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Derecho Civil V Javier Villaman

Derecho Civil V (Universidad Santo Tomás Chile)

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Derecho Civil V:
Contratos 10 de marzo de
2015
Alessandri, Rodríguez Grez, Ramón Meza Barros
Generalidades
Los contratos se encuentran tratados conjuntamente con las obligaciones en los arts. 1437 y ss. Del
CC.
El contrato se encuentra definido en el art. 1438, se le critica porque asimila la convención al contrato y
porque hace referencia al objeto de la obligación y no del contrato, siendo que el objeto de la obligación es la
prestación la que en sí es de dar, hacer o no hacer.
Las fuentes de las obligaciones son el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. En el art.
1437 se le considera al contrato como el concurso real de dos o más voluntades para crear derechos y obligaciones,
concepto que se aplica en lo pertinente a las convenciones pero destinado a cosas distintas ya que el contrato
crea derechos y obligaciones y la convención crea, modifica o extingue derechos y obligaciones creando así
una relación género a especie.
Entonces estudiaremos una de las fuentes de las obligaciones en que tiene su asidero en la voluntad no así
como en el delito y en el cuasidelito, siendo una gran fuente de obligaciones las cuales nacen sin o con la
voluntad de quien genera el perjuicio. En materia contractual, nuestro CC al igual que el Código Francés parten del
principio fundamental que la doctrina de la autonomía de la voluntad hoy día cada vez más dirigida y cada vez
más limitada.
Esta autonomía de la voluntad es el principio rector en materia contractual y tiene a su vez dos variantes
que son consecuencia de las mismas y son el consensualismo, vale decir, que los contratos son consensuales
y que se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes sin necesidad fundamentalmente de texto escrito,
concepto que también se ha ido limitando en función de que el legislador lo exige fundamentalmente como
medio de prueba o como medio de publicidad como según se verá. Por ej. el contrato de trabajo es
consensual, pero no obstante que lo es, nuestro C del T exige que el contrato conste por escrito y ello como
medio de prueba en garantia de los derechos y obligaciones entre el empleador y el trabajador.
La otra variable es que en principio existe una libertad contractual, esto es, aquella materialización de
que en derecho se puede hacer todo lo que no esté prohibido. Esta variable también ha tenido limitaciones
legislativas no obstante la frondosa creación de contratos en el derecho moderno algunos de ellos, en su mayor
parte, innominados.
El contrato en sí constituye una relación jurídica, pero además constituye una relación de tipo
económica y también en algunos casos en una relación de tipo social y en este devenir cobra importancia los
fundamentos de derecho contractual que dicen relación con la fuerza obligatoria del contrato y también el
efecto relativo de los contratos, todo esto dentro del esquema general de la autonomía de la voluntad.
Ahora cuando se trata de interpretar el contrato, partiendo del art. 1437 dice que es el concurso real de
las voluntades es preciso tener más presente la voluntad real que la voluntad declarada en el acto o contrato,
el legislador entiende que la interpretación debe buscarse precisamente la voluntad interna de las partes de lo
que quisieron realmente contratar o decir en el contrato más que en lo declarado. Pero esta voluntad real
versus a la declarada tiene también dos aristas, el juez al interpretar el contrato cuando se produce un litigio entre
los contratantes debe buscar esa voluntad adquirida o deseada y allí nos encontramos con un efecto absoluto
del contrato, pero cuando ese contrato lo intentamos hacer valer frente a terceros o que éste afecte a terceros
el juez prácticamente no se puede extender de la voluntad declarada en el mismo contrato.
Este tema de la voluntad real o declarada tiene hoy día mucha importancia en materia de simulación y
en materia de contraescrituras a que se refiere el art. 1707 del CC y respecto de lo ya dicho vale tener en
cuenta lo que señala el art. 1700 del CC al decir que el instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de
haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los
interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones y descargos contenidos en
él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y
descargos por titulo universal o singular. Pero solo respecto de las partes y no de terceros.

En cuanto a los elementos del contrato el art. 1444 del CC nos señala que ne cada contrato se
distinguen los elementos de su esencia (los que sin ellos o su falta el acto no nace a la vida del derecho o
degenera en otro), de su naturaleza (los que se entienden incorporados y los accidentales que se incorporan
al acto.
En todo contrato, al igual que en los actos jurídicos, existen los requisitos comunes a todo contrato
como son el consentimiento exento de vicios, un objeto lícito, una causa lícita y las formalidades o solemnidades
que la ley exige en cada caso; y los requisitos propios de cada contrato, los que van a estar dados también por
los elementos esenciales, naturaleza y accidentales de cada uno de ellos.
Funciones de los contratos
Son tres:
1. Función jurídica
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Tiene por objeto dar seguridad a las relaciones contractuales y claridad tanto en determinar la
obligación del contrato, en la prestación de la obligación, la forma de cumplir con una u otra obligación y la
forma o casos de concluir o terminar con el respectivo contrato.

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El contrato en definitiva tiene por objeto dar certeza jurídica a quienes han consentido libremente e n
su celebración, dicha certeza jurídica está dada por la regulación de lo pactado por las partes en función dela
autonomía de la voluntad y complementado, modificado, ampliado o restringido con las limitaciones que la ley en
cada caso establece.
2. Función económica
Está dada fundamentalmente porque el contrato permite la libre circulación de los bienes y servicios y tiene
por objeto dar satisfacción a las necesidades de intercambio sean éstas simples o complejas existen hoy día en el
mercado una serie de contratos que están dirigidos a satisfacer cosas simples como el contrato de transporte, la
compraventa de inmuebles, la prestación de servicios de abastecimiento todos los cuales quedan dentro de lo que
es el consumo diario de la persona.
Esto que aparece a simple vista como no perceptible comprendido dentro del contrato se da hoy día con
mayor despersonalización con el avance tecnológico muchos contratos se celebran a través de máquinas
automatizadas o a través de una simple llamada telefónica seguida de una grabación.
En otras oportunidades el contrato aparece en situaciones más complejas como ocurre por ej. en el campo
dela computación como los contratos de transferencia electrónica, el contrato de minería, etc. Que son contrato de
larga data de gestación y de larga data de vigencia, entonces en estos aspectos el contrato cumple
esencialmente una función económica,
La importancia del contrato se mantiene no obstante cualquier régimen político imperante del país o
mayor o menor preeminencia del mismo contrato individual.
12 de marzo de 2015
3. Función social
Los contratos no solo sirven para satisfacer las necesidades individuales sino que también hay un interés
social enmarcado en él como son por ej. los contratos de tipo laboral, los de acceso a la vivienda, los contratos
de estudio; también los hay en materia de recreación, en materia del quehacer cultural, de transporte urbano.
En todos estos contratos existe una dimensión social que a veces por la simpleza de los mismos no
alcanzamos a dimensionar.
En el quehacer laboral el contrato hoy día tiene un papel fundamental en que ya no se satisface la
necesidad individual sino que nos encontramos en la satisfacción conjunta y regulación colectiva de
remuneraciones y prestaciones laborales en las diferentes empresas y llegamos hoy día al contrato colectivo con la
empresa y el convenio colectivo que tiene precisamente por objeto fijar condiciones comunes para todos los
t4rabajadores de la empresa o un sector de ella.
Esta función social trae aparejado el que el legislador se preocupa eventualmente de regular algunas
normas en función precisamente del bien social y concluimos en lo que se denomina doctrinariamente en los
contratos dirigidos que tienen normas mínimas, habitualmente irrenunciables como en materia laboral, también los
hay en los contratos de prestación de servicios o abastecimiento como son los de energía eléctrica, agua
potable, gas y entre otros.
Dentro de esta función social intrínsecamente se comprende la necesidad de establecer una especie
de colaboración entre particulares con el fin de lograr objetivos que individualmente no siempre son posibles y de
allí nacen entonces lo que son los contratos de sociedad, asociación, de mutualidad, etc.
Desde un punto de vista más fino, esta función social se relaciona directamente con el principio de la
buena fe que impone a cada parte un deber de lealtad y de corrección frente al otro, ya sea en las
conversaciones preliminares acerca del contrato, en la celebración del contrato, durante su vigencia, en su etapa
de cumplimiento y en la conclusión del contrato.
Desglosando estas funciones, la doctrina reconoce subfunciones a los contratos, allí nos encontramos con
las siguientes:
a) Función de cambio, trueque o circulación de bienes y servicios: de cambio por todos aquellos
titulos traslaticios de dominio (compraventa, mutuo, donación, mutuo, transacción, permuta, cesión) no
olvidemos que el contrato en nuestra legislación es un titulo que contiene ciertas obligaciones y al
transferencia del dominio se hace a través de algún modo de adquirir.

b) Función de crédito: gran parte de los contratos jurídicos hoy día dicen relación con créditos, esta
modalidad aparece reflejada en el contrato como una función, por ej. las viviendas se adquieren con
créditos, el mutuo constituye un crédito, en general todas las operaciones de banco dicen relación
con el crédito que el cuentacorrentista o cliente del banco solicita. Digamso aquí que el crédito
préstamo por regla general es un contrato oneroso, así como también puede ser gratuito como el
comodato y así puede serlo el contrato de mutuo si no se pactan ni intereses ni reajustes ya que por lo
general es oneroso e incluso la ley presume que el mutuo es oneroso a menos que las partes
convengan otra cosa.

c) Función de garantia: el contrato existe para garantizar el cumplimiento de determinadas obligaciones


como el contrato de hipoteca, el de prenda, fianza, censo, renta vitalicia, etc.

d) Función de custodia: se ve reflejada en todos aquellos contratos en que una parte responde o se hace
cargo de mantener las cosas en su poder a titulo gratuito u oneroso como lo es el contrato de
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depósito que es consensual (acuerdo previo entre las partes) e incluso puede serlo a titulo necesario
(caso de incendio para dejar las cosas en la casa del vecino), tiene importancia por ser de
responsabilidad distinta ya que en uno responde de culpa leve y en el otro de culpa levísima
respectivamente.

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e) Función en materia laboral: tanto lo sea en el contrato individual como en el contrato colectivo de
trabajo el cual es esencialmente consensual, pero curiosamente el C del T nos obliga a escriturar el
contrato dentro de los 15 días siguientes a la celebración del contrato.

f) Función de previsión: se manifiesta en los contratos previsionales celebrados con AFP, los contratos de
salud entre las ISAPRES, de prestaciones complementarias, el contrato de seguro (incendios, vida),
etc.

g) Función de recreación: lo encontramos en los contratos de turismo, en los de desarrollo cultural, en


los de desarrollo deportivo, los que se celebran con hoteles y lugares de esparcimiento en general.

h) Función de cooperación: se ve en los contratos de cooperativas y los de sociedad.

Fuentes de las obligaciones


Las fuentes de las obligaciones son las figuras jurídicas “taxativamente” nominadas que dan nacimiento a las
obligaciones y ellas son el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.
Esta clasificación tradicional de las fuentes de las obligaciones cuyo fundamento es sostener que estas no son
espontáneas sino que se generan en alguna disposición legal.
La clasificación de estas fuentes del art. 1437 del CC tiene origen del derecho romano aun cuando
éste ha contemplado las primeras 4 fuentes y el derecho occidental ha agregado posteriormente a la ley.
Tal clasificación tiene sus críticas, ellas son:
1. En realidad las fuentes del derecho son solamente 2 y ellas son el contrato como generador de
obligaciones de carácter monetario y la ley que establece obligaciones que se generan para las
partes a partir de determinados supuestos o hechos fundamentales y así se dice que es la ley la que
señala que quien comete delito o cuasidelito contrae la obligación de reparar o indemnizar y es la
ley también en el caso del cuasicontrato la que nos señala la obligación de restituir cuando hemos
recibido un pago de lo no debido.
De manera que se indica, el individuo que es autor de ciertos hechos cuando estos acontecen sin la
intención de contraer la obligación de indemnizar, este sujeto solamente tiene la intención de dañar o
culposamente daña es la ley la que establece que debe responder de ese hecho dañoso o culposo.
En el cuasidelito o en el pago de lo no debido el que recibe la cosa que no se le debe, no la recibe con
el objeto de restituirla sea que actúe de buena o de mala fe, pero es la ley la que establece los casos
en que debe restituir la cosa que ha recibido como pago de lo no debido.
Si bien es cierto que establece la obligación, son los hechos los que establece…. En la práctica jurídica
aparecen claramente determinadas las cinco fuentes de las obligaciones y que las cuales tienen efectos
distintos en uno u otro caso.
2. Esta clasificación es incompleta, partimos de la base que las fuentes de las obligaciones son taxativas,
pero la doctrina moderna nos señala a lo menos otras dos fuentes de obligación que pudiéramos o no
asimilarlas a las fuentes ya descritas, pero que en la doctrina jurídica se tratan como separadas e
indudablemente son situaciones que el legislador romano y nuestro legislador no podía en ese
entonces prever. Tales fuentes son el enriquecimiento sin causa y la declaración unilateral de
voluntad, esto hoy día extendido y ampliado a todo lo que es el devenir tecnológico y además en
consideración en todo lo que significa también lo que son los contratos de adhesión.
Nuestro CC parte haciendo la clasificación de las fuentes señalando que los derechos personales son los
que pueden reclamarse solo de ciertas personas que por un hecho suyo (contrato) o por disposición de
la ley contraen las obligaciones correlativas como el derecho que tiene el prestamista sobre su deudor o el
derecho que tiene el hijo sobre el padre respecto de los alimentos.
De consiguiente entonces que de acuerdo al art. 578 del CC estos derechos sobre las personas están
tratados como cosas incorporales. Aparte del art. 1437 del CC existe también otras disposiciones legales
que se refieren a las cinco fuentes que señala dicho articulo como lo es el art. 2284 que se ubica dentro
de los cuasicontratos y dice que las obligaciones que se contraen sin convención nacen o de la ley o
del hecho voluntario de una de las partes, las que nacen de la ley se expresan en ella, entonces la ley
crea el nexo entre ella y la aplicación de la misma fuente la obligación: así si el hecho del que nacen es
lícito, constituirá un cuasicontrato; si el hecho es ilícito con la intención de dañar, constituirá delito; y si
es culpable y sin intención de dañar, constituirá cuasidelito.
Una aclaración respecto de la ilicitud es que ella dentro de un acto constituye delito conforme al art.
2314 del CC, ahora esa ilicitud puede también, sin perjuicio de la anterior, constituir un delito penal cuyas
consecuencias son absolutamente independientes, pero no incompatibles. Lo normal será que puede ser
uno u otro delito, pero también puede darse que la situación de un mismo hecho pueda ser sancionado
de distinta forma por el ordenamiento jurídico respectivo, por ej. Caso Penta.
Cuando se trata de un ilícito culpable nos encontramos igualmente en la misma situación, ese ilícito puede
ser cuasidelito civil o penal con una diferencia sustancial en que los cuasidelitos penales solo se dan
respecto de las personas y no de las cosas. Ahora como el cuasidelito puede ser penal respecto de las
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personas, solo tiene

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sanción exclusivamente penal y puede nacer una acción civil, pero jamás va haber un cuasidelito penal en las
cosas.
13 de marzo de 2015
Los principios que rigen en materia contractual
Teniendo en cuenta los principios de la autonomía de la voluntad, buena fe, sanción del
enriquecimiento sin causa, la responsabilidad, la omnipotencia de la ley y la supremacía legal, tenemos los
siguientes principios en materia contractual:
1. Principio de la consensualidad
2. Principio de la libertad contractual
3. Principio de la buena fe
4. Principio de la obligatoriedad del contrato (las partes respecto de terceros en cuanto a la interpretación
del contrato).
5. Principio de la autonomía de la voluntad
Principio de la autonomía de la voluntad
Es un principio establecido por la doctrina y la filosofía jurídica y que no tiene una referencia o
dedicación especial en el CC, se enuncia sosteniendo que toda obligación, en materia civil contractual, tiene
su fundamento esencialmente en la voluntad de las partes, este consentimiento dentro del acto jurídico bilateral es
la fuente y al mismo tiempo la que determina la medida de las obligaciones que produce el contrato.
Esta voluntad que aparece como autónoma permite la libre creación de derechos y obligaciones que
los contratantes quieran establecer, la voluntad se bastaría así misma sin necesidad de intervención de
terceros y aun cuando no está estipulada expresamente en alguna parte del CC esta teoría nos permite la
solución de múltiples problemas en la contratación. El profesor Hugo Rosende señalaba que todo el derecho
patrimonial está asentado sobre dos principios que son básicos, uno de ellos es la autonomía de la voluntad en
el campo de la contratación y por otra parte el derecho de dominio se trata como una relación directa entre la
cosa y el titular del objeto o cosa.
La autonomía de la voluntad sirve de amparo al resto de los principios fundamentales de la contratación, así
por ej. la fuerza obligatoria del contrato se encuentra amparada por la propia ley cuando se señala en el art.
1545 que en el contrato y las obligaciones que contiene tiene el carácter de ley. Este principio de autonomía servirá
también al juez en su caso para interpretar el contrato que no es sino desentrañar qué es lo que los
contratantes quisieron convenir en la celebración del contrato, única forma de determinar su sentido natural
interpretándolo a la luz, además, en las normas de interpretación que se encuentran en el CC.
El que un contrato sea consensual y el que al mismo tiempo se permita la libertad contractual dice
relación con la formación del contrato en su etapa de nacimiento y por su parte la fuerza obligatoria del
contrato ya no se refiere a la formación o a la génesis del contrato sino que está refiriéndose a los efectos del
contrato celebrado y amparado en la autonomía de la voluntad. Por su parte el principio de la buena fe es
exigido en la etapa anterior a la celebración del contrato, durante la génesis del contrato, durante su vigencia y
durante su término sin perjuicio además de las obligaciones post contractuales.
Si llegamos a la etapa de la interpretación del contrato que no tiene sino establecer el alcance de éste
bajo el imperio subjetivo que trata nuestro CC, el intérprete en su caso ya sea el juez u otra persona debe
retroceder en el tiempo a la etapa de celebración única forma de dirimir la controversia a la luz de qué es lo
que quisieron los contratantes de manera que el juez debe estarse a la voluntad ideal más que a la voluntad
manifestada en el acto o contrato. Así lo señala el art. 1560 del CC.
En nuestro sistema se aplica un sistema de valoración subjetivo como claramente explicita el art. 1560
del CC.
En caso de contratos complejos se pueden establecer cláusulas respecto de los antecedentes del
contrato señalando sus intenciones, por ej. “las partes están de acuerdo que celebran un contrato de usufructo y no
de donación”.
Los autores clásicos absolutamente partidarios de la autonomía de la voluntad sostienen que el
contrato respecto de los contratantes tiene tal fuerza obligatoria que el legislador lo asimiló a la ley y extienden
esta autonomía de la voluntad a etapas que van mucho más allá de la formación instantánea del consentimiento y
así sostienen que rige plenamente este principio en materia de oferta y la aceptación de la oferta en que
entiende por este principio de la autonomía y así se establece en materia comercial, el consentimiento se entiende
perfeccionado con la sola aceptación de la oferta aun cuando el oferente no hubiere tomado aún conocimiento
de la aceptación.
La autonomía de la voluntad filosóficamente viene de la libertad natural del hombre, es una creación que
parte desde la declaración de los derechos del hombre que enfrenta el derecho individual frente al poder y al
derecho del Estado, esta lucha y confrontación tiene efecto a partir de esta declaración exacerbar el
individualismo y al mismo tiempo ser preeminente la ruptura del hombre como tal frente al Estado y la
Sociedad. Esta libertad natural que en la historia figura como un aporte del cristianismo a la civilización llegó a ser
de tal naturaleza que incluso el Estado no podía intervenir en las decisiones autónomas de los individuos de suerte
entonces que el hombre no podía quedar vinculado por obligaciones en las cuales no había consentimiento y
obviamente toda obligación querida por el hombre debía producir los efectos deseados.
Esta teoría tan ultra encuentra el obstáculo en que indudablemente el hombre no es único ni absoluto,
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vive inmerso en la sociedad conformada por más individuos que también tienen intereses y en definitiva conforman
el interés social o bien común y enfrentados entonces en el tiempo este interés individual con el interés común, este
principio de la autonomía de la voluntad ha ido retrocediendo en pos del interés social. Hoy fía entonces se
concluye que la voluntad

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del hombre no es un absoluto ni tampoco es la única fuente de derechos y obligaciones, el hombre ya no


puede querer lo que se le antoje hoy día y solamente puede querer aquello que le permita satisfacer intereses
legítimos de manera entonces que el legislador y el juez tienen el poder y el deber de verificar que los
contratos no sean atentatorios contra el interés general y por eso decimos en derecho que se puede hacer
todo lo que esté permitido mientras no atente contra la ley y el derecho de los terceros. Esto nos lleva a concluir
que el principio en sí era en verdad demasiado teórico y es coincidente y propio del liberalismo económico nacido
en el Siglo XVII, en ese entonces el Estado debía dejar hacer y dejar pasar y de alguna forma permitir que los
hombres con la más amplia voluntad concluyeran el intercambio de sus bienes y servicios.
Este principio en la era moderna del derecho actual tiene también otra inspiración filosófica, hoy día en
la libertad de contratación fundada en la autonomía de la voluntad se parte de la base que esta voluntad declarada
resulta ser real en la medida que los contratantes se encuentren en un plano de igualdad cuando esto no se
produce, el legislador ha dictado normas tendientes a proteger al más débil por ej. el contrato de trabajo y en otros
casos la doctrina y la jurisprudencia han creado también principios que invocando a la autonomía de la voluntad
permiten establecer que ella no ha sido tal o no resulta aceptada como ocurre con la situación de la condición
predominante como en los contratos dirigidos en que el Estado establece normas básicas y mínimas de manera
que la igualdad contractual entre las partes y evitar abusos que caigan en un enriquecimiento sin causa.
Para concluir, podemos señalar que este dogma de la autonomía de la voluntad está siendo cada vez
más intervenido legalmente en los diferentes contratos, por ej. el actual proyecto de ley que pasa a regular los
estacionamientos privados, los de los supermercados, hospitales, mall, etc.
Principio del consensualismo contractual
Hemos dicho que nuestro CC contempla fundamentalmente para la mayoría de los contratos el
consensualismo, vale decir, que los contratos se perfeccionan pura y simplemente por el acuerdo de voluntades,
pero en la actualidad por diferentes razones este consensualismo se va retirando por cuanto la acreditación dela
existencia de los contratos y los efectos que puedan producir deben estar sujetos a ciertas formalidades. Hoy
día por una razón práctica y es dable a considerar que con mayor insistencia a futuro, los contratos
consensuales prácticamente no existen porque aún revistiendo de este carácter ya sea porque el legislador lo
exige o ya sea porque las partes así lo entienden, son sometidos a ciertas formalidades y en especial a la
escrituración de los contratos.
Entonces en definitiva, este principio del consensualismo consiste en averiguar que el contrato que estamos
realizando surge a la vida como un simple pacto que se perfecciona con la sola manifestación de la voluntad interna
de las partes o si es necesario que este contrato para que surta efecto, pueda aplicarse o tener existencia debe
concurrir con formalidades o ritualidades externas al momento de celebrarlo. Esta disyuntiva en la especial
determinación de estar frente a un contrato consensual o no va a tener mucha importancia cuando hablemos de la
obligatoriedad del respectivo contrato.
Entonces si el contrato es consensual, no requiere de otra formalidad que el consentimiento expreso o
tácito, tal consentimiento es el que se va a determinar o establecer en función del respectivo acto o contrato,
por ej. en el contrato de transporte con un chofer de micro en que ya hay consentimiento tácito al subir al
vehículo, entonces en caso de choque el conductor debe responderme por ser tal, por las normas del CC y
por hecho propio.
17 de marzo de
2015 Consecuente con el principio de la autonomía de la voluntad se nos presenta el concepto de la
consensualidad y
que contrariamente a lo que sostienen algunos autores no viene precisamente del derecho romano, sino que
aparece en tiempos del derecho moderno por cuanto los romanos muy excepcionalmente hablaban de este tipo de
contrato, pero para ellos todo era escriturado.
De acuerdo a este principio los contratos quedarían perfectos por la sola manifestación de la voluntad la
cual es la voluntad interna de las partes ya que cualquier formalidad o rito exterior lo transforma en un contrato
no consensual. El art. 1443 del CC nos señala que le contrato es real es necesaria la tradición de la cosa,
vale decir, la entrega de la misma; es solemne cuando está a la observancia de ciertas formalidades sin las
cuales no nace al derecho y los consensuales. En definitiva son contratos consensuales todos aquellos
contratos que no sean reales ni solemnes.
En nuestro derecho hoy día debemos decir que los contratos consensuales son la excepción sin dejar de
señalar que existen aun cuando a veces no nos percatemos de su existencia y tanto por ser de cuantia menor y
algunos que son de cuantia mayor. Estos contratos que en Chile se llaman consensuales hoy día son más bien
contratos formales en cuanto para su perfeccionamiento requieren de ciertas formalidades habilitantes,
formalidades de prueba, formalidades convencionales y formalidades de publicidad. Estas formalidades en su
conjunto ya sea que se apliquen totalmente o parcialmente una de ellas le quita precisamente la naturaleza de tal a
estos contratos consensuales. Los autores tienden a llamar contratos consensuales al desnudo cuando para el
perfeccionamiento basta única y exclusivamente la manifestación del consentimiento normalmente en forma
oral e incluso en forma tácita, esta última se manifiesta en gestos, expresiones o actos corporales como lo es
la compra de bienes muebles en grandes tiendas, el contrato de transporte público y es mas en contratos de tipo
bancario como la apertura de créditos, de líneas de créditos e incluso de avances son de carácter consensual y
cuando más van precedidos de una especie de solicitud que no es precisamente el contrato mismo.
Y se habla entonces de contratos que no son al desnudo que están, sin embargo, incorporados a su
celebración algunos formulismos de prueba, de publicidad o convencional, estos últimos en verdad tienen solo
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el nombre de contratos consensuales porque atendida a la forma de celebración simplemente dejan de ser
contratos consensuales al desnudo. De manera entonces que la gran clasificación de estos contratos que hace
la doctrina son los contratos consensuales al desnudo y los contratos consensuales precedidos de ciertas
formalidades las cuales incluso son exigidas

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con posterioridad a la celebración del contrato consensual en este último caso por ej. el contrato de trabajo
que si bien es consensual se obliga a celebrarlo por escrito dentro de un plazo determinado y en este caso si bien
es cierto no es que el contrato sea nulo o no exista, las consecuencias de la falta de escrituración son distintas a la
nulidad o inoponibilidad del contrato mismo.
Limitaciones o excepciones al consensualismo
Como ya dijimos, son consensuales los no solemnes y los no reales, es obvio que el consentimiento es
esencial en todo contrato y más en el consensualismo y éste cuando nos exige ciertas formalidades especialmente
las habilitantes como por ejemplo:
 el menor para que celebre un contrato consensual requiere de la autorización de su representante
legal
 Cuando la mujer casada en sociedad conyugal celebra un contrato consensual que compromete
dicha sociedad en ese caso requiere de la autorización del marido
 Cuando el contrato consensual requiere el formalismo de darse a conocer a terceros para que tenga
efectos en cuyo caso se habla de publicidad
 Cuando las partes han convenido que el contrato consensual a celebrar han exigido formalidades,
exigencias o cláusulas convencionales.
En todos los casos anteriores estamos en presencia de un contrato teniendo tal nombre resulta que no
es consensual.
Entonces las formalidades habilitantes (autorizaciones de representantes legales o de la justicia en su caso)
tienen por objeto proteger los intereses de los incapaces y de no cumplirse hacen que el acto sea nulo o
inoponible;
Luego las formalidades de publicidad que se encuentran establecidas en diferentes disposiciones del CC y
leyes especiales y que si no se cumplen, el acto es inoponible frente a terceros como el art. 1723 del CC de la
separación de bienes. Tales formalidades de publicidad se extienden en una serie de exigencias que conducen
precisamente de los terceros que no han participado del contrato teniendo aquí todo el proceso de
notificaciones, inscripciones, subinscripciones, publicaciones, etc. Y están presentes en todos los campos del
derecho civil y en el derecho comercial. Un ej. lo tenemos en los arts. 1901 y 1902. En el caso de las
contraescrituras del art. 1707 del CC se requiere de la anotación marginal y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero; Los embargos de los bienes raíces requieren de la respectiva inscripción, por otro lado las
escrituras públicas de sociedad deben ser inscritas en el registro de comercio al igual que los mandatos comerciales
entregados a los gerentes o factores de comercio, La falta de cualquiera de ellas se sanciona con la inoponibilidad
frente a terceros.
Tenemos por otro lado que en el derecho moderno las formalidades de prueba son absolutamente
fundamentales y estas tienen por objeto la exigencia del legislador de que ciertos actos o contratos y ciertas
obligaciones deben ajustarse a estas formalidades para servir de medio de prueba, en algunos casos no se
podrá acreditar la existencia del contrato y en otros casos será difícil acreditar las estipulaciones del contrato.
Normalmente las formalidades que tienen el carácter de solemnes cumplen la doble finalidad de acreditar la
existencia del contrato y al mismo tiempo la naturaleza de los actos jurídicos contenidos en él, a este respecto
tenemos el art. 1701 del CC que nos habla de la falta de instrumento público y de sus consecuencias.
En segundo lugar la exigencia para ser medio de prueba la encontramos en los arts. 1708 y 1709 en este
caso entonces en la pre constitución de la prueba es absolutamente fundamental por cuanto el acto no podrá
probarse por medio de testigos y será bastante difícil probarlo por otros hechos, quedando como único elemento la
confesión que se debe someter a la contraparte para que acredite la existencia de tal contrato.
En el caso de las leyes especiales de diferente naturaleza existe gran cantidad de normas que exigen
la escrituración como por ej. el depósito de bodegaje o warrant e incluso el depósito en la norma del CC en
que por último sino existe un contrato escrito se presumen como cláusulas del mismo lo que manifiesta el
depositario y reiteramos también el caso del contrato de trabajo.
Las Formalidades convencionales son aquellas que las partes convienen en establecer para que el contrato
se considere definitivamente celebrado, los contratantes pueden estipular que en un contrato consensual será
necesario materializar el consentimiento mediante el otorgamiento del respectivo instrumento público o privado o
incluso a través de otra ritualidad que se haya acordado, esto lleva implícito el derecho de las partes a
retractarse del contrato antes de ejecutar el acto que conduce al perfeccionamiento del mismo, estas formalidades
convencionales en nuestro CC son sumamente escasas, más bien se encuentran en leyes especiales, y
encontramos en el CC el art. 1802 que se refiere a la venta de bienes raíces, constitución de servidumbres y de
censos.
Apelando al principio de la autonomía de la voluntad cualquiera circunstancia que tenga presente las partes
para manifestar el consentimiento darán lugar a formalidades atipicas para la celebración del acto o contrato.
Ya dijimos que en la vida cotidiana hay ciertas actuaciones que nos llevan al perfeccionamiento del
acto consensual como subirse a un bus, pagar y recibir el boleto es una conducta que indica consentimiento
así como la compra de un boleto a un espectáculo circense o al estadio implica por supuesto la celebración de
un contrato; la petición por medios electrónicos de compra de un determinado articulo que se encuentra en oferta
también constituye una conducta que nos lleva a la celebración del contrato.
Principio de la libertad contractual o de contratar
Se acostumbra en doctrina a dividir esta libertad en una libertad de conclusión y otra de configuración,
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en la primera se señala que cada individuo tiene la libertad de contratar o no y en el caso de elegir la
contratación la de elegir con la contraparte con la cual se contrata; en la libertad de configuración volvemos un
poco al principio de la autonomía

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de la voluntad que nos permite fijar las cláusulas del contrato y su contenido según mejor les parezca a los
contratantes, esta libertad contractual es la más características y relacionada con la autonomía de la voluntad
y aun cuando no se encuentre expresamente consagrada en nuestro CC, existen una serie de disposiciones
legales que así lo establecen y tan efectivo es esto que la libertad de contratar nos lleva a la posibilidad de
celebrar todo tipo de contratos en cuanto no sean contra la ley, orden público, buenas costumbres y el derecho de
terceros. Podemos entonces celebrar contratos nominados y contratos atipicos e incluso se pueden inventar
contratos con las mismas limitaciones ya dichas.
Pero esta libertad contractual al igual que la autonomía de la voluntad se ve cada vez más restringida
especialmente con lo que denominamos los contratos dirigidos y los contratos forzosos, los primeros son aquellos
en que la autoridad establece condiciones mínimas de contratación que tienen su origen en razones de orden
público económico como para influir en la determinación de la economía del país, orden público social,
protección a los más débiles como lo es el contrato de trabajo respecto de los trabajadores, el contrato de
arrendamiento respecto de los arrendatarios, el contrato de compra y consumo en general con la ley de defensa
del consumidor, etc. Se pierde entonces un poco la libertad de configuración interna del contrato, vale decir, la
posibilidad de que las partes puedan hacer lo que ellas quieran y nos encontramos allí en todos los casos
mencionados con contratos dirigidos. Hay otros casos de contratos de carácter forzoso o impuesto y que son
en definitiva la negación de esta libertad contractual.
Principio de la fuerza obligatoria de los contratos
El famoso aforismo latino pacta sunt servanda que dice “los pactos deben observarse y cumplirse”,
prácticamente todas las legislaciones del mundo occidental contienen esta norma de observancia irrestricta a lo
pactado convenido o estipulado y nuestro CC no se quedó atrás ya que el art. 1545 del CC eleva a la categoría de
ley lo convenido legalmente por las partes de manera que la fuerza obligatoria del contrato está dada por esta
legislación libertaria del derecho en cuanto el individuo es fuente fundamental de la contratación, pero que a la
vez necesariamente se debe establecer que esa manifestación debe ser necesariamente cumplida.
El que la categoría de contrato se asimile a la ley es un preciosismo jurídico porque el contrato no tiene
el carácter de ley y entre ambos fluctúan muchas diferencias, a saber:
1. La ley es de aplicación genérica mientras que el contrato es de aplicación particular
2. El contrato nace por la voluntad de las partes y la ley nace por medio de la voluntad soberana.
3. El contenido del contrato es discutido entre las partes y el contenido de la ley es discutido por los
parlamentarios en el Congreso Nacional.
4. La sanción al incumplimiento de la ley civil es la nulidad del acto o contrato y el no cumplimiento del
contrato permite hacer uso de la condición resolutoria tácita, pero no necesariamente la resolución del
contrato pues subsiste igualmente.
5. La forma de poner término a una ley es por medio de otra ley que la derogue y la forma de poner
término a un contrato es a través de su cumplimiento.
20 de marzo de 2015
Fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos
No obstante de las diversas teorías de la materia, nuestro derecho sigue la teoría voluntarista y la
fuerza obligatoria por tanto tiene su fundamento en el querer de las partes que debe desentrañarse al momento de
interpretar el contrato, lo que han querido las partes y en cada una de sus cláusulas es obligatorio para ellas. Las
reglas sobre esta materia y por qué se toma como fundamento es porque las partes tienen deseo de contratar y se
supone que las partes nunca están obligadas a contratar no obstante que hay excepciones ligadas a ellas.
Para estudiar la fuerza obligatoria del contrato haremos unas divisiones:
1. Fuerza obligatoria de los contratos frente al legislador
Como ya hemos dicho el contrato es obligatorio y esta obligación es un concepto intangible que es el
resultado que tiene el espíritu de una persona al momento de contratar y en principio entonces esta
intangibilidad aparece como absoluta conforme lo señala el art. 1545, vale decir, que nadie podría
cambiar este contrato en cuanto a disminuir su fuerza obligatoria, en cuanto a anticipar el cumplimiento
o prorrogar el cumplimiento del mismo.
Sin embargo, el contrato en sí que parte siendo ley para las partes puede ser alterado y de hecho así
lo ha sido por alguna ley emanada del poder legislativo. De consiguiente el legislador en algunos casos y
situaciones de carácter de emergencia y transitorio altera los efectos del contrato y se extiende a puntos que
no han sido vistos ni previstos por los contratantes, ejemplo de esto lo hemos visto a lo largo de la
historia de nuestro derecho en todas aquellas leyes que se denominan moratorias ante situaciones
especiales y habiendo de alguna forma una situación de mora en el cumplimiento de la situación el
legislador ha alterado la fecha de cumplimiento de del contrato, especialmente en lo que dice relación
con el rubro habitacional o préstamos habitacionales.
Antes de 1973 en que la inflación llegaba a un 35% y en situaciones como estas diversas leyes
impedían la reajustabilidad automática de los dividendos que estaban en curso y específicamente la ley
17.663 de mayo de 1972 suprimió la reajustabilidad automática de las deudas provenientes de los contratos
de mutuos otorgados para fines habitacionales sea que se haya celebrado con instituciones de previsión o
con el SERVIU en aquel entonces. Esta situación también ha aparecido revestida de consagración legal en
caso de sismos o catástrofes como ocurrió con la ley 16.282 y a propósito del terremoto del 2010 se
suspendió la tramitación de los juicios durante 60 días y se consideró como feriado no hábil para todos
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los efectos legales suspendiendo todos los plazos fatales y toda otra consecuencia procesal.

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Ante estas situaciones el legislador modifica las obligaciones contractuales y esto se funda sobre la
supremacía de la ley sobre la ley del contrato. Ahora no son pocos los recursos de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad por estas leyes moratorias transitorias de suspensión de derechos, en aquella época
casi ninguno acogido, hoy día una ley moratoria frente al TC y que altere lo convenido por las partes puede
ser declarada inconstitucional en la medida que afecte al particular y no a un organismo estatal como el
SERVIU.
2. Otro tema es que ya no nos referimos a leyes transitorias sino que a leyes permanentes como la
ley de arrendamiento de predios urbanos DL 964 hoy ley 18.101 de 1982 en que no obstante de
concluir el contrato por desahucio del mismo o por no pago de renta de arrendamiento obliga a las
partes a mantener vigente la relación contractual hasta la época de la misma restitución, mantiene las
obligaciones del tenedor, la del arrendador y la de aquel de seguir pagando la renta de arrendamiento,
como una cosa especial incluso en el CC nos encontramos con los arts. 1879 y 2180 n° 2 que se
refieren a dos situaciones particulares que también alteran la ley del contrato, el primero se refiere al
pacto comisorio calificado conforme al cual las partes convienen poner término al contrato de ipso
facto y que no obstante se le otorga al deudor la posibilidad de eliminar la mora dentro de las 24
horas y el segundo que se refiere al comodato que por una situación de emergencia se puede
solicitar anticipadamente la devolución de la cosa entregada en comodato.

3. Esta intangibilidad absoluta es violentada de alguna forma por leyes que tienen efecto retroactivo y
afecta ya entonces a contratos celebrados, volviendo a la cosificación de los derechos se ha
manifestado la idea de que no es posible dictar normas de carácter retroactivo respecto de cosas
incorporales o de derechos personales por cuanto se afecta el derecho de propiedad que establece el
art. 19 N° 24 de la CPR. La CS que antes conocía de los recursos de inaplicabilidad antes de existir el
TC reiteradamente acogió esta postura de que se afectaba el derecho de propiedad cuando éstos
incidían en derechos personales. El DFL N° 9 dictado en la época de la Unidad Popular estableció
que los arrendatarios tenían derecho a prorrogar los contratos de arrendamiento por 10 años y la CS
invariablemente resolvió que esa ley era inaplicable porque afectaba el derecho de propiedad del dueño
del inmueble que si bien no afectaba la propiedad absoluta si se afectaba una parte de ella que es el uso
y goce de la misma. Hoy día estos de recursos de inaplicabilidad se presentan ante el TC con la
salvedad incluso de que se puedan presentar aun cuando no existan un juicio vigente o en curso y va a
tener esa resolución del tribunal los efectos de una ley.
Entonces la idea que se persigue con esto de la propiedad del derecho no es sino ampliar el abanico del
derecho de propiedad y son obviamente muy numerosas las sentencias de la CS sobre este derecho de
propiedad sobre los derechos. Tiene sus factores positivos y otros negativos, si el derecho se considera
una propiedad, es perfectamente embargable que es lo que hoy día ocurre, los créditos son
embargables como las rentas de arrendamiento sin problemas de ninguna especie, claro que algunos han
ido más allá y pretenden embargar el derecho personal que una persona tiene en una sociedad de personas
y está resuelto hoy día por la CS que no obstante de ser un derecho, éste no es embargable por cuanto esta
sociedad ficticia creada por la ley se rige por normas distintas y tiene una participación distinta de una
S.A. de la que es una participación en el capital por medio de acciones las que sí son embargables.
En conclusión en estos ataques efectuados por el legislador a la fuerza del contrato encuentran de alguna
forma su justificación que dicen relación que aunque sean excepcionales y siendo una realidad jurídica inexistente,
tiene por objeto cumplir fundamentalmente un acto de justicia social y debemos necesariamente concluir que la
fuerza obligatoria del contrato frente a la ley positiva no es absoluta sino que más bien es relativa.
Fuerza obligatoria del contrato frente al juez
Al igual que en materia legislativa el contrato se presenta como un elemento intangible, imposible de
modificar y el juez en su caso está obligado a aplicar la ley existente al momento de la celebración del contrato de
manera que frente al juez los hechos imprevisibles y modificatorios ocurridos con posterioridad a la celebración
del contrato no tiene aplicación para ellos y podemos señalar entonces que así para el hombre no hay libertad
sin riesgo como tampoco no hay libertad contractual sin riesgo que pueda sobrevenir, de manera que podemos
aceptar que el contrato celebrado hoy día, mañana esté afectado por circunstancias favorables para una partes
y desfavorables para la otra.
Nuestra jurisprudencia es abundante en materia de aplicación contractual asegurando que el juez no
puede modificar lo contenido en el contrato, esta postura invariable de la CS viene desde hace 70 años y se
resumen que los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin efecto el cumplimiento del contrato
por razones ajenas o distintas a las estipuladas por las partes y si lo hace así el juez, estará infringiendo el art.
1545 del CC. Esto ha sido complementado por otras sentencias en el mismo sentido de que procede el recurso de
casación en el fondo en contra de la sentencia que rechaza en aplicar las estipulaciones contractuales o le
desconocen su fuerza o rehúsan reconocer sus efectos. La casación tiene por objeto anular la sentencia, y la
sentencia seria nula porque infringe la ley del contrato y se infringe cuando se desentiende del contrato; cuando
le da un sentido manifiestamente diverso del que las partes tenían previsto tratar; cuando le exige una condición
que los contratantes no han estipulado; o les desconoce el valor de un derecho establecido en virtud del contrato.
El aforismo del pacta sunt servanda se aplica invariablemente en materia judicial y si bien lo vimos en
alguna oportunidad la teoría de la imprevisión tiene consagración en el derecho comparado, en nuestra legislación
aún no cobra sanción y menos aún ante nuestros tribunales.
Obviamente que existen algunas leyes que permiten al juez aplicar algunas normas que las partes no
tuvieron en vista al momento de contratar volviendo a los casos de los arts. 1879 y 2180 del CC como situaciones
legales ajenas al contrato y en la misma circunstancia se encuentra la posibilidad de que el contrato de
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depósito se puede obligar al depositario a recibir la cosa antes de lo esperado. En materia de contrato de
construcción de suma alzada, el constructor

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puede exigir la revisión del contrato de construcción que por circunstancias desconocidas se produjeren costos que no
se previeron art. 2003 n° 2 del CC
La doctrina de la imprevisión que como decimos no tiene sanción en la jurisprudencia y se espera que la
tenga, para que pueda de alguna forma ser aceptada requiere de ciertos elementos:
 debe tratarse de un contrato de tracto sucesivo,
 debe de ser oneroso,
 debe ser conmutativo,
 sobrevenga un suceso imprevisible para la voluntad de las partes
 dicho suceso impida el cumplimiento de manera considerable para alguna de las partes, no siendo
imposible.
Entonces, que haga parcialmente imposible el cumplimiento.
24 de marzo de 2015
La revisión del contrato y su resolución por resultar demasiado oneroso para una de las partes
La revisión del contrato por el aumento de lo oneroso del mismo es discutible a la luz de la teoría de la
imprevisión y se sostiene en definitiva que el juez solamente cambiar el contrato o hacer variar su tenor a
través de la intención real de las partes. Esta teoría que recibe gran aplicación en derecho comparado
especialmente en el derecho internacional público en lo que normalmente se denominan contratos de
abastecimiento en nuestro país no tienen gran aplicación. No obstante partiendo de un principio del derecho civil la
cual es la prohibición del enriquecimiento sin causa y en la teoría del abuso del derecho es posible concluir que
el contrato puede ser revisado por los tribunales.
El enriquecimiento sin causa es prohibido como tal cuando éste se deduce al mismo tiempo por efecto de
causar un daño a la otra parte del contrato. Para que opere este enriquecimiento sin causa, la doctrina está de
acuerdo en que debe haber algunos elementos claros:
1. Que haya habido enriquecimiento del demandado y el empobrecimiento del demandante.
2. Que el enriquecimiento carezca de una causa que lo legitime o justifique.
3. Que el actor no tenga otro medio que la acción indicada para reparar el daño que se causó
Este enriquecimiento sin causa ha tenido poca sanción en nuestros tribunales de justicia, pero sí ha
tenido aplicación en materia administrativa y fundamentalmente en dos aspectos:
1. Cuando alguien realiza un trabajo para el Fisco sin que se haya firmado un contrato y se ha acreditado
por la Contraloría que el Fisco no puede enriquecerse
2. Lo mismo ocurre para una persona que desempeña una labor para el Estado sin tener contrato,
acreditado el trabajo que se desempeñó debe pagarse la remuneración aún sin haber contrato.
Teoría del abuso del derecho
El abuso del derecho es el ejercicio del mismo que perjudica a terceras personas o al otro contratante
por ej. un persona siendo comodataria de un automóvil que recibió en préstamo lo utilice como transporte
colectivo siendo que solo se le prestó para su uso, de consiguiente es el derecho que se ejercita maliciosamente
con la intención positiva de dañar a un tercero.
Los elementos para que se concrete:
1. Que el autor cause un daño al ejercer el derecho.
2. Que no se trate de un derecho totalmente absoluto para hacer aquello que se declara o manifiesta
sin necesidad o causa como por ej. la negativa del padre o madre para otorgar disenso o consentimiento
para el matrimonio del hijo menor; otro caso es del testador que dispone de la totalidad de sus
bienes art. 1018 y ss.; el ejercer el derecho de partición en que nadie puede estar obligado a
permanecer en la indivisión art. 1317 del CC
No obstante esta doctrina, es perfectamente posible asimilarlo al dolo ya sea a través del hecho
malintencionado o incluso culposo y caemos en el delito o cuasidelito civil.
Volviendo a la imprevisión debemos señalar que aquellos autores partidarios de esa teoría parten de la base
de que se aplican las reglas de la responsabilidad ¿contractual Que está en relación con el art. 1547 y 1558,
éste último señala que el deudor incumplidor no puede imputársele dolo solo responde de los perjuicios
directos y previstos y por tanto no tendría que reparar los perjuicios sobrevinientes ya que estos son daños
imprevistos (que no se pueden tener en cuenta al momento de celebrar el contrato); mientras que el art. 1547
solo responde de culpa leve en los contratos que sean a beneficio de ambas partes.
También sirve de apoyo a esta teoría el principio de la buena fe en orden a que el contratante no puede
obligar al otro sino a aquellas cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación.
La adaptación del contrato a las nuevas circunstancias
Normalmente un contrato que se celebra no contiene la posibilidad de negociar nuevamente los
términos del contrato ante circunstancias que desconocían las partes y que ocurrieron con posterioridad a su
celebración, pero hoy en día atendidas ciertas circunstancias y partiendo del ejemplo que nos da el derecho
internacional se hace necesario una nueva práctica en la celebración del contrato y que consiste en incorporar a
la redacción del contrato una cláusula en virtud de la cual las partes se comprometen a modificarlo si se producen
alteraciones previstas e incluso imprevistas, es decir, los contratantes en forma anticipada convienen en alterar
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lo conmutativo de la convención y prometen ellos

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mismos superar estas nuevas circunstancias o conveniente en que un tercero denominado normalmente árbitro
resuelva sobre esas nuevas circunstancias o condiciones.
Estas cláusulas de readaptación del contrato por ej. en contratos de transporte que es de tracto sucesivo
se conviene anticipadamente la forma de cambiar la tarifa del contrato y anticipadamente como no es
conocida por las partes, se establece la variabilidad en función del cambio de remuneraciones, de la variación
del tipo de cambio, de la variación de UF y la variación del precio del petróleo en que a cada uno de estos
factores se le da una incidencia porcentual y se le dará una respectiva tarifa.
Existe además una cláusula que se incorpora a los contratos, la cláusula que permite a las grandes
empresas distribuidoras de petróleo trasladar a los compradores los aumentos del precio impuesto por los países
productores. La cláusula de alineamiento son las ofertas de la competencia por ej. Easy; la cláusula de
equipariedad de precios por ej. empresas distribuidoras de combustible como Copec, Petrobras normalmente
los contratos de distribución, especialmente cuando es el dueño de las instalaciones se establece una cláusula de
venta al distribuidor cuyo precio no puede ser superior a los establecimientos de distribución directa de estas
empresas.
La cláusula del cliente favorecido que es parecido al in dubio pro reo por ej. Liquidaciones de las
tiendas; La cláusula de fuerza mayor que dice relación con anticiparse al caso fortuito, esto se traduce en el
compromiso de no darle término al contrato y adaptarlo a las nuevas condiciones habida consideración de los
hechos reales del caso fortuito. Es bueno tener en cuenta la naturaleza del contrato, su esencia, la intención de
las partes lo que en virtud de estas consideraciones se podrán enfrentar las variaciones que se puedan
producir en el mercado a futuro y que a través de negociaciones se solucionen los conflictos de intereses que
puedan aparecer entre las partes.
En cuanto a la terminación del contrato debemos decir que este normalmente concluye con el cumplimento
de las obligaciones que contiene como lo es el pago o algún otro modo de extinguir obligaciones equivalentes al
pago. Hay situaciones en que el contrato termina anormalmente y que consiste en la invalidación del mismo
contrato y tal invalidación conforme al art. 1545 se puede invalidar:
 Por el consentimiento de las partes, a través del acto denominado resciliación.
 Por las demás causas legales.
En verdad, respecto de los modos de extinguir obligaciones tenemos las siguientes causas:
 Nulidad del contrato
 Resolución del contrato, ya sea por aplicación de la CRT o por el pacto comisorio
 Revocación del efecto de la obligación por aplicación de la acción pauliana o revocatoria.
 Caso fortuito en los contratos bilaterales que imposibilite la ejecución del acto o contrato.
 La muerte del contratante en aquellos contratos en que la persona tiene especial significación, esto es,
los contratos intuito personae.
Efecto relativo de los contratos
De acuerdo a lo que hemos dicho con las sentencias judiciales, los contratos solo producen efectos con las
partes que lo celebran que se encuentra en el art. 3 del CC. Vimos lo que era el concepto de parte que incluye
a los contratantes, sus herederos, sus cesionarios y sus representantes ya sean legales o voluntarios que todos
ellos tienen el carácter de parte y a ellos les surten los efectos del contrato. De consiguiente a los terceros el
contrato les es ajeno a sus intereses pues no les empecen siéndoles indiferentes ya que no tienen la calidad de
deudores ni de acreedores.
El principio del efecto relativo de los contratos es otra consecuencia lógica del dogma de la autonomía
de la voluntad según la teoría clásica. Sin embargo, en el derecho contemporáneo en esta situación por una
parte se comprueba la proliferación de excepciones a este referido principio y nacen los contratos que crean
derechos u obligaciones para terceros y por otra parte comienza a brotar la idea del efecto expansivo de los
contratos en virtud del cual los contratos pueden perjudicar o beneficiar a muchas personas que no revisten el
carácter de partes propiamente tal.
Nos encontramos aquí una serie de instituciones como son la estipulación a favor de otro, la promesa de
hecho ajeno, la oponibilidad del contrato y también la inoponibilidad del contrato respectivo.
Hay que hacer la distinción al hablar de terceros teniendo a los terceros absolutos que son los que no
tienen nada que ver con el contrato y en términos generales lo son los causahabientes a titulo singular que son los
que suceden a una persona a titulo singular ya sea por acto entre vivos o bien por causa de muerte, no es
causahabiente el heredero que participa a titulo universal y puede ser causahabiente el legatario que hereda
una cosa a titulo singular.
Excepciones al efecto relativo
1. Los contratos de carácter colectivo: obligan a los terceros aun cuando no sean partes del contrato, caso
tipico lo encontramos en el procedimiento concursal de reorganización donde la junta de
acreedores celebran convenios que afectan a terceros; lo mismo ocurre con los contratos o convenios
celebrados por mayoría en los edificios de copropiedad surgiendo derechos y obligaciones a quienes no
concurrieron al acto o contrato; hasta hace unos años existia el contrato colectivo de trabajo que
celebraban la gran mayoría de los trabajadores y afectaba a todos los demás, hoy en día solo
afecta a aquellos trabajadores que hayan participado en el proceso de negociación colectiva.

2. Estipulación o contrato para otro: el contrato en favor de un tercero está expresamente aceptado en
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nuestro CC en los arts. 1449 y 1450, esta es una creación separada del derecho romano y tiene por
objeto estipular un acto, contrato o convención en favor de otra persona o por otra persona
quedando este contrato en

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suspenso hasta que no exista la ratificación o aceptación de la persona por la cual se estipuló. Ahora
¿cómo se encasilla jurídicamente esta institución? Hay varias teorías:

a. Teoría de la oferta: Se señala que la naturaleza jurídica de esta estipulación tiene dos etapas,
por una el promitente o promitiente celebra el contrato con una persona y se obliga frente al
estipulante quien se transforma el acreedor de la estipulación, posteriormente el estipulante
ofrece su crédito al tercero beneficiario y la aceptación de éste último forma una segunda
convención que sirve de antecedente o titulo traslaticio a la cesión referida, el crédito
entonces pasa del patrimonio del estipulante al tercero cuando este acepta.
b. Teoría de la gestión de negocios ajenos (agencia oficiosa): se encuentra establecida en el titulo
de los cuasicontratos en el art. 2286, esta agencia oficiosa permite a la gente estipular el
compromiso del beneficiario aceptar o ratificar el acto o contrato respectivo.
c. Declaración unilateral de voluntad: el promitente aquí adquiere el rol de deudor del beneficiario
por su exclusiva voluntad, su inconveniente es que desconoce la existencia del contrato que da
origen a la estipulación.
d. Teoría de la adquisición perfecta del derecho: Esta es una institución excepcionalísima no solo
en cuanto permite crear un derecho en favor de otro sin su voluntad sino que también en
cuanto permite al estipulante y al promitente retirar del patrimonio del tercero el derecho
que ya ha ingresado a él, mientras el tercero no acepta lo más lógico es que la figura es de
carácter original sin que se pueda asimilar a otras instituciones. Esta teoría es la más
aceptada a nivel nacional. Tiene justificación en el art. 1449 i/1° parte final cuando señala
que mientras no intervenga aceptación directa o tácita es revocable el contrato por la sola
voluntad de las partes que concurren a él.
Los autores concluyen que la aceptación o ratificación de beneficiario es el requisito para
que él pueda exigir la prestación.
Efectos de la estipulación para otro
Estudiar los efectos significa estudiar los derechos de uno y otro contratante en función además del
beneficiario, ya sea antes o después de la ratificación o aceptación.
Efectos entre estipulante y promitente
Ellos son las partes en el contrato y por lo tanto se producen entre ellos los efectos normales del
contrato, sin embargo, el art. 1449 nos señala que solamente el tercero beneficiario podrá demandar lo estipulado.
¿Entonces qué puede ocurrir antes que el beneficiario acepte? El estipulante puede exigir el cumplimiento de
la obligación no para él sino que para el beneficiario, en esta etapa de la ratificación el promitente es
legitimario activo de la acción de cumplimiento.
Ahora una vez aceptada o ratificada la estipulación para otro, solo el tercero beneficiario puede exigir el
cumplimento de la obligación. Esta estipulación para otro resulta ser una clara excepción al efecto relativo de
los contratos en cuanto crea en favor de un tercero un derecho absoluto sin que hasta ese momento intervenga su
voluntad incluso ignorando la existencia de ese contrato.
Ahora entre estipulante y promitente antes de la ratificación o aceptación por el beneficiario pueden resciliar
el respectivo contrato mientras no intervengan su aceptación expresa o tácita.
Efectos entre promitente y beneficiario
El promitente se ve estrictamente obligado con el beneficiario quien es el acreedor del promitente desde la
fecha de celebración del contrato, no desde la fecha de aceptación ni de la ratificación porque puede ocurrir
que incluso se ignore la celebración del contrato e igualmente va a tener la calidad de acreedor desde que tenga
lugar la celebración del contrato y esto va a surtir efectos en lo que dice relación con la conservación de la cosa, la
responsabilidad de ella y en su caso para quien perece la cosa que es una cuestión bastante discutible
teniendo consideración que el tercero beneficiario va a aceptar el contrato y esto va a tener un efecto relativo
en cuanto a esa celebración.
La estipulación tiene por objeto extraer un bien de un patrimonio determinado que es del estipulante, se
saca el viene de ese patrimonio y ya no es dueño de ese bien el estipulante y viene entonces esa etapa
transitoria en que falta aún la tradición de la cosa y nos encontramos entonces con un dominio en suspenso
porque la cosa no pertenece al promitente y aún tampoco no pertenece al beneficiario porque tampoco lo ha
aceptado y ocurre entonces que cuando se celebra una estipulación para otro, por ej. la compraventa de un bien
raíz nos encontramos con que la tradición no se puede hacer en tanto el beneficiario no ratifique el acto o
contrato y el CBR con justa razón se opondrá a la inscripción del bien a nombre del beneficiario si es que no hay
en esa fecha ratificación o aceptación ni tampoco puede inscribirlo a nombre del promitente porque no es el
dueño de la cosa.
Otra situación es que el tercero beneficiario tiene la acción contra el promitente una vez que acepta o
ratifica el contrato, allí nace la acción de cumplimiento forzoso o no de la prestación y en su caso o no de la
indemnización, pero este tercero no está legitimado para demandar o pedir la resolución del contrato que celebró
el promitente para él pues esta acción les pertenece e incumbe a los contratantes y no al tercero beneficiario.
¿Qué ocurre si el beneficiario fallece antes de aceptar? Como nació el derecho de crédito personal al
celebrarse el contrato, éste ya ingresó al patrimonio del causante antes de su fallecimiento y por ende se transmite
a sus herederos.

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Efectos entre el estipulante y el beneficiario


Estas personas son extraños jurídicamente hablando, aunque en la realidad tengan alguna relación y entre
ellos no existen derechos ni obligaciones lo que trae como consecuencia que el derecho del beneficiario no se
radica jamás en el patrimonio del estipulante sino que en el del promitente.
Por su parte los herederos del estipulante tampoco pueden poner cuestión respecto de las estipulaciones en
favor del beneficiario.
La promesa de hecho ajeno
Esta institución no constituye una excepción al principio del efecto relativo de los contratos porque en
estricto rigor el promitente no promete un hecho ajeno, el promitente promete un hecho propio y ese hecho
propio es lograr que esta otra persona consienta en dar, hacer o no hacer algo al acreedor mientras que el
tercero no acepte el contrato no contrae obligación alguna y en suma podemos decir que el promitente contrae
única y exclusivamente una obligación de hacer que es el hacer de dar, el que haga efectivamente algo o que
no haga efectivamente nada.
El efecto expansivo de los contratos
Hoy día cobra importancia especialmente en materia laboral los contratos de subcontratación y es así
entonces de cómo se permite a los trabajadores contratados por una empresa, que a su vez presta servicios a
otra empresa principal, el demandar a ésta última el pago de las remuneraciones o prestaciones laborales. En
este caso el efecto expansivo del contrato se manifiesta en que hay un tercero que inicialmente nada tiene
que ver con el trabajador, pero que por disposición legal se ve obligado a responder no habiendo sido parte
del contrato.
En materia de las empresas constructoras cuando celebran contratos con empresas inmobiliarias, los
trabajadores de la primera y los prestadores de servicio de la misma pueden demandar a la segunda por las
remuneraciones y, en su caso, por las prestaciones en su calidad de propietaria o dueña de la obra.
Además está aquí la materia de la oponibilidad de los contratos, esto es, el contrato vale para otras
personas distintas de los contratantes. En nuestro derecho inicialmente existe la inoponibilidad del contrato
que es la norma general, pero hay contratos que sí son oponibles a todos como ocurre en materia de familia
con el contrato de matrimonio, el contrato de adopción por escritura pública; esta inoponibilidad no es nada
más ni nada menos que la ineficacia del contrato frente a terceros que no han contratado, nuestra legislación
impide que el contrato se haga valer ante terceros, no es que el contrato sea nulo pues entre las partes sigue
siendo vigente y válido por lo que en definitiva el contrato no desaparece a la vida del derecho y produce
efectos absolutamente distintos de la nulidad, para distinguirlos diremos que entre inoponibilidad y nulidad
existen claras diferencias:
1. Nulidad deriva de infracciones de tipo legal que denominamos vicios las que se cometen al momento de
la celebración del acto o contrato. La inoponibilidad, en cambio, es independiente del acto o
contrato que celebran las partes, el contrato es perfectamente válido, pero en circunstancias
ilegales determina su ineficacia frente a terceros.
2. La nulidad produce efectos tanto respecto de las partes como respecto de terceros. La
inoponibilidad produce efectos solamente en relación con los terceros.
3. La nulidad está establecida como una sanción de orden público y por lo mismo no se puede
renunciar de antemano. En cambio la inoponibilidad está establecida en beneficio de los terceros que
pueden valerse de ella en orden del derecho privado, esto significa además que los terceros pueden
renunciar a la inoponibilidad, en cambio la nulidad al menos en la absoluta, puede y debe ser
declarada de oficio.
Plazos de inoponibilidad
1. Por incumplimiento de formalidades de publicidad
Cuando la ley exige alguna formalidad de publicidad o de comunicación son inoponibles respecto de
terceros como por ej. la inscripción de la propiedad en el CBR, la inscripción de la contraescritura,
publicación en el caso de las sociedades, la notificación al deudor de la cesión de créditos.
26 DE MARZO DE 2015
Las formalidades de publicidad están destinadas a divulgar ante terceros la celebración de un acto o
contrato, persiguen entregar a terceros que ese acto o contrato se ha suscrito u ocurrido.
Fundamentalmente esta formalidad de publicidad se hace exigible en aquellos actos o contratos que ahora
su perfeccionamiento requieren de alguna inscripción en un registro público se requiere la publicación en el
diario en otros casos. En el caso de las sociedades se requiere la formalidad de inscripción en el registro de
comercio, y obviamente todas las inscripciones que se hacen en el registro a cargo del conservador de
bienes raíces cumplen esa finalidad.
La sentencia de prescripción, Si la sentencia que declara la prescripción adquisitiva debía tono inscribirse.
Eran titulos de los que podían inscribir y no de los que no. La inscripción del punto de vista del
adquiriente por prescripción es conveniente y necesaria en la medida que respecto de terceros se quiera
hacer valer la certeza de los titulos.
El art. 1464 del CC que se refería al objeto ilícito y hablábamos de que no se puede enajenar las
cosas que estuvieran embargadas donde se hubiera decretado una medida precautoria. Para que éstas
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surtan efecto se requiere que estén inscritas cuando se hacen efectiva sobre bienes raíces, si no se
cumple con ella ese documento o medida precautoria es inoponible respecto de terceros.

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2. Por falta de Fecha cierta


Haciendo referencia al art. 1707 del CC que se refiere a las contraescrituras con respecto a escrituras
públicas efectuadas por escrituras privadas, no dan cuenta de una fecha cierta de su otorgamiento de
manera que la fecha de los instrumentos privados habitualmente no dan certeza a los terceros. Si nosotros
quisiéramos que alguna fecha surta efectos contra terceros debemos protocolizar el documento en el
Registro respectivo a cargo del Notario, de esta forma el documento privado tendrá fecha cierta desde la
respectiva protocolización, si así no se hiciere la fecha del documento es inoponible respecto de
terceros.
Hay otros hechos que dan fecha cierta como es el caso del fallecimiento, en este caso el instrumento
privado tendrá como fecha cierta el último día vida del difunto causante, cualquier fecha anterior al
documento privado se tiene como inoponible frente a los terceros.
Puede considerarse como fecha cierta cuando los documentos respectivos se acompañan o agregan a un
proceso judicial y su fecha cierta será la de cuando se agregue a tal proceso.
En las posesiones efectivas es posible que dependiendo del interés de los herederos se confeccione el
inventario solemne y que se otorga ante ministro de fe que normalmente es el Secretario del Tribunal y en
ese caso se tiene como fecha cierta la … art. 1703 del CC entonces cualquier otra fecha que tenga el
instrumento, es inoponible a terceros (no el documento en sí, sino que la fecha).
En materia de prueba en el CPC en el art. 346 se considera la autenticidad de los documentos privados
cuando éstos han sido reconocidos judicialmente y tales documentos tienen el valor de una escritura
pública.
Hay también otras situaciones en que se considera la fecha cierta de los documentos como en materia
mercantil cuando las escrituras privadas que guardan uniformidad con los libros de contabilidad hacen
fe de su fecha respecto de terceros, aún fuera de los casos que enumera el art. 1703 del CC.
3. Por falta de consentimiento
La norma general es que la venta de cosa ajena vale y si la venta vale, que es el gran contrato en
derecho civil, también se entienden que valen otros contratos de inferior jerarquía así por ej. arrendamiento
de cosa ajena, el mandato otorgado sin la aceptación del mandatario o las limitaciones que se contienen en
el mandato; entonces en la venta y arrendamiento de cosa ajena, legado de cosa ajena, comodato de cosa
ajena todos valen salvo para los terceros dueños a los que les son inoponibles.
4. Derivada de nulidad u otros hechos o causales que producen ineficacia
La nulidad sea absoluta o relativa y declarada obviamente, confiere acción reivindicatoria contra
terceros poseedores, aun cuando lo sean de buena fe por regla general art. 1689 del CC las excepciones
consisten en que esta nulidad absoluta o relativa declarada resulta ser inoponible frente a terceros y allí nos
encontramos entre otros con la situación de la lesión enorme a que se refiere el art. 1895 del CC y
fundamentalmente se refiere a la restitución de la cosa o la acción reivindicatoria que no afecta a los
terceros que hubieren constituido garantia sobre el bien raíz.
Propiamente tal cuando hablamos de lesión enorme es preciso tener en cuenta que el vendedor que obtiene
en juicio no puede oponer la nulidad frente a terceros y que respecto a esto el comprador demandado
había constituido una hipoteca u otro derecho real a favor de un tercero. También es inoponible la nulidad
respecto de quien ha adquirido el inmueble por prescripción
Igualmente en materia comercial el contrato de sociedad puede ser declarado nulo, pero esa nulidad
es inoponible respecto de los terceros que han contratado con la sociedad de buena fe. El contrato de
sociedad que se ha declarado nulo se transforma en una sociedad de hecho y el mismo efecto ocurre
cuando el contrato de sociedad celebra y no se cumple con las formalidades de publicación. De
consiguiente los socios seguirán respondiendo respecto de terceros con los bienes que son de la sociedad
e incluso es discutible si es que además debe responder con sus bienes de forma solidaria.
La resolución del contrato por regla general es oponible respecto de los terceros, pero el hecho de que
como vimos la resolución tiene como efecto retroactivo, esto es, que las cosas volvían al estado
anterior a la celebración del contrato, pero es inoponible a terceros de buena fe.
En materia de donaciones se requiere una formalidad que es la insinuación de la donación de manera que si
no se hace este trámite, la donación es inoponible respecto a terceros. Cuando uno estipula a favor o
en favor de otros, se entiende que hace con los recursos de la persona a quien va destinada la donación y
no con los recursos del promitente, pues se entiende que hay donación la cual es inoponible frente a
terceros.
5. En función del antiguo procedimiento de quiebra y hoy día procedimiento concursal de
reorganización o reliquidación
En este caso del procedimiento concursal los contratos celebrados con el tercero fallido (¿?) son inoponibles
a los acreedores y esto se fundamenta en la exigibilidad al momento de cumplir el contrato, por cuanto
se hacen exigibles con la declaratoria de quiebra (resolución de liquidación) de la misma forma que los
contratos que hubiere celebrado el fallido con posterioridad a la fecha de cesación de pago son
inoponibles respecto de los demás acreedores.

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6. Por simulación
En el caso de la simulación o de los contratos simulados las partes no pueden oponer el acto o contrato
simulado respecto de terceros que para ellos es inoponible, pero si se hiciera valer un acto o contrato
simulado, los terceros pueden optar si es conveniente para ello por aceptar el contrato simulado. Esta
simulación que tiene características muy especiales y a las que se refiere nuestro CC en su art. 17078
merece un especial tratamiento por nuestra parte
La simulación de los contratos
La simulación en términos generales tiene su razón de ser en la falta de sinceridad de las partes quienes
emiten una declaración de voluntad que no responde a la verdad, por ej. le doy por vendido, padre transfiere a
hijo por medio de compraventa, consiste en definitiva que los contratantes que celebran un contrato que no está,
detrás de este acto jurídico material que aparece a la vista de todos, se oculta el acto verdadero.
La presunción en materia de simulación es la reina de las pruebas
Nuestro CC no legisla sobre la simulación de manera particular, mientras que el art. 1707 es una
disposición concreta de manera que la simulación se ha ido construyendo en el tiempo por la doctrina y la
jurisprudencia, simulación que tiene dos aspectos, uno civil y otro penal, en la parte penal quien haya celebrado
un contrato para defraudar a terceros incurre en estafa y en la parte civil no hay una regulación orgánica sobre
la materia.
31 de marzo de 2015
Existen códigos como el código argentino y peruano, que contienen normas especiales destinadas a la
simulación así como el CC argentino en sus arts. 955 y ss. Que señalan por ej. que la simulación tiene lugar
cuando se encubre el carácter jurídico del acto bajo la apariencia de otro acto, o cuando el acto tiene cláusulas
que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a
personas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.
Señala el código argentino que la simulación es absoluta o relativa, es absoluta cuando se celebra un
acto jurídico que no tiene nada de real; y es relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una
apariencia que oculta su verdadero carácter.
Posteriormente el código argentino discurre si esta simulación es lícita o ilícita y señala genéricamente que
es ilícita cuando por medio del acto se afecta el derecho de un tercero.
El CC peruano señala algo similar y dice que la simulación absoluta se aparenta celebrar un acto jurídico
cuando no hay voluntad para hacerlo y también cuando las partes han querido concluir un acto distinto del
aparente y tiene efecto el acto entre las partes cuando concurriendo los requisitos de sustancia y forma no
perjudica el derecho a terceros. El profesor Meza Barros señala que la simulación ha estado presente en
todos los tiempos, siempre han existido personas que prevaliéndose de una ficción han pretendido inducir a
engaño a sus semejantes, y agrega que no parece dudoso que la creciente complejidad en la vida social y
económica determina una proliferación de los negocios simulados a la vez que se dé a nuevas formas de
simulación de un acto o contrato por ej. caso Penta en materia civil y penal.
El propósito de impedir que ciertos bienes pasen a determinada persona es razón de un desafecto que se
intenta prolongar más allá de la tumba, a menudo motiva la celebración de estos contratos, por ejemplo:
 el padre que le da por vendido un bien a los hijos perjudicando a los demás, el padre que la da por
vendido sus bienes a terceros perjudicando a sus hijos;
 el incremento de las tasas impositivas lleva de alguna manera a las personas a simular la existencia de
ciertos bienes y a ocultar otros de forma de poder burlar el pago de esos impuestos es caso tipico de
que el padre celebra con los hijos un contrato de sociedad reservándose aquel el derecho de
usufructo vitalicio y manteniendo este derecho cede los derechos sociales a sus hijos, en estas
circunstancias desaparece el pago de los impuestos a las herencias, Entre paréntesis, la reforma
tributaria tiene sus consecuencias pues si bien la participación en la sociedad de las personas es un
derecho nuevo, la nueva ley de renta contempla la circunstancia que la cesión de un nuevo
derecho debe hacerse a lo menos al valor de libro o al valor que proporcionalmente corresponda al
aporte.
Estos son los casos más comunes de simulación; en estos actos hay una idea de perjudicar a
determinadas personas. En otros casos hay una idea de proteger a determinadas personas
Debemos decir que la simulación no siempre es reprobada en el derecho y aun cuando la simulación
descansa en la falta de sinceridad, existen normas que la protegen y al menos en nuestro ordenamiento jurídico hay
dos situaciones claras:
1. El contrato de mandato sin representación
Por el mandato habitualmente se encarga la realización de un negocio o un determinado acto jurídico y
habitualmente este mandato conlleva la representación del mandante, sin embargo, puede otorgarse
un mandato sin derecho de representación de tal forma que en este caso este mandatario puede
celebrar el acto como si fuera propio sin revelar el nombre de la persona mandante, de consiguiente
aparece actuando como si fuera el propio acto pero que posteriormente hace concurrir al mandante a la
celebración del acto mismo.
Esta figura es bien habitual en materia de remates judiciales y en la celebración de compraventas
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cuando el mandante no desea que su nombre aparezca en el contrato respectivo.

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2. En el C de C en los arts. 501 y ss. Referido a la Asociación o Cuentas en Participación


Consiste en que hay un asociado que es el capitalista que encarga a un tercero denominado asociado
gestor que venda o comercie por cuenta del primero emitiendo las facturas y boletas de compraventa a
nombre de éste con el acuerdo de una participación porcentual habitualmente en las utilidades o
ganancias o en las ventas que efectúa.
Teniendo en cuenta estos factores, la simulación puede ser lícita o ilícita.
La simulación es lícita cuando tiene por objeto no burlar derechos de terceros y que puede estar
inspirada en muchas razones, así por ej. el donante que no quiere aparecer ante el donatario o el acreedor
que desea evitar su carácter de ejecutante o cobrador del amigo y recurre entonces a una persona interpuesta
denominado “palo blanco” para celebrar en el primer caso un contrato de donación o para demandar
judicialmente el pago de la deuda en el segundo caso; si la donación es insinuada y aceptada no puede hablarse
de un perjuicio de terceros y el querer cobrar el crédito en forma indirecta ya sea endosando el documento a una
tercera persona o aparentemente cediendo el derecho a otra persona tampoco perjudica a ningún tercero y el
deudor no puede alegar perjuicio pues la obligación legalmente existe y si es una obligación personal ésta se
transmite de la forma ya vista anteriormente.
Ahora la simulación resulta ser ilícita cuando tiene por objetivo burlar derechos o perjudicar a terceros como
por ej. transferir los bienes con objeto de burlar a un acreedor o el deshacerse de los bienes a fin de evitar el
derecho de prenda general de los terceros acreedores, esta figura está sancionada en nuestra legislación y
además así lo establece el art. 471 n° 2 del CP.
Nuestra jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que no mediando perjuicio de terceros es perfectamente
lícita la simulación y que para establecer las verdaderas relaciones jurídicas que han establecido entre las partes
hay que prescindir del acto simulado y atenerse al acto real, la voluntad real que es lo que prima en nuestra
tendencia clásica y esto es en función de la prueba que se rinde. En este sentido la CA de Valparaíso en fallo
de 12/6/1935 en RDJ tomo 33 sección 2da pp. 17 y en el mismo sentido un fallo de la CS de 1972 en Revista
Fallos del Mes n° 165 pp. 198.
Categorías de simulación
1. Simulación Absoluta
El acto simulado significa que acá no hay realmente una contratación como la declarada el acto como
tal no reviste realidad alguna, el deudor que enajena los bienes simuladamente para burlar el derecho del
acreedor o de los acreedores está celebrando un contrato de enajenación que no corresponde a la real
voluntad de las partes, se hace la venta, se inscriben los bienes a nombre de esta tercera persona que
resulta ser un “palo blanco” o “testaferro”.
Se puede otorgar además de esto una escritura privada o de resguardo en que se expresa la real voluntad
de las partes y esa escritura será aceptada o válida en la medida que se toma nota margen de la escritura
definitiva y en ese caso habrá simulación absoluta, pero lícita.
1 de abril 2015
Lo que se produce aquí verdaderamente es una falta de consentimiento para celebrar el contrato real
1. Simulación Relativa
Consiste en celebrar un acto jurídico que las partes disfrazan o disimulan bajo una apariencia distinta a la
real, esta simulación se produce ya sea alterando la naturaleza del acto jurídico propiamente tal como
disfrazar una compraventa cuando en verdad hay una donación o modificando simuladamente alguna
de las cláusulas normalmente esenciales del contrato, así por ej. señalando un precio de la
compraventa cuando en verdad el precio es absolutamente distinto.
2. Simulación por interpósita persona
Es la más característica y consiste en la celebración de un contrato con la finalidad de burlar prohibiciones
legales que impiden la celebración directa de éste con la persona a la cual se quiere llegar y se hace
entonces una triangulación a través de este mismo testaferro o palo blanco, esta situación se presenta
habitualmente en casos conocidos como son la compraventa entre marido y mujer que está prohibida, salvo
que estén divorciados art. 1796 del CC, otro caso tipico que impide la ley es cuando al mandatario
celebra contratos del mandante por beneficio propio por ej. encargo a una persona que compre una
propiedad al cual le interesa pero no puede adquirir, entonces la traspasa a un testaferro para que se la
venda a él, art. 2144 del CC también nos encontramos en esta situación en el caso de las incapacidades
para suceder y se burla también de la prohibición en que el albacea no puede ser asignatario, se burla
esta prohibición con una tercera persona o por una propiedad fiduciaria etc, art. 966, art. 2144 (en ambas
normas aparece la interpósita persona que es una forma de simulación)
Hay un fallo de la CS de la RDJ tomo 27 sección 1era pp.658 el cual señala que para acreditar la
simulación no basta acreditar la existencia de la interpósita persona sino que hay que acreditar la participación
subjetiva de este testaferro o palo blanco en orden a que aparezca claramente establecida la intención de él de
participar en un contrato adquiriendo derechos y al mismo tiempo la intención de celebrar el segundo contrato
que sea concordante con la simulación en respecto.

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La prueba de la simulación
Junto con estudiar la prueba es necesario tratar también los efectos de la simulación tanto o respecto
de las partes como respecto de terceros, en esta materia de prueba la reina de ellas es la presunción judicial y
esto es lógico porque normalmente las personas que celebran un contrato simulado tratan de no dejar huellas
o rastros al menos escritos para que se pueda descubrir la voluntad real con la que han convenido sin
perjuicio además que la limitación que tiene el contratante afectado por simulación de rendir la prueba testimonial
respecto de obligaciones cuya cuantia sea superior a 2 unidades tributaria, volviendo a la prueba fundamental
que es la presunción vale decir aquella que de cierta forma provoca en el juez la convicción de que la
voluntad declarada no es la real, de manera que hay que señalarle al juez todos los indicios de la relación de los
hechos que conducen casi irrefutablemente a la convicción de que el contrato es simulado.
Efectos entre los contratantes
Como ya dijimos nuestra legislación acepta la simulación lícita, pero no se establece sanción específica por
lo que debemos aplicar las normas de carácter general en esta materia contractual, de manera que si
acreditamos que el contrato es simulado y que por lo mismo no hay consentimiento por el hecho de acreditarlo
debemos solicitar la declaración de nulidad del acto. Hay que tener cuidado pues el contrato simulado pues
por sí no es nulo, deberá acreditarse que tal contrato es precisamente simulado y que por efecto de esa simulación
debemos pedir que se declare la nulidad del acto o contrato entonces son declaraciones independientes tal
como señala el art. 17 CPC son dos acciones independientes pero se deben entablar conjuntamente, ya que
si solamente se pide la declaración de simulación y no se solicita la declaración de nulidad se podría lograr la
declaración de simulación pero resulta que tenemos que iniciar otro juicio para declarar su nulidad y tal acción
pudo haber prescrito por el plazo transcurrido del primer juicio.
El efecto aparente del contrato respecto de las partes resulta ser ineficaz en la medida que se acredite
la existencia del contrato real, vale decir a la luz del art. 1707 del CC se acredita que existe una
contraescritura de una escritura. Los terceros tienen la libertad de valerse del contrato real o del simulado o
declarado, pero las partes solo pueden valerse del contrato real y esto se desprende de la interpretación a
contrario sensu del art. 1707 del CC.
Por haberse acreditado la simulación se produce la situación legal que el contrato simulado queda como tal
en el limbo ya que ese contrato es desconocido de su calidad de tal en nuestra legislación y queda todavía “sin
valor” y cabe preguntarse qué ocurre del contrato real y secreto y que producto de la simulación ha quedado
latente y palpable, sobre este tema no hay una única respuesta y debemos descubrirlo a través de las
instituciones del derecho civil como la nulidad.
Como ya dijimos la acción de simulación no es en sí una acción de nulidad sino que es una acción de
certeza que tiene por finalidad lograr que el juez declare que detrás del acto jurídico que se tiene a la vista
existe otro contrato o acto que nos indica que realmente no hay ningún acto o contrato o que el contrato que
se tiene a la vista es absolutamente distinto al manifestado. Entonces una vez demostrada la simulación deberá
atacarse ese contrato por la vía de la nulidad, la nulidad absoluta o inexistencia hace desaparecer el contrato
completamente lo que no producirá efectos entre las partes ni respecto de terceros.
Ahora demostrada la simulación relativa del contrato, una vez declarada la nulidad el contrato puede tener
varios destinos y así tendremos por ej. que si se descubre que el contrato celebrado es una donación y no una
compraventa destinada a perjudicar a los acreedores, éstos podrán pedir la revocación de la donación ejerciendo la
acción pauliana o revocatoria, en este caso será suficiente acreditar la mala fe del deudor. Cuando nosotros
hablamos de la prelación de créditos en sus arts. 2465 y ss. Del CC nos encontramos en el art. 2468 que nos
señala que las acciones que tienen los terceros acreedores ante la cesión de bienes del deudor; ahora si se llega a
descubrir que el acto real era una donación y no una compraventa destinada a favorecer a uno de los hijos, los hijos
no favorecidos pueden exigir una vez fallecido el padre que el monto de la donación se acumule a la masa
partible debiendo imputársele en su caso lo donado al momento de pagársele su legítima.
Si se declara que a través de interpósita persona se burló la prohibición legal por incapacidad o
prohibición propiamente tal, el acto secreto resulta a ser absolutamente nulo porque son nulos absolutamente
los que tienen prohibición legal de celebración ej enajenación de bienes embargados art. 1464CC. (El juez en este
caso podrá declarar la nulidad del acto o contrato pero es mejor solicitarla)
Si queda claro que el contrato es un mutuo o préstamo de dinero y no una compraventa en la cual se
habían pactado intereses, la sanción será la rebaja de los intereses, pero no la nulidad del contrato.
Si ocurre que declarada la nulidad del acto aparente el acto secreto o real no adolece de vicios y no se
ha otorgado en perjuicio de terceros estaremos en presencia de un acto perfectamente válido.
Efectos de la simulación respecto de terceros (terceros propiamente tales, causahabientes o cesionarios)
La regla en este caso es que el acto secreto que aparece es habitualmente inoponible respecto de terceros,
ahora si bien las partes no pueden oponer a los terceros el acto secreto, los terceros si están autorizados para
hacerlo valer respecto de las partes en la medida que lo prueben Por ej. el Fisco tiene interés que tenga valor
el acto secreto pues el precio de la compraventa es mayor al que se estipuló en el acto aparente.
Pudiere ocurrir que existan diversidad de intereses entre los terceros y en este caso el problema no
aparece resuelto en el CC, en definitiva la jurisprudencia ha resuelto que debe preferirse la opción de quien esté en
posesión del bien o en favor de quien se haya cumplido la determinada obligación. Esto es el problema que
tiene nuestro CC al no tener normas que regulan la simulación debemos recurrir a la equidad y a los principios
generales del derecho.
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Prueba de la simulación
Entre las partes la forma ordinaria para acreditar la simulación es presentar el documento que nos habla el
art. 1707 esto es la contraescritura. No es posible acreditar esta simulación por la sola declaración de articulos, se
requiere además un principio de prueba por escrito para acreditar adicionalmente los mismos hechos de la prueba
testimonial, pero por regla general no se acepta en materia civil art. 1708 y 1709 y excepcionalmente se
permite en el art. 1711
Respecto de terceros que persiguen poner fin la simulación pueden valerse de todos los medios de prueba
que la ley le permite y no tienen la limitación de la prueba de testigos porque ellos no han contraído respecto
con alguna de las partes una obligación determinada, la CS ha resuelto reiteradamente en este asunto y ha
dicho que la madre de las pruebas en esta materia son las presunciones judiciales, sin perjuicio de la absolución
de posiciones es eficaz aunque es prácticamente difícil lograr la acreditación por este medio, pero nos puede
dar indicios a través de la relación de los hechos.
Hay que tener presente que los terceros no pueden valerse de una prueba directa por lo que
indudablemente la presunción es valiosa en esta materia y entonces y la voluntad real o el contrato real se
desprenderá de indicios, conjeturas o antecedentes.
9 de abril de 2015
Principio de la buena fe contractual
La buena fe es uno de los pilares en que descansa no solo el derecho contractual sino que el derecho
común y las demás ramas del derecho abarcando, incluso más allá de las relaciones contractuales, a las actitudes
de la persona frente a los entes fiscalizadores. Son numerosas las disposiciones legales del CC que hacen
referencia a la buena fe y quizás la más importante la encontramos en materia de posesión, el art. 26 del
Código Tributario también se refiere a esta materia y señala que no procederá el cobro de impuestos con
efecto retroactivo cuando el contribuyente se haya ajustado de buena fe a una determinada interpretación de
leyes tributarias sustentadas por la Dirección Nacional del SII que ha sido expresada en dictámenes, etc. El C del
T también se refiere como uno de los principios formativos de la relación laboral a la buena fe en el art. 430
respecto de los principios formativos del proceso que señala que los actos procesales deberán ejecutarse de
buena fe facultando el tribunal para que impida el fraude, la colusión, el abuso del derecho y las actuaciones
dilatorias
Una vez más nuestro CC no tiene un capítulo especial dedicado a la buena fe en contrario a lo que
hacen otras legislaciones como la italiana, sino que está diseminada en diversas disposiciones legales. Este
principio de la buena fe lo encontramos también en leyes modernas tanto en leyes sustanciales como de
procedimiento, en el CPC encontramos especialmente en materia de incidentes en el art. 85 i/1° en que ellos
deben promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva; la buena fe también la
encontramos en materia de competencia comercial, igualmente lo encontramos en materia de derechos del
consumidor, etc.
Mencionar la buena fe es evocar la idea de pulcritud, de corrección y de lealtad.
En materia extrajurídica la buena fe significa una convicción interna que algunos denominan ética de
haber actuado o estar actuando con lealtad, ahora en materia jurídica la buena fe sigue dos caminos distintos:
la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva que es la que interesa al derecho.
La buena fe subjetiva es la creencia del correcto actuar y es la que de alguna manera guarda estricta
relación con el dolo, distinguir el dolo del error es precisamente analizar si se ha actuado de buena o mala fe,
el error de hecho encuentra su justificación a la luz del art. 26 del CT recién visto en que el sujeto estando
convencido de que está actuando correctamente causa un daño o perjuicio o resulta colocarse en situación ilegal
que impensadamente es una situación dañosa para él. Hemos visto que el error de derecho no es vicio del
consentimiento, pero este error de derecho puede verse atenuado o aceptado parcialmente si la gente actúa de
buena fe en contra del sentido de la ley.
También se ve reflejado esto en el art. 110 del Código Tributario en que refiriéndose a las causas
criminales por actuar con buena fe podría llegarse incluso hasta la exculpación del infractor si es que por su
condición se puede presumir que ha tenido un conocimiento imperfecto del acto o del alcance de las normas
infringidas.
Entonces como norma general diremos que la buena fe atenuará la eventual responsabilidad por un
acto que puede causar daño o perjuicio a otro, por ej. en materia de acción indemnizatoria ella no alcanza a
terceros de buena fe en un acto posesorio, estos terceros estarán de mala fe desde que se les notifica la
demanda en materia de posesión.
También estudiamos en su oportunidad el error común que también es una expresión de la buena fe.
En materia de derecho de familia y especialmente en la institución del matrimonio cobra también
importancia la buena fe para concluir si estamos en presencia de un matrimonio putativo habida consideración de
las consecuencias que esta calificación otorga, pues es un matrimonio que se celebró con vicios de nulidad y luego
es declarado nulo y que aparece para todos los efectos como un matrimonio aparente para aquel que se encuentre
de buena fe como el cónyuge quien creyó que el “oficial civil” que los casó tenía propiamente esa calidad
mientras que el otro cónyuge sabía dolosamente que no lo era porque era una persona que se consiguió por ahí,
entonces éste último podrá ser demandado de indemnización de perjuicios por el cónyuge que estaba de buena
fe.

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Tenemos varias disposiciones que se refieren a la buena fe en el CC que se encuentran diseminadas


en el contrato de mandato, la celebración de los esponsales, del art. 94 del CC, etc.
Ahora la buena fe objetiva que es la que nos interesa está diseñada en el art. 1546 que indica que los
contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa sino a todas
las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenezca a ella.
Incluso algunos autores

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agregan a esta norma el bien común. Esta norma transcrita no tiene sino la finalidad de otorgar una certeza
jurídica al respectivo contrato, certeza jurídica que trasciende al juez que lo interpreta, esto permite la
flexibilización de la interpretación contractual por parte del juez pero con la limitación de no ser discrecional o
arbitrario en su interpretación ya que el camino se encuentra establecido justamente a que debe ampliar el
contrato a las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación o que la ley incorpora o que por costumbre
le pertenecen a ella.
La buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse lealmente en sus relaciones
mutuas tanto en la parte precontractual, al momento de la celebración, durante el cumplimiento o ejecución
del contrato y también en la etapa postcontractual cuando el contrato ha concluido, no obstante, debemos
decir que esta buena fe subjetiva puede tener importancia también en la buena fe objetiva en la medida que
ambos contratantes hayan actuado de tal manera que no se pueda estimar mala fe, pero en definitiva el juez va
a tener esa limitación del art. 1546 del CC.
En definitiva, la buena fe con la amplitud que puede ser aplicada según las normas de interpretación
de los contratos o efectos de las obligaciones representa un elemento que morigera de alguna forma el
principio de la autonomía de la voluntad y esto porque el juez puede apartarse del tenor literal del contrato, ya
sea ampliando o restringiendo la obligación en virtud de las circunstancias o naturaleza del contrato u obligación.
La buena fe más que una conducta subjetiva, es la limitación de la sanción a cumplir la palabra empeñada.
Clasificación de los Contratos
En esta clasificación de los contratos nos encontramos con el art. 1438 del CC y el art. 1439 que nos
da la gran clasificación de los contratos unilaterales y contratos bilaterales, esta gran clasificación es la que
nos ha permitido estudiar las obligaciones y los modos de extinguir las obligaciones un contrato que en definitiva
encierra un acuerdo de voluntades para crear derechos y obligaciones es al mismo tiempo un acto jurídico bilateral;
al contrato bilateral también se le nombra también sinalagmático.
Las características de las obligaciones contenidas en un contrato bilateral es que son contrapuestas en
que definitiva cada contrate es acreedor y deudor del otro al mismo tiempo, estas obligaciones que emanan del
contrato son absolutamente interdependientes. Esta interdependencia es la que tiene la gran importancia en materia
de los efectos particulares del respectivo contrato, los acontecimientos o sucesos que afectan las obligaciones de
las partes repercuten justamente en las obligaciones del otro y esta interdependencia por consiguiente se gesta no
solo con la celebración del contrato sino que se extiende durante toda la vigencia del mismo
10 de abril de 2015
Contratos conmutativos y aleatorios
Esta clasificación se estudia como una subclasificación de los contratos onerosos a partir del art. 1441 del
CC, tal clasificación merece muchas críticas de la doctrina especialmente porque parte de la premisa que las
prestaciones recíprocas son equivalentes, se critica porque supone:
Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.
1. En primer lugar que el contrato oneroso es siempre un contrato bilateral cuando en verdad este
contrato oneroso en muchos casos es un contrato unilateral,
2. En segundo lugar supone la equivalencia de una o más cosas y en el contrato oneroso las
utilidades que recibe cada una de las partes no son iguales de forma que sugerir o establecer esta
equivalencia no siempre es apreciable de manera objetiva porque todo contrato oneroso sea
conmutativo o aleatorio en definitiva tiene un grado de desigualdad entre la ventaja que se otorga
un contratante y la desventaja en la que se encuentra el otro, son numerosos los casos que en
nuestra legislación los contratos onerosos sin equivalencia son aceptados y cuando esta
equivalencia no resulta ser tal es difícil modificar, anular o recalificar el contrato, salvo en los casos en
que el legislador expresamente establece como lo es la situación de la lesión enorme o en el mutuo
con el interés usurero o más allá del legalmente permitido, además esta equivalencia podría exigirse
cuando de alguna manera nos hacemos cargo de la teoría de la imprevisión, la teoría de la mejor
posición o posición predominante de uno de los contratantes o generalmente cuando hacemos
valer la teoría del riesgo que no siempre son aceptadas por la jurisprudencia pero la doctrina las
consagra como tales.
3. En tercer lugar no existe motivo alguno para excluir de la clasificación de contratos conmutativos a
aquellos contratos que nosotros hemos llamado innominados o atipicos que pueden contener
perfectamente obligaciones de no hacer y el no hacer es difícil hacer la equivalencia con el dar o el
hacer.
4. No puede hablarse de equivalencia en los contratos aleatorios cuando por un lado tenemos una
obligación cierta o determinada por una parte y por la otra una mera incertidumbre, porque en
definitiva a los contratos conmutativos de los aleatorios desde el punto de vista práctico es poder
discutir en un juicio la posibilidad que las partes tienen de analizar los pros y contras del contrato y de
las obligaciones contenidas en él tanto en la etapa previa del contrato como en la celebración del
contrato. Únicamente en los contratos conmutativos las partes están en situación de pronosticar el
quantum y el qué de la obligación, sin perjuicio que el cumplimiento de las obligaciones o la extinción
del contrato sea muy posterior; en los contratos aleatorios por el contrario ningún cálculo racional es
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posible respecto de las consecuencias económicas del mismo contrato, el destino queda supeditada al
azar, la suerte y a una total incertidumbre. La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos como
el arrendamiento, mutuo con interés, compraventa y permuta; y entre los contratos aleatorios el CC los
trata en los arts. 2258 y ss. Y menciona el contrato de seguro, el

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contrato de renta vitalicia, de censo vitalicio, de hipoteca vitalicio, el juego y la apuesta que no son
en definitiva los contratos. Existen por supuesto otros contratos aleatorios como la cesión de derechos
litigiosos (Cuando yo cedo o transfiero los derechos que tengo en un juicio)(Los riesgos se
adquieren valga la redundancia por quién adquiere los derechos litigiosos). También podría
considerarse un contrato aleatorio el pacto de retroventa que algunos autores lo sitúan en esta
clasificación aleatoria y otros lo sitúan dentro de las obligaciones condicionales (vendo una propiedad en
tal cantidad y me reservo el derecho de recomprar esa propiedad en un plazo determinado en un valor x
siempre y cuando la propiedad esté en las condiciones que hoy está o esté mejorando, o sea, la cosa
vendida vuelve al vendedor y al comprador vuelve la cosa que entrego que es el precio), el pacto de
retroventa puede ser convención en orden a no ser el precio el que vuelve, pudiendo ser una
dación en pago, ya que la devolución del pago se hace en cumplimiento de otra obligación.
Inicialmente es un contrato pero puede revestir el carácter de una convención. También tenemos la
compraventa de bienes que no existen actualmente y se espera a que existan (venta de cosecha).
El legislador para establecer las equivalencias de las prestaciones queda corto tratándose de
contratos aleatorios y por supuesto no es absolutamente preciso (equivalencia) cuando las
prestaciones son conmutativas. La rectificación la encontramos con la posibilidad de rectificar esa no
equivalencia con lo que es más usual que es la lesión enorme que requiere texto expreso para
rectificar esa no equivalencia sin perjuicio de las otras teorías como la del riesgo, fuerza mayor etc.
Art. 2258. Los principales contratos aleatorios son:
1. El contrato de seguros;
2. El préstamo a la gruesa ventura;
3. El juego;
4. La apuesta;
5. La constitución de renta vitalicia;
6. La constitución del censo vitalicio.
Los dos primeros pertenecen al Código de
Comercio. Contratos principales y contratos
accesorios
La característica de esto es que el contrato principal para su existencia es que se basta así mismo sin
ninguna otra convención como dice el art. 1442 del CC y el accesorio es un contrato que para su existencia
depende de un contrato principal y tiene habitualmente la característica de asegurar el cumplimiento de una
obligación principal. Los contratos accesorios en términos genéricos podemos decir que comprenden alguna
caución que puede ser real (hipoteca, prenda, censo, renta vitalicia cuando recae sobre bien raíz, anticresis, se
entrega un bien para que se pague con los frutos.) o personal (fianza, aval, la solidaridad).
Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella.
En nuestra legislación se confunde lo accesorio con el carácter de dependencia del contrato.
Existen otras normas que consagran otros contratos accesorios aparte de los más conocidos, por ejemplo el caso
del matrimonio, en este último tenemos las capitulaciones matrimoniales que son los pactos económicos del
matrimonio, pero con la ley de matrimonio civil este contrato puede tener la característica de ser principal pues las
capitulaciones se pueden pactar antes del mismo matrimonio (Nace condicional ya que depende de la existencia del
matrimonio, pero no es accesorio ya que se puede pactar antes).
Nosotros encontramos dentro de las garantias, pero no está considerada expresamente como tal por cuanto afecta
a uno de los atributos de la persona humana el cual es el patrimonio que es la garantia de prenda general y
que es la obligación legal que tiene una persona que contrata de responder del cumplimiento de sus
obligaciones con todo el patrimonio.
Hoy en día existen garantias que son un contrato accesorio que se otorgan antes de la celebración del
contrato principal y son fundamentalmente las garantias reales o personales para el cumplimiento de obligaciones
futuras y que el CC como tal no trata y que tiene el carácter normalmente de garantia general. (Constituir
garantias al ir a pedir un préstamo por ejemplo)
Contratos consensuales, solemnes y reales
Lo vimos respecto del principio del consensualismo y se origina a partir del art. 1443 del CC esta
clasificación guarda estricta relación del momento de celebración del contrato, vale decir, de la formación del
consentimiento y éste se expresa de diferentes formas, de manera que estamos frente a un contrato consensual
cuando se perfecciona por el solo consentimiento; en otros casos el contrato será perfecto con la tradición de la
cosa y por último los contratos solemnes que son aquellos que sin cumplir con las solemnidades legales no nace a
la vida del derecho o degenera en otro tipo de contrato.
Para saber frente a qué contrato estamos debemos tener presente si el consentimiento basta y sobra o
debe expresarse por escrito, por la entrega de la cosa o su tradición. Según nuestro CC los contratos que no
requieren de la entrega de la cosa ni el cumplimiento de una formalidad objetiva como la escritura son
contratos consensuales.
Ya vimos que hay formalidades de carácter externo como la escrituración del contrato e interno cuando se
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trata de formalidades habilitantes.


El contrato consensual fue prácticamente desconocido en la época del derecho romano ya que éstos lo que
más conocieron fue el contrato
formal o el contrato solemne.

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Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se
refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin
ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
14 de abril de 2015
*La tradición es el cumplimiento de la obligación contractual; dar.
* Los contratos reales son muy pocos. Lo que hace que sea real es la entrega de la cosa. No es un acto
inherente al contrato.
En nuestro país la mayoría de los contratos son: consensuales, especialmente la compraventa de bienes
muebles, el arrendamiento, la fianza, la transacción, etc. Sin embargo, la práctica junto con las exigencias legales
nos ha llevado a transformar los contratos consensuales en contratos solemnes y estas solemnidades (habilitante,
convencional, de prueba, publicidad) varían según la naturaleza y clase del contrato.
Estas formalidades que tendremos que hacer atingentes a cada contrato lo que significa es que cada
contrato en definitiva tener que analizarlo en conjunto para ver qué requisitos hay que cumplir para su
perfeccionamiento lo que nos llevará a una buena determinación en cuanto a la forma de celebrar ese contrato,
según algunos autores la inscripción en el CBR sería una solemnidad objetiva complementaria, pero en verdad de
acuerdo a lo que hemos visto al referirnos a la tradición, es más bien una convención destinada a cumplir el
contrato de compraventa que le antecede.
Evidentemente que hay contratos que se perfeccionan y concluyen sin que exista lo que se denomina
acto complementario o acto posterior como por ej. el contrato de matrimonio.
De esta forma entonces debemos tener en claro que no debemos confundir la calidad del contrato real
con el contrato solemne, cuando contrato requiere la entrega de la cosa al momento del nacimiento o celebración
del contrato estamos en presencia del contrato real, y en los demás casos estaremos en la etapa de
cumplimento del contrato solemne simplemente. En definitiva lo que caracteriza al contrato real es la
imprescindible entrega de la cosa al momento de celebrar el contrato.
En el derecho romano se señalaba que el contrato real tradicional era el depósito de una cosa para, el
préstamo de una cosa para (comodato), una prenda civil que es la prenda sin desplazamiento y el mutuo, en esos
casos estamos en presencia de un contrato real que no se concibe (No existe) si no hay entrega de la cosa
justo al momento de nacer el contrato.
Contratos nominados e innominados
Más que hablar de contratos nominados e innominados deberíamos hablar de contratos tipicos y
atipicos, el contrato tipico es aquel que está expresamente descrito en la ley y el contrato atipico es aquel que no
está considerado en la ley, esto que esté nominado o no dice relación con su nombre y sabido es que muchos
contratos al celebrarse lo hacen con el nombre, no sin nombres, normalmente tienen nombre Y posteriormente la
legislación les va dando asidero.
Indudablemente de esto, aparte del CC tenemos una serie de leyes especiales que consideran una gran
cantidad de contratos que no necesariamente están reglamentados en el CC.
El contrato atipico como debemos entender también es ley para los contratantes conforme al art. 1545 del
CC con la implicación indudablemente que no siempre es posible en un contrato atipico tener claras las
normas de cumplimiento, de vigencia u de otras ya que si las partes no las estipulan el contrato queda en el
limbo respecto de lo no considerado, no obstante que para esas disposiciones existen algunas normas que la
jurisprudencia ha ido creando como la simulación del contrato entre otras, para aplicarle normas que son de
Antología que nuestro codigo civil en lo que es la prueba niega.
El adecuar el contrato atipico a una consideración que exista en la legislación es una actividad que se
denomina la recalificación del contrato que consiste esencialmente en establecer la naturaleza del contrato y
encuadrándola en los tipos establecidos en al ley sobre su esencia y las circunstancias que configuran el
contrato desprendiéndose absolutamente del nombre que le den las partes haciendo aplicación del aforismo “las
cosas en derecho son como son y no lo que las partes quieren”.
Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo
El de ejecución instantánea es aquel que las obligaciones nacen y se extinguen en el momento y el contrato
de tracto sucesorio es aquel en que las obligaciones se crean y se van cumpliendo a través en el tiempo y
condiciones que estaban estipuladas.
Esta clasificación tiene interés en algunas materias como en la nulidad, ya que en los contratos de tracto
sucesivo la nulidad tiene efectos hacia el futuro, pero no efectos hacia al momento de la celebración del
contrato.
En materia de riesgos, nos encontramos con la teoría de los riesgos y ella surte en los contratos de
tracto sucesivo pues pueden suceder situaciones de riesgo en el tiempo y no ocurre así con los contratos de
ejecución inmediata.
En la teoría de la imprevisión y de la excesiva onerosidad futura del contrato solo es posible alegarla
en los contratos de tracto sucesivo.
En la resciliación tratándose de contratos de tracto sucesivo celebrados por tiempo indefinido habitualmente
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va a cobrar vigor la facultad unilateral de poner término al contrato, esto es, desahuciar el contrato.

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En materia de caducidad del contrato o de terminación del contrato también hay diferencias, el plazo
de prescripción del contrato de ejecución instantánea va a correr desde la fecha de celebración del contrato o de
fecha que la obligación se hace exigible y del de tracto sucesivo desde la fecha que dejen de cumplirse cada una de
las obligaciones establecidas, y tal es así que la prescripción de obligaciones futuras de rentas o saldos de precios
se van aplicando en relación con cada una de las cuotas o saldos de precio.
Contratos colectivos e individuales
Los contratos colectivos toman importancia con las negociaciones colectivas del trabajo en que los
empleadores negocian con los trabajadores y sindicatos, tienen la característica de involucrar a personas que
no participan directamente de la negociación y de la celebración del contrato, indudablemente que el CC no
conoce el contrato colectivo, salvo en lo referido al contrato de sociedad.
También encontramos esto tipos de contratos colectivos en la antigua ley de quiebras y en la nueva ley de
LEY DE REORGANIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE EMPRESAS Y PERSONAS y aquí encontramos que aquellas juntas
de acreedores obligan al resto de los acreedores que no han concurrido a la junta o que concurriendo no
forman parte de la mayoría.
Por último, tenemos que en la copropiedad y en los edificios en los cuales se efectúa la venta por piso o
departamento, la administración del mismo puede obligar a todos los copropietarios mediante la celebración de
contratos como lo son fundamentalmente los contratos de suministro.
Esta característica del contrato colectivo puede extenderse, por la autonomía de la voluntad, a
cualquier comunidad, ya sea comunidad contractual o cuasicontractual.
Contratos individuales los que obligan directamente a dos o más
personas. Contratos discutidos libremente y contratos de adhesión
El contrato libre o discutido previo es aquel en que las partes han deliberado en cuanto a su contenido,
examinado sus efectos y han ventilado atentamente las cláusulas del contrato respectivo, este contrato no es
sino el resultado de lo visto en las tratativas preliminares que se producen durante las negociaciones de la fase pre-
contractual. Se supone que las partes discuten en un mismo plano de igualdad y libertad, con absoluto apego
a la autonomía de la voluntad y tan solo sujetas a las limitaciones que les impone la ley, le orden público y las
buenas costumbres.
El contrato por adhesión es aquel que es redactado por una sola de las partes mientras que la otra
solo se limita a aceptarla en bloque, adhiriéndose en totalidad a las cláusulas de ese contrato. No obstante
que el contrato de adhesión aparece para nuestra legislación como un contrato común y corriente ajustado a los
principios contractuales, la doctrina y los tribunales han entendido que no es estrictamente apegado a los
principios contractuales porque tiene ciertos signos de imposición que atendidas las circunstancias del otro
contratante se ve en algunos casos obligado a suscribir el respectivo contrato.
La doctrina señala que para que estemos dentro de un contrato de adhesión hay que tener en cuenta
los siguientes elementos:
1. Debe estar destinado a una generalidad, es decir, destinado a toda una cantidad de eventuales
contratantes.
2. Debe tener un carácter de permanencia, vale decir, esta oferta está vigente en cuanto no sea modificada
por su autor.
3. Debe minuciosamente contener el detalle de la oferta, vale decir, todos los efectos del contrato deben
estar detalladamente expresados y reglamentados en el contrato.

Si concurren estos tres elementos estamos en presencia de un contrato de adhesión y son de esta naturaleza
los contratos de transporte terrestre, aéreo o marítimo; el contrato de seguro; el contrato de operaciones
bancarias; los contratos de abastecimiento de servicios básicos como luz, agua, gas y así encontraremos una serie
de contratos cada vez más prolíferos que son de adhesión que son prácticamente impuestos.
La característica de estos contratos es el desequilibrio del poder negociador en que se encuentran las partes
y este desequilibrio aunque en muchos casos consciente de la parte que se adhiere al contrato, se ve
habitualmente compelida a la suscripción del contrato ya sea porque requiere un transporte determinado, ya
sea que con antelación tenía dispuesto para la empresa que le ofrece el contrato una cantidad de bienes y
servicios que no es posible ubicar o reubicar en otra parte ya sea porque la responsabilidad en cuanto a sus
trabajadores y los costos que significaría no postular al contrato lo ponen en la necesidad de aceptarlo y por
último que por el desenvolvimiento actual de las relaciones comerciales hacen imprescindible la contratación de
un seguro. Todos estos parámetros y estos elementos de la postura de un contrato frente a otro, van a tener
importancia más adelante cuando el juez tiene que interpretar el contrato respectivo, por eso tiene importancia
determinar si es un contrato de adhesión o uno largamente discutido.
La naturaleza jurídica del contrato de adhesión de acuerdo al art. 1545 pudiéramos decir que corresponde a
un contrato legalmente celebrado cuyas cláusulas y estipulaciones son obligatorias lo que en doctrina se denomina
tesis contractual.
Existe otra tesis de la ant i contratación o de la especie de contrato ant i contractual quienes
sostiene que en verdad el contrato como tal lo único que tiene es el nombre por cuanto, el consentimiento
prácticamente no existe ya que no hay deliberación previa, tratativas previas ni están señalados los caminos
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que pudieran llevar a las partes a concurrir al contrato, aquí no hay, ni discusión ni menos igualdad de las
partes; puesto que los efectos del contrato son fijados exclusivamente por la voluntad de un contratante y el
consentimiento del otro contratante prácticamente no existe o se limita a los elementos esenciales del
contrato.

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Frente a la ley, sostienen éstos, estos contratos son más bien actos unilaterales y no por la firma de
otro contratante se transforman en un acto bilateral, estos son argumentos que se dan para discutir
posteriormente este tema, no es concebible sostener que él cuentacorrentista en las operaciones bancarias pueda
discutir con el banco las condiciones de los contratos que por la general ya están impresos y no permiten
revisión. Es ilusorio creer que el asegurado acepte en forma expresa todo el contenido de la póliza de seguro que
también están debidamente impresos y en verdad aparece redactado de tal forma que hacen difícil su
comprensión.
Estos contratos que vienen del sector privado lleva a concluir que el juez tiene un poder de apreciación
más amplio para analizar un contrato de adhesión, que un contrato libre y discutido, no obstante que está la
fuerza obligatoria del art. 1545 el juez puede rehusar la aplicación de cláusulas abusivas redactadas por el autor
del contrato que sean contrarias a la equidad como por ej. una cláusula de irresponsabilidad sobre la carga en
el contrato de transporte o una cláusula que contenga la posibilidad de resolución del contrato o la conducta
exclusiva de una de las partes y no de la otra o una cláusula penal que respecto de unos imponga una multa
elevada y otra multa menor para otros contratantes.
Efectivamente el juez no se puede apartar, pero partiendo de la base de la equidad fundamentalmente y esto
es lo que se discute frecuentemente, y las cláusulas penales contenida en los contratos se discuten de la misma
forma, y nos encontramos con contratos en que el dueño de la carga por ejemplo la parte mandante podrá
poner término del contrato sin expresión de causa quedando la otra parte obligada al pago de la indemnización,
esta cláusula si estamos frente a un contrato de adhesión no tendría ninguna aplicación, porque al juez se le
permite aplicar otras normas como la equidad. Por ejemplo en caso de multa debe ser igual para ambas partes,
en caso contrario el juez debe equiparar y señalar que esa cláusula no es aplicable al contrato.
Es importante que sea un contrato de adhesión, que me fue impuesto por la otra parte, por lo que partimos de
esta base, ya que el consentimiento es hasta por ahí nomás.
Aquí influyen tres aspectos importantes:
1. En la cláusula de redacción, quién redacto el contrato.

2. Primacía de la cláusula manuscrita sobre la cláusula redactada impresa


3. Aquella disposición legal que señala cuando la interpretación fuere dudosa, el juez deberá interpretarla
en favor del deudor.

17 de abril de 2015
En casas comerciales el poder legislativo a través de la ley del consumidor las fija las condiciones
mínimas e impuso la responsabilidad del vendedor frente al comprador. Existen algunos normas o principios que
han sido acogidos por la jurisprudencia y que de alguna manera se desprenden de las normas de
interpretación de los contratos, estas reglas son las que se establecen primero que nada en contra del
redactor, redactar el contrato de alguna forma es una ventaja para el legislador ya que habitualmente elige las
cláusulas de la convención a su voluntad y si inicialmente la mejor posición de un contratante respecto de otro
no se debe tomar en cuenta su participación si es importante a considerar por el juez que interpreta el contrato, a
esto se le denomina el riesgo de la redacción; por razones prácticas es mejor dejar a la otra parte que redacte el
contrato para así tener un piso de negociación para poder negociar desde ahí hacia “abajo” dependiendo de
nuestras posibilidad y si nosotros redactamos podemos negociar desde ahí hacia “arriba”.
Hay otra regla que es la preferencia de la cláusula manuscrita por sobre la cláusula impresa, es la
regla del art. 1560 la que hace desprender como regla de interpretación que guarda relación con un principio
interpretación de la ley “cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá a su tenor natural…” aquí se
entiende que el tenor de la cláusula es mucho más claro para las partes si está manuscrita que impresa.
Soluciones que se han dado a los contratos de adhesión
1. Intervención del legislador para que a través de leyes o disposiciones legales se corrija la
desventaja en que se encuentra una de las partes como ocurre en el contrato del trabajo
como en la jornada de 45 horas; en el contrato de arriendo nos encontramos con el
desahucio aun cuando las partes estipulan un plazo inferior no podrá hacerse efectivo el
desahucio, en los contratos de las ISAPRES con las cláusulas mínimas que debe contener el
contrato y las cláusulas de afiliación que deben tener las AFP. Esto es lo que constituye un
contrato dirigido que según los tratadistas tiende a evitar los abusos que una de las partes
puede hacer.
2. En la homologación también por el poder público, vale decir, el poder legislativo de modelos
de contrato estandarizados. Vale decir que los contratos que se celebran con ciertas
entidades aun cuando estando impresos, deben de estar previamente autorizados por las
entidades supervisoras, el caso más tipico en esta materia es en el contrato de seguro por las
pólizas en que si bien los contratos son impresos están previamente visados, autorizados y
registrados en la SVS, la Superintendencia de Bancos tienen contratos que exigen ser visados
en las entidades bancarias como son los de contratos de cuenta corriente.
3. Generación de lo que se denomina “contratos de tipo bilateral”: consiste que de alguna
forma la autoridad o los particulares se ponen de acuerdo sobre las obligaciones o
estipulaciones de un determinado contrato en que se discute en general las cláusulas del
mismo para después ser impuestas o ser obligatorias para los demás que participen de este
contrato, por ej. a fin de fijar estas condiciones “masivas” se podría llegar a celebrar un

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contrato de accidentes de tránsito abriendo un espacio de conversación o mesa de trabajo


entre los órganos del estado o el IST y conversar y convenir sobre un contrato que tendrá
aplicación general. Esta es una posibilidad de

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organización y también existe una prohibición en que ciertas materias no pueden ser abordadas
por los particulares y que deben ser autorizadas por la autoridad pública como las compañías de
seguros, creación de bancos, fusiones de empresas para constituir megaempresas y evitar o
matar la competencia.
Hay un fallo de la CA de Valparaíso de 7/12/1972 RDJ tomo 27 sección 1ª. Página 724 señala que la
imposición que un contratante hace a otro cuando este no tiene alternativa alguna para rechazar esa
imposición como no sea privarse de algo que le es necesario constituye una negación de la libertad
contractual y por lo tanto ha dejado de generarse la norma convencional por voluntad de las partes que ha
pasado a hacer unilateral cuya validez puede ser discutida y objetada, ello nos lleva a concluir que no es justo
negar ni aceptar de forma genérica las cláusulas exonerativas de responsabilidad, por limitativa responsabilidad
del naviero si no que debe ser buscada cada una de las partes para establecerlas y si realmente ha quedado a
su arbitrio acordarlas o ello ha sido impuesto por uno de los contratantes en cuyo caso se ha desvirtuado la
esencia del contrato que pretendía celebrar, art 229 del CdC. Aquí se comienza a discutir la validez de los
contratos de adhesión y si la cláusula de irresponsabilidad era bilateral o unilateral.
Era una nave que hizo un transporte de una mercadería y la nave se hundió entonces el naviero que
celebró el contrato dijo yo en el contrato de transporte naviero me exonere de la obligación de indemnizar si es que
la cosa perecía cuando yo la estaba transportando, como el contrato de navío era impuesto por una de las
partes por la época y que no había otra forma de traer la mercadería a chile e imponían esta cláusula en donde no
respondían si la mercadería perecía en el transporte, se estableció que esta obligación era unilateral no bilateral
porque no había sido acordada por las partes y por consiguiente el naviero debe indemnizar.
Contratos preparatorios y contratos definitivos
El contrato preparatorio más tipico que podemos encontrar es el contrato de promesa de que trata el
art. 1554, esta es una promesa de celebrar contrato, habitualmente se le llama promesa de compraventa pero
también puede ser de otra naturaleza como una promesa de hacer o de no hacer, tal promesa conlleva en
definitiva respecto de la partes una obligación de hacer la cual es la de suscribir el contrato definitivo
respectivo.
El contrato de Compraventa
El art. 1793 del CC nos señala que
Art. 1793. La compraventa es un contrato en que
una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender
y ésta comprar. El dinero que el comprador da
por la cosa vendida, se llama precio.
La CV no es sino el cambio de una cosa por dinero, esto significa que la CV no es un contrato real y de la forma que
esta redactado el 1793 CC es consensual
Características
1. Es consensual
2. Es bilateral
3. Es oneroso
4. Es conmutativo
Y la compraventa de bienes inmuebles es:
1. Solemne
2. Bilateral
3. Oneroso
4. Conmutativo
El CC está elaborado en la base del consensualismo y que se desprende en forma clara del art. 1801 i/1°
del CC se refiere a las cosas muebles y a partir del i/2° se refiere a los inmuebles. Esta numeración no es taxativa
pues veremos en otras figuras que también requiere de escritura pública o instrumento público distinto, el
inciso 3° se refiere a los inmuebles por adherencia en la medida que pierdan su naturalidad de seguir
adherido al suelo deja de ser inmueble y por consiguiente respecto de ellos volvemos a la norma del art. 1801 i/1°
del CC por ej. si vendo 5 hectáreas que incluye el terreno y lo plantado debo hacer la venta por escritura
pública, si vendo el producto de la madera de la plantación de bosque no necesito escritura pública estoy en
presencia de un contrato consensual, si vendo el edificio adherido en la propiedad indudablemente se hace
por escritura pública, si vendo lo que queda de la demolición del edificio la compraventa es consensual que se
rige por la venta de los bienes muebles; si vendo el huerto con la plantación de árboles frutales se debe hacer
por escritura pública pero si vendo el producto del huerto será un contrato consensual.
Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde
que las partes han convenido en la cosa y en el
precio;
salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre
y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se
reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha
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otorgado escritura pública.


Los frutos y flores pendientes, los árboles
cuya madera se vende, los materiales de un edificio
que va a

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derribarse, los materiales que naturalmente adhieren


al suelo, como piedras y sustancias minerales de
toda clase, no están sujetos a esta excepción.
Este consentimiento o acuerdo de voluntades significa ponerse de acuerdo en la cosa que se vende y el
precio en que se vende, no es necesario aquí que para la celebración del contrato sea consensual o de otra manera
se efectúe la entrega de la cosa y que el comprador pague el precio no obstante que de acuerdo al art. 1709
CC, ahora que estos contratos inicialmente son consensuales por regla general, la compraventa por excepción
podríamos decir entonces que es solemne y que son inicialmente a lo que se refiere el art. 1801 CC, como es una
excepción y no la regla general no se aplica la analogía, ni exigir solemnidades para otro tipo de contratos que
no sea CV de bienes raíces, constitución de servidumbres, censos o cesión hereditaria, salvo ley especial tenga
necesariamente que celebrarse por escritura pública.
Es bilateral la compraventa por generar obligaciones recíprocas de ambas partes, por una la de entregar la
cosa además podemos agregar que también tiene la obligación de saneamiento de la cosa pues quien vende está
obligado a sanear por evicción y por los vicios redhibitorios y por su parte el comprador adquiere la obligación de
pagar el precio, de manera entonces que en todo contrato de compraventa vamos a distinguir obligaciones que
son de la esencia del contrato y otras que son de la naturaleza del contrato, vale decir que se entienden
pertenecerle sin que las partes lo digan en una cláusula especial.
Martes 21/04/2015
Es oneroso: ambas partes concurren a una prestación que tiene una valoración económica, la importancia
radica
en determinar la equivalencia de las prestaciones y en definitiva hacer aplicable el 1489 CC, habida consideración
que las obligaciones deben cumplirse en la forma convenida en el respectivo contrato.
Es conmutativo: íntimamente relacionada a la característica anterior y para los efectos del aplicar el
art. 1489 debemos tener presente que la equivalencia de las prestaciones guarda relación con el principio de
igualdad ante la ley, de manera que cuando las prestaciones no son equivalentes ya sea porque así se expresan en
el contrato de CV, nos encontraremos en presencia ya no de la compraventa sino de un contrato que tiene
características mixtas.
Ejemplo: Si las partes convienen que la cosa que se vende tiene un valor real de 100 y no obstante se
vende en 60, estamos en presencia de un contrato que va a tener la característica de contrato de CV hasta los
60 y los restantes 40 deberemos enmarcarlos en qué tipo de contrato queda comprendido y habitualmente
quedaremos en que es una donación en esa parte que no alcanza a cubrir el precio.
Y esto con las características propias del contrato encontraremos que debe exigirse además para los
efectos de la donación los trámites que ya hemos mencionado y principalmente lo que es la insinuación de la
donación.
La equivalencia de las prestaciones también tiene importancia en la donación y especialmente en la CV
para los efectos de la lesión enorme. (Ya aprendido)
Es solemne: cumplirse con las solemnidades que exige la ley como elemento de la esencia del
contrato, la solemnidad no es un elemento de la naturaleza del contrato si no de la esencia y esta solemnidad
para los efectos del contrato es la escritura pública en la CV de los bienes raíces.

La escritura pública es en definitiva la única forma que establece el legislador para manifestar el
consentimiento, cualquier consentimiento manifestado de otra manera que no sea escritura pública no da
cumplimiento a la formalidad de la escritura pública que en este contrato pasa a ser la solemnidad.
La capacidad para celebrar el contrato de compraventa
Aquí aplicamos todas las normas de la capacidad que analizamos en su oportunidad, vale decir que son
capaces todos los que la ley no declara incapaces según el art. 1447 cc y estas incapacidades que son de carácter
general y que miran a la aptitud de la persona. Los absolutamente incapaces que son los impúberes, los demente y
los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y los relativamente incapaces que son los menores
adultos, los interdictos por disipación (declarado) la mujer casada en Soc. Conyugal con las limitaciones
correspondientes.
En materia de contrato de compraventa tener presente dos cosas fundamentales:
a) Que incluso la estipulación para otro cuando este otro es un incapaz acarrea igualmente la nulidad del
acto o contrato. Art. 966 CC.

b) Igualmente en materia de mandato ver el art. 2144 CC.


Existen además otras incapacidades o más bien inhabilidades en materia de CV que están establecidas en el art.
1796 y ss. CC y tenemos:
A. el CV entre cónyuges no separados judicialmente
B. el CV entre padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
C. Es nulo el contrato celebrado entre los administradores de establecimientos públicos cuando estos venden
bienes sujetos a su administración y que no se encuentren comprendidos entre sus facultades ordinarias
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D. Es nulo el CV efectuado entre un empleado público cuando estos aun perteneciendo a particulares se vendan
por su ministerio

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E. Es nulo el CV celebrado por jueces, abogados, procuradores o notarios de los bienes que han intervenido
en un litigio y que se vendan a consecuencia de un litigio, esto incluye tanto la venta directa como la venta
en pública subasta.

F. Es nulo el contrato en que tutores o curadores compran alguna parte de los bienes del pupilo.
G. A igual limitación del mandatario que no puede comprar los bienes que se le han encargado vender se
encuentran sujetos los veedores y liquidadores y demás personas que participan en los procedimientos de
reorganización y liquidación de empresas.

Elementos del CV
1. El consentimiento
2. La cosa que se vende
3. El precio
Cuando se trata de bienes raíces o contratos que exige la ley formalidades conforme a las cuales debe
expresarse el consentimiento en el CC tenemos:
- la venta de bienes raíces

- las servidumbres

- los censos

- la venta de una sucesión hereditaria

Además existen otros bienes que deben venderse por escritura pública:
1. La venta de minas
2. Los regadores de agua que pertenecen a una asociación de canalistas
3. En el derecho marítimo la venta de las naves y una serie de disposiciones especiales.
La venta de Los inmuebles por adherencia y destinación no es necesario venderlos por escritura pública.
Indicación del profesor: También debe otorgarse escritura pública para la constitución de una hipoteca que
no obstante de no ser una venta es un elemento inicial o lo que se denomina la doctrina "constituye un
principio de enajenación", no es porque sea una CV si no que no hay forma de constituir hipoteca que no sea
por escritura pública y la cesión o venta del derecho hipotecario deberá también hacerse por escritura pública.
Cómo se perfecciona el consentimiento (sabido, tenerlo claro: si el contrato es real, si no es real,
etc.) Este consentimiento debe guardar relación con dos elementos que son: la cosa y el
precio.
1. La cosa que se vende: no es más ni menos que el objeto de la obligación, de manera que no puede faltar
en el contrato de CV porque si no hay objeto, no hay consentimiento y al mismo tiempo desde el punto de
vista de la obligación del comprador de pagar el precio no habría tampoco causa para obligarse frente a la
inexistencia de objeto.
Esto porque Entre el objeto y la causa existe una estrecha relación, porque lo que es objeto para una de las
partes es la causa para el otro contratante y mirado desde el punto de vista que se quiera podríamos señalar
que el objeto de la causa del comprador es la cosa y el objeto de la causa del vendedor es el precio. (Causa y
objeto lícito se da por sabido)
Requisitos que debe reunir la cosa que se vende:
1. La cosa debe ser Comerciable: debe estar en el comercio, norma general: todas las cosas son comerciables,
salvo las que la ley declara incomerciables. Tener presente que para nuestro código civil La cosa no es
solo lo que es susceptible de percibir en forma clara por los sentidos sino que también son cosas los derechos
personales. Serán cosas incomerciables: las que adolecen de objeto ilícito, los derechos personalísimos, las
cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello, las
cosas que se litigan. (art. 1464 y otras)
2. Determinada o determinable art. 1461
Que sea determinada indica la singularidad de la cosa, la venta recae sobre cosa singular, no hay venta válida
de una cosa universal, salvo que la venta comprenda la determinación y singularización de las cosas que
individualmente se comprendan en la universalidad, de manera que no puedo vender todos los bienes de los cuales
soy dueño, salvo que se indique cuáles son las cosas de las cuales soy dueño, no se puede vender una
universalidad hereditaria ni menos una universalidad futura, suele confundirse la situación cuando se está en
presencia de un establecimiento de comercio que también constituye una universalidad, sin embargo de igual
manera, para los efectos de la validez del contrato y los efectos tributarios deberán singularizarse las cosas que
se comprenden dentro de esa universalidad. Entonces no se puede enajenar esa universalidad, debe ser
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manifestada como cada una de las partes que la conforman.

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El que la cosa sea determinada requiere de singularidad, pero también la cosa puede ser
determinable, vale decir el contrato debe tener los datos o antecedentes necesarios para que sin lugar a dudas de
conozca en definitiva la cosa que se vende.
Esta determinación también guarda relación con la existencia de la cosa, la cosa debe existen o
esperarse que
exista.
Respecto de la existencia futura de la cosa debemos distinguir entre lo que es una obligación condicional
o una
obligación aleatoria; si vendo de mi siembra de trigo o de mi plantación forestal una cantidad de quintales de
trigo o una cantidad de metros cúbicos de madera que están sembradas o plantadas en mi predio y cuya entrega
se efectuará a la cosecha, estoy en presencia de una obligación condicional, la condición será cumplida cuando
exista realmente la cosecha sino será fallida.
Si yo de esa siembra o de esa plantación digo que vendo lo que resulte al momento de La cosecha
estoy en presencia de un contrato aleatorio porque estoy entregado a la suerte o a condiciones que no dependen
exclusivamente del vendedor para que la cosa exista al momento de cumplido el hecho que es la cosecha.
3. Necesariamente debe existir o esperar que exista a la fecha de celebración del contrato de manera que si la
cosa al momento de la celebración del contrato no existia porque había perecido, igualmente estamos en
presencia de un contrato que carece de objeto.

Ejemplo: te vendo mi auto que tengo en Punta Arenas, el contrato se celebra y el auto se quemó ayer,
no existe, el contrato carece de objeto.
Esta existencia no guarda ninguna relación con el tener o no tener conocimiento que a ese minuto no
existia, es un elemento objetivo el establecer si existia o no existia al momento de la celebración del contrato.
Entonces los requisitos de la cosa son:
1. Sea comerciable
2. Determinada o determinable
3. Que exista o que se espera que exista con posterioridad a la celebración del
contrato. Indicaciones:
i. En las cosas que son de propiedad común de dos o más personas que están proindiviso (sin
pacto de indivisión) y siempre que entre ellas no exista un contrato de sociedad, cualquiera de ellas
puede vender su cuota o parte de él aún sin el consentimiento de los comuneros.
ii. Si respecto de la cosa al momento de perfeccionarse el contrato falta una parte considerable de ella,
al momento de perfeccionarse el contrato (real, solemne, etc.) la otra parte podrá pedir a su
arbitrio, en este caso el comprador de la cosa, que se le declare desistido del contrato o en su
defecto validar el contrato, vale decir declararlo subsistente, y que la parte que falta de la cosa
se abone al precio. Se determina el valor por la tasación que hace un perito y de la diferencia
podrá demandar la respectiva indemnización.
iii. Que la cosa no pertenezca o no sea de dominio de quien la compra, esto podría darse por el
hecho de que el comprador ignorara en un momento determinado que la cosa es suya , ya sea
porque se le presentó de manera distinta, ya sea porque se le manipuló para engañarlo. Respecto
de la identidad de la cosa, etc. si el contrato se celebra sobre una cosa de esta naturaleza, vale
decir, que es propiedad del comprador, este contrato no tiene valor alguno.

Dentro del elemento cosa veremos:


La venta de cosa ajena
Art. 1815 cc señala: la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por un lapso de tiempo.
Si yo compro una cosa y me doy cuenta de que la cosa no es de quien me la vendió, la entrega de la
cosa la hará en un mes más y el dinero de la venta ya se pagó ¿qué puedo hacer, qué pasa con el contrato,
qué pasa con el comprador y vendedor, que puedo hacer yo comprador?
23 de abril de 2015
Venta de cosa ajena. (1815 CC).

Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se
extingan por el lapso de tiempo.

En nuestra legislación la CV es un contrato que solo contiene obligaciones y no tiene por objeto hacer
dueño al comprador, se entiende perfeccionada con la manifestación de consentimiento por tratarse de un contrato
consensual, en forma pura y simple o la manifestación por escritura pública si se trata de bienes inmuebles.

Venta de cosa ajena.


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Su dificultad es a partir del cumplimiento del contrato de compraventa, así:

a. Si el vendedor no cumple con la obligación de entregar el comprador puede:


 Pedir resolución del contrato.
 Cumplimiento contrato (RG 1489)

b. Si el vendedor cumple con la entrega; el contrato se entiende perfeccionado y el comprador está obligado a
pagar el precio.

Efectos Venta cosa ajena.

1. Efectos entre comprador y vendedor.


2. Efectos respecto dueño real cosa.

1. Entre comprador y vendedor: El contrato es válido y aun cuando el comprador compruebe que la cosa no
es del vendedor no puede en caso alguno demandar de nulidad del acto.

2. Dueño real: Distinguir.

a. Si la cosa no ha sido entregada:

Si no se ha entregado y está en poder del dueño o de un 3ro por encargo de él, estamos en la
situación de que el contrato de compraventa es inoponible. Podrá utilizar todas las acciones que estime pertinentes
cuando vayan a buscar la cosa.

b. Si la cosa ha sido entregada:

Puede el legítimo dueño accionar, mediante la acción reivindicatoria, que es la acción que tiene el
dueño en contra de él poseedor de la cosa.
No puede pedir la nulidad porque ese contrato es válido y no participo en la celebración. Así la acción
reivindicatoria puede entablarla mientras el 3ro poseedor no haya adquirido la cosa por prescripción adquisitiva.
La venta de cosa ajena vale para transferir la posesión de la cosa, no el dominio. La compraventa no trasfiere
el dominio sino la posesión facultando para adquirir el dominio por prescripción.

¿Qué pasa si la cosa entregada se pierde o perece?

Acción por indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual, porque existió un delito civil por
el cual se le privo de la posesión de la cosa.

Situaciones especiales.

1. El tercero dueño de la cosa ratifique el contrato de compraventa entendiéndose que la obligación se


entiende cumplida y la doctrina lo equipara a una estipulación por otro o una promesa de hecho ajena,
de manera que la dificultad está precisamente cuando no existe la ratificación.

2. El que vende la cosa ajena con posterioridad al contrato se hace dueño de la cosa, por cualquier modo
de adquirir, en este caso el contrato y la obligación se entiende perfeccionado porque deja de ser un
contrato de venta de cosa ajena.

3. El comprador adquiera la cosa por prescripción,

El caso más frecuente de cosa ajena se da en la situación que uno de los vendedores es dueño en
común con otras personas. No obstante q puede vender los derechos en la comunidad a través de la venta de
su cuota en el bien, este vende todo.

¿Qué acciones tienen los demás comuneros?

Si no se ha entregado: Acción inoponibilidad.


Si se entregó la cosa; puede perfectamente intentar la acción reivindicatoria en su cuota.

El precio.

Los requisitos de este elemento esencial que no puede faltar en el contrato de compraventa son:

1. El precio debe ser en dinero.


2. Debe ser real. Existiendo efectivamente.
3. Determinable.

1. El precio debe ser en dinero.

El precio como elemento esencial debe existir al momento de celebrar el contrato, independiente de
cómo se pague, el precio por tanto es la contraprestación al objeto de la venta, si no se paga de contado, está
sujeto a modalidad
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o plazo posteriormente esa obligación de pagar se puede extinguir mediante otras formas, como la dación en pago,
la novación, la transacción.
Al momento de celebrar el contrato debe determinarse la cantidad de dinero y si respecto de esa
cantidad una parte se paga en dinero y la otra en especie podría darse la situación de un contrato mixto que
sería compraventa y permuta, sin embargo el código no permite que ambos contratos coincidan, por cuanto
señala que abra uno u otro contrato según sea mayor una parte u otra del precio, por tanto si lo q se paga en
dinero es mayor a lo que se paga en especie estaremos en una compraventa y a contrario sensu si lo que se paga
en especie es mayor existirá una permuta.

Art. 1794. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale
más que el dinero; y venta en el caso contrario.

2. Debe ser real.

Debe manifestarse de tal forma que no cabe ninguna duda al acreedor para exigir el pago y al
vendedor para cumplir la obligación de entregarla, por tanto no es un precio real uno simulado que tiene por
objeto simular una donación o el ridículo o irrisorio. Será ridículo o irrisorio aquel q pone de manifiesto que las
partes no tienen el propósito de celebrar el contrato que efectivamente celebran.
Que el precio sea real no necesariamente indica que sea justo, ya que lo justo del precio está referido
a la compraventa de bienes inmuebles en cuyo caso se da la lesión enorme cuando el precio no es justo.
3. Precio determinado.

Debe conocerse con toda precisión y se conozca a cuánto asciende, al igual que respecto de la cosa, se
cumple en la medida que el precio sea determinable, será de tal característica cuando existen claras bases
para su determinación.
Esta exigencia guarda relación con el consentimiento, así si no está claramente determinado el precio no
existe acuerdo sobre él y por consiguiente no hay consentimiento como elemento esencial y el precio no
puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes pero puede perfectamente dejarse la determinación del
precio al arbitrio de un tercero, lo que sucede habitualmente en los contratos q incorporan clausulas arbitrales
que permiten a un tercero conocer del precio.
Hay además otras formas de determinación del precio, en el derecho comercial que es más amplia
pero que también el CC recoge alguna expresión para determinar el precio en el art 1808.

Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos
de expresarse otra cosa.

Una situación presentada hace algún tiempo para burlar el accionar de SII para que no exigiera la
acreditación de la disponibilidad de dinero, algunos abogados idearon la fórmulas para las compras de bienes
raíces en de señalar del precio. “Las partes no están de acuerdo en señalar el precio toda vez que este se
encuentra pagado”. Situación revertida por los tribunales porque no contenía un elemento esencial del contrato,
la determinación del precio.

SOLEMNIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Reiterando que en nuestro código lo general es que el contrato sea consensual no obstante que en la
compraventa de bienes raíces y otros bienes como son las minas y venta de XXXX de agua que pertenezcan
a asociaciones de canalistas.

Las referidas solemnidades están establecidas específicamente legales y en especial la solemnidad de la


escritura pública no solo permite a las partes acreditar la existencia de contrato sino que la falta de la
solemnidad acarrea la nulidad absoluta porque es un elemento esencial del contrato.

Hay otras solemnidades que no siendo esenciales del contrato de compraventa y siendo normalmente
de la naturaleza del contrato, cuando no se da cumplimiento a ella estamos en presencia de una nulidad relativa,
como son las solemnidades habilitantes.

 Autorización legal de la mujer casada para la venta de bienes raíces,


 Autorización judicial de los derechos de los menores,
 Autorización judicial para venta de los bienes del pupilo,
 Venta en pública subasta, etc.

De manera que si no concurren estas figuras nos encontramos en presencia de una nulidad relativa.
Cuestión bien especial, si en una venta en pública subasta en un juicio ejecutivo no se cumple la formalidad o
requisitos que establece el código de procedimiento civil en los arts. 482 y ss. CPC no es posible solicitar en
un juicio distinto al juicio ejecutivo la nulidad de la venta efectuada en dicho procedimiento, debe hacerse valer
en el mismo procedimiento a través de incidente de nulidad.
24 de abril de 2015
Ya sabemos que la principal solemnidad es la otorgación de escritura pública en la compraventa de bienes
raíces, lo mismo ocurre en la promesa de compraventa no necesariamente debe constar por escritura pública
aunque se trate de bienes raíces, basta que esté escrito y las obligaciones que contengan un dar que deberán
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constar por escrito por

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cuanto la ley nos prohíbe probar por testigos aquellas obligaciones que debían constar por escrito de dar o
prometer la entrega de algo que valga más de dos unidades tributarias.
En estas formalidades del contrato de compraventa es importante distinguir de las obligaciones esenciales y
las obligaciones naturales de la compraventa y nos encontraremos así en muchos casos como en las escrituras
públicas de compraventa en las cuales se expresan las obligaciones naturales que están expresadas en el mismo
contrato como por ej. El vendedor se obliga al saneamiento legal, no es necesaria debido a que se entiende
incorporada al mismo, qué es una de las tantas obligaciones del vendedor como dar la cosa, conservar la cosa,
responder por vicios redhibitorios, realizar el saneamiento por evicción. Por otra parte es habitual que las
partes en virtud de la autonomía de la voluntad eleven a la categoría de solemnes cualquier contrato consensual
por ej. Prometo vender un automóvil y acordamos que la venta definitiva se haga por escritura pública, estamos
elevando a la categoría de solemne un contrato que no es solemne. La obligación solo se cumplirá solamente
cuando se haga esta escritura pública sin perjuicio que la ley permita otra forma de cumplir la obligación conforme
a la autonomía de la voluntad puesto que las cosas en derecho se deshacen de la misma manera en que se
hacen, pero eso sí no pueden celebrar compraventa de inmueble por medio de instrumento privado, dado que las
CV de Bienes Raíces es un contrato legalmente formalizado.
Las arras
Las arras son una arista que tiene importancia o se aplica en los contratos que son consensuales o
que son preparatorios para un acto o contrato definitivo, se encuentran tratadas en los arts. 1803 y 1804 del
CC.
Es en definitiva la cantidad de dineros o cosas muebles que una parte entrega a la otra en garantia de la
celebración de un contrato, vale decir, la entrega en prenda o pueden entregarse como partes del precio y en
prueba de quedar convenidas las partes para ese entonces.
Las arras tienen poca aplicación fundamentalmente se toman en consideración de la facultad de
retractación del contrato ¿Qué pasa con las arras? establece el CC que si quien se retracta del contrato es el
que entrega las arras, perderá éstas en beneficio de la otra parte; ahora si quien se retracta es quien recibe
las arras, deberá devolverlas dobladas, esto ocurre cuando se entreguen en prenda lo que es norma general del
derecho civil y en derecho comercial norma general que se entreguen como parte del precio.
Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del
contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras,
perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.
Art. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no
habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada
escritura pública de la venta o de principiada la entrega.
Incapacidades para contratar
(Prohibición del tutor, mandante, mandatario)
-La venta entre marido y mujer
-La venta entre padre e hijo de familia.
- La prohibición de los jueces y abogados que participaron en juicio de adjudicarse los bienes que se
enajenen en subasta pública.
1795 y ss. del CC.
Efectos del contrato de compraventa
Los efectos son los derechos y obligaciones que emanan del hecho del contrato y como es bilateral,
estas obligaciones y derechos se hacen presentes desde el momento mismo de la celebración del contrato.
Las obligaciones del vendedor son fundamentalmente:
1. Entregar la cosa vendida
2. Sanear a su comprador de la posesión o dominio de la cosa
vendida. Las obligaciones del comprador son:
1. Pagar el precio
2. Recibir la cosa motivo del contrato, el comprador puede caer en mora si se niega a recibir la cosa.
Estos derechos que emanan del contrato u obligaciones depende de la parte que nos encontremos, el
derecho de uno es la obligación de la otra.
El derecho de cada parte es la obligación de la otra en este contrato, en definitiva estos derechos que nacen
del contrato de compraventa son derechos personales y que en definitivas significa que no pueden reclamarse sino
de la parte que ha contraído la obligación correlativa o de la parte que ha contraído la obligación correlativa. (Parte
no es solo quién celebra el contrato, sino que sus herederos y causahabientes, concepto en que incluimos la
transmisión como también la cesión)

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Obligaciones del vendedor


La principal del vendedor es la de entregar la cosa la cual es esencia del contrato de compraventa y consiste
en el deber de poner la cosa a disposición del comprador, pero además en el caso de ser una especie o cuerpo
cierto adquiere la obligación de conservarla hasta la entrega y emplear el debido cuidado de conservación.
Ahora como el contrato de compraventa es un contrato oneroso al generar beneficio ambas partes, el
vendedor en la custodia y conservación teniendo que responder por culpa leve por lo que deberá cuidar la cosa
como buen padre de familia o emplear el cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios.
Aquí aparece lo que se vio en esta materia que es el riesgo de la cosa vendida, para quién corre el
riesgo, quién pierde la cosa y para quién se pierde la cosa ya visto latamente, indudablemente esta materia de
riesgo puede ser alterada o modificada por la voluntad de las partes (estipular para quien perece, no hay limitación
en este aspecto ya que son elementos de la naturaleza del contrato y no de la esencia)
Si la venta es de género nos encontramos con que el deber de cuidado y custodia prácticamente no existe,
salvo que el género desaparezca.
La venta a prueba
El art. 1823 establece esta forma de vender, está implícito una condición y ella es que el comprador le
agrade la cosa que está comprando, en conclusión, es un contrato condicional. Por ej. Vender un automóvil, un
caballo si me gusta te lo compro si no me gusta no te lo compro.
¿Es de la esencia que el vendedor de la cosa haga dueño de la cosa al comprador? No, por la
dualidad del contrato de generar obligaciones en que el vendedor debe poner en disposición del comprador la
cosa que le vende, hará de alguna forma la entrega conforme a si es real o ficta simbólica (las llaves del auto,
del granero), en nuestra legislación no necesariamente tenemos que hacer dueño al comprador, de ahí nace la
obligación de saneamiento y la de los vicios redhibitorios, el vendedor se obliga solo a entregar la cosa mas no
a hacer dueño a la otra parte.
Art. 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que
le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra
vender de ese modo.
Obligaciones del vendedor (disertación)
5 de mayo de 2015
Obligaciones del comprador
Estas son esencialmente:
1. Pagar el precio
2. Recibir la cosa vendida
El art. 1871 del CC se refiere que la obligación principal del comprador es la de pagar el precio convenido y
como es una obligación principal por los principios del derecho debe incluirse también la obligación de recibir
la cosa.
A) El recibir la cosa vendida constituye una obligación del comprador la que de no cumplirse lo
constituye en mora y de consiguiente es posible por parte del vendedor demandar la resolución del
contrato de compraventa, sin perjuicio de ello, el vendedor queda liberado de la obligación de
conservar la cosa y solo responderá de ella en caso de dolo o culpa grave.
Decimos que el comprador se constituye en mora porque lo señala el art. 1827 del CC, pero a esto
debemos agregar el art. 1551 que señala que la norma general el deudor se constituye en mora:
1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado.

B) La otra obligación es la de pagar el precio:


En el pago del precio, el CC nos señala en el art. 1872 que el precio debe pagarse:
a. En el lugar y tiempo estipulados.
b. Si no hay estipulación, se hará en el lugar y momento de la entrega de la cosa.
Cronológicamente el pago del precio según el mismo articulo, es precedido de la entrega de la cosa
(entregada, nace la obligación de pagar el precio) de ahí que el art. 1872 nos señala las circunstancias o
derechos del comprador cuando la entrega no se ha hecho, cuando se ha perturbado la posesión del bien en
cuyo caso la ley le autoriza para depositar el valor con la autoridad de la justicia que es el pago por
consignación (no me ha hecho entrega, pero no quiero caer en mora, por lo tanto consigno) ej. del vale vista
del notario, esas instrucciones tienen el carácter de una contraescritura para las partes.
Sanciones que recibe el comprador
Puede ocurrir que el comprador no pague el precio o que lo pague parcialmente, en este caso el vendedor
puede pedir o el cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato según lo dispone el art. 1873 del
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CC, según los

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estudiosos del derecho civil esta disposición está demás, pero en la práctica no está demás citarla en conjunto con el
art. 1489.
Si el vendedor obtiene la resolución del contrato declarada judicialmente , las partes vuelven al estado
anterior de las cosas antes de contratar y haciéndose las prestaciones mutuas siendo que el vendedor
devuelva la parte del precio, podrá retener las arras y el comprador deberá restituir con los frutos en su
totalidad, en este caso el comprador es poseedor de mala fe a menos que pruebe haber sufrido disminución
considerable de su fortuna, sin culpa de su parte o alegue in impedimento de cumplir lo pactado, aquí se
presenta el problema de que el comprador ha tenido el bien por un tiempo determinado, no paga el precio, se
resuelve el contrato, debe restituir los frutos y la demanda de los perjuicios que corresponde a los frutos que
no percibió el vendedor son a veces más importantes que la resolución misma del contrato. Porque estos frutos
cuando el poseedor de la cosa estaba de mala fe, no solo son los que percibió, se aplica la misma norma de la
acción reivindicatoria, de consiguiente, se comprende todo aquello que el vendedor u otra persona hubiere
podido obtener de haber mantenido la cosa en su poder, aquí se reserva la regulación del monto de los
perjuicios, para la etapa de cumplimiento de la sentencia, conforme a los frutos tanto percibidos como
devengados según el art. 173 del CPC.
Esta norma del art. 1875 que señala que el comprador que no paga el precio está de mala fe es una
excepción al principio general de que la buena fe se presume, entonces el vendedor no paga el precio está de
mala fe, a menos que acredite algunos hechos para liberarse de caer en mora.
Respecto de los terceros poseedores con la resolución, se podrá demandar la reivindicación en la medida
que estos estén de mala fe.
Aquí siempre hay una discusión bastante ardua, porque lo normal es que la persona este de mala fe cuando
se le notifica la demanda, de resolución de contrato, pero en el caso de compraventa de bienes raíces, cuando hay
inscripción de dominio, si allí consta que el precio no se ha pagado de contado, estaría de mala fe y es la
postura más clara de los tribunales, el que compra tiene la obligación de revisar los titulos y de constar en la
inscripción que el precio no se ha pagado de contado, esta de mala fe al no exigir la cancelación del precio
contado.
Según el articulo 1876 del CC, nos señala una excepción al art 1700 del CC, la discusión radica en aclarar
si el art 1876 se aplica respecto de terceros solamente o si se aplica respecto de las partes, existen fallos en varios
sentidos, el hecho de que el art 1876 se refiera, señalando que contra esta declaración de expresión del precio, se
puede alegar la nulidad, o prueba de la falsificación de la escritura es una evidente contradicción puesto que la
escritura nula y falsificada no es escritura, al respecto art 193 del CP.
Pacto comisorio remitirse a obligaciones
Pacto de retroventa
Es aquel en que el vendedor se reserva el derecho o la facultad de que se le reembolse la cosa
vendida cancelando al comprador una cantidad determinada que se estipule y si no se especifica una cosa
distinta la misma cantidad que a él se le ha pagado.
La retroventa no es más que una venta inversa cambiando de localidad a los contratantes.
En el derecho español el pacto de retroventa es un contrato absolutamente distinto e independiente de
la compraventa, en cambio en nuestro derecho forma parte de una compraventa y jurídica y doctrinariamente
corresponde a una condición resolutoria, vale decir, que cumplida la cual el contrato de venta primitivo se declara
resuelto y las cosas vuelven al estado anterior, pero con algunas modificaciones distinta de la resolución pura y
simple; los frutos que ha percibido el comprador le pertenecen a él y los pendientes pertenecerán entonces al
vendedor hoy comprador.
Este pacto de retroventa tiene exigencias muy especiales y que la práctica indica que debe contener una
relación de las prestaciones más o menos acorde entre un contrato y las estipulaciones de la retroventa y ello
porque en un tiempo esta institución se usó mucho para burlar las normas de la usura en que alguien que prestaba
dinero a un interés mayor que el permitido por la ley le compraba a una persona un bien y posteriormente se
pactaba la retroventa por un precio que era muy superior a la prestación inicial que en definitiva cubría un
interés usurero.
Este contrato tiene ventajas y desventajas, por un lado facilita la realización de muchos negocios en
que el vendedor se proporciona dinero y el comprador se garantiza de una forma más simple que la hipoteca o
prenda las que no permiten al comprador quedarse con la especie, en cambio la retroventa si el vendedor no
reembolsa el precio simplemente se queda con la cosa sin necesidad de ejecutar la acción hipotecaria. Su
desventaja es encubrir un préstamo usurero.
Requisitos de la retroventa
1. El vendedor debe reservarse expresamente la facultad de recobrar la cosa vendida en la misma
escritura de compraventa y no en otra. Esta exigencia emana de la naturaleza de este pacto y en
atención que además siendo una condición resolutoria de ella depende la extinción del derecho de
comprador y por lo mismo es absolutamente necesario que el plazo conste en el contrato
respectivo.
2. El vendedor al momento de hacer efectivo el pacto de retroventa debe reembolsar al comprador el
precio estipulado, este reembolso debe hacerse en el momento mismo de ejercer el pacto de
retroventa y aquí podremos recurrir a una acción directa de demandar la resolución del contrato de
compraventa porque se da la condición, pero como al mismo tiempo el que demanda no debe estar en
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mora debe entonces junto con la demanda consignar el valor de la retroventa.


3. Es necesario que la acción que nace de la retroventa se entable dentro del plazo legal el cual es de 4
años a contar de la fecha de la compraventa, no es un plazo de prescripción sino que de caducidad y
aquí no rige en

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esta parte la autonomía de la voluntad pues no pueden estipular un plazo mayor de 4 años, eso sí no
obsta a que se estipule un plazo menor, si por alguna razón se pactara un plazo mayor se podría
entender que ese pacto en definitiva es una promesa de compraventa o podría ser un contrato
innominado por no tener tratamiento especial que en caso alguno no afecta el derecho de terceros.
Estando pendiente la retroventa tendrá efecto respecto de terceros, los terceros que adquieran les va
afectar esta resolución del contrato, si es por escritura pública, en la medida que estén en conocimiento de esta
retroventa, les afectara el resultado de esta resolución.
Mi acción para caducar no se extingue puesto que ella es de 4 años, la caducidad no se renuncia sino
que se extingue el derecho.
La retroventa exige no obstante que para que el vendedor pueda ejercer la acción es necesario que dé
aviso al comprador con, al menos, 6 meses de anticipación para los bienes raíces y al menos 15 días de
anticipación para las cosas muebles según al art. 1885 del CC. Hay que dar aviso al comprador de que se hará
efectiva la retroventa, ¿qué pasa si no se da el aviso? El aviso no es de carácter esencial no acarrea nulidad,
dará lugar a indemnizaciones y se da a entender que esa situación es para los frutos de la cosa vendida, pero
no reduce el plazo de 4 años de la caducidad.
Efectos de la retroventa
Dicen relación con el estado de la condición:
1. Fallida: pasen los 4 años y no se ejerció la acción o se renunció a la resolución.
2. Cumplida: cuando está ejercida la acción dentro del plazo legal.
¿Qué pasa si se estipula que la retroventa se hace efectiva en 5 años, el vendedor puede exigir la
resolución del contrato antes de los 4 años? Situación de CMPC Mininco
Efectos de la rescisión por lesión enorme en la compraventa
Respecto de la lesión enorme hay dos posturas:
 Una que dice que es un vicio del consentimiento en que realmente no habría voluntad libre de
contratar.
 Existe simplemente una lesión que no da cumplimiento a un contrato de carácter conmutativo, vale decir,
las prestaciones no son equivalentes.
El requisito de esta lesión que sufre una de las partes es que ésta debe tener el carácter de enorme y
lo es cuando el vendedor recibe un precio menor a la mitad del justo valor de la cosa o el comprador cuando
paga por una cosa el doble de su justo precio. Por ej. Para el vendedor si la cosa vale 100 y la vende en 40 y en el
caso del comprador si la cosa vale 40 y él paga 100.
Requisitos de la lesión enorme
Aquí hablamos de nulidad relativa o rescisión del contrato:
1. Este daño patrimonial sea de gran entidad y lo determina la mitad del justo precio.
2. No procede esta institución en todos los contratos y en nuestra legislación solamente procede respecto
de la compraventa de bienes raíces. No procede en venta de bienes muebles aunque se celebre
por escritura pública.
3. La acción de lesión enorme le corresponde única y exclusivamente a aquel de los contratantes que haya
sido lesionado, este lesionado no puede pedir que se le complete el precio o en el caso del
comprador que se le devuelva parte del precio sino que necesariamente demandar (salvo que haya
cuerdo) la nulidad o rescisión del contrato de compraventa y solo una vez acogida la demanda de
rescisión la parte a la cual se le ha declarado un derecho podrá entonces demandar la prestación
respectiva y el tercero afectado podrá en su caso allanarse a la nulidad o hacer efectivo el derecho
alternativo ya sea de completar el precio o de restituir lo recibido en exceso descontado en ambos
casos una décima parte por ej. si compré una cosa en 40 que valía 100, para enervar la rescisión
debo completar los 100 menos su décima parte, esto es, 90; a la inversa si la cosa valía 40 y pagué 100
deben restituirme lo que falta disminuido una décima parte, entonces el efecto de la rescisión enorme no
es otra cosa que hacer nacer la facultad del comprador o vendedor en su caso de allanarse a la
sentencia dictada o enervar la acción deducida mediante el completar el precio o en su caso
restituir en mayor valor (esto se pide en la demanda; luego del por tanto 1°pido que se declare
rescindido el contrato de compraventa 2° que en consecuencia si el demandado hará uso del derecho
alternativo deberá completar el saldo de precio o devolver 3° que el demandante debe cumplir en tal
plazo 4°que el demandado quede condenado en costas).
La acción rescisoria por lesión enorme no afecta a los terceros poseedores lo que constituye una excepción
ya que la nulidad declarada produce efectos respecto de terceros según la regla general, si el comprador ha
enajenado la cosa comprada el vendedor no puede exigir la restitución de la cosa enajenada al tercero, pero si
el comprador la ha vendido a un precio superior al que él se la vendió tendrá derecho a que el vendedor le
abone el exceso del precio tan solo hasta la concurrencia del justo valor de la cosa.
La permuta
Es una especie de contrato que se trata junto con la compraventa porque reúne los mismos elementos
de ésta con la diferencia esencial que en definitiva lo que existe en la permuta verdaderamente son dos
contratos de compraventa que conviven recíprocamente ambas con elementos particulares de manera que la cosa
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permutada debe reunir los mismos elementos de la compraventa al igual de la cosa que se recibe a cambio de
ella, la permuta es

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esencialmente un contrato consensual, pero cuando ésta recae sobre bienes raíces o cuando se trata de
permutar derechos hereditarios, la ley exige para su validez que se otorgue mediante escritura pública.
El art. 1899 también contiene una disposición inoficiosa atendido a lo estudiado con lo anterior y que
dice que no pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse, es decir, lo incomerciable y agrega que no son
hábiles para la permutación aquellos que no lo son para la compraventa, es una disposición inútil dado que es
una expresión de los principios generales para celebrar contratos.
La naturaleza jurídica de la permuta puede ser discutida cuando una de las partes entrega para la otra
una especie avaluada en un valor determinado y una diferencia en dinero, por ej. permuto mi casa por el auto
de Juan y además me paga una cantidad determinada, entonces será permuta si el valor de la cosa
entregada es superior a la mitad del valor total y si fuera al revés, esto es, el valor en dinero es mayor que la cosa
entregada estamos en presencia de una compraventa.
La permuta opera de todos los bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales y la mezcla entre
ellos, cumpliendo en cada caso las formalidades que perfeccionan la transferencia de los respectivos bienes,
esto es;
Si en la permuta se incluye un bien raíz, la permuta debe hacerse por escritura pública, a la inversa si
no es un bien raíz no es necesario hacer escritura pública.
7 de mayo de 2015
El arrendamiento
El código civil establece normas de carácter general aplicables a todo tipo de contrato sin embargo para estudiar
estos contratos debemos determinar si se está regulado una norma especial y supletoriamente aplicamos el CC,
esencialmente este contrato de arrendamiento regido por el CC se aplica al arrendamiento de cosas, pero
también contiene normas sobre el arrendamiento de obras y el arrendamiento o prestación de servicios, si
bien es cierto que las normas establecidas para este contrato se encuentran en los arts. 1915 y ss. Se encuentran
muy pormenorizadas en la práctica esta relación contractual que tiene gran aplicación se encuentra elaborada y
regida por las diferentes especies de contratos en que se incluyen obligaciones que escapan al margen de esta
regulación y en el que la libre voluntad de las partes se hace muy presente.
No se estudia aquí el arrendamiento de predios rústicos ni el arrendamiento de predios urbanos que
están regidos por leyes especiales como la ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y el DL
993 sobre arrendamiento de predios rústicos, igual cosa ocurre con el arrendamiento de cosas con opción de
compra, vale decir, el contrato de leasing y en general cualquier otra forma de arrendamiento.
Se define el contrato de arriendo como aquel por el cual dos partes se obligan de forma recíproca en
que una de las cuales entrega el goce de la cosa a otro o se compromete a ejecutar una obra o a prestar un
servicio y la otra por su parte va a cancelar el goce de la cosa, de la obra o del servicio por un precio
determinado y acordado por las partes.
En el CC hay algunos resabios de la colonia que por ej. En el contrato de arrendamiento de predios
rústicos al arrendatario se le denomina colono y en el arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios al
arrendatario se le llama inquilino. Existe aún en nuestra legislación el arrendamiento de personas o criados, pero
no pasa de ser un hecho anecdótico ya que hoy día en materia laboral no está permitido el arrendamiento de
personas porque hoy día en esta materia se presta un servicio a través de personas, pero no es que la
persona se arriende.
Requisitos del arrendamiento
1. Que se arriende una cosa o Que se arriende un servicio, vale decir, el compromiso a la ejecución o
prestación de un servicio y el compromiso a ejecutar una determinada obra, vale decir que lo que
se arrienda sea susceptible de este contrato de arrendamiento.
2. El precio del arriendo que atendido a los diferentes conceptos de la economía recibe variados nombres
como el flete respecto del transporte terrestre, la renta como concepto general es aquel valor que
se paga periódicamente y cuando existia el arrendamiento de personas se hablaba del salario.
3. Todos los demás elementos del contrato, en especial el consentimiento.
Características
1. Bilateral
2. Oneroso
3. Conmutativo
4. Principal
5. Esencialmente consensual
El arrendamiento de bienes raíces no necesariamente debe celebrarse por escritura pública, pero si se trata
de inmuebles rústicos la ley no señala que debe ser por escritura pública o por instrumento privado en presencia de
testigos cuando éste excede el plazo de 8 años.
Para que el contrato de arrendamiento de predios rústicos surta efecto respecto de terceros se puede
inscribir en el registro de prohibiciones a cargo del CBR y para inscribirlo necesariamente debe constar en
escritura pública.
El arrendamiento tiene características que lo asemejan a la compraventa, pero también tiene algunas
diferencias fundamentalmente que el arrendador y el vendedor tienen la obligación de entregar la cosa para el goce
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de la misma, la diferencia está en que el titulo es que en la compraventa se trata del dominio del bien y en el
arrendamiento es una mera tenencia.

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El arrendamiento al ser un titulo de mera tenencia porque en él se reconoce el dominio ajeno y es un


contrato de tracto sucesivo vale decir se cumple periódicamente, y se cumple a través de un tiempo considerable.
El carácter de tracto sucesivo puede darse, aun cuando solo uno de los contratantes deba cumplir con las
obligaciones en un largo tiempo por ej. Si el arrendatario cancela de contado la renta de arrendamiento por
todo el periodo que comprende el contrato quedan por cumplirse las obligaciones del arrendador en relación
con lo esencial pero ello no le quita el carácter de sucesivo.
Las consecuencias principales:
Respecto a la resolución; no se puede dar la resolución del contrato porque el contrato ya produjo sus
efectos, se termina el contrato, ya sea por desahucio, no pago de la renta pero no hay resolución, ya que no se
vuelve al estado anterior, por haber prestaciones cumplidas.
Respecto de la prescripción; se trata de un contrato continuado, se aplica la prescripción de manera distinta,
en la medida que se cumpla cada obligación.
8 de mayo de 2015
Arrendamiento de cosas
Es aquel contrato en que una parte se obliga a enterar y por tanto a conceder el goce de una cosa a otra
persona nominándose como arrendador la primera y arrendatario la segunda y éste por su parte se obliga a
cancelar un precio determinado denominado que renta. No es lo mismo renta que canon pues éste último se
utiliza para el censo
Elementos
1. Consentimiento
2. Cosa arrendada
3. El precio
Formas de manifestar el consentimiento
Este contrato es esencialmente consensual pero las partes pueden celebrarlo porescrito con las ventajas
que trae esta última forma, no se requiere que el contrato sea inscrito en el registro de prohibiciones del CBR, vale
decir que no es de los titulos que deben inscribirse, pero sí se pueden inscribir cuando son celebrados por escritura
pública (es la única forma habilitante para inscribir en el CBR) y tiene la virtud de que en este caso el contrato
debe ser respetado por los dueños futuros, es decir, los causahabientes.
Excepcionalmente el contrato puede ser solemne si así lo han dicho las partes y éste en virtud de las
partes hayan podido estipular que el presente contrato se haga por escritura pública, el próximo contrato lo
harán de esta forma lo que constituye una repetición del contrato de compraventa cuando ella no es de bienes
raíces, relacionar los arts. 1802 con el 1821.
El consentimiento de las partes indudablemente guarda relación con la cosa y el precio, en relación con el
precio éste es el monto que el arrendatario debe cancelar por la cosa y no necesariamente debe constar el
dinero porqueel precio se puede pagar en frutos de la misma cosa arrendada cuando se trata de bienes raíces
agrícolas y podrá ser entonces en especie si se llevan por ej. 200 quintales de trigo, el valor de las hectáreas por
remolachas, sacos de papas, etc. Ese es el precio en la medida que sea fijo o la cantidad sea determinada
como fija, porque si se estableciera como precio una cantidad proporcional a lo que obtenga el arrendatario de
productos determinados como por ej. el 20% de la cosecha de papas, trigo, etc. En este caso no estamos en
presencia de un contrato de arrendamiento sino que estamos en presencia de contrato de aparcería denominado
vulgarmente como contrato de mediería y de consiguiente se rige por normas distintas a las del CC.
El precio que se paga periódicamente se llama renta, esto no necesariamente que el precio sea mensual,
puede ser bimensual, semestral o anual.
En lo que dice relación con la cosa arrendada debemos decir en términos genéricos que debe tener los
mismos requisitos genéricos de la cosa de la compraventa que no es lo mismo que el objeto de la
compraventa, entonces esta cosa debe reunir los requisitos que señalaremos:
 Determinada o determinable.
 Debe existir o esperarse a que exista.
 Debe constituir objeto lícito.
 Debe ser comerciable.
Al igual que la compraventa, se pueden arrendar todas las cosas que la ley no prohíbe, cosas prohibidas son
los derechos personalísimos, los atributos de la personalidad; respecto de los derechos personalísimos que se
tratan aparte en el CC como el uso y la habitación ellos no son objeto del arrendamiento, pero sí se puede
arrendar el derecho de usufructo a menos que las partes lo prohíban. De consiguiente se pueden arrendar las
cosas corporales, incorporales (usufructo, crédito, incluso el arrendamiento de acciones o derechos accionarios).
Tampoco se pueden arrendar las cosas que son consumibles porque obviamente es de la esencia del contrato de
arriendo que las cosas no desaparezcan con el primer uso ya que dentro de las obligaciones esenciales del
arrendatario es restituir la cosa arrendada en las mismas condiciones en que fue recibida, como ya vimos se
pueden arrendar las cosas ajenas, esto sin perjuicio de la ….. el arrendatario respecto del arrendador, de manera
que el consentimiento basa respecto de la cosa y respecto del precio y respecto del plazo no existe la necesidad
de establecerlo porque la ley en su caso lo regula.
Obligaciones de arrendatario
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1. Pagar la renta.
2. Conservación de la cosa arrendada.
3. Restituir la cosa al término del contrato.
4. Efectuar las mejoras que señala la ley.
5. Utilizar la cosa para el objeto que ha sido arrendada
Estas obligaciones son múltiples y se van generando en el tiempo, entonces el arrendatario dependiendo
del tipo de contrato tendrá primero que nada las obligaciones que corresponden a todo contrato y en el caso
de contratos especiales como el contrato de arrendamiento de cosas, predios rústicos, predios urbanos se rigen
primero con lo que diga el contrato, luego las normas legales que rijan al contrato y supletoriamente las normas
del CC.
1. El pago de la renta convenida
Es habitual que la renta quede perfectamente determinada al momento de celebrar el contrato, sin embargo,
si por alguna razón la renta no estuviera determinada o fuere difícil de determinar el art. 1943 del CC establece que
en ese caso se determinará el justiprecio mediante la designación de peritos debiendo ambas partes soportar el
costo que ello signifique, si no se estipulare la fecha o la forma de pago de la renta se estará en primer lugar a
la costumbre que rija y para el caso en que no exista costumbre en el caso de la renta de predios urbanos se
paga por meses y las rentas de predios rústicos se pagan por años.
Ahora hay una disposición especial en que se puede establecer un arrendamiento por meses, años o
semestres y en ese caso si la renta no estuviere determinada se entenderá que se paga precisamente de esa
forma, esto es, por mes, por año, así sucesivamente.
El no pago o más bien la mora de un período entero de renta da derecho al arrendador después de
reconvenir al arrendatario para hacer cesar inmediatamente el arriendo y esto se efectúa con dos reconvenciones
de pago la primer se hace por el ministro de fe con la notificación de la demanda y la segunda reconvención en
que se realiza la audiencia respectiva. Esta norma que establece el art. 1977 del CC de hacer cesar el
arrendamiento rige exclusivamente para el arrendamiento de predios urbanos, estas se rigen por un
procedimiento sumario, en cambio los predios rústicos habitualmente se hace el término del contrato por
procedimiento ordinario, esto en razón de cómo hacer el goce del bien es distinto a si es urbano o rústico
(respecto de cosechas y frutos lo regulan otras normas).
2. Usar la cosa arrendada conforme a los términos del contrato
El art. 1939 del CC establece esta obligación, de manera que cuando el arrendatario incurre en
incumplimiento de esta obligación porque mantiene la cosa de manera descuidada o deteriorada, el
arrendador puede solicitar el término del contrato de arrendamiento. Esta obligación que pesa sobre el
arrendatario se disgrega en varios aspectos, en los bienes raíces fundamentalmente:
i. Conservar la integridad interior de la cosa, como techos, pavimentos y cañerías incluyendo
ladrillos tejas que se quiebren o desencajen en el caso de predios urbanos deberá
conservar la integridad interior de la cosa.
ii. Estará obligado a reponer los vidrios quebrados de las ventanas de puertas y tabiques. Salvo
que sea por caso fortuito o fuerza mayor
iii. Mantener en buen estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras.
Todo en relación a como fue entregada la cosa al principio del contrato. Si nada se dice, se entiende
que se entregó en buenas condiciones y ese es el estado que debe conservarlo arrendado.
El art. 1972 establece otra obligación de mantener las paredes, pavimentos y demás partes interiores
del edificio medianamente aseados y mantener los pozos, acequias y cañerías y a deshollinar las chimeneas. Si la
negligencia en estas obligaciones es grave, el arrendador puede poner término al contrato de arriendo con
indemnización de perjuicios. (Partiendo de esta obligación se demandó al arrendatario por no mantener en buen
estado la casa y limpia la estufa a combustión lenta, hecho por el cual se inició un incendio, caso en el cual se
debe indemnizar al arrendador).
El arrendatario de predios rústicos o agrícolas está obligado también a mantener el predio y cuidarlo como
buen padre de familia, si ello no ocurriera y por ej. el arrendatario explotara los bosque existentes en la
propiedad el arrendador atendido el mal uso del predio arrendado podrá pedir la cesación del impedimento o
en casos graves el término del arrendamiento (no resolución) o exigir en su caso fianza u otra seguridad
competente que garantice el debido uso de la especie arrendada.
La obligación del arrendatario no solo dice con su actitud personal sino que igualmente responde por
los deterioros causan los terceros dependientes de él. Indudablemente quedará liberado de este deber de
reparación si es que estos daños o pérdidas no han sido consecuencia de su culpa o dolo sino que más bien
han sido fruto de la fuerza mayor o caso fortuito aplicando aquí las normas generales, esto es, que el
arrendatario pueda acreditar estas circunstancias y el arrendador responde por esos daños.
Subarriendo
Norma general, el arrendatario no puede subarrendar todo o parte de lo arrendado a menos que se
autorice expresamente en el acto o en un acto posterior y en el caso de los predios urbanos como ya referimos,
estando facultado para subarrendar, no puede hacerlo a personas con mala conducta.
Ceder el arriendo es reemplazar a la persona por otra, en cuyo caso la relación continua entre el cesionario
y el arrendador, en el caso del sub-arriendo la relación continua entre el arrendatario y el arrendador, siendo
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independiente las relaciones que existe entre arrendatario y sub-arrendatario. (La cesión es ocupar el lugar de
otro).

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14 de mayo de 2015
3. Utilizar la cosa de acuerdo a lo convenido
El arrendatario solo puede usar la cosa para el fin que las partes habían previsto para contratar y a
falta de estipulación expresa deberá usarla en lo que naturalmente o normalmente se usa, en cuyo caso rige
también la costumbre del país a este respecto. No puede utilizarla en otro objeto distinto, así por ej. si se
arrienda un automóvil para uso personal no podrá utilizarlo en transporte colectivo, en definitiva el uso de la
cosa está dado por lo que establece el contrato por lo que es el uso natural de la cosa y por la costumbre del
país.
En el caso de los arrendamientos de predios urbanos estando facultado el arrendatario para subarrendar, en
su arriendo debe efectuarlo a personas que no tengan notoria mala conducta, si así no lo hiciere el arrendador
puede poner término al contrato de arrendamiento. (Esto de la buena conducta es un tema bien particular, por
ej, un señor arrendó a una señora una casa y la casa la destinó a una casa de prostitución y se tuvo que
poner término al contrato por esta situación).
En el caso de un predio rural ésta obligación impide al arrendatario derribar los árboles para aprovecharse
de la venta del producto art. 1980 del CC y agrega el art 1981 que la facultad que tiene para cultivar incluye la
de no derribar los árboles para aprovechar el lugar. En estos incumplimientos el arrendador puede solicitar la
terminación del arrendamiento con la indemnización de perjuicios o puede únicamente demandar la
indemnización.
4. Realizar las reparaciones locativas
El art. 1940 señala que el arrendatario es obligado a hacer las reparaciones locativas, que
corresponden a aquellas que es necesario realizar porque el deterioro se ha producido por culpa dela arrendatario,
de sus dependientes o su familia como señala la ruptura de paredes o cercos, etc, volvemos a señalar el caso de
caso fortuito o fuerza mayor.
En relación con los predios urbanos, estas se reducen a mantener el edificio o lo arrendado en el
estado que lo recibieron, pero el arrendatario no es responsable de los deterioros que provengan del uso legítimo y
normal de la cosa, salvo fuerza mayor o caso fortuito.
Tampoco es responsable si el deterioro obedece a la mala calidad del edificio, ya sea por lo antiguo o
la naturaleza del suelo o por defectos de la construcción, en estos casos es responsable de efectuar las
reparaciones el arrendador
5. Restituir la cosa arrendada al final del arriendo.
Debe restituirse la cosa al estado que se entregó al inicio del contrato, sin perjuicio del deterioro del
uso normal y legítimo, y el estado de la cosa será el que se diga en el contrato o será el estado normal o
regular de las cosas si nada se dice.
Las reparaciones locativas, útiles o necesarias y voluptuarias. Acá se presenta lo mismo, las locatarias
son aquellas que habitualmente son de cargo del arrendatario y que se producen por culpa o hecho de él o de sus
familiares. Las necesarias son aquellas que sirven para conservar la cosa, y de no realizarlas pueda producirse un
deterioro de ella, y que en este caso son de cargo dela arrendador, pero el arrendatario está obligado también a
realizar las reparaciones necesarias con el derecho de reembolso por el valor de esas mejoras, o en su caso
comunicar prontamente al arrendador de la existencia de ese eventual deterioro. Las voluptuarias son aquellas
que aumentan el valor de la cosa (por ej. ampliación de la casa) y que el arrendador no tiene porqué
cancelarlas, salvo que haya autorizado la ampliación, y el arrendatario tendría el derecho de llevarse esas
mejores siempre que no afecte al deterioro de la cosa.
La restitución debe hacerse en el plazo convenido y de la notificación del desahucio respecto de una de las
partes del contrato. Se habla de desahucio porque la restitución que debe hacerse al término del plazo del
contrato no se da por el simple vencimiento del plazo porque art. 1949 del CC señala que para que se haya
constituido en mora el arrendatario, debe ser requerido por el arrendador (notificación judicial) se ha aceptado una
carta certificada remitida por Notario que dará fe de la remisión de la misma.
Cuando la terminación del arriendo se produce por hecho o culpa del arrendatario especialmente porque se
ha infringido las disposiciones del contrato, el arrendatario está obligado a indemnizar al arrendador de todos los
perjuicios y a cancelar íntegramente las rentas de arrendamiento por todo el período convenido de manera que aun
cuando no use la cosa por el término determinado tiene la posibilidad de eximirse de esta obligación
proponiendo bajo a su responsabilidad a una persona idónea que le sustituya por el tiempo que falta, es una
especie de cesión legal del contrato debiendo prestar al efecto fianza o garantia de seguridad.
Obligaciones del arrendador
Este arrendador tiene una obligación genérica que es la de proporcionar el goce tranquilo de la cosa durante
el tiempo del contrato, en función de esta obligación genérica se disgregan varias obligaciones teniendo siempre
presente que es una obligación sucesiva y para estos efectos la descomponemos en tres obligaciones
fundamentales:
1. Entregar la cosa
2. Mantenerla en el estado de servir para el fin que ha sido arrendada
3. Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada
Estas tres obligaciones son del arrendador, pero solo la primera es de la esencia del contrato las otras dos
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son de la naturaleza del mismo y se prolongan en el tiempo.


1. Entregar la cosa arrendada

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Nos vamos a las normas de la cosa en materia de compraventa, que no difieren mucho, pero sí son distintas
las consecuencias y obligaciones que emanan respecto de que si lo arrendado no es completo o no guarda relación
con los términos del contrato.
-Cuando debe entregarse la cosa: inmediatamente celebrado el contrato.
-Como debe entregarse la cosa: la entrega debe ser completa y si se trata de un inmueble, éste deberá tener
la cabida que indique la cabida del contrato, en el caso que la cabida fuera diferente a la estipulada habrá
lugar al aumento o disminución del precio de la renta y a la rescisión en los mismos términos de la
compraventa.
-Estado que debe entregarse la cosa: tiene que estar en buen estado (que sirva para el objeto para la que fue
creada, salvo que se diga otra cosa).
-Forma que debe hacerse la entrega: podrá hacerse de cualquiera de las formas de tradición reconocidas en la ley
en el art. 1920, esto es, un error pues la tradición no tiene nada que ver aquí, lo que sí importan son las
formalidades de la misma. Entonces la entrega de la cosa mueble o inmueble arrendada debe hacerse en forma
material ya sea “pasando y pasando” y que conduzca a poner la cosa en manos del arrendatario, se aplican
también las formas fictas de la tradición por ej. entrega de llaves de un granero, pero el 1920 (en relación a la
entrega y tradición vistas como sinónimos) en donde menos razón tiene es en el arrendamiento de inmuebles,
porque el arrendamiento de inmuebles no es necesario inscribirlo, y éste se hace de la misma forma material de
poner la cosa a disposición del arrendatario, y como no es necesario su inscripción este art. 1920 no se
aplica.
En el caso que la cosa haya sido arrendada a dos o más personas se aplican las mismas normas de la
compraventa, es decir, hay que distinguir si se ha hecho o no la entrega de la cosa, se arrendó a 2 personas y
se hizo la entrega a uno y al otro no, de consiguiente quedara vigente el contrato respecto del cual se hizo la
entrega, y el otro entonces no quedara vigente o producirá otros efectos. Si no se ha hecho la entrega existe
el incumplimiento del contrato por parte del arrendador y podrá ser demandado por ambos contratantes. Sin
embargo, esta falta de entrega puede verse alguna imposibilidad que puede ser por hecho o culpa del
arrendador, en cuyo caso queda obligado a cancelar los perjuicios que hubiere causado incluyendo la
posibilidad de haber incurrido en error respecto de la cosa arrendada de forma tal que queda obligado a
indemnizar de perjuicios aun cuando haya actuado por error o de buena fe.
Ahora si la imposibilidad proviene de caso fortuito o fuerza mayor el arrendatario puede desistirse del
contrato pero no puede pedir indemnización de perjuicios, en lo demás rigen las normas generales del
cumplimiento de obligaciones ya sea en la mora de la entrega de la cosa arrendada que se traducen
fundamentalmente en la indemnización de perjuicios.
2. Mantener la cosa en estado de servir para el objeto acordado
Durante el contrato deberá hacer todas las reparaciones necesarias para la conservación y estado de la
cosa sin perjuicio de las locativas que son de cargo del arrendatario, la norma general son las reparaciones
necesarias que son las indispensables para el funcionamiento de la cosa que son de cargo del arrendador salvo
pacto expreso en el contrato y respecto de ellas el arrendatario debe comunicar al arrendador de la necesidad de
efectuar estas mejoras o realizarlas él pudiendo ejercer la acción de reembolso de las mismas, salvo que esta
necesidad de las mejoras hayan sido requeridas por la culpa o hecho del arrendatario.
Respecto de las mejoras que el arrendatario hubiere efectuado por cuenta del arrendador, éste tiene el
derecho a retener la cosa arrendada hasta que el arrendador le cancele o garantice el pago del costo en que
hubiere incurrido.
3. Liberar al arrendatario de toda turbación en el goce de la cosa
Esto implica según la doctrina varias situaciones:
a. No puede cambiar la forma de la cosa arrendada ni hacer mejoras o reparaciones que limiten el
goce de la cosa.

Si se tratan de reparaciones que no pueden diferirse por la necesidad de efectuarlas, el arrendatario


estará obligado a sufrir sin costo indemnizatorio la privación del goce de la cosa, pero tendrá
derecho a que proporcionalmente se le rebaje la renta por esa perturbación.

Ahora cuando las mejoras necesarias sean de tal envergadura que imposibiliten el uso de la cosa si se
trata de una casa habitación, puede el arrendatario dar por terminado el arrendamiento.

b. Debe abstenerse de turbar en cualquier forma al arrendatario y evitar que cualquier tercero le perturbe
en el goce de la cosa.
Todas estas normas del CC son supletorias de la voluntad de las partes, por lo tanto, son renunciables.
c. Amparar al arrendatario en las turbaciones o embarazos que sufra por la vía de acciones de derecho,
esto equivale a lo visto en la compraventa con la acción de evicción, en que debe proteger al
arrendatario de toda acción que turbe el derecho en cualquier demanda que se pueda entablar en
contra de él, en esto tendrá importancia el mayor o menor grado de la turbación que tenga el
arrendatario, si este entorpecimiento es de poca importancia tendrá derecho que se le rebaje el
precio de la compraventa y si es de gran magnitud podrá pedir la terminación del contrato.

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¿Qué ocurre si un tercero entabla una medida precautoria que no permita la utilización del bien?

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d. Se agrega también el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa, en este caso el arrendatario
puede pedir la terminación del contrato, salvo que los vicios no tengan mucha importancia por lo que
podrá pedir la rebaja del precio, todo esto sin perjuicio de las acciones indemnizatorias que quepan
aquí.
Derecho legal de retención
La ley establece un derecho legal de retención tanto respecto del arrendador como del arrendatario,
así el arrendatario puede retener la cosa arrendada cuando el arrendador le adeude alguna indemnización por
razón de mejoras efectuadas en la cosa y que sean de aquellas que el arrendador está obligado de reembolsar,
puede retenerse la cosa hasta que se haga el pago de lo que se adeude, a su vez el arrendador tiene derecho a
retener los frutos existentes de la cosa por ej. la cosecha en el galpón y todos los objetos con que el
arrendatario haya incorporado a la propiedad como bienes muebles y que sean de su pertenencia pues es una
presunción legal y si quiere desvirtuarla se debe probar que le pertenecen a otras personas.
Este derecho de retención es legal porque emana precisamente de la ley y no del contrato de manera que
aparte de existir la terminación del contrato por incumplimiento o las demás obligaciones que la ley incorpora al
contrato existe este derecho que puede definirse como aquel que en virtud del cual el tenedor o detentador de
la cosa perteneciente a otro la conceda en su poder para asegurar el pago de lo que el propietario de la cosa
le adeude o para asegurar el pago de lo que el arrendatario adeude y que en el caso del arrendatario se hace
efectivo sobre la cosa cuya tenencia tiene por el contrato y respecto del arrendador se hace efectivo por las
cosas que siendo el arrendatario se incorporaron a la propiedad arrendada.
Este derecho de retención es especial pues es sui generis porque no encuentra parangón en nuestra
legislación, es un derecho en tanto híbrido en cuando a ser real y personal, por cuanto una parte es un derecho de
persecución y por otro lado se ejerce sobre una cosa, la ley ha asimilado sus efectos a los de un derecho real.
Hay que complementarlas con las normas que al respecto tiene el CPC arts. 545 y ss. que contienen
la reglamentación.
Diferencias entre derecho legal de retención y medidas precautorias
Existe una medida precautoria en art. 290 entre otras la numero 3 retención de bienes determinados no
tiene nada que ver con el derecho de retención no se pueden confundir las diferencias son 3
La medida de retención precautoria queda entregada a la voluntad del juez de otorgarla o no, no se verifica
los requisitos de insolvencia o si correspondes a bienes persona distinta del deudor o demandado
En el deudor está establecido por el solo ministerio de la ley yo solo procedo a
retener El arrendatario retiene porque no se le ha pagado las mejoras
El arrendador retiene los bienes muebles cuando no le pagan las rentas
Para que exista medida precautoria de retención se requiere juicio previo sin perjuicio de entablarla
como medida prejudicial precautoria
En el caso del derecho de retención no se requiere juicio previo para
ejercerla El objeto de cada una es distinto
La medida precautoria asegurar el resultado del juicio
El derecho de retención tiene por objeto obligar a una de las partes a cumplir con una obligación
determinada Como se ejerce este derecho
No es necesario que se inicie demanda entonces
1.- el arrendador puede ejercer este derecho mientras el arrendamiento este vigente
Si el arrendatario decidió mudarse puede pedir a carabineros el auxilio respectivo para que impida durante
48 horas que el arrendatario se vaya y saqe los muebles
Tiene un tiempo limitado pues en ese plazo el interesado pude acudir al tribunal para que declare su
derecho de retención
Esto no lo dice el CC pero es fundamental si es exigido del arrendatario este en poder de las cosas
arrendadas porque si se ha ido no se puede ejercer
En el caso del arrendador el arrendatario debe estar arrendando la propiedad que se trata de retener

15 mayo de 2015
El contrato termina por las siguientes causas.

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 1.- destrucción de la cosa

 2.- por la expiración del tiempo de duración del contrato

 3.- por extinción de los derechos del arrendador.

 4.- por sentencia judicial.


1.- Respecto de los modos generales de cómo se extinguen las obligaciones y los contratos por lo que solo
nos referiremos a la Destrucción de la cosa:
En este caso no importa que la destrucción sea culpa del arrendatario, arrendador, caso fortuito o fuerza
mayor, destruyéndose la cosa total de la cosa termina el contrato de arrendamiento, otra cosa es si hay que
pagar o no. La destrucción debe ser total y será total aun cuando no sea el 100% de la cosa si esta no cumple
con la finalidad para la cual fue arrendada. Si la destrucción es parcial y permute utilizar la, aunque no
íntegramente el arrendatario tiene derecho a solicitar la rebaja de la renta de arrendamiento.
2.-Expiración del plazo del contrato: .Es de la esencia del contrasto de arrendamiento que este tenga duración
temporal, pero esa temporalidad puede tener un fin determinado o indeterminado. El periodo es determinado
en los siguientes casos:
a) Cuando se establecido un plazo fijo.

b) Cuando la terminación está determinada por la naturaleza del servicio.

c) Por la costumbre existente en el


país, El plazo es indeterminado:
a) Cuando no está fijado por las partes.
b) No se puede determinar la naturaleza de las cosas destinada al servicio

c) No se puede determinar por la costumbre del país.


Plazo determinado: Estas tres formas de determinar el contrato plazo determinado del contrato operan por el
solo ministerio de la ley, art. 1954 CC.: En suma en estos casos no es necesario desahuciar el contrato, no es
necesario requerir o notificar a la otra parte, el contrato solamente expira, no admite prorroga salvo que se
haya convenido anticipadamente, si no se conviene ni aun cuando continúe la cosa en poder del arrendatario,
no existe contrato de arriendo, no obstante las obligaciones del arrendatario, ya que en ese caso deberá
celebrar un nuevo contrato si pretenden continuar con la relación.
Plazo indeterminado: cuando no está establecido de las formas señaladas, cualquiera de las partes puede
poner término al contrato mediante el desahucio del mismo. Según lo señala el art. 1951 CC.
El desahucio no es más que la noticia anticipada a la otra parte el deseo de poner término al contrato,
es un acto jurídico unilateral que contiene la declaración unilateral de las partes, pero una vez hecho es
irrevocable y no puede dejarlo sin efecto si no con acuerdo de ambas partes.
Este desahucio puede ser judicial o extrajudicial, la prueba como acredito que notifique a la otra parte de
que no perseverar en el contrato de arrendamiento, lo más seguro es la notificación judicial, mediante receptor
judicial. La otra forma es carta certificada notarial (no es aconsejable a menos que este establecida en el contrato)
con una anticipación de periodicidad que se debe cancelar la renta.
Estas formas de desahuciar el contrato se da igual cuando no obstante no considerar un plazo en el
contrato de arrendamiento las partes establecen la posibilidad de desahuciar el contrato.
Se conviene por el plazo de 5 años pero sin embargo La arrendataria se reserva el derecho de poner término con
60 días de anticipación.
La facultad de poner término anticipado a los contratos está dada con facultad de una sola de las partes, por
ej un contrato de trasporte de celulosa señal que la mandante queda facultada de poner término al contrato sin
expresión de causas con a lo menos de 30 días; y la otra parte no tiene derecho a poner término al contrato, se
ha discutido esto y se ha señalado que esta sería una cláusula abusiva. Respecto de esto en la práctica
mayormente no se da.

Ver si procedía el pacto comisorio en contratos de arrendamiento: si procede.


El efecto fundamental de la expiración del contrato es que este no puede ser renovado si no por los
dos contratantes y si ya ha concluido es necesario hacer un nuevo contrato. No existe en esta materia la
institución denominada de la reconducción.
RECONDUCCION: la posibilidad que un contrato u obligación que debe expirar pueda considerarse como
revivida por el hecho de que las partes tienen conductas que indican que el contrato se encontraría igualmente
vigente.
Caso Juan gatica: responsabilidad art 174 (169) ley del tránsito; por choque a Sra,

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Se demanda indemnización perjuicios, pero no demandaron al chofer. No se puede pretender la


responsabilidad del conductor si este no es parte. Primero se de
Convalidación de los actos procesales significa que no obstante tener conocimiento del acto procesal
irregular viciado no se alega dentro del plazo de ……; hoy en día a raíz del ppio de economía procesal no puede
dejar pasar un vicio y alegarlo posteriormente.
La reconducción es algo similar a la reconvalidación, no obstante existe una excepción a esto de la no
reconducción establecida en art 1956 CC. Inc 3. Que rige solo respecto de los bienes raíces.
En ese caso hay una reconducción pero es limitada.
22 de mayo de 2015
Terminación del contrato de arriendo
El tiempo de duración del contrato de arriendo puede ser determinado o indeterminado.
I. será determinado cuando el plazo está expresamente considerado en el contrato
II. será indeterminado cuando la terminación está indicada por la naturaleza del servicio o cuando la
terminación se da por la costumbre del lugar. De consiguiente entonces el contrato será
indeterminado cuando el plazo no se fija por las partes, ni por el servicio ni por la costumbre del
país.
Cuando el plazo de terminación es determinado el contrato termina por el solo ministerio de la ley
produciéndose en definitiva un efecto extintivo del contrato por la expiración del plazo o por la situación de la
costumbre o la naturaleza de lo arrendado.
Plazo indeterminado y el desahucio del contrato
Cuando el plazo del contrato es indeterminado, el contrato puede terminar o concluir en cualquier momento
por el desahucio del arrendador o del arrendatario, el desahucio es la comunicación o notificación a la otra parte del
deseo de poner término al contrato anticipadamente y fundamentalmente el período de desahucio será el que
está determinado por los períodos de pago de la renta de arrendamiento, si se ha fijado un tiempo obligatorio para
una de las partes y voluntario para la otra, pero la parte que no está obligada a esperar el vencimiento no
puede poner término sino en virtud del desahucio respectivo, es normal que exista una obligación unilateral de
los contratos en cuanto al término del mismo y normalmente se establece en favor del arrendatario este plazo
y se señala más o menos que no obstante que el contrato de arrendamiento se fija por un período
determinado o uno indeterminado, el arrendatario podrá ponerle término comunicando a la otra parte con una
anticipación de a lo menos 60 días previos del término del plazo o fecha de término, entonces en este caso el
arrendador deberá desahuciar el contrato notificando el deseo de ponerle término. También habrá desahucio
del contrato cuando habiéndose estipulado un plazo las partes se van derechamente a ponerle término por el
desahucio sujeto a las condiciones que ellos establezcan.
El desahucio puede ser judicial o extrajudicial y debemos dejar claro que en este caso del desahucio del
contrato de arrendamiento de bienes inmuebles los plazos respectivos están fijados en la ley 18.101 y el DL 993,
decíamos que no se aceptaba la reconducción del contrato, salvo que el arrendador reciba renta de arrendamiento
con posterioridad al vencimiento o se hubiere manifestado por cualquier otro hecho inequívoco de perseverar
en dicho contrato, en estos casos el contrato se reconduce por un período no superior a tres meses a los predios
urbanos y no más allá del necesario para la recolección de frutos en el caso de predios rurales, para este
reconducción debemos tener en cuenta los requisitos:
1. Lo arrendado es un bien raíz
2. El arrendatario conserva la cosa en su poder
3. Se haya pagado la renta posterior con acuerdo del arrendador o se dé algún hecho inequívoco del
deseo de perseverar
El art. 1957 del CC nos señala una norma especial e importante en que renovado o reconducido un
arriendo no subsisten las prendas o hipotecas constituidas por terceros respecto de las obligaciones resultantes de
la renovación, salvo que las partes al momento de constituir prenda, hipoteca o fianza digan expresamente que
estas también garantizan las obligaciones por el período de renovación o prórroga de los contratos de
arrendamiento; esto se da en garantias específicas respecto de un contrato de arriendo, en el caso de garantias
generales como se da normalmente con los bancos se señala que la hipoteca comprende tanto las obligaciones
presentes como futuras se entienden de por sí subsistentes las hipotecas más allá del vencimiento del plazo.
III. Extinción del derecho del arrendador
Como sabemos nadie puede adquirir más derechos de los que tenía el causante, de consiguiente esta
forma dice relación con ese principio general, ahora los derechos del arrendador se extinguen de cuatro
maneras:
a. Por causas ajenas a la voluntad del arrendador
b. Por hecho o culpa suya
c. Por actos de terceros
d. Por disposición de la ley
Esto tiene mucha importancia para establecer si habiéndose extinguido el derecho del arrendador sobre la
cosa arrendada los causahabientes tienen la obligación de respetar o no los contratos de arriendo.

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Si el derecho del arrendador se extingue por causas ajenas a su voluntad, el contrato de arriendo se
extingue por el solo ministerio de la ley haya vencido o no el plazo no obstante cualquier estipulación en
contrario. Esta situación se da en dos casos:
 Porque quien arrendó la propiedad o el bien era usufructuario de la cosa arrendada y concluyó el
usufructo.
 Porque quien arrendó la cosa era propietario fiduciario
De manera que en estos casos el derecho del arrendador expira por la llegada del día en que debe
cesar el usufructo o por llegar el día en que la propiedad fiduciaria debe pasar al fideicomisario. Caducado el
usufructo, lo arrendado vuelve o se une a la nuda propiedad y de acuerdo con las normas del usufructo en
relación con las del arriendo el propietario debe dar facilidades al arrendatario para la percepción de los frutos
durante dicho período quedando subsistente así por ese mismo período el usufructo conforme al art. 794 con
relación al art. 1950 del CC. En una situación normal el arrendador no debe indemnización de perjuicios al
arrendatario en términos del usufructo y del fideicomiso, sin embargo, está obligado a esta indemnización si ha
actuado de mala fe y se entiende así si el contrato lo ha celebrado señalando que es dueño absoluto del bien
arrendado y no como un usufructuario o propietario fiduciario, salvo que el arrendatario hubiere celebrado que el
contrato a sabiendas de la calidad real que tenía el arrendador respecto de lo arrendado.
Si el derecho se extingue por culpa del arrendador puede darse que el arrendador venda la cosa o la pierda
por su culpa como por ej. no pagó el precio de la compra y se le declaró resuelto el contrato de compraventa o
en el caso que siendo usufructuario ceda su derecho al nuevo propietario y otras situaciones; en todos estos casos
el arrendador queda obligado a indemnizar perjuicios, debemos eso sí tener en consideración que para que los
perjuicios se den es además necesario distinguir si la persona a quien le vendió el arrendador, a quien le
transfirió los derechos el arrendador está o no obligado a respetar el arriendo y así entonces si el nuevo
propietario o causahabiente del arrendador no está obligado a respetar el arriendo el arrendatario tiene derecho a
la indemnización y no solo a los daños que a él se le causan sino que también a los daños que se le causan al
subarrendatario, obviamente si el nuevo arrendador está obligado a respetar el nuevo arrendamiento el arrendatario
no tiene derecho a la acción indemnizatoria. Entonces debemos analizar en qué casos se debe respetar el
arrendamiento, la regla general es que el causahabiente no está obligado a respetar el arriendo, sin embargo el
art. 1962 nos señala los casos en que debe respetarse este contrato de arriendo y tenemos en primer lugar:
 Debe respetar el arrendamiento a todo aquel que se le transmite o transfiere el derecho del
arrendador, señala la ley, por un titulo lucrativo o gratuito, esto es, herederos, legatarios, donatarios, etc.
Que sea a titulo lucrativo quiere decir que se obtuvo un beneficio sin dar nada a cambio.
 Deben respetar el arriendo aquellos a quienes le transfieren al arrendador a titulo oneroso si el
arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, exceptuando a los acreedores hipotecarios. De
aquí la importancia de celebrar un contrato de arriendo por escritura pública no obstante que como
sabemos la escritura pública no es solemnidad, pero servirá como medio de prueba de la subsistencia
del arriendo. Hay una discusión grande en la jurisprudencia entre si basta la escritura o hay que
inscribirla dado que es de los titulos que no deben inscribirse pero sí se puede pedir este trámite
 Deben respetar el arriendo los acreedores hipotecarios siempre que el arrendamiento haya sido
otorgado por escritura pública con anterioridad a la fecha de la inscripción hipotecaria e inscrita
también con anterioridad a la misma inscripción hipotecaria. Esta disposición da muchas dificultades en
que en un juicio ejecutivo en virtud del cual un acreedor hipotecario demanda el cobro del valor o en
su caso de desposeimiento de la cosa hipotecada viene el problema de qué sucede con la
escritura inscrita anteriormente del contrato de arriendo, pueden darse varios casos:
o El acreedor hipotecario que sigue el juicio ejecutivo se adjudica el bien raíz, en este
caso de acuerdo al n° 3 del art. 1962 no hay duda en que debe respetar el arriendo
que consta en escritura pública inscrita antes de la constitución de la hipoteca.
o El acreedor hipotecario se adjudica un bien en virtud de un juicio seguido por un
tercero haciendo valer su derecho preferente de pago, ¿estará aquí obligado o no a
respetar el arriendo? Pues el juicio no lo siguió él sino que lo hizo otra persona y
tenía un crédito común con ella, a primera vista la ley no distingue y debe respetar
igual el arriendo; ahora si la propiedad de 10.000.000 se la adjudica en 100.000.000
¿estará obligado a respetar el arriendo? La ley nuevamente no distingue, entonces
deberá respetar el arrendamiento.
o Si en un juicio hipotecario quien se adjudica la propiedad es un tercero y que
obviamente de acuerdo al n° 3 no actúa como acreedor hipotecario, ¿deberá
respetar el arriendo? Está igualmente obligado pero no por el n° 3 sino que el n° 2,
ambos del art. 1962, y volvemos a discutir si la escritura pública está inscrita o no pues
el n° 2 nada dice, pero igualmente se ha reiterado por la jurisprudencia que la
Si el derecho se extingue por actos de terceros, puede ocurrir que los acreedores del arrendador traben
embargo sobre la cosa arrendada, en este caso tratándose de una ejecución forzada y teniendo en
consideración que la transferencia de derechos sobre un bien incluye también los gravámenes que pueda tener y
que nadie puede transferir más de los derechos que tiene en principio estos acreedores o ejecutantes están
obligados a respetar el arriendo, volvemos a la discusión nuevamente si el arriendo consta de escritura
pública o no y si ella se encuentra inscrita o no, por norma general quien adquiere el bien por el n° 2 del art.
1962 adquiere los gravámenes de la propiedad.
Hay otras situaciones que dicen relación con la insolvencia del arrendatario que por regla general esa
insolvencia no pone término al arrendamiento, pero el arrendador tendrá derecho a exigir garantias o fianzas
suficientes del cumplimiento de las obligaciones y podrá darle término si no se le dan dichas garantias.
Si se extingue por expropiación por causa de utilidad pública, termina igualmente el contrato de
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arrendamiento, en este caso el arrendatario tendrá derecho al tiempo necesario para utilizar la cosa en labores
principales y recoger los

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frutos pendientes; si la causa de expropiación fuere de tal urgencia y el arrendamiento constare en escritura pública
el Estado o la entidad expropiadora deberá indemnizar al arrendatario; si solo una parte del bien hubiere sido
expropiada debe procederse a determinar si es posible o no el goce de la cosa y de no serlo el arrendador
debe indemnizar al arrendatario y siendo posible que deba seguir usando la cosa deberá rebajar las rentas de
arrendamiento.
Si el derecho se extingue por el solo ministerio de la ley, si se dicta una sentencia judicial el contrato queda
nulo, rescindido o resuelto según el art. 1489 y que se dan las situaciones que hemos visto y conocemos de
los contratos bilaterales, la terminación del contrato de arriendo se hará en un juicio ordinario o uno especial de
acuerdo con el CPC.
En materia tributaria según el art. 150 del Código Tributario cuando el remate se lleva a cabo por la
Tesorería General de la República por no pago de los impuestos, en ese caso se alzan todos los gravámenes;
ocurre lo mismo cuando la ejecución se efectúa de acuerdo a la ley general de bancos pero aquí es solo respecto
de los gravámenes constituidos con posterioridad a la constitución de la hipoteca, respecto de los anteriores sigue
rigiendo la norma de los N° 2 y 3 del art. 1962 del CC.
Hay un acápite especial en cuanto a la terminación del contrato de arrendamiento en que podemos señalar
que entre comprador y vendedor se puede estipular la obligación de aquél de respetar el contrato de
arrendamiento de acuerdo a la autonomía de la voluntad, en ese caso debe respetarse dicho contrato.
IV. Causas especiales de terminación del contrato de arriendo

1. El contrato de arriendo no termina por la muerte de una de las partes, salvo estipulación en contrario.
2. El contrato termina también si la cosa requiere de reparaciones que hagan necesarias la desocupación
del bien o que la realización de las mismas impidan su uso y goce art. 1928 i/2°
3. En el caso del arrendamiento hecho por tutores o curadores o como padre de familia administrador
de los bienes del hijo o por el marido como el administrador de los bienes de su mujer existen
también normas especiales y así tenemos:
o El tutor o curador no puede dar en arriendo ninguna parte de los inmuebles agrícolas del
pupilo por más de 8 años ni de los urbanos por más de 5 años ni por más número de años
de los que le falten al pupilo para llegar a la mayoría de edad; si se estipulare en un tiempo
mayor a los ya dichos, el contrato es inoponible en ese exceso de plazo,
o Lo mismo se aplica del padre administrador del hijo de familia que no puede exceder el
contrato por más tiempo del señalado ni por lo que le falte para cumplir la mayoría de edad.
o El marido no puede dar en arriendo los predios rústicos de la mujer por más de 8 años ni de
los urbanos por más de 5 años, disuelta la sociedad conyugal la mujer debe respetar el arriendo
hasta los límites fijados. Aquí nos referimos a los bienes propios de la mujer, si se tratare de
bienes de la sociedad conyugal el marido no tiene límite alguno por ser administrador de la
sociedad conyugal.
De los contratos para la confección de obras materiales
Este contrato tiene por objeto la ejecución de una obra que una de las partes el arrendador debe hacer
en beneficio del arrendatario, en este caso entonces el contrato se llama de confección de obra material que es
aquel en que una persona llamada artifice (arrendador) se obliga mediante cierto precio a ejecutar una obra material
en favor de un arrendatario o, según sea, propietario. Los elementos del contrato, fuera de todas las exigencias
generales ya vistos en acto jurídico, son la construcción de la obras y el precio del arrendamiento.
En el contrato de arrendamiento de cosas el arrendador está obligado a permitir el uso y goce de la
cosa, mediante este contrato el arrendador o artifice va a poner su trabajo al servicio de otro para trasformar
una materia o una sustancia en una obra nueva y que puede ser un bien mueble o inmueble, aquí están los
más variados trabajos a imaginar como el carpintero, albañil, sastre, arquitecto, ingeniero, etc.; estas personas
tienen la calidad de arrendadores de los servicios y el dueño de la obra paga por el servicio. La diferencia
fundamental que tiene con el arrendamiento de cosas es que el pago no se hace en consideración al tiempo
de la prestación del servicio sino que se hace en consideración a la importancia de la obra.
Este contrato de confección de una obra puede revestir de dos características según el CC:
1. Puede ser un contrato de arrendamiento de servicios
2. Puede ser un contrato de venta.
Todo ello dependiendo de quién coloque los elementos para la confección de la obra, si es el artifice quien
pone los elementos estaremos ante un contrato de venta; en cambio si la materia es suministrada por quien
requiere de la obra este contrato es de arrendamiento y el artifice pone su trabajo personal. Esta distinción tiene
mucha importancia de acuerdo a quien corre con los riesgos en especial la pérdida de la cosa, si es un contrato de
venta la pérdida será de cargo del artifice y si es un contrato de arriendo la pérdida de la cosa le corresponde al
dueño o arrendatario.
Para determinar si estamos en presencia de un contrato de arriendo o venta debemos estarnos más a la
materia que al trabajo, ahora si las dos partes suministran materia se atiende a lo principal de la materia por
ello cuando se encarga la construcción de un edificio de un suelo o propiedad de quien arrienda la obra y
siendo lo principal para nuestro CC el suelo estaremos en presencia de un contrato de arrendamiento aunque se
haga por un precio previamente determinado. Actualmente la cosa es distinta pues el CC se redactó hace dos
siglos época en que no existian los edificios en altura o los edificios inteligentes podríamos establecer que el
suelo donde se hace el edificio resulta ser una ínfima parte del valor del edificio, hoy d{ia para ver qué es lo
principal hay que regirse por las leyes en materia de construcción en donde es bien discutible si se trata de un
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contrato de arrendamiento o de venta lo que sí está claro es que cuando es una empresa la que ejecuta la
obra estamos en presencia de un contrato de venta de obra y no de arrendamiento
Hay algunas reglas especiales respecto de los contratos de confección de obra material:

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1. Rigen las normas del contrato de arrendamiento ya vistas


2. Hay normas especiales sobre:
o El precio
o Aprobación de la obra
o Desistimiento del arrendatario
o La muerte de alguna de las partes
El precio
Puede establecerse de dos maneras:
1. Puede ser un precio fijo por toda la obra que se denomina ordinariamente obra vendida o trabajo
vendido o también obra por un precio alzado.
2. Puede ser un precio que especialmente se fija por cada una de las etapas de construcción que
generalmente se denomina ejecución de obra por administración.
El que no se fije el precio de la obra no es motivo de nulidad de contrato y se presume que las partes
han convenido el precio que se pague en plaza por la misma especie u obra y a falta de éste el que se
determine por peritos con acuerdo del tribunal.
Las partes pueden convenir también que el precio sea determinado por una tercera persona y dicho
tercero fallece antes de iniciar la ejecución de la obra, el contrato será nulo; si fallece iniciada la ejecución de
la obra, el valor se fija por peritos.
Cuando el que ordena la obra entrega los materiales, la pérdida de esa obra la sufre el dueño y el
arrendador o artifice no puede reclamar el salario salvo en los casos que lo señala el art. 2000 del CC
Aprobación de la obra
Este contrato de construcción requiere para su perfeccionamiento que quien mandó a ejecutar la obra preste
su aprobación, es decir, que sea de su agrado y que corresponda a lo que él encargo, puede ser parcial o total, será
parcial si se ha convenido hacer la entrega por etapas.
Si el que ordenó ejecutar la obra alegare que no se ejecutó debidamente, ambas partes deberán
designar un perito; si el artifice no tuviera la razón podrá ser obligado por quien le encargó la obra hacer una
nueva o indemnizarlo de perjuicios; si hubiere allí un contrato en que el artifice aportara los materiales la
restitución deberá hacerse por aquellos materiales en igual calidad o en dinero.
Desistimiento
En este contrato el que encargó la obra puede arrepentirse en cualquier momento de continuar, en
este caso habrá lugar a la reclamación de perjuicios de acuerdo a las reglas generales siempre que por una u otra
parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución y si el que encargó la obra estipuló
un precio único y total por ella podrá hacerla cesar reembolsando todos los costos y cancelando lo hasta allí
hecho.
Muerte de alguna de las partes
Si es el artifice el que muere, se pone término al contrato. Sin embargo, el fallecimiento de quien
ordenó la obra no pone término al contrato.
Contratos celebrados con empresas
Es habitual que en un edificio sea efectuado por una empresa constructora y como tal puede
estipularse un precio único por toda la obra o por parcialidades según lo visto anteriormente, en el caso de las
etapas no existen normas especiales distintas a la confección de obra material hecha por un artifice, pero en
el caso de un precio único existen algunas normas especiales. Este contrato de empresa es aquel que una
persona llamada empresario toma a su cargo la construcción de un edificio por un precio único prefijado y en
este caso tenemos lo siguiente:
1. El empresario o constructor no puede pedir aumento de precio por haber aumentado los salarios o el
precio de los materiales.
2. Si por circunstancias desconocidas como el vicio oculto del suelo ocasionaran costos imprevisibles,
deberá hacerlo el empresario pero con autorización del dueño con el consiguiente recargo de la obra, si
no se ponen de acuerdo el juez decide el aumento o no del precio.
3. Si el edificio perece o amenaza ruina en todo o parte en los 5 años subsiguientes a su entrega por
vicio de la construcción o del suelo y en este caso siendo de conocimiento del empresario éste será
responsable. Ahora si los materiales han sido suministrados por el dueño no habrá lugar a la
responsabilidad del empresario, salvo por aquellos vicios que el empresario debiera conocerlos o
conociéndolos no ha dado aviso al dueño.
4. El recibo o recepción por el dueño una vez concluida la obra solo significa la aprobación del dueño, pero
no exime al empresario de la responsabilidad que le impone el art. 2003 N° 3.
5. Puede el dueño pactar jornales o remuneraciones directamente con los artifices u obreros empleados,
en este caso se miran como contratistas independientes.
Contrato de arrendamiento de servicios inmateriales
Existe también una especie de arrendamiento que consiste en que una persona o una entidad pone al
servicio de un tercero sus capacidades e inteligencias que priman por sobre la obra de mano como según la ley de
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una obra literaria, de una corrección tipográfica, de la confección de una obra de televisión y nos encontramos
allí en presencia de un

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contrato de arriendo de servicios inmateriales. De acuerdo al art. 2007 del CC son una larga serie de actos que
se comprenden en esta relación contractual.
Como norma general en esta clasificación de servicios inmateriales se aplican las normas de la prestación
de servicios para la confección de una obra material con algunas particularidades como son presumidas las
siguientes:
1. Cualquiera de las dos partes podrá poner fin al servicio cuando quiera o con el desahucio que se
haya estipulado.
2. Si la remuneración consiste en pagos periódicos, cualquiera de las partes podrá poner noticia de su
término y la anticipación deberá ser de medio periodo a lo menos.
3. Si quien debe prestar el servicio debe cambiar su residencia, la otra parte debe solventar los gastos de
ida y devuelta. El prestador de servicios no tiene derecho a reclamo si se retira intempestivamente del
servicio o se ve obligado a hacerlo por su mala conducta.
Supletoriamente a este contrato se le aplican las normas del mandato.
El contrato de promesa
Es aquel por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato determinado en cierto plazo o en el
evento de cierta condición. Normalmente la promesa se trata en la compraventa, pero no es limitativo para
este tipo de actos jurídicos pues es aplicable a todo tipo de contrato por ej. promesa de arrendamiento, de
usufructo, de partición, etc. En definitiva las partes de forma anticipada a las condiciones que se dan para la
celebración de un contrato definitivo convienen en la estipulación de ciertos acuerdos que los lleva a la
celebración del contrato.
La celebración de un contrato depende de muchos factores y circunstancias que no siempre están
dadas al momento que las partes convienen para celebrarlo así por ej. podemos tener que faltan trámites para que
el vendedor o futuro vendedor tenga el pleno dominio de la cosa, faltan trámites para la formalidad habilitante de
autorización judicial para la venta de bien raíz o constitución de hipoteca o de otro gravamen, en fin pueden faltar un
sinfín de circunstancias. Es en estas condiciones en que nace la posibilidad de que las partes puedan celebrar
un contrato a futuro y fijan las condiciones en que se celebrará una vez que ellos estén en condiciones de
hacerlo o hayan desaparecido los impedimentos para su celebración, entonces el contrato de promesa es un
contrato sujeto a condición de tipo suspensiva.
El contrato de promesa es una institución novedosa en nuestro CC pues no está en legislaciones
anteriores y como tal es un contrato excepcional e incluso algunos autores señalan que es prohibitivo por cuanto
por regla general no se acepta este tipo de contratos y que solamente es posible cuando se dan las exigencias que
establece el propio CC.
Requisitos
Como se trata de un contrato, primero que todo tienen que cumplirse los requisitos generales de todo
contrato, y los requisitos especiales de este contrato que son exigidos en consideración a la especie o calidad del
acto y por tanto su omisión acarrea la nulidad absoluta de este acto o contrato.
El más frecuente de los contratos de promesa es el contrato de promesa de venta, conforme a este contrato
es aquel por el que las partes se obligan a celebrar un contrato de venta determinado en un cierto plazo y en
el evento de una condición.
Requisitos especiales del art. 1554
El referido articulo dice que la promesa de celebrar contrato no produce obligación alguna (es nula
absolutamente), salvo que contenga las siguientes exigencias:
1. Que la promesa conste por escrito, no cabe aquí la promesa verbal ni consensual.
2. El contrato prometido sea lícito y no sea de aquellos que las leyes declaran como ineficaces, es decir,
sean nulos.
3. Que la promesa se especifique el plazo o condición que fije la época de celebración del contrato.
4. Que se especifique de tal manera el contrato prometido, que solo falten para que sea perfecto la
tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.
Solo con estas condiciones se puede dar aplicación el art. 1553, entonces nos queda claro que el
contrato de promesa establece una obligación de hacer independientemente de lo que se establezca el
contrato prometido y es aplicable el referido articulo que es la forma de hacer cumplir las obligaciones de hacer
atendidas las circunstancias que exprese la promesa de celebrar un contrato.
Situaciones
a. Si una promesa de venta recae sobre un bien raíz ¿debe necesariamente hacerse por escritura
pública? Diremos que la jurisprudencia entiende que no es necesario porque el art. 1554 solo exige
que el contrato sea por escrito y en cuanto a las solemnidades entonces este contrato es independiente
al contrato que se ha prometido de manera que aquí no se aplica el art. 1801 del CC que se refiere a la
obligación de celebrar la compraventa de bienes raíces por escritura pública.

b. En lo que dice relación con la exigencia que el contrato prometido sea de aquellos que las leyes no
declaren como eficaces no es más que la norma general del objeto de los contratos en que éste
debe ser lícito, de manera entonces tenemos que no vale igualmente la promesa de compraventa
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entre el padre y el hijo de familia, no vale la compraventa entre cónyuges, tampoco entre el tutor y
sus pupilos, etc.

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c. El contrato debe señalar la época de la celebración del contrato prometido, si no se señala así es
nulo por faltar un requisito establecido especialmente para este acto en el art. 1554, esa época se
determina por un plazo y se determina también por una condición.

d. En la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que prácticamente solo falte la
tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriben, este es el requisito más complejo y del
cual hay que tener mucho cuidado, prácticamente debemos incorporar a la promesa el contrato
prometido por ej. se promete vender el lote 5 del predio el arrayán con los deslindes, origen del
titulo del promitente vendedor, con la prohibición de cambiar uso de suelo, si es contribuyente de
primera categoría por renta presunta, cómo se hará la subdivisión, quien estará a cargo de la misma,
separación de roles ante el SAG, si el precio se pagará de contado o en alguna otra forma, es decir hay
que ser lo más detallado posible y lo más importante: quien hará el contrato, en qué notaría se
celebrará, el pago de la multa.
Efecto
s
Se crea una obligación de hacer de manera que si el contrato prometido es la compraventa de un bien
raíz, cada
una de las partes puede exigir a la otra la realización de esta solemnidad, si es un contrato real puede exigir la
tradición de la cosa, pero en un contrato de venta no puede pedirse en virtud de la promesa la tradición de al
cosa o el pago del precio. En caso que una de las partes no quiera subscribir el contrato respectivo, la parte
que quiere hacerlo deberá demandar obligación de hacer en un juicio ejecutivo si consta en escritura pública o en
un juicio ordinario de obligación de hacer art. 554 del CPC
26 de mayo de 2015
El mandato arts. 2116 y ss. Del CC
El mandato es un contrato por el cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra que
se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo del primero. El que otorga el mandato se llama mandante o comitente, el
que recibe el encargo se llama mandatario, procurador, apoderado o diputado (en el caso del pago).
Lo normal es que el mandato se otorgue a una sola persona, pero nada impide que se otorgue a dos o
más personas, si nada se dice respecto a cómo debe actuar siendo dos o más, todos pueden actuar
independientemente y efectuar entonces la división del encargo o negocio; en cambio si se otorga el mandato para
que actúen conjuntamente no se puede dividir el ejercicio del negocio.
Elementos
1. Debe confiarse de parte de una persona a otra la ejecución o realización de uno o más actos jurídicos,
esto es lo que diferencia al mandato del arrendamiento de servicios en que en este último caso no
se encargan actos jurídicos sino que la realización de una obra material. La expresión “confiar en la
gestión de un negocio” a veces resulta difícil determinar su naturaleza por cuanto se trata de un
contrato consensual, sin embargo, el CC establece que la mera recomendación de un negocio, la
asesoría o el consejo para que se realice un negocio no es un mandato, existiendo dudas le toca regular
esta parte a los tribunales de justicia.
2. El mandatario o apoderado actúe por cuenta y riesgo del mandante, es decir, los efectos del acto
jurídico realizado por el mandatario recaerán en el mandante. Este es un elemento necesario por
cuanto si el acto del mandatario no obliga a una tercera persona, que es en este caso el mandante,
sencillamente no hay contrato de mandato.
En el caso de las personas que alguna forma realizan actos profesionales por cuenta de terceros y
que normalmente se denominan servicios profesionales y cuya actividad está unida a la facultad de
representar a terceras personas, aun cuando propiamente no tiene el carácter de mandato, se rigen por
las normas de éste cuando se trata de profesionales cuyos estudios son prolongados. En el caso de
aquellos que se dedicaban a actuar por terceras personas de alguna forma debían contestar lo más
pronto posible y comunicar al mandante la aceptación o no del cargo y si no lo hacían se entendía
que han aceptado tácitamente el encargo o mandato y además queda obligado a realizar las
medidas conservativas para no perjudicar al mandante, este es un caso de mandato tácito.
Mandato y arrendamiento o prestación de servicios
a. El mandato tiene por objeto la realización de un acto jurídico; la prestación o arrendamiento de
servicios tiene por objeto la realización de un acto u obra material.
b. El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante de forma tal que cuando se lleva a cabo el
mandato o negocio jurídico desaparece el mandatario y la relación jurídica subsiste con el
mandante y el tercero que contrató con el mandatario; en cambio en el arrendamiento de servicios
lo hace a nombre propio y no en representación de otra persona.
Todos los actos jurídicos se pueden hacer por mandato, salvo el testamento.
Características jurídicas
1. Es un contrato esencialmente consensual, pero este contrato con el producto del acuerdo de voluntades
requiere precisamente de la intervención de dos partes y aun cuando inicialmente el mandato nazca
como acto unilateral para su perfeccionamiento se requiere la aceptación del mandatario que recibe el
encargo, vale decir, el contrato se considera perfecto con la aceptación del mandatario, esta aceptación
por parte del mandatario puede ser expresa o tácita, lo habitual es que al mandato concurra al
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mismo instrumento que será normalmente una escritura pública e indique que acepta el cargo, pero
habitualmente nace como una manifestación de voluntad de parte del mandante en la espera de la
aceptación del mandatario; y será una

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aceptación tácita cuando de alguna forma hay actos tendientes a la realización del negocio jurídico, por
ej. se otorga mandato para vender una propiedad y el corredor de propiedad o un abogado coloca
un letrero de venta en la propiedad.

Un aspecto importante es que no obstante que haya aceptación del mandato, éste puede
retractarse posteriormente con la condición que el mandante se encuentre aún en la posibilidad de
ejecutar el negocio por cuenta propia, por ej. si ya vendió la casa, no podrá retractarse allí por haberse
iniciado el mandato; pero puede retractarse el mandatario cuando el vendedor cambia el precio y el
primero no acepta realizar el encargo.

Aquí veremos dos especies de mandato:


- Mandato para vender bienes raíces: la ley nada ha dicho en este punto, pero la CS ha dicho que
este mandato debe otorgarse por escritura pública por cuanto el art. 1749 del CC que señala que
el bien inmueble de la mujer o de la sociedad conyugal debe venderse por el marido con
autorización de ésta la cual debe consignarse en escritura pública ya sea en la de venta o en
otra posterior destinada a ese efecto.
- Mandato judicial: tiene características y exigencias especiales, es un contrato solemne que
se constituye única y exclusivamente de tres formas:
i. Por escritura pública. Puede ser otorgada ante cualquier Notario del país u Oficial
del Registro Civil en caso de no existir el primero en la comuna en que se otorgue.
ii. Por acta otorgada ante el juez respectivo.
iii. Por declaración escrita del mandante autorizada por el secretario del tribunal ante el cual
se va a hacer.
En materia de este mandato se deben de tener en cuenta los arts. 5 – 10 del CPC, además de
tener presente lo que señala la ley 18.120 sobre comparecencia en juicio y junto con ello el
art. 396 del COT. El mandato judicial otorgado pura y simplemente para un juicio se
entiende que contiene de todas formas, aunque se niegue o nada se diga, el otorgamiento
de las facultades del i/1° del art. 7 del CPC (facultades inherentes al mandato judicial)
incluso de aquella de delegar el poder, ahora el i/2° del mismo articulo no se entienden
concedidas, sin expresa mención, ciertas facultades que ahí se indican. Por su parte el art. 396
del COT nos señala que el mandato no termina por la muerte del mandante cuando se ha
otorgado para negocios judiciales; el art. 9 del CPC contiene una norma especial en que
cuando a un abogado representa a una persona jurídica que le otorga mandato a través de
su gerente o representante legal de una persona jurídica, el mandato no termina si el
gerente o representante legal de esa persona jurídica ha perdido esta calidad; el art. 10 del CPC
dice que todo procurador legalmente constituido mantendrá este carácter mientras en el proceso
no se dé testimonio de la expiración de su mandato, si la causa de dicha expiración es la
renuncia del procurador éste se encuentra obligado a dar conocimiento de ella a su mandante
junto con el estado del juicio y MIENTRAS NO SE HAYA NOTIFICADO SE ENCONTRARÁ VIGENTE EL
MANDATO. Esto es de
suma importancia pues no basta la sola presentación del escrito de renuncia al tribunal sino
que debe pedirse también la notificación del estado del juicio al mandante para que tenga
conocimiento de ello y así cese efectivamente el mandato judicial. Si solo se presenta la
renuncia y no se le da más importancia a la causa se puede dejar al todavía mandante en la
indefensión del juicio por causa de una decisión unilateral o el procurador, en materia penal,
sufre la sanción de la suspensión del ejercicio de su profesión por no asistir a las audiencias
siendo que tiene que seguir su causa hasta su fin.

2. El mandato, según esta cátedra, por regla general es un contrato unilateral donde normalmente el
mandatario es el que recibe obligaciones de parte del mandante para llevar a cabo el negocio y
posteriormente se vuelve bilateral por las nuevas obligaciones recíprocas que nazcan, pero la naturaleza
del acto es al momento de su otorgamiento y no por las consecuencias posteriores. El contrato de
mandato será bilateral cuando sea remunerado.

3. El mandato puede ser gratuito o remunerado, tal remuneración se llama honorario.


Capacidad de las partes
Para ser mandante por regla general se requiere de capacidad plena, pueden ser mandatarios los
relativamente incapaces como los menores adultos, mujer casada en sociedad conyugal, los interdictos por
disipación.
Hay una situación especial, el mandante le otorga mandato al menor adulto y éste lo puede obligar por
medio del tercero, pero si este mandatario menor adulto le causa perjuicios al mandante éste tiene que
demandar a su representante legal correspondiente al caso.
Clasificación de los mandatos
De acuerdo a las facultades que el mandato tiene tenemos:
a. Mandato general
b. Mandato especial
c. Mandato judicial (especialísimo)
Mandato general
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Quien otorga mandato judicial para todos los negocios a un mandatario éste va a poder efectuar todos los
actos de administración que pertenezcan al giro ordinario del mandante como son pagar deudas, cobrar créditos,
perseguir en juicio a los deudores, intentar acciones posesorias, etc.
El mandato general es el que menos facultades otorga y de ahí entonces que sea más conveniente conferir
un mandato especial que contenga específicamente todas y cada una de las facultades que el mandante
otorga al mandatario, como por ej. para vender bien raíz, decir la cabida del terreno, que firme los
instrumentos privados o públicos para el cumplimiento del mandato.
d. Mandato que se otorga con libertad de administración
Es poco usual, por ej. otorgo facultad de administración en mi negocio de zapatería que podrá ejercer
en la forma que más conveniente le parezca, es un mandato bastante genérico, poco usual, pero que
tiene importancia para los efectos para determinar la eventual responsabilidad del mandatario frente al
mandante.
Atendiendo a la calidad del acto o encargo a realizar, tenemos:
a. Civil: no tiene que estar comprendido en el art. 3 del C de C lo que quiere decir que se le puede
dar un mandato civil a un comerciante sin que sea comercial u otorgar un mandato comercial a
quien no sea comerciante.
b. Comercial: tendrá esta característica cuando se otorgue para celebrar actos del art. 3 del C de C, como
por ej. El mandato de factores de comercio
Obligaciones del mandatario
1. A cumplir el encargo de la forma convenida, vale decir, en los términos en que fue pactado este
contrato, esto requiere que el mandatario actúe de buena fe. Debe cumplirse con el objeto del
mandato.

Si el mandatario estuviere imposibilitado de cumplir con arreglo a las instrucciones, no está


obligado a constituirse en agente oficioso debiendo tomar a su cargo las medidas conservativas,
por ej. le otorgo mandato a fulano de tal para que compre una casa a un determinado precio y a
pagarse en 3 cuotas semestrales, puede ocurrir que el vendedor venda la casa a un precio más caro y
lo quiera recibir al contado por lo que el mandatario no puede cumplir debe conservar el dinero.

El mandante debe actuar de forma tal que no cause perjuicios al mandante o en caso de riesgo
causar el menor perjuicio posible. A este respecto hay normas particulares:
a. La facultad de administrar se refiere a los negocios sobre que el mandante ejerce.
b. La facultad de disposición que es la que faculta al mandatario para enajenar total o parcialmente
los bienes del mandante debe ser siempre expresa.
c. En el caso que al mandatario se le prohíba donar no se le comprenden en esa prohibición
las pequeñas gratificaciones, propinas o pagos de favores.
d. La facultad de transigir no comprende la facultad de comprometer, vale decir, de obligarse
de someter a arbitraje el determinado asunto.
e. El poder para vender comprende la facultad para percibir.
f. La facultad de hipotecar no comprende la facultad de vender, y la concesión de la facultad de
vender no comprende la de hipotecar lo que es una excepción al aforismo de quien puede lo
más puede lo menos.

Respecto del desempeño del mandato hay que tener en cuenta estas normas:
a. Prohibición del mandatario de contratar para sí mismo, salvo que exista expresamente la
facultad de autocontratar.
b. Si se le encarga solicitar un mutuo, puede hacer que el préstamo se le otorgue a él mismo
siempre que se otorgue de acuerdo a las mismas condiciones existentes en plazo, pero si se le
faculta para dar dinero a titulo de mutuo no puede tomarlo para sí mismo.
2. Indemnizar perjuicios al mandante en todos aquellos casos en que haya actuado incluso con culpa leve,
con la distinción de que será más gravoso cuando el mandato sea remunerado que aquel que no lo
es, si se ha obligado a efectuar el encargo; aquellas personas que sean agentes viajeros, el
mandatario no es responsable de la solvencia de los terceros con los cuales contrata, esto no hace
sino tener presente de la aplicación del principio de que las cosas perecen para su dueño, Existe una
excepción en el CC en el art. 2153 en que la cosa perece para el mandatario cuando se trate de cosas
metálicas, aún por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estas cosas estén en cajas o envases
cerrados o sellados en los cuales recaiga el accidente o fuerza mayor o que de otra forma no pueda
determinarse su identidad.
3. Rendir cuentas al mandante una vez concluido el encargo o negocio, debe hacerlo documentadamente,
eso sí nada impide que el mandante libere al mandatario de rendir cuentas. No obstante de esto, el
mandante no solo puede exigir la cuenta al término del mandato, sino que puede hacerlo durante el
desarrollo del mismo. Esta obligación de cuenta obliga al mandatario a entregar al mandante todo lo
que hubiere obtenido del negocio o gestión más allá de lo que el mandante le indica, por ej. si al
mandatario se le otorga la facultad de vender una cosa en 100 y logra venderla en 150, la ley lo
obliga a entregarle esos 150, salvo que hubiere facultad expresa de que el sobreprecio queda para
este mandatario en este caso, si nada se dice entonces el mandatario debe entregar todo lo obtenido
con la simple razón de dar cumplimiento al mandato.
Obligaciones del mandante art. 2158 del CC
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1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;


2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;

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3. A pagarle la remuneración estipulada o usual;


4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.

No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al
mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.

Todas estas obligaciones van en razón de que el mandatario pueda cumplir efectivamente el negocio
encargado por el mandante y si no se cumplen estas obligaciones el negocio no tendrá éxito y el mandante no
podrá reclamarle al mandatario su falta de actividad.

Obligaciones del mandante respecto de terceros


1. Debe cumplir con todas las obligaciones que el mandatario contrajo en virtud de la ejecución del
mandato.
2. Debe cumplir con todas las obligaciones que el mandatario hubiere constituido excediendo el
mandato cuando este mandante hubiere ratificado expresa o tácitamente este exceso en su actuar.
Estas obligaciones son genéricas y en caso de que no ratifique el mandante en lo que se excedió el
mandatario, esas actuaciones les son inoponibles. hay unas excepciones a este tema que se presentan a
discusión y exige del caso respecto del tercero con el que se contrata que no se valga de mala fe y lo
que se discute siempre para ver la inoponibilidad es si el tercero estuvo o no en condiciones de
conocer los términos del mandato, es habitual encontrar en las escrituras públicas cuando se actúa
con mandato de que la personería o facultades del mandatario constan de escritura pública que es
conocida del Notario que autoriza, es un arma de doble filo.
Ahora si el mandante no cumple con las obligaciones para con el mandatario, éste último tiene la posibilidad
de desistir del encargo.
Delegación del mandato
Por norma general el mandatario puede delegar el mandato lo que es una facultad implícita en el
contrato de arrendamiento, salvo prohibición expresa. Esta delegación la puede hacer con acuerdo del mandante
en cuyo caso no tendrá responsabilidad de los actos del delegado o puede hacerla sin acuerdo del mandante que
en cuyo caso responde de los actos del delegado como si fuere un acto realizado por él mismo.
Cuando el mandante autoriza a delegar pueden darse dos situaciones:
1. Que el mandante señale la persona en que se puede delegar, en este caso con mayor razón no
responde el mandatario de los actos del delegado. En verdad esta delegación se traduce en un nuevo
mandato entre el delegatario y el primitivo mandante,
2. ahora si el mandante no ha designado la persona del delegado igualmente el mandatario no responde
por los actos de éste, a menos que sea incapaz o insolvente.

Estas mismas normas rigen para el mandato judicial.

Los derechos que tiene el delegado respecto de la ejecución de su encargo van a seguir el camino
inverso dependiendo si el mandante designó o no a este delegatario y en la medida que haya
desempeñado el negocio el responsable frente a él va a ser el primer mandante.
Extinción del mandato art. 2163
1. Por la conclusión del negocio u objeto contenido en el contrato.
2. Por expiración del término, evento o condición fijado para la terminación, los mandatos de personas
jurídicas a ciertas personas naturales
3. Por la revocación del mandato, si bien este contrato es bilateral, es de la esencia del mandato la
posibilidad de revocar, tal revocación por parte del mandante puede ser expresa o tácita, será
expresa cuando así lo manifieste al mandatario y será tácita cuando encarga a otro mandatario el
mismo negocio, gestión o acto jurídico. La revocación produce efectos desde el día en que el
mandatario tenga conocimiento de ella, de consiguiente el mandante debe notificar al mandatario
del término del mandato y todo lo que se ha hecho por el mandatario desde la fecha de la revocación
hasta la fecha de su conocimiento es válido para todos los efectos legales, igualmente el mandante
queda obligado con los terceros contratantes de buena fe que no tenían conocimiento de la
revocación.
4. Por renuncia del mandatario, es una facultad también de la esencia del mandato y aquí igualmente
se requiere que el mandante tenga conocimiento de que el mandatario ha renunciado.
Habitualmente se ha sostenido por los tribunales que la renuncia incluso notificada al mandante no
produce efecto antes de transcurrir el término de emplazamiento y esto con el fin de evitar la
indefensión del mandante, por ej. el abogado que notificó su renuncia justo el último día del término
probatorio. Ahora cuando se renuncia no solo hay que presentar el escrito sino que se debe señalar el
estado en que se encuentra el juicio pidiéndole al juez que le notifique esto a la parte.
5. La muerte del mandante o del mandatario, la muerte natural o civil del mandante por regla general
pone término al mandato, pero en todo caso el mandatario queda obligado a realizar las gestiones
urgentes que eviten el perjuicio de la sucesión del mandante, por excepción el mandato judicial no
se extingue por la muerte del mandante.

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29 de mayo de 2015
➢ Muerte del mandante:

Norma general, la muerte del mandante pone término al mandato.


Las excepciones son:
 respecto de aquellos mandatos que rigen o tiene efecto con posterioridad a la muerte del
mandante, como son:

a. el mandato que se otorga a los albaceas o

b. ejecutores testamentarios.

 Las partes han convenido que el mandato rija más allá de la muerte del mandante. No
obstante lo anterior, fallecido el mandante el mandatario deberá ejecutar todos los actos que
sean necesario y eviten el perjuicio de la sucesión o herederos.

 Mandato judicial
En una revista de derecho y jurisprudencia Año 1992 se hiso un estudio de mandato, en que se faculta
al portador de copia autorizada para realizar las inscripciones que fueren procedentes, eso se entiende que es un
mandato, una vez fallecido uno de los mandantes se extingue; por ello se le debe agregar el convenio que el
mandato no se extingue por la muerte de una de las partes y rige más allá de la muerte de una o más de las
partes, es una cosa práctica.
En el caso del mandatario obviamente que el mandato se extingue por la muerte de este, no obstante igual tiene
algunas excepciones:
1. En caso que exista facultad para delegar y mas específicamente cuando es el mandante
quien designa a la persona del delegatario en este caso vimos que en esa situación
prácticamente desaparece el primer mandatario y la relación se mantiene con el mandate y el
delegatario y subsiste más allá del contrato de mandato.

2. De igual manera en el orden a que los herederos del mandatario están obligado a ejecutar
las acciones y tomar las medidas que impidan de alguna manera el perjuicio del mandante en la
medida que tengan conocimiento del mandante y puedan tomar esas medidas.

Son las dos excepciones en relación a la modificación del mandato.


 El N° 6 del art. 2163
Nos indica que se extingue por el estado de ser deudor el mandante o mandatario en un procedimiento
concursal y por la insolvencia de uno o de otro, que no es exactamente lo mismo, el estado de
insolvencia se puede acreditar fuera del procedimiento concursal y se estima que es insolvente si tiene tres
o más obligaciones civiles o mercantiles.
 El N°7 del 2163
Sseñala por interdicción de uno o del otro: con la declaración de interdicción del mandante Se
extingue el mandato y con mayor razón si es declarado interdicto el mandatario

 El N° 8 del 2163
Derogado señalaba anterior señala si la mujer soltera a quien se le daba el mandato se casaba
posteriormente, soltera era plenamente capaz, existia la facultad además que el marido podía revocar en
cualquier momento.

➢ La última forma es por la cesación de las funciones del mandante:

Siempre que el mandato haya sido en ejercicio de esas funciones.


Estas son las causales de revocación del mandato.
CONTRATO DE SOCIEDAD.
El art. 2053 la sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas convienen en poner
algo en común con objeto de repartir las utilidades o beneficios que de la actividad respectiva se obtengan.
Poner algo en común, ese algo necesariamente debe tener una valoración pecuniaria. (se puede aportar
trabajo sí, pero este debe tener una valoración; nulidad absoluta si no se especifica el valor como aporte.)
El art. 2053 señala que la sociedad forma una persona distinta de los socios individualmente
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considerado.

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Se debe tener cuidado porque las normas del CC se refieren especialmente a la Sociedad Colectiva vale
decir aquella formada por un conjunto de personas que aportan algo en común sin limitar las responsabilidades que
los socios puedan asumir con su propio patrimonio en virtud de la actividad de la sociedad.
Soc. colectiva comercial en que aparte de responder con los bines de la sociedad se responde con su
patrimonio personal.
Las normas del CC en cuanto a autonomía de la voluntad se aplican prácticamente a todo tipo de
sociedad cuando sean aplicables.-
La ley señala que es una ficción jurídica que tiene una individualidad propia distinta de los socios que la
forman y tiene los atributos de la persona humana, salvo el estado civil.
A. Los elementos esenciales de una sociedad son tres:

 El aporte.

 La intención de formar sociedad

 El reparto de los beneficios o utilidades entre los socios

1. El aporte: ya nos hemos referido, que se puede aportar en la sociedad: todas las cosas que sean
comerciables. Entendiendo dentro de este concepto de cosa, los créditos personales, (Falabella debe
honorarios y yo aporto el crédito que tengo con Falabella siempre que sean tasables en dinero).
Si alguno de los socios no aportare cosas a la sociedad, sin perjuicio que podría eventualmente ser nula por
no haberse tazado ese aporte, esa relación podrá derivar en prestación o arrendamiento de servicios,
o en un contrato de trabajo.
El aporte no es necesario que se entere completamente al momento de constituirse la sociedad porque
puede ser diferido lo que constituye una promesa de aporte a la sociedad.
Resumiendo respecto del aporte:
Las cosas que se aportan, porque en última instancia el aporte de cosas constituye una transferencia
de los bienes, estas cosas deben estar homologadas a las cosas comerciales y esencialmente en la misma
condición de estarse vendiendo.
Esto es en principio porque también tenemos que también se puede aportarse derechos reales incluso
titulos de mera tenencia como son el usufructo de un bien, como el arrendamiento de un bien , si tengo
facultades para cederlo.
Respecto de los derechos personales igual se pueden aportar a la sociedad.
En la práctica si yo aporto una casa a la sociedad, esto se singulariza igual como una compraventa en la
escritura de sociedad y luego con esta escritura de sociedad se practican las inscripciones respectivas, incluso se
puede aportar un bien hipotecado pero solo respecto del monto no hipotecado, no se aporta el pasivo que ello
represente.
La inscripción primero de la esc de sociedad en el registro de comercio y luego la inscripción en el registro de
propiedad respecto del bien raíz que se aportó
2. La intención: debe quedar claramente establecido en el contrato social que los que concurren al acto o
contrato están de acuerdo en formar una sociedad, este afectio societatis afecta a la sociedad colectiva o de
personas en un contrato especial en que la persona tiene real importancia, es intuito persona esto tiene
varias consecuencias que importando la persona del socio, el error en la persona trae como
consecuencia la nulidad del contrato y la segunda consecuencia importante es que uno de los socios no
puede ceder o vender derechos o participación en la sociedad sin la autorización de todos los demás
socios
Esta condición de ser un contrato intuito personae unido a que esta sociedad es una persona distinta a los
socios. Trae como consecuencia no obstante que en las sociedades colectivas que no son limitadas es
posible embargar los derechos o participación de un socio y a su vez, un acreedor de la sociedad
puede perseguir los bienes particulares de un socio si la sociedad no tiene bienes para responder,
incluso si cae en insolvencia, estamos hablando de la soc colectiva, esto de la sociedad colectiva sin
limitación es prácticamente historia porque ya no es recomendable este tipo de sociedad.
Las normas del CC se aplican prácticamente a todas las sociedades.
Si no está la intención de formar sociedad puede devenir en cualquier otro contrato como una
sociedad o cuentas en participación de acuerdo a las normas del C d C o hará un mandato reciproco,
cualquier otro tipo de contrato pero no sociedad si no está la intención.,

3. tiene que haber un reparto de los beneficios y de las pérdidas que se obtengan de esta actividad o
sociedad.
Norma general: este reparto es proporcional al aporte porcentual de las cosas o bines que los socios hacen
a la sociedad. Nada impide que se haga de otra forma, que se aporte uno 10, otro 90, asi seria un 10%
de uno de los socios y el 90% de las utilidades del otro socio.
Descargado por Juan Araya (jcarayamardones@gmail.com)
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Con la nueva reforma tributaria; Los retiros la venta o cesión de derechos debe ser en proporción de lo
que se aportó, no de otra forma, porque podría darse como disminución de capital. (Si uno aporta el 50% no puede
retirar más de eso y si retira más estamos en presencia de un retiro indebido, no justificado o disminución de
capital)
Es por eso que hoy La venta de derechos sociales que antes se hacía a la sociedad si era aportes en
100 y se vendían en 50.
La venta de acciones o cuotas de participación en sociedades de capital, eso es al valor libro y este
reparto de beneficios es en proporción al aporte de cada uno de los socios.
B. Otros elementos importantes en una sociedad son (los anterior eran esenciales)
I. Hay que determinar el plazo de duración de la sociedad si nada se dice del inicio de la sociedad esta rige
desde la fecha de la escritura. Si no tiene plazo de duración es indefinida y terminara de alguna de las
formas que concluye la sociedad especialmente como por ej. la muerte de uno o más de sus socios.
II. El plazo o duración de la sociedad puede estar determinado por la naturaleza del objeto social que
persigue la sociedad.(por ejemplo cuando se termine el paso nivel camino Antuco) si no se pone fecha
inicio, prima la fecha de la escritura; y el termino de acuerdo a la naturaleza del objeto que persigue la
sociedad.
III. En materia tributaria es la necesidad de consignar el objeto de la sociedad, objeto licito. Este objeto es
conveniente en el contrato de sociedad señalar el objeto principal por ejemplo compra y venta de bienes
raíces; pero si con el transcurso del tiempo los socios se dan cuenta que de vender bienes muebles y
no está en el objeto de la sociedad y tendrán que modificar la sociedad, por eso es bueno señalar una
cláusula que diga y cualquier otra actividad aun cuando no corresponda al objeto principal. Con esa
cláusula en cualquier momento se puede ampliar para efectos tributarios, el objeto de la sociedad sin
necesidad de modificar la escritura de constitución el objeto social.
IV. También es preciso referirse al tema de término o no de la sociedad por fallecimiento de uno más de los
socios, si nada se dice a este respecto la sociedad termina por el fallecimiento de uno más de los socios de
manera que para que la sociedad rija más allá del fallecimiento de los socios debe señalarse expresamente
en el contrato suscrito. Normalmente hay cláusulas que dicen el fallecimiento de uno o más de los socios
no pondrá término a la sociedad continuara con los herederos quienes deberán designar un procurador
común.

V. Nombre o razón social. Este nombre o razón social en las sociedades de personas debe estar referido al
objeto de la sociedad, (sociedad forestal, Soc. industrial, aquí está el objeto que es la industria la
actividad) o puede estar igual constituido por el nombre de uno o más de los socios, (Soc. Juan Pérez
y cía. Ltda.)

Problema de una sociedad:


Diego becerra Carrasco e hijos Ltda. y falleció diego becerra se puede seguir utilizando el nombre?, se
tiene que modificar el contrato de sociedad? Qué debo hacer? Y si uno de los socios no quiere modificar el
nombre? Un banco dijo que la sociedad no podía seguir operando porque cuando la ley indica que se
debe referir al nombre de uno de los socios es porque los que contratan con esta sociedad es
importante el nombre. Y si muere esa exigencia legal se contrapone a este principio de la confianza
que el crédito original otorgaba el primer socio cuando estaba vivo.
4 de junio de 2015
Administración de la Sociedad Colectiva
Puede ser administrada por uno o más de los socios a los cuales el resto le concede facultades por
unanimidad, si nada se dice, todos los socios tienen la facultad de usar y administrar la razón social.
Los términos en que debe ejercerse el mandato en caso de ser todos administradores estarán dados
por los estatutos sociales, y si nada se dice tendrán lo que se dice ordinariamente que tienen las facultades de
administración entendiéndose que la facultad de disposición de los bienes que no pertenecen al giro ordinario de la
sociedad debe ser acordada por todos los socios por ej. Sociedad que vende bienes muebles e inmuebles no hay
problema entre los socios, pero si se va a vender el inmueble por el cual la sociedad funciona, se requiere la
unanimidad de los socios.
Aporte
Puede ser de diferente naturaleza, pero debe ser avaluable en dinero (servicios, prestaciones, bienes)
y se pueden aportar los bienes en propiedad o en usufructo con las consecuencias propias, especialmente a los
efectos que produce la pérdida del bien o derecho real que se aporta teniendo presente siempre que la cosa perece
para su dueño.
El problema que se presenta en el caso de la pérdida de la cosa aportada en usufructo es que la
sociedad ve disminuido su patrimonio por cuanto no cuenta con el uso y goce del bien usufructuado y en ese
caso o se produce una disminución del capital social o el socio aportante reemplaza ese aporte por otro bien
en las mismas condiciones.
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Obligaciones de los socios


Las hay entre los socios y las que tienen con terceros.

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La obligación principal de los socios es efectuar el aporte que se trata de cosas o bienes enterando lo
que se aporte o incorporando al patrimonio social, si se aportan servicios personales aportando efectivamente el
trabajo. Puede ocurrir y de ordinario ocurre que exista una promesa de aporte o un aporte diferido que no se
entrega oportunamente o en su caso el socio no aporta su trabajo o servicios personales de la forma
convenida en el contrato.
Algunas situaciones:
1. Si el socio no hace el aporte, los demás podrán solicitar el cumplimiento de su obligación de aporte
con indemnización de perjuicios o demandar la indemnización de perjuicios si el aporte se ha hecho
tardíamente.
2. Si no quieren optar por lo anterior, podrán demandar la aplicación del art. 1489 conforme a las
reglas generales.

3. Hay normas complementarias en los arts. 440 – 442 del C de C.


4. Puede ocurrir que el aporte hubiere consistido en cosas fungibles, ya sea que por el uso natural de las
cosas o por razones sobrevinientes estas cosas fungibles desaparezcan, en este caso la ley contempla
el que la sociedad al momento de la disolución deberá restituir una cantidad similar a los bienes
fungibles aportados o el valor que las partes hubieren convenido, por ej. Se aportan 10 animales y
durante el tiempo que duró la sociedad ellos fueron muriendo o envejeciendo, entonces al momento de
disolverse la sociedad al socio que los aportó se le devolverán 10 animales de una calidad similar a
cuando los aportó o al valor que tenían al momento de aportarse.

Obligaciones de los socios respecto de terceros


El socio cuando contrata a nombre de la sociedad lo que deberá constar en el contrato (por poder de la
sociedad: pp.) obliga inicialmente los bienes de la sociedad, ahora hay que distinguir si esta actuación del socio
frente a terceros la hizo con o sin poder suficiente para representar a la sociedad:
- Si lo hizo con poder suficiente, obligará a la sociedad.

- Si lo hizo con poder insuficiente, obliga a la sociedad solo en la parte del acto en que le reporta
beneficio.
Los socios pueden comprometer su patrimonio particular al momento de contratar con la sociedad siempre
que lo hagan como codeudores solidarios.
En caso de insolvencia de la sociedad, los socios responden con su patrimonio propio
Disolución de la sociedad colectiva civil
Existen en la ley, diversas causales de disolución en los arts. 2098 y ss. Y ellas son:
1. Por expiración del plazo convenido.

Nada impide que el plazo inicial convenido sea prorrogado por los socios.
2. Por la realización o ejecución del objeto social para el cual fue creada
Si se crea para un objeto y conjuntamente se fija un plazo de vigencia y cumplido éste último,
igualmente se disuelve la sociedad aun cuando no se hubiere cumplido el objeto.
3. Por la insolvencia de la sociedad, es decir, imposibilidad de cumplir con los compromisos y
obligaciones civiles.

4. Por extinción o pérdida de los bienes que conforman el patrimonio social.


Si la extinción o pérdida es parcial, la sociedad puede continuar con el resto de los bienes, pero los
socios pueden pedir su cesación si con la parte que resta de los bienes sociales no se puede
seguir realizando el objeto para la que se creó, por ej. En una empresa de transportes con 20 buses, 18
de ellos se queman en un incendio, los socios pueden decidir la continuación de la sociedad con los
2 buses restantes o pedir la disolución de la sociedad dado que no pueden atender a la misma
cantidad de pasajeros con esos 2 buses.
5. Por la muerte natural de uno o más de los socios, por regla
general. No obstante la sociedad continúa exactamente igual en
dos casos:
a. Por disposición legal, la sociedad debe continuar con los herederos del socio fallecido por ej.
Se
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forma una sociedad para el arrendamiento de bienes inmuebles, el fallecimiento de un socio no


pone término a la sociedad, lo mismo en el derecho de minas en que las sociedades mineras
constituidas para la labor de la minería no se disuelven por la muerte de uno o más socios.
No hay disolución de la S.A. por la muerte de algún socio.

b. Cuando así se haya estipulado en el contrato social.

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Capítulo aparte merece la entrada de los herederos a la sociedad, se establece que los
herederos del socio fallecido deben nombrar a un procurador o representante común, norma
similar debe aplicarse cuando por disposición de la ley deba seguir la sociedad debiendo hacerse
esta designación de común acuerdo o por la justicia.
6. Por incapacidad sobreviniente de uno o más de los socios, por ej. Un socio que cae en interdicción
por demencia.

7. Por insolvencia de uno o más socios.


Como en una sociedad colectiva en que los socios pueden verse obligados a responder de su
patrimonio ante terceros por las obligaciones contraídas por la sociedad cuya responsabilidad es
proporcional a sus aportes, nos encontramos que si un socio es insolvente o cae en procedimiento de
reorganización o liquidación, ya no puede responder de igual forma que los otros socios de las
responsabilidades sociales, entonces el art. 2116 habla de la insolvencia como causal de disolución.
8. Por incumplimiento de las obligaciones contraídas por los socios a nombre de la sociedad,
especialmente non cumpliendo con el aporte lo que faculta a los socios de pedir la disolución.
El art. 2107 nos pone una disposición innecesaria pues permite que los socios disuelvan la
sociedad por mutuo acuerdo que no es más que la aplicación de los principios generales del derecho
como que las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen.
Esto ofrece dificultades cuando alguien constituye hipoteca para garantizar obligaciones de terceros y
este tercero conviene con su acreedor con posterioridad al contrato sin que concurra el acreedor
hipotecario
9. Por retiro o renuncia de uno de los socios
Se da cuando al contrato no se fija término de duración, aquí cualquier socio puede renunciar a la
sociedad, salvo que obviamente en el contrato se hubiere contemplado esta facultad de renuncia,
ahora para que obligue a los demás socios debe tener algún motivo grave como por ej. El no
cumplimiento de obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador necesario para la
sociedad, la enfermedad habitual del renunciante que lo inhabilita para ejercer las funciones
sociales e incluso del mal estado de los negocios sociales.
La forma de hacer la renuncia se regula en los arts. 2112 y ss. y lo fundamental es notificar esta
renuncia a los demás socios.
Existe una situación particular que dice relación con el socio que renuncia el cual tiene derecho a la
devolución de su aporte en los mismos términos en que lo aportó por regla general, pero hay una
serie de situaciones que se analizan caso a caso.
Ocurre habitualmente que hay socios que debiendo aportar su trabajo personal de hecho dejan de
hacerlo lo que en doctrina se denomina un retiro de hecho que no es más ni menos que el
incumplimiento del aporte en que los demás socios tienen derecho a demandar indemnización de
perjuicios o demandar la resolución del contrato o cumplimiento de las obligaciones.
La disolución produce el efecto de poner término a la sociedad, pero en el caso de las sociedades colectivas
este efecto tiene dos aristas propias que son:
I. Respecto de los socios, el efecto principal y último es proceder a la división de los objetos y bienes
que se comprendían en el haber social.

II. Respecto de terceros que han contratado con la sociedad:


a. Por regla general esta disolución es inoponible a terceros y de consiguiente las obligaciones de
la sociedad se trasladan a los socios que responderán con su patrimonio.

b. Por excepción produce efectos a los terceros en los siguientes casos:


i. Cuando la expiración produce la llegada del día cierto predeterminado en el contrato
social. El legislador parte de la base que el tercero que contrata con la sociedad es
que éste debe enterarse del pacto social y de consiguiente debe estar en
conocimiento de cuando la sociedad llega a su muerte legal.
ii. Cuando se ha dado aviso de disolución en un periódico de la provincia por al menos 3
veces en días distintos a fin de que los terceros tengan conocimiento de ella. Con
todo, la ley no señala el plazo con que debe darse el aviso, pero que obviamente debe
darse al menos con la antelación al cumplimiento de las obligaciones que la sociedad
hubiere contraído con terceros.
iii. Cuando los terceros por cualquier medio hubieren tomado conocimiento de la disolución
o de la etapa de disolución de la sociedad

5 de junio de 2015

Interpretación de los contratos


Descargado por Juan Araya (jcarayamardones@gmail.com)
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Sabido es que el legislador en lo que dice relación con el consentimiento o la voluntad que las partes
ponen al contrato, se preocupa más de la voluntad real que la voluntad declarada y siguiendo este principio el
art. 1560 CC que señala conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo
literal de las palabras, está norma es la antitesis del art. 19 CC hay que estar más a la norma que a la
intención.
Las reglas dadas para la interpretación de los contratos en los arts. 1560 y ss. en verdad no son obligatorias
para el juez son verdaderas pautas o recomendaciones que entrega el legislador al juez como una forma de
arribar a la realidad del contrato, en esta materia nuestro CC siguió al código francés pero la doctrina que más bien
estas normas no debieron dictarse porque era lo que le permitiría al juez una real libertad de interpretación. Por
qué esta diferencia de criterio en cuanto nos enfrentamos a interpretar la ley intentamos al mismo tiempo
interpretar el contrato, esto por una razón muy simple de que el legislador ha entendido que quienes dictan la
ley tienen un mayor conocimiento de la terminología y del lenguaje de manera que le es más fácil acceder al
sentido natural y obvio de las palabras, en cambio en los contratos concurren la voluntad de personas que
normalmente no tienen tan cabal y completo conocimiento por lo que es más fácil que se incurran en errores y
ambigüedades, de ahí entonces lo más lógico es que el juez se preocupe de buscar esa voluntad real por lo cual
le permitirá interpretar el resto del contrato.
Tenemos algunas reglas:
1. Los términos del contrato por muy generales que éstos sean se aplicarán sólo a la materia del mismo
contrato, vale decir tenemos nuevamente aquí un caso de el efecto relativo del contrato, porque esos
términos no pueden aplicarse aun a las mismas partes en otro tipo de relaciones jurídicas, más
específicamente podríamos decir que el legislador impide que se aplique por analogía un concepto o
término empleado en un contrato en relación con otro.
Esta aseveración la tenemos claramente diseñada en materia de transacción cuando el art. 2462 CC señala
que si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos la renuncia general de todo derecho, acción o
pretensión deberá solo entenderse respecto de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos
que transigen. Entonces cuando se transige y renuncia a todos los derechos por muy general que esto sea se
renuncia específicamente a lo que está considerado a aquello que es objeto o motivo de la transacción no a
otras relaciones jurídicas entre las partes.
2. Se preferirá una interpretación respecto de una cláusula que permita que ella produzca efecto en vez
de una interpretación que no sea capaz de producir efecto alguno. Si una cláusula del contrato es poco
clara (ya que por algo los contratantes la estipularon) se va a interpretar de forma tal que ella produzca
efecto.
3. El intérprete debe estarse al contexto del contrato, vale la interpretación no debe ser aislada o de forma
tal que esa interpretación nos lleve a algo contrario de la naturaleza del contrato así entonces si analizamos
un contrato de arrendamiento y se establece que el contrato tendrá una duración de 9 años y que el
precio de la renta será de 10 millones debemos entender cuando no se fija período de pago que esa
renta es anual y no mensual porque el período de duración es precisamente porque está fijado en
anualidades.
4. Las cláusulas de un contrato de uso común aun cuando no se integren a él en forma expresa se presumen
como que forman parte del contrato, para efectos de interpretación de un contrato podemos extraer
algo de la costumbre, y ya dijimos que la costumbre en materia civil rige cuando la ley se remite a ella, aquí
hay una norma que si bien no es explícita nos acepta esta normativa en orden a presumir que las
cláusulas de uso común se entienden incorporadas al contrato.
5. Se puede interpretar un contrato recurriendo a otro contrato celebrado entre las mismas partes y sobre la
misma materia, aquí volvemos un poco a la analogía pero en verdad tiene aplicación cuando las partes
están reiteradamente contratando sobre la misma materia ej un contrato de transporte que se celebra todos
los años entre las mismas partes en que se presta el mismo servicio en que en años anteriores tenía
una cláusula determinada y hoy no la tiene y resulta más ambiguo porque se cambió la redacción y las
partes ya tienen un historial como se ha desarrollado la actividad durante el tiempo indudablemente el
interprete podrá interpretar el contrato actual con las normas del contrato anterior, pero esto tiene la
limitación de ser una relación jurídica de la misma materia y entre las mismas partes, esto guarda
relación con la actitud que respecto del contrato anterior las partes hayan tenido vale decir con mayor
razón se aplicará las normas del contrato anterior si en la práctica los contratantes aplicaron de
determinada manera una cláusula del contrato.

6. Hay otra norma que se aplica principalmente en materia de obligaciones de dinero y es aquella que señala
que si no se puede aplicar las normas o reglas anteriores para determinar el verdadero alcance de una
cláusula el contrato debe interpretarse de manera tal que más favorezca al deudor (principio pro
deudor) ya que el deudor es el contratante más débil.

Algunos principios en materia laboral en que en la duda de la interpretación prima el principio pro
trabajador o pro operario, otra norma que debemos tener en cuenta es aquella que guarda relación
con quién redacto el contrato (contrato de adhesión y forma de interpretación, que el juez se podía
apartar un poco del texto del contrato de adhesión en la medida que se acreditará que la otra parte no
había tenido oportunidad alguna de hacer siquiera alguna observación al contrato porque la cláusula la
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redactó la otra parte, es otro punto que el juez debe tomar en consideración al momento de interpretar
la cláusula respectiva)

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Lo manuscrito primaría sobre lo impreso (mecanografiado). Todo esto guarda relación con las demás
cláusulas no contengan genéricamente una explicación del contrato, cuando los contratos son complejos en que
dentro del contrato se establecen muchos subcontratos, sub acuerdos, cláusulas, lo habitual es que haga un
catálogo de intenciones antes de redactar el contrato y eso resulta beneficioso para la interpretación futura,
entonces se señalan que la partes están de acuerdo, se ponen como antecedente del contrato ej que las partes en
el año 2013 las partes tuvieron conversaciones preliminares sobre las siguientes materias en función que uno podía
ser un prestador de servicio y el otro el dueño de la obra, después se ponen las intención de las partes que el
prestador de servicio desarrollando su actividad en la especialidad de…y requiriendo la otra parte de éstos
servicios para desarrollar el proyecto…están en condiciones de desarrollar el contrato. En fin se van fijando todas
las condiciones generales de cómo se inicia la negoción, cuál es el acuerdo, el objetivo que se persigue con el
contrato y después redactamos las cláusulas del contrato. Esto es muy concluyente para que se pueda el día
de mañana interpretar el contrato en función de lo que realmente las partes quieren, en las escrituras de
partición también se fija la intención de las partes, quiénes son las partes y los titulos que dan origen a lo que
se está partiendo.

La transacción

La transacción es un contrato, por qué es un contrato y no una convección? Es un contrato en que las
partes acuerdan terminar un litigio en actual tramitación o que se ponen de acuerdo para evitar o precaver un
litigio eventual y este contrato tiene por objeto el otorgamiento de prestaciones reciprocas de los contratantes.
Entonces ampliando un poco el concepto del art. 2446 CC podemos decir que es un contrato por el cual las
partes mediante concesiones recíprocas celebradas extrajudicialmente precaven un pleito futuro o ponen
término a un pleito o juicio actual.
La transacción siempre va a hacer un contrato extrajudicial que se celebra fuera del juicio, en el primer
caso porque evidentemente cuando se precave un juicio eventual no hay juicio todavía y en el segundo caso
porque con eso contrato que se incorpora al juicio y se somete a la aprobación del tribunal se pone término al
pleito o litigio.
En materia de procedimiento civil existe especialmente en juicio ordinario el trámite de la conciliación art.
262 y ss. CPC es un trámite esencial.

Elementos del contrato de transacción:

Son fundamentalmente 2 los especiales


1. Elementos de todo contrato

2. Exista un juicio o que exista la perspectiva de que va a haber un juicio


Ej. dos vecinos tiene una visión distinta respecto de un deslinde de un predio con otro (me corrió el cerco)
entonces tendrán que ir a juicio pero para que van a ir mejor se ponen de acuerdo y resuelven esto por un
contrato de transacción, esto debe ser por escritura pública en donde se señala que las partes para evitar un litigio
eventual la línea irá por aquí…etc.
Ese contrato reducido a escritura pública tiene para todos los efectos el carácter de una sentencia, de
manera que habida consideración que existe una transacción se puede en la medida que sea posible establecer
que el CBR pueda enmendar, modificar o rectificar algún deslinde o titulo en la medida que ésta aparezca poco
clara.
Entonces la disputa del derecho que va a hacer el objeto del contrato puede originarse fuera de los
tribunales o en el juicio pero el contrato siempre va a hacer extrajudicial, resolución del juez: téngase presente
la transacción y apruébese en todo lo que no sea contrario a derecho, atendida la transacción a que han
llegado las partes se pone término al juicio y se dispone el archivo de los antecedentes. Y esta resolución unida al
contrato mismo tendrá el carácter de sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales.
3. Necesariamente las partes deben hacerse concesiones reciprocas: no tienen porque ser iguales las
concesiones si no que debe ser un dar y recibir por ambas partes. Si la transacción no contiene
prestaciones reciprocas o uno solo da sin recibir nada a cambio no estamos frente a una transacción si
no a una renuncia o desistimiento del juicio.

Características del contrato:


1. Es un contrato consensual pero cuando versa sobre bienes raíces o derechos reales debe hacerse por
escritura pública.

2. Es un contrato bilateral

3. Es un contrato oneroso
4. Puede tener el carácter de un titulo traslaticio de dominio o no: cuando la transacción dice relación con lo
que se está disputando será un titulo declarativo pero si para arribar al acuerdo se comprenden otros
bienes no comprendidos o que no son materia del juicio respecto esos bienes habrá un titulo traslaticio
de dominio

Oportunidad en qué se puede oponer como excepción la transacción: art. 310 CPC
Capacidad para celebrar contrato de transacción: es la de todo contrato
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La transacción como tiene el carácter de sentencia ejecutoriada se puede oponer como excepción en
cualquier estado del juicio en primera instancia hasta antes de citar a las partes a oír sentencia y en segunda
instancia hasta antes de la vista de la causa (habitualmente se entrega 10 minutos antes al relator con el
escrito respectivo).

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La transacción puede operar como acción porque en definitiva es el cumplimiento de un contrato que
tiene características especiales.

Nulidad de la transacción:
Si bien es cierto se aplican todas las normas del derecho en materia de nulidad en lo que dice relación
con la transacción el código reforzó un poco algunas causales de nulidad fundamentalmente en los siguientes
aspectos:

1. En cuanto al error: se presume que la transacción se celebra en consideración con la persona con la
cual se transige, es decir el error en la persona cuando se cree que se celebra con uno y en verdad se
celebra con otra puede rescindirse la transacción, esto guarda relación con el hecho de que se pone
término al juicio y de éste término nacen obligaciones para las partes y por ej si se transige con un
poseedor aparente o putativo de un derecho y descubierto que el derecho pertenece a una persona
distinta es posible anular el contrato de transacción.
Está regla que se repite y corresponde a la que señala el art 1455 CC la extiende más allá del contrato
personalísimo y relaciona al contratante en definitiva con el derecho disputado aquí entonces no vale la
transacción sobre cosa ajena independiente si la cosa se haya entregado o no el contrato es rescindible si la
cosa es ajena o él que transigió no era el titular o dueño del derecho.

2. El error en la identidad del objeto motivo de la transacción acarrea también la nulidad, por el efecto que
tiene la transacción que es poner término al juicio y si versa sobre otro objeto el juicio va a quedar
subsistente igual y los juicios que queramos precaver los derechos a reclamar por las partes van a quedar
subsistente ya que lo que se precavió fue otra cosa distinta que lo que le interesaba a las partes.

3. En cuanto al dolo o violencia es nula toda transacción obtenida por titulos falsificados y en general por
dolo o violencia. La ley señala art 2453 CC
Art. 2453. Es nula en todas sus partes la
transacción obtenida por titulos falsificados,
y en general por dolo o violencia.

Es nula en todas sus partes la jurisprudencia ha entendido que es nulidad absoluta.

Sobre qué se puede transigir

Norma general todos los bienes y derechos pueden ser objeto de transacción, sin embargo, existen algunas
limitaciones:

a) No puede ser objeto de una transacción la acción criminal que nace de un delito es perfectamente posible
transar sobre la acción civil que nace de un delito pero no de la acción criminal art. 2449 CC, esto tiene
algunos visos de transacción en el actual procedimiento penal ya que en algunos casos cuando son delitos
de pena inferior en que se ve el interés exclusivo de alguna de las partes es posiblemente transar se
confunde un poco la acción penal con la acción civil especialmente los delitos de tipo pecuniario como
son la usura, estafa se puede transar la acción civil pero envuelve la acción penal.

b) Tampoco se puede transar los alimentos futuros respecto de personas que se le deben por ley art. 321
CC

Art. 321. Se deben alimentos:


1º. Al cónyuge;
2º. A los
descendientes; 3º. A
los ascendientes; 4º.
A los hermanos, y
5º. Al que hizo una donación cuantiosa, si
no hubiere sido rescindida o
revocada.
La acción del donante se dirigirá contra
el donatario.
No se deben alimentos a las personas
aquí designadas, en los casos en que una ley
expresa se
los niegue.

Respecto de los alimentos futuros no es posible transarlos ni renunciarlos, pero si se puede transar respecto
de los alimentos devengados o adeudados.

c) Tampoco se puede transar los derechos sobre el estado civil de las personas ej. no se puede transar
sobre un divorcio.
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d) No se pueden transar los derechos ajenos o derechos inexistentes.


9 de Junio 2015
Efectos que produce la transacción

Descargado por Juan Araya (jcarayamardones@gmail.com)


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Produce el mismo efecto de la sentencia basada en autoridad de cosa juzgada, la que se puede hacer valer
como excepción o como acción. Teniendo el mismo carácter de una sentencia produce efectos solamente
entre los contratantes, no obstante el carácter que tiene de ser una sentencia puede solicitarse igualmente la
declaración de nulidad o de rescisión cuando ésta adolece de vicios según lo hemos visto anteriormente, hablamos
de la nulidad si no habían instrumentos auténticos, del error, falsedad en la identidad, consideramos que había una
especie de contrato que miraba a la calidad de la persona determinada pero que no era absolutamente
determinante, es nula la transacción si es que no había juicio pendiente que era el que se fundaba …. conforme a
esos vicios se puede pedir la nulidad o rescisión.
El art. 2462 CC de alguna forma aclarando los efectos de la transacción, señala que si esta recae sobre uno
o más objetos específicos la renuncia general de todo derecho, acción o prescripción, aun cuando fuere de carácter
general debe entenderse limitado exclusivamente a los derechos y acciones relativas al objeto del juicio o al objeto
preciso de la transacción, nada impide que junto con la transacción en relación con el incumplimiento de ellas
se establezca una clausula penal, en este caso se podrá pedir el incumplimiento de la pena (vale decir cobrar
la multa) sin perjuicio de llevarse a cabo la transacción. (Si una parte se niega a cumplir con la transacción y hay
una clausula penal, esta se hace efectiva, pero sin perjuicio de ello se le apercibe para que cumpla con la
transacción)
Produce el efecto de sentencia de término (es aquella que pone fin a la última instancia, la que dicta la
CA, porque el recurso de casación tiene por efecto invalidar la sentencia dictada por la CA)
La Fianza
Art. 2335 CC La fianza “es una obligación accesoria en la cual una o más personas responden de una
obligación ajena, comprometiéndose con el acreedor a cumplirla en todo o parte si el deudor principal no la
cumple, la fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.”
Llama la atención la fianza de la fianza, este articulo es un tanto equivocado, porque si bien es cierto se
responde de una obligación, en si no es una obligación, sino que es un contrato accesorio en virtud del cual de ese
contrato emana la obligación, esta redacción resulta poco feliz y lleva a algunos autores a entender que la
fianza es un acto unilateral, ahora si tenemos en consideración lo que señala el art 2336 CC, en orden a que
puede constituirse de diversas formas, es porque se refiere a la obligación de rendir la fianza pero la obligación
de rendirla no puede confundirse con la naturaleza del acto jurídico que es precisamente un contrato, éste
contrato se celebra entre el fiador y el acreedor de una tercera persona llamada deudor, y puede otorgarse
este contrato aun sin la voluntad del deudor principal, no interviene el deudor pero nada impide que pueda
hacerlo.
Art 2336: “La fianza puede ser convencional, legal o judicial”. Esto no deja de ser un contrato, sino que
los actores son los que cambian, la ley nos impone la obligación de otorgar fianza en determinados casos, y por
otro lado el juez también nos impone la obligación de constituir una fianza, y puede ser con la otra persona o
representado el acreedor por el juez en su caso, pero no deja de tener el carácter de contrato, lo mismo ocurre
con la venta de subasta pública, esto no le quita el carácter de contrato de compraventa, aun cuando no sea el
vendedor el dueño que comparece, pero el juez reemplaza al vendedor.
El estudio de la fianza guarda relación más precisa cuando se estudia en comparación con otras instituciones:
Comparación con la solidaridad
1. El fiador no es deudor, y el codeudor solidario es deudor junto con el deudor principal, esta es una
diferencia fundamental.
2. En la solidaridad la obligación tanto del deudor principal como del codeudor solidario tiene que ser una
misma obligación, en cambio en la fianza el fiador se obliga a pagar una obligación en dinero, entonces se
contrae una obligación de dar, por ej, una cantidad de dinero, y el codeudor se obliga a cancelar la
misma cantidad. En la fianza por ej, el deudor principal se puede obligar con una obligación de hacer,
en cambio el fiador se obliga subsidiariamente a cancelar una cantidad de dinero en caso de
incumplimiento. Siempre la obligación del fiador va a ser una obligación de dinero, es decir una
obligación de dar.
3. En la fianza el fiador goza del derecho de excusión, vale decir opone al acreedor la obligación de
cobrar primeramente al deudor principal y en el caso que este no pueda responder, ahí recién nace la
obligación accesoria para el fiador.

Características del contrato de Fianza


1. Es un contrato consensual (norma general) hay situaciones en que la fianza tiene el carácter de solemne y
lo es cuando se trata de una fianza mercantil, debe otorgarse por escrito art 820 CdeC. Esta disposición no
deja de ser curiosa, por cuanto el derecho comercial es más informal que el derecho civil, y esto va en
el sentido contrario.

2. Es un contrato unilateral, porque el único obligado es el fiador en beneficio del acreedor


3. Es un contrato gratuito (habitualmente) pero nada impide que el contrato de fianza sea remunerado, pero
para que siga teniendo la calidad de fianza ésta remuneración debe provenir del deudor, es decir el deudor
le paga al fiador para que afiance un crédito de él, ahora si fuera el acreedor quien le paga al fiador
estaríamos en presencia de un contrato innominado, y esto se acercaría mucho más a una especie de
seguro que un contrato de fianza.
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El hecho de que sea gratuito no significa que exista una donación de parte del fiador, esto porque al
momento de celebrar el contrato no existe empobrecimiento del fiador, este no se desprende de parte
de su patrimonio, sin

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perjuicio que posteriormente tenga que hacerlo, pero ya no está mirado a la época del cumplimiento de
la obligación, sino que esta mirado a la época de la celebración del contrato.
4. Es un contrato accesorio, y esto tiene algunas consecuencias:

 Para su existencia requiere de una obligación principal, si esta obligación principal es nula
absolutamente entonces no tendría ningún efecto este contrato de fianza.

 Una segunda consecuencia de esta accesoriedad es que por este mismo hecho la obligación del
fiador no puede ser más gravosa que la obligación del deudor principal, por ej. puede que el
préstamo de dinero contratado por el deudor con su acreedor contemple el no pago de intereses, si el
deudor no cumpliere con la obligación el acreedor no podría demandar al fiador el pago de
intereses.

 La extinción de la obligación principal extingue la segunda, vale decir que la acción del acreedor en
contra del fiador se extingue junto con la prescripción de la acción en contra del deudor.

5. Es un contrato de carácter patrimonial, consecuencias o efectos:


- La obligación patrimonial se transmite a sus herederos, es decir los herederos del fiador siguen
obligados igualmente con la fianza constituida por el causante.
- No debemos confundir el contrato de fianza con las obligaciones condicionales, pues algunos estiman
que sería condicional porque para que el fiador responda de la obligación debe cumplirse la condición
de que el deudor principal no pague o no cumpla con su obligación, debemos tener claro que la
condición que contrae el fiador nace junto con la celebración del contrato, distinto es que esa
obligación pueda o no ejercerse o hacerse efectiva posteriormente, pero esa obligación nace hoy,
los supuestos del cumplimiento no la transforman en una obligación condicional.

Requisitos de validez del contrato de fianza


1. Debe haber consentimiento en la celebración del contrato, pero este consentimiento debe ser expreso, o
sea debe necesariamente señalarse que se constituye o celebra un contrato de fianza, no existe la
obligación tácita y para expresar este acuerdo tampoco existen frases sacramentales, esto de que sea
expreso nos lleva a la necesidad de solemnizar el contrato de fianza, fundamentalmente por lo que es
la prueba del contrato.
No debemos dejar de recordar que hay normas especiales en leyes especiales que a veces revisten el
carácter de fianza y otras veces no revisten tanto, y así tenemos en la ley de cheques y cuentas corriente
(entre los arts. 30 y 40) en que el solo documento firmado por el endosante transforma a este en codeudor
solidario y no podría indicarse en el mismo cheque la expresión de que éste se constituye en fiador, y si alguien
decide ser fiador de un cheque o más bien de una obligación que se contrae en el cheque, se deberá hacer en
documento separado, porque cualquier expresión no autorizada en la ley de cuentas corrientes y cheques se
tiene como no escrita.
La letra de cambio a diferencia sí puede contener la firma de un fiador, la existencia o no de una fianza
es una cuestión de hecho, es decir es el tribunal quien decide o resuelve si hay fianza o no, se plantea una
situación y a esos hechos el juez aplica el derecho.
En este acuerdo de voluntades no tiene por qué intervenir el deudor, porque podría perfectamente
intervenir sobre todo cuando la fianza es remunerada por el deudor, pero se puede incluso actuar en contra de
la voluntad del deudor.
2. En cuanto a la capacidad para constituir fianza, el art. 2342 modificado en el año 1989 señala que las
personas que están sujetos bajo patria potestad (los menores de edad) o bajo tutela (los menores) o
curatela (los mayores incapaces) sometidos a guarda (es el concepto general, por lo tanto todos los que
están bajo tutela o curatela).

“Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curatela, sólo podrán obligarse como
fiadores en conformidad a lo prevenido en los titulos de la patria potestad y de la administración de los tutores
y curadores”
Si el marido o la mujer casados en el régimen de sociedad conyugal quieren obligarse como fiadores,
se observaran las reglas observados en el titulo de la sociedad conyugal.
Esto es importante porque es una mención de la ley 18.802 del año 1989 que modificó este articulo
porque se señalaba que ninguna persona del clero podía constituirse como fiadores, actualmente se eliminó
esto y podrían ser perfectamente fiadores.
Situación en la sociedad conyugal
¿Qué pasa si en un régimen de sociedad conyugal el marido se constituye en fiador de una obligación
de un tercero y la sociedad conyugal debe responder por la obligación de este tercero? Cuando se disuelve la
sociedad conyugal se debe formar el patrimonio que se debe liquidar, entonces ¿habrá acción de reembolso de la
mujer respecto de este patrimonio disminuido por cuanto el marido debió haber respondido por esta
obligación? Y a este respecto se refiere en las normas de sociedad conyugal el art 1740 CC señala que la
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sociedad es obligada al pago, de las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la
mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquel o ésta, como
lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.

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La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o
prenda constituida por el marido.
Tenemos que el marido debe solicitar la autorización de la mujer para constituir fianza o hipoteca, pero
este marido puede de alguna forma también constituir independientemente una fianza y podría tener que responder
con los bienes de la sociedad conyugal e incluso la parte que solamente a él le corresponda y como esa parte
de los bienes pertenece a la sociedad conyugal está obligado a restituir posteriormente esos bienes al haber
patrimonial de la sociedad conyugal. Ahora si se compromete más allá de los bienes que le corresponde en la
sociedad, la mujer tiene derecho a solicitar que se excluya de esa garantia personal los bienes que a ella le
correspondería como participe en la sociedad conyugal.
Situación del tutor o curador
El tutor o curador para otorgar fianza, requiere necesariamente de la autorización judicial, ahora si lo
hiciera intentando comprometer el patrimonio del pupilo sin la autorización judicial responderá exclusivamente con
sus bienes, o sea se tratara de una obligación personal de él. Esto se desprende del art 2393 CC en que para
todos los actos de disposición de los bienes del pupilo se requiere de autorización judicial, y esta solo debe darse
por causas de utilidad o necesidad en beneficio del pupilo.
3. El objeto del contrato, es la garantia personal y la obligación que a su vez se transforma en objeto de
la otra parte, es la de pagar una cantidad de dinero, aquí se planteó una discusión en orden a qué se
entendía por dinero y esto fue fundamentalmente a raíz de obligaciones que se garantizaban mediante
fianza y esta se pactaba en moneda extranjera, la CS estuvo resolviendo de que las deudas u obligaciones
en dólares no podían ser objeto de fianza, porque carecían de objeto, especialmente cuando el dólar no
tenía circulación nacional, actualmente hay fallos en uno y en otro sentido y ya se acepta porque algunas
monedas extranjeras se utilizan cotidianamente, como el dólar que tiene circulación nacional.

4. La causa del contrato, cuando el contrato es remunerado la causa de la obligación será esta remuneración
y la causa para el acreedor será la garantia que es la obligación recíproca.

El problema se presenta cuando el contrato de fianza no es remunerado, y se recurre a la doctrina para


decir que igualmente existe una causa que es la mera liberalidad por parte del fiador, o el deseo de éste fiador
de beneficiar al deudor a fin de que se le otorgue el crédito respectivo
5. Debe existir una obligación principal, en principio todas las obligaciones se pueden afianzar, sin embargo
debemos señalar que el código en el titulo respectivo de la fianza está siempre mirando a las obligaciones
de dar y hacer, y no está contemplado para las obligaciones de no hacer, pero en virtud del principio de
autonomía de la voluntad, nada impide que se pueda otorgar fianza respecto de una obligación de no
hacer, e incluso más teniendo en consideración que se puede garantizar la obligación de otro fiador y a
ésta obligación respecto de un fiador con otro fiador se le denomina sub-fianza.

Situaciones respecto de la fianza


1. ¿Se puede garantizar obligaciones futuras a través de la fianza? Puede ser una obligación condicional,
una condición suspensiva, una obligación futura, que nacerá cuando se cumpla la condición. Si se puede,
pero el fiador se puede retractar antes que nazca la obligación.
2. ¿Se puede garantizar obligaciones naturales? Las obligaciones naturales se encuentran en el art. 1470 CC.
El art. 1472 CC señala que si se pueden garantizar obligaciones naturales, esto en relación con el art.
2338 CC.

3. ¿Se pueden afianzar obligaciones contraídas por relativamente incapaces? Si se puede en virtud del art. 1470
CC.
4. En la práctica, se ve que en los pagarés del banco, dice como “fiador solidario” otros dicen “me
constituyo en fiador y codeudor solidario” y en otros se señala que me constituyo solamente en “fiador”.
Entonces desde el punto de vista práctico ¿cuál será la diferencia?

I. El fiador como ya hemos visto es un responsable subsidiario de la obligación del deudor


principal, y si hay varios fiadores cada fiador responde por la cuota o parte proporcional, si
nada se dice, por parte iguales, pero puede ser que varios fiadores puedan decir que “yo respondo
por el 50%, otro por el 10%, o yo respondo por el 5% etc.”.
II. Ahora si a eso le agregamos que los fiadores son solidarios significan que cada uno de los
fiadores se está obligando por el total de la obligación, desaparece el derecho de la división de
la obligación.
III. Cuando se constituye una persona en fiador y codeudor solidario, queda a criterio del acreedor
hacer efectivo una u otra calidad, o lo demanda como fiador, o lo demanda como codeudor
solidario. En la práctica en los bancos ocurría que un deudor era avalado por otra persona que
resultaba ser una persona importante para el banco, entonces no se quería liquidar a éste
último y se demandaba como deudor subsidiario de la obligación para el caso que el otro no
pague, pero no se le quiere cobrar directamente como codeudor solidario, y esto es en virtud
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de las relaciones comerciales que a veces resulta ser más importante no perder un cliente del
banco, y por lo tanto se le demande subsidiariamente.

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Clasificación de la Fianza
Se puede clasificar de diversos aspectos o puntos de vista:
1. La fianza civil y la fianza mercantil o comercial

La fianza civil era consensual, la fianza mercantil es solemne.


2. La fianza personal y la fianza hipotecaria o prendaria
Lo normal es que la fianza sea una obligación personal, y el acreedor en su momento tendrá el derecho
general de garantia respecto de todos los bienes del fiador, vale decir el fiador responde con todo su
patrimonio, pero nada impide que el fiador para asegurar aún más la obligación principal o su obligación
subsidiaria constituya además una hipoteca o una prenda, por lo que da nacimiento a una obligación
hipotecaria o prendaria, en esta fianza concurrirá en consecuencia la garantia personal y la garantia real,
indudablemente que será más atractivo para el acreedor tener una fianza hipotecaria o prendaria, ahora la
prenda o la hipoteca la puede dar el fiador en función de dos variables:
- Ella puede garantizar la obligación del deudor principal, o puede garantizar su propia obligación que
como hemos dicho es una obligación subsidiaria, esto tiene mucha importancia para ver los efectos del
beneficio de excusión, porque cuando se garantiza la obligación del deudor y el acreedor persigue
directamente la cosa afecta a garantia, el fiador no puede oponer el beneficio de excusión, en este caso
su situación es la misma que la del deudor hipotecario. En cambio si garantiza su propia obligación
puede oponer el beneficio de excusión.

- Esta distinción en favor de que obligación se otorga la garantia o hipoteca tiene importancia
también en materia de prelación de créditos, art. 2470 y ss. Esto para saber o determinar si los
créditos de algún acreedor goza o no de privilegio, si la hipoteca ha sido otorgada para garantizar
la obligación del deudor principal, sin duda estamos en presencia de un privilegio, en cambio si la
hipoteca fue para otorgar garantia sobre la propia obligación del fiador, entonces no se aplican las
normas de privilegio de los acreedores.

3. Fianza convencional, legal o judicial


Está mirada desde el punto de vista de la obligación de constitución de la fianza, tal origen puede ser
convencional, voluntad de las partes, puede ser por disposición del legislador o puede ser por un decreto judicial en
los casos en que la ley autoriza al juez para disponer la garantia personal de fianza. En todos estos casos
cualquiera sea la calidad será siempre un contrato. En la fianza legal y judicial una primera aproximación aparece
como un acto unilateral porque a primera vista no aparece la voluntad del fiador, pero en definitiva el consentimiento
del acreedor respecto de la fianza se exterioriza cuando precisamente persigue el fiador el cumplimiento de la
obligación.
La fianza legal aparece en diferentes aspectos de nuestra legislación, en otros caos la ley establece la
posibilidad de constituir una fianza para determinar determinados efectos, así por ejemplo la mujer casada en
régimen de sociedad conyugal puede pedir la separación de bienes en caso de insolvencia o administración
fraudulenta del marido, además de otros casos como la larga ausencia del marido o si este incurre en alguna causal
de separación, en el caso de ausencia la ley exige ausencia injustificada por más de 1 año, entonces la mujer
puede, en virtud de los arts. 155 y 156 CC en este caso pedida la separación de bienes por parte de la mujer, el
marido puede excepcionarse de esta separación de bienes garantizando o caucionando las resultas a su mujer
para lo cual puede constituir una fianza personal, (no de él, nadie puede caucionar sus propias obligaciones)
entonces el marido puede evitar la separación si es que garantiza con una fianza las resultas del juicio o si garantiza
que la mujer tendrá los bienes que esperaba tener producto de la separación
11 de junio de 2015
Fianza legal: Existen situaciones en que la ley impone la obligación de rendir fianza, existen varias
disposiciones en el CC, pero señalaremos algunos casos:
a. En el caso de la muerte presunta los poseedores provisorios pueden hacer suyos los respectivos
frutos e intereses, los que prestan caución, la fianza art. 89 CC

b. En materia de tutelas y curatelas, el curador o tutor debe rendir fianza, para discernir el cargo,
es una obligación legal, no obstante el juez puede eximir esa obligación, cuando los bienes del
pupilo son pocos, siempre que el futuro curador fuere una persona de conocida solvencia, art. 375
del CC, la obligación inicial de fianza está en el art. 374 del CC,
c. En materia de usufructo, en que el usufructuario, debe rendir caución o fianza de suficiente
restitución y conservación, art. 775 del CC,
d. En materia de procedimiento en cuanto a las medidas precautorias, para que se concedan estas
medidas, los requisitos, están establecidos en el art. 290 del CPC, la fianza es nominal, cuestión
practica en que un tercero o el abogado mismo se constituye en fiador de resultas del juicio, que
se compromete a responder de los daños y perjuicios, que se causen con las medidas
precautorias, en el tribunal existe un libro de fianzas, el fiador tendrá que presentar una escritura
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pública, en que conste que tiene un bien raíz, el cual no debe tener ninguna prohibición ya sea
de embargo, así entonces es un fiador solvente.

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Fianza judicial: Es aquella que decreta el juez, para que la decrete debe haber texto expreso que lo faculte
para exigir dicha garantia, el juez no puede a su arbitrio establecer esta obligación de rendir fianza, hay varios
ejemplos en el CC:
a. Hay uno que señala al estudiar las querellas posesorias, hablamos de la denuncia de obra ruinosa y
nueva, en el caso de la obra ruinosa, el dueño puede ser obligado a demoler la obra, en caso que la
ruina no sea de gran envergadura el juez puede no disponer la demolición y puede exigirle al
dueño de la obra que rinda fianza, para responder de los perjuicios que pueda causar esa obra
ruinosa,
b. Al estudiar la propiedad fiduciaria, existia, del propietario fiduciario la obligación de conservación de la
cosa y este puede ser obligado a rendir fianza si es que la cosa o acción de la cosa no es real,

c. Existe otra situación en materia sucesoria en que el albacea, puede exigir a los legatarios a los cuales
hace entrega provisoriamente del legado que rindan caución para responder de los frutos, en el caso
que existan acciones pendientes como la acción de reforma del testamento.
No debemos confundir esta fianza judicial o con la constitución de fianza que dispone el juez cuando existe
una promesa de constitución de fianza, no se cumple con esa obligación contenida en el contrato de constitución de
fianza y el juez dispone constituirla, su fuente es convencional.
Vale la distinción, de la fianza legal convencional y judicial, por los efectos, sobre todo respecto de la
revocación.
Sustitución de la fianza:
Excepcionalmente, la fianza legal y judicial pueden ser sustituidas, normalmente a petición del fiador por
una garantia legal, que puede ser hipoteca o prenda, lo que no es posible que el juez disponga se haga
cuando la fianza es convencional, salvo consentimiento de la otra parte.
Antes existia en materia penal, la libertad provisional bajo fianza, antes se rendía una fianza en dinero,
especialmente cuando el monto era alto y convenía sustituirla por otra garantia una hipoteca o prenda, y esto daba
más celeridad a la libertad del acusado.
4. Fianza limitada o ilimitada (definida o indefinida)
La diferencia es que una está limitada a un monto u obligación o a un contrato determinado y la otra no
tiene limitación de ninguna especie.
5. Fianza simple o solidaria:
La jurisprudencia ha entendido que siendo una fianza solidaria el fiador no es codeudor si no que se
obliga a cancelar la mitad de la deuda perdiendo el derecho de división que le otorga la fianza simple, esta
diferencia tiene importancia cuando son dos o más los fiadores, (importante fianza solidaria y codeudor
solidario, ya que son cosas distintas).
Quienes están obligados a rendir fianza:
Por regla general es el deudor el que tiene la obligación de hacer concurrir a alguien a constituir una fianza,
salvo que esta sea exigida por ley.
e. En primer lugar; El deudor en un contrato que contenga una obligación determinada, puede contraer
la obligación, al constituir una fianza y es totalmente posible hacerla, esta obligación no
constituye un contrato de promesa de fianza por la simple razón de que esta se celebra entre el
fiador y el acreedor.
f. En segundo lugar; el acreedor puede exigir fianza al deudor una fianza cuando las facultades
económicas disminuyan de tal forma que ponga en riesgo su crédito, si no lo hace
voluntariamente, será el tribunal quien disponga una vez apreciada la disminución de las
facultades, la constitución de la fianza.
g. Y en tercer lugar, está obligado a constituir fianza, cuando el acreedor exija dicha constitución al
deudor siempre que exista justo motivo de que el deudor se ausente del territorio del país, fianza
que puede ser exigida por el juez si es que no deja bienes suficientes de seguridad para el
cumplimiento de la obligación.

Condiciones o aptitudes del fiador:


Este debe tener capacidad para obligarse, debe tener solvencia, esto es, bienes con que responder y
domicilio en el territorio jurisdiccional en que deba cumplirse la obligación, de la respectiva corte de
apelaciones, para calificar la solvencia solo se toman en cuenta los bienes inmuebles art. 2350 del CC, esto
es resabio del derecho romano y de Andrés Bello que nunca se modificó, deben considerarse aquellos inmuebles
que se encuentran en el territorio nacional, se excluyen los bienes embargados, litigios o con medidas precautorias,
que tengan hipoteca o algún otro gravamen, los sujetos a alguna condición resolutoria incluso la condición
resolutoria tácita, esto es la regla general, sin embargo pueden considerarse, otros bienes, en la fianza
comercial, ahí pueden considerarse los bienes muebles igual cuando la deuda resulte ser módica.
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12 de junio de 2015

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Cuando el fiador que cae en insolvencia en este caso el acreedor puede exigir al deudor que preste nueva
fianza,
art. 2349 del CC.
Efectos de la fianza
Se producen entre el fiador y el acreedor y entre el fiador y el deudor.
Entre el fiador y el acreedor
Puede ocurrir que el fiador pague directamente al acreedor la deuda afianzada y ello ocurrirá cuando la
deuda es a plazo, ahora el plazo se entiende estipulado a favor del deudor por lo que puede renunciar a él,
igualmente lo puede renunciar el fiador al pagar anticipadamente, de ello se siguen estas consecuencias:
- El principal efecto es que el fiador que paga, no podrá accionar de inmediato contra el deudor ya que el
plazo aún está vigente para éste último.

- Tiene dos obligaciones respecto del deudor:

o Debe poner en conocimiento al deudor que pagó anticipadamente. Si no cumple con este aviso,
el deudor puede oponer al fiador las mismas excepciones que podría haber opuesto contra el
acreedor.

o Si el fiador ha cancelado y el deudor ignora este pago y a su vez paga la obligación, nos
encontramos en la situación de que el acreedor ha recibido dos pagos habiendo aquí un
pago de lo no debido. Esta situación se resuelve de la siguiente manera:

 Cuando esto ocurre el deudor no es quien puede repetir en contra del acreedor, sino
que quien puede repetir es el fiador.

 Una vez que la obligación se ha hecho exigible, el fiador puede exigir al acreedor que
aperciba al deudor con el fin de que éste pague la deuda, si después de este
requerimiento el acreedor no efectúa gestiones tendientes a obtener el pago de la
obligación, el fiador puede ser liberado de la fianza para el caso de que se acredite la
negligencia del acreedor de perseguir al deudor, esta será una situación de hecho que
deberá acreditar el fiador.
Evidentemente que todas estas acciones, de consiguiente es el acreedor quien debe exigir el pago del
crédito una vez que esté exigible y lo va a exigir respecto del deudor o del fiador, sin perjuicio de los derechos
de éste para oponerse.
Una cuestión que se ha discutido es que si es que se requiere que el deudor esté en mora para que el
acreedor pueda perseguir al fiador, se ha establecido que no es necesario y basta que la obligación sea exigible.
Ahora el titulo por el cual puede perseguirse la obligación del fiador será ejecutivo o no ejecutivo.
Excepciones del fiador cuando el acreedor pretende cobrarle
1. Beneficio o excepción de excusión
Consiste en que el acreedor para perseguir al fiador debe primeramente perseguir los bienes del
deudor principal y especialmente en las prendas e hipotecas prestadas por el deudor para la seguridad
de la misma obligación.
Establece un verdadero orden de a quién debe perseguir el acreedor, primeramente al deudor y
después al fiador.
Por norma general todo fiador goza de este beneficio, por excepción no gozan de él:
a. Por la autonomía de la voluntad, el fiador ha renunciado a este beneficio. Puede ocurrir en la
constitución de la fianza o por acto posterior, el CC reglamente exclusivamente la renuncia expresa
para alegar este excepción, pero en doctrina se sostiene que nada impide la existencia de una renuncia
tácita como cuando ocurre en el juicio en que no se alega este beneficio en el juicio respectivo.

b. No puede alegarlo el subfiador cuando el fiador respecto del cual es fiador ha renunciado a este
derecho, esto es, la renuncia del fiador no le alcanza, no le beneficia al subfiador.

c. Cuando el fiador tenga también la calidad de codeudor solidario, entonces se transforma en


deudor. No ocurre así con el fiador solidario que sí puede alegar la excusión, pero no la división.

*varios fiadores: lo normal es que sea mancomunada y cada fiador responde de su cuota en la fianza y
todos pueden alegar el beneficio de excusión. En el caso de ser fiador y codeudor solidario, la
persona es solo deudor y no fiador, el acreedor elige si lo demanda exclusivamente como fiador o como
codeudor solidario.

d. Tampoco podrá alegarse el beneficio de excusión cuando la obligación afianzada no produce acción ya
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sea porque la deuda se transformó en una obligación natural como si hubiere prescrito, y más que una
excepción es la imposibilidad de que el acreedor persiga al fiador en atención de que no tiene
acción en contra el

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deudor y no hay problema afianzar una obligación natural, pero resulta bastante inoficioso pues el
acreedor solo puede retener lo pagado en virtud de esa obligación y no tiene acción ni del deudor ni
menos del fiador.

e. Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez.

f. En la ley de quiebras había una disposición que mantiene la actual ley 20.720 que dice relación
cuando el deudor cae en insolvencia las obligaciones se hacen exigibles a partir de la dictación de
la resolución de liquidación y de consiguiente caduca la obligación del fiador en atención a que
éste no puede señalar los bienes respecto de los cuales el acreedor debe perseguir al deudor. Por ej.
Un fiador asegura el pago de un pagaré a plazo, entonces si demandan al fiador primero para
oponer el beneficio de excusión tiene que cumplir con el requisito de señalar los bienes de deudor
en los cuales se debe perseguir la deuda y especialmente si hay prendas e hipotecas, pero resulta
que como todas las obligaciones del deudor se hicieron exigibles con la dictación de dicha resolución
y pasa a formar parte de la masa del pasivo del deudor que ahora pertenece a todos los acreedores y
el fiador queda en la imposibilidad de designar los bienes a perseguir por estar ahora fuera del
comercio y los acreedores de la masa no pueden obligar al fiador a mantener su fianza, pues los
bienes ya no están y el beneficio de excusión ya es imposible de ejercer.

Forma de oposición
El oponer este beneficio es un derecho del fiador y de consiguiente él debe alegarlo, si no lo hace se
entiende renunciado tácitamente. Los requisitos para que opere son:
i. El fiador debe estar en aptitud legal para oponer el beneficio de excusión conforme a lo visto en
el punto anterior.

ii. La excepción debe interponerse oportunamente según el CC, como no se sabe a qué se refería
nos remitimos al CPC que lo trata como una excepción dilatoria y se rige por las normas de los arts.
303 y ss. Se debe interponer dentro del término de emplazamiento del juicio ordinario de mayor
cuantia (art. 258 y 259 del CPC) o en el de menor cuantia o dependiendo la naturaleza del juicio en
que se demanda, esta es la regla general.
Excepcionalmente se puede plantear posteriormente cuando al momento de ser requerido el fiador
el deudor principal no tiene bienes, pero los adquiere posteriormente y esta nueva solicitud se
tramita en el juicio como incidente el cual será de previo y especial pronunciamiento cuyo efecto
principal es la suspensión de la tramitación de la causa hasta que se resuelva la incidencia.
iii. El fiador debe indicar los bienes del deudor sobre los cuales se va a perseguir para pagar el
crédito del acreedor y serán los mismos bienes que corresponden para ser fiador probo o solvente
para garantizar esa obligación, no se consideran para estos efectos aquellos que se señalaron
oportunamente como los bienes hipotecados, los bienes embargados, etc.

Efectos del beneficio de excusión


a. Como es una excepción dilatoria, retarda la persecución al fiador
b. Si el fiador opone la excepción y el acreedor resulta negligente o cae en insolvencia el deudor, el fiador
no es responsable, salvo en la parte que exceda del valor de los bienes que fueron motivo de la
excusión. Por ej. Si existe una deuda de $100.000.000 por la cual soy fiador y el deudor tiene una casa
que vale $70.000.000 y logra rematarse por ese precio, quedo como fiador de los $30.000.000 que
quedaron como remanente.
c. La prueba de que si los bienes existen o igualmente de la negligencia del acreedor le corresponde
acreditarlas al fiador. Respecto del art. 1547 del CC que habla en materia de obligaciones de la prueba
de la diligencia o cuidado le corresponde a aquel quien tenía el deber de haberlo empleado y la
prueba del caso fortuito le corresponde a quien lo alega. La norma de la fianza es una excepción
respecto a la norma ya dicha en el caso de acreditar la negligencia del acreedor.
d. El pago parcial que pueda resultar de la realización de los bienes del deudor extingue la obligación
hasta el monto del valor de esos bienes.

2. Beneficio o excepción de división


Habiendo varios fiadores, el fiador demandado puede solicitar que se divida la obligación en la parte que a
él le corresponde, de manera que el acreedor solo puede exigir a los demás fiadores su cuota en ese
crédito, sea en partes iguales o sea de forma proporcional al crédito.
No pueden oponer esta excepción los fiadores solidarios ni el que es simultáneamente fiador y
codeudor solidario.
3. Excepción de subrogación
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Esta excepción consiste en que el fiador que paga una obligación se subroga en los derechos del acreedor
y para que esa subrogación exista el acreedor debe ejercer todas las acciones en contra del deudor de
manera que el fiador responde en la menor medida posible, de manera que si el acreedor ha perdido las
acciones que el fiador tenía derecho a subrogarle, este fiador puede pedir la reducción de esta
obligación en todo aquello en que la actividad del acreedor no le permite subrogarse.
Constituye en verdad una imposibilidad o entorpecimiento de la subrogación a los derechos del fiador,
lo que podría ser por un acto fraudulento, por ej. El deudor con el acreedor se ponen de acuerdo en pagar
parcialmente la deuda y en lo demás se le cobraría al fiador, lo que podría configurar delito o
cuasidelito.
Si el fiador acredita que el ilícito le perjudica y en la cantidad que le perjudica puede pedir la disminución
o incluso la liberación del pago de la obligación.
Pueden oponer esta excepción todos los fiadores y no hay problema y da lo mismo como sea la fianza.
Requisitos:
a. La pérdida de las acciones de fiador se produzcan por culpa o hecho del acreedor.

b. Que las acciones hayan existido al momento de constituirse la fianza.

c. Debe tratarse de acciones útiles para fiador en términos económicos.

d. Debe ser alegada

Efectos
Depende si la pérdida es de todas las acciones (total) o de algunas acciones (parcial).
4. Todas las excepciones reales o personales que el deudor puede oponer más las propias del fiador.
Son obligaciones reales la violencia, el dolo, la cosa juzgada, pero no puede oponer las
excepciones personales del deudor como su incapacidad, cesión de bienes o derechos.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal, las excepciones que puede oponer el
fiador son las mismas que puede oponer el codeudor solidario. Puede oponer las excepciones
personales que le afecten a él como fiador y no puede utilizar las del deudor dado que toman en
consideración a la persona, por ej. El deudor es incapaz para contratar, entonces el fiador no puede
alegar que el deudor es incapaz puesto que la incapacidad no le afecta a él.
La ley se refiere a las excepciones de dolo y violencia como excepciones reales
Excepción de compensación: El fiador puede oponer en compensación el crédito que contra él
tenga el deudor principal.
Excepción de prescripción: Siempre la podrá oponer y ello cuando aún hubiere sido renunciada por el
deudor principal. El plazo es el mismo para el que existe para la obligación principal y por ser un
contrato accesorio sigue la suerte de la obligación principal
Efectos entre fiador y deudor
Esto tendrá importancia en la medida que el fiador haya pagado la obligación, sin perjuicio de otros
derechos que tenga el fiador en determinadas situaciones.
Antes del pago, el fiador tiene el derecho de exigir el relevo de su fianza si es que está convenida o
pedir al deudor el relevo de las cauciones que el deudor o un tercero le harán otorgado para a su vez constituirse
en fiador, se da en las siguientes situaciones:
a. Cuando el deudor principal es un disipador
b. Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, cuando
se haya cumplido la condición o vencido el plazo que haga exigible la obligación
c. Cuando hayan transcurrido más de 5 años desde el otorgamiento de la fianza. Como contra
excepción si la obligación se hubiere otorgado por un período más largo o fuere de una
duración indeterminada.

d. Si existe el temor que el deudor se fugue

Una vez efectuado el pago por el fiador, que lo hizo de buena fe tiene las siguientes acciones:
I. Acción de reembolso: obtener que el deudor principal le restituye lo que él ha pagado por una
obligación que no es de él.

Se demanda la restitución de lo pagado, debe reembolsar lo siguiente:


a. El capital de la deuda.

b. Intereses del capital (intereses y reajustes)

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c. Gastos incurridos con motivo de la fianza

d. Perjuicios de cualquier naturaleza que el contrato hubiere irrogado al


fiador Requisitos:
a. Fiador haya pagado al acreedor: sea total o parcialmente dependiendo si se obligó a pagar la
obligación
enteramente o en una parte.

b. El pago haya sido útil: rige todo aquello de quien paga mal, en que se debe pagar al acreedor,
cuando la obligación sea exigible, no haber pagado una obligación natural.
c. El legislador no haya privado al fiador de esta acción: volvemos a la situación del fiador que
también es codeudor solidario, al menos para la acción de reembolso por la fianza sin perjuicio que
tenga las acciones del codeudor solidario.
d. Entablarse oportunamente: no es necesario que sea en tiempo oportuno y debe entenderse por tal
desde que se hace exigible la obligación principal hasta que se extinga por prescripción y se cuenta
desde la fecha de pago por parte del fiador pues es una nueva acción que nace en contra del deudor
principal que no pagó, pero debe ser demandado dentro del plazo de prescripción.

II. Acción subrogatoria

III. Acción en contra del mandante cuando afianza por orden de un tercero

Clase martes 16/06/2015


. La acción subrogatoria: esta subrogación la encontramos no en las normas sobre la fianza sino que está en
las normas sobre el pago con subrogación art. 1610 n° 3, que establece el derecho de quien paga una deuda o
se haya obligado solidaria o subsidiariamente.

Los requisitos para la acción son:


a. Que el fiador haya pagado la deuda.
b. Que este pago sea útil, debe cancelarse una obligación que sea exigible de forma tal que si se ha pagado
una obligación natural o una obligación respecto de las cuales existe transacción no opera la subrogación.
c. . El derecho del fiador debe estar vigente vale decir esté en condiciones de poder impetrar esta acción y
se da fundamentalmente en el caso de que el deudor pagara la obligación y posteriormente la pagara el
fiador y en ese caso el fiador tenía acción en contra del acreedor pero no en contra del acreedor y en
segundo lugar la obligación debe ser exigible o demandar cuando esta sea exigible. Entonces si paga
anticipadamente y en plazo pendiente no puede demandar de subrogación sino que tiene que esperar el
plazo respectivo para demandar.
En el caso que el fiador afiance por orden de un tercero, vale decir por un mandante éste además puede
entablar acción en contra de la persona que le hizo el encargo de aceptar.

Respecto de los cofiadores, son varios los fiadores por norma general cada fiador debe pagar lo que
proporcionalmente le corresponde, si son varios y no hay proporción determinada debe pagar una alícuota
igual para cada uno y si hay un porcentaje o una proporción distinta, conforme a ese porcentaje, si un fiador
paga más de lo que proporcionalmente le corresponde cancelar este tiene acción para demandar lo
embargado en el sello, el código no señala contra quien puede demandar pero la lógica nos indica que
pudiera demandar contra los otros cofiadores porque respecto de ellos se ha producido un
enriquecimiento sin causa.

LA EXTINCIÓN DE LA FIANZA
1. Por extinción de la obligación principal es decir, por la vía accesoria.
2. El relevo de la fianza en todo el pago concedido por el acreedor, el fiador le releva de la obligación de la
fianza y de consiguiente deja de ser obligado con fianza.
3. El acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones por las que el fiador tenía derecho a
subrogarse, este caso es un modo muy particular de extinguir obligaciones aplicable solamente a la
fianza.
4. También puede extinguirse por los demás modos de extinguir obligaciones, como son la dación en pago, la
novación, la compensación, la remisión, la confusión e incluso la transacción.
5. El evento de la condición resolutoria.
6. El término extintivo si hubiéremos dado la fianza por un período determinado.
7. El mutuo consentimiento.
8. Por la prescripción que opera conjuntamente con la prescripción de la obligación principal, art. 2516 del CC esto
no es más que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

La Prenda

Junto con las normas del CC art. 2384 y ss. y del C de C arts. 813 a 819, que establecen las normas del
CC lo que es la citación clásica de la prenda y en el código de comercio en que no hay una mayor
reglamentación y más bien se remite a las normas del CC cuando habla de la prenda mercantil, existian hace
no mucho tiempo una serie de prendas especiales como la prenda agraria, industrial y de las compraventas a
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plazo, regidas por leyes muy antiguas de 1926 y 1929, todas estas emprendas han sido derogadas por la ley
20.190 que contiene la norma genérica sobre la prenda sin desplazamiento no obstante quedan pendientes aún de
las prendas especiales las prendas sobre regadores de agua que

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es la ley 2.139, la prenda de los almacenes generales de depósito en la ley 3.896 de 1922, la prenda sobre créditos
que tenga una asociación de canalistas contra sus asociados y las normas sobre prendas de valores mobiliarios
contenidas en la ley general de bancos, hoy la más importante es la ley 20.190 sobre prenda sin
desplazamiento.

Las diferencias entre las normas de la ley 20.190 y las del CC radican fundamentalmente en que las
normas del CC se refieren a un contrato de empeño o prenda por el cual se entrega una cosa mueble a un acreedor
para la seguridad de su crédito dándole la facultad de venderla y pagarse preferentemente con el producto de
la venta si el deudor no cumple con su obligación, una de sus Característica fundamental es la entrega de la
cosa al acreedor, hay una aprehensión de la cosa, según los romanos la especie se encuentra "pignorada".
(Estamos dentro de las normas del CC)

Se asimila a esta prenda el contrato sobre los almacenes de depósito o warrants que consisten en
entidades autorizadas especialmente por las aduanas del país para que transitoriamente se mantengan estas
especies depositadas allí en espera de finiquitar los trámites legales de internación o de importación o
emigración según fuera el caso.

Características

1. Es un contrato Unilateral
2. Oneroso
3. Solemne
4. Real
5. Accesorio

Como hemos visto de la definición este contrato tiene algunas particularidades pues: constituye un
principio de enajenación, pues faculta al acreedor para vender la propiedad, da nacimiento a un privilegio de
pagarse preferentemente con el producto de la venta, es un titulo de mera tenencia y la prenda es indivisible.

Este contrato es solemne, nunca puede ser consensual, siempre es solemne, como recae sobre bienes
muebles, será un derecho mueble.
La indivisibilidad de la prenda está expresamente establecida en el art. 2396 del CC que debemos relacionar
con el art. 1526 del CC que nos hablaba de las obligaciones indivisibles.

Elementos constitutivos de la prenda civil

¿Qué obligaciones se pueden garantizar con prenda?

Por norma general todas las obligaciones, sin perjuicio que las prendas especiales solo sirven para
garantizar ciertas obligaciones, así incluso se pueden garantizar obligaciones naturales, las obligaciones futuras
aunque se discute (no tanto Actualmente).

Requisitos de los contratantes

a. Debe reunir todos los requisitos para todo contrato


b. Difiere un tanto cuando trata de obligaciones Civiles de las obligaciones mercantiles que de alguna
forma determinan la naturaleza del acto, de manera que un no comerciante no puede dar una prenda de
carácter mercantil.

¿Qué bienes pueden darse en prenda?

Se pueden dar en prenda todos los bienes e incluso los derechos personales o dar prendas de dinero,
prendas de depósito, prensa sobre bienes en garantia, prendas sobre derechos incorporales con la teoría cosista
del derecho. Incluso pueden darse en prenda las cosas ajenas.

Formalidades o requisitos externos de la prenda.

1. La existencia de un contrato que va a tener unos u otros requisitos según sea la clase de la prenda. Así tenemos
que en las Prendas sin desplazamiento por ej. La formalidad está constituida por un instrumento público o privado
autorizado ante notario, por la inscripción en un registro especial de prenda que antes llevaba el CBR y que
hoy existe un registro nacional de prenda que ahora lleva el servicio de registro civil. La prenda sobre créditos y
titulos personales o de Valores mobiliarios o acciones o debentures se requiere la formalidad de la entrega del
titulo teniendo aquí el carácter de contrato real.

Efectos de la prenda

Es estudiar los derechos y obligaciones que emanan de este contrato y dentro de esto veremos:

I. Los Derechos del acreedor

1. Derecho de retención: lo hará efectivo en la manera que tenga la cosa en su poder.


2. Puede vender la cosa
3. Puede reivindicar la cosa si está en manos de un tercero
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4. Derecho de pagarse preferentemente frente a los demás acreedores del deudor

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5. Derecho a exigir al deudor que le indemnice de los perjuicios y gastos ocasionados por la tenencia de la
cosa en prenda
6. El derecho de retención lo hará efectivo en la medida que tenga la cosa en su poder (dentro de la prenda civil
donde hay retención de la cosa)
7. En la prenda sin desplazamiento tiene el derecho de retención como una medida cautelar o precautoria del
acreedor.
art. 290 del CPC

8. Tiene el derecho de reivindicación que permite reivindicar el dominio y los demás derechos reales ( de usufructo
por ejemplo) según el art. 891 del CC ( como el dominio, excepto el derecho de herencia)

9. El derecho a la venta, que es el derecho a pedir que la cosa se venda en pública subasta para que con el
producto se le pague, en el caso de las casas de empeño tienen la facultad por ley de disponer ellas
directamente la venta en pública subasta.

10. El derecho de preferencia, es un derecho especial que se hace efectivo sobre el mismo bien dado en garantia, o
sea, el acreedor se paga preferentemente con el producto de la venta de ese bien y no respecto de los demás
bienes, art. 2490 del CC.

II. Obligaciones del acreedor

1. Tiene el deber de conservación de la cosa.


2. Tiene la obligación de no usar la cosa para usos personales.
3. Responde de culpa leve, es decir, debe actuar como buen padre de familia
4. Restituir la cosa al momento de extinguirse la obligación y la prenda.

III. Obligaciones del deudor

1. Entregar la cosa y si no entrega la cosa el acreedor goza de la acción prendaria de solicitar al tribunal la entrega
de la cosa que se debía entregar en prenda.
2. La transferencia y transmisión del derecho de prenda se produce igual que en todas las obligaciones.

*La extinción de la prenda es igual a la extinción de la fianza.

De acuerdo con la ley n° 20.190 sobre prenda sin desplazamiento esta tiene por objeto constituir una
garantia sobre una o varias cosas corporales o incorporales muebles para caucionar obligaciones propias o de
terceros conservando el constituyente o garantista la tenencia y uso del bien constituido en prenda. Hicimos una
referencia a la prenda con desplazamiento porque esta ley señala que en lo no previsto por ella se aplican las
normas del CC

Esta prenda sin desplazamiento es un contrato de carácter solemne tanto en su constitución,


modificación o alzamiento, la solemnidad consiste en que debe entregarse por escritura pública o instrumento
privado autorizado ante notario y el instrumento deberá ser protocolizado en el registro del mismo notario que
autoriza, esto porque lo que da fecha cierta al documento o contrato no es la fecha de autorización de las
firmas, sino la fecha de protocolización del instrumento ( cuando se hace por instrumento privado se agrega
entonces al final del registro o protocolo que esté vigente en ese instante ante notario)

Menciones del contrato de la prenda sin desplazamiento

1. Los datos de los otorgantes


2. Obligaciones caucionadas o tratándose de una garantia general (porque puede serlo) señalando los
documentos en que constan las obligaciones garantizadas.
3. La descripción y características de la cosa empeñada, todos los datos. (ejemplo en caso de automóvil, el n de
chasis, etc.) Tener claro que no se puede constituir prenda sobre el bosque sino sobre el producto del bosque
porque ese es el bien mueble.
4. Las sumas determinadas o determinables a las que se limita la prenda o la proporción en que debieran
caucionarse ciertas obligaciones.

¿Qué obligaciones se pueden caucionar con esta prenda?

Se pueden caucionar todas las obligaciones

¿Qué cosas pueden entregarse en prenda?


1. Todo tipo de cosas, siempre que sean muebles, sean presentes o futuras. (Puedo constituir prenda
sobre la cosecha de la siembra de trigo)

2. En cuanto a los bienes o a algunos bienes, la ley señala algunas normas especiales:
a. Se puede constituir prenda sobre contratos de concesiones de obras públicas (1)
b. Sobre lo el producto de un contrato de arrendamiento
c. Sobre el derecho de una concesión portuaria, sobre los bienes muebles de la concesionaria, esto
es el derecho de explotación, no sobre el muelle porque es del fisco.
d. Sobre el derecho de concesión y de explotación del subsuelo
e. Sobre el derecho de concesión onerosa sobre bienes fiscales
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f. Sobre el derecho de explotación de obras sanitarias (ESSBIO)

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g. Sobre recintos e instalaciones deportivas


h. Salvo aquellos que requieren una calidad especial no pueden ser objeto de concesión especial
i. Sobre valores de crédito nominativos y en ese caso al igual que la cesión de créditos se requiere la
notificación del deudor del crédito pignorado ya sea judicialmente o sea por medio del notario con
la exhibición del titulo.
j. Sobre alguna universalidad o bienes de una misma clase como existencias, inventarios, materias
primas, productos, etc.
k. En virtud del comercio internacional se puede constituir prenda bienes que están en el extranjero y
aun cuando estos no hubieren llegado al territorio nacional, esto está en el derecho internacional
en las operaciones de comercio exterior.

Hay una norma especial que se refiere a que la prenda sobre cosas que la ley reputa como inmuebles
por destinación o por adherencia es una prenda no tendrán otro efecto que ser una prenda sobre bienes futuros,
vale decir hacerse efectiva cuando las cosas lleguen a existir y sea separadas de las cosas a las que acceden. Los
inmuebles por destinación son aquellos que se incluían o incorporaban al predio, la ley señala que no obstante que
se destinen a ese efecto sigue subsistiendo la prenda y aún prevalece sobre la hipoteca que se dé sobre el bien y
que comprende incluso sobre los inmuebles por destinación.

Derechos del acreedor

Los mismos que vimos en la prenda civil:

1. Derecho a pagarse con preferencia respecto a los demás acreedores con el producto del bien, con un agregado
sí en esta materia privilegio que se extiende también sobre el valor del seguro sobre la cosa dada en prenda si
lo hubiere y a cualquier otra indemnización que terceros deban por daños y perjuicios que ella sufriere.

2. Al igual que en la hipoteca se pueden constituir una o más prendas sobre el mismo bien pero se dará la
preferencia en el orden cronológico en que han sido inscritos los contratos en el respectivo registro de
prendas sin desplazamiento, salvo convención de prohibición de gravar o enajenar, lo que también deberán ser
mencionadas en la inscripción de la prenda.
17 de junio de 2015
3. Derecho a pedir la realización de la prenda

Se refiere más que nada a pedir la subasta ante el tribunal


4. Derecho de persecución de la cosa prendada a través de la acción de desposeimiento que se rige por las
mismas normas de la hipoteca establecidas en el art. 758 del CPC
Igualmente tiene derecho de realización de la prenda el acreedor cuando el deudor hubiere abandonado las
especies prendadas, además tiene aquí el derecho a que se tome la tenencia del bien prendado y se designe
depositario, este abandono de las especies prendadas no libera al deudor de las demás responsabilidades
civiles, indemnizatorias e incluso penales.
Si se señala un lugar donde deba mantenerse la prenda, ésta no puede trasladarse sin autorización del
acreedor como igualmente deberá utilizarse la cosa empeñada de la forma convenida, si el deudor no
cumpliere con esta obligación nace nuevamente el derecho de realizar la prenda por parte del acreedor.
5. Derecho a inspeccionar en cualquier momento, por sí o por delegado, las cosas dadas en prenda
En caso que estas inspecciones limiten la utilización de la cosa prendada, el tribunal competente podrá fijar la
forma y oportunidad en que deban hacerse estas inspecciones.
La prenda frente al arrendamiento
El arrendador tendrá derecho legal de retención de las especies que se hubieren dado en prenda solo
cuando el arrendamiento conste por escritura pública otorgada con anterioridad a la inscripción del arriendo. El
art. 23 de la ley
20.190 señala que los procedimientos de los derechos ya vistos se tramitan con arreglo al procedimiento
establecido en el Libro III Título IV Párrafo 2° arts. 551 y ss. del CPC que se refiere a los interdictos y querellas
posesorias, lo que llama poderosamente la atención.
Solemnidades del contrato de prenda sin
desplazamiento Son dos fundamentalmente:
1. Que se otorgue por escritura pública o instrumento privado autorizado y protocolizado ante Notario
2. Debe inscribirse en el registro especial de prendas sin desplazamiento a cargo del Servicio de Registro
Civil e Identificación

Hasta el año 2010 dicho registro lo mantenía el CBR, después de esa fecha se lleva por el Registro Civil a
nivel nacional y para dichos efectos el Notario que autoriza el instrumento privado y protocolizado o por el cual
se otorga escritura pública debe enviar una copia del contrato respectivo al registro civil ya sea por medios
tecnológicos digitales y si se tratare de Notarios de jurisdicciones pequeñas se permite que personalmente o
faculten a un funcionario para que

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lleven copias físicas al Registro Civil de dicho contrato. Como en derecho las cosas se deshacen de la misma forma
en que se hacen, cualquier modificación o alzamiento de la prenda, debe hacerse de la misma manera ya
dicha.
Siendo esta la solemnidad la única forma de acreditar la existencia de la prenda es precisamente por medio
de la inscripción, de esta forma el contrato de prenda es oponible a terceros. El Notario que no comunique al
Registro Civil la existencia de la prenda dentro del plazo de 3 días hábiles no anulará el contrato de prenda,
pero tendrá alguna consecuencia toda vez que las prendas se inscriben en orden cronológico tal como se envían
al Registro Civil, de manera que si se producen perjuicios el Notario queda responsable de las indemnizaciones
que procedan.
Aparte de la modificación o alzamiento convencional acordado entre las partes, la inscripción de la prenda
solo se puede alterar o modificar por resolución del tribunal respectivo, sin perjuicio de ello el Registro Civil podrá
dentro de los 10 días hábiles siguientes (no se cuentan los días sábado en materia administrativa) y solo dentro de
ese plazo podrá rectificar los errores manifiestos que aparezcan en la inscripción.
Ante la presentación de una inscripción de prenda el Registro Civil podrá optar la actitud de inscribirla,
pero no obstante podrá rechazar la inscripción en cuyo caso se puede reclamar ante el tribunal del lugar
donde se otorgó el contrato el que, previo informe del mismo registro civil, en base a esos antecedentes
resolverá si dispone o no de la inscripción:
6. Si dispone que no se haga la inscripción, no pasará nada
7. Si ordena la inscripción se entenderá hecha desde la fecha del requerimiento inicial y no desde la fecha de
la resolución, por eso es importante el orden cronológico de las inscripciones de las prendas sin
desplazamiento.
Tanto la escritura pública como el contrato privado autorizado y protocolizado ante Notario tienen el carácter
de titulos ejecutivos por lo que se tramitarán conforme a las normas del juicio ejecutivo, con algunas modificaciones
a las notificaciones en que se establece que el requerimiento se hará conforme a la norma del art. 553 de
CPC, en todo lo demás se rige por las reglas del juicio ejecutivo.
Si se trata de créditos otorgados en prenda el ejecutante podrá notificar por cédula al deudor del
crédito prendado cuando el crédito sea de tracto sucesivo el primer requerimiento será suficiente para
embargar los demás crédito. Si las especies dadas en prenda son animales, el tribunal podrá disponer que se
vendan en la feria que éste indique conforme a las disposiciones legales.
Cuando la especie dada en prenda se encuentra en manos de un tercero por distintas razones, el acreedor
tendrá las acciones que le concede el CPC en su art. 758 que es la acción de desposeimiento que consiste
fundamentalmente en notificar al poseedor de la cosa señalándole en un plazo de 10 días para que pague la
deuda que garantice la prenda o abandone la cosa prendada.
En materia de prenda no hay fuero.
En la cesión de crédito caucionada con prenda comprende también el derecho de ésta y la cesión también
debe inscribirse en el registro nacional de prendas.
Las infracciones a las normas sobre prenda se sancionan conforme al art. 473 del CP que se refiere a
las defraudaciones.
La hipoteca
Se regula en los arts. 2407 y ss. Del CC. Por ser incompleta la definición del art. 2407 diremos que la
hipoteca es el derecho real que recae sobre un inmueble que permaneciendo en poder de quien la constituye
da derecho al acreedor para perseguirla de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el
producto de la subasta.
No es un contrato real porque no hay entrega de la cosa, pero sí es un derecho real porque recae sobre un
bien inmueble.
La hipoteca como garantia es la que ofrece indudablemente la mayor seguridad para el acreedor y
puede ser otorgada por el propio deudor, al igual que la prenda y no ocurre así con la fianza. Tiene las
siguientes características especiales:
1. Es un derecho real
2. Es un derecho inmueble lo que tiene importancia para efectos de la competencia, de la acción y de
la determinación de la cuantia fundamentalmente. Es distinto en el caso de la prenda pues es
competente el juez del lugar donde se constituyó la prenda mientras que en la hipoteca es
competente el juez del lugar donde se encuentre el inmueble.
3. Es un derecho accesorio y como tal se ha discutido mucho en la jurisprudencia hasta hace 15 años
atrás dos aspectos:

a. Si se puede otorgar para obligaciones futuras.

b. Si se puede otorgar para obligaciones indeterminadas


Esto ha sido absolutamente resuelto y sí se puede constituir hipoteca para obligaciones existentes y que
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a futuro lleguen a existir y por obligaciones determinadas en su monto como aquellas que no tienen su
monto determinado. Entonces hoy día hablamos más bien de lo que más se ve en la cláusula de
garantia general

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hipotecaria y es habitual en todos los contratos de compra de bien especialmente ya sea con crédito
hipotecario o no en que se constituyen dos hipotecas:
a. Una primera hipoteca para garantizar el pago del saldo del precio o del mutuo si fuera el caso.
b. Una segunda hipoteca de garantia general para garantizar además obligaciones que puedan
contraer el deudor con la institución bancaria lo que permite entonces otorgar prórrogas,
efectuar programaciones, novaciones de obligaciones, etc.
Entonces esta cláusula de garantia general tiene por objeto garantizar obligaciones presentes y
futuras sea cualquiera la forma en que el constituyente de la hipoteca llegue a ser deudor del banco o
que el deudor inicial contraiga con el banco cuando la hipoteca es constituida por un tercero.
Nada impide en todo caso que las partes convengan por ej. Limitar la hipoteca a un monto, a un plazo
determinado, pero lo que necesariamente debe siempre haber es la determinación clara y precisa del bien
determinado no obstante que puede ser un derecho de cuota y no necesariamente un cuerpo cierto.
Cuando se cede un crédito garantizado por hipoteca y si es que el deudor hipotecario como tratándose
de un tercero no autoriza al banco para una cesión, la hipoteca se entiende extinguida y esta situación es más
habitual cuando hablamos de la novación del crédito por cambio de acreedor o novación de la obligación. Si
existe novación de la obligación la hipoteca no vale en cuanto a la segunda obligación excede a la primera y ésta
segunda obligación no puede ser más gravosa porque perjudica a los demás acreedores hipotecarios posteriores,
por ej. Si en primer término debo
$100.000.000 y luego por novación debo $120.000.000, voy a perjudicar al segundo acreedor hipotecario
porque reduzco su garantia en $20.000.000.
4. Constituye una limitación al dominio, algunos autores estiman que no hay tal limitación porque el
bien hipotecado no sale del libre comercio de los bienes ya que la hipoteca y la prohibición impiden
la transferencia del bien, pero no cabe duda que hay una limitación al dominio ya que el deudor
hipotecario no puede incurrir en la destrucción de la cosa hipotecada y debe actuar de manera de
no perjudicar los derechos del acreedor hipotecario, así por ej. El art. 2427 señala que si la finca
hipotecada se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la
deuda, el acreedor tiene derecho a que se le mejore la hipoteca o que se le dé otra seguridad en
términos equivalentes, si ello no fuere posible podrá de inmediato demandar el pago de la deuda
líquida, aunque esté pendiente el plazo o la condición.

5. La hipoteca constituye un principio de enajenación y esto porque indudablemente el constituyente


se desprende de una parte del dominio dando origen a un derecho de pago preferente sobre una
masa de acreedores conforme a la prelación de créditos.

6. Es indivisible lo que significa que cada bien o cada parte o cuota de un bien garantiza el total o una
parte de la obligación.

Clasificación de la hipoteca
Se acostumbra a clasificar entre hipoteca legal, convencional y judicial, pero en verdad más que la hipoteca
tenga ese carácter lo que hay aquí es una clasificación mirando más bien la oportunidad y la naturaleza de la
obligación más que a la constitución misma de la hipoteca y tenemos:
a. Hipoteca convencional: es la que se hace por escritura pública, se inscribe y comprende la
tradición del derecho real de hipoteca por ser un principio de enajenación.
b. Hipoteca legal: hay una considerada en materia de juicio de partición y que señala que cuando se
adjudica bienes raíces a los comuneros cuyo valor excede su cuota o participación en la
comunidad, los bienes recibidos en adjudicación se entienden hipotecados en favor de los demás
comuneros. Al inscribir el conservador el titulo de adjudicación, inscribirá la hipoteca por el valor de
los alcances, art. 662 del CPC.
c. Hipoteca judicial: es la que se otorga en virtud de disposición legal expresa y que faculta al juez
para garantizar a los terceros, en el caso de la posesión provisoria y definitiva en la muerte presunta los
herederos presuntos normalmente podían enajenar bienes o los frutos de los bienes lo que en tal
caso debían garantizar con hipoteca las eventuales obligaciones indemnizatorias que eventualmente
podrían emanar.
En otro aspecto, son las cauciones que se establecen en materia penal, alguna medida cautelar y cauciones
en general que autorizan al juez para que se disponga la constitución de la hipoteca
Otra cuestión que se ha discutido es si la hipoteca puede nacer de una declaración unilateral de
voluntad del constituyente, no está resuelto en la ley y la jurisprudencia ha estimado que es perfectamente
posible que la hipoteca nazca de esta manera, sin perjuicio que sea aceptada por el acreedor.
Características del contrato de hipoteca
1. Se puede señalar no solo por el deudor sino que además por un tercero.
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2. Es un contrato unilateral, pues solo se obliga el constituyente sin perjuicio que se confunda la calidad
con el mismo deudor de la obligación. Aún así el contrato nace unilateral y aunque sea accesorio, es
independiente del contrato principal.

3. Es un contrato accesorio.

4. Puede ser gratuito (un tercero constituye hipoteca) u oneroso, independientemente de ser unilateral.

5. Es solemne y no hay otra manera de constitución que no sea por escritura pública, art. 2409
del CC. Elementos del contrato
Capacidad: igual reglas generales y no nos referiremos a ello.
Precisiones:
8. Un menor adulto sí puede constituir hipoteca, pero con autorización judicial, art. 254 del CC y será
competente el tribunal para solicitar la autorización el que se encuentre en el lugar del bien inmueble que
se quiere hipotecar.

9. Los bienes de una sociedad conyugal sí se pueden hipotecar, quien constituye la hipoteca es el marido, pero
con la autorización escrita de su mujer en la escritura pública, art. 1749 del CC.
10. ¿Los bienes hereditarios se pueden hipotecar antes de las inscripciones especiales de herencia que ordena el
art. 688 del CC? No, porque la hipoteca debe recaer sobre un bien inmueble hipotecado y los bienes
hereditarios no están determinados aún por faltar dichas inscripciones especiales. Lo que sí se puede
hipotecar es un derecho hereditario.

Bienes susceptibles de hipoteca


1. Los inmuebles que se poseen en propiedad.

2. La propiedad fiduciaria, siempre que esté pendiente la condición extintiva.


3. La propiedad dada en usufructo también es posible hipotecarla y recaerá sobre la nuda propiedad. Se
puede constituir en hipoteca toda la propiedad si el propietario y el usufructuario concurren a
celebrar el acto.

4. Se puede también en el derecho de usufructo, pues también es una parte de la propiedad.


5. ¿Se puede hipotecar un edificio en suelo ajeno? No, porque no existe la hipoteca sobre cosa ajena
y el edificio construido en terreno ajeno es inmueble por adherencia y por ende accede al suelo y como
es ajeno, no se puede.
6. De acuerdo a las leyes especiales ¿se pueden hipotecar naves y aeronaves? Las naves sí se pueden
hipotecar pero deben pesar más de 50 toneladas y los aviones solo se hipotecan si tienen el
carácter de aeronaves.
7. ¿Se pueden hipotecar los regadores de agua? Si pertenecen a una asociación de canalistas no se
puede pues solo se les puede dar en prenda, ahora si yo soy dueño de un derecho de aguas y tengo
estos regadores, sí los puedo hipotecar.
8. ¿Se pueden hipotecar las minas? Mientras se tenga el derecho de concesión de explotación sí se
pueden explotar conforme a las reglas del Código de Minería.
9. Hipoteca de cuota: un bien adquirido por varias personas ¿cada uno de ellos puede hipotecar
independientemente su cuota? Sí se puede, pero debe tratarse de una comunidad definida y
determinada; en el caso de las comunidades hereditarias los derechos hereditarios no se pueden
hipotecar hasta que se hagan las inscripciones especiales del art. 688 del CC y a partir de allí los
herederos pueden hipotecar esa cuota en un bien indeterminado (tengo cuota en cada bien de la masa
hereditaria: una cuota en la casa, en el auto, etc.), el riesgo es mayor para el acreedor dado que para
determinar las cuotas de los herederos se hace a través de un juicio de partición y entonces ese
comunero que constituyó hipoteca en la cuota de un bien raíz puede ocurrir que no se le adjudique
tal cuota en ese inmueble y la hipoteca se entiende extinguida; en caso de que sí se adjudique la
cuota en el inmueble, se mantiene la hipoteca.

Principio de especialidad de la hipoteca


Consiste en que tanto en la escritura de constitución de la hipoteca como en la inscripción hipotecaria, los
bienes otorgados en hipoteca deben estar absolutamente determinados e individualizarse toda vez que no existe un
derecho hipotecario constituido sobre todos los bienes de un deudor o un constituyente. Entonces un bien
hipotecado debe estar singularizado con su ubicación, superficie, cabida, deslindes especiales, etc. Y cuando es
una hipoteca de cuota, la singularización es igual diciendo quienes son comuneros de un bien inmueble
determinado, la cuota que corresponde a cada uno y la cuota que será hipotecada.
El derecho real de hipoteca
Cuando hablamos de un derecho real entendemos y suponemos que hay un modo de adquirir el dominio
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que se ha manifestado en su generación y ese derecho real en la hipoteca especialmente se adquiere mediante
tradición, sin perjuicio que hay otras formas de adquirir ese derecho como la prescripción y la sucesión por
causa de muerte, añadiremos también la cesión del derecho real y la subrogación del derecho real.

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1. Tradición
Se adquiere este derecho real por medio de la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes que
lleva el CBR, se inscribe el contrato de hipoteca en que se señala categóricamente el bien hipotecado, la
calidad de la garantia hipotecaria (general, especial, presente, futura, determinada, indeterminada,
etc.).
La inscripción se realiza a petición de alguna de las partes o por algún mandatario.
El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces contiene la descripción de las menciones que
debe contener la inscripción, si la propiedad se encuentra en dos o más territorios jurisdiccionales de
distintos conservadores puede ser inscrita en cualquiera o en ambos.
2. Prescripción
Por la idea de que la tradición no da al acreedor el dominio, dado que nadie transferir más derechos de
los que tiene, y de consiguiente esta inscripción sirve para adquirir por prescripción, el art. 2498 del CC así
lo establece.
Como es una acción mueble, el plazo de prescripción adquisitiva es de 5 años.
3. Sucesión por causa de muerte
Esto en razón de que los herederos son los continuadores legales de la persona, por lo que si el
crédito que ha sido garantizado con hipoteca ésta se les transmite.
4. Cesión del derecho real hipotecario
Art. 1906, conforme a este articulo cuando se cede la obligación acarrea la cesión del derecho
hipotecario, siempre que para que produzca efecto la cesión, se requiere que notifique al deudor
hipotecario.
5. Subrogación del derecho real hipotecario
Cuando alguien se subroga en el derecho de los demás conforme a las reglas del pago con
subrogación, se traspasan también todos los derechos, incluyendo prendas e hipotecas.
¿a qué bienes se extiende la hipoteca?
1. A la propiedad inmueble.

2. Los bienes inmuebles por destinación

3. Los bienes inmuebles por adherencia


4. Los aumentos o mejoras del bien hipotecado

5. La indemnización debida por las empresas aseguradoras del bien hipotecado

6. Los frutos pendientes a la época de realización de la hipoteca


Antes que el acreedor ejerza la acción hipotecaria, el dueño del inmueble (que no siempre es el
deudor) conserva la facultad del dominio y entre ellas las de usar, gozar y disponer del inmueble gravado, el
art. 2415 del CC señala que el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o gravarlos,
no obstante cualquier prohibición en contrario, de consiguiente el dueño de la propiedad hipotecada puede constituir
nuevos gravámenes no obstante que resulta muy discutible pues resulta que no es posible constituir usufructo
después de una hipoteca o una servidumbre. Ahora si el bien hipotecado sufriere deterioros de manera que
hagan disminuir el poder de garantia que tiene, el acreedor puede solicitar que el deudor o constituyente
mejore la hipoteca o que le de una garantia de mejor calidad.
También hay otro punto de discusión en cuanto a si el acreedor puede solicitar la sustitución por el
tema de la garantia al tercero que constituye una garantia hipotecaria, la discusión se mantiene hasta el día de hoy
pero para esta cátedra no es posible porque el tercero que constituye hipoteca no es deudor del acreedor y de
consiguiente el acreedor al único que puede demandar es al deudor y no al tercero constituyente.
Derechos del acreedor una vez ejercida la acción hipotecaria
Demandado el cumplimiento de la garantia hipotecaria mediante la acción respectiva en el juicio
ejecutivo ya que la obligación consta en instrumento público, a partir de ese minuto el dueño de la finca
hipotecada cesa en su facultad de gozar y disponer del inmueble, esto porque en verdad la acción hipotecaria se
ejerce inicialmente mediante la acción directa del embargo del bien hipotecado, si la propiedad tiene un
contrato de arrendamiento tendremos que estudiar si está obligado o no el acreedor hipotecario para respetar
el arrendamiento y por norma general solo tendrá que respetarlo cuando el arrendamiento se hubiere otorgado
con anterioridad a la escritura de hipoteca y siempre que se haya celebrado en escritura pública.
Los derechos del acreedor en este caso son 3 fundamentalmente:
I. Derecho de venta

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Consiste en solicitar al tribunal que se despache mandamiento de ejecución y embargo sobre la propiedad
para rematar en pública subasta el bien embargado, en otras palabras, a solicitar la venta forzada del bien
hipotecado mediante la figura del juicio ejecutivo que se lleva a cabo conforme a los arts. 482 y ss. Del
CPC.
II. Derecho de persecución
Consiste en perseguir la finca hipotecada sea quien fuere el que la posea y a cualquier titulo que la
haya adquirido, art. 2428 del CC. Cuando la venta se hace en pública subasta habitualmente las demás
hipotecas caducan, pero para que surta este efecto el acreedor que realiza el bien hipotecado debe notificar
a los demás acreedores hipotecarios pues si no lo hace así el bien se entenderá vendido con hipoteca y ella
estará a favor del acreedor o acreedores hipotecarios que no fueron notificados de la venta en pública
subasta, esto se conoce como la purga de la hipoteca.
La notificación a los demás acreedores hipotecarios deberá hacerse en el término de emplazamiento, que
será el del juicio ejecutivo en los 4 u 8 días que les corresponde al demandado, para señalar que mantiene
la hipoteca o hace valer su derecho y se paga también del producto del remate, y eso le convendrá hacerlo
dependiendo si se encuentra como primera o segunda hipoteca, porque si remata el primero y si no
alcanzan a pagar las demás hipotecas con el producto de la venta, ellas se entienden caducadas.
En este derecho también se establece la posibilidad de perseguir el bien sea quien lo tenga y a
cualquier titulo que lo tenga y este derecho se hace efectivo con la acción de desposeimiento del art.
758 del CPC.
¿Quiénes son los terceros poseedores de la finca hipotecada?
a. El tercero que constituye hipoteca en favor de obligación ajena. Este es el tercero desde el primer
momento, ahora si este tercero enajena el bien en favor del deudor, ya no estamos en presencia de
un tercero, sino que la acción será directamente acción ejecutiva hipotecaria

b. Todos aquellos que hubieren adquirido el bien a cualquier titulo.

Se presenta la dificultad de señalar si los herederos del causante constituyente hipotecario son o
no terceros, está claro que si el acreedor entabla acción en contra de todos los comuneros se entiende
que lo está haciendo de la misma forma como si fuera contra el causante, la misma conclusión existe
para cuando hay un solo heredero; la duda se presenta cuando posteriormente existiendo varios
herederos uno de ellos se adjudica el inmueble hipotecado, en este caso jurídicamente se dan dos
situaciones en una sola persona:

o El deudor adjudicatario por la parte de su cuota hereditaria es al mismo tiempo es tercer


poseedor por el resto de la obligación, esto nos obligaría a demandar en dos calidades:

 En juicio ejecutivo directo por su cuota

 En juicio de desposeimiento por lo que va más allá de su cuota

Este derecho de persecución cesa en dos casos:

a. Cuando se adjudica en pública subasta por tercero con las formalidades del art. 2428 con respecto
de la notificación de los acreedores hipotecarios.
b. Cuando el predio hipotecado ha sido expropiado por causa de utilidad pública, ya que el
derecho se traslada exclusivamente al monto de la expropiación

Acción de desposeimiento arts. 932 y ss. del CC


Estas normas que fueron dictadas posteriormente al CPC solucionó el problema de cómo se ejercía este
derecho de persecución.
Es una acción mueble y de consiguiente, como se ha resuelto por la jurisprudencia, el domicilio
convencional fijado en el contrato de hipoteca no obliga al tercero poseedor.
Consiste en notificar judicialmente al tercero poseedor que se le demanda desposeimiento y el tribunal
dispone que se despache un mandamiento de ejecución en donde se ejecuta el contrato hipotecario y es allí donde
se apercibe al demandado tercero poseedor para que en el plazo de 10 días hábiles pague la deuda o abandone la
finca hipotecada. Pueden darse las siguientes situaciones:
1. Que pague íntegramente la deuda (capital, reajustes, intereses, costas) y con eso termina el juicio.

2. Que abandone la finca y diga al tribunal que no paga la deuda haciendo abandono de ella, entonces se
procede a la realización del bien hipotecado.

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3. Si no dice nada, se inicia en su contra el juicio de desposeimiento que tiene por objeto desposeerlo de
la finca hipotecada y proceder posteriormente a realizar el bien para obtener el pago de la obligación.

Entonces se pide al juez que despache el mandamiento de ejecución o de desposeimiento que


contenga expresamente el requerimiento ya dicho, hay que ser muy prolijo en esto pues faltando un
solo elemento en el juicio, se cae entero, pues el mandamiento debe contener el requerimiento expreso
para que dentro de 10 días pague o abandone la finca hipotecada; si no hizo nada se pedirá al
secretario que han transcurrido los 10 días desde que fue notificado legalmente el tercero poseedor y
se pide que continúe con la acción de desposeimiento.
Excepciones que puede oponer el tercero poseedor
No solamente el tercero poseedor puede oponer las excepciones que dicen relación con la hipoteca
misma (cualquier vicio que tenga), sino también a las excepciones que se refieran a la obligación principal
tales como por ej. Que esté prescrita, que hubo novación, nulidad, imposibilidad de ejecución, etc. Para concluir en
último término que no habiendo obligación principal la hipoteca debe tenerse por extinguida.
En este juicio ejecutivo de desposeimiento el tercero poseedor no solo representa sus derechos sino
que también representa los derechos del deudor, de manera entonces que siendo un representante de los
derechos del deudor la sentencia que se dicte va a producir el efecto de cosa juzgada respecto del deudor
principal.
Efectuado el abandono de la finca hipotecada, sea voluntaria o forzadamente, se produce el desposeimiento
y conforme a ello se procede a la venta de la propiedad en pública subasta, y aquí entonces producido el remate
aparece el tercer derecho del acreedor hipotecario que es el derecho al pago preferente.
III. Derecho de pago preferente
Las causales de preferencia en la prelación de créditos son el privilegio y la hipoteca art. 2470 i/1°. Después
del privilegio de algunas obligaciones que corresponde pagar, gozan de privilegio los créditos de primera art.
2472, segunda art. 2474 y cuarta clase art. 2481, en la tercera clase se comprenden los créditos
hipotecarios art. Art. 2477.
Entonces tiene derecho al pago preferente, salvo los privilegios que se pagan primeramente, para pagarse
con el producto del remate. Este pago preferente no solo puede hacerse sobre el producto del bien sino
que también de los aditivos que tenga como pago de los seguros, rentas de arrendamiento, etc.
Entonces de lo que queda de los créditos con privilegio que ya se han pagado, luego es el turno de
pago de las hipotecas y prendas.
La extinción de la hipoteca
Se extingue por vía principal cuando va dirigida esta extinción en forma directa e independiente de la
obligación que garantiza y se extinguirá por vía accesoria cuando es consecuencia de la extinción de la
obligación principal.
Extinción por vía principal
Tenemos en este caso que se extingue la hipoteca y sigue subsistiendo la obligación principal, por cuanto a
pesar de tener un carácter accesorio es al mismo tiempo una obligación personal que contrae el deudor, estas
formas principales son:
1. Por resolución del derecho del constituyente

En el caso de la hipoteca de cuota allí se resuelve el derecho del constituyente, es decir, el eventual
derecho de dominio que podría tener sobre la especie se resuelve y de consiguiente se extingue la
hipoteca por la vía principal en el contrato mismo de hipoteca. Si tenía una propiedad condicional o
fiduciaria, también se extingue por el cumplimiento de la condición con todas las razones que hemos
visto como por ej. La llegada del plazo o del evento de cumplirse la condición.

2. Por la nulidad del contrato de hipoteca

3. Por la consolidación en el acreedor en el dominio del bien hipotecado

4. Pérdida total de la cosa hipotecada

Es difícil, pero puede darse en el caso de la pérdida del bien raíz en la inundación de la propiedad sea
total o parcial que aparecía en materia de interrupción de la prescripción natural, en la posesión, en
la accesión.

5. Por la expropiación por causa de utilidad pública, subsiste el derecho del acreedor sobre el
producto de la expropiación

6. Por la remisión de la obligación hipotecaria por parte del acreedor

7. Por la purga de la hipoteca.

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El art. 2428 del CC señala que caducan el derecho de persecución y por supuesto también caduca la
hipoteca cuando el bien hipotecado se ha enajenado en pública subasta, si el remate ha dado
suficiente producto para pagar a todos los acreedores hipotecarios estamos hablando pura y
simplemente del modo de extinguir del pago de las obligaciones, en cambio se producirá la purga o
caducidad de la hipoteca si el precio del remate no alcanza a pagar a todos los acreedores y a los
acreedores que no se les alcanza a pagar verán que se extinguen sus hipotecas y solo quedarán con la
acción personal del derecho general de prenda sobre el patrimonio del deudor.

Para que se produzca la purga se requiere:

a. Que el tercero haya adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el juez, es decir, se
adjudicó la propiedad en remate.
b. Que la subasta se haga con citación de todos los acreedores a quienes el inmueble ha sido
hipotecado a su favor.
c. Que entre la citación y la subasta medie el término de emplazamiento
A los terceros acreedores hipotecarios se les notifica personalmente o conforme al art. 44 del CPC. No
será necesario notificar de esta forma a los acreedores hipotecarios si éstos se han hecho parte en el
juicio y han fijado domicilio, en este caso ha resuelto la CS se les notifica solamente por el estado
diario.
Este término de emplazamiento a que se refiere el art. 2428 no está definido cuál es y la
notificación debe hacerse antes del remate, en la discusión de cuál es el término de emplazamiento se
ha establecido que es el del juicio ordinario del art. 258 y 259 del CPC
Las normas sobre la ejecución en el juicio ejecutivo se aplican igualmente aquí.
Extinción por vía accesoria
1. El pago, incluye el pago por consignación.
2. Dación en pago
3. Novación
4. Compensación
5. Confusión
6. Prescripción
Y demás modos de extinguir obligaciones por los cuales se puede extinguir la obligación principal y
como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, si la obligación principal se extingue de alguna de estas
formas lo hará igualmente la hipoteca.

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