TEMA 1.

Teoría del conocimiento jurídico

1. Los dos planos del saber: el plano ontológico y el plano epistemológico.
Tridimensionalismo epistemológico.

El término del saber (“scire”) es un verbo y un sustantivo. Como verbo alude a una actividad
cognoscente, y como sustantivo alude al resultado de esa actividad cognoscente, es decir, al
conjunto sistematizado de conocimientos. En esa actividad cognoscente se produce una relación de
interacción entre el sujeto que conoce y el objeto de conocimiento. Cuando esta relación de
interacción es adecuada, llegamos a descubrir la verdad porque es el objetivo de cualquier saber.
Cuando esa relación de interacción no es adecuada, sino que es fallida (no es fiel) entonces no
llegamos a la verdad (al error). En esa relación de interacción se intenta llevar a cabo una
aprehensión inmaterial o espiritual de ese objeto de conocimiento.

1.1 Rango de saberes: pirámide de base a pico

Niveles del saber

- Saber vulgar o común: pre-científico y escasamente metódico-conocimiento de cualquier

ciudadano sobre las cosas
- Saber técnico. saber practico en manejo de determinados instrumentos o reglas útiles para
un saber determinado
- Saber científico: racionalización de la técnica, caracterizado por la generalidad y la
regularidad de su objeto de conocimiento y caracterizado a si mismo por la obtención de
unas conclusiones de validez constante
- Saber filosófico: un saber universal, absoluto, necesario, autocrítico, problemático, no
dogmático.

Planos del saber

- Plano ontológico o metafísico: conocimiento del ser. Estudia el ser de las cosas.
Estudiamos el ser jurídico en su esencia, las notas esenciales que definen al derecho: la
justicia y la seguridad
- Plano epistemológico o critico o gnoseológico: estudiamos el ser pero desde sus
diferentes criterios o perspectivas. El conocimiento del conocer. Estudiamos ese ser jurídico
pero desde diferentes criterios o perspectivas (M. Reale-teoría tridimensional del derecho):
- Criterio axiológico (Derecho es norma)
- Criterio normativo (Derecho es valor)
- Criterio sociológico o táctico (Derecho es hecho social)
- Plano lógico: saber instrumental que pone en conexión el plano epistemológico con el
ontológico a través de conceptos y mediante el lenguaje jurídico los razonamientos
necesarios en el ámbito del derecho. -

Estos criterios no se dan dispersos, siempre juntos, coexisten en una unidad concreta. El derecho es
el resultado de la integración dialéctica y dinámica de estos tres elementos entre sí. La verdadera
fuente del derecho no es el legislador en sí, sino la sociedad misma. El Derecho es libertad, justicia,
pluralismo… El Derecho no es igual a la ley. El planteamiento impuesto por Miguel Reale nos hace
caer en la cuenta de que existe un tridimensionalismo cognoscitivo para poder estudiar el derecho
(estudiar el derecho como una norma, un valor o un hecho social). Dentro de la filosofía del Derecho
también se da el tridimensionalismo cognoscitivo (teoría de la justicia, teoría de la norma y del
ordenamiento jurídico o teoría del conocimiento jurídico).
Si trasladamos ambos planos al ámbito del derecho:

- Ontología jurídica que estudia el ser del Derecho, fundamentalmente son la seguridad
jurídica y la justicia, conocer el derecho que rige la sociedad y las consecuencias de los
actos. Cuando Roma elabora derecho y la ley de las XII tablas (+ guerrera que legisladora) lo
hace por el deseo de seguridad jurídica.
- Epistemología jurídica: reflexión sobre el conocimiento del derecho, se trata de dilucidar si
este conocimiento es posible, qué forma o estructura ha de tener, cuáles son sus maneras de
presentarse en las sociedades, etc. El conocimiento se ha definido como la relación que el
hombre establece con la realidad para producir en el alma el objeto cognitivo

2. Filosofía del derecho: concepto. Aparición del término.

El Derecho no es unívoco, no podemos dar una sola definición del derecho porque tiene múltiples
planos y perspectivas; el derecho ontológico es uno y solamente uno, la realidad jurídica sola una,
pero epistemológicamente son varios. No podemos prescindir de ninguno de estos planos para
alcanzar una concepción total del fenómeno jurídico. No obstante, se han producido constantemente
intentos de reduccionismo jurídico.

Del término saber se deriva el sustantivo CIENCIA “SCIENTIA", a lo largo de la historia se han dado
una serie de modelos básicos de ciencias. Ha sido entendida como:
- Ontología: estudiando el ser o los seres en su esencia.
- Fenomenología: la ciencia basada exclusivamente en la observación empírica de los
fenómenos.
- Crítica racional: los meros fenómenos observados no tienen valor científico alguno, a
menos que el entendimiento humano lo organice sistemáticamente.
- Pragmática: resuelve un problema sea teórico o práctico y tenga una correspondencia
directa o indirecta con hechos observados.
- Lógica lingüística: basada en el estudio y análisis lógico del lenguaje.

En el siglo XVIII se produce un salto, que deja atrás el método deductivo, pasando al método
inductivo, extendiéndose a todos los sectores y ramas del saber, incluyendo la filosofía de Kant hasta
el siglo XX (tras la muerte de Kant aparece el código napoleónico, pasando el legislador a ser
considerado un ser omnisciente). Su aplicación al derecho produce el auge del positivismo, es decir,
el auge de los estudios científicos. Se diseñan dos modelos de ciencia:

- Ciencias naturales o físicas: patrón ideológico, físico, matemático, generalizante.

- Ciencias sociales o morales: donde ubicamos la ciencia del derecho. Ciencia jurídica
antiformalista como por ejemplo la escuela libre del Derecho. Tiene lagunas,
antinomias.Principio non liquet (juez debe de resolver ateniéndose a los principios generales
del Derecho aunque no exista ley). La sentencia del juez es fuente del Derecho. El juez
evoluciona de una dimensión estática a una dinámica.

El criticismo Kantiano es una crítica a la capacidad racional humana independientemente de la

experiencia, todo lo que no es observable, no puede ser objeto de conocimiento científico. Distinguía
entre el fenómeno, lo que se observa, y el noúmeno, que solo puede ser pensado.

Si encontramos que la ciencia del derecho se guía por el método científico, ¿puede hacerse del
Derecho un derecho natural? Surgen dos tesis:
 - Tesis negadora (J.M. KIRCHMAN): dicta en Berlín una conferencia “La falta de valor
científico en la jurisprudencia”, donde niega el valor científico a la ciencia del derecho debido
a que este carece de regularidad (no puede aspirar a conclusiones inmutables de validez
general). Tiene una posición reduccionista, el monismo epistemológico, que entiende que no
hay más ciencia que las ciencias naturales.
- Tesis afirmativa (H. RICKERT Y W. WINDELBAND): ambos pertenecen a la corriente
neokantiana (filosofía de los valores). Afirman que el derecho es ciencia porque otorgan
legitimidad científica a las ciencias sociales, con una posición de dualismo epistemológico.
No todo en el derecho es tan cambiante como la interpretación o vigencia de una ley, ya que
para ello existe un principio que se ha impuesto en la conciencia jurídica colectiva.

3. Los modelos de Ciencia jurídica. Sobre el carácter científico de la Ciencia

del Derecho.
Evolución de la Ciencia jurídica a lo largo de la historia:

- La jurisprudencia romana: centrada fundamentalmente en casos concretos, la

iuris-prudentia romana, de carácter casuístico, centrada en problemas concretos de la
práctica jurídica diaria. MARCO JULIO CICERÓN es el primer filósofo del derecho en la
historia, siendo la primera su obra “Legibus”.
- Escuela de Bolonia o escuela de los glosadores: fundada por Irnerio a finales del siglo XI,
estudia el derecho justinianeo, interpretándolo textualmente. Revitaliza el derecho romano,
considerándose de carácter sagrado.
- Escuela de los comentaristas: siglo del XIII al XV. Se estudia el derecho romano intentando
llegar más allá. Crítica a los glosadores por paralizar la dogmática.
- Humanismo crítico: siglo XVI. Se abandona la lógica aristotélica y escolástica para apostar
por una lógica renacentista antropocéntrica.
- Iusnaturalismo abstracto racionalista: siglos XVII y XVIII, con el que se lleva a cabo la
codificación en Francia. Construcción de un derecho cuyas características sean la
coherencia y plenitud, sin existencia de lagunas jurídicas (matemáticas).
- La dogmática conceptualista-formalista: jurisprudencia de conceptos alemana del siglo
XIX y teoría pura del derecho de Kelsen. Construcción de un derecho a imagen y semejanza
de las ciencias naturales que deja al margen los valores.
- Antiformalismo o ciencia jurídica antiformalista: surge tras la codificación alemana de
1900 en rebeldía de la concepción formalista. Afirma la existencia de lagunas jurídicas y la
imposibilidad de un legislador omnisciente, siendo resueltas estas lagunas por el juez
(principio non-liquet).

KARL LARENZ: La C del derecho es ciencia porque la ciencia del derecho ha desarrollado métodos
que apuntan a un conocimiento racionalmente comprobable. Además el derecho puede ser
cambiante no únicamente en la creación de leyes sino también en sus criterios de interpretación, no
excluyendo esto su calificación de ciencia.

Filosofía del Derecho (teoría de la justicia, axiológica jurídica, es deontológica):

- Hegel: Nace con él en 1921 y la define como síntesis dialéctica entre la ciencia natural y la
ciencia del derecho. Recogida en Francia, Alemania, Inglaterra, España e Italia.
- Rosmini: ciencia de la justicia social formada por el derecho natural (derechos naturales que
posee el hombre por su propia naturaleza) y la filosofía del derecho positivo (enseña cómo es
la ciencia del derecho y si contiene los elementos esenciales de justicia en sus preceptos).
4. Positivismo jurídico: presupuestos teóricos. Los modelos de Ciencia
jurídica en el positivismo.
El positivismo jurídico es un reduccionismo epistemológico que concibe el derecho exclusivamente
como ley positiva. Este tipo de mentalidad jurídica estuvo vigente en Europa con gran fuerza desde el
siglo XIX hasta la mitad del siglo XX. La crisis del positivismo jurídico empieza a agudizarse a partir
de 1945 (en la actualidad el Tribunal Supremo español en su sentencia alude a la superación del
positivismo legalista).

Podemos decir que nunca fue una corriente doctrinal homogénea, pues en su origen puede
observarse la presencia de una paternidad compartida de la escuela histórica del derecho en
Alemania, la escuela de la exégesis francesa y la escuela de la jurisprudencia analítica en Gran
Bretaña. Estas tres coinciden en una neta posición reactiva al iusnaturalismo racionalista (noadmite
la existencia de un justo or naturaleza) y una apuesta firme por el empirismo. En esencia el
positivismo jurídico habla que no hay más derecho que el derecho positivo y ese derecho está
constituido por normas jurídicas de carácter general abstracto coactivo vinculante y, por tanto, de
exige obediencia absoluta GESETZ IST GESETZ (la ley es la ley).

Aspecto importante es que el positivismo jurídico siempre ha estado inmerso en una dinámica
revisionista, ellos mismos sabían que había fallos e intentaban corregirlos sobre la marcha. La
racionalidad práctica acabó con el positivismo jurídico. Bobbio establece que el positivismo jurídico
reduce el derecho a la ley como mandato imperativo de obligado cumplimiento. John Austin en su
obra La determinación del campo de la ciencia jurídica dice que llamamos derecho positivo al
derecho positum (puesto) en una comunidad política independiente por la voluntad expresa o tácita
de su soberano o gobernante supremo. El derecho positivo es el derecho codificado.

Thomas Hobbes

Existe un precedente doctrinal del positivismo jurídico T. Hobbes y su obra Leviathan (libro 1º cap
13), Hobbes imagina un caso de naturaleza no feliz, lleno de miedo, inseguridad, infelicidad donde el
ser humano más débil está a merced del más fuerte. De manera que cuando dos individuos con las
mismas condiciones desean la misma cosa se produce guerra y son enemigos. Se soluciona
dominando al otro con la astucia o la fuerza para que no haya poder mayor al propio. Bellum ómnium
contra omnes. En ese estado de naturaleza no existe el concepto de propiedad, las cosas se poseen
por la fuerza y se retienen el tiempo que pueda conseguirse ese dominio. No hay noción de justicia o
injusticia, de bien o mal porque existe un derecho ius ómnium in Omnia de todos en todas las cosas,
de tal manera que el hombre se convierte en lobo para el hombre homo homini lupus. La fuerza y el
fraude son las virtudes cardinales.

Cuando el hombre abandona ese estado de guerra y quiere ser feliz, entonces la razón y las
pasiones le obligan a ponerse de acuerdo con sus semejantes, llegando a un acuerdo o pacto.
Creando así un estado (respeto) que determinara lo que es justo y lo que no lo es. Fuera de la
voluntad del Estado no existe justicia o injusticia. Injusticia es la desobediencia a la ley del Estado.
Para Hobbes, más allá de la voluntad absoluta del soberano no hay derecho.

Algunos autores han buscado una explicación psicológica a la tesis de Hobbes. Dicen que las teorías
de Hobbes se basaban en el miedo en su infancia, fruto de la actitud de su padre. El miedo marcó
mucho su personalidad.
Código Civil Napoleónico

La historia del positivismo jurídico se inicia con el código civil napoleónico de 1804, que fue el
paradigma para la construcción del resto de códigos civiles europeos. Codificación bajo la influencia
del iusnaturalismo abstracto racionalista de signo ilustrado. El legislador es racional y omnisciente, el
derecho es pleno, no tiene lagunas o antinomias. Por tanto, los jueces son la boca muda de la ley.
Labor del juez es mecanicista, basada en la teoría de la subsunción (Ante el hecho los jueces ponen
el derecho y extraen la consecuencia jurídica). NO realizan una labor interpretadora, no se crea
derecho, aplica la ley sin más.

Como presupuesto teórico del positivismo jurídico, decimos que el positivismo jurídico rechazó
cualquier fundamento suprapositivo del derecho (Derecho natural). Es muy frecuente que lo justo
para la ley, no lo consideremos como justo. El Derecho natural actualmente lo podríamos encontrar
en la constitución española. Bobbio dice que el positivismo jurídico se caracteriza porque el derecho
es un hecho, el derecho se reduce a la ley positiva que emana de la voluntad del estado, el derecho
se define en función de la coacción, el derecho se caracteriza con las notas de la unidad, coherencia
y plenitud, la labor del juez es esencialmente mecanicista y basada en la subsunción (ante el hecho
aplica el derecho), la norma es un mandato imperativo de obligado cumplimiento y en definitiva la
fuente del derecho no es otra que la ley. Ciencia jurídica sistemática y abstracta que siga un patrón
físico matemático generalizante.

Dimensiones del positivismo jurídico:

- Dimensión ontológica: convencionalismo (el derecho es producto de la voluntad humana),

estatalismo (el derecho es producto del Estado), legalismo (el derecho se identifica con la ley
positiva), imperativismo (la ley se entiende como un mandato imperativo de obligado
cumplimiento) y sistematismo (el derecho es un sistema, conjunto complejo de normas que
se caracteriza por los dogmas de la plenitud y la coherencia).
- Dimensión epistemológica: racionalismo (la razón es el camino adecuado para conocer el
derecho, siendo este el resultado de un proceso lógico y racional fraguado en la mente del
legislador) y cientismo (los positivistas jurídicos pretenden hacer del derecho un autentica
ciencia)
- Dimensión metodológica: formalismo (el derecho es mera forma en tanto que deja fuera
valores) y mecanicismo (la labor de los jueces es mecanicista)
- Dimensión ideológica: antiusnaturalismo (el positivismo se sitúa en las antípodas del
iusnaturalismo), amoralismo (separación absolutamente tajante entre derecho y moral),
escepticismo o relativismo axiológico (para el iuspositivismo no es un elemento esencial del
derecho) y monismo ético (la única obligación ética es la obediencia a la ley. Monismo con
dos versiones: versión extrema propia de los estados totalitarios donde se proclama la
obediencia a la ley por su validez formal y una versión moderada donde se exige la validez
formal de la norma jurídica y la validez material de la misma).

El derecho no solo es sistema de legalidad, sino que también sistema de legitimidad. El derecho
como sistema de legalidad necesita fundarse en el sistema de legitimidad y a su vez este necesita
del derecho como conjunto de normas (sistema de legalidad).

Escuelas del racionalismo y el empirismo:

- Plano racionalista formalista: situamos en este grupo a la jurisprudencia de conceptos en

Alemania (B. Windscheid / von Gerber / Jellineix / R. von Ihering). También podemos citar a
Kelsen (Teoría pura del Derecho – iuspositivismo normativista, niega el derecho natural. Ley
tiene como centro supremo de imputación el Estado, separación tajante entre derecho y
moral).
 - Plano antiformalista: situamos en este grupo la jurisprudencia de intereses en Alemania (P.
Heck/von Ihering). Los defensores de la jurisprudencia alemana de intereses no admiten una
concepción del derecho reducida a la norma, no aceptan la labor meramente mecanicista del
juez. Defienden la existencia de intereses que laten en el seno social y que pugnan por su
reconocimiento en norma jurídica. Renueva la norma jurídica y el Derecho recupera la
naturaleza social que había perdido. Además, en este grupo está la escuela libre del derecho
(H. Kantorowicz/E. Herlich/F. Geny), la cual surge en Alemania como reacción a la
codificación alemana (1900). Esta escuela considera que el verdadero creador del derecho
es el juez y no el legislador.
- Hiperrealismo: situamos a Bobbio y el realismo jurídico escandinavo (A. Ross)

5. La crisis del positivismo jurídico: factores exógenos (evolución en el modelo

de Estado de Derecho) y endógenos.

La crisis del positivismo jurídico surge porque es imposible hacer del derecho una ciencia jurídica
exacta a imagen de las matemáticas. El positivismo jurídico nace ya en crisis porque su paternidad
es compartida en su propio origen (no hay homogeneidad), además siempre ha estado inmerso en
una dinámica revisionista. Ha habido constantes vaivenes tales como que el positivismo jurídico en
una primera fase (tajante separación entre derecho y moral) ha estado muy apegado a una
concepción estatalista-legalista (lógico-deductivo) y luego se va separando hacia una concepción que
busca el respaldo social (inductivo-aceptación de existencia de valores morales en el derecho). Sin
embargo, hubo una serie de factores que agudizaron su crisis hasta el punto de aceptar la evolución
del positivismo legalista por el surgimiento del Estado constitucional. Factores de esta crisis son:

1. Factores exógenos: La evolución del modelo de Estado de Derecho: Surge con el

derrocamiento de la monarquía absoluta y la creación del estado liberal, que evoluciona
hasta un estado de derecho democrático, democrático social y, finalmente, constitucional. Se
reconocen los derechos humanos, que aparecen inspirados en una concepción iusnaturalista
del siglo ilustrado. El modelo liberal imposibilita satisfacer las necesidades de una sociedad
moderna, por lo que se evoluciona hacia un estado de Derecho social (Estado de Bienestar),
caracterizado por el intervencionismo estatal.
2. Factores endógenos: intentos revolucionarios de los partidarios del positivismo jurídico
➢ Reconocer el carácter pluridimensional del Derecho
➢ Entender que la ciencia del derecho y la labor jurisdiccional no puede ser meramente
formalista: admite la creación judicial y dinamita el dogma de plenitud y coherencia
del ordenamiento jurídico.
➢ Los propios juristas positivistas se rebelan contra el dogma de la sumisa sujeción del
juez, quien puede crear derecho teniendo en cuenta la dinámica social.

Estado de Derecho social

H. Heller, se opone al iuspositivismo normativista de Kelsen. Heller reelabora el pensamiento político

de Hegel y defiende la inserción de la clase obrera en el Estado taumatúrgico: capaz de hacer
prodigios, mínima calidad de vida a todos los ciudadanos. Surgen los derechos humanos de 2ª
generación: económico-sociales. Estos son Derechos prestacionales para su realización efectiva se
requiere de la actividad positiva del Estado, cuyo origen está en la Constitución de Weimar (1919) y
la ley fundamental de Bonn (1949). El Estado de Derecho social entra en crisis a partir de los años
70 por factores políticos (resquebrajamiento del principio de división de poderes-Debilitamiento del
parlamentarismo), sociales (se invierte la pirámide poblacional-base estrecha, ya que aumenta el
paro y hay pocas personas trabajando) y económicos.
Se evoluciona al Estado de Derecho constitucional, donde el iuspositivismo se considera
superado. Se caracteriza por: Desplazamiento de la supremacía de la ley por la primacía de la
Constitución y desplazamiento del control jurisdiccional de la legalidad por el control jurisdiccional de
la constitucionalidad. Con el Estado constitucional se evoluciona a un constitucionalismo material de
filiación axiológica donde la constitución recoge principios y valores que condicionan la legalidad
constitucional de las normas y de las resoluciones judiciales. Es decir, se empieza a imponer un
modelo de justicia material sustantiva donde el elemento de la seguridad jurídica no se mide ya por la
conformidad a la ley si no por el peso de la razonabilidad argumentativa.
Frente a la razón teórica propia del positivismo jurídico, se instaura una nueva concepción del
Derecho que entiende lo jurídico como algo dinámico en constante evolución y nunca como algo
cerrado obra del legislador. Los jueces buscan dictar resoluciones que sean aceptadas por la
comunidad jurídica en base a la solidez de su argumentación. La labor del juez deja de ser
mecanicista para empezar a desarrollar una labor creadora en cierta medida. De manera que el
Derecho se encuentra en un continuo dinamismo y siempre manteniendo una relación de interacción
sobre el contexto social en el que actúa.
El retorno a la razón práctica se debe a la insatisfacción generalizada de los juristas que ya no
conciben el Derecho como una estructura formal ajena a valores y reducida sólo a la ley y desde
luego no admiten el dogma de la plenitud y coherencia del ordenamiento jurídico, que son dos
postulados imposibles de alcanzar porque en el derecho inevitablemente hay lagunas y antinomias y
es el juez el llamado a solventarla. El retorno a la racionalidad práctica puede ser una causa de la
crisis del positivismo jurídico.
Efectos de la crisis del positivismo jurídico:

- Dimensión ontológica: la superación del clásico monismo legalista cerrado, es decir, el

reconocimiento de la existencia de un Derecho vivo que surge en el seno social.
- Dimensión epistemológica: destacamos la existencia de varios caminos de acceso al
conocimiento del Derecho, pero sobre todo el reconocimiento de que la ciencia jurídica no
puede quedar reducida a tareas de descripción normativa, a la catalogación conceptual y a la
sistematización.
- Dimensión metodológica: reconocimiento de la diversidad de métodos. La labor del juez no
es meramente mecanicista, sino que también creadora del derecho en cierta medida.
- Dimensión ideológica: aceptar la importancia de los derechos humanos, concretamente los
derechos fundamentales, como elemento legitimador del Estado y del derecho que de él
emana. En definitiva, dejar a un lado esa separación tajante entre Derecho y moral para
aceptar la presencia de principios y valores éticos en el Derecho hasta el punto de reconocer
validez a institutos como la desobediencia civil o la objeción de conciencia.
La crisis del positivismo jurídico supone:

- La superación del positivismo legalista (se había basado en el imperio de la razón teórica
y en el empleo de un lenguaje formal matematizante porque en definitiva, el positivismo
jurídico lo que trato fue de construir la ciencia jurídica a imagen y semejanza de la ciencias
de la naturaleza valiéndose del patrón metodológico físico-matemático generalizante propio
de las ciencias de la naturaleza)
- La revolución del lenguaje que sería llevado a cabo por la hermenéutica
- El triunfo del estado de derecho constitucional y el constitucionalismo material de
filiación axiológica en el sentido de que la constitución incorpora principios y valores que
condicionan la legalidad constitucional de las normas y las resoluciones judiciales

A partir de aquí se abre un nuevo horizonte caracterizado por una concepción material sustantiva de
justicia argumentada racionalmente, es decir es posible determinar racionalmente los criterios de lo
justo en nuestra sociedad contemporánea y ello a pesar del pluralismo reinante.
En este contexto se produce un nuevo entendimiento del principio de seguridad jurídica, el cual va a
entenderse en términos de razonabilidad argumentativa. El derecho poco a poco se empieza a
convertir en el “ámbito de lo dúctil”, se trata de persuadir, convencer a través de la argumentación. De
esta manera se buscan soluciones más justas ante los problemas actuales. Nos encontramos por
tanto con un Estado de Derecho constitucional en el que se produce el desplazamiento de la
supremacía de la ley por la primacía de la Constitución (Const. resulta ser de aplicación jurídica
directa/Const. no es una mera estructura organizativa del poder y de las instituciones del Estado/
Const. No recoge D. fundamentales, sino que recoge valores, principios/ Const. Rígida con
procedimiento agravado de reforma) y donde se produce un desplazamiento del control jurisdiccional
de legalidad por el control jurisdiccional de constitucionalidad. Concepción principialista del
Derecho, los principios se convierten en protagonistas de la actividad judicial, se convierten en la
médula del Estado Constitucional. Los principios se aplican a través de la técnica de la ponderación.
Todo ello conduce en definitiva a una concepción no formalista de la norma jurídica, es decir,
prioridad de los principios sobre las normas.

La crisis del positivismo jurídico evidencia el fracaso que supone trasladar ese patrón
metodológico al ámbito de las ciencias sociales/humanas/culturales/espirituales y nos va a llevar a
una concepción principialista del Derecho, donde la polémica iuspositivismo – iusnaturalismo queda
superada. La Constitución agrupa principios y valores que condicionan la legalidad de las normas y
de las resoluciones judiciales, con lo cual la seguridad jurídica se entiende en términos no de
conformidad a la letra estricta de la ley, sino en términos de racionalidad argumentativa porque se
instaura una concepción principialista del Derecho.

6. El retorno a la racionalidad práctica: doctrinas artífices del retorno.

El retorno a la racionalidad práctica (la recuperación de la fe en la razón práctica, frente a la razón

teórica imperante en el iuspositivismo racionalista) supone una actitud de rebeldía, viene abonado
por el desencanto de los juristas al contemplar que el Derecho no puede ser tomado como un
sistema perfecto de normas. El retorno a la racionalidad práctica supone una nueva concepción del
Derecho, defiende que el derecho es una creación social dinámica: el Derecho es algo que está en
constante crecimiento/perfeccionamiento, de tal manera que legislador y juez colaboran en esa tarea
de crear Derecho.

En la actividad judicial se produce el predominio del elemento productivo sobre el meramente

declarativo. Tiene en cuenta el Derecho vivo que nace de la dinámica social y no de la voluntad del
legislador. El Derecho se convierte en un proyecto normativo en constante evolución siempre
manteniendo una relación de interacción con el contexto social sobre el que actúa. El ordenamiento
judicial deja de ser algo concluso cerrado, autosuficiente y perfecto, y descubre la existencia de
lagunas.

M. Riedel publica su obra “rehabilitación de la filosofía practica” se pone de manifiesto la decepción

de los juristas al comprobar que el derecho no es un conjunto de normas perfecto (existen lagunas y
antinomias, labor del juez no es mecanicista ya que es creadora).

Se produce el “giro lingüístico” o “revolución del lenguaje”: el lenguaje propio de las ciencias
naturales es el ideal para regular las ciencias sociales, humanas, morales y culturales (derecho). Más
allá del lenguaje existe una realidad social a la que el lenguaje se adapta y no al revés como decían
los positivistas. Revolución promocionada desde la hermenéutica filosófica.
Las teorías de razonamiento jurídico aporético (falta de camino):

- Tópica jurídica: origen lo situamos en el pensamiento de T. Viehweg (1953 - “Tópik und

jurisprudenz”. La tópica para Viehweg (Ars inveniendi – arte de la invención) es una técnica
de pensamiento problemático que trata de buscar argumentos convincentes que motiven
para la acción. Por ello, es importante llevar a cabo un razonamiento deliberativo que ponga
en valor el peso de los argumentos y seleccionar aquel que sea el más adecuado.
- Nueva retórica: su origen lo encontramos en C. Perelman. Esta teoría defiende el carácter
pluridimensional del derecho, rechaza el monismo epistemológico, pone de manifiesto la
necesidad de llevar a cabo un proceso interactivo bidireccional. Ya que no se trata solo de
convencer al oponente, sino que también hay que dejarse convencer por el argumento
contrario si está bien construido. Lo justo = razonable.
- Teoría de la interpretación: su origen lo encontramos en A. Aarnio y R. Alexy. Tales
autores reconocen que no existe una sola solución correcta, lo que ocasiona que el resultado
pueda resultar imprevisible, por tanto, la mejor manera de encontrar una solución adecuada
es partir del debate de puntos de vista. Así desde el principio de la coherencia suficiente o el
mínimo de corrección formal poder llegar a una solución jurídica lo suficientemente sólida
que sea capaz de convencer.
- Teoría del logos de lo humano: L. Recasens Sichens proclama la superación de la caduca
concepción mecánica de la función judicial entendida como silogismo y emplear a cambio
pautas dinámicas flexibles que se acomoden a las exigencias de los casos de la realidad
social.
- La hermenéutica jurídica: supone un reduccionismo ontológico. Defiende una interpretación
contextual del Derecho: la necesidad de interpretar y analizar el derecho teniendo en cuenta
una serie de variables: el ordenamiento jurídico en su conjunto, los valores vigentes en la
sociedad, la tradición cultural, el entorno del intérprete.
- Neoiusnaturalismo del s. XX: El Neoisnaturalismo se concretó en 2 tendencias:
- Neoiusnaturalismo estricto: destacamos H. Rommen y su obra “eterno retorno del
derecho natural” / G. Radbruch y su concepto de justo material / J. Messner/ W.
Maihofer. Este iusnaturalismo propiamente dicho se deja influir por una corriente
neoescolástica o neotomista (J. Finnis).
- Neoiusnaturalismo menos estricto “objetivismo ético” existen una serie de principios y
valores a los cuales ha de adaptarse la ley positiva y que no pueden ser quebrados
por la voluntad ocasional del legislador.
- Las teorías de racionalidad dialógica: estas teorías plantean una concepción material
sustantiva de justicia argumentadas racionalmente. Solamente desde una situación de
dialogo es posible establecer prescripciones de justicia de validez universal.
- Neocontractualismo s. XX (J. Rawls-Teoría de la Justicia): con esta obra se inauguran las
teorías modernas sobre la justicia, una concepción material sustantiva de justicia
argumentada racionalmente. Esta obra es importante ya que, hasta el momento de su
publicación, todos los intentos para determinar lo que era justo habían sido de carácter
formal. Rawls ofrece un procedimiento a través del cual determinar los procedimientos de lo
justo (al menos sobre mínimos).
- Justicia procedimental pura: síntesis de libertad + igualdad = principio de libertad y
de la diferenciación porque se trata de disminuir las desigualdades en la distribución
de derechos y libertades básicos en favor de aquellos que han sido menos
afortunados en el reparto social. Rawls recupera la tesis contractualista e imagina un
mítico estado de naturaleza donde imagina un grupo de contratantes igualmente
libres y racionales que han de ponerse de acuerdo sobre los principios de justicia
que regulan la vida social. Estos contratantes son desconocedores de sus
características y de su posición de la sociedad, al estar cubiertos por el velo de la
ignorancia. Las cosas son justas por el medio por el cual se determinan
 (contrato-pacto-consenso) no porque sea justo por naturaleza. Rawls en su obra
“liberalismo político” modifica alguna de las tesis de su obra “teoría de la justicia”
pero siempre intentara buscar una justicia procedentemente pura. Otros autores son:
R. Nozick y J. Buchanan. Las tesis de Rawls van a tener críticas provenientes de R.
Nozick, F. Hayek y A. Sen.
- J. Habermas y K. Otto Apel defienden la teoría de la acción comunicativa (dentro
de la teoría de racionalidad lógica) que lo que nos muestra es una ética discursiva o
dialógica. Habermas se basará en la razón dialógica, la cual nos lleva a una situación
ideal de diálogo de donde se derivan proposiciones normativas de validez universal.
Habermas se propone defender la razón humana (no subjetiva, sino dialógica)
porque en la Escuela de Frankfurt (M. Horkheimer y T. Adorno i.e.) estaban en
contra del concepto ilustrado de razón (autónoma, critica con las cosas, evita
excesos del racionalismo: falta de autocrítica, dogmatismo, prejuicios…) ya que
comprendían que llevaba al hombre a su destrucción. Habermas no estaba de
acuerdo con la Escuela de Frankfurt y se supuso como objetivo defender la razón
humana. R. Rorty criticara las tesis de Habermas, ya que interpreta que la situación
ideal de dialogo que defiende Habermas es imposible porque no nos podemos
despojar de nuestros condicionamientos, valores…

En definitiva, tanto Rawls como Habermas son:

- Consensualistas: se basan en el consenso, en el pacto.

- Cognitivistas: ese consenso o pacto es a través de la razón.
- Procedimentalistas: indican el procedimiento para llegar a determinar qué es
lo justo.
- Universalistas: no hacen depender la validez de los criterios de justicia de la
diversidad cultural existente en nuestra época contemporánea.

Los gestores del retorno a la racionalidad práctica (abandonan la lógica formal, rechazo del
monismo epistemológico y un reconocimiento de la pluridimensionalidad que caracteriza a la
experiencia jurídica). Buscan soluciones de los casos prácticos de una manera más justa. Pueden
ser destacados como:

- Gestores internos: los propios positivistas jurídicos con su dinámica revisionista, que fueron:
- Jurisprudencia Alemana de Intereses: R. Von Ihering (2ª etapa), P. Heck
- Escuela del Derecho Libre: H. Kantorowicz, E. Erhlich y F. Geny.
- Racionalismo Jurídico Norteamericano: O. W. Holmes, N. Frank y R. Pound.
- Realismo escandinavo: A. Ross.
- Hans Kelsen.
- Positivismo jurídico incluyente: H. Hart.
- Neopositivismo: N. Bobbio, G. Carrió
- Escuela institucional del Derecho: O. Weinberger, M. Hauriou.
- Gestores externos: fueron aquellos juristas que, desde el principio, adoptaron una posición
crítica en relación con el positivismo jurídico, es decir, eran anti – iusnaturalistas. Se
propusieron desenmascarar al positivismo jurídico.
- Corrientes escolásticas renovadoras, es decir, Neotomismo Crítico: J. Finnis.
- Neoiusnaturalismo: E. Rommen, G. Radbruch
- Objetivismo ético que defiende la existencia de principios y valores cuya validez no
puede ser quebrantada por la voluntad ocasional del legislador.
- Corrientes principialistas como el Neoconstitucionalismo.
7. Las normas jurídicas desde una perspectiva no formalista: valores,
principios y normas (Concepción principialista del Derecho).

Como consecuencia de retorno racionalidad práctica, se deriva una concepción no formalista de la

norma jurídica y por tanto, la prioridad de los principios sobre las normas. Es verdad que al Derecho
nos podemos acercar desde un plano normativo, plano valorativo o desde el ámbito de los
principios. Evidentemente somos herederos del positivismo jurídico ya terminado, pero como estuvo
vigente durante tanto tiempo, provoca tendencia a pensar que el Derecho es norma jurídica. En el
Derecho en cambio, también hay valores, estos cumplen funciones importantes como la función
fundamentadora y la función crítica (valores representan visión ideal que el derecho positivo trata
siempre de aproximarse y se genera una relación circular = Las normas necesitan fundamentarse a
un principio critico que son los valores y a su vez estos necesitan concretarse en sociedad). Maynez:
la conducta humana es esencialmente teleológica (finalista).

En nuestra Constitución en el art. 1.1 se habla de los valores superiores del ordenamiento jurídico,
en relación con ellos, pudiéramos señalar un par de ideas: Son los grandes pilares de nuestro
sistema jurídico, son las bases de nuestro sistema democrático y cumplen tres misiones:
fundamentadora de todo ordenamiento jurídico, orientadora y critica. En definitiva, son normas
básicas de aplicación jurídica inmediata. Podemos decir, por tanto, que los valores recogidos en la
Constitución aúnan a su prescriptividad ética su normatividad jurídica. El tenor literal del artículo 10.1
también se consideran valores superiores (dignidad, respeto valores fundamentales…).

Corrientes filosóficas en torno a los valores:

- Objetivismo o apriorismo axiológicos: entiende que los valores son esencias puras,
objetivas e independientes de la voluntad humana.
- Subjetivismo axiológico: no hay valores sin la voluntad humana, los valores son creados
por el hombre.
- Intersubjetivismo axiológico: los valores son categorías intelectuales intercambiables y que
son fruto de un consenso siempre abierto y flexible.

Los principios se identifican en parte con los valores, pero luego también comparten con las normas
la intención de dirigir conductas. Dworkin: “Llamo principio a todo estándar que ha de ser observado,
no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considera deseable,
sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”
Norma jurídica surge fruto de un proceso lógico fraguado en la mente del legislador.

caracteres de la norma jurídica

- Alteridad (ubi societas ubi ius - otro alter ego-relaciones humanas.

- Vinculatoriedad:
- Tesis imperativista: norma jurídica es un mandato de obligado cumplimiento dirigido a
los ciudadanos para regular su conducta. Norma jurídica es primaria pq establece
obligaciones. De otro lado están las normas jurídicas secundarias pq regulan el
incumplimiento de las normas primarias.
- Tesis no imperativista: norma jurídica son un juicio hipotético cuyo destinatario son
los funcionarios del Estado encargados de administrar el ejercicio de la coacción, es
decir, los jueces. Desde esta perspectiva, la norma jurídica así considerada seria
norma jurídica primaria y la norma jurídica secundaria sería la que establece deberes
y obligaciones.
- Generalidad y abstracción. Hay varias teorías en torno al contenido esencial de la norma
jurídica.
Al legislador no le queda otra que describir el supuesto de hecho de forma general y abstracta.
Consecuencia jurídica que se deriva para el caso de realización del supuesto de hecho. Norma
jurídica = mandato imperativo de obligado cumplimiento (regla de conducta desde el entendimiento
que el derecho impone un modelo normativo que prefigura un modelo de sociedad deseado), es
decir, una proposición descriptiva y prescriptiva.

Desde la concepción jurídica actual (principialista) se tiende a entender la norma como no **** Los
principios alcanzan prioridad sobre las normas, lo cual nos lleva a alterar en cierto modo la jerarquía
de fuentes que establece el Código Civil en el 1.1. Tenemos una jerarquía de fuentes con cierto
modo imperativo. El artículo 1.4 dice que los principios generales del derecho son fuente supletoria
de 2º grado en defecto de ley o costumbre. En ese ordenamiento en conjunto, esta la ley como
elemento primario. La ley viene informada por los principios.

El positivismo legalista queda superado desde el triunfo del Constitucionalismo. La Constitución

española en el articulo 53.3 hace alusión al reconocimiento del respeto y protección de los
principios rectores de la política social y económica. Informarán la legislación positiva, la práctica
judicial y la actuación de los poderes públicos. Estos principios tienen una consideración importante a
partir del art. 1.1. al reconocerse España antes como Estado Social Democrático de Derecho.

SISTEMA HEGELIANO. CONCEPTO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

En el sistema hegeliano (JGF Hegel) podemos observar la presencia de un método dialéctico basado
en la oposición de contrarios y un método sintético basado en tesis, antítesis y síntesis . Así mismo
detectamos en su pensamiento un panlogismo, que está presente en toda la exposición sistemática
de su obra (Grundlinien, 1821) .

Hegel antes que filósofo fue teólogo, de manera que su sistema pudiera estar representado por el
lema griego hen kai pan (el uno y el todo), es decir, el hombre y dios. De alguna manera Hegel
pretende unir la razón finita del hombre con la razón infinita de dios, en definitiva el sistema de hegel
busca el absoluto, que es dios pero también el estado, la razón o la naturaleza.

El sistema hegeliano podemos denominarlo como idealismo objetivo, que no es una contradicción
pues en hegel la idea es la síntesis de lo racional más lo real y esta idea se desenvuelve en las
coordenadas espacio y tiempo. Esta idea evoluciona desde la fase idea en sí (tesis: ciencia lógica), a
la idea por sí (antítesis: filosofía de la naturaleza) y a una fase última más desarrollada que es la idea
en sí y por si (síntesis:filosofía del espíritu).

Será en su filosofía del espíritu donde realice un tratamiento del espíritu y del estado:

1. Espíritu subjetivo (tesis): aquí situamos al hombre, que llevando a cabo un proceso de
autoconocimiento, se siente libre y se da cuenta que su esencia es poseer una razón legisladora,
ascendiendo así al espíritu objetivo.

2. Espíritu objetivo (antítesis): encontramos a su vez tres fases

- Derecho abstracto (tesis): tenemos la propiedad (tesis), el contrato (antítesis) y el ilícito

(síntesis) que puede ser:
➢ Ilícito civil: fenómeno individual
➢ Ilícito penal: fenómeno universal. Afecta a toda la sociedad y es por ello que conlleva
una pena (restablecimiento ético del derecho vulnerado).
- Moralidad (antítesis)
- Sittlichkeit (síntesis): eticidad o ethos objetivo. Esto es lo que denominamos el fenómeno
de lo colectivo. Encontramos:
 ➢ Familia (tesis): hunde sus raíces en el amor y su conjunto constituye la sociedad civil
llamada a incardinarse e integrarse en el estado.
➢ Sociedad (antítesis): es presupuesto del estado.
➢ Estado (síntesis): espíritu absoluto (explicado abajo)

3. Espíritu absoluto (síntesis):Hegel era partidario de los estados totalitarios, que reconocen los
derechos en la medida en que quieren hacerlo. Esto se hace en oposición a la democracia, donde los
derechos son inherentes a las personas y el estado se legitima en base a estos. Por eso el estado
totalitario se encuentra en conexión con el espíritu absoluto, definido por Hegel como la presencia de
Dios en el mundo, que está conectado con el estado totalitario.

La estructura de estado totalitario de Hegel no pudo llevarse a cabo pues ya habían comenzado las
revoluciones liberales en Europa. Crítica de signo jurídico: Cuando Hegel habla de derecho lo hace
pensando en la confección jurídica dominante en su época, iusnaturalismo abstracto racionalista y no
tiene en cuenta para nada ni la primera escolástica (S XIII: tomás de aquino) ni la segunda
escolástica (S XVI: Francisco Suárez). No obstante, el sistema filosófico de Hegel, hablando en
términos generales, constituye un sistema grandioso y un hito cardinal en la historia del pensamiento.
Los políticos españoles del S XIX, como Emilio Castelar, solían referirse en sus intervenciones al
pensamiento político de Hegel, que se asemeja al español en cuanto al método sintético dialéctico.

En este esquema filosófico podemos distinguir dos fases

1. Derecho natural: considera individuo al hombre en su individualidad, espíritu subjetivo y

objetivo. Formado por el conjunto del espíritu subjetivo y el espíritu objetivo.
2. Ciencia del estado: formado por el espíritu absoluto (Sittlichkeit).

La síntesis dialéctica del derecho natural más la ciencia del estado es la Filosofía del Derecho.

Con posterioridad a Hegel se pone en manifiesto la influencia de su obra recogida por autores como
F Krause (Alemania); E Lerminier (Francia); John Austin: “the province of jurisprudence determined”
(Inglaterra); Antonio Benítez de Lugo (España); y Antonio Rosmini (Italia): aportación más
importante, ya que para él la definición del filosofía del derecho corresponde con la de derecho
natural pero visto con ojos del S XIX. Constituida por partes: filosofía del derecho natural o racional
(derechos inherentes a la naturaleza humana) y filosofía del derecho positivo (explica cómo deben
ser hechas las leyes para que recojan en su seno esos derechos).

Aristóteles

En Aristóteles, la filosofía del Derecho se denominaba Filosofía política y ello entraba dentro de la
lógica del pensamiento aristotélico porque para Aristóteles la filosofía política estudiaba el bien en lo
político, en la sociedad, en las leyes, en definitiva, en la justicia. Justicia a la que Aristóteles
consideraba la más excelente virtud y así lo muestra Aristóteles en el libro V de su obra “Ética
Nicómaco”. Lo hace partiendo de un verso de Teognis: la justicia es la más excelente virtud (virtud
absoluta-dikaiosyne). Posteriormente, Aristóteles habla de la justicia como virtud política/carácter
social, hasta el punto de que fuera de la sociedad no cabe ética alguna. Justicia: aquello que es apto
para producir y preservar la felicidad y sus elementos en la comunidad política. Con Aristóteles
aparece la noción moderna de justicia (virtus ad alterun-virtud relativa al otro). Dos tipos de justicia:

- Justicia distributiva: el Estado otorga a los ciudadanos según sus méritos y cualidades.
- Justicia conmutativa bilateral o contractual: regula las condiciones legales de las
relaciones civiles y de los contratos. En definitiva, es aquella que vela por el cumplimiento de
la estricta equivalencia. Relaciones voluntarias (compraventa, préstamo, arrendamiento…) y
relaciones involuntarias (falso testimonio, la sevicia/malos tratos, secuestro, las heridas que
estropean, las palabras que ofenden y los ultrajes que irritan).
Dos nociones de justo para Aristóteles:

- Justo natural: aquello que en todas partes tiene la misma fuerza

- Justo legal: se ajusta a los preceptos de la ley, la justicia y la razón.

M. T. Cicerón:

Primer Filósofo del Derecho en la historia. En su obra “De legibus” libro primero parágrafo 17 se
propone estudiar el fundamento ultimo del Derecho. “Lex vera” (Ley verdadera): Cicerón se adelanta
a la ley divina del cristianismo.

Gayo, Ulpiano y Paulo:

Estudio Filosófico de lo jurídico = Derecho natural. En Gayo influye Aristóteles (distingue entre
Derecho natural/Derecho de gentes-“quod vero naturalis ratio inter omne homines constituid” y
Derecho civil-propio de la ciudad), en Ulpiano el Estoicismo (Derecho civil: lo menosprecia, Derecho
natural: extensible a hombres y a animales-“quod natura Omnia animalia docuit” y Derecho de
gentes: Derecho que usan los Estados-hoy Derecho internacional) y en Paulo el Utilitarismo (salus
populi suprema lex esto-la salud del pueblo es ley suprema. Distingue entre Derecho natural que
identifica con la Justicia y Derecho civil: lo que para la mayoría es útil en la ciudad).