Procedimiento administrativo
y teoría discursiva del derecho
Sumario: I. El procedimiento como modo de elaboración racional de
normas jurídicas por la Administración.— II. El significado del proce-
dimiento en derecho administrativo.
I. El procedimiento como modo de elabora-
ción racional de normas jurídicas por la Ad-
ministración
El concepto de procedimiento alude a la ac-
tividad institucional formalizada de la Admi-
nistración dirigida a la producción de normas
jurídicas generales, individuales o convencio-
nales (1).
En tanto que los reglamentos regulan una plu-
ralidad de casos y expresan la creación unilateral
de normas generales y abstractas (2) por el poder
(1) Cfr. MAURER, Hartmut, "Derecho Administrativo",
Ed. Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 471.
(2) Cfr. LINARES, Juan Francisco, "Derecho Adminis-
trativo", Ed. Astrea, 2007, 2ª reimp., p. 65. En igual sen-
tido, FIORINI, Bartolomé A., "Teoría Jurídica del Acto
Administrativo", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969,
p. 29; y CUADROS, Oscar Álvaro, "Administración y Cons-
titución", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2016, 1ª reimp., p. 99.
Las notas de generalidad y abstracción de las normas
reglamentarias se encuentran presentes también en los
sistemas jurídicos alemán, francés y español. Ver, con
relación al primero, las consideraciones efectuadas por
MERKL, Adolfo, "Teoría General del Derecho Adminis-
trativo", Revista de Derecho Privado, Madrid, 1935, ps.
234-235. Con relación al derecho administrativo francés
puede consultarse JEZE, Gastón, "Principios Generales
del Derecho Administrativo", Ed. Depalma, Buenos Ai-
res, 1948, t. I, p. 32; BRAIBANT, Guy — STIRN, Bernard,
"Le droit administratif francais", Presses de Scienses Po et
Dalloz, París, 1997, 4ª ed., ps. 214-215; y RIVERO, Jean —
WALINE, Jean, "Droit administratif", Dalloz, París, 1998,
17ª ed., p. 57. Finalmente, en cuanto al régimen español,
ver GARCÍA-TREVIJANO FOS, José Antonio, "Tratado de
Derecho Administrativo", Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1968, 2ª ed., t. I, ps. 273 y 285; GARCÍA DE EN-
TERRÍA, Eduardo — FERNÁNDEZ, Tomás R., "Curso de
Derecho Administrativo", Ed. Civitas, Madrid, 1991, 5ª
ed., t. I, p. 201; y ENTRENA CUESTA, Rafael, "Curso de
Ramiro Simón Padrós
ejecutivo en ejercicio de función materialmente
legislativa (3), los contratos administrativos re-
gulan una situación determinada y expresan la
producción bilateral de normas jurídicas que li-
gan a la Administración con los particulares con
base en acciones consensuadas (4).
Por su parte, el acto administrativo constituye
una norma jurídica individual que particulariza
en el caso concreto el contenido de las normas
generales del sistema administrativo (5). En este
sentido, el proceso hermenéutico de aplicación
de la norma que se lleva a cabo mediante una
decisión administrativa es entendido “como un
entrelazamiento de descripción de la situación
y concretización de la norma general” (6).
Dicho acto es una decisión jurídicamente
vinculante de la autoridad normativa compe-
tente (7), es decir, una decisión de carácter regu-
Derecho Administrativo", Ed. Tecnos, Madrid, 1995, 11ª
ed., vol. I/1, p. 112.
(3) Cfr. LINARES, Juan Francisco, "Fundamentos de
Derecho Administrativo", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1975,
p. 45, quien señala que "desde el punto de vista material,
el dictar leyes materiales es actividad legislativa", cate-
goría dentro de la que deben incluirse a los reglamentos
(ob. cit., ps. 205-206).
(4) Cfr. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, "La Teoría
General del Derecho Administrativo como sistema", Ed.
Marcial Pons, Madrid, 2003, ps. 325 y ss.
(5) Cfr. LINARES, Juan Francisco, "Fundamentos de
Derecho Administrativo...", ob. cit., ps. 61 y 191.
(6) Cfr. HABERMAS, Jürgen, "Facticidad y validez", Ed.
Trotta, Madrid, 2010, p. 289.
(7) En este aspecto Habermas hace notar el hecho,
relevante para la comprensión de la constitución co-ori-
Enero - Febrero 2021 | 133 • RDA • 205
Procedimiento administrativo y teoría discursiva del derecho
lador (8), que produce consecuencias directas
e inmediatas con relación a otros (9). Estas con-
secuencias o efectos jurídicos que el acto admi-
nistrativo está llamado a generar por sí mismo,
deben consistir en la creación, modificación o
extinción de situaciones o relaciones jurídicas
concretas (10).
ginal de derecho estatal y poder político, que "los ingre-
dientes que son el derecho estatal y el poder político se
juntan en la institucionalización de cargos que hacen po-
sible una forma organizada de ejercicio de la dominación
política, en una palabra: hacen posible la dominación
estatalmente organizada. Ahora el derecho no solamente
legitima al poder político, sino que el poder puede servir-
se del derecho como un medio de organización. La auto-
ridad normativa del poder estatal cobra, en virtud de esta
función instrumental del derecho, la competencia de
tomar decisiones jurídicamente vinculantes. Y es en este
nivel donde puede empezar a hablarse de dominación
estatalmente organizada, en sentido estricto. Esta viene
caracterizada por la función de realizar fines colectivos
por medio de decisiones vinculantes" (ob. cit., p. 210).
La competencia de una autoridad normativa —como re-
cuerda Nino— es "la facultad para regular jurídicamente
la conducta de los demás", o sea, "consiste en una autori-
zación para dictar normas dirigidas a determinados indi-
viduos", y en ese carácter, está directamente relacionada
con la forma de organización política de la sociedad (Cfr.
NINO, Carlos S., "Introducción al análisis del derecho",
Ed. Astrea, Buenos Aires, 2017, 2ª ed. ampliada y revisa-
da, 19ª reimp., p. 223).
(8) La caracterización del acto administrativo como
regulación es la nota que define a la figura en el derecho
administrativo alemán. Para un análisis de la doctrina
del acto en ese país pueden consultarse las clásicas obras
de Otto MAYER ("Derecho Administrativo Alemán", Ed.
Depalma, Buenos Aires, t. I, p. 132) y Ernst FORSTHOFF
("Tratado de Derecho Administrativo", Instituto de Estu-
dios Políticos, Madrid, 1958, p. 284), o las más recientes
de Hartmut Maurer ("Derecho Administrativo...", ob. cit.,
p. 219) y Eberhard SCHMIDT-ASSMANN ("La Teoría Ge-
neral del Derecho Administrativo como sistema...", ob.
cit., p. 319). Por su parte, la legislación positiva ha adop-
tado el criterio del carácter regulador del acto. En tal sen-
tido, el parág. 35 de la Ley de Procedimiento Administra-
tivo (VwVfG) lo define como "cualquier disposición, de-
cisión u otra medida de autoridad, que un órgano adopta
para la regulación de un caso concreto en la esfera del
derecho público y que está orientada a producir efectos
inmediatos en el exterior".
(9) Cfr. LINARES, Juan Francisco, "Fundamentos de
Derecho Administrativo", ob. cit., p. 207.
(10) Así lo sostiene HAURIOU, Maurice, "Précis de
Droit Administratif et de Droit Public", Sirey, París, 1921,
10ª ed., ps. 400-401. En igual sentido se pronuncian RI-
VERO, Jean — WALINE, Jean, "Droit administrative...",
ob. cit., p. 101.
206 • RDA • ESTUDIOS
De tal manera, quedan excluidas del concep-
to de acto administrativo las declaraciones de
voluntad que adolecen del carácter “ordena-
dor” (11) o “disciplinario” (12) de un caso con-
creto que es propio de toda regulación (13).
La configuración de la voluntad normativa
de la Administración, cualquiera sea la forma
en que esta se exprese, reclama la institucio-
nalización de formas jurídicas adecuadas que
garanticen el entrelazamiento de acciones comu-
nicativas (14) entre los actores implicados en la
(11) Cfr. MAYER, Otto, "Derecho Administrativo...", ob.
cit., t. I, p. 132.
(12) Aluden al carácter disciplinario del acto admi-
nistrativo autores como Maurice HAURIOU ("Précis de
Droit Administratif et de Droit Public...", ob. cit., p. 401)
en Francia, y Miguel S. MARIENHOFF ("Tratado de De-
recho Administrativo", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1993, 4ª ed., t. II, p. 223) en nuestro país.
(13) También en el derecho español se ha destacado
como cualidad esencial del acto administrativo su carác-
ter regulador de situaciones o relaciones jurídicas. Así
lo sostienen, en particular, Raúl BOCANEGRA SIERRA
("Lecciones sobre el acto administrativo", Ed. Civitas,
Madrid, 2004, ps. 35 y ss.) y Santiago MUÑOZ MACHADO
("Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público
General", Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2017, t. XII,
p. 23).
(14) El concepto de acción comunicativa explica el
proceso de producción de la integración social por me-
dio del empleo del lenguaje cotidiano, es decir, a través
de la capacidad de establecer vínculos que tiene el len-
guaje intersubjetivamente compartido. En la estructura y
presupuestos de los actos de habla se encuentra el núcleo
de la práctica comunicativa cotidiana. La fuente primaria
de interacción social se da por medio de acciones coordi-
nadas por un uso del lenguaje dirigido al entendimiento.
Tal es la acción comunicativa. En este orden de cosas, ex-
presa Habermas que "en cuanto las fuerzas ilocuciona-
rias de los actos de habla asumen un papel coordinador
de la acción, es el lenguaje mismo el que aparece como
fuente primaria de integración social. Solo en este caso
ha de hablarse de 'acción comunicativa'. En ella los acto-
res, en el papel de hablantes y oyentes, tratan de negociar
interpretaciones comunes de la situación y de sintonizar
sus respectivos planes de acción a través de procesos
de entendimiento, es decir, por vía de una persecución
sin reservas de fines ilocucionarios" (Cfr. "Facticidad y
validez...", ob. cit., p. 79). Ahora bien, esas energías de
vínculo que el lenguaje despliega "solo pueden movili-
zarse para la coordinación de los planes de acción si los
participantes pueden suspender la actitud objetivante
propia del observador y del actor que se orienta direc-
tamente a su propio éxito, sustituyéndola por la actitud
realizativa de un hablante que busca entenderse con

decisión. Esta forma jurídica es el procedimien-
to administrativo.
El procedimiento constituye la base estructu-
ral del tipo de racionalidad que es característico
de la producción de normas jurídicas a cargo de
la Administración. En otras palabras: el proce-
dimiento administrativo es la forma jurídica de
la racionalidad administrativa.
Predicar la naturaleza racional del proce-
dimiento administrativo significa que este
constituye un esquema ordenado de acciones
comunicativas. La forma jurídica procedimen-
tal hace posible el entrelazamiento de infor-
maciones, razones y argumentos de los sujetos
implicados, esto es, de la autoridad normativa
del poder estatal competente para dictar la deci-
sión vinculante (15) y las personas que intervie-
una segunda persona sobre algo en el mundo. Bajo esta
condición las ofertas que representan los actos de habla
alcanzan un efecto coordinador de la acción porque el
posicionamiento afirmativo del destinatario, frente a una
oferta seria resulta, obligaciones relevantes para la se-
cuencia de la interacción" (ob. cit., p. 80). La aplicación
de las condiciones de la teoría comunicativa al ámbito
jurídico permite a Habermas exponer los fundamentos
de una teoría discursiva del derecho. El derecho cobra así
significación a partir de un procedimiento democrático
de formación racional de normas que confiere a la pro-
ducción jurídica una fuerza generadora de legitimidad.
"La comprensión procedimentalista del derecho —se-
ñala Habermas— insiste, pues, en que los presupuestos
comunicativos y las condiciones procedimentales de
la formación democrática de la opinión y la voluntad
constituyen la única fuente de legitimación" (Cfr. HA-
BERMAS, Jürgen, "Facticidad y validez...", ob. cit., p. 648).
Para un análisis en profundidad de la teoría de la acción
comunicativa, ver HABERMAS, Jürgen, "Teoría de la ac-
ción comunicativa", Ed. Trotta, Madrid, 2010.
(15) Como señala Von Wright, toda prescripción es
dada o dictada por alguien. Por ese motivo, se dice que
las prescripciones "dimanan" o tienen su "origen" en la
voluntad de un "dador de normas" o de una "autoridad
normativa", y están destinadas o dirigidas a un agente o
agentes que reciben el nombre de "sujetos normativos"
(Cfr. VON WRIGHT, Georg Henrik, "Norma y acción.
Una investigación lógica", Ed. Olejnik, Buenos Aires,
2019, p. 17). Según esto, entonces, quien debe dictar
el acto administrativo no es cualquier autoridad sino
aquella autoridad normativa del poder estatal que tiene
atribuida, en virtud de las correspondientes normas de
estructura (Cfr. BOBBIO, Norberto, "Teoría General del
Derecho", Ed. Temis - Ediciones Olejnik, Buenos Aires,
2018, 5ª ed., ps. 114-145), la competencia para tomar
decisiones jurídicamente vinculantes y realizar los fines
Ramiro Simón Padrós
nen como interesados o terceros, a través de un
proceso de racionalidad comunicativa de toma
de decisiones. Así, el procedimiento administra-
tivo sirve de garantía de racionalidad y correc-
ción de las decisiones de la autoridad.
El procedimiento administrativo da origen a
una relación jurídica comunicativa que presu-
pone deberes de colaboración recíprocos con
una finalidad común: la elaboración o crea-
ción de la decisión jurídicamente vinculante.
Cada acción de los sujetos participantes co-
bra significación de acuerdo con, o conforme
a, cómo se estructura dentro de la relación ju-
rídica procedimental. Las acciones particula-
res de cada uno se coordinan para establecer
una relación orientada a la producción de la
norma jurídica individual regulatoria del caso
concreto (16).
Es decir, que el procedimiento administrati-
vo se orienta a la coordinación de las acciones
de los participantes y procura que la decisión a
dictarse sea el resultado de razones y argumen-
tos que hayan acreditado su calidad de “prefe-
rentes” o “más adecuados” en el marco de una
interacción dialógica. En otras palabras, que la
regulación sea resultado de los mejores argu-
mentos sin influencia de elementos extraños al
mismo proceso de racionalidad discursiva.
Debe destacarse, para evitar equívocos, que
aun cuando el acto administrativo constitu-
ye una manifestación unilateral de la voluntad
normativa de la Administración —es decir, una
“declaración” de voluntad del órgano o agente
emisor a que alude la definición tradicional de
la figura—, su formación es el resultado de las
acciones comunicativas de los sujetos que parti-
colectivos descriptos en las respectivas leyes de habi-
litación de conformidad con el principio de legalidad
que vincula la actividad de la Administración al derecho
(Cfr. FERRAJOLI, Luigi, "La democracia a través de los
derechos. El constitucionalismo garantista como mode-
lo teórico y como proyecto político", Ed. Trotta, Madrid,
2014, ps. 30, 44 y 57-58).
(16) O la norma general o convencional, según sea la
forma de actuación que la Administración deba desarro-
llar en cada caso. Sin embargo, en el presente trabajo se
considera preferentemente el procedimiento de forma-
ción del acto administrativo, esto es, de la norma jurídica
individual regulatoria de una situación determinada.
Enero - Febrero 2021 | 133 • RDA • 207
Procedimiento administrativo y teoría discursiva del derecho
cipan de la relación jurídica procedimental (17),
los que de ese modo contribuyen dialógica-
mente a determinar el contenido y alcance de
la decisión y, en última instancia, a configurar la
realidad presente en el caso concreto.
En ese sentido, en el proceso de formación
del acto administrativo, la Administración debe
dar cuenta de las razones y argumentos de los
participantes a partir de un proceso motivado
de toma de decisiones (18) que no deje ningún
planteo sustancial sin considerar adecuadamen-
te, vinculando el contenido del acto a los pará-
metros propios de una racionalidad discursiva o
comunicativa.
De este modo, el acto administrativo es el resul-
tado de un proceso discursivo en el que los su-
jetos implicados deben tener la oportunidad de
participar activamente a través del intercambio
de informaciones, ideas, razones y argumentos
en la elaboración de la norma jurídica indivi-
dual destinada a regular el caso.
II. El significado del procedimiento en dere-
cho administrativo
El procedimiento administrativo ha adquirido
en los últimos años una importancia cada vez
mayor en el derecho administrativo. En este as-
pecto, el procedimiento presenta diversas aris-
tas que es necesario puntualizar brevemente a
fin de comprender su función como estructura
racional de producción normativa.
II.1. En primer lugar, el procedimiento admi-
nistrativo condiciona el modo en que se adop-
tan las decisiones administrativas, posibilitando
la interacción entre la autoridad y los sujetos
implicados en la decisión.
(17) Cfr. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, "La Teoría
General del Derecho Administrativo como sistema...",
ob. cit., p. 375.
(18) La teoría discursiva del derecho y el Estado social
y democrático de Derecho presuponen necesariamente
la motivación de toda decisión administrativa que sea
adoptada a través de un proceso discursivo o comunica-
tivo de producción de normas jurídicas. Por lo que debe
considerarse a la motivación como un requisito que hace
a la esencia del acto administrativo y no a la forma de
este (Cfr. TAWIL, Guido S., "La motivación del acto admi-
nistrativo", en Acto Administrativo, Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2014, p. 417).
208 • RDA • ESTUDIOS
Para ello, el procedimiento se estructura
como una secuencia formalizada de etapas o
fases compuestas de elementos que aseguran,
a la vez, el derecho de audiencia (19) y acceso
de los interesados a las actuaciones y el deber
de asesoramiento e información de los órganos
y agentes de la Administración.
Desde esta óptica, el procedimiento admi-
nistrativo da nacimiento a una relación jurídica
comunicativa que presupone deberes de cola-
boración recíprocos en el proceso de formación
de la decisión jurídicamente vinculante. Los de-
beres de mutua colaboración que pesan sobre
los sujetos implicados descartan la idea del pro-
cedimiento como un ámbito institucionalizado
de confrontación y, en cambio, determina su
configuración como forma de construcción ra-
cional del derecho.
Esta forma jurídica procedimental garantiza
el entrecruzamiento de razones y argumentos
de los sujetos participantes, a través de un pro-
ceso de racionalidad discursiva de toma de de-
cisiones. De ese modo, los sujetos implicados
toman parte en la formación de las decisiones
administrativas. El procedimiento administrati-
vo sirve de garantía de racionalidad de la acción
administrativa, es decir, como organización pla-
nificada para el desempeño finalista y efectivo
de las tareas encomendadas a la Administración
por el ordenamiento constitucional.
La función del procedimiento como un es-
quema de ordenación (20) traduce la necesidad
del establecimiento de reglas que garanticen la
neutralidad, eficacia y regularidad de la activi-
dad administrativa dirigida a la producción de
(19) El derecho de audiencia debe garantizarse en
correspondencia con el tipo de procedimiento de que
se trate, esto es, tomando particularmente en cuenta la
complejidad o dificultad del asunto, los intereses —pú-
blicos y privados— en juego, y los alcances de la decisión
a adoptarse en cada caso. De acuerdo con tales paráme-
tros iniciales, a los que pueden sumarse otros que vengan
impuestos por las circunstancias particulares del caso,
el derecho de audiencia requerirá asegurar a los actores
implicados la ocasión de manifestarse y expresar incluso
oralmente sus ideas, razones y argumentos en presencia
del órgano o agencia competente.
(20) Cfr. SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, "La Teoría
General del Derecho Administrativo como sistema...",
ob. cit., p. 360.

normas jurídicas. A través del procedimiento se
garantiza, entonces, la irreprochabilidad (21) y
corrección de las decisiones administrativas, las
que se presentan como resultado de un proceso
de producción racional de normas jurídicamen-
te vinculantes.
II.2. En segundo lugar, el procedimiento ad-
ministrativo debe asegurar la participación de
los sujetos que se encuentren implicados de
forma específica por determinada decisión de
la autoridad, lo que presupone necesariamente
que han tomado parte en el proceso de elabora-
ción de esta.
La participación de los ciudadanos en los
asuntos públicos es el rasgo definitorio de las
modernas teorías de la democracia deliberativa
o participativa en las sociedades complejas (22)
y tiene directa importancia para el derecho ad-
ministrativo del Estado social y democrático de
derecho, concretamente, en cuanto a la necesi-
dad de interpretar el procedimiento como una
forma jurídica de la racionalidad administrati-
va dotada de legitimidad (23).
Las formas de participación se determinan
por la manera en que la actividad de la Adminis-
tración afecta a, o impacta en, la esfera jurídica
de los ciudadanos. Además, de la participación
directa de quien ha sido afectado en sus dere-
chos individuales, existen numerosos supuestos
(21) Cfr. MAURER, Hartmut, "Derecho Administrati-
vo...", ob. cit., p. 479.
(22) Cfr. HABERMAS, Jürgen, "Facticidad y validez...",
ob. cit., ps. 363 y ss. Puede consultarse, asimismo, el inte-
resante trabajo de INNERARITY, Daniel, "Una teoría de la
democracia compleja. Gobernar en el siglo XXI", Galaxia
Gutenberg, Barcelona, 2020.
(23) Expresa al respecto Habermas, que "en las mo-
dernas Administraciones del Estado social se acumulan
problemas que exigen una ponderación de bienes co-
lectivos, la elección entre objetivos que compiten entre
sí y el enjuiciamiento normativo de casos particulares.
Estos problemas solo pueden elaborarse de forma ra-
cional en discursos de fundamentación y de aplicación
que rompen el marco profesional de un cumplimiento
normativamente neutral de tareas. Pero, entonces, en
las tomas de decisión de una Administración que ha de
seguir orientándose por puntos de vista concernientes a
eficacia hay que insertar filtros de legitimación con ayu-
da del derecho procedimental" (Cfr. HABERMAS, Jürgen,
"Facticidad y validez...", ob. cit., p. 526).
Ramiro Simón Padrós
en los que se plantean afectaciones a intereses
colectivos o sectoriales que imponen la necesi-
dad de que participen las asociaciones y grupos
comprometidos con su defensa. Ello da lugar a
diferentes tipos de procedimientos (24).
Por medio de la participación en el proce-
dimiento, los destinatarios y demás sujetos im-
plicados cuentan con la capacidad de aportar
información, razones y argumentos que contri-
buyan al dictado por la autoridad de decisiones
fundadas en discursos racionales. Esta búsque-
da de consenso (25) en torno a la configuración
de la realidad a través de la decisión regulato-
ria reviste particular importancia en los pro-
cesos destinados a implementar políticas de
alcance general, como proyectos y planes (26),
respecto de los que la participación reduce sen-
siblemente el margen de discrecionalidad de la
Administración y contribuye a dotar de mayor
(24) La importancia del modelo discursivo de cons-
trucción de decisiones se hace patente en los proce-
dimientos de aprobación de planes, como así también,
respecto a los denominados procedimientos "en masa"
y "plurifásicos", en los que concurren simultáneamente
en un mismo supuesto altos niveles de complejidad e
intereses distintos que exigen ser adecuadamente coor-
dinados. Para un panorama general de estas diferentes
modalidades del procedimiento administrativo puede
consultarse MAURER, Hartmut, "Derecho Administrati-
vo...", ob. cit., ps. 472-476.
(25) Como destaca SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard,
"La Teoría General del Derecho Administrativo como
sistema...", ob. cit., p. 117, "resulta plausible asignar un
valor positivo al consenso que se alcanza respecto a una
determinada decisión administrativa, ya que, el consen-
so es un elemento de la corrección de dichas decisiones,
corrección que va más allá de su mera legalidad". Preci-
samente, desde una perspectiva discursiva del derecho,
además, de la validez que confiere a la decisión adminis-
trativa el hecho de haberse dictado con apego a las for-
mas procesales establecidas en el ordenamiento jurídico
positivo, resulta esencial que la misma haya sido produ-
cida en el contexto de una práctica comunicativa media-
da por discursos racionales que le otorguen —como se ha
visto— suficiente legitimidad como norma que consagra
la justicia en el caso concreto.
(26) En ese orden de cosas, expresa SCHMIDT-
ASSMANN, Eberhard, "La Teoría General del Derecho
Administrativo como sistema...", ob. cit., p. 344, que la
planificación y el plan constituyen actividades que "se
caracterizan por la complejidad, la conexión entre distin-
tos elementos y por un elemento de configuración crea-
tiva de la realidad".
Enero - Febrero 2021 | 133 • RDA • 209
Procedimiento administrativo y teoría discursiva del derecho
legitimidad al resultado de su actividad norma-
tiva (27).
Al esquema tradicional del procedimiento
dirigido a la adopción de resoluciones unilate-
rales —como los actos administrativos— o con-
vencionales —como los contratos—, se suman
en el Estado social y democrático de derecho
otros tipos de procedimiento de naturaleza más
compleja. En particular, en el campo de la Ad-
ministración prestacional o cooperativa (28), se
cuentan numerosos procedimientos encamina-
dos a la producción de prestaciones materiales
en ámbitos diferenciados de acción pública: sa-
lud, educación, preservación del medio am-
biente, asignación de viviendas, subvenciones y
ayudas alimentarias, entre otros.
En esta forma de organización que configu-
ra el Estado de prestaciones la dimensión jurí-
dico material de los derechos fundamentales
se concretiza por medio de procedimientos de
estructuras múltiples (29). Ello impone el reco-
nocimiento de lo que Häberle denomina status
activus processualis como elemento constitutivo
de los derechos fundamentales amparados por
el sistema constitucional, junto con la consagra-
ción del principio de reserva de procedimiento
que garantice “un umbral mínimo de due pro-
cess” en los procedimientos relativos a derechos
fundamentales (30).
II.3. En tercer lugar, el procedimiento admi-
nistrativo sirve a la realización o materialización
de los derechos fundamentales. Estos derechos
se definen jurídicamente por su carácter univer-
sal, en cuanto reconocen como titulares a todos
(27) Cfr. HABERMAS, Jürgen, "Facticidad y validez...",
ob. cit., p. 169, quien sostiene al respecto que "si los dis-
cursos [...] constituyen el lugar en el que se puede formar
una voluntad racional, la legitimidad del derecho se basa
en última instancia en un mecanismo comunicativo:
como participantes en discursos racionales los miem-
bros de una comunidad jurídica han de poder examinar
si la norma de que se trate encuentra, o podría encontrar,
el asentimiento de todos los posibles afectados".
(28) Cfr. HÄBERLE, Peter, "Los derechos fundamen-
tales en el Estado prestacional", Ed. Palestra, Lima, 2019.
(29) Cfr. HÄBERLE, Peter, "Los derechos fundamenta-
les en el Estado prestacional...", ob. cit., ps. 82-83.
(30) Cfr. HÄBERLE, Peter, "Los derechos fundamenta-
les en el Estado prestacional...", ob. cit., p. 84.
210 • RDA • ESTUDIOS
los individuos, y consisten en “expectativas ne-
gativas de no lesión”, como es el caso de los de-
rechos de libertad o de inmunidad, o bien en
“expectativas positivas de prestación” o “satis-
facción”, como en el caso de los derechos socia-
les (31).
Las exigencias procedimentales de los dere-
chos fundamentales vinculan tanto al legislador,
que debe poner a disposición procedimientos
regulares y efectivos desde el punto de vista de
aquellos, como a la Administración quede debe
interpretar, aplicar y, en el marco de la corres-
pondiente autorización legislativa, completar
las normas procedimentales en un sentido acor-
de, o de conformidad con, los derechos funda-
mentales (32).
Según esto, cuanto más compleja sea una de-
cisión, mayores niveles de participación deben
brindarse a los destinatarios e interesados en la
aprobación de las medidas destinadas a la ins-
trumentalización de los derechos fundamenta-
les, a fin de que puedan producir —en un marco
institucionalizado de acciones comunicativas—
la información pertinente, esgrimir razones y
argumentos que consideren conducentes, y
ejercer adecuadamente la defensa de sus dere-
chos e intereses jurídicos comprometidos en el
caso.
II.4. En cuarto lugar, el procedimiento admi-
nistrativo sirve para definir el alcance del interés
público presente en el caso concreto.
La Administración adopta decisiones sobre la
base de información empírica y en un horizonte
de racionalidad con arreglo a fines (33). La asig-
nación de fines a la Administración se realiza en
general por medio de leyes sancionadas por el
poder legislativo. La ley, acto-programa de de-
sarrollo del proyecto constitucional, establece
la forma a la que deberá adecuarse la Adminis-
tración para el cumplimiento de los fines enco-
mendados.
(31) Cfr. FERRAJOLI, Luigi, "La democracia a través de
los derechos...", ob. cit., p. 111.
(32) Cfr. MAURER, Hartmut, "Derecho Administrati-
vo...", ob. cit., p. 479.
(33) Cfr. HABERMAS, Jürgen, "Facticidad y validez...",
ob. cit., p. 261.

En ese orden, las leyes elaboradas por el po-
der legislativo ligan la persecución de los fines
colectivos a premisas establecidas, facultando a
la Administración para seleccionar los medios y
estrategias de acción necesarios para su imple-
mentación (34). La Administración tiene veda-
do perseguir fines y preferencias propios. Solo
debe perseguir el interés público.
Entre la diversidad de funciones que esta ca-
tegoría jurídica cumple se destaca la de “legi-
timar las leyes y tomas de decisiones” (35). En
este aspecto, el interés público solo puede legíti-
mamente determinarse en el proceso de forma-
ción de decisiones jurídicamente vinculantes a
cargo de la Administración si se garantiza la par-
ticipación de los afectados e interesados.
Consideradas las cosas en el marco de la Ad-
ministración en el Estado social y democrático
de derecho, la pérdida del clásico carácter con-
dicional de las leyes y su reemplazo por progra-
mas “finalistas” o “teleológicos”, expresados a
(34) Cfr. HABERMAS, Jürgen, "Facticidad y validez...",
ob. cit., p. 261.
(35) Cfr. SAID, José Luis, "Anotaciones sobre el interés
público en el Estado Social de Derecho. A la memoria del
Profesor José Luis Meilán Gil", Rap , Sección Doctrina, p.
35.
Ramiro Simón Padrós
través de cláusulas generales y conceptos jurí-
dicos indeterminados o que contienen finalida-
des concretas, dejan a aquella amplios espacios
materializados en los que hacer uso de la discre-
cionalidad en el ejercicio de su poder de confi-
guración normativa y concreción de los fines
públicos encomendados (36).
De tal manera, la institucionalización en el
complejo burocrático del Estado de estructu-
ras de discurso en los procesos de toma de de-
cisiones se presenta como un medio destinado
a “evitar el riesgo de una impermisible autopro-
gramación de la Administración” (37). Por su
intermedio, el acto administrativo se legitima a
través de la participación de los sujetos concer-
nidos quienes contribuyen a configurar la situa-
ción y definir el alcance del interés público en el
caso concreto.
En otras palabras, la concreción del interés
público se valida a través de este proceso discur-
sivo de toma de decisiones que fijan un tipo de
trato consensual entre la Administración y los
ciudadanos.
(36) Cfr. HABERMAS, Jürgen, "Facticidad y validez...",
ob. cit., p. 259.
(37) Cfr. HABERMAS, Jürgen, "Facticidad y validez...",
ob. cit., p. 260.
Enero - Febrero 2021 | 133 • RDA • 211