ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO -

Se valoraron adecuadamente las pruebas pertinentes / CUMPLIMIENTO DE
REQUISITOS PARA LA DECLARACIÓN DE CONTRATO REALIDAD /
ELEMENTO DE SUBORDINACIÓN – Acreditado

Encuentra la Sala que el Tribunal accionado no incurrió en defecto fáctico en las

decisiones adoptadas en los casos de los señores [I.M.R,] [A.Y.P.S] y [L.E.F.O],
pues el análisis de las pruebas se hizo dentro del marco de la sana crítica y
revisada en conjunto la situación de cada uno de los contratistas, que tenían
varios puntos en común, entre ellos el manejo que el I.C.B.F. dio a esta figura y a
la ejecución de las labores si bien desde distintas disciplinas <<Psicología. Trabajo
Social y Contaduría >>, en síntesis, con la misma filosofía de ser labores
continuas, que obedecieron al cumplimiento de órdenes por los diferentes
coordinadores de las áreas correspondientes, labores que en realidad obedecían a
las tareas misionales de quienes trabajaban en la planta de personal y bajo la
suscripción sucesiva de contratos de prestación de servicios por un lapso
considerable que garantizaba la continuidad en la ejecución de las labores y no la
temporalidad propia del contratista. (…) No encuentra la Sala que estos
argumentos hayan sido producto de una inadecuada valoración de las minutas
contractuales, por el contrario, obedecen a la verificación del objeto del contrato y
a las funciones asignadas que exigían para su ejecución la necesaria dependencia
y subordinación como lo indicó el Tribunal en la providencia, de manera que los
puntos que presentó el instituto accionante para fundamentar la presunta
configuración de un defecto fáctico frente a la valoración de los contratos, a juicio
de la Sala no tienen vocación de prosperidad, pues es cierto que existe el deber
de cumplir con una serie de obligaciones pactadas de común acuerdo, pero esto
no puede implicar que la naturaleza de las mismas llevaran a “emplear de modo
permanente y continuo los servicios de las demandantes” como también lo dejó
dicho expresamente el fallo citado en precedencia. (…) En esa medida, se cumplió
con el deber de ponderación de la prueba y el grado de convicción que ofreció
para el Tribunal el testimonio y los demás elementos probatorios en torno a la
relación contractual, esto sumado a que lo manifestado por el Tribunal en las
respectivas providencias, resulta consonante con el precedente que se citó en la
demanda de tutela en el que precisamente se indica que en ocasiones el personal
de planta de las entidades no es suficiente para colmar la demanda que el servicio
exige, de manera que el argumento del I.C.B.F. en ese sentido no tiene vocación
de prosperidad, se trata más bien de la inconformidad con la decisión adoptada y
con la posibilidad que encuentra de discutir estos puntos a través de la presente
acción, desdibujando la naturaleza subsidiaria y residual que tiene este
mecanismo constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01748-00 (AC)

Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Corresponde a la Sección Cuarta, decidir en primera instancia la acción de tutela

instaurada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de conformidad con
lo dispuesto por el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES
1. Pretensiones

El 19 de abril de 2021 1, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar interpuso

acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó y el Juzgado Segundo
Administrativo Oral de Quibdó, por considerar vulnerados sus derechos
fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia . En
consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

“1º. Que se conceda la tutela como mecanismo principal y de forma definitiva, para que se
amparen los derechos fundamentales invocados del ICBF y se declare sin efecto: (i) la
sentencia N.º 0196 proferida el 13 de noviembre de 2020 por el TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho radicado N.° 27001-33-33-002-2015-00275-01 de Yassira Varela Halaby contra el
ICBF; (ii) la sentencia N.º 037 proferida el 5 de mayo de 2016 por el JUZGADO SEGUDO
ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ (CHOCÓ) y confirmada por la
sentencia N.º 202 del 27 de noviembre de 2020 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL
CHOCÓ, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N.°
27001-33-33-002-2014-00769-01 de Ismenia Martínez Rentería y Andy Yicely Perea Segura
contra el ICBF; y (iii) la sentencia N.º 20 proferida el 19 de febrero de 2021 por el TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho radicado N.° 27001 33-33-002-2014-00643-01 de Luis Eduardo Flórez Ortiz contra
el ICBF.

2º. Que, en consecuencia, se ordenen las medidas necesarias para la garantía y protección
de los derechos fundamentales del ICBF, entre otras, se ordene a las autoridades judiciales
accionadas que profieran una nueva decisión dentro de improrrogable término de quince (15)
días hábiles siguientes a la notificación del fallo que resuelva la presente acción de tutela”.

2. Hechos

En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:

Hechos relativos al medio de control promovido por Yassira Varela Halaby.

Radicado Nro. 27001-33-33-002-2015-00275-01.

2.1. La señora Yassira Varela Halaby se vinculó con el Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar (en adelante I.C.B.F.), mediante la suscripción de diversos
contratos de prestación de servicios desde el 27 de enero de 2009 hasta el
31 de diciembre de 2013, desempeñándose como Abogada en el I.C.B.F.
Regional Chocó en el grupo jurídico.

1
De acuerdo con el correo electrónico de recepción de tutelas y hábeas corpus que obra en el sistema
SAMAI.
2.2. El 3 de febrero de 2015 solicitó al I.C.B.F. el reconocimiento y pago de las
prestaciones sociales a las que consideró tener derecho como consecuencia
de la relación laboral que existió en la realidad.

Dicha petición fue negada por la entidad accionante mediante Oficio S-

065420 del 25 de febrero de 2015.

2.3. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho Yassira Varela Halaby demandó al I.C.B.F. pretendiendo la
nulidad del oficio que resolvió negativamente su petición y que se declara la
existencia de la relación laboral. A título de restablecimiento del derecho,
pidió el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que hubiera
lugar y la no solución de continuidad en la prestación del servicio.

2.4. Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo

Oral de Quibdó, que mediante sentencia del 9 de octubre de 2017 negó las
pretensiones de la demanda, al considerar que en el proceso no estaba
demostrada la subordinación y dependencia alegada por la demandante, y
que dice existió en el desarrollo del contrato de prestación de servicios. Lo
anterior, al no encontrar probado el cumplimiento de órdenes, instrucciones,
directrices, lineamientos impartidos por el contratante acerca de la manera o
forma y temporalidad en que la actora debía ejecutar su labor.

2.5. La anterior decisión fue apelada por la demandante ante el Tribunal

Administrativo del Chocó, que en sentencia del 13 de noviembre de 2020, la
revocó, y en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda.

Del análisis de los elementos de prueba, encontró que los testimonios

rendidos daban cuenta del cumplimiento estricto de horarios y de las órdenes
que recibía por parte del superior, en el caso, el Coordinador del Grupo
Jurídico, esto sumado a la verificación del objeto contractual que daba
cuenta de una serie de funciones que se alejaban de ser transitorias y
esporádicas, y por el contrario, eran actividades de carácter permanente
desempeñadas mediante la sucesiva suscripción de contratos de prestación
de servicios por 5 años.

Hechos relativos al medio de control promovido por Ismenia Martínez

Rentería y Andy Yicely Perea Segura. Radicado Nro. 27001-33-33-002-2014-
00769-01.

2.6. Las señoras Ismenia Martínez Rentería y Andy Yicely Perea Segura se
vincularon con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - I.C.B.F.

2.7.1. La señora Ismenia Martínez Rentería prestó sus servicios en la

Regional Chocó del I.C.B.F. como Psicóloga mediante la suscripción
de diversos contratos de prestación de servicios desde el 28 de
enero de 2010 al 30 de diciembre de 2013.
 2.7.2. La señora Andy Yicely Perea Segura prestó sus servicios igualmente
en la Regional Chocó del I.C.B.F. como Trabajadora Social mediante
la suscripción de diversos contratos de prestación de servicios desde
el 28 de enero de 2010 al 30 de diciembre de 2013.

2.7. El 2 de abril y 28 de marzo de 2014, las interesadas solicitaron al I.C.B.F. el

reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que consideraron
tener derecho como consecuencia de la relación laboral que existió en la
realidad.

Dicha petición fue negada por la entidad accionante, en relación con la

señora Ismenia Martínez Rentería mediante Oficio I-2014-000923 del 6 de
mayo de 2014; y frente a la señora Andy Yicely Perea Segura mediante
Oficio I-2014-000933-2700.

2.8. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho Ismenia Martínez Rentería y Andy Yicely Perea Segura
demandaron al I.C.B.F. pretendiendo la nulidad de los Oficios que resolvieron
negativamente las peticiones y que se declara la existencia de la relación
laboral. A título de restablecimiento del derecho, pidieron se ordenara el
reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que hubiera lugar y la
no solución de continuidad en la prestación del servicio.

2.9. Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo

Oral de Quibdó, que mediante sentencia del 5 de mayo de 2016 accedió las
pretensiones de la demanda.

Consideró que el vínculo contractual con las demandantes había sido por un
término prolongado y que las funciones en realidad eran de carácter
permanente de la entidad; además agregó que al tener que desarrollar
funciones asignadas por el supervisor, se entendía que actuaba como
superior jerárquico y que, la vinculación contractual fue por un lapso
prolongado, debiendo cumplir horario y órdenes continuas.

Precisó que para el cumplimiento de las actividades de la entidad, se debió

acudir primero a la figura de la planta transitoria como lo indica el artículo 21
de la Ley 909 de 2009 y que no era suficiente que la entidad certificara que
no tenía en su planta el personal suficiente para cumplir las funciones para
las cuales contrató a las demandantes.

2.10. La decisión fue apelada por la entidad demandada ante el Tribunal

Administrativo del Chocó, que en sentencia del 27 de noviembre de 2020, la
confirmó.

Indicó que constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los

contratos suscritos con las demandantes, las actividades de psicóloga y
trabajadora social desempeñadas por cada una de ellas exigían para su
ejecución la necesaria dependencia y subordinación tal como podía
concluirse de las pruebas allegadas al proceso, sumado a la continuidad en
la relación laboral que en realidad existió.
Hechos relativos al medio de control promovido por Luis Eduardo Flórez
Ortiz Radicado Nro. 27001-33-33-002-2014-00643-01.

2.11. El señor Luis Eduardo Flórez Ortiz se vinculó con el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar - I.C.B.F. Regional Chocó mediante la suscripción de
diversos contratos de prestación de servicios desde el 10 de octubre de 2011
hasta el 31 de diciembre de 2013, desempeñándose como profesional de
apoyo en el área financiera, concretamente de Contabilidad.

2.12. El 26 de marzo de 2014 el señor Flórez Ortiz solicitó al I.C.B.F. el

reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que consideró tener
derecho como consecuencia de la relación laboral que existió en la realidad.

La entidad no dio respuesta a la solicitud, razón por la que se configuró el

acto ficto negativo.

2.13. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho Luis Eduardo Flórez Ortiz demandó al I.C.B.F. pretendiendo la
nulidad del acto ficto negativo producto de la petición presentada en busca
del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, así mismo, se
declara la existencia de la relación laboral. A título de restablecimiento del
derecho, pidió el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que
hubiera lugar y la no solución de continuidad en la prestación del servicio.

2.14. Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Cuarto Administrativo

Mixto de Quibdó, que por sentencia del 7 de diciembre de 2016 negó las
pretensiones de la demanda.

Luego de examinados los elementos de prueba y de tener incluso un testigo

como “sospechoso” y que no ofrecía credibilidad alguna por estar en
similares condiciones a las del actor e incluso tener una demanda con el
mismo propósito, consideró que si bien se prestaron los servicios por parte
del demandante en la sede de la entidad e incluso, cumpliendo en ocasiones
un horario, esto no demostraba que el desarrollo de la actividad contractual
estuviera regida por una subordinación, elementos fundamentales para la
configuración de una relación laboral.

Agregó que era deber de la parte demandante probar los elementos de la

relación laboral y destacó que en los contratos de prestación de servicios es
necesario un supervisor sin que esto implicara dependencia o subordinación.

2.15. La decisión fue apelada por el demandante ante el Tribunal Administrativo

del Chocó, que en sentencia del 19 de febrero de 2021 la revocó, y en su
lugar, accedió a las pretensiones de la demanda.

A partir de los elementos de prueba encontró acreditada la subordinación y

dependencia con la entidad, la prestación de sus servicios de manera
continua por algo más de 2 años, las órdenes constantes del Coordinador de
Grupo y las funciones desempeñadas que daban cuenta de ser permanentes
 de la entidad, aspectos que llevaron a concluir al Tribunal que en realidad se
trató de una relación laboral encubierta.

3. Fundamentos de la acción

Para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - I.C.B.F., las decisiones que

fueron adoptadas por el Tribunal Administrativo del Chocó en segunda instancia
en los procesos de nulidad y restablecimiento con las radicaciones Nros. 27001-
33-33-002-2015-00275-01 (caso de Yassira Varela Halaby), 27001-33-33-002-
2014-00769-01 (caso de Ismenia Martínez Rentería y Andy Yicely Perea Segura) y
27001-33-33-002-2014-00643-01 (caso de Luis Eduardo Flórez Ortiz), así como la
decisión de primera instancia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral
de Quibdó en el expediente Nro. 27001-33-33-002-2014-00769-01 (caso de
Ismenia Martínez Rentería y Andy Yicely Perea Segura), incurrieron en los
siguientes defectos:

3.1. Defecto fáctico. Consideró que el Tribunal omitió valorar adecuadamente las
pruebas recaudadas, en especial la prueba testimonial y que sin soporte
alguno indicó en las 3 providencias cuestionadas la existencia de los
elementos de dependencia y subordinación, al igual que el Juzgado
accionado en la sentencia que resolvió el proceso de las demandantes
Ismenia Martínez Rentería y Andy Yicely Perea Segura.

En los casos de los señores Yassira Varela Halaby y Luis Eduardo Flórez
Ortiz, advirtió que el Tribunal indicó en las providencias respectivas que el
Juzgado en primera instancia había llegado a establecer la subordinación a
partir de una prueba testimonial cuando en ninguno de los dos procesos se
llegó a esa conclusión fundamentado en ese elemento de prueba, por el
contrario, dijo que de manera suficiente y motivada se negaron las
pretensiones de las respectivas demandas.

Precisó que si bien podría considerarse como un error en la redacción por

parte del Tribunal, lo cierto es que esto cobraba especial relevancia en la
medida en que se demostró en los 3 casos que el Tribunal lo que hizo fue
limitarse a repetir las mismas afirmaciones como fundamento de sus
decisiones sin especificar las pruebas en las que sustentó la decisión y
menos aún hizo una valoración adecuada y suficiente.

Que lo que hizo fue limitarse a citar textualmente lo dicho por los testigos
pero que en ningún momento los valoró ni examinó las condiciones de los
declarantes y que por el contrario, fue el mismo I.C.B.F. el que en la defensa
ejercida en los procesos ordinarios observó la sospecha que pesaba sobre
los testimonios, con excepción del proceso del señor Luis Eduardo Flórez
Ortiz en el que el Juzgado sí verificó la existencia de un testigo sospechoso,
esto en la medida en que todos sirven de testigos de todos dentro de sus
respectivos procesos.

Citó un aparte jurisprudencial de la Corte Constitucional 2 para hacer ver que

el juzgador no le basta citar o registrar la versión que da un testigo - como lo
hizo el Tribunal -, sino que existe el deber de ponderar la prueba y
determinar la fuerza de convicción del testimonio y que esto es importante en
la medida en que las decisiones partieron únicamente de la prueba
testimonial, en la que a su juicio, no se advertía la existencia del elemento
subordinación.

En cuanto a la valoración de los contratos de prestación de servicios,

estimó que el Tribunal omitió analizar esta prueba integralmente y que no
2
Sentencias C-790 de 2006 y C-622 de 1998.
 tuvo en cuenta que los contratos suscritos con los demandantes en los 3
procesos judiciales demuestran que estaban regidos por la Ley 80 de 1993 y
que se pactaron las cláusulas de caducidad, multas, modificación e
interpretación unilateral, figuras propias de los contratos administrativos y
que específicamente en lo relacionado con las obligaciones se estableció
claramente que cada uno de los contratistas debía “cumplir con el objeto del
contrato con plena autonomía técnica, administrativa y bajo su propia
responsabilidad” así como la ejecución de las demás actividades necesarias
para lograr el fiel cumplimiento del objeto y alcance de las obligaciones.

De esta misma prueba de los contratos que fueron celebrados por las partes,
dijo que no había prueba de las circunstancias en que cada uno de los
contratistas desempeñaron las respectivas obligaciones contractuales para
cada periodo de ejecución de cada uno de los contratos y que permitieran
demostrar de forma irrefutable los elementos de la subordinación y
dependencia.

De la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo

Administrativo Oral de Quibdó, sostuvo que se limitó a relacionar las
obligaciones pactadas en los contratos y la descripción de las actividades
que correspondían al contenido de los informes presentados por los
contratistas, pero que de esto lo único que puede concluirse es que las
contratistas cumplieron las actividades relacionadas con la profesión de cada
una de ellas y con las obligaciones pero no dan un alcance que permita
afirmar una dependencia o subordinación como erradamente lo concluyó el
Juzgado.

También afirmó que el juez de primera instancia tampoco tuvo en cuenta las
pruebas recaudadas que demostraron que la demandante Ismenia Martínez
Rentería prestaba al mismo tiempo sus servicios profesionales al servicio del
Instituto Técnico en Computación y Sistemas (INTECO) por lo que mal
podría concluirse que estaba sometida a una subordinación y dependencia
del I.C.B.F.

Del término de duración de los contratos destacó el caso del señor Luis
Eduardo Flórez Ortiz y encontró que lo manifestado fue que los contratos
celebrados tenían por objeto “prestar servicios profesional (sic) como Contador,
en las diferentes dependencias del Grupo Financiero de la Sede Regional Chocó del
ICBF, en materia contable, presupuestal y de tesorería”, con lo que para la
entidad accionante, sustituyó el objeto de los contratos suscritos y que
tuvieron un alcance completamente diferente, particularmente en los 3
primeros.

3.2. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Indicó que si bien está relacionado estrechamente con el defecto fáctico
propuesto, era necesario indicar de manera independiente que sobre los
elementos del contrato realidad, el Consejo de Estado ha reiterado la
sentencia de importancia jurídica (IJ) en la que estableció que el hecho de
que el contratista preste sus servicios durante un horario o reciba
instrucciones del supervisor, no es suficiente para que se afirme la existencia
de una relación laboral.

Citó un aparte de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección A del 2 de mayo de 2013, en el proceso con radicación Nro.
05001-23-31-000-2004-03742-01 (2027-12), con ponencia del doctor Alfonso
Vargas Rincón, en el que se hace una cita de la sentencia de Sala Plena de
la Corporación del 18 de noviembre de 2003 con radicación Nro. IJ-0039,
magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, en la que se precisó:

“... si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados
de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no
 alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la
contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben
someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas
las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que
deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los
empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo
propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede
adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una
subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la
entidad, basada en las cláusulas contractuales.”

En este sentido concluyó que las 3 providencias cuestionadas proferidas por

el Tribunal Administrativo del Chocó desconocieron este pronunciamiento de
Importancia Jurídica – IJ y que esto reforzaba la tesis expuesta en relación
con el defecto fáctico presentado.

Finalizó hablando de una falta de motivación en las decisiones del Tribunal,

insistiendo en la ausencia de elementos de prueba que permitieran
evidenciar la configuración de una relación laboral en cada uno de los casos,
así como la ausencia de un análisis en torno a los testigos cuyas
declaraciones determinaron ser relevantes para acceder a las pretensiones
de las demandas presentadas en contra del Instituto.

4. Trámite impartido e intervenciones

4.1. Por auto del 26 de abril de 2021, el despacho ponente admitió la acción de
tutela, negó la medida provisional solicitada, ordenó notificar a las partes y
vinculó, en calidad de tercero con interés a Yassira Varela Halaby, Ismenia
Martínez Rentería, Andy Yiceli Perea Segura y a Luis Eduardo Flórez Ortiz,
quienes actuaron como demandantes en los procesos ordinarios; y al
Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Quibdó quien profirió la
sentencia de primera instancia dentro del proceso Nro. 27001-33-33-002-
2014-00643-00.

4.2. Los señores Yassira Varela Halaby, Ismenia Martínez Rentería, Andy
Yiceli Perea Segura y Luis Eduardo Flórez Ortiz en calidad de terceros
con interés, manifestaron lo siguiente:

En relación con el caso de Ismenia Martínez Rentería y Andy Yiceli Perea

Segura, manifestó que el I.C.B.F. no apeló la sentencia de primera instancia
proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó pese
haberle sido adversa, de manera que no era posible que 5 años después de
proferida la sentencia del juzgado, pretendiera el instituto revivir unos
términos que estaban más que superados, interponiendo acción de tutela
cuando no se agotaron los recursos ordinarios y que, en esa medida no se
cumplía con el requisito de inmediatez frente a la providencia del juzgado
proferida en primera instancia que igualmente se atacaba a través de esta
vía.

Del caso de la señora Yassira Varela Halaby, indicaron que la presente

acción era improcedente en la medida en que actualmente estaba en curso
una solicitud de aclaración de sentencia presentada que estaba pendiente
por resolver.

Por último, frente al caso de Luis Eduardo Flórez Ortiz, señalaron que las
pruebas aportadas al proceso permitían evidenciar la configuración de los 3
elementos constitutivos de una relación laboral, por ejemplo documentos
como los llamados de atención a través de memorandos, constantes
contratos sucesivos suscritos, citación de turnos en semana santa, un
informe de la Contraloría, entre otros, además de la prueba testimonial con
respecto a la que destacaron que quienes fungieron como testigos eran las
únicas personas que podían corroborar los hechos de la demanda, al ser
 compañeros de trabajo quienes tenían un conocimiento directo de los
hechos.

Aclaró que en concreto frente a la testigo Emilia Guerrero Rentería, ella sí

presentó demanda en una oportunidad, pero ese proceso tuvo sentencia
desfavorable a sus pretensiones en el año 2019 de manera que en su sentir,
mencionar que se trata de testigos de los testigos en los procesos es una
afirmación desleal por parte de la apoderada de la entidad accionante.

4.3. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Quibdó y el Juzgado Cuarto

Administrativo Mixto de Quibdó, allegaron los expedientes ordinarios
escaneados y aportaron constancias de notificación de la presente acción
efectuada a los terceros que fungieron como demandantes en los asuntos
ordinarios respectivos.

No se pronunciaron del fondo del asunto.

4.4. El Tribunal Administrativo de Chocó, pese haber sido notificado de la

presente acción de tutela, no se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y

reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 3, fue concebida como un mecanismo
para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales,
ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las
autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin
embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se
interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales,

y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Dada esa
excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos
generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se
deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o
requisitos especiales de la acción.

3
Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,
en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera
que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o
de los particulares en los casos que señala este decreto”.
4
Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales
son: i)  que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante
haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección
de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término
prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de
una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia
atacada.
5
Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son:
i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v)
defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del
precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.
De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional 6 ha indicado que
cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen
de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para
no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de
legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al
debido proceso.

Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un

mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial
objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe
restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el
proceso.

3. Delimitación y planteamiento del problema jurídico

3.1. De manera previa considera oportuno la Sala precisar que si bien la parte
accionante plantea la existencia de los defectos fáctico y sustantivo por
desconocimiento del precedente, en realidad y como bien lo afirma la
tutelante en su escrito, este último se trata de la extensión de los argumentos
que se presentan en relación con el defecto fáctico y es más un refuerzo
jurisprudencial con el que pretende insistir en la inexistencia de
subordinación como elemento relevante para acreditar una relación laboral
encubierta, de manera que la Sala abordará el problema jurídico únicamente
desde el defecto fáctico propuesto.

Además, es preciso indicar que el análisis de la Sala se hará solamente en

relación con los argumentos dirigidos a las sentencias emitidas por el
Tribunal Administrativo del Chocó en los casos de los señores Ismenia
Martínez Rentería, Andy Yiceli Perea Segura y Luis Eduardo Flórez Ortiz que
corresponden a los expedientes Nros. 27001-33-33-002-2014-00769-01 y
27001-33-33-002-2014-00643-01 respectivamente, relevándose del análisis
en relación con: (i) los cargos propuestos en contra del Juzgado Segundo
Administrativo Oral de Quibdó, en la medida en que en su momento las
partes contaron con los recursos procedentes contra esa decisión de primera
instancia y (ii) el caso con radicación Nro. 27001-33-33-002-2015-00275-01
que corresponde a la señora Yassira Varela Halaby, en la medida en que el
apoderado de la parte actora manifiesta que presentó solicitud de aclaración
de la sentencia, de manera que la decisión aún no está en firme.

3.2. Hechas las anteriores precisiones y teniendo en cuenta los antecedentes

expuestos, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del
Chocó en las sentencias proferidas dentro del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho y que corresponden a los expedientes Nros.
27001-33-33-002-2014-00769-01y 27001-33-33-002-2014-00643-01, incurrió
en defecto fáctico, en criterio del I.C.B.F., por no existir una adecuada
valoración de los elementos de prueba que para la autoridad judicial fueron
relevantes y llevaron a concluir que se configuraba el elemento
subordinación y por tanto que estaba acreditada la existencia de un contrato
realidad.

4. Alcance del defecto fáctico. Análisis en el caso concreto.

4.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de

las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. 

6
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y
Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014.
Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R.
 En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es
necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de
ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la
decisión que se cuestiona. En otras palabras, que el apoyo probatorio en que
se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente
inadecuado para el caso concreto. Porque si bien el juez ordinario goza de
una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios
científicos de la sana crítica, dicho poder no puede ejercerse de manera
arbitraria. 
 
Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al
juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y
rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas.

4.2. De manera previa, estima oportuno la Sala aclarar que si bien en el informe
rendido dentro del presente trámite de tutela el apoderado de los terceros
con interés, manifestó que en relación con el caso de las señoras Ismenia
Martínez Rentería y Andy Yiceli Perea Segura el I.C.B.F. no había
presentado recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado, se trata de
una afirmación que no es cierta, pues fue precisamente con ocasión del
recurso presentado por la parte demandada - en su momento el I.C.B.F.- que
se habilitó la competencia del Tribunal para conocer del asunto en segunda
instancia, pues la decisión de primera instancia había sido favorable a las
pretensiones de las demandantes.

4.3. Hecha la anterior precisión, encuentra la Sala que el Tribunal accionado no

incurrió en defecto fáctico en las decisiones adoptadas en los casos de los
señores Ismenia Martínez Rentería, Andy Yiceli Perea Segura y Luis
Eduardo Flórez Ortiz, pues el análisis de las pruebas se hizo dentro del
marco de la sana crítica y revisada en conjunto la situación de cada uno de
los contratistas, que tenían varios puntos en común, entre ellos el manejo
que el I.C.B.F. dio a esta figura y a la ejecución de las labores si bien desde
distintas disciplinas <<Psicología. Trabajo Social y Contaduría >>, en síntesis,
con la misma filosofía de ser labores continuas, que obedecieron al
cumplimiento de órdenes por los diferentes coordinadores de las áreas
correspondientes, labores que en realidad obedecían a las tareas misionales
de quienes trabajaban en la planta de personal y bajo la suscripción sucesiva
de contratos de prestación de servicios por un lapso considerable que
garantizaba la continuidad en la ejecución de las labores y no la temporalidad
propia del contratista.

4.4. En el caso de las señoras Ismenia Martínez Rentería y Andy Yiceli Perea
Segura quienes demandaron de manera conjunta, el Tribunal Administrativo
del Chocó en la decisión del 27 de noviembre de 2020 dentro del expediente
Nro. 27001-33-33-002-2014-00769-01 al momento de analizar el caso
concreto, dejó establecido que en virtud del artículo 328 del Código General
del Proceso el pronunciamiento estaba circunscrito a los argumentos del
recurso de apelación, escrito que valga decir, hizo un planteamiento muy
general frente al caso concreto.

Al analizar los medios de prueba, el Tribunal precisó que el eje central de la

controversia giraba en torno a la posible configuración del elemento
subordinación para evidenciar si existió o no una relación laboral y centró su
estudio en los contratos suscritos entre el I.C.B.F. y las demandantes como
prueba para establecer si en realidad, pese a la existencia de unas minutas
contractuales que tenían un objeto y unas obligaciones estipuladas, la labor
ejecutada por las demandantes obedecía a una verdadera relación laboral.

Así, luego de hacer un cuadro con la relación de cada uno de los contratos y
las respectivas fechas de inicio y terminación suscritos entre la entidad
accionante - I.C.B.F. - y las señoras Ismenia Martínez Rentería y Andy Yiceli
Perea Segura, encontró que cada uno de los contratos tenía el siguiente
objeto:

“OBJETO: Prestar el servicio como profesional en psicología en el centro Zonal Rio

sucio para realizar acciones misionales inherentes a su perfil profesional para
garantizar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y familias del Centro Zonal
Rio sucio de acuerdo a su perfil profesional, y los lineamientos técnicos del ICBF.
Demanda los servicios normativos vigentes y misión institucionales desde la
perspectiva y restitución de derechos, atención y protección integral”.

“OBJETO: Prestar el servicio como Trabajadora social para realizar acciones

inherentes a su perfil profesional en lo relacionado al componente de asistencia y
asesoría a las familias para la atención de niños, niñas, adolescentes y familia que
ameritan atención especializada en el Centro Zonal Riosucio, área de influencias del
CZ Riosucio y municipios del área de acuerdo a su perfil profesional y la misión
institucional, las normativas vigentes a favor de los niños, niñas, familias, y
lineamientos técnicos del ICBF.”

A continuación consideró relevante verificar la naturaleza jurídica del Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F. y luego de determinar que era un
establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio, indicó que la misión era “promover el
desarrollo y la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, fortaleciendo
las capacidades de las familias como entornos protectores y principales agentes de
transformación social”.

De esta manera, luego de verificar el objeto contractual en relación con los

contratos de cada una de las demandantes y de las funciones establecidas
para su ejecución, consideró que ese tipo de actividades exigían para su
ejecución la necesaria dependencia y subordinación, pues al ver en conjunto
esta prueba documental (contratos suscritos) y la misión del instituto, la
conclusión a la que llegó fue que se advertía un ánimo de emplear de modo
permanente y continuo los servicios de las demandantes, además por la
continuidad de la relación.

Sostuvo la providencia frente al referido análisis lo siguiente:

“[c]onstatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos
entre los extremos procesales, se aprecian actividades que exigen para su ejecución
necesaria dependencia y subordinación, aunado a que las labores de psicóloga y
trabajadora social respectivamente; (sic) la Sala al realizar una valoración bajo las
reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es
posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo
incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y
continuo los servicios de las demandantes en consideración a la continuidad de la
relación y pone de presente que dentro del material probatorio obrante es posible
establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada
dependencia, de tal forma que se confirmará la sentencia recurrida”.

En esa medida, no encuentra la Sala que estos argumentos hayan sido

producto de una inadecuada valoración de las minutas contractuales, por el
contrario, obedecen a la verificación del objeto del contrato y a las funciones
asignadas que exigían para su ejecución la necesaria dependencia y
subordinación como lo indicó el Tribunal en la providencia, de manera que
los puntos que presentó el instituto accionante para fundamentar la presunta
configuración de un defecto fáctico frente a la valoración de los contratos, a
juicio de la Sala no tienen vocación de prosperidad, pues es cierto que existe
el deber de cumplir con una serie de obligaciones pactadas de común
acuerdo, pero esto no puede implicar que la naturaleza de las mismas
llevaran a “emplear de modo permanente y continuo los servicios de las
demandantes” como también lo dejó dicho expresamente el fallo citado en
precedencia.
 Es cierto como lo indica el I.C.B.F. que los contratos suscritos estaban
regidos por la Ley 80 de 1993 y que se pactaron las cláusulas de caducidad,
multas, modificación e interpretación unilateral, figuras propias de los
contratos administrativos, y que específicamente en lo relacionado con las
obligaciones, se estableció claramente que cada uno de los contratistas
debía “cumplir con el objeto del contrato con plena autonomía técnica,
administrativa y bajo su propia responsabilidad” así como la ejecución de las
demás actividades necesarias para lograr el fiel cumplimiento del objeto y
alcance de las obligaciones, pero esto no implicaba que en realidad, bajo la
figura de un contrato de prestación de servicios estuviera encubierta una
relación laboral como lo encontró el Tribunal del análisis integral de los
objetos contractuales suscritos en relación con las profesionales en
Psicología y Trabajo Social, la misión del Instituto y la continuidad de las
vinculaciones a través de esta figura.

4.5. Del caso del señor Luis Eduardo Flórez Ortiz analizado por el Tribunal en el
proceso con el Radicado Nro. 27001-33-33-002-2014-00643-01, efectuó la
valoración de la prueba documental, concretamente los contratos que el
señor Flórez Ortiz suscribió con el I.C.B.F., términos de duración de cada
uno de ellos, así como el objeto contractual que consistió en « Prestar servicios
profesionales como Contador, en las diferentes dependencias del Grupo Financiero de la
Sede Regional Chocó del ICBF, en materia contable, presupuestal y de tesorería » y que
en virtud de dichos contratos « El contratista se compromete a cumplir con el objeto del
contrato a la luz de las normatividades vigentes de la contratación estatal, procesar y/o
depurar informes periódicos, proyectar observaciones requeridas por otras áreas, elaborar
cuadros y matrices conforme lo requiera, apoyar las acciones del grupo financiero, procesar
información en SIFF NACIÓN II en el Grupo Financiero - área de contabilidad».

Igualmente acudió a la naturaleza y misión del I.C.B.F. y en este caso,

además valoró la prueba testimonial que también había sido objeto del
recurso de apelación presentado, en aras de determinar si se configuraba el
elemento subordinación que era el punto sobre el que debía resolverse la
controversia.

Mencionó apartes del testimonio rendido por la señora Ermila Guerrero

Rentería, quien hizo un relato de los horarios de entrada, especificando que
ellos no podían disponer de horario alguno en la medida en que tenían
asignada una ficha llamada «token», que era un dispositivo que les enviaba
el Ministerio de Hacienda luego de un estudio de seguridad previa y que
servía para ingresar al sistema a nivel nacional y que aplicativo tenía solo un
horario que era de 6:00 am a 12:30 m y de 2:00 p.m. a 11:00 p.m., sin contar
épocas del año en que era continuo día y noche, sumado a las funciones que
ejecutaban y que también relató.

Fue así como la providencia del 19 de febrero de 2021, en torno al análisis

de las pruebas consideró:

“16. Así, de lo precedente, de contera al análisis de las funciones ejecutadas, y al

observar que el apelante se queja de una indebida valoración testimonial al considerar
que el a quo, de esas declaraciones constata el elemento de la subordinación, para la
Sala pertinente resulta, el análisis de los testimonios solicitados por la parte
demandante y que fueran registrados en audiencia de pruebas del 24 de noviembre
de 2016 y su continuación (fl. 135 y s.s. - magnético CD´s), así se extractan apartes
relevantes de sus dichos:

(…)

17. La escucha del testimonio permite establecer que la declarante fue observadora
directa del modo de cumplimiento y el tipo de funciones desarrolladas por el actor en
la relación demandada con el ICBF, las que se describen como no realizadas de forma
liberal, sino sujeta a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues
atienden al control de un superior (Coordinador del Grupo Financiero) para llevar a
cabo su ejecución, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de la entidad.
 18. Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los
contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo dispuesto por la
declarante, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria
dependencia y subordinación, e inclusive nótese que estaba sujeto ha llamado de
atención por parte del Coordinador del Grupo, aunado a lo anterior, el hecho de que
las funciones desempeñadas por la accionante no fueron de carácter transitorio o
esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios. A contrario
sensu, los mismos revelan que se trató de una relación prolongada en el tiempo como
lo demuestran los contratos sucesivos que durante aproximadamente 2 años y 03
meses fueron celebrados entre el demandante y el ICBF con el fin de emplearlo de
modo permanente; la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica
de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la
existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la
entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor
en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del
material probatorio obrante en el proceso es posible establecer que se configuró el
elemento de la subordinación y continuada dependencia, de forma que se revocará la
sentencia recurrida”.

Estos argumentos en criterio de la Sala, también obedecieron a un análisis

juicioso de los elementos de prueba - concretamente los contratos de
prestación de servicios y la prueba testimonial- que llevaron al Tribunal a la
convicción de estar acreditado el elemento subordinación en la relación
contractual del señor Flórez Ortiz y el I.C.B.F. precisó que si bien el
testimonio que se rindió en el proceso ordinario para el Juzgado en primera
instancia no ofreció credibilidad y fue considerado como sospechoso, para el
Tribunal en segunda instancia fue un elemento de prueba que le permitió
entender que la declarante era una persona que había tenido un
conocimiento directo del modo de cumplimiento y del tipo de funciones
desarrolladas por el demandante y que estaba sujeta a horarios, órdenes y
siempre bajo coordinación de un superior que para el caso era el
Coordinador del Grupo Financiero.

En esa medida, se cumplió con el deber de ponderación de la prueba y el

grado de convicción que ofreció para el Tribunal el testimonio y los demás
elementos probatorios en torno a la relación contractual, esto sumado a que
lo manifestado por el Tribunal en las respectivas providencias, resulta
consonante con el precedente que se citó en la demanda de tutela en el que
precisamente se indica que en ocasiones el personal de planta de las
entidades no es suficiente para colmar la demanda que el servicio exige, de
manera que el argumento del I.C.B.F. en ese sentido no tiene vocación de
prosperidad, se trata más bien de la inconformidad con la decisión adoptada
y con la posibilidad que encuentra de discutir estos puntos a través de la
presente acción, desdibujando la naturaleza subsidiaria y residual que tiene
este mecanismo constitucional.

5. Las razones que han quedado expuestas en esta providencia, son

suficientes para concluir que el Tribunal Administrativo del Chocó no incurrió
en el defecto fáctico propuesto por el I.C.B.F., razón por la que se negarán
las pretensiones de la demanda de tutela de la referencia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar, de conformidad con las consideraciones
expuestas en la parte motiva de esta providencia. 

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado.

4. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte

Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Presidente

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ