292 FRAGMENTOS Y TESTIMONIOS DEL DERECHO ADMINISTRATNO

ción tardía de la Administración, es decir, dictada luego de transcurrido el pla-

zo pertinente y de signo contrario al acto presunto envolvería (ya lo señaló en
su momento García de Enterria) una revocación de derechos, actuable sólo en
las circunstancias autorizadas por la ley. Pero nada impediría, ciertamente, que
la Administración emitiera una resolución expresa que coincidiera con el acto
presunto, lo cual robustecería, documentadamente ahora, el derecho nacido del
título precedente.

COMENTARIOS BIBLIOGRÁFICOS V
La índole del presente trabajo, eminentemente divulgador -acotado por VÍAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS*
lo demás a un aspecto concreto de una más extensa legislación-, aconseja
restringir la información bibliográfica, limitándola a las obras que han ejercido CARLOS MANUEL GRECCO
una influencia directa en las ideas aquí desarrolladas. En la doctrina nacional es
decisiva la contribución de Muñoz, G. A., Silencio de la Administración y pla- l. Introducción
zos de caducidad, 1982; en la doctrina extranjera, principalmente española
El art. 9° de la Ley de Procedimientos Administrativos 19.549 (ref. por
-que cuenta con numerosos estudios sobre el silencio administrativo- se debe
art. ¡o de la ley 21.686) ha receptuado normativamente una peculiar situación
mencionar el libro de E. García-Trevijano Garnica que significa un examen de
susceptible de configurarse en el obrar global de la Administración Pública y
conjunto sobre el silencio administrativo (contiene, además, un elenco muy
conocida bajo la denominación de vías de hecho administrativas. La construc-
completo de la bibliografía). Este autor ha vuelto sobre el terna, con motivo de
ción tradicional de esta técnica arranca --corno tantas otras del moderno Dere-
la sanción de la ley 30/1992 -26 de noviembre de 1992- sobre Régimen
cho administrativo- de las elaboraciones del Consejo de Estado francés, sobre
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
cuyas decisiones la doctrina ha ido progresivamente afinando el concepto de la
Común, en la obra colectiva que coordinara Pendas García, B., Administracio-
vía de hecho concebida, esencialmente, corno límite a la actuación administrati-
nes públicas y ciudadanos, 1993. No he podido consultar este trabajo, pero
va. Con todo no parece ocioso volver un poco sobre la cuestión exponiendo -sin
quizás no resulte superfluo recordar que al decir de alguna recesión bibliográ-
perjuicio de los valiosos estudios realizados- alguna que otra precisión que con-
fica (cfr. Sánchez-Cascado, R.E.D.A., no 80, pp. 736 y ss.), La máxima innova-
tribuya a su esclarecirniento. 1 Pienso que un tratamiento autónomo aparece jus-
ción de la ley aludida se refiere, precisamente, a la regulación del silencio ad-
tificado, en primer lugar, por la circunstancia señalada inicialmente relativa a
ministrativo. Las referencias de García de Enterría provienen de su conocido
la incorporación al régimen jurídico positivo de una determinada situación ju-
Curso de Derecho Administrativo, t. 1, varias ediciones (en colaboración con
rídica, y además porque las consecuencias de la vía de hecho inciden de mane-
T. R. Fernández Rodríguez) y de la monografía "Sobre el silencio administrati-
ra decisiva en la esfera personal de los ciudadanos ya que restringen indebida-
vo y recurso contencioso", R.A.P., no 47, pp. 207 y ss.; el estudio de Santamaría
mente -pues corno se tendrá oportunidad de comprobar falta en estos casos la
Pastor, "Silencio positivo: una primera reflexión sobre las posibilidades de
habilitación necesaria para legitimar la acción administrativa- los derechos y
revitalizar una técnica casi olvidada", figura en el no 208 de la revista Docu-
mentación Administrativa, pp. 107 y ss. (en este número se publican también
* Publicado en LL, t. 1980-C, Sec. Doctrina.
otros trabajos sobre el silencio administrativo y hay inclusive una noticia bi- ' Vid. Bie1sa: Derecho administrativo, t. V. Buenos Aires, 1966, pp. 633 y ss; Marienhoff: Tratado
bliográfica final: pp. 287/291). Diversos trabajos sobre la materia figuran tam- de Derecho administrativo. t. ll, Buenos Aires, 1975, pp. 2124 y ss; Fiorini: Derecho adminis-
bién en los dos índices acumulados publicados por la R.A.P. que abarcan en trativo, t. l. Buenos Aires, 1976, pp. 458 y ss.; Gordillo: Tratado de Derecho administrativo.
t. 111, cap. XI, Buenos Aires, 1979, p. 35; Cassagne: La Ejecutoriedad del acto administrativo,
conjunto los trabajos de los números 11129. Buenos Aires, 1971, pp. 90/1: González Pérez: Los recursos administrativos y económico-admi-
nistrativos, Madrid, 1975, pp. 41 y ss .. ; Auby-Drago: Traité de contenieux administratif, t.!,
París, 1975, pp. 551 y ss.; Rivera: Droit Administratif, París, 1975, pp. 172 y ss.: Vede!: Droit
administratif, París, 1973, pp. 103 y ss.; Waline: Précis de droit administratif, t.!, París, 1969.
pp. 319 y ss.; Bourjol: Droit administratif, t. Il, París, 1973, pp. 87 y ss.
 FRAGMENTOS Y TESTIMONIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
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garantías individuales. De tal forma, el análisis de la regulación normativa y de
sus consecuencias jurídicas no se inserta en el terreno de la pura especulación
intelectiva-aunque ciertamente resulten interesantes los perfiles dogmáticos-
ni constituye (tal es mi intención al menos) un ejercicio de inocua erudición,
sino que imbrica decididamente en una cuestión vital del Estado de Derecho.
2. La dinámica del principio de legalidatfl
No parece dudoso actualmente que la sujeción de la Administración Pú-
blica a la ley constituya uno de los principios capitales del Estado de Derecho y
que la conformación del ordenamiento jurídico se concreta fundamentalmente
a través de la ley. Es tópica, en efecto, la afirmación que reconduce el naci-
miento de este postulado al pensamiento revolucionario de 1789 que, al modi-
ficar la concepción del antiguo régimen ac~rca de la producción del Derecho,
subrayó --en sus consecuencias últimas- que la Administración Pública no
deriva de la emanación personal del soberano, sino que deviene originada en
una creación abstracta del Derecho, encontrándose sometida a una legalidad
objetiva que superpone a la propia Administración y que, además, puede ser
invocada por los ciudadanos mediante un sistema de acciones que descompone
aquella legalidad en un haz de derechos subjetivos públicos. 3 Sobre esta base
ideológica -que modifica radicalmente la cosmovisión del Derecho, que no
podrá ya descubrirse sino que debe formularse racionalmente- y la que emerge
de la presunción de la ley como expresión de la voluntad general, 4 el Derecho
El principio de legalidad es adoptado en el presente trabajo sólo como presupuesto metodológico,
circunstancia que justifica la ausencia de un desarrollo exhaustivo. Vid al respecto, García de
Enterría-Fernández Rodríguez: Curso de Derecho administrativo, t. I, cap. VI, Madrid, 1974,
pp. 274 y ss.; Entrena Cuesta: Cur.w de Derecho admínístratívo, t. I, Madrid, 1974, pp. 116 y ss.
Garrido Falla: Tratado de Derecho administrativo. t. I, Madrid, 1970, pp. 234 y ss.; Boquera
Oliver: Derecho admmmistrativo, Madrid, 1972, pp. 23 y ss.; Giannini: Corso di diritto admi-
nistmtivo, t. I, Milán, 1965, pp. 94 y ss. Monográficamente, Vid. Carlassare: Regolamenti
dell'Esecutivo e princ1pío dí iegalitii, Padua, esp., pp. 113 y ss., y fundamentalmente Satta:
Principio di legalitá e publica ammínistrazione nello stato democrativo, Padua, 1969 y el ex-
traordinario libro de Jesch: Gesetz und Verwaltung, Tubinga, 1961, donde se expone el desarro-
llo de la formulación clásica del principio de legalidad (Legalitatsprinzip) y la incidencia en el
mismo de las transformaciones del Estado moderno.
3 García de Enterría-Fernández Rodríguez: op. cit., p. 268.
4 En la construcción jurídico-política de Rousseau la voluntad general es un concepto clave y su
expresión a través de la ley (Víd. especialmente L. II, cap. VI) apunta a una doble significación:
en primer lugar en cuanto es la voluntad común del pueblo entero, teniendo éste únicamente la
potestad de legislar; en otro sentido, la generalidad reposa en el objeto. La ley tiene un objeto
general, que tiene un alcance general y presenta un interés general. La comunidad política, pues,
expresa su voluntad sobre objetos generales y estatuye sobre los asuntos de la comunidad ente-
ra, careciendo de competencia, en principio, para regular norrnativamente objetos particulares.
Vid., principalmente, Carre de Malberg: Teoría general del Estado, México, 1948, pp. 272 y ss.
y la btillante síntesis de Carl Schmitt: Die Díktatur, cap. Ill, Berlín, 1964. No deja de ser intere-
sante, pese a los reparos que se le pueden formular, la exposición de Max Weber. La idea de
ACTOS Y CONTRATOS - CARLOS M. GRECCO 295
administrativo (el que por fábula convencional, según Villar Palasí, se liga con
la Revolución Francesa) postulará la sumisión del obrar administrativo a la ley,
afirmación que comprende no sólo la norma producida por el órgano parlamen-
tario (léy formal) sino también la sumisión a las normas cuya producción es
autorizada al Ejecutivo, pues ambas conforman el denominado "bloque de le-
galidad".5 Entendida de la manera expuesta, la ley opera coetáneamente como
mecanismo legitimador de la actuación administrativa, por una parte, y como
dispositivo que deslinda categóricamente el ámbito del ejercicio de los dere-
chos individuales, acotado sólo por los límites que la ley impone. Desde la idea
inicial de la subordinación de la Administración Pública a la ley, el principio de
legillidad traducirá, en su desarrollo orgánico, la obligación de la Administra-
ción de no violar la ley y de co1_1tar con una legitimación específica para los
actos de agresión a la esfera de libertad del ciudadano que únicamente podrán
habilitarse con el respaldo de la ley formal. 6
El postulado primario de la sujeción de la Administración a la ley es sin-
gularmente concretado mediante el arbitrio de dispositivos específicos que ope-
ran como mecanismos de habilitación y como límites al ejercicio de las potes-
tades administrativas. En primer lugar, la vigencia de la primacía de la ley, con
lo cual se quiere significar la eficacia derogatoria de todos los actos del Estado
revestidos de la forma de ley, toda vez que manifestada la voluntad del Estado
en esa forma "no puede ser jurídicamente abrogada, modificada o invalidada
por otro cauce y por otra parte, deroga todas las manifestaciones de voluntad
del Estado ya existentes que se le oponen con otro contenido" (Mayer). En
segundo lugar, el principio de legalidad alude a la necesidad de ley formal para
disciplinar ámbitos materiales determinados y que, en general, se conectan con
la libertad y la propiedad de los particulares. En tanto el supuesto de la prima-
cía de la ley ésta aniquila por su sola existencia las normas jurídicas que la
contradicen, en el supuesto de la reserva legal es indispensable una ley, deter-
minando su ausencia la antijuridicidad de los actos estatales inferiores a la ley.
A la primacía de la ley, consiguientemente, es ligado el efecto de la reserva
legal (término forjado también por Mayer) pues allí hasta donde alcanza una
generalidad se vincula aquí con la certeza del Derecho en cuanto es indispensable un Derecho
inequívoco, claro, sustraído al arbitrio administrativo irracional, que garantice ante todo de
manera segura la obligatotiedad de los contratos y pueda ser previsible en su funcionamiento.
Vid., del autor, Economía y sociedad, t. l., México, 1969, pp. 628(9. Vid., con la recepción de
este criterio, Forsthoff: Tratado de Derecho administrativo, Madrid, 1958, p. 58.
' Textualmente: En France, la légalíté s'entend de l'entend de /'ensemble des lois et ri!glements;
elle se compase done de deux éléments: les lois d'une part, les ri!glements de l'autre, qui sont
deux sources du droít d1jférentes maís coordonnées par le double principe que les ri!g/ements
serven/ a assurer 1'app!ication des lois et que, en mí!me temps, ils sont subordonnés aux lois.
Vid. Précis de droit adminístratif, París, 1919, p. 74.
6 Satta: op. cit., p. 21. '
296 FRAGMENTOS Y TESTIMONIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
regulación legislativa, el Poder Ejecutivo no puede dictar regulaciones diver-
gentes sin un nuevo apoderamiento legal, quedando el ámbito de la reserva
legal circunscrito, sobre todo, por la primacía de las leyes formales ya existen-
tes. Por lo demás, como Jesch ha explicado con notable solvencia teórica la
reserva legal, así entendida, se distingue de las llamadas reservas legales de la
dogmática de los derechos fundamentales que remiten a la posibilidad del le-
gislador de consagrar limitaciones razonables y admisibles a los derechos fun-
damentales; sin perjuicio de lo cual es claro que media entre ambas una co-
nexión sistemática desde el momento en que encontrándose el ámbito de la
reserva deslindado de manera inequívoca allí donde la actividad del Estado
está sujeta a vínculos impuestos por los derechos fundamentales -que operan
como auténticos derechos subjetivos- el Poder Ejecutivo sólo puede penetrar
en la esfera individual sobre la base de un apoderamiento legal. De ahí enton-
ces que los derechos fundamentales y sus reservas legales sean al mismo tiem-
po, reservas especiales comprendidas dentro del concepto más amplio de re-
serva legal. 7 En tercer término, el principio de jerarquía normativa que sobre
7
La reserva legal no es sino un capítulo de los tantos que componen la historia de la lucha contra
las irrupciones del Ejecutivo en la esfera individual y cuyo logro más relevante ha sido
cronológicamente la interdicción de las penas arbitrarias. El principio nulla poena sine lege se
dirigía, fundamentalmente, la subordinación de la potestad penal del Estado a una regulación en ·
forma de ley especial. De tal manera, el imperio de la leyes, en realidad, imperio del legislador
sobre el ejecutivo y la libertad y propiedad de los ciudadanos es garantizada dentro del ámbito
del Derecho penal en tanto las leyes penales son creadas por representantes de la sociedad y
aplicadas por jueces que no están sometidos a orden alguna sino a la ley. Proyectado fuera de la
dogmática penal, el principio de reserva legal fue posteriormente desarrollado en el ámbito
tributario, correspondiendo señalar que ya en la época del preabsolutismo se exigía, en cuanto el
tributo constituye una clara intervención en la propiedad privada, el consenso estamentaL Vid.
Jesch: op. cit., esp. cap. IV y además, Mayer: Derecho administrativo alemán, t. !, Buenos
Aires, 1949, pp. 98 y ss. De modo más genera1, Vid. Fois: La riserva di legge. Lineamenti storici
e problemi attuali, Milán, 1963 y Gallego Anabitarte: Ley y reglamento m el Derecho público
occidental, Madrid, 1971, que constituye un estudio comparativo de alto valor sobre la reserva
legal. Cabe puntualizar, no obstante, que la conexión entre el principio de legalidad y monarquía
constitucional-presupuest\) teórico de la investigación de Jesch- no es unánimemente acep-
tada. Villar Palasí, por ejemplo, sostiene que la monarquía constitucional no hace sino receptar
el fruto de una antigua polémica entre el rey y los Parlamentos en la permanente polémica sobre
el monopolio del poder político. Conf.: Apuntes de Derecho administrativo, t. 1, Madrid, 1977.
p. 134. Por lo demás, en cuanto atañe a la reserva legal y la potestad normativa autónoma del
Ejecutivo, cabe consignar que ya en la fase más avanzada de la monarquía carolingia se distin-
guía netamente entre capitula pro lege tenenda, emanados del soberano con anuencia de la
asamblea representativa y capitula per se scribenda producidos por el monarca en ejercicio de
un poder autónomo. La misma distinción en la experiencia anglosajona, donde coexisten el
poder normativo del Rey -ordaining power- y el poder normativo ejercido por el Rey con el
concurso de laAsamblea-statute-. Vid, Cheli: Pote re regolamentare e Struttura costituzionale,
Milán, 1967, pp. 24/5; y Ullmann: Principios de gobierno y política en la Edad Media, cap. III,
Madrid, 1971, esp. pp. 171 y ss. Vid., contrariamente y con referencia a Inglaterra, Sieghart:
Governement by decree, Londres, 1950, pp. 9 y ss.
ACTOS Y CONTRATOS - CARLOS M. GRECCO 297
la idea de una estructuración piramidal en la edificación del Derecho, determi-
na -según el grado de potencia asignado a cada una de las normas jurídicas-
la prevalencia de unas sobre otras. Y finalmente, es también corolario derivativo
del principio de legalidad la prohibición de que la Administración Pública de-
rogue singularmente, es decir, para un supuesto de hecho concreto, las regula-
ciones normativas por ella producidas, 8 sin mengua, claro está, de la potestad
derogatoria general que siempre conserva en virtud de la titularidad que de un
poder normativo propio ostenta. 9
La construcción del principio de legalidad -dificultosamente plasmada-
parte de un presupuesto lógico que sin embargo, como ha puntualizad~ certeramente
Villar Palasí, deviene sumamente discutible. 10 El ordenamiento jurídico, en efec-
to, no es pleno -aunque su plenitud se predique- desde el punto de vista de su
edificación y la pretensión de conformarlo integral y definitivamente a través del
dictado de leyes formales comprensivas de los diferentes supuestos que eventual-
mente puedan verificarse no pasa de ser una mera aporía. La Administración Pú-
blica no puede ser, por lo tanto, una mera ejecutora de la legalidad formal; plan-
teando entonces la quiebra de la complitud11 el interrogante de la legitimación en
los espacios vacíos de Derecho en los cuales la consecuencia aparente no sería
otra que propugnar, ante el silencio de la ley formal, la necesaria abstención. 12 Esta
conclusión- vinculación positiva de la Administración Pública a la legalidad
(positive Bindung) es la defendida por buena parte de la doctrina actual que sostie-
' Vid. García de Enterria: "Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad singular de
los reglamentos", en el libro Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial,
Madrid, 1970, pp. 271 y ss.
9
Categóricamente, Marienhoff: Tratado de Derecho administrativo, t. 1, Buenos Aires, 1977, pp.
250/1.
10
Vi llar Palasí: Apuntes de Derecho administrativo, t. I, cit., p. 131.
11
Que el ordenamiento jurídico no es completo -en tanto la realidad desborda la más alarr.bicada
previsión normativa- es algo que, me parece, no requiere mayor demostración. Con todo, la
plenitud del Derecho es postulable políticamente desdela perspectiva del caso concreto, toda
vez que la existencia de lagunas normativas es inoponible a la respuesta que siempre se debe.
Para el examen de este problema, que obviamente no puede ser analizado aquí, remito a Donatti:
1/ problema de/le [acune de/l'ordinamento giuridico, Milán, 1910, reproducido ahora en Scritti
di diritto pubblico, t. 1, Padua, 1966, pp. 11 y ss.; Engisch: Introducción al pensamiento jurídi-
co, Madrid, 1967, pp. 170 y ss.; Martín Oviedo: Formación y aplicación del Derecho, Madrid,
1972, pp. 125 y ss.; Rodríguez Paniagua: Ley y Derecho, Madrid, 1976, pp. 77 y ss; Díez Picaza,
Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Madrid, 1973, pp. 279 y ss.; Villar Palasí: La
interpretación y los apotegmas jurídico-lógicos, Madrid, 1975, pp. 67 y ss. y los diversos estu-
dios que se incluyen en el volumen Le probli!me des /acunes en Droit. Bruselas, 1968. Una
sugestiva introducción a este problema en el prólogo de Villar Palasf al libro de Nass:
Verwaltungsrejorm durch Emeuerung der Verwaltungswissenschaft, Tubinga, 1960.
12
Villar Palasí: Apuntes de Derecho administrativo, t. !, cit., p. 131. En cierta forma engarza con
esta problemática la distinción de Eisenman entre la legalidad como no contrariedad y la lega-
lidad como conformidad la ley, Vid. Eisenman: "Le droit administratif et le principe de légalité",
Études et documents, fascículo 11, París, 1957, pp. 25 y ss.; Carlassare: op. cit., p. 114.
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ne que la certeza de la validez de una acción administrativa cualquiera únicamente u otra causa mantengan con la Administración Pública una relación especial de
es postulable en la medida en que puede ser referida a un precepto jurídico o que, sujeción (por ejemplo alumnos de universidades oficiales; concesionarios del
partiendo de un principio jurídico, pueda derivarse de él; operando el principio de Estado; etcétera).
legalidad por lo tanto, como cobertura legal de la actuación administrativa. 13
Sin desmerecer los fundamentos políticos que informan esta vertiente y 3. Vías de hecho administrativas y principio de legalidad
su impecable sistematización no puede obviarse, empero, que en cuanto se pre-
El principio de legalidad, en la forma explicada, pauta de modo global la
tende una identidad entre la cobertura legal que debe amparar cualquier acción
actividad administrativa y, consecuentemente, todos los actos de la Adminis-
administrativa y la ley formal, la doctrina es en buena medida objetable. No es
tración Pública, sean éstos de ejecución jurídica o material, son subordinados a
exacto, por lo pronto y básicamente porque no es real, que toda actividad admi-
una norma habilitadora aunque no necesariamente, según se 'ha dicho, de rango
nistrativa, en todo momento, se encuentre sometida a la ley formal sino que
legal. Ahora bien, aunque no es del caso exponer aquí en toda su riqueza la
sólo encuentran en la ley su cauce de habilitación a aquellas actividades que
teoría general de la proposición jurídica, cabe señalar que normalmente las
inciden en los derechos de terceros. 14 Por lo demás, ya desde una perspectiva
previsiones hipotéticamente diseñadas por las normas encuentran plasmación
más amplia, aunque la Administración Pública constituya un complejo orgáni-
concreta en actos singulares que individualizan, ante una situación de hecho
co, es indispensable separar el ámbito interno u organizatorio del ámbito exter-
determinada, el esquema prevenido por la norma. En numerosas hipótesis no
no que proyecta a la Administración Pública en una dimensión trascendente a
basta, además, con la individualización resultante de un procedimiento lógico-
la de su pura estructura organizativa. Mientras el primero aparece dominado
jurídico, sino que se torna indispensable, para el agotamiento de la previsión
por el ejercicio de la potestad doméstica y, sin perjuicio de su conexión a la
normativa, la realización de operaciones materiales complementarias que no
télesis de la potestad, adquiere plena vigencia el principio quae non prohibita,
son sino el escalón final del iter secuencial contemplado.t6
permissa intelliguntur (debe entenderse permitido todo aquello que no se en-
Cuando la Administración Pública quebranta este principio y promueve
cuentre prohibido), el segundo imbrica con el ejercicio de la potestad relacional
operaciones materiales limitativas o cercenadoras de los derechos y garantías
que al incidir potencialmente en la esfera individual de sujetos ajenos a la orga-
individuales carentes de aquella base sustentadora, se está en presencia de una
nización administrativa, provoca que contrariamente a lo que acontece en el
vía de hecho. Situación' ésta que genera --como principales efectos-la ilicitud
campo de la potestad doméstica la legitimación de la acción administrativa
del obrar administrativo y, consiguientemente, la responsabilidad patrimonial
únicamente se habilite con la cobertura de la ley formal, toda vez que la pro-
de la Administración Pública. En tales condiciones caracterizada, la vía de he-
yección ad extra de la Administración Pública, justifica que quae non permissa
cho -que como inmediatamente se verá sirvió para deslindar en Francia el
prohibita intelliguntur (debe entenderse prohibido todo aquello que no se en-
ámbito de la jurisdicción ordinaria de la jurisdicción administrativa- implica
cuentre permitido. 15 Quizá con venga aclarar, por lo demás, que la extensión de
mucho más, abstracción de su rol ordinario dirigido a la distribución de compe-
la potestad doméstica comprende no sólo a los sujetos imbricados en la organi-
tencias, y encuadra indiscutiblemente dentro del conjunto de garantías organi-
zación administrativa, sino que alcanza, además, a todos aquellos que por una
zadas para obtener la interdicción del obrar administrativo ilegítimo y el respe-
to al principio de legalidad. 17
13 Vid. por ejemplo García de Enterría-Femández Rodríguez: Curso de Derecho administrativo,
t. 1, cil., pp. 27517. Según estos autores, la doctrina de la vinculación positiva recupera un anti-
guo principio fundamental de orden político expresado ya en la Revolución Francesa y consa- 16 Vid. desde una perspectiva general, Larenz: Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona,
grado normativarnente, entre otros textos, por la Ley Fundamental de Bonn que vincula al Poder 1960, pp. 159 y ss.; García Maynez: Introducción al Estudio del Derecho, México, 1978,
Ejecutivo y a los tribunales ala ley y al Derecho (art. 20, párr. 3'). Sobre la interpretación de este pp. 321 y ss.; Engisch: Introducción al pensamiento jurídico, Madrid, 1962, pp. 21 y ss.; Martín
precepto, vid. principalmente, Nawiasky: Die grund gedanken des grum gesetzesfiir die hundes Oviedo: Formación y aplicación del Derecho, Madrid, 1972, pp. 951 y ss. Díez Picazo: Expe-
Republik Deutschland, Stuttgart y Colonia, 1950, p. 41; Maunz: Deutsches staatsrecht, Munich, riencias jurídicas y teoría del Derecho, Madrid, 1973, pp. 61 y ss.
1959, p. 58. Merk: Deutsches Verwaltungsrecht, t. I, Berlín, 1962 pp. 286 y ss; Wolff-Bachof: 17 Vid., Bielsa: Derecho administrativo, t. V, Buenos Aires, 1966, p. 633; Auby-Drago: Traité de
Verwaltungsrecht, t. I, Munich, 1974, p. 121. contentieux administratif, t. 1, París, 1975, p. 55; González Pérez: Los recursos administrativos y
14 Vid., Satta: op. cit., p. 9. económico-administrativos, Madrid, pp. 41. Conecta específica y categóricamente la vía de hecho
15 Vid., Villar Palasí: Apuntes de Derecho administrativo, t. 1, cit., pp. 139 y ss. La solución desta- a la vulneración del principio de legalidad ---<¡ue es a mi juicio la perspectiva adecuada-;
cada en el texto atiende, por lo demás, a la circunstancia de que la potestad normativa residual se Marienhoff: Tratado de Derecho administrativo, t. 11, Buenos Aires, 1975, p. 214. Vid.. además,
encuentra remitida al órgano parlamentario (art. 67, inc. 28, Constitución Nacional). Escala: Tratado general de procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1973, p. 120.

300 FRAGMENTOS Y TESTIMONIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
4. La doctrina de las vías de hecho
Sabido es que en los ordenamientos jurídicos de extracción continental
(frase ésta que debe tomarse en sentido convencional y que utilizo por razones
de comodidad semántica 18 el Derecho administrativo ha sido conformado
-prescindiendo de mayores precisiones que no es del caso exponer ahora-
como el ordenamiento común de las administraciones públicas, fórmula que
traduce la idea de que la actividad administrativa viene disciplinada por un
plexo normativo específico perfectamente diferenciado -en tanto contiene téc-
nicas singulares de regulación y aplicación- del ordenamiento privado e
inversamente de lo que sucede en los ordenamientos incardinados en el sistema
del rule of law donde, a excepción hecha de regulaciones sectoriales, el Dere-
cho privado rige también para numerosos aspectos de la actividad administra-
tiva.19 En realidad el esquema no es tan simple como usualmente se lo exhibe,
mas, para lo que aquí verdaderamente interesa, alcanza con puntualizar que por
imperio de la concepción continental el Derecho administrativo reposa sobre
una estructura bipolar (Garrido Falla lo ha popularizado en frase que ha hecho
fortuna) que teóricamente debe conjugar los privilegios de la Administración
Pública y las garantías del particular. En una tesitura rigurosa la expansión de
este criterio justifica plenamente la solución francesa -en materia de conflic-
tos provocados por la actividad administrativa- que consagra la independen-
cia de la Administración y de la jurisdicción administrativa frente a la jurisdic-
ción judicial ordinaria. Afirmación, que naturalmente, no significa de mérito
alguno para los ordenamientos encarrilados en la corriente judicial, máxime
cuando en algunos de ellos (tal es lo que ocurre cabalmente en nuestro ordena-
miento jurídico), la conformación de un sistema de justicia administrativa al
margen de un encuadramiento orgánico en el Poder Judicial resulta pasible de
agravio constitucional (art. SO, Constitución Nacional).
Dentro de un marco histórico-político determinado y al compás del desa-
rrollo de la jurisdicción administrativa, el Consejo de Estado formulará la doc-
trina de las vías de hecho que constituye seguramente una de las más sutiles
construcciones de la doctrina francesa para atenuar el principio de independen-
cia de la Administración Pública de la jurisdicción ordinaria y que se justifica,
18
Vid., por todos, Garrido Falla: Tratado de Derecho administrativo. t. I, cap. !V, Madrid, 1970 y
Entrena Cuesta: Curso de Derecho administrativo, t. I, cap. 11, Madrid, 1974.
19
Conf. Vede!: Droit administratif, p. 56, Paris, 1973, donde se define el Derecho administrativo
como le Droit Commun de la puissance publique: García de Enterría-Fernández Rodríguez:
Curso de Derecho administrativo, t. !, cit., pp. l 9 y ss. y el artículo del propio García de Enterría:
"Verso un concetto de Diritto Amministrativo come Dilitto Statutario", Revista trimmestrale di
diritto publico, t. X, pp. 317 y ss.; Vi llar Palasí, Apuntes de Derecho administrativo, t. cit.,
p. 4! 3; Meilán Gil: El proceso de la definición del Derecho administrativo, esp. cap. V, Madrid,
1967, pp. 65 y SS.
ACTOS Y CONTRATOS - CARLOS M. GRECCO
301
esencialmente, por la idea de que así como la existencia de un acto administrativo
genera la apertura del proceso contencioso y la atribución competencia! de la
jurisdicción administrativa, 20 la ausencia de aquél -practicada una operación
m¡¡terial por organismos administrativos vulneradora de derechos individuales-
determina la desaparición de la causa que legitimaba la intervención del juez
administrativo y el fundamento que obstaculizaba la competencia del juez ordi-
nario.21 A partir de precedentes engarzados ya en algunas decisiones jurispruden-
ciales emitidas en el antiguo régimen 22 y luego de un paréntesis extendido hasta
la Constitución del Año VIII, la doctrina de las vías de hecho será desarrollada
durante el siglo pasado a través de reiterados pronunciamientos producidos a raíz
. de la multiplicación de irregularidades administrativas en materia de requisiciones.
Y aunque es cierto que su sistematización ofreció no pocas dubitaciones; que no
siempre recorrieron el mismo sendero la doctrina y la jurisprudencia23 y que no
faltaron tampoco críticas que cuestionaron seriamente su valor teórico y sus efectos
prácticos, su actualidad e importancia es admitida por la doctrina más autorizada. 24
S. Presupuestos de las vías de hecho
5.1. Comportamiento material
La vía de hecho consiste siempre en una operación práctica, en un com-
portamiento material realizado por la Administración Pública (art. 9°, inc. a,
Ley de Procedimientos Administrativos), y consecuentemente, los actos admi-
nistrativos considerados en forma independiente de su ejecución no pueden
constituir vía de hecho. 25 Este comportamiento material debe ineludiblemente
" González Pérez: ob. cit., p. 4!.
" González Pérez, op. cit., p. 41; A uby-Drago: o p. cit., pp. 551/2.
" Vid., básicamente, Desgranges: Essai sur la notion de Vol e de Fait en Droit Administratif. Poitiers,
]937, pp. 30 y SS.
" La doctrina configuró la vía de hecho, en efecto, como una desnaturalización del acto material
de la Administración Pública, pues el operar en violación de la ley hace que deba considerarse el
acto fuera de toda conexión con la Administración y juzgarse, cual el de un particular, por la
jurisdicción ordinaria. Vid. Hauriou: Précis de Droit Administratif. París, 1919, pp. 552/3. La
jurisprudencia, en cambio, no vincula la vía de hecho al conjunto de operaciones materiales de la
Administración ---<obertura de la teoría de la desnaturalización- sino a las operaciones relati-
vas a ciertos derechos fundamentales.
" Vid. Auby--Drago: op. cit., p. 553; Leclerco: "Le déclin de la voie de fait", Revue de droit public,
1963, p. 657. Es oportuno señalar la atenuación de las consecuencias que pudieran extraerse de
la doctrina de las vías de hecho por obra de la teoría de las circunstancias excepcionales que en
hipótesis excepcionales legítima, paradojalmente, la vía de hecho. Vid., Rivera, op. cit., p. 173 y
Arrets: "Dame de la Murette", Tribunal de Conflictos, 27 de marzo de !952; "Bosquain", Con-
sejo de Estado, 19 de febrero 1947; "Arnoux et Delle Charvolin", Tribunal de Conflictos, 26 de
febrero de !948 y "Office Publicitaire de France", Tribunal de Conflictos, 19 de mayo del954.
Las citas son de Long-Weil-Braibant: Les Grands Arrers de la Jurisprudence administrative,
Paris, 1974, pp. !41/2 y 382/3.
25
Bielsa: op. cit., pp. 633 y ss.; Marienhoff: op. cit., p. 214; Auby-Drago: op. cit., p. 553; González
Pérez: op. cit., p. 42.
302 FRAGMENTOS Y TESTIMONIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
ser ejecutado por la propia Administración Pública, pues aunque no cabe des-
cartar totalmente la vía de hecho cometida por quien pese a no integrar la es-
tructura orgánica de la Administración Pública obra sin embargo en virtud de
autorización de ésta (v. gr. eventualmente, contratista de obras públicas o con-
cesionario de servicios públicos), 26 para el efecto principal de la doctrina (par-
tición jurisdiccional) esta última situación no es relevante. Ahora bien, como es
de toda obviedad, no toda actuación material de la Administración constituye
una vía de hecho, toda vez que por imperio de la autotutela ejecutiva con la que
el ordenamiento beneficia a la Administración Pública dispensándola de lacar-
ga de verificación judicial previa de su título, el uso de la coacción -de concu-
rrir, claro está, los pertinentes requisitos- es perfectamente legítimo (art. 12,
Ley de Procedimientos Administrativos). La configuración de la vía de hecho
exige pues, ineludiblemente, la irregularidad del comportamiento material, si-
tuación susceptible de verificarse tanto en los supuestos de irregularidad del
comportamiento material en sí mismo considerado, como en los casos de irre-
gularidad del acto administrativo que les dio origen.
5.2. Irregularidad del comportamiento material
La mayor parte de las operaciones administrativas requieren -según se
ha visto precedentemente- una decisión jurídica previa (acto administrativo),
Si esta decisión no ha llegado a dictarse y por lo tanto falta la cobertura que
autoriza y delimita los alcances de la ejecución, es evidente que el particular
afectado se encuentra privado de las garantías del debido proceso adjetivo
(art. 1", inc. f, Ley de Procedimientos Administrativos) e impedido de ejercer
los remedios que el ordenamiento jurídico estatuye para impugnar la decisión
administrativa. 27 Dentro de esta situación --que configura la vía de hecho típi-
ca -encuadran también por especial previsión de la Ley de Procedimientos
Administrativos, las hipótesis contempladas en el art. 9" inc. b) referidas a la
ejecución de un acto administrativo estando pendiente algún recurso de los que
en virtud de norma expresa implican la suspensión de los efectos ejecutorios y
la ejecución de un acto administrativo pendiente de notificación. Dogmática-
mente la solución es discutible; mas cabe tener en cuenta que la idea funda-
mental subyacente en el temperamento diseñado por la ley ha sido, probable-
mente, que, en las referidas hipótesis, la legalidad es quebrantada
-independientemente del valor jurídico de la decisión o acto administrativo-,
por la circunstancia de que o bien cesa la autotutela ejecutiva (ejecución sus-
pendida: art. 12, primer párrafo, in fine, Ley de Procedimientos Administrati-
26
Auby-Drago: op. cit., p. 558; Marienhoff, en cambio, niega que la vía de hecho pueda provenir
de la acción de un particular (op. cit., p. 1213).
27
Auby-Drago: op. cit., p. 558.
ACTOS Y CONTRATOS - CARLOS M. GRECCO 303
vos) o bien el acto administrativo no es eficaz (art. 11, Ley de Procedimientos
Administrativos y art. 39 de la Reglamentación, dec. 1759172). Empero, es
oportuno señalar que mientras en el supuesto de la ejecución suspendida -
hipótésis comprensiva no sólo de la suspensión de los efectos del acto por in-
terposición de recurso sino también .de la suspensión que procediera en los
casos contemplados por el art. 12, segundo párrafo, toda vez que nada justifica
un tratamiento distinto-, donde la ley parece sustancialmente aludir a las de-
cisiones limitativas de derechos en el supuesto de la ineficacia por falta de
notificación no siempre esta falencia acarreará una vía de hecho. Así, por ejem-
pl9, si bien resulta claro que cuando se trata de un procedimiento ablatorio -
ya sea que se refiere a derechos personales o a derechos reales-la notificación
es indispensable, la exigencia no juega con toda su rigidez cuando, en cambio,
el acto administrativo se vincula con un ámbito de actuación material vedado
preventivamente y que sólo es permitido al particular por imperio, precisamen-
te, de la decisión autorizativa.
Al margen de la inexistencia de acto administrativo (y de los supuestos
que la ley asimila a tal situación), la irregularidad del comportamiento material
administrativo puede provenir: A) De la incoincidencia entre el título jurídico
(acto administrativo) y la ejecución material. Así, por ejemplo, si en una
requisición el acto individualizador contempla unos bienes y pretenden requi-
sarse otros.2 8 La discordancia, con todo, debe surgir de manera indubitable pues
de lo contrario la vía de hecho no se configura y el problema se resuelve en el
cuestionamiento del acto administrativo respectivo mediante los pertinentes
mecanismos de impugnación. B) De las modalidades de la ejecución. Esta si-
tuación abarca aquellos supuestos en los cuales, aun existiendo un acto admi-
nistrativo legitimador, la Administración Pública no se encuentra habilitada
para ejecutar con sus propios medios el mandato en el contenido, bien sea por
su especial naturaleza o por especial prohibición de la ley (art. 12, párr. 1",Ley
de Procedimientos Administrativos). 29
5.3. Irregularidad del acto administrativo
Inversamente de lo que acontece en las hipótesis examinadas preceden-
temente -en las cuales el comportamiento material de la Administración
Pública es conceptuado irregular- en el supuesto que ahora se analiza, la
irregularidad deriva no ya de la operación administrativa considerada en sí
misma, sino que proviene de la decisión o acto administrativo que se ejecuta.
Claro es, entonces, que el principal interrogante que suscita este supuesto,
" Auby-Drago: op. cit., pp. 560-2.
" Diversas situaciones son examinadas por Bielsa: o p. cit., p. 638, texto y nota, y p. 643; González
Pérez: op. cit., p. 43; Auby-Drago: op. cit., p. 561.

FRAGMENTOS Y TESTIMONIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
304
consiste en saber qué clase de irregularidad del acto administrativo podrá
generar eventualmente una vía de hecho pues no parece dudoso que una sim-
ple ilegalidad no basta y que la cuestión deber~, ~amb~én en es.te ~aso, reso!-
verse mediante la impugnación del acto admmistrat¡vo. La JUrisprudencia
francesa -tanto del Consejo de Estado como del Tribunal de Conflictos-,
ha acuñado, para definir la irregularidad grave, la caracterización del acto
administrativo como manifestement insusceptible d' etre rattaché al" exercise
d'un pouvoir appartenant a l'administration 30 a la aplicación de un texto le-
gislativo o reglamentario 31 habiendo apelado inclusive, en alguna oportuni-
dad, a la.teoría de la inexistencia del acto administrativo concebido de la
manera expuesta. La fórmula forjada por reiterados pronunciamientos engloba,
en primer lugar, las hipótesis calificadas como inexistencia virtual por care-
cer el autor del acto administrativo de toda competencia administrativa como
ocurre, por ejemplo, en la usurpación de funciones, situación e~ la. cual de
forma alguna puede conectarse la decisión con las potestades atnbmdas a la
Administración Pública. Y es comprensiva, además, de aquellas otras Situa-
ciones verificadas cuando, aun emanando el acto de una autoridad admi-
nistrativa, la decisión es entitativamente ajena a la aplicación de un texto
normativo (v. gr. imposición de tributos sin ley formal que lo permita; esta-
blecimiento de gravámenes reales a propiedades privadas dispuesto por auto-
ridades administrativas sin habilitación legal, etc.). En estas hipótesis -tra-
dicionalmente encuadradas dentro de la categoría de la incompetencia
absoluta- la irregularidad surge de circunstancias objetivas fácilmente
comprobables o de la calidad del autor del acto y es razonable entonces que
la operación material administrativa no se encuentre legitimada.
5.4. Atentado o lesión de una libertad pública
o del derecho de propiedad
El comportamiento material de la Administración -devenido irregular
en los supuestos examinados- debe vincularse inexorablemente con los bie-
nes que resultan afectados por aquel obrar. La vía de hecho se r:fiere :-en s~
construcción tradicional-, a los derechos emergentes de la propiedad mm obi-
liaria o mobiliaria) o bien a alguna de las libertades públicas garantizadas por el
ordenamiento jurídico. 32
•• Arret: "Carlier", Consejo de Estado del18 de noviembre de 1949. Vid. Vedel: op cit., p. 104; Rivero:
op. cit., p. 173; Bowjol; op. cit., p. 90, comp. Benoit: Le DroitA.dministr~tij Franrais, Tolosa, 1968,
p. 427; Wigny: Droit Administratif, Bruselas, 1962, p. 127; Waline: op. c1t., pp. 321 Yss.
" Arret: "Consorts Perrin", Tribunal de Conflictos, 11 de febrero de 1947, Vid. R1vero: op. Cit.,
~In. . . . .
" No se extiende, con todo, a la lesión de una hbertad mnonunada. Vid. Auby-Drago. op. Cit.,
p. 564, quienes citan como ejemplo el derecho de visita de monumentos históricos.
--
ACTOS Y CONTRATOS - CARLOS M. GRECCO 305
6. Consecuencias de la vía de hecho
La producción de una vía de hecho genera como efecto principal la para-
lización de la jurisdicción contenciosoadministrativa para entender en eljuzga-
mientó de todas las cuestiones que de aquella se deriven 33 trasladadas a una
jurisdicción distinta. La reiterada afirmación de que, en tales casos, correspon-
de la intervención de la jurisdicción ordinaria34 exige, con todo, ciertas preci-
siones que espiguen los condicionamientos propios de lugar y tiempo de la
doctrina de las vías de hecho y que, como sucede con la mayoría de las técnicas
o categorías jurídicas, no resultan transplantables sin más a contextos distintos
de,, aquellos donde nacieron por falta de correspondencias con las respectivas
categorías políticas. De tal forma y sobre la base de que los conflictos eventual-
mente suscitados por la actividad de la Administración requieren la interven-
ción del Poder Judicial, cabe señalar que la exoneración de la competencia del
juez contenciosoadministratívo no provoca correlativamente la exoneración de
la jurisdicción federal y consiguientemente, en el ámbito de la Ley de Procedi-
mientos Administrativos 19.549 --que es una ley de naturaleza federal-35 que,
aunque con deficiente metodología, contempla la impugnación de las vías de he-
cho (art. 23, inc. d) --el juzgamiento de éstas correspondera al tribunal que deba
aplicar la disciplina general del Derecho común de la responsabilidad (art. 100,
Constitución Nacional; art. 2°, inc. 6°, ley 48 y arts. 41 y 45, ley 13.998) confor-
me al ámbito territorial pertinente y con excepción, naturalmente, de la esfera
local. No parece ocioso puntualizar, en tal sentido, que radicando la vía de hecho
en una salida de los poderes de la Administración Pública (Laferriere) la regula-
ción de la responsabilidad por el Derecho común es plenamente justificada, toda
vez que, en realidad, la Administración no obra en cuanto tal y, consecuente-
mente, resulta razonable que deje de ser el ordenamiento jurídico-administrativo
el regulador y recupere su proyección el Derecho común.
7. Extensión de la atribución competencia[
El tribunal competente es, en primer término, quien debe decidir la con-
currencia efectiva de la vía de hecho 36 y, verificada su existencia, debe entrar en
el conocimiento de los diversos aspectos de la cuestión. Este temperamento, sin
embargo, reconoce una excepción en la hipótesis de que, promediando decisión
administrativa vinculada con el comportamiento material ejecutado por laAdmi-
33Auby-Drago: op. cit., p. 564; González Pérez: op. cit;pp. 45/6;Bielsa: op. cit., p. 633; Marienhoff:
. op. cit., pp. 215-6.
34Marienhoff: op. cit., p. 216; Escola: op. cit., p. 121.
" Conf. Corte Suprema de Justicia Nacional, 20 noviembre 1979, autos "Blanco, Osear C. c!Uni-
.
versidad de La Platas/nulidad acto administrativo", esp. consid. 4°, U, t. 1980-A, p. 285.
" Vid. Marienhoff: op. cit., p. 216; González Pérez: op. cit., p. 47.
306 FRAGMENTOS Y TESTIMONIOS DEL DERECHO ADMINISTRATNO

nistración, la irregularidad no aparezca claramente configurada pues, en este caso,

el examen de la legalidad compete al juez contenciosoadrninistrativo. Por otra
parte, aunque normalmente la vía de hecho alcanza a las operaciones ejecuta-
das nada impide que, con el fin de prevenir posibles ataques a los derechos
fundamentales, el órgano judicial extienda su competencia para proteger tales
derechos cuando fueran anunciados comportamientos materiales que puedan
llegar a constituir vías de hecho. 37 Finalmente, es atribución del órgano judicial
competente la determinación de la responsabilidad patrimonial -precisando
la naturaleza y extensión de dos daños- y la fijación de las indemnizaciones
correspondientes por los perjuicios ocasionados al particular con motivo de la
vía de hecho. 38
8. A modo de conclusión
Tras el examen de las líneas más generales que de las vías de hecho rea-
liza la Ley de Procedimientos Administrativos creo que, requerido un juicio,
éste ha de ser eminentemente positivo. Abstracción hecha de alguna ligera crí-
tica ----que apunta sólo a criterios dogmáticos, por naturaleza opinables- el
hecho mismo de su recepción normativa, previniendo posibles hipótesis de con-
figuración, constituye de por sí un mérito indudable. Mas sobre todo -y esto
para mí es de primer orden- la regulación concreta un presupuesto ideológico
de singular valor cual es, cabalmente, el sometimiento de la Administración al
principio de legalidad acotando el ámbito de la potestad relacional a márgenes
tasados de habilitación. Con esta afirmación se quiere significar nada menos
que la libertad opera siempre como presunción general (art. 19, Constitución
Nacional) y que las intervenciones !imitadoras únicamente se legitiman ante el
expreso mandato de la ley formal. Haber transformado este postulado ideológi-
co elemental del Estado de Derecho en imperativo jurídico, proscribiendo la
arbitrariedad, es realmente plausible. Y aunque corno alguna vez afirmó
Carnelutti, la bondad de una ley al igual que la belleza de la música no depende
sólo de quien la compone sino de quien la ejecuta, el avance es significativo. 39
" Vid. Auby-Drago: op. cit., p. 569 y Tribunal de Conflictos, Arrét: "Hilaire" del 18 de diciembre
de 1947. La vinculación entre la situación descripta y el mecanismo del amparo es examinada,
genéricamente, por Fiorini: op. cit., t. I, pp. 460/1.
38 Marienhoff: op. cit., p. 216.
" Conf. Fiorini: op. cit., t. l, p. 450. La crítica deFiorini alude, sobre todo, a la pretensión de jerarquizar
la vía de hecho como figura o más bien como categoría jurídica, circunstancia que sin embargo no
impide --como el propio autor lo destaca- reconocer el valor de la recepción legislativa prescin-
dtendo de que algunas de sus facetas dogmáticas resulten discutibles. Importa destacar, asimismo,
que en el tratamiento de las vías de hecho realizado en este trabajo deliberadamente se ha prescin-
dtdo de dos cuestwnes conexas de significativa importancia (responsabilidad personal de los fun-
cionarios y vías de hecho constitutivas de delito) cuyo examen desbordaría los límites impuestos.
VI
CONTRATACIONES DEL ESTADO*
CARLOS MANUEL GRECCO
l. Los convenios de la Administración Pública
1.1. Concepto general
Es una realidad cotidiana, de muy fácil verificación, la utilización de la
técnica contractual por parte de la Administración Pública. Existen, en efecto
servicios que gestionar, obras que realizar y necesidades materiales que satisfa-
cer y para todo ello el manejo contractual es indispensable. De ahí entonces que
la Administración Pública además de las declaraciones unilaterales concretadas
en aquellos que denominamos actos administrativos emita también declaracio-
nes productoras de efectos jurídicos que no proceden de su exclusiva voluntad
sino que requieren el concurso de otra y otras voluntades provenientes de diver-
sos sujetos. Ahora bien, en este último aspecto es necesario distinguir --confor-
me indica E. García de EntelTÍa- aquellos supuestos en los cuales se produce
una coincidencia de voluntades entre la Administración Pública y un sujeto pero
que no se expresan mediante una declaración conjunta o simultánea sino mediante
actos jurídicos sucesivos que se mantienen perfectamente diferenciados como pro-
pios de cada uno de los sujetos intervinientes. Así, por ejemplo, existe coincidencia
de voluntades cuando la Administración Pública nombra un funcionario, hipóte-
sis en la cual el acto de designación y la circunstancia de tomar posesión efectiva
de un cargo implican un consenso volitivo. Mas de lo que aquí se trata no es de la
superposición de actos unilaterales exclusivos o propios de los sujetos, sino de
algo diferente y que, en lo sustancial, consiste en la conjunción simultánea (lo
cual no implica que forzosamente deba serlo en el mismo momento, temporal-
1
mente hablando) de voluntades para consagrar un vínculo jurídico determinado.
* Publicado en Seminarios de Tecnologías Administrativas, Instituto Nacional de la Administra-
ción Pública, 1982.
1 (Confr. E. García de Enterria-T. R. Femández Rodríguez: Curso de Derecho adminislrativo.
t. 1, Madrid, 1974, pp. 481/2.