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¿PREVARICATO ARBITRAL?

COMENTARIOS A
UN CONTROVERTIDO
PROYECTO DE LEY
_____________________________________________________ Por FRANK GARCÍA ASCENCIOS *

SUMARIO
I. Punto de partida. II. El arbitraje como jurisdicción: motivo fundamental para buscar aplicar el delito de prevaricato al árbitro. III.
Responsabilidad civil y administrativa del árbitro. 3.1. La responsabilidad civil del árbitro por sus actuaciones arbitrales 3.2 La
responsabilidad administrativa del árbitro por sus actuaciones arbitrales. IV. ¿Es adecuado aplicar el delito de prevaricato al
arbitraje? V. Reforma del arbitraje ad hoc e institucional en la ley de arbitraje. 5.1. Es hora de reformar el arbitraje ad hoc. 5.2. El
arbitraje institucional.

I. PUNTO DE PARTIDA
A través del proyecto de Ley 2444-2012-CR, la congresista Rosa Mavila León ha propuesto la modificación del artículo 418 del
Código Penal, norma jurídica que regula el delito de prevaricato en el país, con el objeto de aplicar esta figura no solo a jueces y
fiscales, sino también a los "árbitros" (1).
A todas luces, el proyecto de Ley 2444-2012-CR resulta ser controvertido. Por ello, en este trabajo se buscará abordar desde una
óptica imparcial, sin sesgamiento a favor o en contra del árbitro, sirviendo esta oportunidad para reflexionar sobre lo que está
ocurriendo con el manejo de los procesos arbitrales en el país.

II. EL ARBITRAJE COMO JURISDICCIÓN: MOTIVO FUNDAMENTAL PARA BUSCAR APLICAR EL DELITO DE PREVARICATO AL
ÁRBITRO

Con el objeto de aplicar el delito de prevaricato al árbitro, el proyecto de ley se basa fundamentalmente en la naturaleza
jurisdiccional del arbitraje, tomando dos puntos centrales: a) El reconocimiento constitucional del arbitraje como jurisdicción
excepcional; y, b) El Expediente 6167-2005PHC/TC (en adelante, "caso Cantuarias Salaverry"), en donde los magistrados del Tribu-
nal Constitucional acogen la posición jurisdiccional del arbitraje sobre el tema de la autonomía de las partes, con excepción
de la militar y arbitral". En consecuencia, el ordenamiento jurídico peruano a través de la Constitución, norma
jurídica suprema, señala de forma literal la naturaleza jurisdiccional del arbitraje.
En la misma línea de la Constitución, el Tribunal Constitucional en el caso Cantuarias Salaverry ha reconocido la
denominada "jurisdicción arbitral", siendo esta una jurisdicción de excepción, es decir, no la ordinaria con la que
cuenta el Poder Judicial, ya que es netamente privada. De ese modo, se consolida el fortalecimiento jurídico de
esta disciplina, la cual en palabras del Tribunal "tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139 de
la propia Constitución (norma que regula la existencia del arbitraje como jurisdicción excepcional)" (2).
Si bien se respeta la posición del sector que considera al arbitraje como jurisdicción excepcional, y fortalece su
tesis en el reconocimiento constitucional (3) y el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, resulta necesario
afirmar con convicción que el arbitraje no tiene naturaleza jurisdiccional (4), siendo su origen la voluntad de las
partes para someterse al arbitraje; por lo que su verdadera justificación constitucional es el artículo 2, inciso 24
literal a), que regula: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido hacer lo que ella no
prohibe".
* Especialista en materia arbitral. Secretario Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia Nacional de Aseguramiento en
Salud (Ce-conar-Sunasa). Abogado por la Universidad de Lima. Con estudios de maestría en derecho empresarial por la misma casa de estudios.
(1) Si la propuesta llegará a prosperar, entonces el texto modificado del artículo 418 del Código Penal sería el siguiente:

Artículo 418.- Prevaricato
El Juez, el Fiscal o el árbitro que dicta resolución, emite dictamen o laudo arbitral, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o
cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de li bertad no menor de tres
ni mayor de cinco años.










El proyecto de ley cita el caso Cantuarias Salaverry para indicar que el arbitraje no se fundamenta en la
autonomía de las partes, obviándose citar la última sentencia recaída en el Expediente 00142-2011-PA/TC (en
adelante, "caso Minera María Julia"), que en su considerando 12 dice: "Sin embargo de la especial naturaleza del
arbitraje, en tanto autonomía de la voluntad de las partes y, al mismo tiempo, de la independencia de la ju-
risdicción arbitral".
La discusión sobre naturaleza jurisdiccional del arbitraje es de vieja data, desde su regulación en la derogada
Constitución de 1979, siendo casi unánime en considerarse que, si bien existe un reconocimiento constitucional
del carácter jurisdiccional del arbitraje, su verdadera naturaleza es la libertad de las partes para poder someterse
a esta vía alternativa de resolución de conflictos. El arbitraje es sinónimo de libertad, pero también de respeto a
las garantías del debido proceso dentro de un sistema de Estado constitucional.
El hecho que se fundamente en la libertad de las partes, de ninguna manera significa arbitrariedad y/o abuso. El
arbitraje está sometido al pleno respeto a las garantías del debido proceso, por lo que en esta problemática el
hecho de considerarlo jurisdicción no tiene mayor relevancia, "igual se debe respetar las garantías del debido
proceso".
Ahora bien, el señalar que el arbitraje tiene naturaleza jurisdiccional lleva a que se afirme que los árbitros ejercen
función jurisdiccional, por lo que en la línea del proyecto de ley también ellos deberían ser pasibles de ser
sancionados penalmente por cometer el delito de prevaricato, es decir, cuando en sus laudos contravengan la ley,
o citen pruebas inexistentes, o hechos falsos para sustentar su decisión final.
Esta investigación es de la posición que la fundamentación del arbitraje como jurisdicción, y el hecho que los
árbitros ejercerían función jurisdiccional, no son motivos trascendentales para aplicar el delito de prevaricato a
los árbitros, más bien resulta una motivación meramente doctrinaria. El hecho de proponer leyes debe llevar
también a que en el proyecto de ley se motive sobre lo que realmente sucede en el país, y como la propuesta de
modificación va a lograr un cambio de lo que viene ocurriendo.

De la lectura del proyecto de ley se deduce que el legislador indica que si los árbitros no son sancionados con el
delito de prevaricato, entonces per se no respetarán el debido proceso y laudarán vulnerando normas
imperativas. El árbitro también está obligado a respetar el debido proceso, sino lo hace entonces su laudo
ineludiblemente será anulado. El árbitro es responsable por sus actuaciones, tanto de forma civil como
administrativa. Por tanto, debe dejarse esa visión sesgada impregnada en el proyecto de ley, que desde el inicio
busca convencer que en el Perú el árbitro no tiene ningún tipo de responsabilidad legal.

III. RESPONSABILIDAD CIVIL Y ADMINISTRATIVA DEL ÁRBITRO






(2) Expediente 6167-2005-PHC/TC (Considerando 11).
(3) A pesar de su reconocimiento como jurisdicción en la norma constitucional Lohmann propuso una lectura distinta de esta: "Lo que la Constitución... ha
querido significar es que el conocimiento y solución de ciertas materias puede ser encomendado a un árbitro, por que las partes lo han querido así y también
se han excluido de la jurisdicción común [...] los árbitros asumen el conocimiento exclusivo de una materia y que mientras se sustancia y resuelve la misma,
las partes deben comportarse 'como si' de un juicio común se tratara" (Lohmann Luca De Tena, Juan Guillermo (1987). Para leer el Código Civil V. El
Arbitraje. Lima: PUCP, p. 48).
(4) El autor ha realizado un análisis doctrinario sobre este tema en el libro: García Ascencios, Frank (2012). Amparo versus arbitraje. Improcedencia del
amparo contra laudos arbitrales. Editorial Adrus.


3.1. La responsabilidad civil del árbitro por sus actuaciones arbitrales

El Decreto Legislativo 1071 (en adelante DLA) tiene una norma curiosamente poco desarrollada, que es el artículo
32: "la aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir el encargo, incurriendo si
no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por dolo o culpa inexcusable".

La norma en comentario representa una posible sanción por daños y perjuicios para el profesional que no cumple
con desempeñar su función de árbitro, siendo responsable por sus actos frente a las partes que sometieron a su
conocimiento y decisión la resolución del conflicto que los aqueja.

Este tipo de responsabilidad puede ser apreciada desde una óptica estricta como amplia. Desde una visión
estricta, el árbitro es responsable si no cumple con llevar a cabo las actuaciones arbitrales necesarias para poder
emitir un laudo arbitral, cayendo en demoras injustificadas, que perjudiquen a alguna de las partes, quien por el
proceder del árbitro sufriera daños que pueden ser materia de probanza en un proceso judicial. En cambio, desde
una óptica amplia, se puede interpretar este artículo como la obligatoriedad del árbitro de actuar conforme a ley,
de emitir laudos arbitrales debidamente motivados, de motivar el porqué le otorga mayor valoración a una
prueba frente a otra, el motivar cuando se decide prescindir de un medio probatorio, o cuando se emite un laudo
arbitral contrario a Derecho, o de aplicarse normas derogadas cuando las normas jurídicas vigentes y precedentes
del tribunal constitucional expresen literalmente lo contrario.

El árbitro es responsable de sus actos frente a las partes, quienes pueden sufrir daños por el actuar diario del
árbitro, quien no es imparcial y no aplica la ley, generando un laudo arbitral de ejecución inmediata que puede
ocasionar daños irreversibles, o grandes pérdidas económicas, contra la parte ¡legalmente vencida en el arbitraje.

Ahora bien, es verdad que el artículo 32 del DLA es poco aplicado, pero esto se debe a la falta de conocimiento de
esta norma, donde se expresa que el árbitro es responsable por sus actos. Por ende, se considera que se destruye
el dogma del proyecto de ley que trata de abordar la temática como si el árbitro no fuera responsable de sus
actos, cuando sí tiene responsabilidad, y cualquier parte dentro de un arbitraje podría demandarlo. Asimismo, en
caso estar frente a un arbitraje institucional, también podría demandarse a la institución arbitral, quien
responderá por la pésima administración del cuestionado proceso arbitral.

3.2. La responsabilidad administrativa del árbitro por sus actuaciones arbitrales

La responsabilidad del árbitro trasciende la responsabilidad civil, así pues, al estar frente a un arbitraje
institucional, también podría ser sancionado administrativamente, es decir, podría ser destituido de la nómina
de árbitros de la institución arbitral.

Lamentablemente, en la actualidad existen centros de arbitraje, que a pesar de contar con normas de buenas
prácticas arbitrales o códigos de ética, por el hecho de no tener mayores problemas, simplemente mantienen en
sus listas a cuestionados árbitros, sin otorgarles mayor participación en los arbitrajes de cada centro. Sin
embargo, se vuelve un problema cuando una de las partes designa al cuestionado profesional como árbitro de
parte. Se es de la posición que falta severidad por parte de algunos centros de arbitraje. Si es que se busca que el
arbitraje siga siendo un mecanismo atractivo para la solución de conflictos, también debe existir una voluntad de
los directores y secretarios generales de los centros de aplicar su Código de Ética, y no simplemente tenerlo como una norma
ideal (5).
Tal vez por la poca aplicación del Código de Ética en los Centros de Arbitraje es que esta sanción administrativa tampoco sea
tan conocida por las partes, quienes tienen el "derecho" y la "obligación" de solicitar una sanción contra aquellos árbitros que
tienen conductas cuestionables que rompen las buenas prácticas que deberían ejercer en un proceso arbitral. Es un derecho,
pues nadie puede limitar el poder de reclamar al centro sobre la conducta del árbitro. Es un deber, pues debe solicitarse una
sanción administrativa, a fin de que otras personas en diversos procesos también no se vean perjudicadas por la designación de
un controvertido árbitro para resolver sus controversias.
En ese sentido, se debería entender por superada la polémica visión sobre que los árbitros no son responsables por sus actos, ya
que resulta que pueden estar sujetos a sanción civil y administrativa. Sin embargo, la poca aplicación de estas sanciones ha
llevado a que por indebidas prácticas arbitrales de un determinado grupo, en la actualidad se haya presentado un proyecto de
ley que busque sancionar a los árbitros por el delito de prevaricato, cuando el Derecho Penal debe ser aplicado como ultima
ratio.
Se respeta la posición de la congresista que ha presentado este proyecto de ley, pero no puede ser posible que solo se intente
justificar la aplicación de un delito al árbitro en donde este último ejerce función jurisdiccional, cuando lo que el proyecto
debió desarrollar es lo que se presenta en la realidad, los casos (sin contravenir la confidencialidad del arbitraje) que motivaron
este proyecto, el por qué la regulación con que se cuenta no resultaría suficiente; debiendo excepcionalmente utilizarse el
delito de prevaricato para aquellas personas que fungen de árbitros para cometer ilícitos penales, y si la aplicación de este
delito disminuiría las prácticas no legales en el arbitraje.
En consecuencia, se cuenta con una cuestiona-da exposición de motivos que solo cita conceptos y legislación comparada, pero
que a todas luces demuestra un desconocimiento total del manejo arbitral en el país.
IV. ¿ES ADECUADO APLICAR EL DELITO DE PRE-VARICATO AL ARBITRAJE?
De una lectura conjunta del proyecto de ley y de lo que se observa en la realidad, se podría llegar a afirmar que la principal
motivación de este proyecto de ley es terminar con las malas prácticas de individuos que fungen de árbitros, quienes al final
perjudican la confianza en un mecanismo alternativo y especializado de resolución de conflictos, como es el arbitraje.
Estas malas prácticas arbitrales se han acrecentado en el ámbito de las contrataciones del Estado, donde es común escuchar
que se inaplican normas legales referente a contratos públicos, o se motiva los laudos arbitrales con normas derogadas, o
simplemente no se motivan. En ese sentido es que en los últimos meses el legislador ha reformado algunas normas referentes a
esta materia.
Se ha modificado el Decreto Legislativo 1017 (Ley de Contrataciones del Estado), donde se introduce una nueva causal (6) de
anulación de laudo arbitral en el numeral 52.3, el cual dice que:

El arbitraje será de derecho y resuelto por árbitro único o por tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Po-
lítica del Perú, de la presente ley y su reglamento, así como las normas de derecho Público y derecho privado; manteniendo
obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es
causal de anulación del laudo.
En este trabajo no se comentará si se está de acuerdo o no con esta modificación, pero es notorio que ya
representa una clara acción del legislador por controlar los laudos arbitrales que dejan de aplicar normas
referentes a contrataciones del Estado, debido a la proliferación de laudos que contravienen estas normas.
Lamentablemente, la nueva regulación trae la posibilidad de poder controlar el fondo del arbitraje en el ámbito
de contratos públicos. De igual modo, a los profesionales que quieran integrar la lista de árbitros del Órgano
Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante "OSCE") se les está solicitando acreditar capacitación
en materia de Contrataciones Públicas, y a los que ya son árbitros, que acrediten recientes estudios en la materia.
Un profesional no debe ser ciego ni sordo a lo que observa y escucha. Uno debe ser responsable en proteger
este mecanismo atractivo de resolución de conflictos, a fin que perdure a través del tiempo como un medio
especializado de solución de controversias.

De haber cometido el delito de prevaricato, este fundamentara su defensa en la interpretación que tiene del caso,
siendo difícil que un magistrado pueda sancionarlo por interpretar de manera distinta a ley. Por ello, resulta
cuestionable buscar aplicar el delito de prevaricato, que en la práctica solo sería una herramienta de
amedrentamiento al árbitro, quien tendría que contratar un abogado para que al final la probable denuncia
planteada contra su persona termine archivándose en el Ministerio Público o no abriéndose instrucción por el
Poder Judicial, o en el peor de los casos, declarándose su absolución después de un prolongado proceso penal.
Legislar esta figura sin duda representaría un incremento en los honorarios del árbitro, quien deberá reservar
parte de sus honorarios a la defensa que ejercería a futuro, más aún cuando en nuestro país es común la
proliferación de acciones judiciales.
(5) El Club Español de Arbitraje cuenta con dos documentos bien estructurados, el primero aborda las recomendaciones relativas a la independencia
e imparcialidad de los árbitros, y el segundo el Código de Buenas Prácticas Arbitrales. Véase: <http://www. clubarbitraje.com/>.
(6) La Ley de Arbitraje, en su artículo 63, regula las causales de anulación, causales que antes de la modificación de la norma de contrataciones
públicas era fiel reflejo de las causales de anulación de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre el Arbitraje Comercial Internacional. En la actualidad, se
ha incorporado una nueva causal, rompiendo con el esquema de la Ley Modelo.

En consecuencia, el buscar aplicar el delito de prevaricato a los árbitros trae mayores problemas que futuras
soluciones frente a las malas prácticas arbitrales que afronta el sistema arbitral en el país.
V. REFORMA DEL ARBITRAJE AD HOC E INSTITUCIONAL EN LA LEY DE ARBITRAJE

De que existen problemas los hay, muchos de estos por la práctica arraizada de la corrupción que afecta nuestro
país. Sin embargo, se considera que la probable regulación del delito de prevaricato para sancionar penalmente a
los árbitros no modifica el actual panorama, donde un grupo de personas fungiendo de árbitros rompen las re-
glas, y vulneran la integridad de una figura jurídica que se creó como una "alternativa" de solución de conflictos
al Poder Judicial, y no como una herramienta para satisfacer intereses económicos personales, sin importar la
normativa legal.
Se afirma que de aplicar el delito de prevaricato al árbitro no variará el actual panorama, pues probar el
prevaricato es complicado, el límite entre este delito y la interpretación que realiza el árbitro es tenue, y resulta
ser una de las principales razones de su excepcionalidad en su aplicación como delito. Imagine que en un proceso
judicial donde el árbitro es imputa.
5.1. Es hora de reformar el arbitraje ad hoc
Tal como lo hemos fundamentado en las líneas precedentes se opina que no sería acertado regular el delito de
prevaricato a los árbitros. Sin embargo, frente a esta situación, donde existe un cierto descontrol de personas que
hacen un mal uso del arbitraje, se considera necesario no solo responder negativamente a la intención de regular
el prevaricato como delito, sino que se debe incentivar la elaboración de propuestas que luego podrían ser
desarrolladas y aplicadas por los especialistas en la materia.
No se quiere pecar de atrevidos, pero se está convencido que la aplicación de la figura del arbitraje ad hoc debe
ser replanteada en el país. En la práctica se observa que se arman falsos arbitrajes, donde, en realidad, la
controversia nunca existió, y esto con la principal finalidad de acreditar un supuesto daño, o tratar de aplicar el
laudo a terceros que nunca fueron parte en el arbitraje, y hasta buscar apropiarse de inmuebles de propiedad de
terceros.
En el arbitraje ad hoc, como también en el arbitraje institucional, se permite que las partes elijan a cada uno de
sus árbitros, y que estos luego designen al presidente del tribunal arbitral. Lo lamentable es que resulta frecuente
apreciar que las partes designan a 'árbitros abogados", siendo que los árbitros de parte son en la realidad árbitros
sometidos a la voluntad de la parte que los designó.
Si bien esto podría verse disuadido en un arbitraje administrado, debido a la normatividad con que cuenta el
Centro de Arbitraje, en un arbitraje ad hoc no hay manera de controlar este mal accionar. Por ende, la forma de
elección de los árbitros de parte debiera ser reformado, a fin de lograr que el tribunal sea integrado realmente
por profesionales imparciales.
Debe quedar en claro que no se busca que se derogue la figura del arbitraje ad hoc, pero es evidente que
existen problemas que deben ser abordados, ya que no hacerlo genera que se presenten proyectos de ley que en
el fondo perjudica al sistema arbitral.
5.2. El arbitraje institucional en la mira
Ahora bien, abordar el tema de las instituciones arbitrales nos lleva a clasificarlas en dos tipos: a) instituciones
serias; y b) las instituciones informales. Es una realidad que en la actualidad existen Centros de Arbitraje de alto
nivel, reconocidos, que por su trabajo son responsables del prestigio de la práctica arbitral nacional en el mundo.
Sin embargo, no se puede negar que los hay también cuestionados, que sirven de fachada para la administración
de controvertidos arbitrajes.
La existencia de estas instituciones informales debiera llevar a repensar la necesidad de algún tipo de control
sobre estos Centros de Arbitraje. Sin duda, es un tema controvertido, ya que existe autonomía funcional por
parte de las instituciones arbitrales; sin embargo, se debería buscar alternativas que intenten combatir a estos su-
puestos centros, que desprestigian y perjudican al sistema arbitral.
Por último, como se dijo en líneas previas, las instituciones arbitrales no deben tener miedo de aplicar su Código
de Ética a fin de sancionar a sus árbitros, no hacerlo sería permitir que se siga afectando al arbitraje.

VI. COLOFÓN
El desarrollo de la práctica arbitral en el país ha generado que se presenten contingencias, por lo que estas ser
directamente afrontadas, con el principal objetivo de proteger al arbitraje como un mecanismo alternativo y
especializado de resolución de conflictos, dejando de lado medidas no productivas (como el proyecto de ley en
comentario), y buscando otros mecanismos para salvaguardar la institucionalidad del sistema arbitral.»