GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

Magistrado Ponente
SL10905-2017
Radicación n.° 49172
Acta 02

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil

diecisiete (2017).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por

los demandantes contra la sentencia proferida por la Sala
Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Popayán, el 4 de junio de 2010, dentro del
proceso ordinario laboral seguido por J.M.
DORADO y M.C.V.N. contra el MUNICIPIO DE POPAYÁN y
la INSTITUCIÓN EDUCATIVA J.F.K..

I. ANTECEDENTES

Presentaron los señores J.M.D. y M.C.V.N., demanda

ordinaria laboral contra el Municipio de Popayán y la
Institución Educativa J.F.K., para procurar, en lo que
interesa al recurso extraordinario de casación, el
reconocimiento de la existencia de un contrato verbal a
término indefinido con las demandadas, y por tal motivo el
pago de salarios, cesantías, intereses de cesantías, horas
extras, vacaciones, prima de servicios, dotaciones, subsidio
familiar, sanción por la no consignación oportuna de las
cesantías indexación, lo ultra y extra petita, costas y costos
del proceso.

Fundamentaron sus pretensiones, en síntesis, en que

se encuentran laborando como aseadores, vigilantes,
porteros, oficios varios y «viviendistas» en la escuela J.F.K.
desde el 7 de diciembre de 2001, institución educativa
perteneciente a la Secretaría de Educación del Municipio de
Popayán; que el 25 de noviembre de 2004 recibieron
comunicación a través de la cual solicita desocupar la
vivienda porque se iba a contratar vigilancia privada, por lo
que instauraron acción de tutela, donde se decidió como
mecanismo transitorio para la protección de los derechos
fundamentales de igualdad y al trabajo, advirtiendo que en
un término no mayor a 4 meses debían ejercer las acciones
laborales correspondientes.

Dijeron, además, que hasta la fecha no les han

reconocido ni pagado los salarios, prestaciones sociales,
primas de servicio y navidad, horas extras, cesantías,
intereses de cesantías, vacaciones, dotaciones, subsidio de
transporte, seguridad social integral, indemnización
moratoria y demás derechos laborales; que se citó a los
demandados a audiencia de conciliación en la inspección de
trabajo y seguridad social de Popayán, la cual fracasó por
falta de ánimo conciliatorio.
 Enterada del escrito inaugural la parte demandada
J.F.K., al contestar dicho libelo, dijo que debe demostrarse
que los demandantes se encuentran trabajando en la
escuela, desempeñando los cargos por ellos enunciados;
señaló que del material probatorio se desprende que se
envió carta solicitando el desalojo de la institución y la
realización de audiencia de conciliación que fue declarada
como fracasada; frente a la existencia de la relación laboral
negó su existencia. Propuso excepciones de fondo tales
como prescripción y compensación.

Por su parte, el Municipio de Popayán, contestó la

demanda incoada en su contra, manifestando que no es
cierto que se hubiere celebrado contrato verbal de trabajo y
mucho menos que existió una vinculación laboral con los
demandantes, pues ningún rector tiene la potestad para
ingresar al servicio público educativo a ninguna persona;
señaló que es cierto que se presentó acción de tutela.
Propuso las excepciones de mérito de falta de jurisdicción y
prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán,

profirió sentencia el 12 de mayo de 2009, absolvió a las
demandadas de todas las pretensiones y, condenó en costas
a los demandantes.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por vía de consulta, el proceso subió al Tribunal, Sala

Civil - Familia - Laboral, que por sentencia del 4 de junio
del 2010, confirmó la decisión del a quo. No hubo condena
en costas.

El ad quem, para decidir la alzada impetrada por los

demandantes, sostuvo que la controversia radicó en «[…]
determinar si se probó la calidad de trabajador oficial, pues
de no estar acreditada tal calidad, tal y como lo ha dicho la
jurisprudencia y la doctrina, debe absolverse a la entidad
oficial demandada».

Y fue así, como al introducirse el Tribunal en el estudio

de los medios probatorios recaudados en el proceso,
advirtió que los señores J.M.D. y M.C.V.N., no probaron la
calidad de trabajadores oficiales. Esto dijo al respecto:

Por su parte, los trabajadores oficiales se incorporan a la

administración mediante un contrato de trabajo que regula las
condiciones de la relación laboral; clasificándose como tales, en
general, a quienes laboren en actividades de “construcción y
sostenimiento de obras públicas”, noción que lleva aparejada
todas aquellas actividades relacionadas con: “la construcción,
 montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación,
mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de
carácter público o directamente destinados a un
servicio público”.

Se aclara además que no es la manera como se vincula un

servidor público a la Administración, lo que le da el carácter
de empleado público o trabajador oficial, sino las funciones
que efectivamente desarrolla en la entidad
administrativa, criterio orgánico y funcional, que debe
analizar el juez en conjunto con la prueba recaudada en el
proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal

y, admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretenden los recurrentes que la Corte case totalmente

la sentencia recurrida, en cuanto confirmó el fallo de
primera instancia que decidió absolver a la demandada de
las pretensiones incoadas y, en sede de instancia
REVOQUE «el fallo proferido por el Juzgado Primero Laboral
del Circuito de Popayán el 12 de mayo de 2.009 y estimar
las pretensiones de la demanda inicial en el orden en que
fueron presentadas».
Con tal propósito, formuló tres cargos por la causal
primera, por vía directa, y aunque por modalidades
diferentes, serán resueltos conjuntamente en razón a que
persiguen un mismo fin y acusan un mismo grupo
normativo, que no fueron objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO

Acusó la sentencia del Tribunal «[…] por violar en forma

DIRECTA y en modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los
artículos 5 del Decreto Ley 3135 de 1.968 y los artículos 1, 2
y 3 del Decreto reglamentario 1848 de 1.969 en relación con
el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1.986 y los artículos
12 a 36 de la Ley 6 de 1.945».

Para la demostración del cargo explicó en su demanda, que:

1. El artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 definió la calidad

de empleados públicos y trabajadores oficiales en las
entidades públicas de orden nacional, siendo reglamentado este
en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1848 de 1969, por lo que esas
disposiciones no regulan la relación laboral del
servidor público de los entes territoriales (Departamentos y
Municipios), por lo que al sustentar el Tribunal su decisión en
el Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969, está aplicando normas
de orden Nacional que no regulan la relación del presente caso.
Razones que llevan a concluir la violación por vía directa
del artículo 292 del decreto 1333 de 1986 conocido
como Código de Régimen Municipal que rige las relaciones de
servidores departamentales y municipales con los entes
 territoriales y que define como trabajadores oficiales a quienes se
ocupan del sostenimiento de las obras públicas.

2. El Tribunal acepta que tanto los demandantes como los testigos

aseguran que los actores prestaban servicio de vigilancia, aseo y
mensajería, y el de aseo no es otra cosa que parte del mantenimiento
para el sostenimiento de las obras públicas, pues de no asearse caería
en evidente deterioro y más cuando es una institución educativa.

3. Si el Tribunal tuvo por probada la prestación personal del servicio, debió

declarar la existencia del contrato de trabajo y estimar las demás
pretensiones de la demanda inicial.

4. Que los actores prestaban el servicio de vigilancia a cambio de vivienda

en la sede de la entidad, pero esa permuta no puede sustentar la
negativa para declarar la existencia del contrato de trabajo respecto al
servicio de aseo y que no se pactó pagar con la vivienda.

VII. CARGO SEGUNDO

Acusó la sentencia del Tribunal «[…] por violar en

forma DIRECTA y en la modalidad de FALTA DE
APLICACIÓN del artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1.986,
en relación con los artículos 12 a 36 de la ley 6 de 1945».

Para la demostración del cargo explicó en su demanda,

que:

1. El Tribunal acepta que tanto los demandantes como los testigos

aseguran que los actores prestaban servicio de vigilancia, aseo y
mensajería, y el de aseo no es otra cosa que parte del
mantenimiento para el sostenimiento de las obras públicas, pues
de no asearse caería en evidente deterioro y más cuando es una
institución educativa.
2. Si el Tribunal tuvo por probada la prestación personal del servicio, debió
declarar la existencia del contrato de trabajo y estimar las demás
pretensiones de la demanda inicial.

3. Que los actores prestaban el servicio de vigilancia a cambio de vivienda

en la sede de la entidad, pero esa permuta no puede sustentar la
negativa para declarar la existencia del contrato de trabajo respecto al
servicio de aseo y que no se pactó pagar con la vivienda.

VIII. CARGO TERCERO

Acusó la sentencia del Tribunal «[…] por violar en forma

DIRECTA y en la modalidad de INTERPRETACIÒN ERRÒNEA
del artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1.986 en relación
con los artículos 12 a 36 de la Ley 6 de 1945».

Tuvo como fundamento para la demostración del cargo, los

mismos esbozados en el cargo segundo.

IX. CONSIDERACIONES

Acusan los recurrentes la sentencia del Tribunal, por

la vía directa, en las tres modalidades, en síntesis por
violación de los artículos 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 y
los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Reglamentario 1848 de
1969 en relación con el artículo 292 del Decreto Ley 1333
de 1968 y los artículos 12 a 36 de la Ley 6 de 1945.
 Para el estudio de los cargos, es oportuno señalar, que
no les asiste razón a los recurrentes al decir que las normas
que se aplicaron al caso fueron los Decretos 3135 de 1968 y
1848 de 1969, pues de la sola lectura de la sentencia del
Tribunal se puede verificar que realmente el estudio se hizo
con el Decreto 1333 de 1986 (f.º 14 y 15 del cuaderno 2),
cuando dijo:

No obstante la norma anteriormente citada, a instancia

del Decreto 1333 de 1986, desaparece la presunción legal así
esbozada, pues los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969,
clasifican a los servidores públicos en empleados públicos y
trabajadores oficiales; en el decreto 1333 de 1986, artículo 292,
se establece que los servidores públicos del orden municipal
son empleados públicos, con excepción delos trabajadores de
la “construcción y sostenimiento de obras públicas”, a los que se
cataloga como trabajadores oficiales.

Conforme a estas disposiciones que constituyen la premisa

normativa aplicable al caso, los empleados públicos se
vinculan a la Administración mediante la llamada modalidad
estatutaria, legal o reglamentaria, pues su relación de trabajo está
determinada previamente por una norma general que señala las
condiciones de su vinculación, a la que se ingresa por
nombramiento seguido de la posesión.

Por su parte, los trabajadores oficiales se incorporan a la

administración mediante un contrato de trabajo que regula las
condiciones de la relación laboral; clasificándose como tales, en
general, en quienes laboren en actividades de “construcción y
sostenimiento de obras públicas”, noción que lleva aparejada
todas aquellas actividades relacionadas con: “la construcción,
montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación,
mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de
carácter público o directamente destinados a un
servicio público”.
 Se aclara además que no es la manera como se vincula un
servidor público a la administración, lo que le da el carácter
de empleado público o trabajador oficial, sino las funciones
que efectivamente desarrolla en la entidad
administrativa, criterio orgánico y funcional, que debe
analizar el juez en conjunto con la prueba recaudada en el
proceso.

Entonces, teniendo como base para derrumbar la

sentencia recurrida, la falta de aplicación del Decreto
1333   ya mencionado, carece de fundamento su dicho,
al quedar demostrado que el ad quem realizó el estudio del
caso con la norma correcta, y que si el resultado de dicho
estudio fue adverso a sus pretensiones, no sobreviene de
una indebida aplicación de la norma, sino, del
convencimiento al que llegó el Tribunal al definir que los
actores no contaban con la calidad de trabajadores
oficiales.

En lo atinente al segundo cargo planteado así por el

censor: «Acuso la sentencia por la causal primera de
casación contemplada en el artículo 60 del Decreto Ley 258
de 1964, por violar de forma DIRETA y en modalidad
de FALTA DE APLICACIÓN  del artículo 292 del Decreto
Ley 1333 de 1986 en relación con los artículos 12 a 36 de
la ley 6 de 1.945», no puede la corte pasar por alto que son
tres las modalidades de violación en que puede incurrir
el ad quem al momento de emitir sentencia, a saber:
por infracción directa, aplicación indebida e
interpretación errónea, modalidades en la que no encaja
la que el recurrente dio por llamar «falta de aplicación»,
claro está, que en un margen de laxitud en el desarrollo de
la técnica empleada por el casacionista, bien podríamos
asimilar su cargo por vía directa, a la modalidad
de infracción directa, cual es, cuando el Tribunal no
aplica la norma precisa para dirimir la controversia, bien
sea por desconocer su existencia, o por olvidarla, o por
rebelarse contra ella, ora, por desconocer validez en el
tiempo, no obstante establecer los supuestos de hecho de
los preceptos legales.

Y en efecto así lo acepta la jurisprudencia, en

sentencia CSJ SL 28833, 6 jun. 2006, cuando dijo que «el
quebranto directo de la ley sustantiva en el concepto de
infracción directa acontece cuando el juzgador entiende
correctamente la situación fáctica pero por ignorancia o
rebeldía deja de aplicar las consecuencias jurídicas que las
normas legales establecen para dicha situación de hecho, o
sea, que se configura un típico error por omisión».

Así las cosas, si la infracción directa de la ley, falta de

aplicación para el recurrente, se origina en el
desconocimiento de la norma por el Tribunal, ya sea porque
ignora su contenido o desobedece su mandato, este cargo
correrá la misma suerte que el anterior, pues como ya se
dijo en párrafos anteriores, el estudio realizado por el ad
quem, fue justo con la norma que los casacionistas quieren
que se les aplique, lo que da lugar a desestimar el cargo.
 Por último, presentan un tercer cargo los recurrentes,
donde señalan: «Acuso la sentencia por la causal primera de
casación contemplada en el artículo 60 del Decreto Ley 258
de 1964, por violar en forma DIRECTA y en modalidad de
INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 292 del Decreto
Ley 1333 de 1.986 en relación con los artículos 12 a 36 de la
ley 6 de 1.945».

Antes de iniciar el estudio de fondo del presente cargo,

se hace necesario traer lo que ha dicho la doctrina sobre
esta modalidad de violación de la Ley sustancial (GUÍA
TEÓRICA Y PRACTICA DE DERECHO PROCESAL DEL
TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, edición sexta, Dr.
G.B.Z., f.º 452):

La interpretación errónea. Se configura este sub motivo de

violación a la ley, en el caso de que el fallador le de a la norma un
alcance que no corresponde o le asigne una intelección contraria a
su espíritu o teología. De ahí que en este caso se exige que el
sentenciador de alzada haya hecho referencia explícita al precepto
mal interpretado o, al menos, ser indiscutible que así no se haya
mencionad, fue utilizado dándole una inteligencia que no
corresponde a su verdadera hermenéutica.

Pues bien, teniendo claro que la interpretación errónea

no es más que la mala aplicación de la norma, nos asalta
una duda: ¿No buscaban los recurrentes con los cargos
anteriores se aplicara una norma diferente?
 El anterior interrogante tiene como objeto demostrar,
que la parte actora sabía que el ad quem efectivamente
aplicó al caso la norma correcta, y que lo que buscaba con
este recurso extraordinario era confundir a la Sala para que
de una manera u otra concediera sus pretensiones, a
sabiendas que presentar cargos sobre las tres modalidades
de violación de la ley, por su naturaleza son contradictorios,
pues las dos primeras señalan la falta de aplicación de la
ley y la última la mala aplicación de la ley.

Ahora bien, si dejáramos de lado las falencias técnicas

señaladas en el sub judice, y a pesar que existe
contradicción en los cargos, la Sala estudiará el cargo
tercero, pues en los dos cargos anteriores se dijo que la
norma aplicada era la correcta para el caso, motivo por el
cual fueron desestimados.

El pilar sobre el que descansan las pretensiones de los

actores es demostrar que se encontraban vinculados a la
demandada bajo la calidad de trabajadores oficiales,
teniendo en cuenta que trabajaban
como «aseadores, vigilantes, porteros, oficios varios y
viviendistas», al declararse esa calidad se desprenderían
todos los derechos laborales mencionados en el libelo
introductorio, motivo por el cual, lo primero que va a
estudiar este cuerpo colegiado es si realmente los
recurrentes contaban con esta calidad o no.
 Ya sobre esta misma situación se ha pronunciado la
Corte en reiteradas ocasiones, señalando que la labor de
limpieza y oficios varios que se realiza sobre un bien de una
entidad pública o afectado a un servicio público, no
determina, por ese solo hecho, la naturaleza del vínculo
laboral, pues estos se prestan para el normal y adecuado
desarrollo de la actividad del servicio público, más no el
mantenimiento o construcción de la misma obra pública.

Lo anterior, se evidencia en pronunciamiento de Rad.

25504, del 31 de en. de 2006, M.G.J.G.M., cuando dijo:

Tomando en cuenta lo anterior y la vía directa seleccionada por el

impugnante para enderezar su acusación, lo que supone su plena
conformidad con los aspectos fácticos de la decisión atacada,
advierte la Corte que son dos los criterios que se deben seguir
para clasificar a un
servidor público como empleado público o trabajador oficial;
1) El factor orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la
entidad a la cual se prestaron los servicios dependientes, y 2) El
funcional respecto de la actividad específicamente desempeñada,
para comprobar si ella guarda relación directa o indirecta con la
construcción y sostenimiento de obras públicas.

En efecto, la regla general es que quien presta sus servicios a un

ente territorial es un empleado público y sólo por excepción
podrá ser trabajador oficial el que se ocupa en la construcción y
sostenimiento de las obras públicas, sin que sea suficiente para
este último caso que el servidor público cumpla funciones de aseo
en los inmuebles del demandado, pues ello no determina que
quien le trabaje adquiere por esa sola circunstancia la calidad de
trabajador oficial, de lo que resulta forzoso concluir que tales
actividades en nada están relacionadas con la construcción y
sostenimiento de obras públicas.
Sobre ello ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse,
como lo hizo en la sentencia del 11 de agosto de 2004, radicación
21494, en un asunto similar al presente en el que fue parte la
misma entidad territorial demandada:

[…]

“De los preceptos que fueron denunciados por la

recurrente, surge en primer término, una consagración del
principio general sobre la naturaleza del vínculo laboral de
los servidores a los municipios catalogándolos como
“empleados públicos”, y solamente por excepción les da el
tratamiento de “trabajadores oficiales”; sin que se haga
enunciado taxativo de quiénes se encuentran en esta
segunda categoría. Razón por la cual reiteradamente ha
sostenido la jurisprudencia, es deber probar que las
funciones estaban relacionadas con las actividades de
construcción y sostenimiento de obras públicas.

“Significa entonces, que se requiere una primera fase en la

cual el juzgador realiza un análisis probatorio que
evidencia las funciones de quien predica ser trabajador
oficial; y, una segunda, donde debe proceder a otorgarle a
esas funciones una calificación jurídica dentro del marco
de los conceptos de “construcción o sostenimiento” de obra
pública, ello por vía de una relación directa.

“En este sentido, reitera la Sala que son básicamente dos

los criterios que hay que tener en cuenta para clasificar, en
una entidad territorial, a un servidor público, como
empleado público o trabajador oficial, esto es, el factor
orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la
entidad del ente para la cual se laboró, y el funcional
relativo a la actividad a la cual se dedicó aquél, para
constatar si ella guarda relación directa o indirecta con la
construcción y sostenimiento de obras públicas.

“La censura afirma que como la demandante cumplió

funciones de aseo en obras públicas que tienen como
finalidad la prestación de un servicio público, su condición
fue de trabajadora oficial y no la de empleada pública.
 “En este orden de ideas, se impone a la Sala hacer la
claridad en cuanto a que debe diferenciarse, tal y como lo
ha sostenido la jurisprudencia y la doctrina, la obra
pública construida, considerada como algo “estático”; y el
servicio público que en ella se presta, concebido como
“dinámico”.

“En la prestación efectiva de un servicio público se requiere

del concurso de una serie de personas que cumplan con la
finalidad del mismo, pero ello, per se, no significa que
todos los que forman parte de esa ejecución sean
trabajadores oficiales. En el asunto sub examine, las
labores realizadas por la demandante – “aseo, atención a
los empleados, en tintos, aguas, etc.”- fueron de tal
naturaleza que con ellas se buscaba el normal y adecuado
desarrollo de la actividad del servicio público, más no el
mantenimiento o construcción de la misma obra pública.

“En virtud de los anteriores planteamientos, encuentra la

Corte que el Tribunal no incurrió en violación de
los artículos 42 de la Ley 11 de 1986 y 292 del Decreto
Legislativo 1333 de 1986, al considerar que no se
demostró la condición de trabajadora oficial de la
demandante, habida cuenta que lo que pretende la censura
es establecer tal calidad por el hecho de que desarrolló
labores de aseo y trabajó en una obra pública;
entendimiento equivocado, porque de aceptarlo, se llegaría
a que la excepción se volvería regla general.

[…]

Con sujeción al marco normativo no existe duda alguna de

que el Tribunal incurrió en el yerro hermenéutico que le
reprocha el censor en el cargo, puesto que, como se ha visto,
el discernimiento en que se apoyó es contrario al que le ha
venido dando la Corporación a tal preceptiva, en cuanto se
ha precisado que no toda actividad pública llevada a cabo
en un bien de propiedad estatal encuadra en el precepto
legal para merecer esa excepcional condición de trabajador
oficial.
Así las cosas, dando aplicación a la jurisprudencia
transcrita y con apego a la norma que regula el caso, esta
Sala desestimará el cargo aquí atendido, por cuanto los
impugnantes no lograron demostrar que las funciones
desempañadas encajaran en la excepción legal que les
brindaba la calidad de trabajador oficial, pues el alegar que
se encargaban del aseo y la vigilancia de la planta, no es
motivo suficiente para arribar a la conclusión que en efecto
ostentaban la pretendida calificación, conclusión a la que
también llegó el Tribunal en forma acertada.

Por lo anteriormente expuesto, los cargos no prosperan.

Sin costas por no existir réplica.

X. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia,

administrando justicia, en nombre de la República y por
autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán – Sala
Civil – Familia - Laboral, del 4 de junio de 2010, en el
proceso ordinario que J.M. DORADO y M.C.V.N. contra
el MUNICIPIO DE POPAYÁN y la INSTITUCIÓN
EDUCATIVA J.F.K..

Sin costas.
N., publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al
tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

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