Tema 3: TEORÍA DE LA JUSTICIA

Teorías contemporáneas de la Justicia

1º) Axiología jurídica: concepto.

El estudio de los valores jurídicos, valores que todo ordenamiento jurídico ha de incorporar y realizar en el
seno social, porque el derecho no puede quedar reducido a la norma jurídica, sino que el derecho como
conjunto de normas, como sistema de legalidad, ha de estar sustentado desde el entendimiento del derecho
como sistema de legitimidad (principios y valores de justicia).Ambos términos se necesitan.

Por ello esto nos lleva al problema de la legitimación de estado Un estado será legítimo en la medida que tutele
y garantice los derechos humanos, partiendo que son derechos naturales e inherentes al hombre.

2º) La justicia en la filosofía jurídica clásica. ✨

Nos encontramos ante un hecho complejo el definir que la justicia, el derecho, el bien común.

Ningún otro como la justicia en genera ha cautivado tanto a teorizantes y filósofos del derecho así como a
prácticos del derecho. Todo autor que trata de dar una definición de justicia parece que se encuentra en la
obligación sobre que es lo justo pero termina siendo algo poco fructífero y acuden a la definición clásica.

Ya H.Henkel en su obra “Introducción a la Filosofía del Derecho” resulta una tarea ardua dar una concepción
de la justicia, pero afirma que nada impide al menos acercarse a lo que la justicia sea mediante el método de la
articulación de la diferenciación, es decir, acudiendo a los principios nucleares que integran su contenido
esencial. Estos serán “sulim cuique tribuere” (justicia distributiva, dar a cada uno lo suyo) y el clásico aforismo
“tratar lo igual de igual manera y lo distinto de manera distinta”: es decir, se trata de la justicia entendida
como igualdad (En el segundo principio hablaremos de la “Aequitas” de los romanos o la “Epiqueya” de los
griegos.
E.Brunner: Procede de la revelación bíblica que dice que Dios hizo al hombre a su imagen y semejanza)

De los dos principios es el SULIM CUIQUE TRIBUERE el que ha llegado a la actualidad como un verdadero
axioma intangible. De hecho la justicia entendida en un sentido distributivo se refleja con claridad en la
definición de Marco Tulio cicerón en su obra “De inventione” cuando define la justicia diciendo que es la
disposición (habitus) del espíritu que respetando la utilidad común atribuye a cada uno su valor, DIGNITAS.

Misma idea en sentido distributivo que se refleja en el jurista romano Ulpiano cuando nos define l ajusticia
diciendo que es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho.

En relación al primer principio (sulim ciuque) tenemos que hablar d los TRIA IURIS PRAECEPTA justinianeos.

-Vivir honestamente.

-No dañar a otro.

-Dar a cada uno lo suyo.

Es difícil definir que sea la justicia. Definir que es la justicia alude a estos tres principios. Pero decir solamente
esto es escaso, por eso pero podemos acercarnos a su contenido y podemos asimismo llevar a cabo “un
perfilamiento histórico” en el que tomaremos conciencia no solo de la dificultad de definir su contenido, sino
que cada vez que intentamos definirla, lo que nos encontramos mas que definiciones con tipos de justicia.

Primero tendremos que ver la tradición filosófica anterior a Platón :

La justicia tenia un carácter mitológico. La justicia adquirió sucesivamente tres nombres: Themis, Diké y
Dikaiosyne.

Themis: era la diosa de la justicia y consejera de Zeus. Themis se define como decreto de carácter sagrado
revelado a los reyes por los dioses a través de sueños y oráculos transmitidas de padres a hijos, norma
sagrada de un grupo gentilicio y patrimonio de la clase relevante; Themis es el exponente de la conciencia
jurídica de una sociedad aristocrática.

Diké: es la hija de Themis y representa el ideal racional de igualdad ante la ley y lleva en su seno el origen de
una justicia de una sociedad democrática.

Dikaiosyne: significa la justicia contemplada como virtud absoluta, virtud general cuyo seno se recogen todas
las demás virtudes. Es la justicia que cantaba el poeta Teognis al decir que la justicia es la más bella virtud.

La justicia en sentido moderno no aparece hasta Aristóteles pero con anterioridad a Aristóteles aparece la
justicia en Platón.

W.Jaeger: Aunque han pasado mas de 2000 años desde que platón ocupaba el centro del mundo espiritual,
en la actualidad cualquier filosofía es planteada según su planteamiento se encuentre mas o menos cercano
de la filosofía del genial pensador griego.

Pierre M.Schuld: no han hecho mas que poner pie de página al pensamiento de Platón.

F.Chatelet: el testigo genial y critico de un momento culminante en el desarrollo de las historias de la ideas.

Hablaremos de la Carta VII (carácter autobiográfico) llega a la conclusión que todas las formas de poder
(monarquía que lleva a la tiranía, democracia a la demagogia, aristocracia a la oligarquía…) están mal
gobernados, y ese mal solo cesará cuando los filósofos sean gobernantes, o los gobernantes se vuelvan
filósofos.

Será en su obra “República” que tiene como subtítulo “Acerca de la justicia”, obra que es homenaje a su
maestro Sócrates, hace mención a la noción del estado ético (filósofos gobernantes) y al problema de la
enseñanza.

La justicia era ARMONIA, armonía en el individuo en el estado, era en definitiva estabilidad en el estado, pero
era un concepto demasiado abstracto y filosófico. Cuando cada casta o clase social cumple con su rol.
Solamente se llegaba a ella a través de la PAIDEIA de la educación. Este concepto aparece en el libro
segundo de la República donde aparece un diálogo entre Glaucón y Sócrates donde el primero le pide al
segundo que hable de la justicia y expone la leyenda del Anillo del Pastor Figes, que tiene como enseñanza
que los humanos no somos justos por naturaleza sino que lo somos una vez estamos en sociedad.Sócrates
brinda una noción de justicia algo abstracta donde dice que esta será armonía en el individuo y estabilidad en
el estado (cada casta cumple su función).Además será mejor padecer injusticia que llevarla acabo, y que
aunque sea con un fin egoísta, el hombre debería hacer el bien.

Aristóteles es realista, mira hacia la experiencia, hasta el horizonte de lo real para confirmar sus
construcciones conceptuales. Es pragmático, no busca un estado ideal, sino busca construir el mejor estado
posible teniendo en cuenta las circunstancias reales existentes. Así nos lo muestra en su obra “Política” a la
que podemos considerar un complemento de la obra “Ética a Nicómaco”. Se ocupa de buscar el estado que
de felicidad a los ciudadanos pero teniendo en cuenta las circunstancias reales existentes. En
Aristóteles surge la necesidad de deslindar lo que hay en su pensamiento de influencia platónica, de aquello
que es genuinamente aristotélico. A pesar de las diferencias es evidente la influencia de Platón en Aristóteles.
Aristoteles en el libro III de su obra política lleva a cabo una critica a la comunidad de mujeres e hijos a las
que se encuentran sometidos los guardianes de la Republica de platón. O cuando critica también a la teoría de
las ideas de Platón. No entiende Aristóteles como puede distinguir platón dos mundos. En el terrenal están los
objetos y en el inteligible el núcleo esencial de los objetos mismos. Esta critica la lleva a cabo en su obra
“Metafísica”. Sin embargo Aristoteles en su “Metafísica” se presenta ante el mundo como el sucesor de platón.
Influencia latente y mal disimulada en el pensamiento de Aristóteles.

Aristóteles donde encontramos la noción moderna de justicia, donde encontramos relaciones

intersubjetivad, alteridad, sociabilidad y virtud social, justa distribuciones e igualdad ante la ley. Nos empieza
hablando de la justicia como la virtud política porque está referida la vida a la “polis”, una virtud social, una
“virtus ad alterum” (virtud a relativa al otro) según Tomás de Aquino, donde distingue entre la J.distributiva, es
una justicia vertical que va desde los ciudadanos al Estado, donde este concede ciertas cosas a los
ciudadanos, y la conmutativa, también denominada bilateral, contractual o sinalagmáticas, que regula las
condiciones legales de las relaciones civiles y de los contratos, en la que vela por el cumplimiento de la estricta
medida de equivalencia. Aquí distinguimos entre relaciones voluntarias (compraventa, fianza, arriendo,
depósito, salario) e involuntarias, que pueden ser sin nuestro conocimiento (emponzoñamiento (veneno),
falso testimonio) o empleando la fuerza (secuestro y las heridas que estropean, las palabras que ofenden y los
ultrajes que irritan).Por tanto, justo es aquello que es de índole para producir y preservar la felicidad y
sus elementos en la comunidad política.

No solo es que en Aristóteles encontremos la noción moderna de justicia (como alteridad) sino que además en
su obra política encontramos la noción de Estado, el origen de la teoría política. En su obra política, define la
ciudad como una muchedumbre de ciudadanos suficiente para vivir con autarquía, y además, su finalidad es
la felicidad, y ello hace que existan diferentes regímenes políticos puesto que unos son más aptos para su
realización, pero que el ciudadano por lo que mejor se define es por la participación en los asuntos públicos y
políticos.

Noción de sustantivad propia del Estado, la idea de una Constitución para organizar el poder político, el
germen principio de división de poderes y el principio de soberanía de la ley (leyes basadas en la razón) como
freno del poder del gobernante, por lo que el ciudadano sigue siendo libre pues lo que sigue es a la ley.

Juristas romanos: Resulta inexcusable nombrar a Ulpiano Gayo y Cicerón. Es la justicia distributiva de
Aristóteles la que mas influencia alcanza, hasta convertirse en un axioma de que es lo justo.
• Ulpiano: constante y perpetua voluntad d e dar a cada uno o suyo:
• Gayo:
• Cicerón: disposición (habitus) del espíritu que respetando la utilidad común atribuye a cada uno su
valor, DIGNITAS.

Patrística: Con Agustín de Hipona (354-430) encontramos de nuevo esta idea de justicia distributiva.
Obra: “La ciudad de Dios”. Sin embargo, no podemos contemplar de una manera tan simplista la justicia en
San Agustín, puesto que este es exponente, símbolo viviente, de una época de transición (caída de las formas
de vidas del Imperio Romano y ascensión de cristianismo). Hipona hace de Dios el centro de su filosofía, es
anhelante de Dios.Concreta su filosofía en su idea de orden, la expone libro XIX de su obra “De civitate Dei” y
dirá que el orden es “Ordo est parium disparium que rerum sua cuique loca tribuens dispocio ”El orden es la
disposición de las cosas pares e impares, asignándole a cada una su lugar” Por ello habla del deleite de la
justicia cuando el ser humano se da cuenta de que Dios es expresión de ese orden, de manera que la justicia
en definitiva consiste en el respeto de ese orden

Escolástica (S.XIII) Tomás de Aquino: Su pensamiento no es otro que el de Aristóteles solamente que
cristianizado, con lo cual vamos a ver reflejado a Aristóteles en su tratamiento de la justicia. Recoge el
concepto de justicia aristotélico. La justicia como alteridad, sociabilidad, virtud social. Justo es aquello
que ordena o rige a un hombre en las cosas relativas a otros. Se observa influencia también de Ulpiano y
Cicerón porque Tomas de Aquino nos da un concepto de justicia que es mezcla del concepto de justicia de
ellos dos: Es la disposición del espíritu constante y perpetua de la voluntad de dar a cada uno lo suyo.
Distingue de nuevo entre justicia distributiva y conmutativa.No obstante, añade la llamada justicia legal
orientada a la realización del bien común.Además, puede apreciarse un cuarto tipo de justicia, aunque en
ningún momento habló de ella específicamente, que es la justicia social, puesto que hace una concepción de
la polis como un lugar donde los ciudadanos no solo viven, sino que viven bien.Hay una preocupación por el
bienestar común.Por tanto:
La justicia distributiva es la justicia de las relaciones de subordinación desde punto de vista del estado, la
conmutativa de la coordinación, la legal de la subordinación desde el punto de vista del individuo, y la social
de las relaciones de integración.

3º) Teorías contemporáneas de la Justicia.

Planteamiento general:
Las teorías contemporáneas de la justicia empiezan con J.Rawls con su obra “Teoría de la Justicia” (1971). A
partir de esa fecha es posible una concepción material sustantiva de justicia argumentada
racionalmente.Esta obra marca una línea divisoria, un antes y un después en las teorías contemporáneas de
la justicia. Hasta entonces el tratamiento de la justicia era formal, no se ofrecía una argumentación racional de
los criterios que regían la justicia.

*Teorías de la justicia en el ámbito anglosajón y en el continente europeo con

anterioridad a la obra de J. Rawls: posicionamientos cognitivistas y no cognitivistas.

El tema nuclear que de la filosofía del derecho es justicia.Es por ello interesante conocer el planteamiento de
la justicia con anterioridad de la obra de J.Rawls, y verlo en particular en el ámbito anglosajón y en el general
europeo.

Ámbito aglosajón

Debemos distinguir entre planteamientos con:

–Ética no cognotivista: planteamiento de filosofía moral que conectan con una filosofía analítica que se
traduce en un análisis lógico del lenguaje.Entienden que hablar de justicia es introducirnos en el mundo de las
emociones, la línea llamada emotivismo, donde destacamos A.J. Ayer, con su “filosofía del círculo de Viena”
(un grupo de pensadores)

–Ética cognitivista: entiende que la razón es el cauce adecuado para conocer la justicia. Dentro del
panorama anglosajón (repercusión en el S. XVII-XIX) encontraremos el utilitarismo (este ya tenía una
aparición en la Ley de las XII Tablas “Salus populi suprema lex esto”, con Tácito que determina que la justicia
es aquello que cumple los intereses de Roma y Paulo que dividía entre el derecho natural equivalente a la
justicia y el derecho civil equivalente a lo útil en la ciudad ) que tuvo gran importancia en el ámbito de la
economía del bienestar, donde destacan las figuras de J.Betham y J.S.Mill. Para el utilitarismo la justicia es
un criterio residual, auxiliar del criterio fundamental que es lo útil, y la justicia entendida como lo útil se traduce
en la maximización de la felicidad y el bienestar general. El utilitarismo tiene en cuenta a la sociedad como
cuerpo, como un conjunto, con olvido de los individuos en particular. No es procedimentalista, sino
consecuencialista.Por lo tanto, no se encarga del reparto del bienestar.Adopta una posición teleológica.

Ámbito general europeo

Debemos distinguir entre planteamientos con:

–Ética no cognotivista: aquí situamos el neopositivismo o empirismo lógico, que fue preconizado por
denominado círculo de Viena. Desde esta ética descubrimos una crítica al concepto de razón ilustrado (la
ilustración entendía que la razón apartaba al hombre de la superstición y lo guía a la felicidad) circunscribe la
razón únicamente con la ciencia. Por lo tanto también tenemos una fuerte presencia del emotivismo.>Es jefe
del círculo de Viena fue amortizado Schilck fue asesinado por un nazi, a partir de eso sus miembros huyeron.

–Ética cognitivista: tendremos el neoiusnaturalismo (milenaria), que rebrota con fuerza a partir de 1945, que
plasma una tendencia netamente iusnaturalista y objetivismo ético.
• Tendencia netamente iusnaturalista: podemos citar a. J.Messner, A.Verdross, H.Rommen.La mayoría
se apoya en la fuente de una neoescolástica católica. También hay otros como H. Coing que se basa en la
filosofía de los valores (teoría de M. Scheler y M. Hartman). Por último, tenemos otros como W.Maihofer
que se basa en una filosofía existencialista.
• Objetivismo ético: necesidad de que la ley positiva se sujete en unos principios y valores, de la justicia los
cuales no pueden ser vulnerados por la voluntad ocasional del legislador.

Ciñéndonos al ámbito de la filosofía del derecho:

• R.Von.Stammler que acuña el término “derecho natural de contenido variable” queriendo significar que
aunque el concepto nuclear del derecho es la justicia, la determinación de lo que sea justo depende de las
circunstancias históricas. El objetivo de la justicia es conseguir una comunidad pura, de hombres libres. Sin
embargo este es formal ya que no argumentan los criterios para conseguirlo.

• G.Radbruch:
1. Fase relativista: desconoce lo que es lo justo y reconoce la imposibilidad de determinarlo, solo puede crear
derecho aquel que se encuentra en condiciones de imponerlo. Se preocupa solo por la seguridad.
2. Neoiusnaturalista: se preocupa de los justo, en una apelación a los valores.Acuña el término naturaleza de
las cosas, haciendo alusión el ser o esencia de las cosas.Aquí tenemos dos obras “Filosofía del Derecho”
y “Derecho legal y derecho supralegal” (no concreta el contenido racionalmente).

• G. Del Vecchio: que cuando habla de justicia alude a bilateralidad, paridad, reciprocidad, intercambio y
remuneración.
• H. Kelsen: el “meridiano de Greenwich de la filosofía jurídica”. Nos presenta un modelo de derecho como
normatividad jurídica depurada, es decir, reduce el derecho a la norma y solamente a la norma, lleva a
cabo una “depuración metodológica del ordenamiento jurídico”. Considera el derecho como una
categoría meramente formal “formale kategoriz”, elimina todo elemento ético, político, religioso, económico
o social. Para él, el derecho es una técnica social basada en la coacción ajena a valores. Separa
radicalmente el derecho de la moral, y el ser del deber ser.

Su aspiración es hacer de la ciencia del derecho una ciencia tomando como modelo las ciencias de la
naturaleza. Descubrimos una constante aspiración de llevar a cabo una racionalidad sistemática tomando
como patrón metodológico el físico- matemático generalizante. Su gran obra “Teoría pura del derecho” (1934)
en realidad es un intento de construir la ciencia jurídica con el modelo de las cincas de la naturaleza.

En materia de justicia, manifiesta un relativismo axiológico: reconoce la posibilidad de decir qué es lo justo,
pero resulta imposible ponernos de acuerdo sobre qué es la justicia. Para él, un ordenamiento jurídico justo
es aquel que regula de una manera satisfactoria el comportamiento humano en sociedad, que la justicia se
reduzca a la felicidad que el hombre no puede alcanzar sino es sociedad, la justicia es la felicidad social.

• A.Ross: perteneciente al realismo jurídico escandinavo, para quien la justicia se identifica también con las
emociones, y hace referencia a CH. Perelman, que defiende la multiformidad, rechaza la lógica formal y
defiende la necesidad de un argumento persuasivo convincente en la praxis judicial, la importancia del
razonamiento deliberativo, pero también es un planteamiento formal, un mero acercamiento formal con
relación a la justicia: dice que, dentro del derecho, lo único explícitamente racional es el entendimiento del
derecho como sistema de legalidad.

Así, hasta Rawls (1921-2002) no encontramos una concepción material sustantiva de justicia
argumentada racionalmente. El planteamiento de Rawls en torno a la justicia en ningún momento es un
discurso ontológico ni metafísico, no se preocupa de la virtud o de la denominada “vida buena” (que el hombre
solo puede ser justo dentro de la sociedad, cosa que decían los tontos anteriores griegos). Realiza una
corrección igualitaria del liberalismo. Rawls tiene un un planteamiento social-demócrata, se sitúa dentro del
marco de la razón práctica (retorno), dentro de la filosofía práctica y dentro de las teorías de racionalidad
dialógica.

Rawls pertenece al neocontractualismo. El tipo este es procedimentalista, consensualista, cognitivista,

universalista.Busca una ética pública sobre mínimos, a pesar del pluralismo reinante, para poder determinar
la justicia. Así pone al día nuestro mítico estado de naturaleza, que denomina posición original, donde
imagina a un grupo de contratantes igualmente libres y racionales que tratan de ponerse de acuerdo sobre los
criterios de justicia que debe regular la vida social. Estos contratantes están cubiertos por el velo de la
ignorancia, pues al desconocer la posición social en la futura realidad, Rawls parte del principio de la
libertad (distribución de libertades individuales básicas a todos por igual) y de diferencia (reducir las
desigualdades económicas y sociales favoreciendo a los menos afortunados). Su justicia es
procedimentalmente pura.

(Esto sobre Rawls será utilizado también en su parte correspondiente en el fragmento dentro del
necontractualismo, se hará una combinación de ambas definiciones)
*Dos modelos de libertad, dos modelos de justicia: Benjamin Constant (1767-1830),
"De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos".

Se dice que Rawls es representante de lo que se denomina la libertad de los modernos. El filósofo francés
Benjamin Constant da un discurso en el Ateneo de París que titula así “De la libertad de los antiguos
comparada con los modernos” distinguiendo dos concepciones de justicia.Y aunque Rawls sea representante
de una, recoge las dos tradiciones.

• La libertad de los antiguos es el modelo de justicia propia del Estado de la Grecia clásica y un modelo
de libertad colectiva.Su modelo de justicia es comunitarista, con presencia del pensamiento aristotélico
(para este la justicia es alteridad, sociabilidad y virtud social), donde no existe distinción entre lo público y
privado.Se da así una vida referida al otro, una vida comunitaria concebida como “vida buena”, la virtud
tiene un carácter social.Por ello el hombre no era justo hasta que se insertaba en la sociedad, ni cabe ética
alguna fuera de esta, y la voluntad individual tenía influencia real.Es un tipo de libertad donde se produce el
ejercicio directo de la soberanía “de todos y de cada uno”.El individua era participante de la vida política, se
daba un reparto del poder social y las deliberaciones se daban en la plaza pública. Por tanto, el individuo era
soberano en los asuntos públicos, pero esclavo en su vida privada, nada se dejaba a la independencia
individual, ya que estaba constreñido a la autoridad, el Estado llevaba una vigilancia severa (Estado censor).
Así N.De Condorcet decía que los antiguos no tenían idea de los derechos individuales, de tal manera que el
vínculo con la polis no era solo jurídico-político, sino también ético. Esta libertad tenía un peligro, ya que
los individuos se olvidaban de sus derechos individuales. Esto se veía favorecido ya que la polis griega era
de escasa extensión territorial y recordemos que era una sociedad esclavista.

• La libertad de los modernos se inicia con la R.Francesa, con un modelo de Estado de derecho liberal,
un modelo de libertad individual, donde sí existe distinción entre lo público y lo privado.La justicia es el goce y
disfrute de la independencia privada (que era de primera necesidad), un modelo de libertad individual
(tradición individualista de la Ilustración), modelo que se define como hacer todo aquello que la ley permite. La
cuestión referida a la “vida buena” queda referido al plano privado. El individuo tiene la percepción de que su
voluntad individual no tiene influencia real en la vida política, por lo que la noción de soberanía popular se
convierte en una suposición abstracta (individuo es soberano en su vida privada pero solo en apariencia en
los asuntos públicos).Los Estados actuales cuentan con una gran extensión territorial, lo cual unido a las
múltiples ocupaciones privadas del ciudadano, hace que ese se aleje de la participación política. Sin embargo,
será la libertad política la que garantice la libertad individual, se da un sistema representativo (a diferencia a
la libertad de los antiguos donde se daba una democracia directa).Peligro: el ciudadano vive centrado en su
vida privada, con lo que se produce un natural alejamiento de participación en los asuntos públicos. Se
produce algo fundamental: reconocimiento y tutela de los derechos y libertades individuales.

En el discurso del Ateneo de París, Constant decía que lo adecuado es intentar aprender a a combinar un
modelo de libertad con el otro, es decir, participar en lo público sin olvidar los derechos individuales.

Rawls (1921-2002) es exponente de la libertad de los modernos con su obra de 1971 “Teoría de la Justicia”,
matizándose en su obra posterior “El liberalismo político” de 1993, donde introduce una serie de conceptos en
torno a la noción de justicia. A partir de esa fecha (1971) se inauguran las teorías contemporáneas de la justicia,
es posible una concepción material, sustantiva de justicia argumentada racionalmente. Es decir, esta
obra marca una línea divisoria, un antes y un después en las teorías contemporáneas de la justicia. Hasta esa
fecha, el tratamiento de la justicia era formal, no se ofrecía una argumentación racional de los criterios de
justicia. Antes de esta obra no se había planteado la posibilidad de determinar racionalmente los criterios
de justicia. Rawls nos ofrece un procedimiento para determinar racionalmente dichos criterios.
Rechaza exponer un discurso ontológico entorno a la justicia, es decir, es antimetafísico y se aleja de la
concepción de vida buena, virtuosa, según el modelo de justicia de la visión comunitarista y rechaza una
concepción de la justicia finalista o consecuencialista.

Para plantear la visión de justicia se aleja de la noción de justicia individual, es más, realiza una corrección
igualitaria del liberalismo, es decir, no concibe la sociedad como una conjunto de individualidades unidas por
derechos individuales abstractos, de hecho, apreciamos una ideología socialdemócrata que le hace articular
su noción de justicia en torno al principio de la libertad (distribuyendo derechos y libertades básicas a todos
por igual) y al principio de la diferencia (trata de distribuir bienes diferentes a la libertad, busca reducir las
desigualdades económicas y sociales, favoreciendo a los menos afortunados en el reparto social). Se trata de
aplicar la regla del Maximin (maximum minimorum).

Pide que consideremos la situación más desfavorable económica y socialmente que pueda sufrir un
ciudadano por haber sido menos favorecido en el reparto social, y una vez considerado, que evaluemos, de
entre las diversas opciones, cuál es aquella distribución de bienes que de un máximo al que se encuentra en
una situación de mínimos, por lo que la justicia en Rawls se convierte en equidad, en imparcialidad, en
ecuanimidad, lo que él denomina “Justice as fairness”.

No obstante, el principio de la libertad prevalece sobre el de la diferencia en el sentido de que nadie

admitiría obtener mayores ventajas sociales y economías a cambio de una menor cuota de libertad y de
derechos individuales a la hora de aplicar esos criterios de justicia que han de regular la convivencia. Rawls
aporta en su obra “Liberalismo político” un concepto más llamado “overlapping consensus”, o consenso
entrecruzado, que pretende conseguir una neutralidad moral, una manera de reformar la idea de que las
diferentes concepciones del mundo no pueden diferir a la hora de determinar los criterios de justicia. Es una
manera de hacer frente a la incertidumbre (ellos tienen el velo de la ignorancia). Trata de ser un filtro, una
garantía para preservar la pureza del procedimiento.

Rawls parte de una ideología socialdemócrata, y es tributario del pensamiento Kantiano, concretamente,
extrae el elemento de Kant denominado el imperativo categórico. Habermas también utiliza estos
principios de justicia que han de regular el uso en la vida social pero la diferencia esta que en Kant tienen en
cuenta la autonomía de conciencia del sujeto, eleva al principio de una universalidad máxima que debe
reprimir tu conducta. Ese imperativo no se formula desde la individualidad o subjetividad el individuo, sino que
se formula colectivamente.

Rawls es por tanto procedimentalista: indica el procedimiento para indicar los criterios de justicia, es por eso
que la noción de justicia que alcanza Rawls es una justicia procedimentalmente pura porque la justicia de
las normas, reglas, que aspiran a tener una validez universal dependen exclusivamente del procedimiento por
el que han sido elegidas. Ese procedimiento es el contrato.Rawls es universalista (porque a aspira a
determinar los criterios de justicia que han de regular la convivencia, existe una pretensión de universalidad
que le lleva a establecer una ética única sobre que sea lo justo construida sobre mínimos porque sobre
máximos ni sería posible procedimentalista), cognitivista (entiende que la razón es competente para
determinar lo que es lo justo); consensualista (parte de la idea de consenso o contrato, Rawls revitaliza la
Teoría contractualista manejando dos concepto importantes: estado de naturaleza y contrato social, luego
vuelve a la idea vieja de contrato).

Toda su exposición acerca de la justicia lo hace desde la crítica al utilitarismo. El utilitarismo ya acaecía en la
ley romana de las doce tablas. En esa ley de las XII tablas la salud de pueblo es ley suprema, utilitarismo
también aparecía en Tácito, Paulo. Decide un criterio de justicia pensando en la sociedad como cuerpo o
conjunto olvidándose de los individuos. Lo que puede ser justo para la sociedad en su conjunto puede ser
injusto para determinadas minorías. El utilitarismo no atiendo al reparto del bienestar ni atiende de si ese
reparto del bienestar ha sido justo o no porque el utilitarismo es consecuencialista, finalista atiende al resultado
, adopta una posición teleológica.

Debido a este planteamiento, Rawls recoge dos tradiciones: el liberalismo y un planteamiento

socialdemócrata en el reparto de la ventajas económicas y sociales. Por lo que es exponente de la
libertad de los modernos, como diría el Benjamín, adopta un modelo de libertad individual y un modelo de
justicia liberal; y aunque recoge esa tradición del liberalismo, Rawls se aleja del individualismo propio de los
liberales clásicos, porque no concibe que las sociedad sea un conjunto de individuos conectados por una red
simplemente de derechos subjetivos, se aleja del concepto de justicia individual, así como tampoco acepta el
tratamiento de justicia desde la noción de la vida buena, virtuosa de la libertad de los antiguos desde su
concepción de justicia comunitarista, realiza una corrección igualitaria del liberalismo.

R. Nozick, F. Hayek y E. Sen mantienen una posición discrepante con relación al planteamiento de justicia
política de Rawls.

Rawls se sitúa en el retorno de la racionalidad práctica y, dentro de este, aparece dentro de las teorías de
racionalidad dialógica, y dentro, en los modelos procedimentalistas (invita al procedimiento para
determinar los criterios de justicia), y dentro de estos, los ubicamos en el neocontractualismo del s. XX, en
este hay otros autores como R. Nozick o J. Buchanan, que parten de un estado neoliberal, mientras Rawls
parte de un estado social.

Dentro del marco de una racionalidad dialógica, es posible determinar qué sea lo justo en nuestra sociedad
contemporánea. Lo que sea lo justo, va a ser lo razonable porque Rawls no hace depender la noción de
justicia de la diversidad cultural, de las diferentes concepciones del mundo, sino que la justicia de las
proposiciones se llama en dependencia del procedimiento a través del cual resultan elegidas.

*Marco jurídico-político de las teorías contemporáneas de la justicia. 

Recordemos que en la Europa de los siglos XVI, XVII y XVIII detectamos la presencia de un Estado
centralizado (Estado absoluto, Antiguo Régimen) donde este protege al individuo frente a los demás
individuos, donde se garantiza la seguridad pero sacrificando la libertad, que usa sus facultades coercitivas,
que nace del pacto entre individuos para crear un Estado que protege al débil del más fuerte y que encuentra
su representante teórico en T. Hobbes.

Frente a este aparece el liberalismo, que toma como referente a J.Locke, en el que encontramos la defensa
de la soberanía popular, la idea de la rebelión contra la tiranía y de la tolerancia de las minorías religiosas.Este
es fruto de las revoluciones liberales, que tienen lugar en Europa S.XIX pero que ya en Inglaterra surgen con
anterioridad (1688, 1689) que aparece también en la R.Americana (1733) y en Francia (1789). Se trata de un Estado
que protege al individuo de otros individuos pero también del Estado, se garantiza una seguridad y una
libertad, y nace de un pacto donde va acompañado de una cláusula de retorno del poder político al pueblo
si el Estado no garantiza los derechos naturales de los ciudadanos.Es el modelo de Estado que surge
bajo los auspicios del iusnaturalismo racionalista (con relación de la libertad de los modernos) y que surge
con las aspiraciones de la burguesía. Se caracteriza por una serie de rasgos: el mencionado iusnaturalismo
racionalista ilustrado, la división de poderes, imperio de la ley, el reconocimiento de los derechos civiles y
políticos, existencia de participación política a través de un sistema representativo, soberanía popular y control
de legalidad de la actuación administrativa.Hablamos de un Estado inhibicionista.Aquí encontramos los
derechos de primera generación: humanos y civiles, políticos () también llamados derechos de libertad.

De ese estado inhibicionista se pasa a un Estado intervencionista en la actividad económica, el Estado de

derecho Social, distribuidor de riquezas que trata de garantizar a los ciudadanos un mínimo vital.Este tipo de
Estado ha sido calificado de paternalista, taumatúrgico (capaz de hacer prodigios). Su origen es difuso, pero
podemos detectar sus raíces en la república Weimar (1919) y en la Ley de Bonn (1949) . Su referente teórico
podemos encontrar a Hermann Heller, que critica la teoría de Kelsen y que reformula la teoría de Hegel pues
incluye al proletariado (pues el mismo movimiento surge a partir de las revindicaciones de estos).Este modelo
se caracteriza por una crisis del parlamentarismo, de un debilitamiento de la separación de poderes y por una
asunción excesiva del poder ejecutivo de funciones que eran propias del poder legislativo.Ello ocasiona que
en los años 70 del S.XX de señales de debilitamiento, por factores económicos sociales (mayor longevidad,
más paro, mayor clase pasiva que activa…) y políticos por lo que el Estado quiebra.Aquí encontraremos los
derechos de segunda generación: económicos-sociales-culturales () que son prestacionales, también
llamados derechos de igualdad.

Por último, llegamos al Estado constitucional, donde se producen los el reconocimiento de los derechos de
tercera generación tales como el derecho a la libertad informática, en el campo de la biomedicina, el derecho a
una muerte digna, a la paz… son derechos de la solidaridad.Se produce el desplazamiento de la supremacía
de la ley por la primacía de la Constitución, desplazamiento del control jurisdiccional de legalidad por el
constitucional.Anteriormente solo se organizaba el organigrama del Estado, no eran Constituciones de
eficacia directa, a partir de ahora si serán vinculantes, sobretodo en el reconocimiento de los derechos
fundamentales. Se instaura una concepción principialista , derechos que se aplican a través de la técnica
de la ponderación. El derecho se convierte en el ámbito de lo dúctil, donde se da la supremacía de los
principios sobre las normas, y de… ETC. El Tribunal Constitucional es el que vela porque se cumpla esto,
creado “ad hoc” vigila el funcionamiento del poder legislativo, es órgano que no trabaja de oficio sino por
impulso externo, donde pueden ser impugnadas directamente las normas jurídicas, que no tiene naturaleza
jurisdiccional, y que sus resoluciones están basadas en una retórica deliberativa y no en una retórica
judicial, aclara y concreta los preceptos constitucionales que tienen una naturaleza abstracta. Ejerce como un
legislador negativo, a través de en recurso de inconstitucionalidad, pues sí entiende que una norma no
está acorde con la Constitución la expulsa del ordenamiento jurídico. Hablamos por tanto de un modelo de
control jurisdiccional de constitucionalidad, llamado también modelo de jurisdicción de constitucional
concentrado modelo europeo o Kelseniano (Kelsen fue el redactor de la Constitución de 1920 de la
Austria). En EEUU se da un modelo de jurisdiccional constitucional difuso, donde el juez puede plantearse si la
ley es conforme o no a la Constitución, declarando su nulidad pero solo lar el caso concreto (inaplicarla), no
existe además un órgano como el TC.

- Los modelos procedimentalistas:

* El neocontractualismo: J. Rawls.
R.Nozick y J. Buchaman: Estado neoliberal
J.Rawls Estado social

(Es básicamente lo mismo de antes)

Recordemos que J.Rawls con sus dos obras “Teoría de la Justicia” y “El liberalismo político”, y se encuentran
dentro de las teorías de la racionalidad prácticas, donde a su vez se encuentran los modelos
procedimentalistas (neocontractualismo) on donde determina que lo justo es lo razonable, y la razón de que se
lo justo no depende de la diversidad cultural (diferentes concepciones del mundo), sino que la justicia de las
proposiciones se haya en dependencia del procedimiento a través del cual resultan elegidas.Rawls rechaza
un discurso ontológico en torno a la justicia (anti metafísico)l la concepción de la vida buena (visión
comunitaria) y concepción finalista, consecuencialista.Parte de una sociedad democrática pluralista.Tiene
una ideología social-demócrata Tributario del pensamiento kantiano (imperativo categórico).
El neocontractualismo (estudiamos en del S.XIX, pero nace en XVI-XVIII) surge como modo de explicar la
creación del Estado, sociedad, derecho… Se llega a la conclusión de que son creaciones humanas artificiales
con la pretensión de organizar la convivencia, proceden de la voluntad humana, no tienen un origen
metafísico.

Rawls recupera planteamientos de T.Hobbes, J.Locke, J.J.Rousseau y I.Kant. Revitaliza la teoría

contractualista manejando dos conceptos: Estado de naturaleza y contrato social.

Esta revitalización comenzará con el Estado de naturaleza que denominará posición original. Se trata de
una situación inicial, hipotética, ahistórica. Imagina un grupo de contratantes que los denomina partidos
representativos igualmente libres y racionales que han de ponerse de acuerdo a través de un contrato.En ese
pacto establecen los derechos y libertades de esa futura sociedad y va incluida la obligación de respetar lo
pactado, los derechos de los demás y de obedecer al gobernante que resulte elegido. La voluntad humana
se convierte en fuente de derechos y libertades. Parece razonable admitir que lo que decidan un grupo de
contratantes igualmente libres y racionadles en una situación de igualdad es justo, por lo que será justo
aquello que es racional, por lo que la justicia será dependiente del procedimiento utilizado. Estos contratantes
estarán cubiertos por el velo de la ignorancia, desconocen la posición en su futura realidad, por lo que solo se
admiten los principios de justicia mediante el velo de la ignorancia.Para asegurar el velo de la ignorancia
Rawls aporta en su obra el “overlapping consensus” que se conoce como consenso entrecruzado, y su
objetivo es conseguir una neutralidad moral.

Se da la articulación de los principios de libertad y diferencia. La distribución de bienes primarios, suma de

libertad y bienes diferentes a la libertad (ventajas económicas y sociales). Regla maximin (“máximum
minirorum”) se trata de una regla para evaluar las elecciones más favorables en la distribución de bienes.Es
por ello que la justicia en Rawls se convierte en equidad, en ecuanimidad, imparcialidad: “Justice as fairness”.
El principio de libertad prevalece sobre el de diferencia??

Rawls rechaza también el utilitarismo [definición anteriormente dicha] puesto que él es lo contrario.

Rawls se aleja del liberalismo propio de los liberales clásicos ya que no concibe que la sociedad sea un
conjunto de individuos conectados por una red de libertades y tampoco acepta el tratamiento de justicia desde
la noción de la vida buena que propone la concepción de los antiguos, al mismo tiempo realiza una concepción
igualitaria del liberalismo.Recoge dos tradiciones: el liberalismo y socialdemocracia en cuanto el reparto de la
sociedad económica.

La concepción de la justicia parte de filosofía de la justicia que no tiene puto que ver con la moral.

La teoría de la acción comunicativa: J. Habermas.

J.Habermas (1929) podemos situarlo dentro de la razón práctica, en las teorías de la racionalidad dialógica
en los modelos procedimentalistas en lo que se denomina la teoría de la acción comunicativa, donde nos
muestra una ética dialógica o discursiva. Es exponente de la ética del discurso donde el diálogo en
condiciones de simetría es la entidad autorizada de donde pueden emanar normas para regular la vida social
pluralista. Habermas será exponente de un pensamiento laico ilustrado, podemos detectar en él un
posicionamiento posmetafísico, formalista, laico y cívico. Entiende que los ciudadanos no deben conformarse
con una democracia formal, alejándose de unas tendencias politizadoras que se registran en la actualidad
deberían participar en la vida pública construyendo una razón pública. Por tanto, dentro de un marco de
racionalidad díalógica, determinamos que es lo justo en la sociedad contemporánea.Además observamos
una ideología socialdemócrata y es tributario del pensamiento kantiano, pues reformula el imperativo
categórico kantiano allí donde Kant ponía el acento en la autonomía de la conciencia y razón individual, en
Habermas se produce un desplazamiento hacia la razón colectiva o dialógica.No hace depender la validez
de las proposiciones de justicia de la diversidad cultural, sino que dependen del procedimiento en virtud del
cual han sido seleccionadas.

Así, Habermas será procedimentalista, consensualista, universalista (detectamos una pretensión de

universalidad) y es cognitivista (razón es competente para determinar los criterios de justicia que han de
regular la vida social). Rechaza el tratamiento de la justicia desde un discurso ontológico (es antimetafísico),
desde el finalismo (desde una perspectiva teleológica, el consecuencialismo propio del utilitarismo) y desde la
concepción de la “vida buena” propia del comunitarismo.

Habermas trata de resolver las cuestiones fundamentales de la vida social. Nos habla de una sociedad
compleja (mundo postmetafísico) de una sociedad pluralista caracterizada por la diversidad cultural y de un
espacio discursivo donde no sea excluida ninguna concepción del mundo.

Se sitúa dentro del marco intelectual alemán. Junto a lo que podemos llamar su discípulo (Karl-Otto Apel).
Podemos decir que pertenece a la escuela de Frankfurt, a la que también pertenecen autores como Max
Horkheimer y Theodor Adorno, los cuales critican el concepto de razón ilustrada (la razón individual quería
regir la vida privada como pública rechazando cualquier argumento de autoridad y planteamiento
religioso).Para ellos esta razón suponía la destrucción del hombre.Por ello Habermas pasa a ser un defensor
del concepto de razón ilustrado y se propone su supervivencia, y para ello se propone sustituir la razón
individual para la razón dialógica.

El lenguaje (con su Teoría pragmática universal del lenguaje) no solo sirve para describir algo, sino que
también sirve para actuar, y es aquí donde se generan los denominados actos de habla (dar una orden,
expresar un deseo…) los cuales están constituidos por un elemento proposicional (lo que se dice) y otro
locutorio. A través de esos actos de habla se busca una razón compartida, el consenso, un espacio
concurrente, y donde la verdad será aquello aceptado pese, auditorio.Este consenso nos lleva a lo razonable
(lo justo), se impondrá el mejor argumento, se produce cuando se da una situación ideal de habla. Esto será
cuando se dan unas ciertas condiciones:reparto de un diálogo simétrico, publicidad de las deliberaciones y
prohibición de situaciones de dominancia. En caso contrario hablaremos de disenso. En este marco se
podrán trazar proposiciones normativas de validez universal (modelo intersubjetivo de racionalidad
universal)construidos a partir de una ética pública sobre mínimos y no sobre máximos. Recordemos la
necesidad de que sea un diálogo auténtico no manipulado, no una negociación, porque el diálogo llevará a lo
justo, y la negociación a lo conveniente.

Habermas distingue entre facticidad, el ser () y validez, el deber ser (los ciudadanos aceptan racionalmente
proposiciones de validez universal) y el derecho participa de ambas esferas.Según él esto permite la
fundamentación moral en el derecho sin disolverse en ella. No establece una separación tajante entre derecho
y moral al estilo de los iuspositivistas, y las entiende como complementarias.

Reformula la idea de ciudadanía en un sentido cosmopolita y que entiende que esa sociedad se debe de
producir una coexistencia de libertad y derechos en condiciones de igualdad. Ello entiende que es posible
tomando como referencia la Constitución, es ahí donde Habermas nos habla de patriotismo constitucional,
puesto que esta hace posible el reconocimiento del pluralismo, con el que trata de alcanzar un punto
intermedio entre la libertad de los antiguos y de los modernos, entre el comunitarismo y el liberalismo
clásico(…)
Las tesis de Habermas recibirían la crítica del comunitarismo, concretamente de R.Rorty, el cual estima que
cualquier planteamiento en torno a la justicia va ligado a postulados morales, por tanto, no nos podemos
desvincular de la los valores morales que nos impregnan que nuestra vida social, y además esa situación ideal
de habla que describe Habermas es utópica.

- Remisión a lo justo material: Neoiusnaturalismo (Gustav

Radbruch); Neotomismo y Neotomismo crítico.
El iusnaturalismo es una doctrina milenaria (la distinción entre lo justo legal y lo natural lo vemos desde los
sofistas). Sin embargo, desde el auge del positivismo, el iusnaturalismo logró mantenerse.Desde comienzos
del S.XX podemos ver el llamado “retorno del derecho natural”, por lo que podemos apreciar obras como las
de R.Von.Stammler.Será a partir de la SGM (not sure) que se da el neoiusnaturalismo. Destacamos autores
como H.Rommen, A.Verdross, G. De, Veccio o M.Villey, que beben de las fuentes del neotomismo
católico. No obstante, hay otros como H.Coring que se inspiran en corrientes de la filosofía de los valores
de autores como Scheler o Hartman.Por último, algunos como W.Maihofer se inspira en la filosofía
existencialista.Por otra parte tendremos el objetivismo ético […]

Estamos en presencia de una ética cognotivista, que resurge con fuerza tras los atroces crímenes de
nacional-socialismo alemán .Radbruch denuncia este estado antijurídico y la necesidad de retornar hacia el
estado de derecho y de rechazar cualquier ley enemiga de la justicia, y las condiciones en las que el
jurista tenía que desempeñar su trabajo.

En el pensamiento de Radbruch podemos detectar dos fases.

1. En torno al año 1932 su primera fase será iuspositivista, donde encontramos un relativismo axiológico,
una preocupación obsesiva por la seguridad jurídica, donde solo puede crear derecho aquel que se
encuentra en condiciones de imponerlas. Se muestra escéptico en torno aquello que sea lo justo.

2. A partir de 1945 planteamiento se convierte en una apelación constante al derecho justo, a los valores.
Recoge la expresión clásica tomista “Una ley que no es justa no es ley, es corrupción, perversión de la ley/
non est Lex, sed corruptio legis” Aquí nace su obra “Filosofía del derecho”. Encontraremos por fin esa
concepción mínima de justicia material, en la que estarán presentes los siguientes elementos: Estado
de derecho, imperio de la ley (siempre que esta sea justa), separación de poderes, soberanía nacional,
reconocimiento de los derechos humanos y sistema electivo de tipo democrático.Radbruch se referirá
además a la necesidad de una validez formal y material. Hablaremos de validez formal cuando hablamos
de la autoridad competente, procedimiento legislativo establecido, ese cauce legal que debe seguir, y que
por tanto pueda pueda regular la materia que busca. La validez material será cuando la norma jurídica sea
respetuosa con los elementos del mínimo de justicia material, es decir, que sea acorde con los valores de
la Constitución.

Haciendo una alusión al neotomismo (de Tomás de Aquino), no es más que una vuelta al pensamiento
aristotélico cristianizado.Debemos de partir del pontífice Leon XIII (finales del S.XIX) que publica su encíclica
“aeternis patris” donde animaba a los católicos a seguir al doctrina de Tomas de Aquino dada la solidez y la
excelencia de sus argumentos, con ello daba el impulso definitivo a una doctrina filosófica que ya gozaba de
gran arraigo desde el S.XVIII. Esto resultará en una recuperación de este pensamiento en el S.XX, a la que
pertenecerán autores como J.Maritian, S.Cotta, E. Luño-Peña, G.Ambrosetti y M.Villey, defienden la
existencia de orden natural constituido por unas leyes universales expresión de un sentido de justicia no
escrito y que el hombre conoce a través de su razón.Destacaremos la figura de J.Finnis que, en una versión
crítica, será seguidor de este pensamiento tomista pero bajo la perspectiva de Germain Grisez, que dice que
cuando una ley no es justa lo único que hace es cuestionar su obediencia pero no su validez.por lo que
la injusticia de la norma jurídica no significa que no sea ley o sea corrupción.

- La hermenéutica:

* Concepto y orígenes: Friedrich Schleiermacher y Wilhelm Dilthey.

Podemos definir la hermenéutica como la ciencia de la interpretación. Su etimología tiene un origen griego.
Hermeneuo (verbo) ➡ declarar, traducir, esclarecer), Hermeneia (sustantivo) ➡ oficio de los mensajeros de
los dioses, el más conocido era Hermes el Dios mensajero, hijo de Zeus y de la ninfa Maya, embajador de
Zeus, símbolo de la juventud, prosperidad entre los humanos, Dios de la auspicia e ingenio, dotado de gran
inteligencia, habilidad para la negociación.

El origen de la hermenéutica podemos situarlo dentro de la teología, concretamente en la Iglesia Católica y en

su afán de hacer derivar de las sagradas escrituras reglas y principios. Ese origen religioso permanecerá
hasta el S.XIX, momento en que surge el Romanticismo como una reacción exaltada frente a los valores
de la Ilustración (racionalismo ilustrado) ya que el Romanticismo antepone al individuo y su libertad frente a
esos excesos de la razón ilustrada. El Romanticismo señalará que no existe una única esfera de
significado derivada de la razón.

Podemos decir que la hermenéutica supone una reconquista del plano ontológico, nos referimos al ser, a la
esencia de las cosas, por ello fue una firme opositora frente al cientificismo, al positivismo jurídico del
S.XIX (recordemos que es un reduccionismo epistemológico y la hermenéutica evita los reduccionismo, y en
su defecto, opta por la ontología) y a la mentalidad procedimentalista, tendrá en cuenta el contexto histórico y
cultural, sistema de valores, los prejuicios, las experiencias vitales irrepetibles, las singularidades, las
genialidades de la realidad social de las que se nutren las ciencias sociales, humanas o del espíritu, aspectos
todos ellos no asumibles por las ciencias naturales o físicas también denominadas explicativas.

Figuras importantes serán:

Schleiermacher fue un hermenéuta que desvinculaba la hermenéutica de la teología y trata de dotar de

rigor científico a la hermenéutica y para ello elabora un método interpretativo basado en la razón que
conecta con el consenso y el debate a fin de poder interpretar textos de otras épocas.Con él se introduce un
nuevo paradigma, pues entiende la hermenéutica como la teoría de la interpretación e invención, que es el
criterio de la autoría, trata de salvar la brecha entre el texto y su autor siendo un encuentro del intérprete con
el texto y el autor del mismo, así conoceremos a través de la hermenéutica interpretaremos el texto y
conoceremos al autor e mejor de lo que se conoce a él mismo.

Dilthey nos expone un dualismo científico, va a dotar de estatuto científico basándose en el conocimiento
histórico a las ciencias sociales, humanas, del espíritu (patrón metodológico espiritualista individualizante)
equiparándolas con las ciencias explicativa (patrón metodológico físico matemático generalizante) y ambas
ciencias tienen idéntica legitimidad científica. Se opone al monismo espistemológico y al reduccionismo
cognoscitivo del J.F.Kicrhman .Por tanto, es crítico de la Teoría del conocimiento de Kant (para él solo puede
haber ciencia de los observable).

* Hermenéutica contemporánea: Hans-Georg Gadamer y Gianni

Vattimo. Distinción entre verdad (comprensión) y método
(explicación). Crítica de J. Habermas (crítica de las ideologías) a
G. Gadamer (hermenéutica de las tradiciones).
Con Gadamer (y con la hermenéutica contemporánea en general) la hermenéutica deja de ser una técnica,
una metodología de la razón, algo auxiliar y complementario para convertirse en la ontología del intérprete,
es decir, según interpretamos así somos. No podemos perder de vista que el intérprete es un sujeto
histórico, que desde el inicio de su existencia se haya dentro de un contexto cultural e histórico, de unas
tradiciones, les acompañan unos prejuicios, y todo ello se vuelca en la tarea interpretativa.Por ello que toda
interpretación es contingente, susceptible de variar pues se haya en unas coordenadas espacio-tiempo, lo
que lleva a un ciclo hermenéutico ya que no partimos desde una tabla rasa cognoscitiva.En definitiva, la
historia nos constituye, no hay forma de conocimiento independiente de su contexto histórico.

Su obra “Verdad y método”: La hermenéutica trata de abarcar dos planos, el ontológico (ser) y
epistemológico (criterios para conocer el ser), solo en el primero podremos hablar de verdad, de
compresión, y en el segundo hablamos de método, explicación. Las ciencias naturales o explicativas las
situaremos en el método, y la silencias sociales, humanas, etc en la verdad. Son dos ámbitos de los que la
hermenéutica no puede distinguir, a pesar de que beneficia al ontológico.Por tanto, será necesario explicar,
pero para ello antes debe comprender.

Todo esto llevado a la derecho llegamos a la hermenéutica jurídica, la cual defiende una interpretación
contextual del derecho, donde se han de tener en cuenta varias exigencias fundamentales, tendremos que
tener en cuenta el sistema jurídico en su conjunto, el sistema de la valores vigente en sociedad, tradición
cultural y contexto histórico y entorno y sus actitudes que condicionan al intérprete.

Hay que mencionar una polémica que ocurrió en los años 60 del s.xx, entre Gadamer (desde teoría de la
hermenéutica de las tradiciones) y Habermas (crítica de las ideologías.. Gadamer lo a su de tomar la realidad
de una manera idílica y dogmática, sin tomar en cuenta cuánta violencia puede haber en esa realidad. Para
Gadamer la pureza de la realidad que se interpreta debe ser decidida por una comunidad de hablantes, pero
no tomarla de una manera ingenua, no podemos evitar que la historia nos constituya. Los historiadores dicen
que la posición de Habermas supone un gesto soberbio de desafío contra las distorsiones de la comunicación
humana, mientras que la posición de Gadamer se ha visto como el gesto humilde de reconocer sencillamente
los condicionamientos históricos.

Podemos entonces decir que la hermenéutica se opone al positivismo jurídico que reducía el derecho a la
norma jurídica y la labor judicial era silogista, pero también se opone a los movimientos antiformalistas del
S.XX que reducían el derecho a un hecho social porque supone la recuperación del plano ontólogico, se
realiza en un contexto… y además la hermenéutica es indispensable del derecho ya que supone un ámbito
abierto hacia el futuro, es decir, permite que el derecho se actualice constantemente (en el momento en que
se interpreta) y además el aspecto normativo, fáctico y axiológico los tres son derecho.

G.Gianni Vattimo (1936) es fundador del movimiento intelectual de la postmodernidad “Badel

informativa”.Predomina el pensamiento débil, por lo que queda atrás el pensamiento fuerte, las explicaciones
metafísicas, abstractas y absolutas, los argumentos bien estructurados y escritos, las creencias verdaderas.El
débil se apoya en la tolerancia y se nutre el consenso, en este sentido tiene un ensayo “Adiós a la verdad”
donde sostiene que es la base de la democracia.Defiende la multiculturalidad y las cosmovisiones culturales
diversos.

*Hermenéutica jurídica: la naturaleza preceptiva de lo jurídico.

La frónesis.
Cuando llevamos la hermenéutica al plano jurídico, debemos de acotarla, puesto que pueden surgir varias
interpretaciones de un mismo precepto jurídico pero no todas son válidas.Esto podría llevar a preceptividad,
obligatoriedad, imperatividad, poner el peligro la seguridad, germen de la desigualdad del derecho. El freno
tratará de acudir a la fronesis, de la que hablará Aristóteles (disposición racional verdadera y práctica de lo
que es bueno y malo para el hombre), es sinónimo de prudencia, de sabiduría práctica, una virtud del
pensamiento moral. Por ellos la fronesis está invocando a lo bueno, a los fines del ser humano, por lo que
interpretación válida será aquella que lleva a esto.Por lo que en toda norma jurídica habrá un sentido básico o
primordial que será detectado por la fronesis.

Para ello la ética jurídica proclama una interpretación contextual del derecho basada en varias exigencias
fundamentales (tener en cuenta a la hora de la interpretación el ordenamiento jurídico en su conjunto, tener en
cuento el sistema de valores vigente, el contexto histórico y cultural y el entorno y sus actitudes que
condicionan la interpretación del intérprete).

* ¿Posibilidad de construir una teoría de la justicia desde la

hermenéutica con pretensiones de universalidad? Michel Foucault
y Gianni Vattimo; y Arthur Kaufmann.
Y es que la hermenéutica nos conduce a un relativismo cultural, a una interpretación contextual, temporal e
intersubjetiva, cosa que nos lleva a preguntarse si se puede constituir una teoría de la justicia con
pretensiones de universalidad.Algunos afirman que es posible caso de Michel Foucalt y Gianni Vattimo, y
Artur Kaufmann (1923-2015).

Foucault y Vattino entienden que se puede superar el relativismo cultural, y el camino que ofrecen es el
elaborar una hermenéutica universal apoyada en una ontología nihilista. Esto se consigue considerando
el proceso interpretativo en sí mismo, como algo que no cesa y que es continuo y constante. Lo importante es
el ciclo hermenéutico, donde los argumentos se superponen sin una base de partida y ni una meta u objetivo
final que alcanzar.

Kaufman defiende una construcción interpretativa intercultural, se acerca a la hermenéutica en su última

fase filosófica como una forma de acercarse al derecho desde la ontología (el ser la esencia de las cosas,
pero en su contexto). Dice que si somos capaces de juzgar críticamente nuestros condicionamientos, estamos
en condiciones de transcenderlos y determinar de manera mínimamente objetiva cuál de las diversas
interpretaciones sobre el mismo objeto responde a los fines humanos .Referencia a G.Radbruch.🚫
¿A qué se opone la hermenéutica? La hermenéutica jurídica por tanto se opone al positivismo jurídico del
S.XIX que reducía el derecho a la ley positiva y reducía la labor del juez a una interpretación subjuntiva y
silogística.También se opone al antiformalismo del S.XX a la reducción del derecho de los hechos sociales
porque ellos favorecen a un arbitrio judicial excesivo. Al procedimentalismo de Rawls y Habermas ya que ellos
renuncian a la ontología.Al cientificismo.

Teoría filosófica de los Derechos humanos. Los Derechos

Fundamentales y los Derechos sociales.

a) Concepto y naturaleza jurídica (características).

Los derechos humanos son facultades, atribuciones, derechos subjetivos de los cuales su titular es el hombre
y su aparición aparece en el tránsito de la libertad de los antiguos (colectiva, modelo de justicia
comunitarista) a la libertad de los modernos (individual y un modelo de justicia ilustrado). Podemos decir que
representan un orden superior objetivo, un fundamento universal del Estado y el derecho del que él emana.Un
Estado es legítimo en el grado que tutele y garantice los derechos humanos, no los crea ex novo.En cuanto a
sus características:son inherentes a la naturaleza humana por lo tanto, innatos, preestatales,
inviolables, imprescriptibles (no pierden validez con el tiempo), irrenunciables, inalienables
(inexpugnables, no se pueden enajenar), universales y absolutos aunque conocen límites en su ejercicio
tanto internos (buena fe, no abuso de derecho…) como externos (no violar el derecho de otro…).Representan
aquellas exigencias de igualdad inherentes en todo se humano.

Podríamos hablar ahora de los derechos fundamentales, que son los derechos humanos positivizados,en
nuestra Constitución se hayan reconocidos desde los artículos 14 al 29, incluido la objeción de conciencia en
el art 30. Se caracterizan por una tutela jurisdiccional reforzada.Son ejercitables erga omnes, y además
son de aplicación jurídica directa sin necesidad de ley que las desarrolle (en todo caso sería orgánica), y
vinculan a todos los poderes públicos. En definitiva son expresión de la evolución desde el legalismo formal
al constitucionalismo material de filiación axiológica (la Constitución incorpora principios y valores que
condicionan la legalidad constitucional de las normas y resoluciones judiciales). Se da por tanto un tránsito
desde el estado legislativo de derecho (caracterizado por el auge del positivismo jurídico, porque la forma de
expresión de lo jurídico no es otra que la ley, el estado de derecho lineal, modelo de estado vigente desde el S.
XIX hasta mediados del S.XX, donde las constituciones representan un texto donde se diseña la distribución
de funciones y la organización de los poderes del estado, y esas constituciones carecen de eficacia normativa)
al estado constitucional de derecho (supremacía de la ley sustituida por la primacía de las constituciones, las
cuales son textos de aplicación directa, donde podemos hablar de la presencia de constitucionalismo material,
constituciones en sentido rígido, reconocimiento amplio y generoso de los DDFF, dotados de tutela
jurisdiccional reforzada).

En definitiva podemos decir que los derechos humanos en general representan un hito en la ideología
revolucionaria en pos del reconocimiento de la dignidad humana. Son así mismo un cauce de la
transformación del Estado, un medio para regenerar la conciencia ética de la humanidad para la creación de
una ética pública y representan un estatuto jurídico fundamental tanto frente al Estado como frente a los
demás ciudadanos.
b) Fundamentación. (Temas de Teoría y Filosofía del Derecho,
Madrid, 5ª edición, pp. 441-467).
¿Cúal es el fundamento último de los derechos humanos?

El iusnaturalismo entiende que la base o fundamento es la naturaleza racional del hombre, por lo que los
derechos humanos tienen una naturaleza prepositiva, suprapositiva o metapositiva, ya que entiende que son
facultades intrínsecas al ser humano, por lo que los denomina derechos naturales.Su pensamiento es
radical (ir a la raíz) por lo que es el que tiene más sentido y éxito de las tres concepciones.

El legalismo o concepción del positivismo dice que la base es la propia ley positiva, hasta tal punto que si
esta no reconoce estos derechos no existen, no tienen entidad jurídica propia, por lo que el ciudadano está a
merced de la arbitrariedad estatal. Además supondría afirmar que esa pretendida universalidad de las
declaraciones de los derechos humanos que proclaman igualdad y libertad, sería falsa.Atribuye a los
derechos humanos una naturaleza positiva, por lo que los denomina derechos positivos.Esta explicación
resulta vacía, ya que no resuelve la pregunta al fundamento.

La concepción moral o ética es aquel que entiende que la base o fundamento último es la dignidad
humana, y a los derechos humanos los denomina derechos morales, tienen una naturaleza moral
(facultades, principios, bienes inherentes al ser humano frente a la sociedad que deben estar incorporados en
todo ordenamiento jurídico), como derechos prevalentes no positivos (bienes, principios, exigencias
morales cuyo titular es el hombre por el único hecho de serlo que constituyen una demanda frente al resto de la
sociedad y que deberían estar incorporados a los ordenamientos jurídicos si es que no lo estuvieran). Algunos
autores dicen que esta teoría produce confusión, al estar dentro de la teoría iusnaturalista.Después de la
racionalidad es cuando llega la dignidad.Esta responde a una teoría de anglosajona donde se contraponen los
denominados Moral right con las exigencias de los Legal or Institutional right.

c) Visión de los Derechos en las tres concepciones jurídico-políticas:

inglesa, francesa y alemana.
Modelo anglosajón: son considerados derechos naturales, preestatales con anterioridad al pacto social,
pero que con posterioridad al mismo se mantiene y se convierte en derechos subjetivos rodeados de garantías
institucionales. Tales derechos representan un freno al poder del Estado. El poder legislativo los desarrolla y
el poder judicial los actualiza, y son un fresno al poder ejecutivo. Se trata por tanto un modelo con la existencia
del principio de división de poderes donde los derechos humanos tienen auténtico carácter jurídico, y que la
importancia de la ley con los DDHH es limitada.Destaca J.Locke.

Modelos francés : los derechos humanos son derechos naturales, preestatales, pero desaparecen
después del contrato social, por lo que están sometidos a la voluntad general, con lo cual, cuando se
abandona el Estado de naturaleza a través del contrato social y se pasa al Estado civil, estos derechos se
convierten en derechos del Estado civil.Es decir, la voluntad general se concreta en el poder legislativo que
se expresa a través de leyes generales y abstractas que determinan los derechos de los ciudadanos, por lo
que la ley tiene una importancia máxima, y los derechos tiene un carácter político.Podemos tomar como
referente a JJ.Rousseau.
Modelo alemán: los DDHH no son derechos naturales, son derechos públicos subjetivos los cuales son
emanación directa del poder absoluto del Estado.Por tanto, los derechos humanos son concesión
graciosa del Estado.Es por ello que son creación del Estado en el intento de autolimitar su poder. Su
carácter es jurídico-administrativo. G.Jellinek.

d) Clasificación de los Derechos humanos: Las Generaciones de

Derechos humanos.
Karel Vasak fue quien ideó la evolución de los derechos humanos.

Hablar de los DDHH de primera generación supone hablará de los derechos civiles y políticos, que
surgen con el primer modelo de Estado de derecho liberal democrático (s.XIX), cuando irrumpe el
constitucionalismo. Son los derechos de la libertad.Suponen la caída del Antiguo Régimen, fruto de las
revoluciones liberales.Podemos decir que son reveindicación de las burguesía. Cuando hablamos de
derechos civiles podemos hablar de derecho a la vida e integridad física y moral, derecho a libertad y
seguridad, la presunción de inocencia, libertad religiosa y de culto, el derecho al honor, la propiedad. Cuando
hablamos de derechos políticos al sufragio.

Los de segunda generación económicos-sociales-culturales son los derechos de igualdad. Su

modelo de estado es el Estado Social, el de bienestar. Aunque es difuso, su origen parece fijarse en la
Constitución de Weimar y Ley de Bonn. Si el liberal es un Estado inhibicionista en la actividad económica, aquí
es intervencionista, tratando de darle a los ciudadanos un mínimo nivel de vida. Son derechos
prestacionales, se requieren para su realización de la actuación del Estado. Responde este Estado a una
ideología social demócrata, y trata de subsanar las deficiencias estructurales del liberalismo económico. Nos
referimos a un derecho a una vivienda digna, al salario, al trabajo, a la sanidad, a la cultura, medioambiente,
pero también al derecho a la huelga y las sindicaciones. Los derechos económicos-sociales-culturales
Capítulo III del Título I, y los llama principios rectores de la política social y económica.Este estado en los años
70 entra en crisis fundamentalmente porque se produce un debilitamiento del principio de separación de
poderes y una crisis parlamentarismo

Finalmente, con los derechos de tercera generación, denominados derechos de la sociedad global o
de la era tecnológica, llegamos al Estado de derecho constitucional donde aparecen los derechos humanos
de tercera generación, que se caracterizan por la nota de la heterogeneidad, porque abarcan una gran
cantidad de derechos nuevos por los adelantos técnicos y científicos, como el derecho a la libertad informática
y los vinculados a la biomedicina (derecho a la intangibilidad a la dotación genética personal), como también
aquellos derechos previamente reconocidos pero desde una perspectiva nueva.

Suponen por tanto un contexto de libertad nuevo, donde no siempre la libertad y dignidad humana quedan
protegidas, de ahí su importancia.Además, se pone en manifiesto una internacionalización. Se habla de la
crisis de los derechos humanos, el sujeto pos moderno, parece ser muy exigente en materia de los DDHH, por
lo que a veces el Estado reconoce esos derechos pero los utiliza como mercancía electoral.

e) Proceso de positivización de los Derechos humanos.

Podemos definirlo como aquel tránsito a través del cual los derechos humanos, considerados derechos
naturales, devienen en derechos fundamentales, se plasman en la ley positiva para lograr su eficacia.

De las tres concepciones entorno a la fundamentación, la más coherente es la iusnaturalistas, que atribuye a
los DDHH una naturaleza prepositiva o metapositiva, y los denomina derechos naturales, pues su asiento
último está en la naturaleza racional del hombre.

Este proceso consta de una serie de etapas sucesivas, conectadas entre sí, que a veces se superponen, pero
a efectos didácticos, podemos distinguir una primera etapa de maduración ideológica, una segunda de
grandes declaraciones de derechos, una tercera de constitucionalización y una cuarta de
internacionalización/universalización. Con este proceso se da la muerte del positivismo jurídico para
avanzar a un Estado de derecho constitucional material de filiación axiológica que condicionan la legalidad
constitucional de las leyes y yoqse.

Los DDFF representan el reducto intangible de facultades del ser humano frente a las intromisiones
ilegítimas del poder político, representan una dotación jurídica básica idéntica para todos los seres humanos, y
podemos decir que no traen su origen, su legitimidad de un sistema de derechos positivo, sino que en todo
caso, es el sistema de derecho positivo el que se legitima mediante el reconocimiento, tutela y
protección de los derechos fundamentales.Tienen la importantísima misión de regenerar la conciencia
ética de la humanidad y representan un freno al poder político y su reconocimiento en ley positiva es
imprescindible para la existencia de una sociedad libre y democrática.Por tanto, supone la representación de
la lucha incansable por el reconocimiento de la dignidad humana y por lograr la libertad e igualdad de todos los
seres humanos.

La defensa del derecho natural ha supuesto un movimiento progresista (lucha por la dignidad humana y
derechos naturales) Antonio Enrique Pérez Luño dice que el derecho natural ha enseñado a la humanidad a
organizar racionalmente y humanamente la convivencia en sociedad, y enseñado que las leyes deben ser
producto de la razón y no de la voluntad del legislador.

FASES

• MADURACIÓN IDEOLÓGICA
Se evidencian la necesidad de proteger y salvaguardar la dignidad humana y los derechos inviolables que le
son inherentes. Podemos detectar sus orígenes en la tercera fase del estoicismo que se desarrolla
plenamente en Roma con personajes como L.Anneo Séneca, al esclavo Epícteto o emperador romano Marco
Aurelio.(El estoicismo es un movimiento que nace en Grecia con personajes como Zeón de Citio, Cleantes,
Crisipo, Panencio de Rodas, M.T. Cicerón). Se desarrolla una doctrina de fraternidad y amor universal así
como un igualitarismo cosmopolita. Destacamos los diálogos de Séneca de tipo moral, siendo los más
importantes De ira, De clementia, De Providentia, De Vita Beata, De Beneficiis y las Epístolas morales a
Lucilio.

Este estoicismo romano tardío fue una corriente muy vinculada al cristianismo, tal y como refleja Max
Pohlenz en su obra “La Stoa: Historia de un movimiento espiritual”.Califica a Séneca como secuaz del
cristianismo e incluso afirma una relación entre Séneca y San Pablo.

Tampoco podemos olvidar en el S.XVI (1550) las juntas que se organizan en Valladolid donde se enfrentan
tesis de Bartolomeo de las Casas cuya obra es “de regia potestate, o el derecho de
autodeterminación” frente a la tesis del cordobés Juan Ginés de Sepúlveda. M.Beuchot sostiene que
no es un anacronismo (Error que resulta de situar a una persona o cosa en un período de tiempo que no se
corresponde con el que le es propio) que en el pensamiento de Bartalomeo encontremos referencias a los
DH.Será partidario de un régimen cristiano democrático, de una predicación pacífica del evangelio y de su
filosofía de la libertad frente a Sepúlveda, que será defensor del imperialismo español basándose en la tesis
aristotélica de la esclavitud por naturaleza, con su obra “De las justas causas de la guerra contra los
indios”

Avanzamos a los S.XVI y XVII donde nos topamos con la Escuela de Salamanca, con la segunda
escolástica, donde se le dará importancia a las ideas en torno a la dignidad humana.Tenemos que mencionar
a Francisco de Vitoria con sus obras “De Indis” y “De Potestate Civili” y gira en torno al reconocimiento a la
dignidad humana, la defensa de los derechos de los indígenas en América, es decir, subyace en su obra un
planteamiento moral en torno a la condición humana.

Nos centramos en el XVII, en el hay que resaltar personajes como Hugo Grocio y Thomassius, nos centramos
en Samuel Puffendorf (1632-1694) de la escuela racionalista protestante, y destaca su obra “De iure
naturae et gentium ”. Puffendorf con anterioridad a Kant destaca la idea de dignatio y la vincula a una libertad
ética. Será el primer autor en considerar al hombre como un ser éticamente libre, desarrolla la doctrina de
los entia physica (causalidad, uniformidad, neutralidad valorativa o indeferenciación axiológica) frente a los
entia moralia (libertad, multiformidad, axiología) , y ambas esferas se distingues en base una serie de pares
conceptuales (dichas en los paréntesis). Además, alega que el hombre pasa por una serie de fases:
Imbecilitas (desamparo del hombre a sí mismo), socialitas (necesidad de vivir en sociedad), Humanitas
(necesidad de crear una comunidad de género pacífico), Dignatio (posee un alma inmortal, dotado de la luz
del entendimiento).Se da inicio a una concepción del derecho basada en la razón, desvinculada de
pensamientos teológicos, dando comienzo un iusnaturalismo racionalista laico y moderno, su pensamiento
tendrá una gran importancia en la Declaración de Derechos de Virginia (1776) y Pennsylvania (1776), donde se
proclama su independencia de la metrópolis.

Será la Imbecilitas de Puffendorf, el Estado de Naturaleza de T.Hobbes y la aparición de la propiedad de

J.J.Rousseau (donde ese Estado feliz se ve alterado) serán momentos claves explicativos sobre la necesidad
del derecho y de que este garantice la seguridad jurídica.

Recordemos que para Kant (1724-1804) hablaba de una coexistencia formal de libertad en sociedad o
conjunto de condiciones en virtud de las cuales la libertad o arbitrio de uno puede conciliarse con la libertad o
arbitrio de los demás según una ley general. Decía que una ley era justa cuando no era un obstáculo a la
coexistencia formal de libertad. Kant denomina transgresión a esa ley injusta, que es delito si es
premeditada, y en caso contrario, sería falta.De aquí viene la importancia de la coacción ya que viene a quitar
ese obstáculo que supone la acción injusta, por ello para él la coacción es derecho. Para Kant la persona la
define como el sujeto cuyas acciones son susceptibles de imputación, es un fin en sí misma y por ello tiene
dignidad, nunca es medio para alcanzar fines ajenos, de ahí su imperativo práctico:Obra de tal modo que
uses a la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre al mismo
tiempo como fin y nunca simplemente como medio(lo que dice internet) /obra de tal manera que te
valgas tanto en tu persona como en la del otro de la humanidad, siempre como fin nunca como medio
(lo dice la profe). Y junto a este su imperativo categórico: Obra siempre de modo que tu conducta pudiera
servir de principio a una legislación universal (internet)/ obra de aquella manera que la máxima que rige
tu conducta pueda ser elevada a principio de una legislación universal (profe).
También hay que hacer referencia a J.Locke padre del liberalismo, con su obra “Two treatises on civil
Goverment”. Desarrolla toda una teoría sobre los derechos individuales como fundamento del poder
político. En su pensamiento encontramos referencias constantes a la soberanía popular, al derecho de
rebelión contra la tiranía y a la tolerancia hacia las minorías religiosas. Tiene un planteamiento
contractualista, y para él, ese pacto lleva una cláusula de retorno del poder al pueblo para el caso en que no
se garantice los derechos individuales.

Debemos aludir a las sociedades primitivas donde encontramos el atisbo del bosquejo de una organización
normativa jurídica, donde desde luego es discutible que en esta sociedad se puede hablar de una auténtica
subjetividad jurídica y de la existencia de declaraciones de derechos.
• El Código Hammurabi (Babilonia 1750 a.C), mandado a hacer por el emperador del mismo nombre, pues él
lo recibe del Dios de la Justicia, es el primer Código del que se tiene noticia y por primera vez aparece la Ley
Talión, es para la seguridad del pueblo y se conserva en el Louvre, aunque no podemos hablar de
derechos humanos como tal.
• Sin embargo, será en el denominado Cilindro de Ciro (539 a.C) que se ubica en la tradición mesopotámica
(el persa Ciro el grande reconquista la ciudad de Babilonia y para ganarse el favor del pueblo lleva a cabo
estas disposiciones normativas) donde se establecen disposiciones normativas que han sido calificadas en
una sentido humanista, sí se puede considerar la Declaración de Derechos Humanos más antigua.Fue
descubierta en 1879 y La ONU fue traducida a todos los idiomas, hoy en día es posesión del Museo Británico.
• Tampoco podemos olvidar en Israel el Torah (instrucción, enseñanza)o Pentateuco. Su contenido es
revelado por Dios a Moisés y supone el pacto entre Dios y su pueblo, se trata de los 5 primeros libros del
antiguo Testamento (Génesis, Éxodo, Levítico, Números y Deuteronomio). Este texto es el fundamento del
judaísmo, pero que va más allá de un mero texto religioso. Se refleja la idea dignidad humana y rechazo a la
esclavitud.

• GRANDES DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS

El reconocimiento de los derechos humanos es meramente formal y abstracto, no hay una eficacia efectiva.

Se empieza por la declaración a las grandes declaraciones de los derechos humanos, comenzando por la
Carta Magna de Juan sin Tierra (1215) . Aunque al principio son meros derechos estamentales, como un
pacto entre la aristocracia o nobles que se habían sublevado y monarquía, poco a poco se extiende al pueblo.

En España también encontramos pactos como el de 1188 llevado a cabo en las Cortes de León y el Rey
Alfonso IX y su reino donde se reconocen las garantías y libertades, sobretodo de tipo penal y procesal, una
serie de privilegios a los súbditos como barrera frente a los posibles excesos del monarca.

Se busca el reconocimiento por parte de la monarquía de los derechos fundamentales de la libertad de

pensamiento y culto en Francia con el Edicto de Nantes (1598), y en los textos americanos como la Acta de
tolerancia de Maryland (1649) y la carta del rey inglés Carlos II a Rhode Island (1663).

Sin embargo, será de máxima importancia los textos que se sitúan en el marco de la soberanía inglesa como
Petition of Rights (1628), Acta de Habeas Corpus (1679) y los Bill of rights 1689(este es el más importante ya
que se trata de un documento que puso el Parlamento Inglés a Guillermo de Orange para suceder al Rey
Jacobo II). A esta última sí se le considera como una auténtica declaración de derechos, ya que nace de la
revolución liberal de 1688 y que tenía por objetivo limitar la facultad del Rey en favor del Parlamento, y está
vinculado al Toleration Act.
Sin embargo, las declaraciones primeras de derechos hablaremos de las que se dan a partir del S.XVIII en
América, que son la Declaración de Derechos de Virginia (1776) y Pennsylvania (1776), donde se proclama
su independencia de la metrópolis.Junto con estas declaraciones debemos mencionar la Declaración del 4 de
julio 1776 de las 133 colonias británicas de su independencia y su constitución en estados soberanos. Es
necesario nombrar la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano 1789, aprobada por la
asamblea nacional constituyente reunida en Versalles, los constituyen derechos naturales, inalienables,
inviolables, sagrados al hombres (terminología iusnaturalista).

• Constitucionalización

En esta fase podremos hablar de una eficacia real y efectiva.

Constitución EEUU (1787), curiosamente no se hace alusión a los derechos fundamentales, solo al Habeas
Corpus, sin embargo las diferentes enmiendas sí han hecho alusión a ellas.

Constitución Francesa
– 1791 es la primera Constitución en el reconocimiento de los derechos fundamentales y esta coloca como
Preámbulo la Declaración de derechos del hombre
– 1795 se reconocen derechos pero también deberes.
– 1848 instaura lo que se llamó constitucionalismo social, ya que es el más claro referente en el reconocimiento
de los derechos económicos-sociales, fruto de las revueltas obreras de ese mismo año.
– 1958 instaura la quinta República y que ha recibido modificaciones, y que junto con la Ley de Constitución de
Igualdad 1999 y la Carta de medioambiente de 2004 constituyen lo que se denomina bloque de
constitucionalidad

Constitución Alemana
– C.Frankfurt 1849 se declaran los derechos fundamentales del pueblo alemán, que no llegó a entrar en vigor
– Prusia 1850 recibe influencia de la Constitución Belga de 1831
– Bismark 1871 no contiene ninguna catálogo de derechos fundamentales
– Weimar 1911 es síntesis de liberalismo+democracia social
– Ley fundamental de Bonn 1949 o ley de la República general alemana

Constitución República Rusa

– 1918 producto de la Revolución Rusa, se condenan los derechos fundamentales del Estado liberal burgués,
queda abolida la propiedad privada, se condena el imperialismo capitalista y declara solidaridad entre
humanos de la tierra.
– 1977 Derechos y deberes pero orientados en cumplir los objetivos del régimen soviético.
– 1978 URRSS se transforma en CEI
– Federación Rusa 1993 por primera vez se plasma constitucionalmente principio de separación de poderes

Constitución Italiana 1947

Constitución portuguesa 1976

Constitución griega 1975

Constitución española 1978 que ha sido calificada como la Constitución de la concordia, producto de la
transición política, y solo ha tenido dos modificaciones puntuales en el art 13.2 por el Tratado de Maastrich y en
el art 135. Los derechos fundamentales vendrán en los artículos del 14 al 29, se caracteriza la tutela
jurisdiccional reforzada, una eficacia erga omnes, vinculan a ciudadanos y poderes públicos (…) El TC actúa
como legislador negativo, garantiza la constitucionalidad de las normas.

Constitución Mexicana 1917 irrupción de los derechos de los grupos sociales más vulnerables, es el texto que
los diputados constituyentes redactaron, votaron y aprobaron. Más que un texto normativo es nominativo,
pero a pesar de ello, según dice Jorge Madrazo, sigue siendo el gran proyecto histórico, su principal arma de
lucha y su apasionada querencia.

Constitución República popular de China 1982 se produce un tímido acercamiento a los sistemas democráticos
de occidente y se reconoce la libertad política.

Serán la francesa de 1848, Weimar 11 Agosto 1911, Ley fundamental de Bonn, e incluso España 1931, Mexicana,
las que instauran los derechos económicos–sociales (llamados principios informadores)

• INTERNACIONALIZACIÓN/UNIVERSALIZACIÓN

Podemos decir que se inicia con el Tratado de Versalles (28 de junio 1919), con este se pone fin a la Primera
Guerra Mundial, y culmina con la Carta de Creación de 1945 en la Conferencia de S.Francisco ONU.Hablar de
la ONU es hablar de una concepción universal en materia de DDHH.

Declaración Universal de Derechos Humanos (10 de diciembre 1948, París) de 30 artículos donde se
reconocen los DDHH más básicos, pero su importancia reside en que es la única declaración universal puesto
que todas las demás tiene un carácter general.
Convenios internacionales (llamados Pactos) 1966
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Tenemos además algunas convenciones importantes
• Convención Internacional sobre eliminación discriminación racial 1965
• C.I. sobre eliminación discriminación mujer
• C.I. del Niño 1989

Ahora hablando de ámbitos regionales:

Ámbito Europeo
• Consejo Europa (Tratado de Londres), de la que forman parte 47 estados, y ha sido la primera organización
internacional en perseguir el ideal de integración europea.
• Convenio Europeo Derechos Humanos (1950) Convenio de Roma
• Carta Social Europea (Turín 18 oct 1961)
Órganos a destacar en la UE está Tribunal Europeo Derechos Humanos en Estraburgo que sí tiene como
objetivo la protección de DDHH y tenemos el Tribunal de Justicia de la UE no es creado específicamente para
la defensa de los DDHH, sino que interpreta y aplica el derecho Europa y vela y cuida porque la interpretación
o aplicación sea homogénea, por lo que en algunos litigios tendrá que tener en cuenta la Declaración Universal
de Derechos Humanos, contribuirá a la protección de los DDHH.

Unión Europa:creada en el Tratado de Maastrich 1993

Tratado de París 1951
Tratado de Roma 1957
Tratado de Lisboa 2007 en vigor en 2009 se rige por este, que incorporó el texto de la Carta de Derechos
Fundamentales de la UE (2000), y será la versión de Estrasburgo 2007 la que está vigente.

Ámbito Americano
Declaración americana de derechos y deberes del hombre (Bogotá 1948), anterior a la DUDH
Convención Americana de Derechos Humanos (S.José de Costarica 1969)
Los órganos de protección serán la Comisión Interamericana y Corte Interamericana.

Luego están otras declaraciones que resultan más deficientes como la Carta Africana de los Derechos del
Hombre, así como la Declaracion Islámica de Derechos Humanos o la del Cairo 1990. En el ámbito asiático, la
Declaración de Bangkok de 1993

f) Del Estado legislativo de Derecho al Estado Constitucional de

Derecho.
Aristóteles los entiende en una conjunción basada en una relación jurídica de igualdad, nosotros tomamos
como referente su pensamiento y tratamos este tema encuadrándolo en el planteamiento que llevamos
hecho.

Los DDFF son exponente de un constitucionalismo material de forma que supone la evolución desde un
legalismo formal a un constitucionalismo material que implica que la constitución acoge en su seno
principios, valores de justicia que condicionan la legitimidad de las normas. Implica la evolución desde el
Estado legislativo de derecho al Estado constitucional de derecho.

Un Estado legislativo de derecho caracterizado por un normativismo jurídico formalista donde la máxima
expresión del derecho es la ley positiva y donde destaca la posición preminente del legislador, que es
racional y omnisciente. Nos situamos ante el primero modelo de estado de derecho: el Estado de derecho
liberal, con una concepción donde el ordenamiento jurídico cumple las características de unidad, coherencia
y plenitud, y donde la actividad judicial es silogística, basada en la teoría de la subsunción. Hablar de
constitución significa hablar de un documento que contiene el diseño de la distribución de poderes y funciones
del Estado, se contiene el diseño del organigrama estatal, pero que carece de eficacia jurídica directa, es decir,
estamos hablando del Gobierno de la ley.

Sin embargo, este planteamiento caracterizado por el normativismo jurídico formalista, es decir, el
iuspositivismo, nunca fue una corriente doctrinal homogénea, siempre estuvo inmerso en una dinámica
revisionista, en su origen se detecta la existencia de varias escuelas. En definitiva, un tiempo en que se trata
de hacer del derecho una ciencia jurídica exacta, tal fue el empeño de Kelsen con su obra “Teoría Pura del
Derecho”, todo ello con el auge del cientifismo, el predominio de un patrón metodológico físico matemático
generalizante (que se traslada al derecho porque entiende que las únicas ciencias son las ciencias de la
naturaleza).

Entra en crisis por factores tanto endógenos como exógenos con el nacimiento del Estado social de derecho
a partir de 1945, se supera el positivismo legalista, nueva concepción de justicia, sustantiva, material,
argumentada racionalmente, es el retorno a la racionalidad práctica frente al imperio de la razón teórica
de tipo matematizante que caracterizó al positivismo jurídico, ese retorno trae nueva concepción del derecho
y de la praxis judicial, es decir, el derecho se considera como un proyecto normativo en permanente
construcción y perfeccionamiento, es decir, el derecho no es algo cerrado, concluso, fosilizado, producto de la
actividad del legislador, sino que es algo en permanente renovación el derecho producto de una concepción
social dinámica, en constante contacto con el contexto social en el que actúa, encajan con un pensamiento
liberal individualista y con la aparición de la primera generación de derechos humanos.

Así, triunfa el constitucionalismo y nace el estado constitucional de derecho supone el reconocimiento de

los DDHH fundamentales entendidos como criterio legitimador del estado y del derecho. Los DDHH no traen
su legitimidad de un derecho positivo, sino que ese derecho se legitima por recoger en su seno esos derechos
fundamentales. Aparecen constituciones de eficacia jurídica directa, es decir, se produce el desplazamiento
de la supremacía de la ley por la primacía de la constitución y el desplazamiento del control
jurisdiccional de legalidad por el control jurisdiccional de constitucionalidad. Las constituciones
parecen como textos rígidos, es decir, cuentan con procedimientos agravados de reforma, y recoge un
generoso y amplio catálogo de DDFF que cuentan con una tutela jurisdiccional reforzada.

Se instaura una nueva concepción jurídica principialista del derecho y, por tanto, se consagra la prioridad de
los principios sobre las normas. Como diría G. Zagrebelsky “el derecho se convierte en el ámbito de lo dúctil”,
es decir, en el ámbito de la racionalidad, de la persuasión; de tal manera que el principio básico de todo estado
de derecho (la seguridad jurídica), se entiende en y términos de racionalidad argumentativa. Se instaura así
una concepción material de justicia finalista, que contrasta con la concepción formal de justicia propia del
estado legislativo del derecho caracterizada por el primado deontológico (del “debe ser”): lo que diga la ley,
concepción ajena a planteamientos éticos, a la necesaria existencia de un sistema de valores en el derecho,
concepción de justicia, en definitiva, meramente técnica, metodológica, procedimental, donde el derecho es la
ley sin referencia alguna a planteamientos éticos, a sistemas de valores, a tradiciones o a la vida buena (a la
virtud), al contario del estado constitucional de derecho.

Al Estado legislativo de derecho, el control de legalidad es llevado a cabo por órganos que están en
dependencia del parlamento (como pasa en Francia), es decir, se crea un órgano parlamentario para proteger
las leyes de una interpretación errónea o tendenciosa de los jueces.Se daba por tanto una desconfianza con el
juez. Ese control de legalidad en relación con la Constitución es meramente formal, en el caso de Francia por
un órgano que pretende ser judicial pero que está en dependencia del parlamento, es lo que se denominó
Refere Legislatie, y el tribunal de casación también vinculado al parlamento. El objetivo era conservar el
sentido de las normas con las que se crearon (mentalidad revolucionaria).

Moviéndonos a La Constitución de Austria 1920 redactada por Kelsen es la primera vez que aparece la figura
del TC, modelo de todos los demás, y este llevaba a cabo el control de legalidad de las normas analizando su
validez respecto a la constitución siendo este una mera validez formal.Era un guardián de la Constitución,
pero se daba la prevención de que este no se convirtiera en un segundo legislador.

En cambio, en el Estado Constitucional el control no es solo formal, sino también material.Sin embargo,
en esta evolución donde la Constitución si es real y efectiva, se habla así de rematerialización de la
Constitución, es decir, el contenido de la Constitución parece haberse sustanciado mediante un denso bloque
axiológico que integra valores, principio y derechos fundamentales. Se habla de activismo judicial, en el
sentido que el juez en algunos casos puede crear una nueva disposición normativa al interpretar la ley,
sobretodo la Constitución, y esto se sitúa frente al judicial restraint.

g) Justicia material vrs. Justicia formal.

Luego la concepción material de justicia es una concepción donde subyace un planteamiento ético, no es
posible separar lo justo de lo bueno, al contrario de la otra concepción. Esta concepción material de justicia ya
fue auspiciada por un autor muy importante: Hans Welzel en su obra “Naturrecht und materiale
gerechtigkeit” (1951), donde entiende la justicia material desde le reconocimiento y protección de la dignidad
humana y sus derechos inviolables que le son inherentes. Incluso Kant, en base a su concepción de derecho,
formula su imperativo categórico, pero tiene que partir de un planteamiento ético. En Aristóteles, lo jurídico y
lo justo se identificaban en la expresión “To dikaion”: la justicia es la virtud más excelente: Teognides lo dirá
en el libro V de su obra Nicómaco, cuyo objetivo final es conseguir la felicidad. Es decir, este planteamiento de
justicia material al final nos lleva a una concepción eudemonista (teoría filosófica que entiende que el fin es la
consecución de lo bueno, el bien para todos, la felicidad)

Aristóteles era pragmático, realista, se une lo formal y lo material con él. Por eso entendía entre justicia
conmutativa/contractual/bilateral/sinalagmática (justicia correctiva que se desarrolla entre particulares
“Inter partes”, basada en una relación jurídica de igualdad en las contraprestaciones, es decir, es una justicia
que vela por el cumplimiento de la estricta medida de equivalencia, regula las condiciones legales de las
relaciones civiles y de los contratos, relaciones jurídicas de igualdad, justicia en sentido horizontal) y la justicia
distributiva (el estado redistribuye e los particulares en progresión geométrica, es decir, de manera
proporcional a sus méritos o necesidades: justicia en sentido vertical).

Surge un intenso debate en la filosofía del derecho sobre, en el marco de la concepción material de justicia, la
contraposición entre políticas de justicia redistributiva y de reconocimiento.

1. Políticas de justicia redistributiva

Buscan paliar los efectos de la desigualad económica mediante ayudas sociales a los grupos más
desfavorecidos. Suponen la reconstrucción del estado de bienestar, desarticulado por el neoliberalismo. Si se
aplican estas medidas de forma eficaz, el grupo social más desfavorecido tiende a disolverse. Estas políticas
exigen a transformación del sistema jurídico político. Esto contrasta con las de reconocimiento.

2. Políticas de justicia de reconocimiento

Van dirigidas a aquellos grupos cuya sexualidad es sujeto de discriminación mediante políticas que
reconozcan su situación. Esa discriminación no se disuelve, sino que se fortalece porque son políticas de
reconocimiento de la diversidad que no exigen en principio una transformación del sistema jurídico político.

Concepción de justicia con Aristóteles: Formal, eficiente, material y final.

Planteamiento vigente en nuestro ordenamiento jurídico.
• Material, base: la relación humana social
• Formal: la propia norma jurídica.
• Eficiente: los sujetos que interviene
• Final: teleológico, toda actividad humana busca un fin: la virtud, la justicia, la vida buena (concepción
eudemonista).
Se dan reduccionismo en materia de justicia que constriñen su visión de justicia especialmente en la relación
humano social, que lleva a un sociologismo o a un reduccionismo en la eficiencia, o de tipo finalista, (…).

JUSTICIA MATERIAL VS JUSTICIA FORMAL: PREGUNTA DE EXAMEN

Examen: dos preguntas a desarrollar, 3 puntos cada una, 2 preguntas cortas, 2 puntos cada una.
En las breves: concepto de justicia material, neotomismo (tb versión critica)
La justicia en Aristóteles. La justicia en Tomás de Aquino.