EL CRITERIO DETERM INANTE DEL CARÁCTER

AD M IN ISTRATIVO DE LOS CONTRATOS

Pedro José Jorge Couiello

I. Introducción

Cuando se trata el tema del contrato administrativo viene a mi mente la

pregunta —sobre todo por no estar tan lejano el tiempo a ser sexagenario-
si no se está hablando de algo perimido, propio de una época “oscurantista”,
en la que el Derecho Administrativo parecía estar en el marco de un
arcano jurídico, donde ciertos maestres dominaban el arte al que apenas
podían acceder ciertos iniciados. Nuestra materia parecía justamente eso,
un oscuro ámbito reservado a pocos. Y entre las artes y técnicas que los
maestres dominaban estaba el contrato administrativo.

i. La figura del contrato administrativo estaba constituida con una

serie de notas que, vistas con los ojos actuales, se erigía en un monstruo
prepotente, donde la nuda autoridad era la nota destacable y, de esta forma,
el funcionario con autoridad sobre el contrato podía ejercer el ius variandi,
multar, modificar, rescindir o sustituir al contratista. ¿Pero era ello tan
así? ¿Era, acaso, el contrato administrativo la manifestación supina de la
arbitrariedad y la prepotencia estatal?1

La respuesta, creo, no es tan tremenda en la actualidad. El Derecho

Administrativo avanza como cualquier otra institución o rama del Derecho.
Y lo que podría aparecer como una demasía autoritaria, inconcebible en la
actualidad, no tanto lo era en el momento histórico concreto en que se la
concibió. Vaya el ejemplo del control de la discrecíonalidad administrativa,
que por muchos años fue un campo negado, de plano, a los jueces. La
discrecíonalidad administrativa era el paradigma del self restraint judicial.
Hoy en día ello —con sus más y sus menos— no es tan así.

1 El profesor J. L. MEILÁN GIL en su trabajo “Teoría del contrato administrativo: Origen,

evolución histórica y situación actual”, publicado en AAW: Contratos administrativos.
Jomadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ciencias de la
Administración, Buenos Aires, 2000, págs. 437-456, hizo un muy interesante estudio sobre
el origen de esta figura, donde demuestra que, al igual que el propio Derecho Administrativo,
surgió más por una necesidad política que por la búsqueda de un mejor encuadre de la
actuación estatal.

99
 La Contratación Administrativa en España e Iberoamérica

Hacia mediados de la década de 1990 se produjo en la Argentina un

interesantísimo debate entre dos de las mejores plumas del Derecho
Administrativo argentino como los profesores Héctor A. Mairal y Juan
Carlos Cassagne2. Más allá de la posición que se adopte sobre la utilidad o
peligrosidad de una doctrina sobre el contrato administrativo, lo cierto es
que, desde mi humilde punto de vista, una doctrina tal es absolutamente
necesaria3.

Ello es así, en la medida que frente al resto de los contratos privados, en

los que celebra el Estado la situación de las partes es claramente distinta.
Mientras en los primeros los intereses en juego son meramente particulares
y salvo cuestiones de orden público lo que en ellos se estipule no trasciende
—en principio— a la comunidad, en los contratos públicos el Estado actúa
en su carácter de gestor del bien común, puesto que su función es vicarial,
como dijo el maestro García De Enterría, es decir, que está al servicio de los
administrados. En otros términos, alguien dijo alguna vez que el Estado no
tiene fines propios, sino que ellos son los de la comunidad a la que sirve.

Precisamente la doctrina del contrato administrativo da forma jurídica a

una realidad contractual, especificándola para el cumplimiento de los fines
estatales, en la observancia estricta del marco insoslayable de la juridicidad.
Tai juridicidad abarca no sólo la normatividad positiva, sino también los
valores y principios que dimanan del Estado de Derecho, de modo que,
aventando el peligro que para algunos podría significar la doctrina del
contrato administrativo, configurado por el ejercicio de la arbitrariedad ante
la posibilidad del ejercicio de potestades como él ius variandi o la rescisión
unilateral por la Administración de los contratos —aunque estén legalmente
previstas en el ordenamiento o en el contrato—, lo cierto es ha sido esa
figura, la que permite el encuadre del ejercicio de aquellas potestades dentro
de los límites de la legalidad y la legitimidad, como Santiago González-Varas
Ibáñez lo ha demostrado en distintos trabajos, que más abajo citaré.

2 El artículo del profesor MAIZAL se titulaba “De la peligrosidad o inutilidad de una teoría
general del contrato administrativo”, El Derecho del 18/9/1998, al que le siguió la respuesta
del profesor CASSAGNE: “Un intento doctrinario infructuoso: El rechazo de la figura del
contrato administrativo”, El Derecho, del 23/11/1998. A ellos siguieron una serie de réplicas y
dúplicas, que hicieron recordar a otros debates que se suscitaron en su momento en el Derecho
Administrativo español entre los profesores NIETO y PARADA, y por otro lado FERNÁNDEZ
5' PAREJO ALFONSO. Todos estos debates son provechosos porque permiten actualizar temas
que muchas veces parecen agotados o adormilados.
3 Siempre que —lógicamente— ésta no signifique dotar de un instrumento que mal utilizado
sin-a fomentar la arbitrariedad y el capricho administrativo.

00
 Argentina

2. Los contratos administrativos no configuran una materia en la

que exista consenso entre los ordenamientos que siguieron el modelo
continental europeo del Derecho francés (como España, Portugal y Grecia),
otros países de la Unión Europea (como Alemania, Italia, Bélgica, Suiza y
Holanda) y los del Common Law (Gran Bretaña e Irlanda), incluido Estados
Unidos, que siguen —en principio— un modelo privatista para configurar
los contratos estatales. No ocurre ello en los países iberoamericanos, donde
el modelo es el contrato administrativo en su concepción francesa.

Es por ello que ante esta aparente dicotomía de ordenamientos y hasta de

posiciones doctrinarias, tendríamos que preguntarnos cuál es la naturaleza
o esencia de la que estamos hablando en punto a determinar si es posible
una conciliación o consenso de criterios. Así podríamos establecer cuáles
son los puntos de acuerdo4. EEo trataré de explicitar —y, espero, no llevar a
la confusión—, en este sencillo trabajo, que más que un elaborado desarrollo
académico, pretende ser una meditación sobre un tema que en otras
oportunidades estudié, y siempre aparece como una institución nova et
vetera (y quizás por vetera, no hay nada mejor que recurrir a los clásicos).

II. El problema de la denominación

Como se ve, el tema sería, en cierto modo problemático, como se dice

en iusfilosofía. En efecto, cuando se menciona la locución “contratos
administrativos”, parecen las discusiones surgir a partir de la
denominación.

Las exposiciones clásicas distinguían los contratos administrativos de los

contratos de Derecho Privado de la Administración. El modelo, así, parecía
claro. Sin embargo, en el confronte con la realidad la cuestión no es tan
sencilla, habida cuenta que hay un entramado de particulares modulaciones
(tomando expresiones del maestro García De Enterría) que superan a
los teóricos. No hay que olvidar que muchas veces quienes exponen la
doctrina no ejercen la profesión, sea libre, en la consultoría estatal o en
la magistratura, y se ciñen a la docencia o la investigación, careciendo del
conocimiento práctico de lo que ocurre en la experiencia de todos los días
(aunque tal falencia no sea sólo a estos últimos atribuible, dado que he visto
muchas veces lo mismo de quienes estamos dentro de la Justicia, cuando
no se ha ejercido la profesión o laborado en la realidad de la burocracia
administrativa).
4 El tema de los contratos administrativos lo volví a tratar recientemente en “La teoría general
del contrato administrativo a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nació”, en CASSAGNE, J. C. y RIVERO Y. (directores): La contratación pública, Hammurabi,
Buenos Aires, 2006, T. 1, págs. 89-135.

101
 La Contratación Administrativa en JBspaña e Iberoam héxL

i. Contratos administrativos, es la denominación típica del Derecho

francés y que ha utilizado su Consejo de Estado. Así como surgió la idea
del acto administrativo, de raíz similar a la del acto jurídico del Derecho
Privado, con la diferencia de que estaba de por medio un órgano estatal
ejerciendo la “puissance public”, otro tanto ocurría con el contrato
administrativo, en las que el Estado aparecía ostentando todas sus
prerrogativas, en orden a las finalidades que se debían cumplir con el
contrato. Aparecían en escena como exponentes de esta posición, aparte del
Consejo de Estado, autores de la talla de Hauriou o Jéze.

Empero, esto no nos debe llevar a la confusión de creer que por ser
creadores de la figura y denominación del instituto jurídico que expongo,
el Derecho francés haya volcado tal denominación en su ordenamiento
jurídico. Ello lo vemos en el reciente Code des marches publics, aprobado
por el decreto N° 2006 -975 del 1/8/2006, en que se utiliza esta última y
clásica denominación —marchés—en sentido genérico, locución que, por lo
demás, ha sido clásica en el Derecho Público francés, y hasta se ha llegado
a sostener que no porque una relación contractual esté contemplada en el
C o d e significa que el contr ato sea administrativo5.

Esa clásica denominación se aprecia en la normativa española, comenzando

con la Ley de Contratos del Estado española, texto articulado por el decreto
923/1965., art. 4o, cláusulas Ia y 2a, 3, que fue seguida en la ley 13/1995, de
Contratos del Estado del 18 de mayo, especialmente el art. 5, donde aparece
la distinción entre contratos administrativos y contratos privados, se
aprecia en la actual ley 30/2007 del 30 de octubre, junto con la utilización
genérica de contratos del sector público, lo mismo que en la ley 31/2007,
de la misma fecha, relativa a los procedimientos de contratación en los
sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. En
éstas, la denominación general es contratos del sector público, abarcadora
de los regidos por el Derecho Administrativo o por el Derecho Privado, ello
es, “conforme sea su naturaleza jurídica”, como se lee en el art. 5.1 de la
última.

En el Derecho argentino —en el que el Derecho Administrativo es, por

imperio constitucional (art. 121), local, no federal—, cada provincia dicta
sus propias normas administrativas y, en el orden de lo que compete a
la Nación, el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública
Nacional, aprobado por el decreto delegado N° 1023/91, que no emplea
en forma directa tales locuciones. Sólo en su art. i° menciona que toda
contratación de la Administración Pública Nacional “se presumirá de
5 RICHER, L.: Droit des contrats administratifa, 4a ed. L.G.D.J., París, 2004, págs. 110-111.

io s
 Argentina

índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes suija que está
sometida a un régimen jurídico de Derecho Privado”.

2. Otras voces en la primera mitad del siglo pasado se oyeron en tomo

a la denominación de estos contratos. Y en este punto, deseo “volver a los
clásicos” y, en especial, a dos autores —sobre los que volveré más adelante—
que forjaron el Derecho Administrativo español: ellos fueron Gascón y
Marín, Sabino Álvarez Gendín; y, de otra parte, y cruzando el Atlántico,
el profesor uruguayo Enrique Sayagués Laso, que postularon un concepto
uniforme abarcador de todos los contratos que celebraba la Administración,
haciendo una distinción entre los públicos y los privados6. Dichos autores
comprendían la presencia de elementos de Derecho Público y de Derecho
Privado en toda contratación pública. De modo que no podía hablarse de
una esencia distinta entre ellos, sino que era la misma naturaleza expresada
a través de las dichas “modulaciones” (utilizando la expresión del profesor
García De Enterría). La divergencia aparecía en el nombre genérico que se
les daba.

Así, Gascón Y Marín7 sostenía —ya desde la primera edición de su

Tratado8— que no debía haber contratos exclusivamente regidos
por el Derecho Común, “ya que la capacidad y forma de obrar de la
Administración regúlase por el Derecho Administrativo; ni debe haberlos
que por su objeto prescindan en absoluto de los principios jurídicos
del Derecho Común en lo que es esencial en materia de contratación”.
Álvarez Gendín9 siguió esa línea y prefirió, entonces, hablar de contratos
administrativos, como término genérico, que en su especificación podían
ser públicos o privados. En su augusta madurez, este autor siguió utilizando
la misma denominación, “entendiendo por contrato administrativo todo el
que celebre la Administración en sus diversos grados, trátese de contratos
de Derecho público o de Derecho privado”10. Es más, quizás adelantando
la denominación actual vigente en Europa, tituló los dos capítulos de tomo
I de su Tratado, bajo el epígrafe “De los contratos públicos” (caps. XXI y
XXII).

En tanto Sayagués Laso prefirió la denominación común de contratos de

la Administración, comprensivos de los propiamente administrativos y
6SAYAGUÉS LASO, E.: Tratado de Derecho Administrativo, 4a ed., edición de los herederos
del autor, Montevideo, 1974, T. I, pág. 537. '
7 GASCÓN Y MARÍN, J.: Tratado de Derecho Administrativo, 10a ed., Reus, Madrid, 1948,
pág. 247.
8Misma editorial, Madrid, 1921, pág. 241.
5 ÁLVAREZ GENDÍN, S. A.: Los contratos públicos. Doctrina y legislación, Reus, Madrid,
1934, pág. 43. .
10Tratado general de Derecho Administrativo, T. I, Bosch, Barcelona, 1958, pág. 381.

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 La Contratación Administrativa en España e Iberoamérica

los del Derecho Privado de la Administración11. Otra voz cuya autoridad

es eminente, como la. del profesor García De Enterría12, nos lo presentaría
dentro de la postura de quienes prefieren utilizar la misma locución,
sobre todo cuando reniega de una posición sustaritivadora del contrato
administrativo. En nuestro país el profesor Gordillo13tomó también partido
por el uso de dicha denominación genérica.

3. Cuando nos trasladamos a otros órdenes jurídicos en los que se sitúa

a los contratos que celebra el Estado a la misma altura que los contratos
privados, la denominación es variada. Un ejemplo típico es el Derecho
italiano, donde las locuciones varían desde “contrató di diritto pubblico”,
“contrató ad evidenza pubblica”, “contrató amministrativi”, hasta “contrató
di diritto privato”14. En la actualidad, por el decreto legislativo del 12 de abril
de 2006, N° 163, se aprobó el “Códice di contrató pubblici relativi a lavori,
servid e fornitura”, con lo cual aparece un término genérico, relativamente
nuevo' en ese derecho, al lado de aquéllos y de los tradicionalmente
mencionados como “appalti”, que es contrató pubblici (en este sentido, ver
art. 3, punto 3, y el art. 7 del códice).

En el Derecho británico el punto es de relevancia en la medida que se tenga

en cuenta que durante la mayor parte del siglo pasado hubo una oposición
marcada hacía el Derecho Administrativo, que con displicencia fue descripto
por autores de la talla de Albert Venn Dicey, principal opositor al régime
administratif francés.

Era lógico entonces que el common law regulara los contratos de las
autoridades públicas. Pero los autores británicos, ya finalizando el siglo
XX advirtieron que pese a que aquél fuera el régimen genérico, había, sin
embargo, algunos aspectos que singularizaban los contratos celebrados por
las autoridades públicas15. Para ellos se usaron un término común como el
n SAYAGUÉS LASO, 3 .: Tratado de Derecho Administrativo, 4a ed., edición de los herederos
del autor, Montevideo, 1974, T. I, pág. 537.
12 “La figura del contrato administrativo”, RAP, 41-99. De las varias ediciones de la obra del
maestro y de T. R. FERNÁNDEZ, he utilizado a mero título de referencia, la 5a del T. I, págs.
670 y sigs., del Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1989, reimpr. 1991. En una
de las últimas se puede apreciar que la posición sigue siendo la misma.
*:í GORDILLO, A. A.: “Los contratos administrativos”, publicado en AAW: Contratos
administrativos, Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1977, págs.
7 y sigs.
14 DI SENZO, F.: I contratti della pubblica amministrazione, Giuffre, Milán 1975, págs.
9-11. TRÁVI, A.: “La contratación pública en Italia”, en CASSAGNE, J. C. y RTVERO YSERN
(directores): La contratación pública, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, T. I, págs. 323 y sigs.
15 FOULKES, D.: Administrative Law, 8a ed., Butterworths, Londres, 1995, pág. 435.
ARROWSMITH, S.: The law of Public and Utilities Procurement, Sweet & Maxwell, Londres,
1996 , pág. 9 . GEDDES, A.: Public and Utility Procúrement, Sweet & Maxwell, Londres, 1997.

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 Argentina

de public procurement16y en otros casos se habló de public contraéis17. Sin

embargo, a partir, entre otras normas generales, del Statutory Instrument
2006 N° 5, titulado “Public Contracts Regulation”, que regula los contratos
que celebra al Estado.

Una singular situación es la de Alemania, donde, ya desde la doctrina de

los fundadores del Derecho Administrativo existió una renuencia a referirse
a la existencia de un contrato entre el Estado y el administrado, y por
ello, como modo de superar la dicotomía entre poder estatal y renuncia a
la prerrogativa que, para ellos, significaba el contrato, la Administración
se “abajaba” a someterse al Derecho Privado, y, bajo esta circunstancia,
celebraba contratos similares a los de los particulares; y nada tendrían de
“administrativos”18. No me detendré en el tratamiento del Derecho alemán,
que es por cierto bastante complejo y contradictorio —por lo menos a los
ojos de quienes aceptamos la existencia de un régimen diferenciado de los
contratos administrativos—, pero no es demasía mencionar que cuando en
las traducciones inglesas (o de juristas alemanes que utilizan el inglés) se
utiliza también el término “procurement law”.

4. Podrá observarse que la legislación de los países citados es de fecha

reciente. Lo que ocurre es que han tenido que adaptar, como miembros
de la UE sus regímenes de adquisiciones, obras y servicios a las directivas
comunitarias. Tema que por cierto no es nuevo y que viene desde años,
pero que en los últimos, gracias también a la jurisprudencia comunitaria,
ha podido conformarse una doctrina particular sobre ellos (no decimos por
ahora si ellas hablan de contratos administrativos).

Precisamente, frente a la necesidad de asegurar los objetivos comunitarios,

tanto el Consejo como la Asamblea de la UE tuvieron que dictar normas
específicas que evitaran que los estados miembros, bajo la cobertura de
que se estaba ante entidades que no formaban parte de la organización
administrativa, los frustraran, se preocupó, sobre todo a través de la
obra jurisprudencial tanto de Tribunal de las Comunidades Europeas y
posteriormente del Tribunal de Primera Instancia, de ir determinando si
se trataba en cada caso de un poder adjudicador que fuera no una entidad
privada, sino que bajo el ropaje privado se estaba ante una entidad estatal.
Y, ¿qué fue sino el contrato administrativo el que permitió que ello pudiera
asegurarse?
16 ARROWSMITH: The law of Public and Utilities Procurement, op. cit., y también, de la
misma autora, en colaboración con LINARELLI, J. y WALLACE Jr., D.: Regulating Public
Procurement, Kluwer Law, La Haya, 2000.
17 FORSYTH: Administrative Law..., cit.
18FROMONT, M.: Droit administratif des États européens, PUF, París, 2006, págs. 313-314-

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 La Contratación Administrativa en España e Iberoamérica

Por supuesto que se tuvo que, al igual que en el boxeo, hacer “fintas”
para que se pudieran equilibrar las convicciones jurídicas entre los
países que tenían en sus ordenamientos el modelo francés del contrato
administrativo, de quienes no lo tenían, como los ya vistos. Entonces, sin
utilizar la locución clásica del Derecho francés, se habló directamente de
contratos públicos, en la comprensión que eran los que celebraba un poder
adjudicador (estatal) con un particular, y que, debía estar sujeto a unos
condicionamientos mínimos que, sin afectar las convicciones de los que no
reconocían al contrato administrativo, se pudiera, cuanto menos, asegurar
el cumplimiento de las libertades fundamentales de libertad de circulación
de mercancías y libertad de circulación de servicios, como igualmente
el tratamiento igualitario y no discriminatorio, y la transparencia en la
adjudicación19. Así, en las más recientes Directivas del Parlamento Europeo
y del Consejo del 31 de marzo de 2004 —cuya eminencia normativa se
aprecia en las normas contractuales española, italiana, francesa y británica,
que a ellas tuvieron que ajustarse—, Nos- 2004/17/CE, referente a la
coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los
sectores del agua, déla energía, de los transportes y de los servicios postales,
y 2004/18/CE, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación
de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, se utiliza,
sobre todo en la última, la locución de contratos públicos a lo largo de su
articulado, mientras que en la primera se observa que en el art. 1, punto 13,
se habla del “vocabulario común de contratos públicos”, que denomina en lo
sucesivo “CPV”, ello es, “common procurement vocahulary”. Es interesante
apreciar cómo la palabra inglesa procurement señala, precisamente, a los
contratos que celebra la Administración Pública. Parecería que hay un flujo
jurídico entre la concepción continental europea del contrato administrativo
y la del common law.

5. El tema de la denominación no nos permite arribar a un criterio de

distinción o determinante del contrato administrativo. La denominación,
por cierto, sirve para individualizar cada realidad. A cada cosa, como
muestra del señorío del hombre, se le puso su nombre; desde la Biblia
vemos esto con nuestros primeros padres. Mas sin pretender hacer
ontología, lo que debemos saber es si estamos todos hablando de la misma
realidad; del mismo objeto. Por ello, el recurrente tema de la naturaleza
jurídica, creo que no se toma en una cuestión meramente académica, sino
bien práctica. Porque aquí no se pretende hacer filigranas, sino tratar de
fijar el quicio de una doctrina que pueda servir útilmente a los operadores
jurídicos que se enfrentan en esta materia.
19 Entre otras obras insoslayables, se destacan las de S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ: El
Derecho Administrativo europeo, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2000,
págs. 53 y sigs; y, m uy especialmente: El contrato administrativo, Civitas, Madrid, 2003.

106
 Argentina

III. La “naturaleza” jurídica como criterio distintivo

¿Hay diferencia de sustancia entre el contrato administrativo y el contrato

regido por el Derecho Privado de la Administración? Y aún más: ¿hay una
sustancia diversa con los contratos privados?

1. La respuesta puede darse a partir del concepto de contrato, es decir,

si es único, o si se diversifica según sea su objeto. Volveré a los clásicos
españoles. Gascón y Marín respondía a la pregunta que, en esencia, la
índole jurídica de estas relaciones no podía ni debía ser diferente de las
reguladas por el Derecho Civil, puesto que el Derecho Contractual era el que
en principio debía tener aplicación20. Señalaba al efecto las reglas de detalle
que debían regir unos y otros, y eran tales consideraciones las que, como
antes se vio, lo habían llevado al autor a reconocer aquella “modulación”
entre el Derecho Público y el Derecho Privado que caracterizaba al contrato
administrativo. Álvarez-Gendín, si bien hablaba de una diversidad esencial
entre los contratos públicos y los privados, no dejaba de reconocer “como
algo esencial que los identifica” al “mutuo consentimiento”. Para él,
recuerdo, lo que caracterizaba al contrato público era “el fin público”21.

Siguiendo con los clásicos españoles, no puede estar ausente la figura

de Recaredo Fernández De Velasco, quien, citando a nuestro Rafael
Bielsa, desgranó la “identidad esencial” entre los contratos civiles y los
administrativos, lo que no significaba desconocer su especialidad, que era el
fin público, que, siguiendo a Jéze, era para él el servicio público22.

2. Si ahondamos algo más, veremos que el contrato administrativo en su

formulación clásica comporta una realidad, que ostenta un género común a
cualquier otro contrato. Las palabras de De Laubadére son claras:

Sea administrativo o civil un contrato, se ha repetido frecuentemente,

es siempre un contrato y, en la concepción general de nuestro derecho,
esencialmente consensualista, como lo hemos recordado, la voluntad
manifestada por las partes al momento de la celebración del contrato es
la idea directriz a la cual el juez debe en primer lugar referirse cuando hay
que determinar el contenido de las obligaciones de los contratantes en vista
aplicarlas a la ejecución23.
20 Tratado ..., cit., T. I, págs. 246-247. En la nota 1 de la págs. 246 cita el autor a ALCALÁ
ZAMORA como uno de los autores que negaba la “especialidad intrínseca, esencial y teórica de
los contatos administrativos, más usuales y estudiados”
21 Tratado..., cit., T. I, págs. 378 y 381.
22Los contratos administrativos, librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1927, págs.
44-46. La obra de BIELSA que cita en la nota 1, de la pág. 44 es: Relaciones del Código Civil
con el Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1923.
23Contrats, T. II, pág. 12, n° 427.

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 La Contratación Administrativa en España e Iberoamérica

Por ello, en Francia, al igual que en otros países caracterizados por su

régimen administrativo24, como, aún en los países del common law25
sobre la base de ese criterio fundamentalmente consensualista, no hubo
inconvenientes en extender los principios del Derecho Civil a la ejecución e
interpretación de los contratos administrativos.

Con ello abocamos hacia el aspecto común que comparte el contrato

administrativo con el resto de las distintas formas contractuales. Esa idea
común la podríamos expresar utilizando la doctrina de nuestra Corte
Suprema, cuando, a través del voto concurrente de uno de sus jueces, Carlos
S. Fayt, dijo:

Que, en principio, cabe señalar que los contratos administrativos constituyen

una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos
e sp e cia le s, co m o q u e u n a de las partes intervinientes es una persona
ju r íd ic a e sta ta l, q u e su o b jeto está constituido por un fin público o propio de
la A d m in is tr a c ió n y qu e lle va n insertas explícita o implícitamente cláusulas
ex o r b ita n tes del Derecho Privado, (el énfasis me pertenece)26

En una causa posterior, “YPF c. Provincia de Corrientes”27, sostuvo nuestro

Alto Tribunal: f¡

Q u e si b ie n la n o c ió n d e co n tra to es única, como al Derecho Público y al

D erech o P riv a d o , p u es en a m b o s casos configura un acuerdo de voluntades
g e n e r a d o r d e situ a c io n e s jurídicas subjetivas, el 'régimen jurídico’ de
e sto s do s tip o s es d ife re n te. (...) Cuando el Estado, en ejercicio defunciones
p ú b lic a s q u e le c o m p e te n y co n el propósito de satisfacer necesidades del
m ism o carácter, su scrib e un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán
regid as p o r el D e re ch o P ú b lico , (el énfasis me pertenece)

24 PÉGUIGNOT: ob. cit., fascículo 510, año 1962, pág. 4, n° 17. RIVERO ISERN, E.: La
intepretadón del contrato administrativo, Ia edic., Instituto García Oviedo. Universidad de
Sevilla, Sevilla, 1971, págs. 91 y sigs. VIRGA:. Diritto Amministrativo. I prineipi, T. I, Ia ed.,
Giuffré, Milán, 1983, págs. 322-323. CIANFLONE, A.: L’appalto di opere pubbliche, 7 a ed.,
Editorial Giuffré, Milán, 1985, págs. 436-438.
25 En los Estados Unidos la Corte Suprema ha formulado en numerosos pronunciamientos
que los Estados Unidos está tan vinculado en sus contratos como lo están los individuos,
Union P. R. Co. v United States, 99 US 700; que los mismos principios de derecho y justicia
que prevalecen entre los individuos debe controlar la formación y ejecución de los contratos
entre el gobierno y los individuos, Unites States v. Utah, N. & C. Stage Co., 199 US 414; qué
un contrato del gobierno debe intepretarse como lo son los contratos entre los individuos, en
orden a indagar la intención de las partes y darle efecto consiguiente, si ello puede hacerse en
forma compatible con los términos del contrato (instrument) Hollerbach v. United States, 233
US 165.
** “Dulcamara S.A. c. ENTeí”, del 29/3/90, Fallos: 313:376.
71 “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s. cobro
de australes”, sentencia del 3/3/92; Fallos: 315:158.

108
 Argentina

3. Es decir, vamos en camino de una “sustancialidad”28 o “esencialidad”

del contrato administrativo. Lo que quiero indicar es que se está ante
una realidad, y que la pretendemos, si es posible, distinguir de otras que
le son linderas. Tenemos aquí que aproximamos a la lógica, que nos es
indefectible para estos casos. A los juristas nos gusta hablar de naturaleza
jurídica de aquello que constituye el objeto de nuestro estudio. Así, por
ejemplo, para determinar la competencia jurisdiccional de una relación
jurídica, indagaremos cuál es la naturaleza de ésta: si se trata de una
relación de empleo público, diremos que es la administrativa o contencioso
administrativa, y, de ser una relación propia del Derecho Laboral, diremos
que es la común. Es decir, fuimos a lo profundo, a la sustancia.

Entonces, sí podemos decir que hay un criterio esencial, que se explicaría

de la siguiente forma: al participar del género próximo del contrato,
su especificación como administrativo le da una particular naturaleza,
definitoria de su naturaleza. En otros términos, se presenta a nuestros
ojos como una realidad, “algo” distinto, siempre que sigamos los cánones
tradicionales desarrollados para señalar sus notas características. En
concreto, el contrato administrativo se caracterizaría por la presencia de un
régimen jurídico exorbitante, del que habla la jurisprudencia del Consejo de
Estado francés29. El contrato de Derecho Privado carecería de tales notas.

Lo que es preciso advertir es que no se está ante una realidad distinta de

aquello que es común a cualquier contrato, que es un acuerdo de voluntades
generador de obligaciones recíprocas. La diferencia sería la existencia de
dichas prerrogativas para especificar al contrato como administrativo.

4. De esta forma, se ha tratado el problema del nombre (aunque aún no

sabemos si los llamaremos “contratos administrativos”) y de la naturaleza
jurídica, lo que significa asignarles, en una primera aproximación, esencia
jurídica propia30. Y esa esencia o naturaleza jurídica es la misma que
cualquier institución del Derecho Administrativo puede tener con otra
institución jurídica, ello entendido en el sentido de que no se puede
-B Aunque esta palabra no sería propia para el encuadre de esta realidad, puesto que si
sustancia es lo que existe por sí y en sí, y el contrato administrativo aparecería más bien como
un accidente.
29Caso “Société d’exploitation électrique de la riviére du Sant”, del 19/1/73, Recudí, año 1973,
págs. 48-49.
30 Esta doctrina ha sido sostenida en sus distintos trabajos por el profesor CASSAGNe, y por
G. ARENO ORTIZ, también en distintos trabajos, entre ellos la reciente exposición realizada
ante la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en ocasión de
ocupar su sitio como Académico Correspondiente, que tituló: “La problemática del contrato
administrativo”. También participa de tal criterio el profesor GONZÁLEZ-VARASIBÁÑEZ: El
contrato administrativo, op. cit., pág. 113.

109
 La Contratación Administrativa en España e Iberoamérica

encerrar en un feudo, con foso, muralla, puente levadizo, torres y almenas,

no dejando pasar sus muros por instituciones de otros señoríos jurídicos.

En consecuencia, esa analogía del contrato administrativo a cualquier

otro contrato privado, no puede constituir motivo de agravio, sino de
reconocimiento de la pertenencia a una familia jurídica (utilizando
conceptos del Derecho Comparado), con distintas ramas, dentro de
un mismo tronco. Lo que uno se pregunta es cuál es el alcance de la
distinción de las modalidades de los contratos que celebra el Estado con los
particulares, sean de Derecho Público (o Administrativos) y los de Derecho
Privado. Y de allí que sea admisible un flujo constante del Derecho Privado
de los contratos hacía los contratos administrativos (un distinguido profesor
y magistrado hace años me dijo que cuando los jueces estudiamos causas
vinculadas con contratos administrativos, entre otros campos jurídicos
debemos acudir al derecho de las obligaciones).

IV. Actualidad de la distinción entre contratos administrativos

y de Derecho P rivad o de la Administración

El Derecho Comunitario muestra, según lo veo, la trascendencia que han

adquirido los contratos que celebra la Administración, íy entre ellos los
regidos por el Derecho Privado.

i. Tomando las palabras de un autor español31 —cuando hablaba del

derecho militar— hay una especie de “lazareto doctrinal” que es el de los
llamados “contratos de Derecho Privado de la Administración”. Y creo
que por aquí comienza el problema referente a ese muro que se erigió
entre ambas especies de contratos públicos. En efecto, cuando leemos las
obras que trataron sobre dichos contratos, parece que lo que importaba
era referirse a. los contratos administrativos típicos, suministro, obras,
concesiones, dejando de lado el régimen de la otra serie de contratos
comunes en la Administración, como son los que ella misma o sus entes
institucionales o empresarios celebraban.

En general, se observa que en la doctrina poco se hacía referencia a ellos

en cuanto a sus requisitos esenciales, salvo la mención de la exigencia
de los elementos competencia y forma, que se regían por el Derecho
Administrativo. En lo demás, era el Derecho Privado el que ejercía su
señorío32.
31 TRILLO-FIGÜEROA, F.: “Discrecionalidad militar y jurisdicción contenciosa”, en Revista
española de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1979, n° 20, enero-marzo 1979.
32 El tema lo expuse en “Los contratos de Derecho Privado de la Administración”, en AAW:
Cuestiones de Contratos Administrativos, en homenaje a Julio Rodolfo Comadira, jornadas
Cont...
110
 Argentina

2. El actual texto de la ley 30/2007 contempla la distinción entre

ambas especies en su Sección 3a, cuyo epígrafe es elocuente: “Contratos
administrativos y contratos privados”, y, más allá de detenerme en el
estudio de su alcance —empeño que sería osado de mí parte— lo cierto es
que en su art. 20.2 prevé —al igual que el anterior texto refundido de la ley
de contratos de las administraciones públicas, aprobado por el real decreto
N° 2/2000, art. 9— que los “contratos privados” de la Administración “se
regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas
administrativas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de
desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de Derecho
Privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En
cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de Derecho Privado”.

El orden competencial también muestra la particularidad, bajo la

influencia de la doctrina de los actos separables, puesto que en el
ap. 1 del art. 21 se establece que el orden jurisdiccional contencioso
administrativo será competente para resolver las cuestiones que se susciten
en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados
de las administraciones públicas y de los contratos sujetos a regulación
armonizada, mientras que, en principio, el civil es competente, según el
punto 2, respecto al juzgamiento de los efectos, cumplimiento y extinción de
aquéllos, salvo el caso de entes y entidades sometidos a la ley que no tengan
carácter de Administraciones Públicas, en cuyo caso la jurisdicción civil
será competente en punto a la adjudicación y preparación de los contratos
privados.

Un autor español, que es civilista, de Solas Rafecas33, estudió especialmente

el tema de la distinción de ambos tipos contractuales, pero destacó que
si bien el interés público aparece más claramente perfilado en el contrato
administrativo, y en mucho menor grado en el de Derecho Privado, lo cierto
es que entre ambos existe lo que denomina, siguiendo al recordado José
Antonio García-Trevijano Fos —lo mismo que la doctrina que expone a este
respecto—, una “zona común” de la contratación administrativa, que serían
los requisitos, elementos y preceptos referentes al sujeto administrativo,
tales como la organización, el funcionamiento y formación de la voluntad;
mientras que las cláusulas relativas al contenido y efecto del contrato
como la rescisión, la denuncia, resolución, responsabilidad, incluso la
interpretación de los contratos, únicamente serían de aplicación a los
contratos administrativos strictu sensu, y no a los de Derecho Privado de
organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ediciones RAP, Buenos Aires,
2007, págs. 225-240.
33 DE SOLAS RAFECAS, J. M.: Contratos administrativos y contratos privados de la
Administración, Tecnos, Madrid, 1990, págs. 231 y sigs.

111
 La Contratación Administrativa en España e Iberoamérica

la Administración34. Merece puntualizarse que el componente iuspublicista

del contrato de Derecho Privado de la Administración es el punto de unión
en el Derecho Administrativo español con el régimen general del contrato
administrativo, que indefectiblemente debe observarse35, en la inteligencia,
como De Solas Rafecas recuerda, reproduciendo palabras de García-
Trevija.no, que en la Administración no existe un órgano encargado del
Derecho Público y otro del Derecho Privado.

Entonces, lo que se echa de ver es que resulta claro que el contrato “de
Derecho Privado de la Administración” no resulta ajeno al Derecho Público.
Por ejemplo, un contrato que celebra una empresa pública es lógico que
esté sujeto a las normas de Derecho Privado en cuanto el giro comercial o
industrial específico; mas no está alejado el componente público en cuanto
se refiere a las normas administrativas que estatuyen la competencia
respectiva de esa empresa .

3, Cuando arribamos al Derecho Administrativo de nuestro país nos

encontramos ante un panorama que guarda cierta similitud. En primer lugar,
nuestra doctrina clásica, Bielsa36, MarienhofF37 o Bergaitz38, no negaron
que existieran contratos de Derecho Privado de la Administración. Sin
embargo, en la década del ’6o apareció una posición en mífestro derecho que,
influenciada quizás por Sayagués Laso puso el acento en la circunstancia de
que en todos los contratos que celebra la Administración existen componentes
de Derecho Público y de Derecho Privado. El profesor Gordillo en un capítulo
de su Derecho administrativo de la economía, reproducido luego en la
publicación colectiva Contratos administrativos39, sostuvo derechamente
en la parte final, fiel a su idea de que no existen actos de Derecho Privado de
ía Administración, que los contratos celebrados por la Administración serán
“siempre contratos administrativos”. En la misma línea estaba el profesor
Barra40.

34 SOLAS RAFECAS, o h cit., pág. 144. El trabajo de GARCÍA-TREVIJANO que cita es

“Principios sobre los contratos de la Administración con especial referencia a la esfera Local”,
en Revista de Estudios de la Vida Local, n° 87, mayo-junio, 1956, págs. 301 y sigs.
36GONZÁLEZ-VARASIBÁÑEZ, S.: El contrato administrativo, Civitas, Madrid, 2003, passim,
esp, págs. 1:15-118.
36 BIELSA, R.: Derecho Administrativo, T. II, 6a ed., La Ley, Buenos Aires, 1964, págs. 175 y
sigs.
37 MARIENHOFF, M. S.: Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, 4a ed., AbeledoPerrot,
Buenos .Aires, 1994, págs. 44 y sigs.
38 BERiyAITZ, M. Á.: Teoría general de los contratos administrativos, 2a ed., Desalma, 1980,
págs. 146 y sigs. _ _
35 C o n t r a t o s cit., págs. 9 y sigs.
40 BARRA, R. •€.: Principios de Derecho Administrativo, Ábaco, Buenos Aires, 1980,
passim . Contrato de obra pública, T. I, Abaco, Buenos Aires, 1984, págs. 37 y sigs. Los actos
administrativos contractuales. Teoría del acto coligado, Ábaco, Buenos Aires, 1989, passim.

112
 Argentina

En la vereda opuesta —aparentemente— se sitúa el profesor Cassagne41,

quien a poco que se vea en su exposición, no está distante de la posición de
Gordillo. Más bien, creo que la cuestión es nominal. En efecto, cuando él
habla de contratos parcialmente regidos por el Derecho Privado, ¿no está
acaso reconociendo que en realidad no son totalmente privados? Basta a
mi entender como ejemplo el hecho de que cuando enuncia los elementos
de dichos contratos no hace otra cosa que remontarse en cuanto a la
competencia, al procedimiento y parcialmente al objeto al contenido de los
contratos administrativos, al igual que lo hace el profesor Gordillo.

Lo cual, como dije, lleva a una coincidencia en cuanto al fondo de la

cuestión: los contratos que celebra la Administración no estarán totalmente
regidos por el Derecho Privado.

Ahora bien, en la doctrina no vemos tampoco un desarrollo concreto del

punto, en especial, en cuanto a los elementos basilares del contrato. Todos
hablan de que la competencia y la forma están regidas por el Derecho
Administrativo, mientras que el objeto por el Derecho Privado. Gallegos
Fedriani, en nuestro país realizó un interesante trabajo, donde planteó las
dificultades del tema, sobre todo por la heterogeneidad de las normas en
juego42.

De manera análoga a lo que ocurre en España, el decreto delegado

1023/2001, del régimen de contrataciones de la Administración Pública
Nacional, en el art. i°, segunda parte, establece: “[t]oda contratación de la
Administración nacional se presumirá de índole administrativa, salvo que
de ella o de sus antecedentes suija que esté sometida a un régimen jurídico
de Derecho Privado”. Con lo cual se estaría reconociendo la existencia de
dichos contratos privados. Sin embargo, Barra sostuvo que con el nuevo
régimen se viene a reconocer que todos los contratos que celebra la
Administración son de naturaleza pública, por lo que considera anacrónica
la existencia de los contratos de Derecho Privado43.

4. Más allá de las discusiones sobre si existe o no el contrato de Derecho

Privado de la Administración o son todos administrativos, lo único que
queda de la discusión es que lo que impera aquí es la realidad, cual es que
ambas especies continúan existiendo con saludable vigor, que se la ha dado
41 CASSAGE, J. C.: El contrato administrativo, 2a ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2005, págs.
43 y sigs.
42 GALLEGOS FEDRIANI, P.: “Los contratos privados de la Administración”, en AAW:
Régimen de contrataciones y compre nacional, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2002, págs. 29
y sigs.
43 “El nuevo régimen de contrataciones y la sustantividad del contrato administrativo”, en la
obra cit. en la nota anterior, págs. 13 y sigs.

113
 La Contratación Administrativa en España e Iberoamérica

la actual legislación comunitaria y la de los países que por necesidad la han

seguido.

¿Para qué existe la distinción? Simplemente, en primer lugar, para

reconocer si el Estado puede actuar en ejercicio de sus plenas prerrogativas
de poder público sobre el coatrato; si la respuesta es afirmativa el respectivo
contrato será administrativo, y de Derecho Privado si no actúa como tal. En
segundo término, determinar cuál es la jurisdicción competente.

Quizás la respuesta sujja muy elemental. Pero en el campo jurídico lo mejor

es simplificar las cosas y no hacer filigranas jurídicas que para lo único que
pueden servir es para lucimiento personal del autor, pero confundiendo la
comprensión de las instituciones iusadministrativas —no sin razón es una
de las materias menos queridas por los estudiantes, ni tampoco por los
laureados—, a punto tal que hasta se ha llegado a retacear el control judicial
mediante vanas argumentaciones más propias de un laboratorio que de la
búsqueda de los remedios para que los administrados puedan acudir ante la
Justicia. ¿Q;ué ocurrió, si no, con la distinción vacua entre derecho subjetivo
e interés legítimo?; ¿cuántas teorías se elaboraron en su derredor?
I
Mientras que cuando se habla del contrato administrativo asoma por
cualquiera de sus intersticios el principio de legalidad, parecería que si
fuera de Derecho Privado poca trascendencia tendría el principio, o, cuanto
menos, si lo ciñéramos sólo al Derecho Público. Ello no es así, puesto que
cuando la Administración actúa aun en el campo del Derecho Privado la
sujeción al principio de legalidad no deja de perder virtualidad. El Estado,
actúe como fuere, siempre estará sujeto a la legalidad más estricta; así, una
conducta que pudiera parecer indiferente al Derecho Privado, no lo será
al Derecho Público, en atención a que aquél no actúa en interés propio ni
desprendido de la legalidad, no sólo formal, sino también sustancial. Jamás
la Administración podrá actuar extramuros de dicho principio; podrá,
en todo caso, atenuarse la intensidad de su aplicación en orden a dejar
márgenes a la Administración cuando actúa en el campo de los particulares.
Pero ello no significa dejar de estar sujeta a reglas mucho más fuertes de las
que vincular a los particulares al respectivo orden jurídico.

Por ello, es que la faz inicial se reserva al Derecho Público, y hasta me atrevo
a señalar que la ejecución no dejará de estarlo también, según los casos.

Entonces, si los contratos de “Derecho Privado” que celebra la

Administración no dejan de tener su “condimento” público, evidentemente
ya los estamos separando del resto de los contratos que celebran los

114
 Argentina

particulares o administrados entre sí, puesto que es nada menos que el

Estado el que está de por medio. Por ello, cuando los mentamos con una
locución particular estamos haciendo referencia al cariz que tienen,
distinguiéndolos de esos otros contratos privados. Es decir, a los buenos
ojos del Derecho, cuando él está como una de las partes en el contrato, le
sería extensible una expresión utilizada hace más de ciento treinta años por
nuestra Corte, cuando dijo que la Administración “debe ser franca, leal y
pública en sus actuaciones”44. Por lo tanto, los principios que insuflan
el Estado de Derecho y en especial el principio de la legalidad, le serán
siempre aplicables al Estado, aun cuando actúe en el campo del Derecho
Privado.

5. Se llega entonces a la conclusión de que la distinción es actual, porque

el régimen jurídico así lo exige. Mas cabe preguntarse si es que la distinción
entre públicos y privados ha interesado al ámbito de la Unión Europea. En
otra oportunidad, en la que tuve que estudiar los contratos administrativos
en ese ámbito, pude advertir que el Tribunal de las Comunidades Europeas
no se había preocupado de hacer la distinción, aunque pudiera decirse que
existió una influencia francesa. El punto es que a través de la formulación
de una serie de pautas que deben observar los contratos que celebran los
Estados miembros se están, precisamente, fijando cotas a la contratación de
estos.

Y el contrato administrativo aparecía como lo que es realmente: una

forma de restringir la actuación pública en el campo contractual, en punto
de asegurar el cumplimiento de los fines estatales dentro del marco de la
legalidad. Frente a la libertad contractual, propia del contrato de Derecho
Privado, se erige el contrato administrativo, en el que el procedimiento
de la toma de decisión de adjudicar es fundamental. Por el proceso de
adjudicación se aseguraban esos fines comunitarios de transparencia,
igualdad, trato no discriminatorio y concurrencia.

6. Al mismo tiempo, como se desprende de la jurisprudencia y de las

normas comunitarias, ya no interesaba cuál era la sustancia del contrato,
lo que interesaba era que no se buscara evadir los principios comunitarios
a través de un contrato que se encuadrara como del Derecho Privado, bien
fuera porque el propio Estado así lo había encuadrado, o porque bajo el ropaje
de un contratante privado estuviera oculto o no un poder adjudicador estatal.

El contrato ahora denominado “público” por la persona contratante

superaba en consecuencia la división entre administrativo y privado, para
«Fallos: 10:203 (1876).

115
 La Contratación Adm inistrativa en España e Iberoamérica

consistir en un modelo o paradigma que asegurara el cumplimiento de

dichos fines comunitarios.

V. El criterio determinante del contrato administrativo (¿O

del con trato público?)

Lo precedentemente expuesto lleva a lo que podría considerarse una

situación distinta en el enfoque clásico de los contratos administrativos:
¿seguiremos hablando de ellos como diversos de los privados, o hay una
formulación distinta que englobe a ambos?

1. No por clásico o conservador, sostengo que más allá de que en

ciertos ordenamientos, entre ellos el español, se admita la distinción,
en los hechos ésta debe darse. En primer término, porque hay una base
jurídica que habilitará el ejercicio de la prerrogativa estatal según sea la
naturaleza del contrato; de ser privada no podría, en principio, darse. Por
ello es que, aparte de haberme en otras oportunidades adherido a quienes
niegan la existencia de cláusulas exorbitantes como definidoras del carácter
administrativo del contrato —habida cuenta que ellas son la consecuencia
de que el contrato es administrativo y no su causa—, lo cierto es que si el
contrato fuera de Derecho Privado la cláusula sería nula, puesto que no es
admisible que un contrato que no es administrativo las contenga.

2. En la doctrina clásica del contrato administrativo, que fue tomada

básicamente del Derecho francés, las notas características eran: la presencia
del Estado a través de las distintas formas de intervención que adoptara; el
cumplimiento de fines estatales o públicos, o, según el modelo francés, la
realización de un servicio público, y, finalmente, la presencia de cláusulas
exorbitantes del Derecho Privado.

Esa doctrina permanece en Francia, como lo destacan las obras específicas

de Richer45 o Guettier46 y, recientemente, Modeme47 quien sostiene que el
contrato administrativo se mantiene como un “núcleo duro de principios de
la contratación pública en el interés común de la Administración y de sus
contratistas”48. Esa pervivencia la acredita la reciente legislación española.

45Droit des contrats administratifs, op. cit.

46 GUETTIER, C.: Droit des contrats administratifs, PUF, París, 2004.
47 MOBERNE, F.: “La contratación pública en el Derecho administrativo francés
contemporáneo”, en CASSAGNE y RIVERO YSERN: La contratación pública, cit. T. I, págs.
252 y sigs.
48Trabajo cit., pág. 274.

116
 Argentina

Entonces, si reconocemos que existe esa figura, y que nos sirve para
determinar cuándo estará la Administración sujeta al Derecho Público y,
consecuentemente, actuando como su prerrogativa, ¿cuál será el criterio
determinante? La clave está a mi modo de ver en el fin; es decir, el criterio
será teológico. Por ello me adhiero a quienes sostienen tal criterio49, puesto
que pretender, como dije, que el contrato sea administrativo por contener
cláusulas exorbitantes es un criterio desligado de la razón que justifica su
existencia.

Pero obsérvese que, de lo que aquí estamos hablando es de distinguir una

especie de contrato del otro, en punto a determinar si en un caso el Estado
está habilitado para ejercer su prerrogativa como poder y en el otro no; y
también para residenciar la contienda jurídica en un fuero que puede ser el
contencioso administrativo o el civil (en realidad, el origen de la distinción
fue más que nada para deslindar jurisdicciones). Consecuentemente, ese
fin de que hablamos determinará el régimen que recaerá sobre la concreta
relación jurídica. Ciertamente, el legislador puede —como ha ocurrido en la
Argentina— pretender que en ciertos casos no se apliquen las normas del
Derecho Público. Ello puede ser obviado en la medida que el juez indague
o descorra el velo de la concreta relación (en Argentina la Corte así decidió
cuando observó que las cláusulas de un contrato celebrado por una empresa
estatal a la que por ley no se le podían aplicar entre otra normativa la de
contratos públicos, tenía subyacente un régimen de Derecho Público50).

En ese orden de ideas, se observa que la legislación española se ha orientado

en forma constante a tener en cuenta el fin del contrato para situarlo en uno
u otro régimen (ley 30/2007, art. 19. Antes de ella, se contemplaban normas
análogas en el art. 5 del real decreto legislativo 2/2000 de 16 de junio, por
el que se aprobaba el texto refundido de la anterior Ley de contratos de
las Administraciones públicas, y, antes de ello, en la Ley de contratos del
Estado, texto articulado por el decreto 923/1965, de 8 de abril, en su art. 4),
aunque se prevé también que la ley expresamente pueda excluirle naturaleza
administrativa.

3. Se arriba a la conclusión que es el fin el que determina la naturaleza

del contrato. Mas no me detendré a discutir el polémico tema sobre si puede
haber contrato administrativo entre privados, esto es personas que no tengan
49Y aquí vuelvo a los clásicos españoles, entre ellos ÁLVAREZ GENDÍN: Contratos..., cit., pág.
38. Id.: T r a t a d o cit., pág. 378. RECAREDO: Contratos.... cit., pág. 46.
50 Esos casos los expuse en un antiguo trabajo que publiqué en la revista El Derecho T. 111­
845, del año 1984, bajo el título “El criterio de contrato administrativo en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación”.

117
 La Contratación Administrativa en España e Iberoamérica

ningún encaje estatal en su configuración. En nuestro país, al menos, en el

orden federal, ello no se admite51.

4. Mas queda aquí un componente al que lleva la práctica

jurisprudencial comunitaria y la normativa que la siguió: la protección de
los principios sustentadores de ese orden jurídico han llevado a la necesidad
de superar la supuesta barrera entre público y privado del contrato para
develar la presencia del Estado en el acuerdo de voluntades. Por ello se
los llama “públicos” o “del sector público”, para denotar esa presencia.
(Quizás, por una razón didáctica preferiría la denominación “contratos
administrativos”, que podrán ser públicos o privados, como Álvarez Gendín
lo había hecho; pero la práctica comparada, y la necesidad de la unidad de
tratamiento con otros ordenamientos que no siguieron el modelo francés,
lleva a la conveniencia de aquellas expresiones actuales.)

Y es esa presencia la que lo erige en un peldaño superior en comparación

con otros contratos que celebran los particulares, para los cuales existe,
precisamente un régimen de Derecho Privado. Cuando está presente el
Estado la recurrencia a las técnicas del Derecho Privado sólo son cuestiones,
“tácticas”, usando una locución militar, puesto que elementos públicos
como la competencia, la legalidad o el procedimiento^ entre otros, no
pueden estar ausentes.

Por cierto la aplicación del Derecho Público podrá no ser tan amplia
como para pretender que, por ejemplo la relación que une a un usuario
de un servicio de transporte prestado por una empresa estatal sea
administrativa, y por lo tanto que ese contrato lo sea. Pero, no es posible
tampoco negar que habrá en ese caso componentes públicos, como ser la
competencia que pueda tener determinadas autoridades de la empresa
para contraer obligaciones o efectuar ampliaciones de redes, no habilitadas
presupuestariamente, o, en caso de corresponder, designar empleados sin
concurso previo.

VI. Conclusión

Mis “meditaciones”, como dije al principio, se desgajan de una larga

enseñanza sobre la teoría general del contrato administrativo y por ello,
partiendo de los acápites que precedentemente expuse, esbozo las siguientes
conclusiones:

51 Caso “Pluspetrol”, del 22/5/2007. Es más, siempre se dijo que para que exista contrato
administrativo una de sus partes debe ser el Estado.

118
 Argentina

La denominación que aparece más útil en la actualidad que puede servir

para unir a los distintos ordenamientos en los que se ha estudiado y
regulado los contratos estatales, es “contratos públicos”. En ella se designa
en primer término a una de las partes intervinientes, el Estado.

El criterio determinante estará dado por el fin del contrato, que fijará el
régimen aplicable, conforme el cual, de ser preponderantemente público,
se rotulará al contrato administrativo. En cambio, cuando sea un contrato
que tanto el Estado como un particular podrían celebrar, será de “Derecho
Privado”.

La calificación de “privado” de un contrato público en modo alguno significa

dejar de lado todos los principios propios de Derecho Administrativo; antes
bien, aquellos vinculados con la legalidad de la actuación estatal les serán
aplicables a determinados elementos del contrato.

La circunstancia de que un contrato público sea administrativo o privado,

tiene fundamental trascendencia para deslindar la jurisdicción competente
y juzga sobre el uso de la prerrogativa estatal.

En fin, más allá de que en un régimen jurídico se acepte o no la categoría

de la que hablamos, lo que importa es que al Estado se lo pueda ceñir en su
actuación contractual al Derecho. Para ello existe el contrato administrativo,
que, en la visión que propongo no es distinta del contrato de Derecho
Privado que celebra el Estado, y por ello hoy en día, de consuno con lo
que ocurre en el orden comunitario, es más propio hablar de “contratos
públicos”.

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