hhDerecho laboral

Daniel Martínez Fons

15 de febrero de 2023

Descentralización productiva: trabajo de las plataformas- externalización de una

parte del servicio. La plataforma presta el servicio a los clientes de las plataformas.

La economía de la plataforma sigue las reglas del derecho del trabajo o del
mercantil. Se debe identificar el régimen jurídico que deben de seguir.

Estatuto de los trabajadores:

Art. 1.1. ET: El punto de partida es el concepto de trabajador: así podremos saber
si le son o no aplicables dichas normas. Cuatro son las características que
distinguen la existencia de una relación jurídico laboral.

“La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente

presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de
organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador
o empresario”.

La delimitación de la figura jurídico laboral no es una gestión que aparezca

delimitada en los supuestos de hecho, es algo que debe darse en el ámbito normal
y diario para así concluir la relación jurídico laboral.

Características:

1. Voluntario
2. Retribución
3. Ajenidad: medios, los frutos, los riesgos y el mercado.
4. Subordinación: relación jurídico independiente. Entre más intelectual sea la
prestación más independiente será la prestación, esto cambia y evoluciona en
atención al modelo productivo.

Trabajo autónomo en régimen ordinario.

Art. 1 L. 20/2007: Persona física que realiza, de forma habitual, personal, directa,
por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona,
una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a
trabajadores por cuenta ajena

Trabajo autónomo con dependencia económica. (Arts. 11 y ss).

Sin trabajadores por cuenta ajena ni subcontratación.

Infraestructura propia
Económicamente dependiente (75 por 100).
Trabajo en plataformas (croudsourcing):

- Respuesta jurisprudencial: STS 25-9-2020 ( Glovo).

- Respuesta legal: DA 23 ET:

TS: «Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el

ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos
consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o
mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de
organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la
gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una
plataforma digital. Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la
presente norma».

Plataformas basades en la obligación y de ubicación. Lo que dice la disposición

adicional es que presume que están incluidas los traders y en general todas las
que funcionen a través de algoritmo- no es una presunción, sino una
especificación del artículo 1. El ámbito es para quien trabaje de forma ajena y
subordinada.

Aproximaciones:

Lo relevante en el modelo de negocio de la plataforma es el algoritmo. El hecho de

que los traders pongan su moto o bicicleta, es un factor accesorio del contrato. (no
hay realmente un ejercicio de decisión porque está supeditado a que el algoritmo
le asigne trabajo, lo vete o penalice, teniendo en cuenta su calificación e
intensidad horaria)- es decir que, si está realmente subordinado a las directrices
de la plataforma, confirmando con ello la existencia de la relación laboral.

Art. 64.D- deber de informar sobre la existencia del algoritmo. Ello es

determinante, dado que sobre el mismo se tomarán decisiones. Reglamento de
protección de datos, art. 22- prohíbe la toma de decisiones automatizadas que
afecten a una persona, entre sus excepciones se tiene que sean necesarias para
el mantenimiento de un contrato de trabajo, pero siempre que hayan sido
informadas por el empleador.

Tanto en trabajo de plataformas web como aquellas basadas en la ubicación,

concurren en que:

 La plataforma ofrece el servicio

 La plataforma ofrece el precio
 La plataforma es la que atribuye a los que están dados de alta el algoritmo
a prestar, teniendo como variable la satisfacción del cliente. (tener en
cuenta distintos sectores que mezclan argumentos para generar su oferta).
Por ejemplo: Está más valorado trabajar un día de lluvia que es cuando la
 gente no sale a comer a fuera, que trabajar un día en que normalmente la
gente no está en casa.
El algoritmo ofrece el servicio en atención a ciertos componentes que la
plataforma considera relevantes. El cómo te comportas como usuario de la
plataforma. Determina quien trabaja, cómo y en qué condiciones.
 Subordinación: está sujeto a unas directrices, dentro de la básica es el
trabajar unas determinadas horas y en un determinado horario; no obstante,
las plataformas no determinan las franjas horarias en que sus trabajadores
laboran. No aparecen los rasgos de la subordinación.
 El medio de producción lo pone la persona, pero el elemento fundamental lo
hace la inteligencia artificial que es la que distribuye los encargos.
 La autonomía de la persona es una falsedad, la persona no es realmente
libre de decidir cuándo va a trabajar si sabe que el algoritmo lo penaliza o
no lo prefiere.
 Tampoco aparecen los riesgos de la cuenta ajena, dado que se tiene una
retribución fija por el servicio prestada, sin que ello suponga un mínimo
determinado.

Lo que hace glovo es hacer “socios” a sus trabajadores por medio de la

externalización del servicio. (¿ello es licito?)- hasta qué punto los trabajadores
están adscritos en globo o a la empresa. (delito: no cumplir las sentencias y/o
obligaciones de las plataformas en cuanto sus trabajadores)

Un trabajador de un trade es económicamente dependiente, (autónomo, estructura

empresarial propia, sin trabajadores a su cargo y sin dependencia jurídica de a
quien presta el servicio). Cuando una persona presta servicios a un cliente, deberá
formalizar un contrato de trade (ab solemnitaten).

Figura intermedia entre el trabajador del ET y el trabajador autónomo: se les aplica

un sistema hibrido por ser dependientes jurídicamente de quien solicita el servicio.

El derecho de trabajo: centro de imputación de las normas (construidas en el

modelo de empresa- ha dejado de existir, de los años 70 mayormente). La
creación de la unidad entre la empresa y lo laboral ha desaparecido, porque
aparecen nuevos generadores de empresa, rompiendo la unidad productiva. Al
desaparecer también entra en crisis el modelo de representación. Por tanto, los
cambios en la empresa deberán ser abordados de acuerdo a la norma y la
solución que la jurisprudencia les ha entregado.

Grupos de empresa:

En el derecho social de la unión europea no existe una construcción de una norma

que delimite cómo debe construirse una empresa, por tanto, el problema que se
plantea es la realidad desde su creación y el cómo se atribuyen las
responsabilidades.
Construcción de los grupos de empresa:

Los grupos de empresa no son más que un conjunto de personas jurídicas que
responden a una unidad económica unitaria. El problema que se plantea es quien
es el empresario, el grupo en su conjunto o el que directamente haya contratado el
trabajador.

Esto será relevante, por ejemplo: cuando haya despidos injustificados, quien
deberá indemnizar por esta acción y en general para la aplicación de las normas
laborales.

Ej. 2: En despidos colectivos

Ej. 3: aplicación de las normas colectivas

Características:
1) independencia jurídica,
2) Dirección económica unitaria.
Tipología:
1) Contractual (art. 42 del código de comercio- posibilidad del control,
capacidad sobre otras- delimitada por la mayoría de votos o por
poder nombrar a los miembros del órgano, su factor determinante es
el control- la noción de control es adoptada por la unión europea
cuando se trata de identificar los grupos de empresa comerciales)
2) Vinculación financiera
3) Emplazamiento de carácter personal

El grupo de empresas: su delimitación ha sido construido por la jurisprudencia

ART. 1.2 ET: «A los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas
físicas, jurídicas o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios
referidas en el apartado anterior, así como las personas contratadas para ser
cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente
constituidas». Lo que define una empresa desde un punto de vista laboral, será
recibir la prestación en régimen laboral, será empleador y deberá cumplir como tal
en todos sus efectos.

Los grupos por regla general son lícitos, por tanto, no habrá responsabilidad a los
miembros del grupo cuando haya sido constituido bajo derecho y desde un punto
de vista de aplicación a las normas laborales- cada empresa responde por sus
trabajadores y se crea de forma autónoma a las que lo componen.

Lo que se ha buscado es hacer una construcción patológica, cuando es

constituido de forma fraudulenta, para favorecer un convenio colectivo- es decir la
creación de una ficción para evadir, por ejemplo, quien es el verdadero empleador
y quien recibe la verdadera prestación.

Tradicionalmente lo que se considera como patológico o fraudulento, es cuando

concurren los siguientes indicios:

- 1) la confusión de plantillas;
- 2) la confusión de patrimonios sociales;
- 3) la apariencia externa de unidad empresarial; y
- 4) la dirección unitaria: órganos de administración compartidas- no hay
distintos empleadores, sino un único empleador integrado por el conjunto
de la persona jurídica- se levante el velo.

El hecho que una empresa forme parte de un grupo, algún tipo de responsabilidad
habrá de tener, no sólo cuando haya una infracción patológica directa.

A efectos de reorganización empresarial, si esta hace parte de un grupo de

empresa, tendrá unas obligaciones que cumplir por más de que se espere la
fragmentación del grupo. En el fondo existe una dirección económica unitaria.

Revisión de la construcción tradicional:

(SSTS 27-5-2013, CASO ASERPAL; y 20-10-2015, CASO TRAGSA)

Grupo de empresas mercantil es la categoría de la que la Empresa-Grupo

es una especie, y el grupo de empresas fraudulento es una subespecie.

- Elementos adicionales para extender la responsabilidad empresarial:

a) Funcionamiento unitario. En los supuestos de "prestación de trabajo

indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un
grupo:
b) Confusión patrimonial. Este elemento «no hace referencia a la
pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio
social de forma indistinta;- no hace referencia en la interrelación del capital
social, sino al patrimonio.
c) Unidad de caja. Factor adicional que supone el grado extremo de la
confusión patrimonial;
d) Utilización fraudulenta de la personalidad . Apunta a la «creación de
empresa aparente;
e) Uso abusivo de la dirección unitaria . La legítima dirección unitaria puede
ser objeto de abusivo ejercicio –determinante de solidaridad– cuando se
ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores

Cuando concurre alguno de los indicios de acciones fraudulentas: se levantará el

velo de la persona jurídica para identificar realmente quien es el empleador e
identificar ese “único empresario”. - esto vendría siendo una “comunidad de
bienes”.

El grupo de empresas es relevante cuando existe un único mercado laboral. Lo

que intenta la revisión de la jurisprudencia tradicional es crear ese espacio
intermedio, es decir, la existencia del grupo, (garantías laborales para esa unidad
laboral, por respetar los derechos de los trabajadores del grupo- esto sucede
cuando es la misma empresa la que facilita la información) sin que ello sea
fraudulento- cuando una sola persona presta servicios a varias empresas sin que
ello sea patológico.

Solo cuando hay fraude hay transmisión la condición de empleador a todas las
empresas del grupo, como si fueran un único empleador.

La cuestión es intentar hacer una construcción que permita identificar grupos de

empresas que sin ser fraudulentos puedan estar inmersos en las obligaciones de
los empresarios- o eres empresario y se te aplican las normas, o no lo eres y no
se te aplica ninguna, por ello es necesario abrir este punto intermedio- elementos
de los grupos de empresas con efectos laborales. (todas son un único empresario)

Conclusiones:

1) La proclamación implícita de un principio de consideración fisiológica

de las prácticas contractuales de colaboración entre las empresas
que forman parte de un mismo grupo excluye la aplicación del art.
1.2 ET. Cuando un trabajador en simultaneo presta servicios a varias
empresas del grupo (por ej).
2) Aunque se pretende superar la teoría del fraude como exclusivo
basamento de la extensión de la responsabilidad de empresario,
acaba exigiendo su concurrencia para aplicar el artículo 1.2 ET.
Siempre se exigirá dicho ánimo fraudulento- no si existe un espacio
intermedio.
3) Si no hay aspectos fraudulentos la unidad seguirá funcionando
normalmente.

Contratas:

Problemas de la externalización:

1. Responsabilidad de quienes participan de la externalización: los trabajadores

contratados y utilizados por otros empresarios- que responsabilidad hay:
seguridad y riesgos- que medidas toma la empresa principal para garantizar sus
derechos.

Art. 38 CE cada empresa es libre de decidir cómo se organiza, no hay un límite a

la externalización, puedes hacerlo como quieras.
Art. 42.1 ET: «Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la
realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de
aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago
de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con
identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la
Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente
dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos
que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará
exonerado de responsabilidad el empresario solicitante»

Solo serán relevantes las contratas de la propia actividad. (problema: delimitación

de lo que supone “la propia actividad”- concepto indeterminado).

Identificar si la actividad es indispensable para la propia actividad del empresario

principal- ej. Ambigüedad del servicio informático.

La primera aproximación es que sea indispensable para el proceso productivo, por

tanto dicha noción tampoco es la más adecuada.

La segunda es inherente: lo que identifica la actividad y la hace necesaria.

Esto es importante, porque de ser el caso la responsabilidad que se endilgue de

su ejercicio estará en cabeza del dueño de la “propia actividad”.

2. Límites de la externalización: los recursos humanos: cuando lo haces con una

fase del proceso productivo no hay problema, pero si, si lo haces con tus
trabajadores- el personal es un factor externo.

Ej: el servicio de la UAB, quien está realmente ejerciendo como su empleador.

Art. 43.2 ET: «En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de
trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las
siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las
empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la
empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de
una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los
medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las
funciones inherentes a su condición de empresario».

Cesión ilegal de trabajadores: prestamista laboral- figura prohibida- la excepción

son las empresas de trabajo temporal- mecanismo permitido únicamente por los
supuestos legales- descentralización de recursos humanos. Fuera de las ETT será
ilícito. Normalmente se esconde en falsas contratas. – cuando es una mera
disposición de trabajadores- revisión de los indicios para identificarlo.
Podrá hacerse por empresas ficticias sin ningún tipo de organización, o bien a
través de una empresa con unidad productiva pero que no ejerce las funciones
propias del empresario.

Ej: persona que trabaja para Amazon empaquetando, pero su empleador no es

Amazon. – si la Tablet en que aparecen las ordenes es de Amazon la cesión es
ilegal, cuando las ordenes te las da directamente el dueño de la unidad
empresarial, estamos frente a una cesión ilegal. (igual cuando el superior es de la
empresa externa, o si dándotelos quien te contrata sus órdenes son las de la
principal).

Necesidad temporal: acudir al artículo 15 del ET, o bien ir a una ETT y contratarlo
temporalmente, trabajador especializado por una necesidad temporal.

La sucesión en la contrata también deberá tenerse en cuenta. (cambios en la

contrata)- cambia de empresa de servicios de vigilancia, ¿qué sucede con el
personal de la empresa? Deberán quedarse o hay una transmisión hacía la nueva.

Noción de empresa (bienes materiales) como organización o como actividad (la

actividad ejercida por la persona, independiente de quien la presta- ej: explotación
del bar de la universidad). Esto es importante porque si conservo los trabajadores
deberé hacerlos en las mismas condiciones en las que están.

La transmisión de empresa en sucesión de contratas es importante por la

externalización. En los últimos años ha existido cierta tendencia a que la
administración reasuma los servicios que había externalizado- la reversión del
servicio, si hay una sucesión de empresa me tendré que quedar con los
trabajadores.

103 CE: para acceder a la administración pública deberá haber un proceso de

mérito, capacidad e igualdad- concurso para que se presenté quien consideré
cumplir con las capacidades demandadas por el concurso.

Elementos definidores de la externalización:

1. Elemento subjetivo: empresario.

2. Elementos objetivos:
1. Contratas de obras y servicios: vínculo jurídico.
- Concesión administrativa
- Contrato de agencia
2. Concepto de propia actividad: actividad inherente.
- Ejemplos. Lo son: montaje e instalación de
acometidas y nuevos suministros,
modificaciones de la red en empresa de
producción y distribución; comercialización de
los servicios a los clientes finales por parte de
empresa de telefonía móvil.
 - No lo son: construcción de inmuebles respecto
de la promotora inmobiliaria; servicio de
suministro carburantes a los clientes de
gasolinera de aeropuerto respecto de AENA.
- Particularidades en la Administración Pública.
3. Administración: qué es propia actividad del ayuntamiento (por
ej.)- jurisprudencia: competencias que tenga atribuidas
normativamente- a efectos de responsabilidad laboral.
4. Todo lo que sea de la competencia de la administración:
deberán ser funcionarios. (el resto pueden ser también
laborales)

22 de febrero de 2023

Garantías de los trabajadores por parte de las empresas contratistas:

1. Reducción de costes y mayor flexibilidad para la empresa contratista.

2. Para garantizar un mínimo de derechos lo que se intenta es estipular un salario
mínimo, porque normalmente lo que se externaliza se basa en la utilización de
mano de obra externa- (protección salarial de las empresas contratistas).

- Lo anterior porque las cadenas de contratas suponen una reducción salarias, lo

que busca el legislador es que se intente aproximar el salario en atención a lo que
pagaría la empresa principal.

Ej: externalización del servicio de limpieza de la UAB. Los trabajadores de la

empresa externa se regirán por condiciones salariales distintas, es decir las del
convenio colectivo de la UAB.

Ej.2 Convenio colectivo de empresa química.

Grupo 6: 18000 salarios- en actividades químicas.
Si contrata una empresa externa no se le cobrará lo estipulado por el convenio
colectivo de la empresa química, sino el salario del convenio de la empresa con la
que estoy externalizando la mano de obra, esto supone un ahorro para la empresa
química.

3. Garantizar los posibles impagos en las cadenas de contrata.

4. Los distintos convenios colectivos coexisten sin jerarquía alguna, estos
funcionan en atención al sector de aplicación.
5. Las empresas contratistas pueden subcontratar una tercera, esto se denomina
cadena de contratas.

Solución: límites materiales a la descentralización productiva:

Las condiciones de los trabajadores empleados en contratas y subcontratas serán

las fijadas en el convenio colectivo sectorial aplicable a la actividad efectivamente
desarrollada, lo que evitará la externalización de la actividad con la única finalidad
de reducir costes y garantizará la igualdad de los trabajadores que presten
servicios en la empresa con independencia de que formen o no parte de la
plantilla:

«El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y

subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata
o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo
que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el
título III. No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente
con un convenio propio, se aplicará este, en los términos que resulten del
artículo 84.» Son excepciones, pero en la realidad es que se aplican
preferentemente. (art. 42- garantía salarial)

Responsabilidades de los sujetos que participan en una cadena productiva:

- Laboral 42.2 ET
- Seguridad social: 168 LGSS
- Prevención de riesgos laborales: 24 LPRL
- Administrativo- sancionador: 12.13 y 12-14 LPRL

Alcance subjetivo: donde se determina la responsabilidad en las cadenas de

contratas.

El trabajador de la última subcontratista podrá reclamar las responsabilidades:

como regla general la responsabilidad se extenderá en toda la cadena de contrata,
responderán todos los empresarios anteriores. (es subsidiaria porque exige el
cumplimiento del obligado y solidaria porque responden todos los de la cadena).

Naturaleza de la responsabilidad y prescripción: STS 5/12/2017. La

responsabilidad de la cadena es legal, no contractual (la contractual prescribe al
año de que haya nacido la deuda)- pero la responsabilidad que deriva de la
cadena es la determinada por la ley, independiente de la prescripción contractual-
es decir, 3 años.

Cuando exigimos la responsabilidad sobre una sola parte de la cadena podrá

prescribirse frente al resto.

Responsabilidades en materia laboral: salarial

Art. 42.2 ET: «(…) De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los
contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente
durante el año siguiente a la finalización del encargo.
No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad
contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda
contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el
propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una
actividad empresarial».

La responsabilidad en materia laboral viene determinada por la propia actividad,

de todas las contratas posibles la responsabilidad nace cuando la contrata
suponga un ejercicio de su propia actividad- sólo cuando la empresa principal es
conocedora de ese mercado.

Ej. La UAB externaliza el servicio de limpieza, esto no hace parte de su propia

actividad, por tanto, la responsabilidad solo le aplica a la empresa contratista. La
UAB no conoce de este mercado.

Excluidas:

- Dietas, plus de transporte e indemnización por fin de obra;

- Deudas de naturaleza salarial contraídas fuera de la vigencia de la contrata;
- Salarios de tramitación

Responsabilidades en materia de seguridad social:

Art. 42.2 ET: «El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes
señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la
terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones
referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas
durante el periodo de vigencia de la contrata »

1) no siempre el empresario principal va a incurrir en responsabilidad, pues se

libera de tal carga cuando comprueba –solicitando a la TGSS una certificación
negativa de descubiertos– que el contratista está al corriente del pago de sus
obligaciones de Seguridad Social. (Si la empresa cumple el trámite de verificar la
afiliación de los empleados de la contratista a la seguridad social, este será
excluido de responsabilidad)

Cuando se genera una contingencia y la empresa no ha pagado sus cotizaciones,

la empresa obligada será responsable por el no pago de la prestación. Aquí nace
la responsabilidad solidaria de la empresa principal. (subsidiaria porque primero
tuvo que haber incumplido la empresa contratista- el trabajador podrá exigirle a la
principal el pago de las mismas)

2) Incluye:
Incapacidad temporal: la responsabilidad de la principal y la contratista es solidaria
con la subcontratista por la prestación de IT reconocida a un trabajador de la
subcontratista que haya nacido durante el tiempo de vigencia de la contrata,
incluso si se prolongan más allá de finalizada la misma.
Es subsidiaria la responsabilidad de la principal por el pago de prestaciones de SS
que correspondan a trabajadores de la subcontratista a los que no se dio de alta y
por lo que no se cotizó, cuando ambas empresas no realizan la misma actividad
(TS 9-12-10).

b) Excluye:
Mejoras Voluntarias (STS 22-12-2000).

Responsabilidad en materia de salud y seguridad laboral (ley d eprevención

de riesgos laborales):

A) Recargo de prestaciones:

Art. 24 LPRL: «Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades

trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de
la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los
medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y
prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus
respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18
de esta Ley.
Supuesto determinante de la propia actividad.

2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para
que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de
trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los
riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y
prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a
aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.

3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o

servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen
en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos
contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales»
Consecuencia: responsabilidad solidaria de los dos.

Están los riesgos propios de la contratista y los de la empresa principal- en el

momento en que hay un accidente de trabajo habrá que determinar a quien se le
endilga la responsabilidad.

Ej. Gestión de almacén industrial- una empresa química que trae trabajadores a
gestionar al almacén, deberán estar capacitados en la prestación del servicio por
parte de la contratista.

B) Daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo: Solidaridad

en caso de propia actividad (STS 22-11-2002).

La responsabilidades son distintas dependiendo de si la contrata es o no de propia

actividad. Cuando es de la propia actividad, la principal conoce cuáles son sus
riesgos, como ello es así está en condiciones de saber que la empresa que
contrata cumple o no con las acciones en materia preventiva, entonces se le
impone la obligación de vigilar el cumplimiento de las acciones de seguridad y
salud.

Un accidente de trabajo supone el incumplimiento de la norma, de quien no tomo

los riesgos y de quien no vigiló que efectivamente se estuvieran garantizando (no
estas subcontratando los riesgos). Puede haber una acción civil posterior por
haber corrido con la indemnización del daño la empresa principal (repetición).

Ej. Distribución de gas: necesita la realización de la zanja y mientras se está

construyendo hay un accidente de trabajo.

Art. 42.6 ET: «Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas,

cuando no tengan representación legal, tendrán derecho a formular a los
representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a
las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de
trabajo y carezcan de representación»

Bajo el anterior articulo regula todas las contratas, bien de propia actividad o
aquellas que responden a la regla general. Dos regímenes. (deber de información
en relación con los deberes de los empleadores)

Cuando la empresa tenga más de 10 empleados, deberán tener representación

los trabajadores: delegados de personal (10-50 empleados) o comité de empresa
(más de 50 empleados). Encargados de velar por los derechos de los empleados,
así que si en la empresa principal no tienen representación, esta será ejercida por
los de la contratista.

Responsabilidades en un accidente de trabajo:

Responsabilidad en seguridad social: recargo de prestaciones: 30 – 50%. Cuando
hay una incapacidad permanente absoluta, esto da derecho a una pensión de por
vida. Por esto habrá un recargo de prestación suplementario. Calculado en función
de lo que ha cotizado. (recargo, añadido a la prestación generada a causa del
accidente).

Si es temporal: la prestación durará el tiempo de la incapacidad y la pagará la

empresa que ha incumplido- en una contrata lo harán la principal y la contratista.

Responsabilidad civil: por daños, la indemnización integral del daño.

Responsabilidad administrativa: sanción por incumplimiento de la norma para la
empresa. (sujetos responsables: todas las empresas implicadas)

¿Cuándo la UAB será responsable por los daños causados a una persona
contratada por una actividad que no hace parte de su propia actividad? Cuando no
informe de los riesgos a los que se está expuesto- mala señalización, suelo
deslizante. Si había informado se exonera, dado que cumplió con su deber de
información (optar medidas).
La sucesión de empresa: cuando se descentraliza la unidad productiva y sea
temporalmente, es decir que decida ir cambiando la figura del contratista, o
cuando decida reasumir la labor descentralizada. Este cambio tendrá efecto a los
trabajadores aceptados por el cambio, en el entendido de que haya o no
transmisión de empresa. Si los trabajadores se marchan o quedan, o cuando son
modificadas las condiciones de trabajo. ¿Debe quedarse con los trabajadores? Si
las contratistas deben asumir a los trabajadores se verá condicionada la oferta,
porque es distinto hacerlo con trabajadores nuevos bajo condiciones distintas.

Transmisión de empresa: art. 44 ET- transposición de una directiva de la unión

europea. (aplicación de derecho comunitario- primacía del derecho europeo sobre
el interno)- el control de constitucionalidad se basa en que hay un interprete
supremo.

Art. 44 ET: «El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de

una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral,
quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones
laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de
pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general,
cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere
adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión

de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que
mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados
a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria»
Explotación de una actividad económica o una actividad económica netamente.
Cuando adjudica la explotación a otra empresa, por ejemplo. (cuando no hay
transmisión de empresa no deberán traerse los trabajadores- también depende del
concepto que se tiene de empresa).

Transmisión de medios materiales. El nuevo adjudicatario deberá quedarse con

los elementos de la actividad de explotación de la empresa anterior, pero en
aquellos casos en que no son determinantes los medios materiales, sino la
prestación del servicio esencialmente (organización de personas), si transmito las
personas (trabajadores) habrá transmisión de empresa.

Los convenios colectivos exigen la subrogación de los contratos que se

encuentren vigentes (contratos con los trabajadores)

Ej. Vigilancia.
Ej. Mantenimiento de la informática de la UAB. Nuevo contratista decide quedarse
con la mayoría de los trabajadores, como esta actividad descansa sobre la
organización de las personas, se entenderá que hubo transmisión de empresa.
(condición de subrogación).
Ej. Cambio de línea de autobuses que cambiaba de explotadora- No transmite
autobuses por ser demasiado viejos, llegaríamos a la conclusión de que no hay
transmisión de empresa y podrá poner sus propios conductores.

Elemento subjetivo: cualquier negocio jurídico por el cual haya un cambio en la

titularidad de la empresa.

Elemento objetivo: Objeto de la sucesión «cualquier entidad económica

organizada de manera estable»: empresa -organización o empresa -actividad.
(STJUE 24-1-2002, Asunto TEMCO). (un conjunto de medios organizados)

Mantenimiento de la unidad es que continue siendo reconocible- de lo contrario no

habrá cesión de empresa. (independiente de si hay transmisión de elementos
materiales o personales)

Empresa: explotación de una actividad o el conjunto organizado de medios. Si

decidimos cambiar una actividad empresarial, al no ser una actividad que necesite
medios no se aplica el art. 44- si decimos que esa actividad en términos de
transmisión si se aplicará la transmisión empresarial. (esto porque hay actividades
que no requieren una estructura física- conocimiento suficiente para adelantarlos).
Cuando el ejercicio de la empresa es la prestación de una actividad no está sujeto
a los trabajadores.

Actividades materializadas:

Transmisión: Reversión de la unidad de cuidados paliativos pasando a realizar el

servicio el INGESA con los mismos medios materiales y asumiendo a dos de los
tres trabajadores que prestaban servicios: STS 25 de noviembre 2020 (rec.
684/2018), STS 10 de junio 2021 (rec. 4926/2018).

NO transmisión: Contrata del servicio de inspección, asistencia a operaciones e

intervención antipolución en la monoboya e instalaciones marinas de una refinería
de petróleos: STS 26 de octubre 2018 (rec. 2118/2016), Reversión a un
Ayuntamiento del servicio de limpieza viaria (sin transmisión de activos
materiales): SSTS 22 de septiembre 2014 (rec. 2689/2013); 11 de julio 2011 (rec.
2861/2010).

Actividades desmaterializadas: Parte esencial de la plantilla (por ejemplo, STS 5

de marzo 2019 (rec. 2892/2017): 3 de 4 = esencial).

Garantía subrogatoria: mantenimiento del empleo, la subrogación no es causal

de extinción del contrato de trabajo. STJUE 15 de junio 1988 Bork. STJUE 7-8-
2018, Colino Sigüenza

Lo anterior no implica que la empresa no aplique las cuestiones normativas para la

extinción de sus obligaciones laborales.
Responsabilidad Solidaria de deudas salariales y de Seguridad Social.

1) Todas las obligaciones laborales: STS 30-11-2016

2) Extiende responsabilidad despido nulo: STS 20-5-2021
3) Subrogación, antigüedad y tiempo de servicio: STJUE 6 de abril
2017 Union en, STS 20 de octubre 2021
4) Seguridad Social: prestaciones nacidas y exigibles antes de la
transmisión, y nacidas con posterioridad, pero en base
incumplimientos anteriores a la transmisión.
5) Recargo de prestaciones.
6) Mantenimiento de la representación colectiva. (Arts. 67.1.5 ET y 13
RD 1844/1994).

La transmisión implica la responsabilidad solidaria de los dos empresarios. De

todas las obligaciones laborales y salariales que hayan sido generadas con
anterioridad a la transmisión, además de las condiciones contractuales que tenía
antes. El recargo de prestaciones: eventuales incumplimientos que haya cometido
el empresario anterior (asume la posición del anterior)- responsabilidad legal que
opera como garantía de la transmisión.

Lo anterior funciona también en la administración pública. Cuando la

administración decide quedarse con la prestación de una actividad.

¿La reversión es una transmisión de empresa? ¿Se aplica el artículo 44? ¿en
condición ingresa? Puede o no serlo.

Ej. Para la prestación del servicio público por empresas externas y por razones
ideológicas la administración la retoma. (mantenimiento de zonas ajardinadas).

Artículo 130.3 LCSP «En caso de que una Administración Pública decida prestar
directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador
económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo
establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación
colectiva de eficacia general».

No es transmisión de empresa: (1) Cuando se trata de una mera sucesión en la

prestación de un servicio en la que no existe una transmisión que “afecte a un
conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica
esencial o accesoria (Art. 1.1.b) Directiva y 44.2 ET)

STJUE de 20 de enero de 2011, As. Martín Valor. SSTS de 17 de junio y 11 de

julio 2011 (Rcuds. 2855 y 2861 de 2010), de 17 de noviembre de 2014 (Rcud.
79/2014) y de 17 de junio de 2015 (Rcud. 1548/2014).

¿Cómo se ingresa en la administración pública? Art. 103 CE- el acceso a la

administración está regido bajo los principios de mérito, capacidad e igualdad.
Debes pasar un concurso o una oposición que garantice que todos pueden
acceder y que pruebe que tienes condiciones suficientes para acceder a dicho
cargo.

Despido improcedente: cumple la indemnización o restituyendo a una persona a

su puesto de trabajo. Si aplicas la norma laboral directamente lo conviertes en
funcionario sin haber pasado por la exigencia del artículo 103.

(2) Personal indefinido no fija (provisionalidad- sujeto a una condición resolutoria):

accede a la administración y su puesto es provisional. (indefinido fijo es cuando
vinculo a una persona por indemnizarla, distinto de si aprobó el concurso).

Tampoco pueden desmejorar en sus condiciones al trabajador- por ello prime la

norma de transmisión de empresa por encima del art- 103 CE- porque el derecho
europeo tiene primacía sobre la constitución.

A) Subrogación legal:

1) Cuando se dan los presupuestos establecidos en la Directiva y en el 44 ET.

• Supuesto en que los bienes cedidos por la Administración son el
elementos imprescindible sobre el que actúa la contrata (Ej.
reversión mantenimiento piscina, reversión limpieza locales): no hay
trasmisión elementos patrimoniales (SSTS 19 febrero 2016, rec.
400/2016 y de 26 septiembre 2017, rec. 3533)
• Supuesto en el que los elementos patrimoniales constituyen la
herramienta prestación del servicio (Ej. camiones contenedores en el
servicio de recogida residuos) hay transmisión (SSTS 19 septiembre
2017, Rcud. 2612/2016 y 20 abril 2018, Rcud. 2746/16, entre otras).
2) Cuando expresamente lo establezca una Ley (art. 75.4 Ley Ordenación
Transporte Terrestre),

B) Subrogación convencional:

• Viene impuesta por CC o Acuerdo de negociación colectiva eficacia general

(ANCEG)
• ¿Es posible que un convenio colectivo obligue a una A.P. A la
subrogación?: Solo si el convenio resulta de aplicación a la A.P, en caso
contrario : NO
•
C) Asunción voluntaria:

Art. 308.2 LCSP: «En ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la
contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por
razón de la cuantía se tramiten como contratos menores. A la extinción de los
contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las
personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la
entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración
deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que,
como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa
contratista.

Desplazamiento en el marco de una prestación de servicios transnacional:

libertad de instalarse, libre circulación de personas, libre prestación de servicios
(derecho de trabajo- enfocado desde una connotación de libertad económica).

Cualquier empresa contratista de vigilancia podrá prestar sus servicios en

cualquier empresa de la unión europea, e igual podrá usar sus propios
trabajadores o vincular los del país donde se está desarrollando.

1. Directiva 96/71/CE, 16 diciembre.

2. Directiva 2014/67/UE, 15 mayo.
3. Directiva 2018/957/UE, 28 junio. aclara que las ETT o las agencias de
colocación se considerarán empresas a los efectos del cumplimiento de
esta normativa cuando el trabajador tenga con ellas una relación laboral

Se aplican las del país de origen, salvo aquellas que distingue la condición como
obligatorias para el país donde se desarrollará la labor (lo que termine siendo más
beneficioso para el trabajador)

Ej. Le sale más barato contratar una empresa polaca siendo la actividad
desarrollada en Alemania. A los trabajadores les aplica el principio el derecho
alemán, por ser un factor territorial, sin embargo, no puedes imponer barreras que
limiten la prestación de servicios. El elemento fundamental es que es un
desplazamiento temporal en el marco de una contrata.

Para intentar equilibrar ambos elementos y no se restrinja esta actividad. (TJ-90 la

aplicación de las normas laborales del estado donde se va a trabajar no es
contraria a la libertad de desplazamiento de la unión europea)- Directiva 96/71 CE,
16 de diciembre. En el desplazamiento temporal se aplican las condiciones del
estado de destino. Aseguran que en los distintos estándares laborales no se vaya
a falsear la competencia (el libre mercado)

Ámbito de aplicación: art. 1 Directiva 96/71

1.Desplazamiento en el marco de una prestación de servicios transnacional,

2. El traslado temporal de un trabajador a otro establecimiento u otra empresa del
grupo, y
3. Los desplazamientos de trabajadores efectuados por empresas de trabajo
temporal para su puesta a disposición de empresas usuarias establecidas o que
ejercen su actividad en otro país.

Trabajador desplazado (diferente del migrante que se le aplica el del lugar donde
va a trabajar) Art. 2.1 Directiva 96/71: se entenderá por «trabajador desplazado»
a todo aquel que «durante un periodo limitado realice su trabajo en el territorio de
un Estado miembro distinto de aquel en cuyo territorio trabaje habitualmente».
Si la empresa paga los gastos de desplazamiento se entenderá trabajador
desplazado, al igual que si éste regresa a su país de origen después de terminada
la labor o el servicio.

Art. 3.1 bis Directiva 2018/967: «Con independencia de la legislación aplicable a

la relación laboral, cuando la duración efectiva de un desplazamiento sea
superior a 12 meses, los Estados miembros velarán por que las empresas
mencionadas en el artículo 1, apartado 1, garanticen a los trabajadores que estén
desplazados en su territorio, sobre la base de la igualdad de trato, además de las
condiciones de trabajo contempladas en el apartado 1 del presente artículo, todas
las condiciones de trabajo aplicables que estén establecidas en el Estado miembro
donde se efectúe el trabajo, con la excepción de las formalidades». (Posterior a
los 12 meses se entenderá un régimen de desplazamiento agravado- mayoría de
la legislación laboral del país de destino).

Establece ampliar las condiciones de trabajo del país de destino: remuneración.

Allí no se habla de salario mínimo, sino de remuneración en el ámbito del sector
en el que se encuentra el trabajador. ((STJUE 12-2-2015, C-396/13 Sähköalonjen
ammattiliito )

También aplica los derechos fundamentales: huelga y representación colectiva.

Condiciones de trabajo:

1. Las del contrato de trabajo salvo las condiciones mínimas del art. 3 de la
directiva 96/71:

- Horario
- Vacaciones
- Cuantía del salario mínimo (esto es distinto al salario del convenio productivo del
sector)
- La seguridad de salud en el trabajo.
- Prestaciones a la mujer embarazada.
- Derechos: condiciones de alojamiento proporcionadas por el empleador.
Etc.

NUEVAS TENDENCIAS EN MATERIA DE TIEMPO DE TRABAJO

CONCEPTO DE TIEMPO DE TRABAJO.

Art. 34.1 ET «La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de

cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual»

Art. 34.5 ET: «el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo
como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de
trabajo».
Concepto clásico de trabajo, desde el punto de vista cuantitativo
TIEMPO DE TRABAJO EN LA NORMATIVA COMUNITARIA.
Art. 2.1 Directiva 2003/88/CE: «todo período durante el cual el trabajador
permanece en el trabajo, a disposición del trabajo, y en el ejercicio de su actividad
o sus funciones».

Tres criterios de la jurisprudencia comunitaria:

a) Espacial
b) Disponibilidad en favor del empresario
c) En el ejercicio de su actividad o sus funciones

Lo que determina la jornada de trabajo es la disponibilidad en favor del empresario