraria al texto de la ley, como

si dijéramos: la miseria siempre exime de pena. Esta proposición
cae
porque no resiste la verificación.

1 1
405

* AY al
,* a

Esta es la segunda ley de la dogmática.

MUFOIX) DEL SABER DEL DERECHO Pi-.NAL

128

TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

Por último, es conveniente que la construcción sea siniétrica,

natural, no artificiosa, no "arnanerada: Esta es la tercera ley de
la
dogmática, que se ha llamado---leyde la estética jurídica "
(Jhering),
que es conveniente respetar, aunque no tiene el valor absoluto (le
las
dos primeras,
 61. Los "hechos'9 que el dogmático drbe tomar en cuenta para
la construcción. Hemos explicado cómo opera el método dogmático
en forma harto simplista y casi identificada con la corriente que
se
llamó 'Jurisprudencia de conceptos ', sólo con el propósito de
mostrar
su mecánica más elemental. Si siempre operase de este modo o se
limitase a él, caeríamos en un derecho penal -saber penal- que por
poco sería un "ar pour l'art" elegante, pero cerrado y suficiente
por
sí mismo. Obviamente que el saber penal no es eso: si entendemos
que el derecho penal (la legislación penal) tiene por objeto último
la
realización de los Derechos Humanos, en forma de posibilitar de
modo
más o menos satisfactorio la existencia (en co-existencia), no
pode-
mos menos que preguntamos, cuando establecemos cada lírnite de
prohibición o de reproche, de punibilídad o de pena, si ese
entendi-
miento se compatibiliza con el fin general del derecho penal, es
decir,
con la seguridad jurídica entendida en la forma de tutela a bienes
jurídicos (que en definitiva son Derechos Humanos). Para ello debe-
mos incorporar datos fácticos, sociales, concretos.
A este respecto no podemos ignorar que el derecho penal tiene,
en buena medida, un carácter programático, es decir, que tiene un
discurso programático asegurador de bienes jurídicos, realizados de
Derechos Humanos, pero sólo a nivel de discurso programático, que
en la realidad nunca se realiza plenamente, porque se da lo que se
ha-
llamado el "sistema penal subterráneo". Una jurisprudencia que in-
dicase a los jueces que deben tomar como ciertos los conceptos
elaborados únicamente a base de datos legales y que prescindiese
del
objetivo general del derecho penal (seguridad jurídica-Derechos

129

Hunianos) o que sólo lo considerase al abstracto nivel del análisis

legal, acabaría dando en un sistema cerrado en sí mismo que desvir-
tiraría abiertamente el objetivo proclamado en el discurso. I-a cons-
intación de que la nieta proclaniada en el discurso es inalcanzable,
porque históricamente no hay sociedad que conceda a todos los
iionibres el mismo espacio social (la realización total de la justicia
,-,()Cial, la plena igualdad de los hombres), nos debe obligar a extremar
los esfuerzos para que la nieta del discurso se aproxime a la realidad
que, al menos, no se niegue o invierta en su resultado social.

Esto significa que metodológicarnente la construcción de los

conceptos dogmáticos debe incorporar los datos de la realidad, la
, onstatación de que la interpretación traducida en el concepto no
niega
los Derechos Humanos en el plano de los resultados sociales concre-
i OS,
 I-a dogmática jurídica, así entendida, es un método al que pode-
~itos incorporar más o menos datos para la construcción de sus
MIceptos, y la incorporación de datos no dependerá del método
inismo, sino de la ideología que funde el ámbito de datos a tomar
en
cuenta. Así, dejando de lado el extremo exegético negador de la
dogmática -realización absoluta y gramatical de la voluntad del
wgislador, análisis semántico puro- podemos ver que la dogmática
,u ha usado como mera construcción conceptual, un sometimiento más
claborado a la voluntad del legislador (negación del bien jurídico,
construcción basada en la mera infracción al deber), una búsqueda
leleológica de la ratio legis que no obstante sea remisa a
incorporar
datos de realidad o una construcción que incorpore dichos datos en
díferente medida, hasta llegar al extremo de caer en el
reduccionismo
,ociológico del derecho. Cuál de estos ámbitos se escoja no es una
.,ue-
tión del método sino de una decisión previa al mismo.

En este setitido, nuestra decisión es la de incorporar permanen-

lemente los datos de realidad en forma tal que, cuando constatemos
lúe en la realidad se invierte o separa notoriamente el valor
procla-
inado con el mero dato legal, nos permita corregir el alcance de
ese
dato. Este es el criterio que consideramos prudente y necesario y
que
no tiene por qué disolver al derecho penal en mera ciencia social o
,l,e observación, sino superar la tecnocracia que socialmente hace
que
cada día se afecte más la seguridad jurídica mediante un permanente
descrédito del derecho como medio de resolver conflictos y,
consiguientemente, un incremento de la desconfianza o de la
apelación
a la violencia. Si queremos disminuir los niveles de violencia en
el
-sistema penal y en la sociedad, no podemos ignorar y pasar por
delante
(te los conflictos envueltos en los curiosos atavíos de citas
legales y
Pr incipios abstractos, como si viviésemos en una dimensión
diferente,
130

TECRIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

necesitada de defensa, ante la ---peligrosa"disolución de nuestro

k'saber" o "ciencia".

La prescindencia de los componentes teleológicos concretos (bie-

nes jurídicos en particular) y generales (seguridad jurídica, co-
exis-
tencía, Derechos Humanos) en la interpretación dogmática no es una
consecuencia M método mismo, sino de la ideología que procede al
empleo del método y a la que se afilia el intérprete. Jhering mismo
 terminó criticando la "jurisprudencia de conceptos" en su libro "La
jurisprudencia en broma y en serio".
Cabe observar que el método dogmático tampoco decide qué es
lo que debe considerarse derecho. Sería un error afirmar que todo
lo
que tenga forma legal sea derecho para la dogmática, porque la
dogmática es un método y, como tal se aplica a un objeto una vez
delimitado el inisnio, Así, no sería derecho una ley que dispusiese
la
muerte de todos los niños nacidos dentro de determinadas fechas,
pero
no por razones dogmáticas, sino porque antes ya de la aplicación
del
método se ha decidido que eso no puede ser derecho.

No pueden atribuirse al método dogmático los conceptos defec-

tuosos que se han enunciado en la ciencia del deretho penal. La
dogmática es un método de conocimiento, pero la delimitación de lo
que hay que conocer no es cuestión que incumba al rr. Itodo.
Tampoco
la dogmática conduce a ignorar el elemento teleológico del derecho,
sino que, por el contrario, la omisión de su consideración es una
aplicación insuficiente del método. Por último, no incumben a la
dogmática las limitaciones de quienes pretenden que el derecho debe
ser interpretado con prescindencia de cualquiera de los otros
órdenes
que rigen la realidad física y social.
Tomando en cuenta en la ciencia del derecho penal sólo lo que
hoy cae dentro de su horizonte de proyección, reconociendo y rele-
vando adecuadamente el elemento teleológico y respetando las inevi-
tables conexiones del derecho penal con la realidad, la dogmática
jurídico-penal "establece límites y construye conceptos, posibilita
una
aplicación del derecho penal segura y previsible y lo substrae de
la
irracionalidad, de la arbitrariedad y de la improvisación"
(Gimbernat
Ordeig).

62. Dogmática e ideología. No cabe duda de que toda ley

responde en cierta medida a una ideología, porque no puede menos
que obedecer a un cierto sistema de ideas.

La dogmática es un método que no queda vinculado a una

ideología determinada, porque puede aplicarse a la interpretación
de
leyes que reconocen distintos contenidos ideológicos, No obstante,

MF

1 11DO DEL SABER DEI- OFRECHO PENAL

131

do que hemos dado a la expresión) que son hostiles

l~)ai, Y algunas ideologías (que generalmentce se identifican 0
aProxinian
i dogniática, La dogr~i(íti(-(í no se con ffla con las ideologías que
~i,11,,-sc~,undo senti
iducen a la inseguridad jurídica en la aplicación del derecijo,
las ideologías combaten a la dogmática porque combaten al
lere
II. cho, reduciendo la ciencia jurídica a una caricatura consistente
n tin juego de conceptos difusos, del tipo de los "componentes au-
,~,ritarios que cierran el discurso" (Marcuse). (Por '4componentes
;,UtOritarios que cierran el discurso" se entienden expresiones que,

bien pueden tener contenido, se emplean sin contenido, con la

:¡Cra pretensión de enmudecer al oponente: el "sano sentimiento del
ueblo", el "suprerno interés del Estado", los "intereses del prole-

¡riado", Ia rnoraF', la "éÚca", etc. Su carácter de componente

woritario del discurso no deriva tanto de la expresión misma, sino

sii empleo carente (le coffienid

<¡ (-uestjón"),

' , corno coniodín" par¿J

1,,sto no significa que la dogmática garantice por sí misma la

dogmática puede ponerse

~-j4l",~ervicio de ideologías alienadas. Lo que sucede es que hay ideo-
uridad jurídica, puesto que también la-

gías autoritarias (incoherentes totalmente) que repudian la dogmá-

¡Ca por su misma característica ¡lógica, pero también hay otras que
~~íiíquiJaD los derechos humanos con férrea coherencia. Por ello, debe
siempre presente que la dogmática es una condición nece-
,rIU de la seguridad jurídica, pero sería terriblemente ingenuo
que es suficiente,

el derecho penal. Si bien el

63, El método comparativo en

~:!,tl-,,ueda(1, su uso se ha generalizado en el último siglo, dando

lugar
j'le0 del método comparativo en la ciencia jurídica se pierde en la

1' nuestro campo al llamado "derecho penal comparado", llay dos

~,'~f)()rtarites centros dedicados al estudio del derecho penal compara-
~i('n(10 los más importantes el Instituto Max PlancV en Friburgo
1`1'! Fed. Alemana), el Centre Frangais de Droit Comparé en París
Instituto de Derecho Penal Com ar d
UcVa York.

P - 0 de la universidad de

tampoco,
El derecho Penal coniparado no es una rama jurídica, ni auxiliar
'l derecho enal, de insustituible valor tanto en lo que hace a la
`CIltido estricto, es
p
un método. Se trata de una actividad

ática como a la elaboración de ley, En la elaboración de la ley

[nuestra el grado de tecnificación de los textos y la forma de

'~"learar legislativamente los problemas, tal corno hasta el presente se

h¿I d~do en todas las legislaciones del mundo. En la actividad

elenl~fic~-i (en la dogmática), nos enriquece el trabajo constructivo,

132

TF,ORIA DEL SABERDE1 l*RF('11() PI-NAL

perruiliéndonos compaiar las claboraciones que tienen Por base nues-

tra con las, que reconocen distinta base legal.

PRINCIPIOS A Los QUE DEBE AJUSTARSE TODA

INTERPRETACION DE LA LEY PENAL

64. Proscripción de la analogía. Así como en los análisis

químicos es menester preparar las muestras y ceñirse a determinados
cánones para no inutilizar la labor analítica, también en el
análisis
jurídico, la preparación de los elementos para la construcción y
los
resultados de la misma, debe responder a ciertos principios que no
pueden vulnerarse, so pena de inutilizar las proposiciones a que
llegue
al cabo de la investigación. No se trata de principios obtenidos
(logináucarriente, sino de principios que son anteriores a la
aplicación
del método, que condicionan el objeto de conocimiento.
El derecho civil provee a la seguridad jurídica resolviendo todos
los posibles conflictos que se suscitan entre particulares,
evitando que
cualquiera "se haga justicia 11 por propia mano, lo que
sipmificaría la
guerra civiV (de todos contra todos). De allí que Ios jueces no
pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o
insuficiencia de las leyes" (art. 15 CC), y que sea "reprimido con
inhabilitación absoluta de uno a cuatro años, el juez que se negare
a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la
ley"
(art. 273 CP).

Puesto que el derecho civil no cumple su función de seguridad

jurídica si deja de resolver algún conflicto, debe presentarse como
un
sistema continuo, sin lagunas. De allí que, "si una cuestión civil
no
puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la
ley, se
 atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión
fuese
dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho,
teniendo
en consideración las circunstancias del caso" (art. 16 CC).

Si por analogía en derecho penal se entiende completar el texto

legal en forma de entenderlo corno prohibiendo lo que la ley no
prohibe, considerando antijurídico lo que la ley justifica, o
reprocha-
ble lo que no reprocha, o en general punible lo que no pena,
basando
la conclusión en que prohibe, no justifica o reprocha conductas
similares, este procedimiento de interpretación queda absolutamente
vedado del campo de la elaboración científico -jurídica del derecho
penal. Ello obedece a que sólo la ley del Estado es la que resuelve
en qué casos éste tiene injerencia resocializadora afectando los
bienes
.jurídicos del penado con la pena, no pudiendo el juez "cc¡mpletar"
los
su PueStOs . Como el derecho penal es un sistema discontinuo, la
misma

MUFODO DEL SABER DEL DERECHO PENAL

133

,~c£,uridad jurídica, que requiere que el juez acuda a la analogía en el

ilic~echo civil, exige aquí que se abstenga de sernejante procedimiento.

La proscripción de la analogía -concretada mediante el

principio
Je legalidad penal- pertenece hoy al acervo de todos los países
i vilizados del orbe. Si bien en alguna legislación se mantiene
---como
a de China Popular, por ejemplo-, ello es un fenómeno pasajero,
:~iic,,to que la analogía es característica de todos los cambios revo-
ucionarios, hasta que cesa el período de cambio y se requiere la
,-tabilidad y la seguridad jurídicas (Hellmuth von Weber). Suele
_cpetirse, que en el derecho penal inglés---ytambién en el danés-
ta analogía no está proscripta, pudiendo crearse delitos por vía
,urisprudencial, es decir, que los tribunales pueden penar una conduc-
~.i IMIáloga a un delito. En cuanto al derecho británico, ello es
inexacto,
nicnos en la actualidad. 1-1 derecho anglosajón se compone del
,,1111710n law (derecho creado por los tribunales) y del statute
law
Jerecho legislado a la manera nuestra). En cuanto al derecho penal,
facultad de crear delitos por los tribunales se fue perdiendo,
aunque
reconocía que los tribunales tenían un residuo de su antigua
liribución. En 1972 la Cámara de los Lores "rechazó unánimemente
existencia de un poder residual en las cortes para crear nuevos
li.~,titos o ampliar los existentes y hacer punibles conductas de un tipo
.~iii~,riormente no sometido a pena" (Cross and Jones), por lo que la
Ireación analógica de delitos ya no tiene vigencia en Gran Bretaña.
1-111 art. l' del CP de Dinamarca dice que "sólo puede imponerse
pena a una conducta cuando su punibilidad esté legalmente
k ~terminada o cuando sea enteramente asimilable a una de esas
,-Jiductas". No obstante, en la práctica, esta disposición casi no se
Olicado y la doctrina danesa dominante la interpreta en el sentido
que permite un entendimiento de la letra de la ley que no se
10,crencia del que se hace en cualquier país donde expresamente se
el principio de legalidad penal,

La analogía es llamada por algunos "integración analógica",

j '':
1 un.2uiéndola de la "inter-pretación analógica", en tanto que otros
':(Vnsideran que la integración es una forma de interpretación. No nos
OcuParemos aquí de resolver estas cuestiones, que suelen ser bizantinas.
que es menester apuntar es que lo que queda proscripto no es
19 artalogía como forma o recurso del pensamiento. El argumenteum
0 no tiene por qué ser eliminado del derecho penal. Cuando
"violencia" en el art. 164 CP no tenemos por qué pensar que
lea diferente del concepto que enuncia el art. 280 CP, sino
entenderlos
c()n]() concepto que enuncia el art. 280 CP, sino entenderlos como
el InCeptos análogos. Cuando aplicamos un principio a cierto grupo
de
de no haber una disposición legal que nos diga lo contrario,
DET. SABER DFL DERECIJO PEN41

JA4

TEORIA DEL SABER DEL DEREC110 PENAL

no tenemos por qué abstenernos de aplicarlo a otros que se hallen en

una relación esencial con éste Oescheck). De no aplicar la analogía
en la lógica jurídica, nuestra labor sería prácticamente irrealizable,
porque el pensamiento humano acude includiblemente a la analogía;
la comparación es imprescindible razonamiento.
guirse entre analogía in malam partein y analogía in
Suele distin C
bonam partem, entendiendo por la primera la que integra la ley
extendiendo la punibilidad y por la segunda la que la restringe.
Creemos que, como regla general, siempre que se trata de integrar la
ley, la analogía está proscripta, cualquiera fuese el sentido que se le
diese, aunque eventualmente pueda admitirse la analogía in bonam
partem para salvar la racionalidad del derecho y, con ella, el principio
republicano de gobierno, que exige esta racionalidad.
Con referencia a la analogía in bonani parteni, cabe precisar que
en el supuesto de causas de justificación que ' por remisión del
derecho
penal a otros campos legislativos (en virtud del inc. 4' del art.
34 CP),
sean otras ramas M derecho las que deban precisar sus límites, es
lícita la analogía si en estas legislaciones se encuentra admitida.

65. La interpretación restrictiva o el princír29 "in dubio pro

reo". El principio de que en la duda hay que estar en favor del reo
es ampliamente aceptado en el derecho procesal penal, pero se ha
 puesto seriamente en cuestión en el campo penal. En el campo penal,
el principio nos obligaría a una interpretación siempre restrictiva
de
la punibilidad. Para rechazar esta consecuencia, suele afirmarse
que
el principio "in dubio pro reo" no es una regla de interpretación,
sino
un criterio de valoración de la prueba.
A partir del rechazo del principio "in dubio pro reo" se pretende
que la interpretación de la ley puede ser extensiva, literal o
restrictiva
en cuanto al alcance de la punibilidad. Creemos que hay un lírnite
semántico del texto legal, más allá del cual no puede extenderse la
punibilidad, pues deja de ser interpretación para convertirse en
ana-
logía. Dentro de los límites de resistencia de la flexibilidad
semántica
del texto son posibles interpretaciones más amplias o más
restrictivas
de la punibilidad, pero no creemos que ello pueda hacerse a gusto,
sino que debe ser conforme a ciertas pautas, como también entende-
mos que el principio in dubio pro reo tiene vigencia penal, sólo
que
a condición de que se lo aplique correctamente.
a) En principio, rechazamos la %nterpretación extensiva", si por
ella se entiende la inclusión de hipótesis punitivas que no son
tole-
radas por el límite máximo de la resistencia semántica de la letra
de
la ley, porque eso sería analogía.

135

b) No aceptamos ninguna regla apodíctica dentro de los lírnites

,cIllánticos del texto. Cuando se dice "donde la ley no distingue no

,t,
, (Jebe distinguir", ello es correcto, pero a condición de que se
jL,reL,ue "salvo que haya imperativos racionales que nos obliguen a
:li.,~tinguir" y, claro está, siempre que la distinción no aumente la
~ltjjlíbilidad saliéndose de los límites de¡ texto.

e) Hay supuestos en que el análisis de la letra de la ley da lugar

i dos posibles interpretaciones: una más amplia de punibilidad y
otra
q,1s restringida. Ello lo observamos sin superar el plano
exegético,
11llí, la expresión "cosa" del art. 162 puede interpretarse en
sentido
Tdinario (amplio) o civil (restringido). En estos casos es en los
que
-Jara a jugar el in dubio pro reo: siempre tendremos que
inclinarnos
,~ ~,,,ntenderlas en sentido restrictivo y conforme a este sentido
ensayar
 !Iij~,,,,tras construcciones. No obstante, este principio no tiene
un valor
,t)~oluto, porque bien puede suceder que el sistema choque con la
,,, presión entendida en su sentido estricto y se armonice con su
,critido amplio, lo que en tal caso podremos hacer, porque tiene
vácter absoluto el principio de racionalidad del orden jurídico,
que
CI presupuesto mismo de nuestra actividad científica.
En, síntesis: entendemos que el principio "in dubio pro reo " nos
l4~ill(i la actitud que necesariamente debemos adoptar para enten-
J 1 er una expresión legal que tiene sentido doble o múltiple, pero
,-u,-de desplazarse ante la contradicción de la ley así entendida
con
-esto del sistema.

El art. 12 del código de procedimientos de la Capital establece

"no podrá aplicarse ni por analogía otra ley que la que rige el
ni ínterpretarse ésta extensivamente en contra del
procesado".
1,ntendernos que debe interpretarse esta disposición en el sentido de
que no puede pretextarse una interpretación extensiva para encubrir
,,Ma aplicación analógica lo que no haría más que complementar el art.
>~' CN, No puede entenderse esta disposición en el sentido de que
,~,,riya a la interpretación restrictiva un valor absoluto, aun cuando
,r) ello se viole el principio de racionalidad de] derecho, porque ello
Violatorio de la CN en dos sentidos: primero, porque el principio
Ie, racionalidad del derecho es parte del principio republicano de
!Y()
~ hierno, y, luego, porque el código procesal es una ley local que no
Niede modificar una ley nacional.

66. El principio de intrascendencia o de personalidad de la

PV,na. Nunca puede interpretarse una ley penal en el sentido de que
1,1 pena trasciende de la persona que es autora o partícipe del
delito.
UÍ pena es una medida de carácter estrictamente personal, como que
`) una injerencia resocializadora sobre el penado. De allí que deba
136

TEORIA DEL SABER OEL DERECHO PENAL

evitarse toda consecuencia de la pena que afecte a terceros, Este es

un principio que en el actual estadio de nuestra ciencia no requiere
mayores consideraciones, pero no sucedió lo mismo en otros tiempos,
en que la infamia del reo pasaba a sus parientes, lo que era común
en los delitos contra el soberano, De allí que nuestra CN, al definir
la traición contra la Nación, establece que la pena "no pasará de la
persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus
parientes de cualquier grado ', (art. 103 CN). El párrafo Y del art. 5
de la CA de Derechos Humanos establece que "la pena no puede
trascender de la persona del delincuente".
Desafortunadamente, sabemos que en la realidad social la pena
suele afectar a terceros inocentes, particularmente a los
familiares del
penado. Para paliar estos efectos, el inc. 2' del art. 11 CP
establece
 que el producto del trabajo del condenado se aplicará también "a la
prestación de alimentos según el Código Civil". El art. 96 del
proyecto
de CP de 1953 disponía: "Si la familia del condenado se hallare o
pudiere quedar en situación de indigencia o desamparo, como conse-
cuencia del cumpliriltiento de las sanciones, el estado nacional o
provincial proveerá lo conducente para subvenir a si,<s
necesidades".
El art. 41 CP, al ordenar al juez que para cuantificar la pena
considere "la miseria o la dificultad de ganarse e' sustento propio
necesario y el de los suyos", hace una referencia a un elemento que
no puede pasarse por alto para determinar el grado de culpabilidad
del autor y la co-culpabilidad, pero también es una consecuencia de
la aplicación del principio de intrascendencia de la pena.

67. El principio de humanidad. Hay un general principio de

racionalidad que se deriva del art. l' de la CN, que exige cierta
vinculación entitatíva entre el delito y su consecuencia jurídica,
pero
este principio se vincula íntimamente también con el principio de
humanidad, que se deduce de la proscripción de la pena de azotes y
de toda forma de tormento, es decir, de las penas crueles.
Justamente
el antónimo de la "pena cruel" es la pena "racionaV (y no la pena
"dulce", por supuesto). Del principio de humanidad se deduce la
proscripción de las penas crueles y de cualquier pena que
desconozca
al hombre como persona. El párrafo 2' del art. 5 de la CA de
Derechos
Humanos establece que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas
o tratos crueles, inhumanos o degradantes. A esta consecuencia con-
tribuye también el principio de soberanía popular, puesto que ésta,
necesariamente, presupone que cada hombre es un ser dotado de
autonomía ética por el mero hecho de ser hombre, es decir, que por
esa circunstancia es capaz de elegir entre el bien y el mal y de
decidir
al respecto.

~\Ii~ l-()1X) DE-L SABER DEl DERECHO PENAL

137

1, , 1 principio de humanidad es el que dicta la i neons

titucionali dad
(le cualquier pena o consecuencia del delito que cree un
impediniento
(le por vida (muerte, aniputación, castración o esterilización,
intervención neurológica, etc.), como también cualquier
consecuencia
qii ioJica imborrable del delito. Como veremos oportunamente con
más
¡ctalle, la república puede tener hombres sometidos a pena,
"pagando
,,us culpas", pero no puede tener "ciudadanos de segunda", sujetos
qpiderados afectados por una "capitis diminutio" por vida. Toda
 ~ii~ecuencia jurídica de un delito ---sea o no una peria- debe
cesar
,,ilt-,ún momento, por largo que sea el tiempo que deba transcurrir,
ro no puede ser perpetua en el sentido propio de la expresión.
tina pena puede no ser cruel en abstracto, es decir, en conside-
~:l~_,ión a lo que tiene lugar en la generalidad de los casos, pero
bien
~j~- de plantearse el problema de que sea cruel en el caso
concreto. Esto
wde suceder, por ejemplo, si la mujer del criminalizado se halla
y los hijos abandonados y sin recursos, si el criminalizado
o ha contraído una grave enfermedad o tiene próxima la
H,uerte, si ha sufrido un accidente o una violencia carcelaria
grave,
,tcétera.

Cabe preguntarse sí en esos supuestos extremos el juez puede

.,,k:cder en menos el límite mínimo de la pena, adecuándola a una
úan ti fic ación que no sea violatoría del principio de humanidad
de las
i~,~nas. Entendemos que el principio de humanidad de las penas
tiene
ik,encia absoluta y que no debe ser violado en los casos concretos,
decir, que debe regir tanto la acción legislativa -lo general- como
,i ¿Acción judicial -particular-, lo que indicaría que el juez debe
lidar de no violarlo. Comprobados los extremos fácticos que con-
lacirían a una violación de tal principio en el caso concreto,
enten-
i1,1110s que la sentencia, como acto que "dice el derecho
(jurisdiccio-
~~tl ~ de juris dicere) no puede decir lo antijurídico, o sea, no
puede
IDIar el principio de humanidad.

LECTURAS COMPLEMENTARIAS: Los conceptos de este capítulo pueden

ampliarse acudiendo a cualquier obra de metodología jurídica.
Particular-
unente clara es la de Antonio Hernández Gil, Metodología de la
ciencia del
derecho, Madrid, 1971, especialmente los dos primeros tomos.
CAPíTULO V

EVOLUCION DE LA LEGISLACION PENAL

1. - EL DERECHO PENAL ANTIGUO

68- Objeto M estudio de la evolución legislativa. No siempre

ley pena¡ tuvo el contenido y la forma que hoy asignamos a la
Lo que en otras épocas se conoció como derecho y objeto del
-,~tudio de la ciencia jurídica, frecuentemente hoy no se considera tal.
puede ser de otro modo, porque nuestra ciencia -como todas-
tia 1cnido horizontes de proyección diferentes, que le han señalado
fi,,tintos límites a su dominio y que fueron sustentados por ideologías
,~.~,j~iadas por otras estructuras sociales y otras formas de control

Todas las instituciones pretéritas del derecho penal y del derecho

r,tocesal penal, aún las más remotas, que Ladislao Thot calificó como
1 arqueología crirninaV, tienen siempre una finalidad "consciente que
01.Jede considerarse con todo derecho de origen político-críminal".
I)el estudio de todas estas instituciones pretéritas se llega a la
de que la arqueología criminal es una parte complemen-
11)Tia de la política criminal, especialmente de la por nosotros llamada
lítica criminal histórica, cuyo conocimiento es indispensable para
exacta y cabal comprensión de la política criminal propiamente
:ii(.Ila" (Thot).

Si bien no puede hablarse de una continuidad histórica en el

Jerecho penal, puede reconocerse en la historia del derecho penal una
!',',-ha de la que va surgiendo arduamente la concepción del hombre
'.'Omo persona, esto es, como un ser dotado de autonomía moral. Este
1 - I)r)ccpto no surge de un solo golpe y tampoco en forma progresiva
ininterrumpida, sino que se gesta en una sucesión de marchas y
'-'~)ntramarchas, cuyo origen se pierde en el terreno de la paleontología
Y de la antropología cultural, y cuyo desarrollo continúa hasta nues-
OS días, en que la lucha sigue quizá más encarnizada que nunca. Da
140

TEORIA IMA, SABER DEL DERECHO PFNAL

la irupresión (le que el hombre se ha ido reconociendo, en una

,,rnianente pugna consigo inismo, con quienes quieren que el proceso
(le reconocimiento se deterisla o se revierta. No haremos aqui un
intento de establecer leyes en este proceso, puesto que eso sería hacer
filosofía de la historia, pero bueno es advertir y señalar que el
despliegue que nos muestra la panorámica histórica de la ley penal,
es uno de los aspectos más sangrientos de la historia, que muy
probablemente haya costado a la humanidad más vidas que todas las
guerras y que es susceptible (le herir más profundamente nuestra
sensibilidad actual que el mismo fenómeno de la guerra, si por tal
entendemos la guerra tradicional, puesto que ésta, por lo general, no
responde a la tremenda frialdad, premeditación y racionalización que
caracteriza a las crueldades y aberraciones registradas en la historia
de la legislación penal.
Todas las sistematizaciones simplificadoras de las etapas de la
legislación penal en el mundo, se pliegan a teorías de la historia que,
pese a su multiplicidad, pueden dividirse en "cíclicas" y "progresí-
vas", siendo las primeras más propias de la antigüedad y las últimas
del siglo XVIII. En las exposiciones de la evolución legislativa penal
ha prevalecido la adopción de la teoría "progresiva". Así, una de las
más comunes distinciones que se formulan, trata de la venganza
privada como período primitivo, la venganza p,'blica cuando el Estado
toma a su cargo la pena, la humanización de la pena a partir del siglo
XVIII, y el período actual, en que cada autor da como triunfantes sus
propias ideas. Los asesinatos políticos con auspicio oficial, el proceso
Mindzenty, los tribunales la reclusión manicomial de
"disidentes", el "derecho penal nazi", el "escuadrón de la muerte" y
otros ejemplos, nos sirven para demostrar que el camino en el plano
de lo real no es tan lineal ni "evolutivo", sino una lucha permanente
y constante, y que venganza privada, venganza pública y tendencias
humanitarias, son términos que hallamos en todas las épocas.
Es necesario formular una aclaración: si bien no debe confun-
 dirse la historia de la legislación penal con la historia de las
ideas
penales, puede parecer arbitrario separar su estudio. Sin embargo,
creemos que es conveniente hacerlo, puesto que la historia de las
ideas
penales no siempre coincide exactamente con la de la legislación y
porque, por regla general, ésta recoge de los ideólogos lo que
conviene
a la estructura de poder en que se inserta. Las legislaciones
penales,
en su mayoría, han pasado, en tanto que las ideologías, por lejanas
que sean, contienen componentes que conservan vigencia y que es
necesario reconocer.

69. El derecho penal de las culturas lejanas. Si por "cultura"

entendemos aproximativamente algo así como un "armazón" de pau-

1,1
e~, (I(~leji'~ una. cier
hay que ,e liallan lejanas

141

(le la
y tan)Hi`n lejams
i~ Pel derecli() peilal de ¡as 11;-

J¡i
iniu !1,---
11CPc LO111G reY21ii,A lilu~ dc! t,
lia revelado coini, und 1,tisa
articularmente de las que
rIO, p,

'11auaret Mead o Malíiiow,"k,,~.

antes y lecun, -qu,,
1: Z es, 'lo", p1,1
c iii,,,o,~pccíia(lo-,, para culilual,
s
miramente cultura! dc iiitjcíit,,~ que J-111C1,117a I)C!,~

J
de la penal, ino a la il:iiroi)ol()~:f;,i ~ uitual

1- 1 . 1 .1
China, la hist-)ria niá~ rem(4a sk, uon¡'unde con a ,Ia~ 1,~ri
históric~)s coniprohadas se- -()nocioron las llainadas
t
pi:nas el hoinicidio punado k,()ri la rnuerte, el huro y kv,
con la aniputación d--- uno n anihos pie~, el c~tul)r(~ C(,1!
la estafa con anir)utaci('~n de la nari
7 y los menores
niarca en la frerite. Con posieríoridad se c4)riocieron n( - ~na,~ ndu,
---Uk:s, tales como abrazar un<,¡ colutrinade hierrocandente,
cocimiento, azotes, hastón, distintas fornias de pena de
picamiento de los ojos ,:k)n hierro caridente y, especiaimente,
 ,,-xtensión del castigo a la familia del autor, A lo lan-,o de los
si , -,los
se
¡sterna se fue haciendo más humano. En el ,,i~llo VIl (J.C.
tliií~Illli(~) la extensión de la peria a los parientes,, reduciendose
la~,
nuevamente a cinco: muerte,, deportación, destierro, bastón y
En el siglo VII y durante poco tiempo se abolió la pena (le
En el siglo X se dispuso que en ninguna provincia podía
T(- ularse la pena de muerte sin el "cúmplase" del Emperador. Un el
1.389 se sancionó el código penal de la dinastía Min, que
cinco categorías de infracciones en orden a la gravedad.
Manteniendo, con algunas variantes, el sistema de las cinco penas.
le texto fue modificado varias veces hasta que en 1647 se sancionó
código de la dinastía Ching, que mantenía las cinco penas y que
quedó vigente hasta la República en 1912.

Las leyes, libro o código de Manú, es el texto penal más

borado de la India, que data de fecha sumamente controvertida,
~iu,,, algunos sitúan en el siglo XIII a.C y otros en el siglo V a.C.
Para este código, la pena cumplía una función eminentemente moral,
Porque purificaba al que la soportaba. Este texto daba adecuada
142

TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

importancia a los motivos y distinguía nítidamente el dolo de la

culpa y el caso fortuito.
La facultad de penar era divina y la ejercía la autoridad terrena
por delegación de Brahma, con lo que el texto legal era el puntal
de
la sociedad hindú fuertemente estratificada del brahmanismo. De
allí
que su sistema de penas presentase una característica especial,
fre-
cuente en las legislaciones antiguas: la multa aumentaba con la
jerarquía social de la persona, al tiempo que a las personas de
jerarquía se las eximía de ciertas penas corporales. El límite
entre el
crimen y el pecado desaparece, hasta el punto de. que el hombre de
casta superior, es decir, el brahmán, que conociese de memoria el
texto
sagrado, podía cometer impunemente cualquier hecho.
Los derechos penales del Japón, de Corea y de Siani también
reconocen un origen teocrático.
En Egipto, el Estado fue también una organización teocrática y,
por ende, las conductas que afectaban a la religión o al Faraón
eran
penadas con muerte, que podía ser simple o calificada (con
tortura),
por horca, crucifixión, decapitación, etc., corFiendo igual suerte
los
padres, hijos y hermanos. Además se aplicaban penas mutilantes,
destierro, confiscación y esclavitud, como también el trabajo
forzado
en las minas. La falsificación se penaba co- la amputación de las
 manos, la violación con la castración, el perjurio con la muerte,
la
revelación de secretos con la amputación de la lengua, etc. Más
tarde
se reemplazó la pena de muerte en la mayoría de los delitos, por la
amputación de la nariz, Luego se introdujo la relegación.
Los fragmentos de escritura cunciforme Caldea indican que su
derecho penal tenía un neto corte ético-religioso, puesto que las
más
graves penas eran las de maldición, consistentes en invocaciones a
los
distintos dioses, que descargaban las más graves calamidades sobre
el ofensor, Uno de los delitos peores era la negación de los
vínculos
de sangre, Como pena menor conocían la multa. La eficacia
preventiva
de la maldición es explicable por la profunda convicción mágico
religiosa.

De Babílonía procede el más antiguo derecho penal conocido, a

través del célebre código del rey Hammurabi, del siglo XXIII a.C.
(entre el 2285 y el 2242 a.C.), que contiene disposiciones civiles
y
penales. Este texto distinguía entre hombres libres y esclavos y
establecía pena para varios delitos. La compensación, devolviendo
el
triple de lo tomado, se admitía para el caso de algunos delitos
meramente patrimoniales.

Los esclavos y los niños se consideraban cosas, pudiendo ser

-objeto de hurto. Establecía penas drásticas y de aplicación
inmediata:

¡'.Vol 1 (ló"~ DE LEGISLACIóN PENAL

143

i,l latirón que era sorprendido cometiendo efraccíón de muros era

ínuerto y emparedado, el que cometía hurto calamitoso aprovechando
1 i ~líi~ endio era echado a las llamas, la que cometía adulterio era
~irr(,)_Iada al río con las manos atadas. El principio talional canipeaba
,~n toda esta legislación: se devolvía lesión por lesión y muerte por
ílluerle

JJ código de Hammurabi se encuentra esculpido en un cilindro

(le doríta de más de dos metros de altura en unas 3.500 líneas.

I^J derecho penal hebreo tuvo también corno característica más

~,a(iciite el talión. Según algunos juristas y teólogos medievales y
pusteriores, el talión habría tenido un puro sentido metafórico, indi-
la proporcionalidad de la pena, en tanto que para otros. el
"ojo
ÍET Ojo, diente por diente, sangre por sangre" habría tenido sentido
:!«_,l ¡ti y así se habría aplicado entre los hebreos,

Considerando a los Diez Mandamientos como fuente del derecho,

 ,()hre su base se elaboraron los preceptos jurídico-penales y a ese
ferecho se conoce como "derecho penal mosaico" (originado en la ley
dü Moisés).

I.a pena de muerte reconoció varias formas, horca, cruz, sierra,

luego, lapidación, espada, ahogamiento, rueda, descuartizamiento,
1 1 ieras, flecha, martirio con espinas, pisoteo de bestias,
despeñamiento,
iu. Se conocían otras penas como prisión, excomunión, privación de
~,cpultura y multa y, en algunos casos no graves, se permitía la
coniposición, que requería la completa reparación del daño y un
.~.acrificio religioso. Reconoció el asilo, que podía amparar a los
autores de homicidio culposo, y para ello señalaba "ciudades de
~lt \, i 1 (-)---.

enal mosaica, armada en tomo de los Mandamien-

los, sí-caflucegimsloadciifóincapndo luego por obra de varias
escuelas de derecho,
dirigidas por los fariseos, quienes sostenían que Dios había dado a
~~l()isés una ley oral junto a la ley escrita, la que se había
perdido,
exigiéndose de la sabiduría la deducción de las consecuencias a
partir
de la ley escrita. Estos juristas tomaron el título de Rabbí y
fueron
legisladores de los hebreos. Por el 240 de nuestra era se forma una
l~epetición de las leyes (Michna). Con los comentarios, adiciones y
allexos a la Repetición se formó en el siglo V d.C. el Estudio o
"Talmud", que revela la legítima defensa, la culpa, la
reincidencia, la
preterintención y el error. Establecía penas de muerte, corporales
y
Neuniarias.

Las disposiciones del Antiguo Testamento con relevancia penal

1'011 muchísimas e importantes. En tomo de los primeros mandamien-
os se elaboraron los delitos contra la religión, que comprenden la
144

TEORIA DEL SABEY DEL DERECHO PENAL

idolatría y la blasfemia, la hechicería, la falsa profecía, el acceso

cama¡ con mujer durante el período menstrual, etc~ En cuanto a los
mandamientos de guardar el sábado y de honrar a los padres, su
violación fue penada con muerte. El talión se hacía presente una vez
más en el homicidio, como violación del quinto mandamiento. No
obstante la Biblia distingue claramente los casos de dolo, culpa, riña
y caso f~rtuito (Éxodo, 21). En torno de los mandamientos sexto y
noveno se edificaron los delitos contra las costumbres, condenándose
la seducción y la violación y haciendo varios distingos, según que la
víctima fuese virgen, no desposada, desposada o prometida. El adul-
terio se penaba con la muerte, al igual que el incesto. El hurto era
penado fundamentalmente con restitución, que a veces se multiplica-
ba. El que se introducía en heredad ajena podría ser legítimamente
rechazado y muerto. A partir del octavo mandamiento se erigen los
delitos de falso testimonio y perjurio, que se penaban talionalmente,
haciendo sufrir al autor la pena que debía haber sufrido la víctima.
Si de estas culturas lejanas pasamos a otras, como fueron las
culturas "decapitadas" de nuestra América, veremos que había dos
culturas altamente desarrolladas a la llegada del europeo: la
azteca y
la inca. La ley penal azteca era sumamente dura, sancionando una
ética inflexible. Se habla del Código de Netzal-,uatcóyotl, que
contenía
penas severísimas, caracterizándose por la venganza y el talión.
Las
penas conocidas eran la muerte --ejecutada por lapidación,
estrangu-
lación y decapitación-, esclavitud, destierro, confiscación,
destitu-
ción de empleo y prisión, que también podía ser domiciliaria. Su
rigor
con los prisioneros de guerra era grande, lo que llevó a afirmar la
existencia de sacrificios humanos, cosa no probada al tiempo de la
llegada del europeo.
La organización social del incanalo tenía una base teórica, de
Modo que los más graves delitos eran los que afectaban la
intangibilidad
del Inca; las relaciones con su mujer se penaban arrasando también
el pueblo al que pertenecía el autor. La severidad de su ley penal
se
deriva también de su carácter imperialista, es decir, guerrero. La
ley
penal distinguía entre nobles y plebeyos, siendo más benigna para
los
primeros. Dado que no usaban la escritura, su derecho se transmitía
oralmente en base a sentencias concretas. Las penas pecuniarias no
tuvieron gran desarrollo, debido a su organización estatal,
fuertemente
socialista con base teocrática.

70. El derecho penal greco-romano como punto de laicización

de la legislación penal. Se conservan sólo fragmentos de la
legisla-
ción penal griega en obras que tratan otras materias. Por medio de
esos fragmentos filosóficos y literarios sabemos que en Atenas la
pena
había perdido la crueldad que caracterizaba a las penas antiguas.

1,1,()[,VUIÓN DE LA UGISLACIóN PENA¡.

145

consecuencia de la base política de la polis (ciudad-estado

su ley penal no tenía base teocrática: los griegos no juzgaban
110111hre de los dioses. Aunque las legislaciones de Atenas y de
sparta diferían notablemente, no cabe duda que tanto una como otra
taban bien alejadas de la concepción teocrática del Estado. Con
irecia Y Roma se laiciza, se mundaniza marcadamente el derecho
,Dciial. Ño será esto un logro definitivo en la historia del hombre,
porque, como habremos de ver, hay un largo camino de marchas y
,,,()iitraiiiarchas, pero, de cualquier manera, es cuando en la
antigüedad
,c alcanza el mayor grado de laicización. El genio griego no mostró
piedilección por lo jurídico, pero sentó las bases por las que circu-
,,11*fan las primeras escuelas jurídicas romanas. En Roma ya podemos
ii,thlar de una verdadera ciencia del derecho penal y seguir el curso
Ac una legislación a través de trece siglos que van desde el VIII a.C.
oii la nionarquía, hasta el VI de la era cristiana con el Digesto, y aún
asi nueve siglos más en el Imperio de Oriente. Si bien los romanos
.I~ alcanzaron en el derecho penal el brillo que lograron en el civil,
,o cabe duda de que en lo legislativo su papel ha sido iniportantísimo,
oino no podía ser menos en un imperio que cubrió tan dilatado
~)críodo de la historia humana y del que deriva en forma directa
.i,,ie,,tra cultura.

De cualquier modo, y dado que las instituciones teocráticas del

derecho penal no han desaparecido de un golpe, es bueno que nos
Jetengarnos en el sentido de algunas de ellas, aunque más no sea
para
winostrar que lo que creemos "superado" frecuentemente no hace más
que trasmutarse, cambiar su apariencia, pero permanece su sentido
noUtico-perial, Esta es la enseñanza que nos avisaba Thot que
debía-
.¡)oS Obtener de la "arqueología jurídica". Corresponde formular
estas
~~-t-lexiones antes de comenzar a dar noticias del derecho penal de
~'lilturas que nos están más próximas.

a) El estado oriental buscaba la coerción social a través de una

:'lica social universal y severa. La ley penal sirvió para
fortalecer esa
1"1íca, la derivación de la ética social y de la ley penal de la
autoridad
1 Í vina y la consideración del gobernante terreno como
representante
de esa autoridad, servían para apuntalar al máximo los valores de
esas
,,ociedades. Estas eran formas de solidificar fuertes estructuras
socia-
les estratificadas y al mismo tiempo una vía para huir de cualquier
responsabilidad social, pues el orden dado no provenía de ningún
ser
humano. La ley se hacía intangible por divina. No sólo la autoridad
terrena estaba exenta de responsabilidad por la ley, sino también
por
su aplicación concreta, pues la prueba de los hechos se hacían
derivar
del propio Dios, que intervenía en el proceso en forma directa,
Mediante las "ordalías" o "pruebas de Dios"; se colocaba una cruz
v un cuchillo y el procesado, con los ojos vendados elegía, si la
cruz
146

TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

inocente, si el cuchillo culpable; se le arrojaba en un saco cerrado a

las aguas, si sobrevivía inocente; si pasaba la mano en aceite hirvien-
do o caminaba sobre carbones sin quemarse, era inocente,. etc. Si Dios
daba la ley aplicable y dirimía la cuestión de hecho en el proceso,
ninguna responsabilidad por la sentencia incumbía a quien aplicaba
la ley en la tierra. Siglos después los jueces tratarán de huir nueva-
mente de cualquier responsabilidad mediante la interpretación
exegétíca, el más crudo positivismo jurídico, la prueba tasada, la
concepción formal del derecho, etcétera.
b) La ética férrea se fortalece cuando, junto al delincuente, se
sanciona a la familia y al grupo. Cada individuo del grupo social
se
convierte en un agente de policía de seguridad; de este modo la
llamada "corrupción de la sangre", es decir, la pena que alcanza a
la
familia y al grupo. es un inmenso medio de control social. Por vías
indirectas se tratará de volver a él siempre que una legislación
pretenda ejercer un control social a toda costa (sanciones
indirectas
son, en este sentido, la pérdida de prestigio social, la pérdida
del
empleo, la afectación económica de la familia del autor, etc.). Los
Estados policíacos contemporáneos suelen apelar al terror de las
familias como forma de control.
e) Las diferencias de penas entre las castas, es decir que unas
penas se aplican a los elegidos por la divinidad y otras a los que
no
gozan de semejante elección, son la violación del principio de
igual-
dad ante la ley,, que persiste en la selectividad de los sistemas
penales
que no hace vulnerable a los miembros de los sectores
privilegiados.
d) Las sanciones a cosas y animales tienen por objeto fortalecer
la ética social hasta el límite de convencer a la población de que
nadie,
ni siquiera las cosas y los animales, ni tampoco los muertos,
escapan
a la sanción penal, que responden a la misma ley penal que todo lo
gobierna. Este género de sanciones suele reaparecer en nuestros
días
con la ley de Lynch y con legislaciones vindicativas.
e) Las penas mutilantes, que tienen por fin dejar una marca
indeleble en el cuerpo de la víctima, como también las marcacíones
a fuego, son medios de fortalecer la ética social, similares a las
penas
que "escarmientan ', o "eJemplarizan". Los registros de
antecedentes
y el "fichaje" de criminalizados y prostitutas, en nuestros días,
al par
que auxilian a la justicia, en manos inescrupulosas que venden esa
información a particulares (generalmente a las llamadas "agencias
de
informaciones"), cumplen la misma función. Más crudamente sobre-
viven en ciertas formas de delincuencia: el barbijo o "sfregio".
f) Las penas mutilantes incapacitantes son un mero impedimento
físico para la comisión de delitos. Hoy se encuentran fuera del
 concePto de pena, aunque surgen en algunas "vendettas" de los

1 .,,1 i 1 w i A i PFNM,

147

. No obstante, cuando las penas privativas (le libertad no

11111pien su objetivo de resocialización. quedan taniWn ellas
conver-
en nieros impedimentos físicos.

Í3,1,~teli estos ejemplos para demostrar quo.. pese a la laicízación

1,,,¡ derecho penal, la desaparición de las formas tan brutales no
~ 111 , tendencias político-peDales que les han
la desaparición de las
origen, que aún subsisten en otras formas diferentes. Es
-tantísinio el conocimiento de estas instituciones, porque no se
j1¡, Sólo de eliminarlas, sino de eliminar tarribiU las tendencias
iÚ ~ 1 , liCO-penales a que responden, que son las que alejan a cualquier
penal de una adecuada fundamentación antropológica.

'71. El derecho penal romano. La famosa afirmación de Carrara,

la cual los romanos fueron gigantes en derecho civil y pigmeos
derecho penal, ha desatado una larga polémica que oscurece el
ltudio objetivo del derecho penal romano.

111n los comienzos de Roma --como en los de cualquier pueblo

el derecho penal tuvo un origen sacro. No obstante, a
partir de la ley de las XII tablas (siglo V a,C.) el derecho se encuentra
ticizado y se establece la diferencia entre delitos públicos y delitos
Los delitos públicos eran perseguidos por los representantes
di,l 1,'~tado en el interés del mismo, en tanto que los delitos privados
~¿iii perseguidos por los particulares en su propio interés. No obs-
no debe pensarse que en los delitos públicos se incorporaban
,Mo los delitos contra el Estado, Los delitos públicos se formaban
¡orno de dos grandes delitos~ el de perduellio y el parricidium.
delitos son los padres de los dos grandes grupos de delitos:
!¡tos contra el Estado y delitos contra los particulares. Recuérdese
,¡ue el parricidium no es la muerte del padre, sino del "pater", es
decir,
1 iefe de la "gens", del que era considerado "hombre libre". De allí
lHe los delitos públicos eran tanto los delitos contra los hombres
j hres (pero en los que el Estado tenía un interés en su persecución)
¡(),S delitos contra el Estado mismo.

Con posterioridad, los mismos delitos privados, es decir, los

.-rHetidos contra los hombres libres, y en los que el Estado
origina-
1 aniente no tenía interés en perseguir, pasan a ser perseguidos
por
,,] Ustado y sometidos a pena pública por medio del llamado proce-
ti m`iento extraordinario, que termina convirtiéndose en ordinario.
Así
tic como el derecho penal se afirma en su carácter público. Este
artibio tiene lugar con el advenimiento del Imperio. Durante la
 R( . pública, el pueblo romano había sido simultáneamente
legislador
Y Juez, quedando como delitos privados (librados a arreglos entre
las
Dartes) sólo los más leves. Paulatinamente se fue entregando la
¡~NBI R J)J.I
D

, ii c i as
lacultad de JuZgaf a las Quaes1l que lo hacian POI
a"
y ojo, Ia salud de la C(`a Publ'c
de la majestad del Pueblo, roniano
ú,,~,lante (le la colcepción teocráti,:¿¡
lo que estaba hic" 1 11)~l el
*()t7I(¿y¡() ~(, fUndi - i&ld d el derecho penal
Sobrevenido el lulPef'o, se' afiruia la public por tribunales
el po,cojiruíento extraordinario, Con , stituído
mediante crador, 1-,1 imperio lue corrorn
que actuaban por delegación del EMP cedimiento extraordina-
ion '~ republicanas y el pro
piendo las instituc e',,
1 luri,;dicci0n ordinaria, en razón de que el árubit0
rio se convirtió el contra la niaJestad, contra la
ti~ije,~I(Itis (crímenes 1 E,
los crímenes 1 - e. ampliando cada vez mas, es un
soberanía del culperador) Se fu 1 en casi toda la historia
posterior (le

fenómeno que se Puct,1c observa

la legislación penal- en tanto que. con la afirmación del carácter
públic() del derecho penal no se, dice nada acerca de la naturaleza de
ña-
s tuto:lados, cuando sobrevienC un Período 'mPe J(
los bienes Jurídico, tutela de los bienes, sino tanibién ~)s
lista, no sólo se hace pública la
bienes mismos. Ya no se trata de bienes jurídicos de particulares que
son tutelados por el Estado, sino que sxÁ pasa a considerar que los
mismos bienes Pertenecen al Estado, El derecho penal no es más que
un instrumento al seivicio de l0s intet`ses del Estado. Ya no habrá
te, sino que todos serán
intereses particulares tutelados públicanien , irse que el

intereses públicos, En el caso de Roiria, puede conclu

derecho penal de Justiniano es Ia expresión del principio de que la
conservación del Estado es el fundamento de la punición" (Pessina).
El concepto de crimen contra el Estado (crimen niajestatis) llegó
a límites tan absurdos en el imperio, que se consideraba tal
desnudarse
ante una estatua del emperador, vender su estatua consagrada,
llevar
una medalla 0 moneda con su imagen a un lupanar, hacer vestidos o
telas púrpura (considerado color imperial), tener relaciones con
prin-
cesa imperial, dudar del acierto del emperador en la elección de
funcionarios y , en general, cualquier clase de crítica.
 El derecho penal romano imperial es el triunfo del senado sobre
los comicíos, del imperio sobre la república. En síntesis, el
derecho
penal romano muestra una lucha que seguirá a lo largo de toda la
historia de nuestra legislación: el derecho penal republicano
contra el
derecho penal imperialista o viceversa.

11. - EL DERECHO PENALMEDIEVAL Y MODERNO

72. Los giernianoS. El predominio germánico se extiende desde

el siglo V al XI d.C. El derecho germánico evolucionó durante esos
sigIOS, como resultado del reforzamiento de su carácter estatal. La
pena más grave que conocía el derecho penal germánico fue la

o¡_UC10\ DE TA LEGISLACION 11P.NAL

149

"perdida de la paz" (Fi-iel(ilosi~k¿,ii), que consistía en retirarle al

Ocriado la tutela social, con lo que cualquiera podía darle muerte
iniptineniente. Loi los delitos privados se producía la Faida o encinis-
tad contra el iniractor y su familia, La Faula podía ternifinar con la
~,'()Illposición (Wertgeld), consistente en una suma de dinero que se
pagaba al ofendido o su familia, o tanibién niediante el combate
judicial, que era una ordalía, es decir, un juicio de Dios, Las ordalías
,,r an muy ComuneS entre los gerniarios. Todo su derecho penal tenía
i
un carácter rilarcadamente individualista.
Esta característica privatista (le los gernianos se fue perdiendo a
ii, largo de los siglos, en que el derecho penal también entre
ellos se
lue liaciendo público. Su carácter privatista o individualista
provenía
líe ~u naturaleza de pueblo guerrero, en que la paz era vista como
el
~icrecho y el orden. Precis am ente era la paz lo que perdía el que
le
declaraba la guerra a la sociedad (T-i-ieldlosigkeit) o a un
particular
,1 Faida), y que podía recuperar por la lVerigeld o composición,
salvo
z,,u ciertos delitos, como la traición al Rey, en que no se
admitía. El
,:stado de Faida era socialmente nocivo, porque generaba para la
l'arnilia del ofendido el deber de llevar adelante la "venganza de
la
~aiig,re" (Blutrache) contra el ofensor y su familia. Debido a
esto, a
,ncolida que se fue haciendo público el derecho penal, la Faida se
fue
imitando por vía de la composición, que de optativa pasó a ser

La importancia del derecho penal germánico ha sido puesta de

wheve en el último tiempo, destacando justamente su tendencia al
 r,,stablecimiento de la paz social por vía de la reparación y, por
ende.,
,u función verdaderamente reparadora del bien jurídico, frente a la
1 ,~rdencia estatista del derecho romano, que es la que pasa a la
¡egislación penal posterior y predomina hasta nuestros días. Los
actuales planteanlientos abolicionistas insisten en esta
experiencia
iií,,tóríca individualista y observan que si a nosotros nos parece
inarnovible la actual configuración del sistema penal, ello no se
funda
~-ri razones históricas, puesto que hasta el siglo XIII la
influencia
Jermánica se imponía con este género de sanciones más reparatorias
,_lue punitivas.

73. El derecho penal canónico. El derecho penal canónico se

a través de varias fuentes y tratando de sintetizar el concepto
Público de pena de los romanos y el privado de los germanos.
Aparece
rec(1pilado en el siglo XV en el Codex Juris Canonici.

Tuvo la virtud de reivindicar el elemento subjetivo del delito en

nlucho mayor medida que el derecho germánico. Su concepto peni-
tencial le inclinaba a ver en el delito y en el pecado la
esclavitud y
1 s() '1'EoRIA DEL SABER DEL DFREC140 PENAL

,'11 la pena la liberación. De allí que la penase incline hacia un

sentido
iutelar que, extremado, desemboca en el procedimiento inquisitOríai.
1,os peligros de la exageración de la tutela se revelan aquí en toda su
magnitá y nos previenen sobre las legislacíones penales que siguen
esta senda. Tuvo el mérito de

introducir la prisión mediante la

reclusión en celdas monásticas, y de allí proviene el nombre de
,,penitenciaría", usado hasta hoy.

El derecho penal canónico puso límite a la venganza de la -sangre

de los germanos mediante el instituto del asilo en los temPlos. Se
mostró
iqualmente contrario a los medios procesales mágicos --ordalías- y
particularmente a la ordalía del combate o lance individual,
El derecho penal canónico distinguió entre delitos eclesiásticos,
---n los que era exclusivamente competente, delitos seculares y delitos
mixt^ que afectaban tanto al poder divino como al humano. Toman-
do en cuenta esta distinción, algunos autores afirman que el derec ' ho
penal canónico distinguió nítidamente entre delito y pecado, en tanto
que otros niegan esta distinción, afirman~,o que contribuyó a confun-
dir ambos conceptos. Nos inclinamos por opinar como los últimos.

74. El derecho penal árabe, El ucrecho penal de los árabes

anteriores a Mahoma se caracterizaba por elementos que había toma-
do de otras culturas, particularmente de los judíos, tales como el
talión
 y la venganza de la sangre, conociendo perias como la mutilación,
el
estrangulamiento, la lapidación, etcétera.
El Korán suavizó este estado de cosas, introduciendo grandes
reformas en la legislación penal.
Mahoma trató de suavizar la antigua ley que obligaba a tomar
venganza en caso de homicidio matando por medio más cruel, limi-
tando la venganza a la misma forma de muerte. Además, el Korán deja
abierta la posibilidad de la composición, evitando de este modo el
talión. Castigaba el perjurio con relativa benignidad y prohibía
los
juegos de azar. El Korán distingue claramente el homicidio doloso
del
culposo: "Si la muerte es involuntaria, el matador está obligado a
redimir un esclavo creyente y pagar el precio de la sangre a la
familia
del muerto, a menos que ésta lo condone" (IV, 91). Al igual que en
el antiguo derecho árabe, el Korán dispone la lapidación para el
adulterio y la amputación de la mano para el hurto.

75. Los prácticos y los glosadores. Cuando se produce el

1110vimiento conocido como "recepción del derecho romano", se otor-
ga gran autoridad a los comentadores de los textos romanos, que se
llanlan "glosadores- y "post-glos adores" o "prácticos". Este
rnovi-
Illiento de l(_)s Prácticos se inicia en el siglo XII y perdura hasta
entrada

í~ÍVOI,I~(-IóN DE LA LEGISLMIóN PENAL

151

¡a edad moderna. Si bien los prácticos eran comentaristas de textos,

es decir, que en el sentido moderno de la expresión y salvando las
(jistancias, puede calíficárselos de "positivistas jurídicos" (Ver N'
l'~8), no es menos cierto que algunos de ellos alcanzaron la] fineza
de observación en su tarea que prepararon en gran medida la labor
que posteriormente viene a cumplir la dogmática jurídica. Entre los
últimos cabe recordar a Carpzovio y a Bohemer en Alemania, a
Nlouyart de Vouglans en Francía y, entre los españoles a Diego de
(_`ovarrubias (1512-1577), cuya labor es interesantísima. Covarrubias
plantea la mayoría de los problemas conque habrá de hallarse la
dogmática de los siglos XIX y XX, revelando gran agudeza y pene-
tración.

76. La Carolina. Después de los llamados "Libros de derecho"

lilenianes, de los que fueron los más importantes el "Espejo de
Sajonia" y el "Espejo de Suavia", ambos del siglo XIII, el
aconteci-
miento más importante en la legislación penal germana fue la
Constítutio crirninalis Banibergensis de 1507, legislación penal
que
se debe al duque de Schawrzenberg y Hohenlandsberg. En base a esta
,~constitución" se elaboró otra sancionada en 1532 por Carlos V,
que
 tue la Constítutío Crinzinalis Carolina u Ordenanza de Justicia
Penal
(.Peinliche Gerichlsordnung). Si bien la Carolina no podía ser im-
puesta por el Emperador a los señores en sus Estados, lo cierto es
que
prácticamente fue la base del derecho penal común alemán que de
alguna manera rigió hasta el triunfo del movimiento codificador.
Pese
a que su contenido era preferentemente procesal, legislaba el
derecho
penal de fondo a partir del art. 140 (se componía de 219
artículos).

Se ocupaba de la blasfemia, el perjurio, la hechicería, la difama-

1¿ión, falsificaciones y falsedades, estafa, prevaricato, sodomía,
inces-
to, seducción, violación, bigamia, lenocinio, traición, incendio,
robo,
sedíción, violencia privada, etc. El homicidio era tratado en
detalle,
incluyendo en él los problemas de legítima defensa y participación.
"En cuanto a las penas, están en relación con las costumbres y el
espíritu de los tiempos. El fuego, la espada, el descuartizamiento,
la
rueda, la horca, la muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo
vivo, el hierro candente, el destierro, la flagelación; he ahí los
medios
por los cuales en el siglo XVI se quería demostrar el amor a
¡ajusticia,
inspirar miedo: en una palabra, hacer triunfar el interés general"
(Seuffert).

77. La legislación penal en España. Pese a que nuestra legis-

lación penal señala un corte respecto de la española, la influencia
de
¡Os autores españoles y el tiempo durante el que la misma rigió en
nuestro territorio meritan que señalemos los principales cuerpos
1

152 TEORIA DEL SABER DEI, DERLCHO PENAL

¡egales que marcaron líneas político-criminales dentro de la misma.

Dejando de lado el código de Eurico y el Breviario de Alarico
(o Le-x Roniana Wisigoiliorutii), el más importante cuerpo del
período
visi-odo es el llamado Fuero Juzgo (originariamente llamado "Libro
de los Jueces", Liber Judiciorum). Este texto recepta una serie de
instituciones de arqueología penal, provenientes del derecho
germano
primitivo, tales como las terribles penas corporales, las
diferencias
entre nobles y pleheyos, la composición, el talión, etc. Parece
receptar
el elemento subjetivo del delito en mayor medida que el derecho
penal
germánico, aunque no tanto como frecuentemente se pretende, puesto
 que pena la tentativa de homicidio como delito autónomo, De cual-
quier manera, distingue el dolo de la culpa. admite la legítima
defensa
y la necesidad, pero desconoce toda relevancia al error y a la
igno-
rancia del derecho. El Fuero Juzeo fue severamente criticado por
Montesquieu, pero, en verdad, ni merece más críticas que las que
pueden formulársele al derecho penal germano en general.
Entre los llamados 'Tueros locales" se destaca el fuero Viejo de
Castilla, formado en el curso de algunos siplos, habiendo sido pro-
bablemente su primer legislador Sancho Gar,;ía, conde de Castilla.
Se
conoce la redacción que en forma definitiva le diera el Rey Pedro
en
1356. Las disposiciones penales se hallan en el Libro 11, dividido
en
cinco títulos: "De las muertes, e de los encartados, e de las
feridas
e denuestos"; "De los que fuerzan las mujerres", De los furtos que
se ficieren en Castilla"; los delitos públicos, que deben ser
persegui-
dos por la justicia del Rey; los daños, que debían ser pagados en
su
valor duplicado, estableciendo una minuciosa tasación de cosas.
El Fuero Real fue ordenado en 1255 por Alfonso IX y las
disposiciones penales se hallan en el Libro IV, donde trata de los
que
dejan la fe católica, de los judíos, de los denuestos y deshonras,
de
las fuerzas y de los daños y de las penas. En el título V establece
que
las penas se aplicarán según que el autor sea libro y siervo al
tiempo
del hecho. Se prohíbe la pena de muerte a la mujer encinta y se
tasan
las heridas. El robo se penaba con el doble de lo robado. Se
establecía
el principio de intrascendencia de la pena.
El Ordenamiento de Alcalá de Alfonso XI en las Cortes de Alcalá
de Henares en 1348 contiene disposiciones penales, entre las que
cabe
mencionar las destinadas a los funcionarios judiciales que reciban
donaciones y a los custodios de presos que los liberen o descuiden,
como también a las severísimas penas a los autores de resistencia a
la autoridad. Pena también el adulterio, las fornicaciones, los
homi-
cidios y la usura, El Ordenamiento extiende la pena de muerte al
instigador de homicidio y aún al que mata en pelea.
Las "Siete Partidas del Rey Don Alfonso el Sabio" datan del año

1-'VOLUCIóN DELA LEGISLACIóN PENAL

1 -!6,3 y se ocupa de nuestra materia la Partida Séptima, que se iiispira

en el "cuerpo del derecho de Justiniano, por lo que respecta a los
delitos comunes, el decreto y decretales por lo que se refiere a moros.
judíos y herejes, y las costunibres y fueros antiguos para los rieptos,
]¡des, desafiamientos, treguas y seguranzas". Se hace en esta partida
un acabado tratamiento de la materia penal. Como suele suceder
cuando de valorar un cuerpo tan acabado se trata, la legislación
alfonsina tuvo apasionados apologistas y acervos críticos. Creemos
que resulta equilibrada la posición que destaca que Ios siglos medios
no eran a propósito para prestarse al desarrollo de doctrinas que
repugnaban a su carácter grosero y sanguinariw la obra de don
Alfonso debía por lo tanto resentirse de los defectos que su época no
¡)odia menos que imprimirle. Pero debe decirse en loor de los que la

'oM
1 pusieron, que frecuentemente procuraron desterrar el bárbaro
¡wrror de alciunos suplicios. e introducir penas menos repugnantes que
1
,as usadas hasta entonces" (Gómez de la Serna), Cabe deplorar que
110 hubiese consecuencia en este propósito, y que en el mismo precepto
1,11 que se proscribe la lapidación, la crucifixión o el despeñamiento.
~c autorice la quema o el abandono a las bestias, o bien se ordenase
la lapidación del moro que mantuviese relaciones con cristiana, o bien
que por una ley se prohibiese penar con la marca en el rostro, cortar
la nariz o arrancar los ojos y por otra se condenase a esa pena la
blasfemia e incluso se autorizase el corte de lengua. Estas ambigüe-
jades son explicables porque los autores de las Partidas luchaban
'entre su razón que les marcaba una senda más humana, y la fiereza
bárbara de la época que les impulsaba a seguir las ideas sanguinarias
que dominaban" (Gómez de la Serna).

Puesto que las partidas no alcanzaron absoluta vigencia y se

produjo una confusión legislativa, Alfonso Díaz de Montalvo, por
neargo de los Reyes Católicos, preparó las órdenanzas Reales de
Castilla, publicadas en 1485. Establecida la monarquía absoluta
-- -que termina en España con la convivencia de cristianos, moros y
itjdíos-- se encuentra en esta legislación un particular rigorismo
hacia
1(~s moros y judíos, que contrasta con la tolerancia anterior. En
1567
~c publicó la Nueva Recopilación, ordenada por Feiipe 11, que trata
la materia penal en el Libro VIII. En 1805 aparece la Novisima
recopilación, texto anacrónico, que contenía muchas disposiciones
de
la Nueva Recopilación, y que rigió hasta 1848.

111. - EL MOVIMIENTO REFORMADOR DEL SIGLO XVIII

78. Las reformas penales del despotismo ilustrado. Las ideas

del llamado "despotismo ilustrado". es decir, las ideas
racionalistas
154

TEORIA DEL SABER DEL DERECHO PENAL

del siglo XVIII manejadas por los reyes y señores autócratas, produ-
-jeron como resultado en el campo penal una serie de reformas inspi-
radas fuertemente, en Beccaria. Entre ellas cabe mencionar la del Gran
Duque de Toscana, Pedro Leopoldo, que introduce una reforma en la
legislación criminal en 1786, que derogaba prácticamente la pena de
muerte, habiendo abolido mediante edictos anteriores otras penas
atroces. De 1767 data la Instrucción que impartió la Emperatriz
Catalina 11 de Rusia para la formación de un nuevo código penal,
también pletórica de la ideología de Beccaria, pero que no llegó a tener
consecuencias prácticas.
En Austria, la Constitutio Criminalis Theresiana, sancionada
por la Reina María Teresa en 1768, con el objeto de separar el
derecho
penal austríaco del alemán y, especialmente de la aplicación
supletoria
de la Carolina, al tíenipo que unificaba la legislación penal
austríaca,
cumplía estas finalidades, pero no innovaba prácticamente sobre el
estancado derecho penal de la época. A poco andar, una reforma
penal
de sustancial importancia, inspirada en las ideas iluministas, se
intro-
duce con el código penal del emperador José 11 (llamado "código
josefino") de 1787. Dividía en dos las infracciones (graves o
penales,
leves o policiales) y sustituía ordinariamente la pena de muerte
por
varias penas privativas de libertad y severas penas corporales.
Pros-
cribía la analogía estableciendo el principio nullum crimen sine
lege,
Si bien el código josefino contenía penas sumamente severas y la
división entre delitos y faltas no era exacta, pues incluía entre
las
últimas verdaderos delitos, lo cierto es que fue para su época un
texto
avanzado, que permitió superar las instituciones del derecho
germano
común que arrastraba la Teresiana.
Estas reformas y otras menores fueron el anuncio del movimiento
de ideas penales generado por los cambios socio-económicos del
industrialismo y que injertado con el de la codificación, habrán de
cristalizar en los grandes códigos del siglo XIX,

IV. - LA GENESIS DE LA LEGISLACION CONTEMPORANEA

79~ La codificación del siglo XIX. Prácticamente en toda Europa

y América se dieron códigos penales en el siglo XIX. No es del caso
historiar en detalle estas legislaciones. No obstante, resulta
importan-
te destacar los textos penales que más influencia han ejercido,
apa-
reciendo como modelos para otras legislaciones.
Ante todo, el código Napoleón de 1810, que sirvió parcialmente
de modelo, entre otras, a las legislaciones de España (1822) y
Prusia,

1 ~ ~ LA LFGISLACIóN PENAL

155
,jalido lugar a lo que sería hasta recientemente el código penal
alemán (1871). Si bien es cierto que el Code Napoleón conserva una
,eiie de principios racionales provenientes del pensamiento de la
L~p(-)ca receptado por la revolución, no era el código de la Revolución
l~rancesa, sino el código penal estatista de un imperio. De "código
& Napoleón y no de Código de Francia" se le ha calificado (Pellegrino
Rossi). Las penas
aunque al mismo tiempo introduce cierta flexibilidad en su aplica-
,Jon. Pero resulta claro que el código Napoleón procura ante todo
a protección del Estado, centrado en la persona del Emperador. Dios
¡,,abía sido reemplazado por el Estado y los delitos contra el Estado
~~ricabezan la tabulación de su parte especial. La vieja idea de la
iegislación penal de Justiniano, que es "la expresión del principio
(le que la conservación del Estado es el fundamento de la punición",
(c,,~ucita en el código Napole0n ~ engarzará en Alemania con fun-
danientos hegeliano s, La influencia de Bentham sobre los redactores
del código francés evitó que el mismo cayese en las exageraciones
en que había incurrido el derecho penal del imperio romano. El
mismo Target, en la presentación del proyecto, sostenía que es la
necesidad de la pena lo que la hace legítima, lo que consagra una
solucíón pragmática que evitó mayores desviaciones. No obstante,
en su estructura queda claramente trazada la línea político-penal
imperialista, que sirvió de modelo a otros muchos textos enrolados
en la misma corriente.

Si bien el código Napoleón había tenido su contrario en la misma

Francia, en el código revolucionario de 1791, este último no era de
elevada calidad técnica, El texto que en la legislación penal
compa-
rada se contrapone al Code Napoleón, pudiéndosele parangonar
técnicamente---ytambién superarlo- y que señala la auténtica línea
liberal de la legislación penal, es el código de Baviera de 1813,
redactado por Johann Paul Anselm Rittes von Feuerbach. El texto
plasma las ideas de su autor, particularmente en cuanto a la pena (V.
N' 115). Se trata de un texto con lenguaje extraordinariamente pulido
y técnico para su época, con conceptos bien ceñidos, que reducen la
arbitrariedad judicial, altamente racional, y demarcatorio de una línea
político-penal en que el hombre se halla en primer término, lo que se
evidencia en la misma tabulación de infracciones por bienes jurídicos,
que comienza con los delitos contra las personas. Este texto tiene para
nosotros una gran importancia, puesto que fue la fuente de inspiración
de nuestra legislación penal.

Gran importancia tuvo el código del Brasil de 1830, elaborado

fundamentalmente por José Clemente Pereíra y Bernardo Vasconcelos.
Era un código con influencia de Livingstone y de Bentham, con penas
fijas, que debían tener en cuenta la "sensibilidad" de la víctima,

son severísimas y se restablece el ergástulo,

7Y

t56

elemento característico del talión kantiano. Fue de trascendencia

superlativa para América Latina, porque sirvió de modelo al código
español de 1848. El código español fue reformado en detalle en 1850
y en 1870, y estos sucesivos códigos españoles (particularmente el de
1870) fueron seguidos por la mayoría de los códigos 1 atinoameríc anos
M siglo pasado.

ESpaña había sancionado su primer código penal en 1822, muy

influido por el código Napoleón, Tuvo muy poca vigencia, sirvió de
modelo al código de Bolivia de 1831 ("código Santa Cruz"), que con
reformas conservó vigencia hasta 1973-, también fue sancionado en
1835 el primer código penal mexicano.

En 1825 el político y jurista norteamericano Edw-ard Livingstone

proyectó para Lousiana una legislación penal, procesal y
penitenciaria
que luego adaptó en un proyecto de código federal para los Estados
Unidos. Sus teorías se hallaban próximas a Bentham y su obra fue
la primera que dedicó un amplio tratamiento a la ejecución penal.
El
proyecto no fue sancionado, pero tuvo marcada importancia por su
influencia posterior (frecuentemente lo citó '.-ejcdor y fue
sancionado
en Nicaragua en 1837).

,,,, z ~l 1 i 1Ó, Di, LA LEGISLACIÓN PENAL

15,7

pero nos es nienester señajar los textos que han marcado

101b,os, para la legislación penal de nuestro siglo,

,) 1 , ,
llalia. en 19 se elaboró un proyecto (le có(Ji"() pk,
t~ q1al por
~:.jl COMisión presidida por Enrico Ferri, 1,11 mismonofue
sancionado,
i la inipractíbilidad de sus sanciones - -de. corte netamente
positi-
(Wr N) 133)--- y la labor reformadora concluyó en 1930, coi]
~,il]Ción del código italiano vigente, también llamado código
Roceo.
trata de un texto que combina penas y medidas de seguridad, pero
.,i~, en la práctica ha fracasado en cuanto a esta última incorporación.
in informe del Ministerio de Justicia italiano de 1974 se
sintetiza
el sistema y su resultado: "A las personas no peligrosas y
Por1sables se les castigará con una sola pena: a las personas
ponsables y peligrosas se les someterá a una pena y, una vez
iiinplida ésta, a la medida de e~,uridad: a las personas no respon-
ninguna pena; y finalmente
,oti no responsables y peligrosas, se le someterá a las medidas de
,-,!~uridad únicamente. Entre las dos categorías de personas, respon-
t
¡Mes y no responsables, se inventó, por fin, el equívoco tertiuni
nus de personas parcialmente responsable, quienes sufrirán pena
4
'11ueida y, una vez purgada ésta, serán sometidas a medidas de
 En la segunda mitad del siglo pasado fueron de importancia los
(,uridad. Como se puede comprobar, se trata así de una
verdadera
códigos belgas de 1867 y holandés de 1881, que reemplazaron en
tra maestra del arte de la combinación. Sin embargo, las medidas
los respectivos países al rígido código de Napoleón. El código belga
¡e seguridad en detención (colonias de trabajo, colonias
agrícolas,
sirvió de modelo al código ecuatoriano. No obstante, el texto más
de alienados criminales, establecimientos de tratamiento y
importante de este período, especialmente por la frecuencia con que
uarda, reformatorios judiciales), en su aplicación
práctica, constitu-
lo citaban quienes participaron en la tarea de nuestra elaboración
-n una duplicación de la pena y no ofrecen ninguna eficacia
legislativa, fue el código penal italiano de 1888, conocido como
1--educativa" (Vassallí-Písapia-Malinvemi).
código Zanardelli. Se trata de un texto altamente racional, construi-
En Suiza, se unificó su legislación penal, que
anteriormente había
do sobre la admisión expresa del libre albedrío (el agente debía tener
i~lo hecha por cantón, sancionándose el código único
en 1937, que
,,consciencia" y "libertad" de sus actos). Conforme a esta posición,
---Ir0 en vigencia en 1942. Fue producto de una larga
elaboración de
resultaba ser un texto en todo conforme a los principios de la i
llamada 14escuela clásica" (Ver N` 134). Fue el primer código penal
nás de cuarenta años, en la que jugó un papel central el.
jurista Karl
"li~)(.)ss, El código suizo, en su forma de proyecto,
ejerció marcada
que rigió en toda Italia después de la unificación y, en cuanto fue
:if-ltiencia sobre nuestra legislación vigente.
sancionado, lo atacó Lombroso en su opúsculo llamado '4Demasiado
pronto". Por la solidez de su estructura ejerció gran influencia en
En la República Federal Alemana se elaboraron proyectos
para
otros textos, particularmente en el nuestro, a través del proyecto de
Cemplazar el antiguo código del Reich de 1871, que con
numerosas
rnodificaciones siguió vigente hasta 1975. En 1962 se
culminó un
1891. La legislación penal de Venezuela aún hoy registra su clara
Droyecto oficial y en 1966 un grupo de profesores de derecho
penal
influencia. Su parte especial. Se tabula de acuerdo con el modelo
~)U
napoleórtíco. blicó la parte general de otro proyecto en
disidencia con el oficial,
que se conoce como "proyecto alternativo". El texto vigente desde
80. Los principales textos del siglo XX. En el curso de nuestro :975
recepta elementos de ambos. Funda las penas en la
culpabilidad
las medidas de mejoramiento, educativas y de corrección en la
ria
siglo ha habido un iniportantísimo movimiento legislativo en mate
pelígrosidad, Por caminos similares, aunque quizá con mejor
técnica,
penal. La cantidad de proyectos y códigos ha sido enorme. No nos es
posible ni conducente trazar un panorama siquiera aproximado del
"C desplaza el código de Austria de 1975~

:Djús y no pelít,
¿-rosas no se les ~()Rletcrá a
158

TEORIA DEI SABER DEL DERECHO PENAL

Portugal Nancionó un nuevo código penal en 1983, que sigue de

cerca los lincamientos de la refori---na alemana. España prepara su
reforma penal, que aún se halla en estudio.
En Latinoaméríca es de destacar una intensidad (le reforma penal
bastante pronunciada en los últimos años. En el curso de las dos
últimas décadas cambiaron totalmente sus códigos casi todos los
países centroamericanos, Bolivia, Panamá, Cuba y Colombia, habién-
dose elaborado proyectos de reforma total en los países restantes.
Desde 1963 se elaboró en sucesivas reuniones lo que se ha dado
en llamar el "código penal tipo latinoamericano", que es un texto
que
ha servido de modelo especialmente en Centroamérica. Se trata de
una
obra de inspiración tecnocrática, que prevé medidas de seguridad
prácticamente indeterminadas. emparentada a la ideología del
"doppio
binario" del código de Roceo de 1930. Responde a la ideología de un
momento penal de los años cincuenta, actualmente en franco
retroceso
en el mundo entero. Afortunadamente hay una reacción contra esta
línea, que está representada por el código de Colombia de 1980 y
por
la nueva parte general del código del Brasil de 1984<
El código de Cuba de 1979 es una pieza extraña en la política
criminal del continente, porque cae en un positivismo trasnochado,
previendo la pena de muerte para casi veintitrés delitos.
Al margen de los códigos mismos, las legislaciones penales de
Latinoamérica, particularmente en el cono sur, han multiplicado las
1eyes especiales", en general dentro de una tendencia autoritaria y
represivizante que se conoce como "ideología de 9
nal" (Ver N' 165).
En general, el panorama de la legislación penal latinoamericana
en los últimos veinte años indica un aumento de la represión y de
las
lesiones a los derechos humanos,

la se uridad nacio-

V. - LA LEGISLACION PENAL ARGENTINA DESDE LA

CONSTITUCION NACIONAL HASTA EL PRIMER
CODIGO PENAL FEDERAL

81. El período 1853-1868. Después de la sanción de la CN y de

 las alternativas políticas que conmovieron al país hasta la
unificación
del mismo, en 1862 se sancionó la ley 29, que establecía brevemente
el alcance de la competencia de los tribunales federales. El 14 de
setiembre de 1863 se sancionó la ley 49, que fijaba los delitos
cuyo
juzgamiento competía a los tribunales federales y establecía su pe-
nalidad. Anteriormente regía la legislación española con las
múltiples
leyes especiales propias del derecho patrio. I-a ley 49 viene a
codificar

-1
i ~ ()( 1 CióN DE LA LEGISLACIóN PUNAL

159

delitos federales pero el desorden y la inseguridad legislativa

quedó en lo atinente al grueso de los delitos, es decir, a los
delitos
cUYO Juzgamiento correspondía a los tribunales ordinarios. Esta
ianulación de delitos lederales que se hallaba en la ley 49
carecía, por
~,ira parte, (le disposiciones generales.

82. El código Tejedor. En 1863 se autorizó al P.E. a designar

~i las personas que proyectarían los diferentes códigos. En 1864 se
Jeshinó al Dr. Carlos Tejedor para redactar, el proyecto de CP. En
!,,~'65 Tejedor presentó la primera parte de su trabajo y en 1866
la
~,I-L,unda, que fueron publicadas en 1866 y 1867 respectivamente,
pero
1 ue no obtuvieron sanción del Congreso. Tejedor había tomado como
niodelo principal el código de Baviera de 1813, obra de Feuerbach,
prro no de su lengua original, sino a través de la traducción
francesa
,J,, Ch. Vate] de 1852,

Puesto que el proyecto de Tejedor no obtuvo sanción inmediata

1,10V parte del Congreso de la Nación, en tanto que se hacía
imperioso
~,tablecer orden y seguridad legal en los delitos comúnes (en cuanto
los federales regía la ley 49), las legislaturas provinciales fueron
,ancionando el proyecto de Carlos Tejedor que, de esta manera y hasta
1,Wito el Congreso cumpliese con el precepto constitucional, se con-
,,irtió en el primer CP argentino. Así, por ejemplo, la provincia de
ffijerios Aires lo sancionó en 1877 y entró en vigencia en 1878. El
l' de la ley sancionada decía: "Mientras no se dicte por el
ongreso Nacional el código penal de la República, declárase Código
Penal de la Provincia de Buenos Aires el proyecto confeccionado por
~1-1 doctor Carlos Tejedor, con las modificaciones contenidas en la
Presente ley". Cabe consignar que el proyecto Tejedor también fue
~xiicionado por la República del Paraguay.

Si bien nuestros autores suelen referirse a él como "proyecto

 l'cjedor", lo cierto es que ha sido código en todo el territorio de
las
provincias y tal es la denominación que le corresponde.
Cualesquiera fuesen los errores del citado texto, es inconcuso que
~i(1) se separa de la legislación española y resulta mucho más
depurado
y racional, El código Tejedor marca un hito en nuestra legislación
penal, abriendo la visión de nuestros legisladores en sentido
universalista. Se trata de un código de cuño germano, cuyo sentido
profundo no se comprendió fácilmente entre nosotros,
particularmente
porque siempre se elaboró la doctrina sobre modelos italianos y
ranceses. No obstante, era el código liberal por excelencia y
encua-
(traba perfectamente con nuestros principios constitucionales.

83. El proyecto Villegas-Ugarriza-García. El Congreso auto-

160

rizó al P.E. a designar a tres -juristas para que revisaran el proyecto

de Tejedor. Después de varias designaciones, renuncias y reemplazos,
la comisión quedó integrada por Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y
]osé Agustín García. La Comisión se expidió recién en 1181 trece
años después que el Congreso había autorizado su formación y
consideró que, en lugar de revisar el proyecto de Tejedor, convenía
elaborar uno nuevo. Así lo hizo, siguiendo el modelo del código
español de 1870. Este texto fue sancionado por la provincia de
Córdoba en 1882.

84, El código pena¡ de 1886. En 1886 (.1 Congreso de la Nación

sancionó, por ley 1920, un CP que se ocupaba sólo de los delitos
cuyo
conocimiento correspondía a los tribunales ordinarios (para los de
co-
nocimiento de los tribunales federales seguía rigiendo la ley 49),
que
tenía por base el proyecto de Carlos Tejedor con las
iiiodificaciones
introducidas por la Comisión de Códigos de la Cámara de Diputados.
Si bien no se había perdido la estructura general dada por Tejedor,
el texto adolecía de incoherencias, sin contar con que estaba
básica-
mente inspirado en un código que databa de 1813. De cualquier
manera, fue éste el primer código penal sancionado por el Congreso
de la Nación.

VI. - CURSO POSTERIOR HASTA EL CODIGO PENAL DE 1921

85. Proyecto de 1891. Ante las deficiencias del código de 1886,

en 1890 se nombró una Comisión para proyectar reformas al mismo,
integrada por los doctores Rodolfo Rivarola, Norberto Piñero y José
Nicolás Matíenzo.
En junio de 1891 la comisión elevó un proyecto de código penal
con una extensa exposición de motivos, en la que comenzaba advir_
tiendo que consideraba un error la legislación separada de los
delitos
 federales y ordinarios (ley 49 y CP), por lo cual la unificaba en
un
solo texto. Además, el citado proyecto legislaba las
contravenciones,
lo que -como hemos dicho- entendemos que es constitucionalmente
pertinente (Ver N' 49).
Este proyecto tuvo la racionalidad y sentido liberal del código de
Tejedor con los mayores adelantos legislativos de la época, sin
caer
en el terreno de lo utópico. No en vano Rivarola había sido el más
lúcido comentador del código de 1886 y de sus defectos. Abundan las
referencias al entonces recién sancionado código Zanardelli y al
código holandés. No obstante, no puede decirse que siga un modelo
en especial, pues es una obra original, pese a que no pierde la
línea
que había trazado Tejedor.

1-,,, !»,T (<V),l, DE i,A LEGISLACIóN PENAL

161

86. El proyecto Segovia. En 1895 y Sin que mediara encargo o

,-omisión oficial Lisandro Segovia publica un proyecto de CP. Se trata
un trahajo nieritorio, que no se aleja sustancialmente del proyecto
1891.

87. La reforma de 1903. La comisión de la Cámara de Diputados

,,e cxpidió sobre el proyecto de 1891, aconsejando su sanción con
i1,,!unas modificaciones. Este dictamen se produjo en 1895, pero la
¡¡¡¡ara no- trató el proyecto y cinco años después, otra comisión
,~r-i)~)uso introducir algunas modificaciones al código de 1886, En
se sancionó la ley 4189 que modificaba el código de 1886,
Jurogando todos los artículos del Título 1 de la Sección primera,
,,i~triteniendo sólo la presunción de dolo, es decir que mantuvo lo peor
11(~rrera). Fue tina reforma poco feliz y carente de unidad conceptual.

W El proyecto de 1906. En 1904 el P.E. designó una comisión

,i,t~-£irada por cinco juristas (Rodolfo Rívarola, Francisco
Beazley,
i )Iugo Saavedra, Cornelio Moyano Gacitúa y Norberto Piñero) y un
inudico (José María Ramos Mejía) para que elaborase un nuevo
de CP. La comisión parece haber trabajado sobre un ante-
o , vecto de parte general que en 1905 había preparado Rodolfo
~'arola y sobre el proyecto de 1891 - La comisión elevó el proyecto
VE. en 1906, el que lo giró al Congreso, pero nunca fue tratado,

Cualesquiera sean las críticas que puedan formulársele a este

woyecto, aunque más no fuese por la introducción de la condena
i ll~licional y de la libertad condicional, debe considerárselo un
proyec-
1,~ avanzado. Unificaba la legislación penal al igual que el proyecto de
~1)1, siízuiendo en general su línea y mejorándola. El más completo
~lu(lio y crítica de este proyecto lo hizo Julio Herrera en una
obra
i tulada "La Reforma Penal" (Buenos Aires, 191 l). Esta obra
ejerció
lina eran influencia sobre los posteriores trabajos legislativos y
contri-
!-,uyó a esclarecer algunos aspectos defectuosos del proyecto y a corre-

J
---irlos. Si hasta 1906 la labor de proyección del código parece haber
!(Jo orientada en general por Rivarola, la misma se completa luego con
atinadas observaciones de Herrera. Julio Herrera, magistrado, se-
!)ador nacional y luego gobemador de su provincia (Catamarca) tiene
el niérito de haber hecho esta tarea sin haber ocupado nunca una cátedra
universitaria, en la forma humilde y callada del científico, que en el
canipo jurídico frecuentemente produce mejores frutos en el medio
pi-ovinciano que en las alborotadas capitales.

89. La reforma iniciada en 1916. El diputado Rodolfo Moreno

~b) presentó a la Cámara en 1916 el proyecto de 1906 con algunas
niodificaciones. Moreno declaraba que el único propósito que perse-
1-, ~l,i, LA LEGISLACIóN PENAL

TEORíA DEL SABER DI,.L DERECHo PENAL

guía al presentar ese Proyecto era que se le tomase como base para
la redacción de¡ proyecto definitivo, para lo cual realizó una encuesta
del fuero penal. En 1916 la Cámara de diputados
entre los magistrados r Moreno para estudiar el proyecto.
nombró una comisión presidida Po niversitarios Y legis-
La comisión amplió la encuesta a profesores u
ladores. Después de recibir un respetable número de respuestas y
consultados particularmente Julio Herrera, Rodolfo Rivarola, Tomás
Jofré y Octavio González Roura, la comisión produjo despacho
presentando lo que se conoce como proyecto de 1917. Después de un
largo trámite durante el cual la comisión de la Cámara de Senadoress
introdujo algunas reformas, el 30/9/21 el Congreso Nacional sancionó
la ley 11.179 que estableció el código penal vigente; el 29 de octubre
del mismo año, el Presidente Yrigoyen expidió el decreto de
promulgación, y casi dos años después la ley 11.221 declaró auténtica
la edición oficial con las correcciones (fe de erratas) que le introdujo.
El código penal entró en vigencia seis meses después de su
promulgación, es decir el 29 de abril de 1922.
Sintetizando nuestra evolución legislativa hí.Aa la sanción del
código vigente, podemos afirmar que el código Tejedor marcó una
línea orientadora, dentro de la que se movió la codificación
posterior,
excepción hecha del proyecto de Villegas, Ugarriza y García.
Los principales momentos de esta evolución lo marcan los pro-
yectos de 1891 y de 1906. El autor a quien cupo la mayor labor en
los mismos fue Rodolfo Rivarola. De las críticas de Herrera al
proyecto de 1906, y de la labor coordinadora e impulso legislativo
dado por Rodolfo Moreno (h) surge el proyecto de 1917 que, con
escasas variantes, pasa a ser el código penal de 1921.
Como valoración general de nuestro código vigente, podemos
afirmar que no es un código sectario, pues supo escapar incluso a
la
influencia positivista ambiente , siendo escueto y racional. Tiene
el
mérito de haber sido el primer código que unificó la legislación
 penal, antes eseindida en la ley 49 y el código de 1886 con las
reformas de 1903 y otras menores. Científicamente, el código de
1921
posibilitó el desarrollo de nuestra dogmática jurídica.
Inmediatamente
después de su sanción fue atacado por los posítivistas, pero estas
críticas cayeron luego con el desprestigio de esa escuela.

VII, - REFORMAS Y PROYECTOS POSTERIORES A 1922

90. Los proyectos de "estado peligroso sin delito". Moreno no

concibió la sanción aislada de un código penal, sino que emprendió
una tarea legislativa que abarcaba la sanción de una nueva
legislación

163

PCIlitenciaria e incluso de un nuevo código procesal. Así lue que la

. COMisión legislativa por él presidida redactó las "Bases para la
í,-~laccióli (le un nuevo código de procedimientos en lo criminaV, un
proyecto (le '!Ley carcelaria" y proyectos de leyes sobre patronato de
¡,berados, construcciones carcelarias, registro de reinciderites, etc.
i amentablemente, el resto de, la reforma penal se frustró, nuestra
penitenciaria tardó muchos años en madurar y en materia
procesal seguimos aún con un código federal obsoleto, escriturista e
i!)I.Iuisitorio, violatorio de garantías básicas consagradas en la CA de
'),,rechos Humanos.

1,os esfuerzos se dispersaron, porque, respondiendo al clima

Ívista de la época

se comenzó a trabajar en proyectos sobre

_stado peligroso". En 1923 se elaboró un proyecto de "estado
sin defito", que era abiertamente inconstitucional, por
~,l~l,latorio del principio de legalidad. Se preveían "medidas" que
:il,~luían reclusión en "establecimiento especial", reclusión por tiempo
indeterminado, detención en casa de trabajo y expulsión de extran-
icros, quedando sometidos a las mismas los ininiputables, enfermos
mentales, multirreincidentes, vagos y mendigos habituales, ebrios,
i,,,,.\icónianos, "los que vivan o se beneficien del comercio sexuaV y
los que observen una conducta desarreglada y viciosa, que se traduz-
-a cn la comisión de contravenciones policiales, en el trato asiduo con
de mal vivir, o delincuentes conocidos, o en la frecuentación
1-, lugares donde se reúnan los mismos o en la concurrencia habitual

J casas de juegos prohibidos". Este descaminado proyecto fue remi-

Údo por el P,E. al Congreso, donde afortunadamente no tuvo ninguna
,,)n~(,-cuencia. En 1926 una comisión que también integraba Moreno
,il,At)oió otro proyecto de estado peligroso, pero, a diferencia del de
1924, sólo se ocupaba del "estado peligroso post-delictual". Fue
,~ii~,iado al Congreso con algunas modificaciones en 1928, sin que
Í'uk,ra tratado jamás poréste. Simultáneamente, el P.E. remitía también
proyecto de "estado peligroso sin delito", que corrió la misma
~uerte. Estimamos que no debe haber sido ajena a ésta la firme
p---ációndel presidente Yrigoyen contraria al estado peligroso.
En 1932 el P.E, envía un nuevo proyecto que insiste en los de
1928 con ligeros retoques y anuncia el envío de un nuevo proyecto
de reformas al CP, que remite en diciembre de 1932 y que es discutido
al año siguiente en el Senado Nacional. La comisión del Senado
introdujo grandes reformas, entre las que contaba el restablecimiento
de la pena de muerte --derogada en 1921-- por el procedimiento de
electrocución ("silla eléctrica"). Después de largo debate, el Senado
aprobó la reforma, que pasó a la Cámara de Diputados. La opinión
doctrinaria del país estuvo en contra de la misma y la labor crítica
dC José Peco resultó demoledora. Se trataba de

una reforma apresu-

FVOLUMN DE LA LEGISLACIóN PENAL 165
16,4 'I'F(-)klA DEL SABER 1)L1- I)o`k1`('HO PENAL
rada, que perseguía objetivos intirnidatorios Y que inauguró la pésima
cumplimiento de la misma, el
P.E'. designó una comisión que integra-

ron los Dres. Jesús E. Porto, Enrique R. Aftalión,

Enrique Bacigalupo,
---enda de las retorilias s 1, e
s , orpresivas e intimidatorias, que tantas v ces
se habría de usar sin resultado alguno, Por fortuna, en la C,'áiiiara baj
a arlos Acevedo, Ricardo
Levene (h) Y Alfredo Masi, la que a fines

no fue aprobada. de 1974 elevó un proyecto de parte general de CP,

proponiendo su
reforma de modo gradual, siguiendo así la técnica de la
reforma
Como últinia tentativa de reaparición del estado pcligroso" a
nivel nacional podemos mencionar c! proyecto de Nerio Rojas, en la
alemana. Este proyecto fue
distribuido para encuesta y con las res-

Cániara de Diputados en 1961, (que no fue tratado. En cuanto a la

puestas a la misma, la comisión
introdujo algunas modificaciones al
ciudad de Buenos Aires, herrios visto (Ver N' 49) que el estado año
siguiente. Sigue la línea alemana
del sistema vicariante (Ver N'

peligroso sin delito fue sancionado por el decreto-ley 17,189/56,

aunque no en forma pura.
ratificado en 1958 por la ley 14~467~ El 25 de octubre de 1972
se designó una comisión, por resolución
iiiinisterial integrada por Sebastián Soler, Eduardo Aguirre
Obarrio,
91, Los proyectos de código[> pena¡ de 1937, 1941, 1951, 1953, 1
` ' duardo H. Marquardt y Luis C.
Cabral, que redactó en 1973 un
1960, 1973, 1975 y 1979. En 1936 fueron designados Jorge Eduardo
proyecto de parte general, publicado
años después, que río tuvo
Coll y Fusebio Góniez para redactar un proyecto de código penal, que
viabilidad debido a que pocos
meses más tarde cesaba el gobierno (de
fue elevado al P.L, en 1937. Se trata de un proyecto de neto corte
tacto comisionante. En el mismo
sentido de ese proyect~ se elaboró
positivista, que no obtuvo sanción pese a haber sido remitido a la
otro, éste con parte general y
especial, en 1979, como resultado de
Cámara de Diputados. los trabajos de una comisión integrada por
Sebastián Soler, Eduardo
José Peco, catedrático de la Uníversidad Nacional de La Plata y
Aguirre Obarrio, Luis C. Cabral y Luis
M. Rizzi, para lo cual había
diputado nacional, presentó en 1941 a la cámara que integraba un
~ído nombrada por resolución
ministerial de 1976. En general, todos
proyecto que había elaborado sin comisión alguna y que definía como
estos proyectos siguen la línea
del proyecto de Soler de 1960, que

de línea "'neopositivista", El proyecto era acompañado por una exten-

cntronca con el proyecto alemán
de 1958, antecedente del proyecto
sa y documentada exposición de motivos. No fue tratado tampoco por
Jficial alemán de 1962.
el Congreso. 92. Las reformas al códígo penal de 1921. En
tanto se trataba
En 1951, el P.E. envió al Congreso un proyecto de CP elaborado de
reemplazar nuestro vigente código
penal en forma casi obsesiva,

por Isídoro De Benedetti, que tenía un marcado acento positivista, a

través de los antes mencionados
proyectos de reformas totales, éste
aunque atemperaba en gran medida el extremismo del proyecto Coll- ~ufrió
una cantidad de reformas
parciales que llegaron a ser muy
Gómez, Tampoco fue considerado por el Congreso. numerosas y de cuyo
tratamiento pormenorizado
corresponde ocupar-
,e en el desarrollo de la materia, Al mismo tiempo se incrementó el
En 1952 el P.E. designó a Francisco Laplaza, Ricardo Levene (h) número
de leyes penales especiales y
de disposiciones penales con-

y Horacio Maldonado para redactar otro proyecto de CP. A poco, lenidas

en leyes no penales. Las más
importantes modificaciones a la
primero Laplaza y después Nlaldonado se alejaron de la tarea, la que
parte general son la derogación
de los arts. 36 a 39 referidos a menores
recayó en definitiva en Ricardo Levene (h), que presentó el proyecto i
reemplazados por la ley 14.394)
y la modificación de los arts. 50,
al P.E. en 1953. Si bien en este proyecto el embate positivista se halla
52 y 53 por decreto-ley
20.942/44, ratificado por ley 12.997.
ya casi extenuado, no deja de participar de algunas de sus ideas. El
proyecto de 1953 no fue tratado por el Congreso. En 1962, el
P.E. designó una comisión para proyectar
reformas
al CP, que estaba integrada por los Dres. José F. Argibay
Molina,
En 1958 se designó a Sebastián Soler para redactar un nuevo
Mario A. Oderigo, Ángel E. González Millán y Gerardo Peña
proyecto de CP, el que fue elevado al P.E. en 1960. Ese mismo año Guzmán.
El proyecto de la misma
contenía unas cien reformas de
el P.E. lo puso a consideración de una comisión que hizo algunas
importancia y motivó una dura
polémica con el distinguido profesor
observaciones aceptadas por el autor y, con las mismas, fue elevado
de Córdoba, Ricardo Núñez. El
gobierno "de facto" de la época
al Congreso. En comisión, fue sometido a una encuesta pública, a la
sancionó los decretos-leyes 788163
y 4778163 ratificados por la ley
que respondió el autor. Producida la disolución de las Cámaras en 16.478.
El primero estableció un
régimen de represión de delitos
1962, quedó sin tratar, contra la seguridad, la salud y la tranquilidad
pública y, consecuen-
La ley 20.509 prevíó la reforma de la legislación penal. En
temente, derogó numerosos artículos del
código penal; el segundo,
166

'fFORIA DEL SABER DEL DLRECHO PENAL

modificó disposiciones sobre concurso, exti . nción de acciones, agra-

vación de penas para la delincuencia organizada, reparación de per-
juicios, atentados a la autoridad, proxenetismo, che . ques, . datos, de-
fraudación, desacato, encubrimiento, evasión, enriquecimiento de
funcionarios, homicidio calificado, malversación de caudales y robo.
Reestablecido el régimen constitucional, después de consultar a.
Ricardo Núñez, Sebastián Soler y Luis Jiménez de Asúa, en 1964 se
sancionó la ley 16.648, que derogó ambos decretos-leyes y toda la
legislación penal "de facto", con unas pocas excepciones o modifi-
caciones.
En 1967, Sebastián Soler, Carlos Fontán Balestra y Eduardo
Aguirre Obarrio proyectan por encargo del P.E. una reforma que fue
sancionada en la ley de facto 17.567 de ese año y que entró en
vigencia
el l' de abril de 1968~ Se trataba de una reforma considerable, que
fue criticada tanto por la forma de sanción como por su contenido.
En cuanto a lo primero, se trata de una cuestión de teoría del
Estado.
Por lo que hace a lo segundo, justo es decir que muchas de las
modificaciones que introducía respondían a necesidades ya relevadas
anter~ormente por la crítica doctrinaria.
 La ley 18.934 creó la figura de usura (art. 175 bis). Las leyes
18.701 de 1970 y 18.953 de 1971 restablecieron la pena de muerte,
derogada en el país desde 1921 y que no se aplicaba por los
tribunales
ordina-ios desde 1916. La pena de muerte no fue aplicada en
vigencia
de esta reforma, que fue derogada por la ley 20.043 de diciembre de
1972.
Restaurado el funcionamiento de las cámaras legislativas en
1973, se sancionó la ley 20.509, que derogó toda la legislación
penal
introduzida a partir de 1966, con unas pocas excepciones. Con
posterioridad y en rápido trámite legislativo , se sancionó la ley
20.642
que introduce modificaciones a varias disposiciones, restableciendo
algunas de la ley de facto 17.567. La ley 20.771 que reprime la
tenencia y tráfico de estupefacientes modifica también algunas dis-
posiciones del CP~
Por ley de facto 21.338,

publicada en el Boletín Oficial del lo

de julio de 1976, se introdujeron numerosas reformas al CP,
siguiendo
en general la línea de la ley 17.567, con algunas modificaciones de
importancia, como la introducción de la
para ciertos delitos.
Restablecido el gobierno constitucional el 10 de diciembre de
1983, se sancionaron varias leyes reformadoras. Las más importantes
son: la 23.057, que modificó los arts. 50, 51, 52 y 53 del CP,
reemplazando la reincidencia ficta por la real, y los arts. 26 y
27,

llamada "pena de muerte"

1 ~ voLUCIóN DE LA LEGISLACIóN PENAL

167

ampliando la condenación condicional a penas de hasta tres años de

prisión; la 23.077, que deroga casi toda la ley de facto 21.338 y otras
~ fisposiciones represivas, y modifica la regulación de los delitos
poi íticos; la 23.097 que contiene previsiones reformadoras en materia
kit., torturas, y la ratificación de la CA de Derechos Humanos mediante
ia ley 23.054, de marzo de 1984, que obliga a considerar derogadas
arias disposiciones en materia penal, como se verá oportunamente.
-n proyecto de reformas que respeta la estructura de la parte general
del código, pero que introduce varios sustitutivos penales y modifica
,~ustancialmente el sistema de coerción penal, elaborado por José
Wcardo Galli, Guillermo Ledesma, José Mazzoni, Carlos Oliveri,
Jorge Torlasco y Eugenio Raúl Zaffaroni, actuando como secretario
Arnoldo Giménez, fue presentado en el Senado en julio de 1984, sin
,jue haya sido tratado.

93. La ley penal y el sisterna penal argentino en perspectiva

histórica. Es sabido que después de Caseros se desenvolvió en
 nuestro país una ideología que estuvo claramente teffida de
posítivis-
nio (V. Cap. VIII). "Esta orientación positiva impuesta a la vida
del
pueblo argentino tiene sus antecedentes en intereses que ya
actuaron
en el movimiento de su emancipación política, pero su acentuación
decidida y excluyente después de Caseros no surge como una exigen-
cia del alma nacional, sino como una negación de ésta. Fue una
Íniposición de sentimientos e ideales exóticos por una minoría
domi-
iiante. Se provocó así de modo violento un cambio esencial, al cual
-,e sacrificaron las condiciones de existencia de nuestras clases
popu-
lares, incapaces de adaptarse, víctimas de un verdadero naufragio
,'~triico" (Alejandro Korn).
Esta orientación desarrolló una hispanofobia acompañada por un
desprecio por nuestro hombre criollo, que determinó el fomento de
la
ininigración europea, al tiempo que se enseñoreaba de la ideología
de
la élite dominante el afán de progreso material y económico, la
ilusión
positivista. Llegó la inmigración, desplazada de Europa como forma
de control social, por un mercado de trabajo insuficiente y una
acumulación de capital tortuosa, favorecida por la crisis de 1890,
que
en Europa puso en duda toda la anterior fe en el progreso
ininterrum-
pido, y con ella, concentrada en Buenos Aires, donde llegó a haber
mayoría de población extranjera, llegaron los anarquistas y los
socia-
listas, los marginados europeos. La población y la actividad econó-
rnica se centralizaba en el puerto de Buenos Aires, siguiendo la
línea
que ya habían abierto los unitarios. La Penitenciaría Nacional de
Buenos Aires fue un ensayo de "cárcel -fábrica", producto de esta
fe
en el progreso y en la necesidad de disciplinar a los marginados
para
la producción.
1

~ 1

1
168

TEORIA DEL SABEIR DEL DERECHO PENAL

La carga darwiniana del positivismo dominante en la élite des-

embocó en cierto racismo que le llevaba a referirse a la "pobre
herencia genética" del criollo y que, al enfrentarse con el
fenómeno
subversivo del anarquismo y de las protestas obreras la inclinó
naturalmente hacia las explicaciones biologistas y moralizantes.
 De este modo, el código de Tejedor ----criticista--- su versión de
1886 no pudieron ser comprendidos, porque no era posible explicar
un texto legal criticista en un medio positivista. Quizá quien más
se
acercó a su idea fue Rodolfo Rivarola, por circunstancias meramente
personales. Toda la ideología de la época inclinaba a un control
social
rígido sobre las clases peligrosas, que se tradujo en la 1ey de
residencia" (expulsión de extranjeros), n' 4144, de 1902, en la 1ey
de defensa social" (contra el anarquismo), n' 7029, de 1910, y en
la
introducción de la deportación en 1903. El positivismo teñía la
ideología de todo el control social. Los marginados eran
considerados
la "escoria sociaV', incluso por los representantes del pensamiento
considerado como más ilustrado y progresista, cercano o
identificado
con el socialismo: "Son los parásitos de la escoria social, los
fron-
terizos del delito, los comensales del vicio y de, la deshonra, los
tristes
que se mueven acicateados por sentimientos anormales: espíritus que
llevan la fatalidad de herencias enfermizas o sufren la carcoma
inexorable de las miserias ambientales" (Ingenieros).
Tal era el clima ideológico a comienzos del siglo: el desprecio
al criollo, producto de entrecruzamientos con "degenerados y delin-
cuentes", y por los "degenerados" llegados al amparo de la genero-
sidad para la inmigración, todo lo cual persiste hasta muy entrado
el
siglo y aún hoy, y que llevó a alertar expresamente, con acentos
bien
racistas, sobre el "entronizamiento de ciertos grupos de
degenerados
a quienes sus mismos defectos, sus perversiones y aberraciones,
ayudan a imponerse sobre el resto de la masa válida del país"
(Francisco de Veyga, 1938).
1- Yri ooven se extreman

En el primer gob erno 1 los esfuerzos del

P.E. por introducir la condenación condicional y se conmutan inva-
riablemente las penas de muerte. Hasta entonces, debe haber funcio-
nado un sistema penal subterráneo para los delitos contra la propie-
dad, que no debían formalizarse por vía institucional, a juzgar por la
población penal en 1906, compuesta en su gran mayoría por
criminalizados por delitos contra las personas. Por fin se sanciona el
código de 1921, que introduce la condenación condicional y la abo-
lición de la pena de muerte, aunque conserva la deportación.
En 1930, la dictadura de Uriburu establece la legalización del
homicidio "in situ", cometido por personal militar, de cualquiera
sorprendido en delito, con el curioso nombre de %ey marcial". A
poco,

1,ÑOLUCIóN DE LA LEGISLACIóN PENAL

169
Justo envía el proyecto proponiendo la agravación de penas y la
introducción de la silla eléctrica. Se intentan los proyectos de "estado
peligroso sin delito", que habían sido rechazados sistemáticamente
por el Congreso en la década anterior. Se intenta un código positivista
eti 1937, para reemplazar la estructura criticista que el código de 1921
iio había suprimido. El Poder Judicial seguía en manos de los sectores
(lo la élite y en modo alguno se había intentado la reforma procesal:
el viejo sistema inquisitivo español (derogado en España antes de la
síanción del proyecto de Obarrio en la Argentina) se prestaba mejor
al control social. Una voz discordante en Córdoba cambia el proce-
dimiento penal en 1936 y se inicia otra corriente que nunca llegó al
puerto. Ya muchos años antes, Tomás Jofré (1909) había introducido
otro modelo de proceso en San Luis, pero cuando lo trae a la Provincia
de Buenos Aires se otorgan facultades judiciales a la policía, con lo
~,ual adopta una configuración peor que la del código federal.
En la década del 40, advenido el peronismo al poder, se produce
la concentración urbana y el despegue industrial en Buenos Aires.
Se
revaloran los elementos hasta entonces racialmente despreciados y
el
i,obierno no consolida ninguna reforma de fondo importante, salvo
la
limitación a la deportación del art. 52, que provenía de un
decreto-
ley de 1944, y que le restó el carácter de pena segregatoria
perpetua
que tenía en el texto de 1921. Puede decirse que en este período se
fortalece la función policial en Buenos Aires, pero también se san-
cionan varios códigos de juicio oral en provincias. El
fortalecimiento
ilel control policial urbano es explicable por la necesidad de
controlar
c-1 proceso de concentración poblacional, que lo sufre la Argentina
sin
niayores sobresaltos ni costos de vidas humanas. Al mismo tiempo
~e humanizaron las instituciones carcelarias y quizás sea el
verdadero
período de la "cárcel-fábrica". Se organizó lo que es actualmente
el
Servicio Penitenciario Federal, se creó la Escuela Penitenciaria de
la
Nación, se suprimió el traje a rayas amarillas y azules de los
presos,
~c suprimieron los grilletes en los pies y, en la práctica, se
suprimió
!a relegación al cerrarse el tristemente célebre penal de Ushuaia.
La
pena de relegación en Ushuaia era tan temida por sí misma como por
el viaje, que se realizaba en transportes navales, donde los presos
permanecían engrillados, ligados con cadenas entre sí y debiendo
utilizar como sanitario un recipiente común. Las reformas, entre
las
cuales se incluye la clausura de este penal, fueron encaradas por
Roberto Pettinato.
Con posterioridad a la caída del gobierno peronista en 1955, los
acontecimientos se suceden con tal rapidez y las marchas y contra-
 marchas de la política criminal argentina son tales, que no es
posible
señalar un sentido para la misma. Hasta 1955 podemos señalar la
tendencia a un severo control social con ideología racista por
parte
TEORIA DEL SABER DEL, DERECHO PENAL

de los gobiernos elitistas y una distensión punitiva y cierta humani-

zación por parte de los gobiernos populares. Desde 1955 se confunden
las cosas y sólo pueden señalarse líneas tortuosas, siendo en general
válido que se continúan las que se proyectan desde antes, pero a paso
acelerado: la jurisprudencia de la Capital y de casi todo el país se
inclinó por interpretaciones peligrosistas y represivas; las reformas de
facto de 1963, 1967 y 1976 las consagraron en general como leyes
y aurr~,,ntaron casi todas las escalas penales; la reimplantación de la
pena de muerte en los gobiernos de facto de Onganía y de Videla
indica una mentalidad inconfundible, aunque nunca se la haya apli-
cado legalmente. En los últimos años se desarrolla un derecho penal
de "seguridad nacionaV de corte terrorífico. La composición que se
dio al poder judicial en 1976 tendió claramente a la represivización
del mismo. El número de condenas aumentó considerablemente y el
director del servicio penitenciario de la Provincia de Buenos Aires se
enorgullecía de tener cada año mayor número de presos, sosteniendo
que así se había recuperado la "normalidad" perdida durante el
anterior gobierno constitucional. Se desarrolló un sistema de sancio-
nes paralelo con pretexto administrativo, partiendo de la facultad de
detención del Poder Ejecutivo durante el estado de sitio y también un
estricto sistema de control de información pública,
Desde diciembre de 1983 la tendencia a disminuir la represividad
del sistema se observa en la forma en que se amplió la condenación
condicional y se limitó la reincidencia y la pena del art. 52 y en
la
derogación de la ley de facto 21.338.

No obstante, perduran en nuestro sistema penal, vigente todos los

caracteres de estigmatización, segregación, corrupción,
compartimen-
talización, etc. a que nos hemos referido anteriormente, y no hay
una
línea coherente de proyectos legislativos y de infraestructura en
materia de política criminal. No se percibe la intención de derogar
la
legislación de estado peligroso impuesta por vía contravencional,
como tampoco de limitar las atribuciones políciales ni de cambiar
el
inconstitucional procediri-tiento federal y de la Capital, pese a
que hay
proyectos de la minoría parlamentaria en este sentido. El control
social más represivo e inconstitucional sigue teniendo lugar en el
¿í puerto", donde, como es lógico, se concentran los conflictos. El
coatrol social se hace más especialmente represivo en el conurbano
del "puerto---, donde se concentran los sectores marginados y
obreros.
Nuestro sistema penal evidencia, en su composición y estructura,
los
defectos marginantes de nuestra sociedad, aunque quizá los exagera.
 Sintetizando las características de nuestro sistema penal en cuan-
to al control social en nuestro siglo, diríamos que de un control
ejercido preferentemente sobre criollos e inmigrantes,
especialmente

EVO1,1 CION D17 J_A LEGISLMIÓN PENAL

en cuanto a contención de delitos contra las, personas, y privilegios

políticos, pasa luego a ser un control sobre sectores populares en
cuanto a delitos con(ra la propiedad y actos ideológicamente peligro-
sos para el poder, que en los últimos años abarcó brutalinente a
algunos sectores de clase rnedia que antes habían sido invulnerables
al mismo, lo cual ha llamado la atención de toda la sociedad sobre
el sistema, pese a que aliora parece volverse peligrosartiente a una
indiferencia a este respecto. El gobierno constitucional se inueve con
paso poco firme en cuanto a la política criminal, pareciendo que sólo
procura atenuar los ribetes niás violatorios de Derechos Hunianos del
sistema. Sin embargo, la ratificación de la Convención Americana de
1)crechos Humanos, a la larga, deberá redundar en una necesaria
transformación del sistema, so pena de resultar sancionada la Nación
por violación de sus cláusulas.

Lf-( 1 VRAS COMPI-1-N41--,NTARIA'~. Los más importantes trabajos

sobre histo-
ria del derecho penal en la Argentina fuerori, escritos por
Ladislao Lolit.
que fue profesor extraordinário en la Universidad de La Plata
(1878-1935).
De sus obras, es interesante la Arqueología criminal y los estudios
publicados en diversos volúmenes de la "Revista de Identificación y
Ciencias Penales- de La Plata. En cuanto al derecho penal Romano,
puede
conseguirse en alguna buena biblioteca la traducción que de la
inoriumental
obra de Theodor Mommsen (Derecho Penal Rornano, Madrid, s.f.) hizo
Pedro Dorado Montero. Sobre' ordalias, puede verse el interesante y
docu-
mentado estudio de Francisco Blasco y Fernández de Moreda cil `La
Ley",
1964, tomo 114, pp. 965 y ss, El código penal alemán puede verse en
la
Revista Argentina de Ciencias Penales kEditorial Plus-Ultra), en
tanto que
la traducción del código austríaco se publicó en el Anuario de
Derecho
Penal y Ciencias Penales (Madrid, 1980), los códigos de Colombia,
Pana-
má, Portugal y la nueva parte general del Brasil en Doctrina Penal
y el
resto de los textos latinoamericanos en Levene Zaffaroni, Códigos
Penales
Latinoamericanos, Bs. As., La Ley. Es interesante ver en alguna
buena
 biblioteca el proyecto de Carlos Tejedor o el código sancionado por
la
Provincia de Buenos Aires. Para la legislación vigente y las
reformas
posteriores a la sanción de nuestro CP, Código Penal de la Nación
Argentina y Legislación Complementaria, dirigido por Omar Litria.
Quin-
tana con la colaboración de Adolfo Alvarez, Buenos Aires, EDIAR.
CAPITUL.0 VI

LA LEY PENAL EN RELACION ALTIEMPO

Y A PERSONAS QUE DESEMPEÑAN
DETERMINADAS FUNCIONES

L LA LLY PENAL EN ITTIEMPO

94. El principio general Y la excepción. El principio de

irretroactividad de la ley penal tiene carácter constitucional, de modo
que la ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan
1 vigencia. Conio consecuencia
wgar sólo después de su puesta CD
necesaria del principio de legalidad, quedai) eliminadas las llamadas
leves ex-post facto,

I.a garantía de legalidad (art. J 8 CN) tiene el claro sentido de

inipedir que alguien sea penado, por un hecho que, al tiempo de
comisión, no era delito, o de impedir que a quien comete un delito
le aplique una pena más gravosa que la legalmente prevista al
tiempo de la comisión, Puesto que este ----y no otro--- es el
objeto de
la proscripción de la ley penal ex-post facto, el principio general
de
irretroactividad de la ley penal reconoce una importante excepción,
<~onsistente en la admisión del efecto retroactivo de la ley penal
más
henigna.

El art. 9 de la CA de Derechos Humanos (ley 23.054) expresa

con toda precisión el alcance de la irretroactividad de la ley
penal y
de retroactividad de la ley más benigna: "Nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer
pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará
de ello".

Puede suceder que además de la ley vigente al tiempo del hecho