LITIGACIÓN CIVIL

CASO 9
DERECHO CONCURSAL
2
Caso 9-. Concurso de acreedores

El objetivo de un concurso es pagar a los acreedores. El concurso de

acreedores es un procedimiento judicial. La ley concursal es una ley procesal
no material, y lo no regulado por la ley procesal debemos acudir a la LEC.

La ley concursal nos regula dos conceptos importantes:

— Art. 1.- presupuesto objetivo. Un deudor se encuentra en un estado de

insolvencia: aquel deudor que no puede cumplir con sus obligaciones de
pago. La insolvencia puede ser inminente o actual. Si es actual, serán
deudas exigibles. Ahora bien, nos podríamos encontrar ante una
situación de insolvencia inminente. Insolvencia no es un estado
transitorio, sino que tiene que ser una insolvencia permanente o
definitiva. Una cosa que la ley no lo dice pero que lo desarrolla la
jurisprudencia, es que también está en insolvencia aquel deudor que
necesita quitarse de encima su patrimonio para hacer frente a sus
obligaciones de pago (despatrimonializarse).

La ley nos dice aquella situación en la que el deudor conoce que debido
a su nivel de ingresos no va a poder hacer frente a su nivel de gastos
(insolvencia inminente).

— Art. 2-. Presupuesto subjetivo-. Pueden serlo las personas físicas y

jurídicas. El tutor de un menor deberá actuar en consecuencia cuando
se acepta una herencia con más pasivo que activo. No todas las
personas jurídicas pueden ser declaradas en concurso de acreedores:
entidades de derecho público (las administraciones públicas). Respecto
a las herencias, también pueden ser declaradas en concurso.

El artículo 5 de la ley concursal es tajante: todo aquel deudor que se encuentre

en insolvencia tiene la obligación y el deber de solicitar el concurso de
acreedores. El plazo es muy breve, 2 meses desde que tenía el deber de
conocer de la insolvencia.

El concurso puede ser necesario o voluntario. El necesario es cuando lo pide

un tercero y el voluntario lo pide el propio deudor. La principal diferencia entre

3
estos dos procedimientos concursales radica en la legitimidad para solicitar
cada uno de ellos.

4
Un concurso voluntario es aquel solicitado por el deudor, que puede ser tanto
persona física como persona jurídica. Y por otro lado, un concurso necesario es
aquel solicitado por el acreedor que se encuentra con el impago de un crédito
de su titularidad.

Debemos acudir a la jurisdicción, en concreto a los juzgados de lo mercantil. La

regla general es que cuando estamos ante el concurso de acreedores,
debemos acudir a los juzgados de lo mercantil.

Los juzgados de lo mercantil se encuentran en las capitales de provincia, por

tanto deberemos acudir a Barcelona si la fábrica se encuentra en Granollers,
por ejemplo. Además, no se tendrán en cuenta los cambios de domicilio en los
anteriores 6 meses a la solicitud de concurso.

Representación-. En los procedimientos concursales únicamente se puede

presentar por medio de procurador y con un abogado en ejercicio.

Inicio del procedimiento judicial-. Presentamos una demanda al juzgado

(encabezamiento identificado al deudor, descripción de los hechos…).
Tendremos que acreditar que se cumplen los dos presupuestos, objetivo y
subjetivo. En el petitum, solicitaremos el concurso de acreedores.

Además de la demanda, tendremos que aportar toda una serie de documentos

(art. 6):

— El primer documento que se acompaña es un documento económico

jurídico de la empresa, desde que se creó hasta su insolvencia.
CUIDADO: En Barcelona, debemos descargar un formulario del ICAB y
cumplimentar los datos que nos piden, y equivale la demanda clásica
que regula la LEC (no debemos hacer una demanda cuando
presentamos solicitud de concurso en Barcelona).
— Inventario de todos los bienes y derechos propiedad del deudor.
— La lista de acreedores con todas las deudas que tiene el deudor. En esta
lista es importante que indiquemos la deuda, la causa, si está
garantizada por terceros y la dirección de correo electrónico del deudor
(importantísimo).

5
 — Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de
auditoria correspondientes a los tres últimos ejercicios.

Si se cumplen los presupuestos, el juez dictará un auto declarando el concurso.

Concurso necesario-. Tiene legitimación para solicitar el concurso los

acreedores, los socios y el mediador concursal. No tenemos ninguna limitación
en cuanto a la tipología del crédito (un crédito de 1 euro puede servir para
instar el concurso necesario). No es necesario que nuestro crédito esté
vencido.

Respecto a los socios, un socio de una SA o una SL no tiene legitimación para

instar el concurso de acreedores, pero tienen legitimación los socios que
responden de las deudas. Respecto al mediador concursal, es una figura muy
novedosa del año 2015 que apareció junto a la Ley de la segunda oportunidad.

La ley nos dice en qué supuestos el acreedor puede instar el concurso, y de

qué manera puede acreditar que el deudor está en insolvencia. Lo normal es
preguntar a los proveedores del deudor para saber si también les debe dinero a
ellos, y se les podrá citar como testigos en el juicio. También podemos acudir al
Registro de la Propiedad para que nos saque una nota simple de todos los
bienes inmuebles para saber los bienes embargados.

En la vista se practicarán todas las pruebas y una vez el juez resuelva,

rechazará la solicitud de concurso o bien la aceptará. Si la acepta, tendremos
un auto de concurso de acreedores. Declarará en concursa a la empresa X y
nombrará a un administrador concursal.

Si el concurso ha sido voluntario, el juez en principio podrá declarar la

intervención, es decir, el deudor conserva las facultades de gestión, pero
supervisadas por el administrador concursal. Si el concurso ha sido necesario,
el juez en principio podrá sustituir, es decir, quitamos al deudor sus facultades
de gestión y se las damos al administrador concursal.

Los autos deberán publicitarse para que los acreedores tengan constancia. El
juez declarará si el concurso es abreviado (se acortan los plazos) u ordinario.
Por último, tiene lugar la fase común. En todos los autos de declaración de
concurso se abre la fase común, sean declarados abreviado u ordinarios.

6
7
 — Fase de convenio. Intentaremos llegar a un acuerdo con los acreedores.

— Fase de liquidación. No es posible viabilizar la empresa y por lo tanto

vamos a liquidar su patrimonio para pagar a los acreedores.

Nos podemos encontrar con algún concurso que, en el momento de ser

declarado en concurso, ya anticipemos un acuerdo, por lo tanto las dos fases
se tramitarán paralelamente. También podemos solicitar al juez que
directamente liquidaremos y que nos abra la fase de liquidación paralelamente
y las dos fases se tramitarán de manera paralela.

Figura del administrador concursal-. Figura muy importante y

homogeneizada con los administradores concursales de nuestro entorno. Solo
dos tipos de titulados pueden acceder a ser administradores concursales:

— Grado en Derecho o bien Grado en Economía.

— Tener experiencia: habiendo estado colegiado en los correspondientes

colegios profesionales con una antigüedad de 5 años como ejerciente; y
demostrar experiencia en derecho concursal. Acudes al colegio
profesionales y te incluyen en la famosa lista y ésta se actualiza
anualmente y cada mes de enero se envía a los jueces de lo mercantil
de Barcelona que, discrecionalmente, nombran a dedo a los
administradores concursales.

Funciones-. Ser los ojos y oídos del juez en el deudor. Realmente es quien va a
dirigir el procedimiento. El Estado contrata a un profesional para que haga su
trabajo. Dependerán del activo y pasivo de la empresa, por tanto, hay una
subcontratación en el sector privado cuando lo lógico es que lo haga el sector
público.

Los administradores concursales tienen mucho trabajo, y como van a cuasi

administrar un patrimonio ajeno va a tener que rendir cuentas y si no lo hace
bien, finalmente responderá con su propio patrimonio, por ello debe contar con
una póliza de responsabilidad civil de 1M y medio de euros.

8
Procedimiento del concurso de acreedores-.

EFECTOS-. El concurso de acreedores supone una serie de efectos: su mera

declaración produce una serie de consecuencias que podríamos clasificar de
tres tipos.

1. Efectos para el deudor  el deudor, o quedará intervenido en las

facultades que disponía sobre su patrimonio, o directamente se las
quitarán para dárselas al administrador concursal. Por tanto, el deudor
volverá a ser “menor de edad”: o deberá pedir permiso o lo gestionará
un tercero (administrador concursal). La propia ley concursal nos regula
que el deudor queda obligado a colaborar con el juez y con el
administrador concursal. El deudor está obligado a seguir llevando la
contabilidad. Lo que sí que cambia es la capacidad de iniciar acciones
judiciales: deberá pedir autorización al administrador concursal.

2. Efectos para los acreedores  se ven afectados en la paralización de

las ejecuciones. Si vamos a un concurso para ver si la empresa de
salva, no vamos a permitir que los acreedores sigan “picoteando” el
patrimonio del deudor porque sino el concurso no serviría de nada.

La ley nos habla de imposibilidad de iniciar nuevas ejecuciones y de

suspensión de las ya iniciadas. Con la llegada de la crisis, el principal
lobby de este país es la Abogacía del Estado, e introdujo una serie de
modificaciones posteriormente aprobadas por el legislador: las deudas
públicas, si ya hay diligencia de embargo en fecha de concurso, el
concurso NO para esas ejecuciones. Hay una limitación: que se
considere un bien necesario para la actividad, es decir, la regla general
es que no se producen ejecuciones post-concurso, con la primera
excepción de las prerrogativas de las Administraciones públicas, pero
con la excepción (excepción de la excepción) de que la administración
no podrá tramar embargo sobre bienes que se considere necesario para
la continuidad de la actividad empresarial (p.ej. no embargar el vehículo
del taxista). Los bancos también metieron presión y establecieron que
las garantías reales eran embargables a menos que fueran necesarias
para la continuidad de la actividad empresarial.

9
 Otro efecto para los acreedores es el siguiente: la compensación, aquel
medio de pago mediante el cual acreedor y deudor son ambas figuras
con el requisito de que ambas deudas deben ser líquidas y exigibles. La
ley concursal regula que desde la declaración de concurso no se admite
la compensación.

La ley concursal nos dice que desde la declaración no concurso no se

devengan intereses: la deuda queda fijada, SALVO que la deuda
garantiza con garantía real, que seguirá devengando intereses.

Efectos para los contratos  La norma nos regula un sistema en virtud

del cual concluimos que la declaración de concurso no afecta a las
vigencias de los contratos.

FASE COMÚN-.

Principalmente sucede que el administrador concursal emite el informe

conocido como el informe “AC” regulado en los artículos 74-95 LC. Este
informe debe contener dos documentos esenciales: el inventario todo el activo
del deudor y la lista de acreedores. En el inventario el administrador concursal
incluye todos los bienes y derechos (p.ej. una marca, una patente, un inmueble,
la maquinaria, derechos de crédito, etc.), propiedad del deudor (lo que no es de
su propiedad NO debe incluirse).

 Acción de reintegración-. Está regulada en el art. 71 LC como

consecuencia de más de 100 de experiencia del legislador:
normalmente, antes de que un deudor acuda al concurso de acreedores,
lo que intentará es salvaguardar algún bien que para él tenga mucho
valor para que no se vea ese bien afectado por el concurso. Vamos a
establecer un periodo sospechoso: todas aquellas actuaciones que
tengan lugar en el periodo de 2 años anteriores a la declaración de
concurso y se consideren sospechosas, el administrador concursal
podrá instar la acción rescisoria. Esto permite recuperar bienes que han
salido del patrimonio del deudor dentro del periodo de 2 años anteriores
a la declaración de concurso de acreedores.

10
  Lista de acreedores (conocida como lista pasiva)-. La lista de acreedores
son todos los créditos que se hayan generado hasta esta fecha: todo lo
generado desde la declaración de concurso. La ley lo clasifica en 4 tipos:

1. Privilegiados

 Especiales (art. 90 LC). La ley lo configura como un bien o

un derecho que está garantizando un crédito (p.ej. la
hipoteca, acciones de una sociedad, valores, fondos,
participaciones sociales, dinero, etc.). Todos los créditos
que gocen de esta tipología de garantía tendrán la
consideración de crédito privilegiado especial.

 Generales (art. 91 LC) El legislador se olvida del tipo del

crédito y se centra en los sujetos: los trabajadores (el
privilegio general alcanzará hasta el triple del SMI: todo lo
que supere ese triple no es privilegio general.); las
administraciones públicas por retenciones; cualquier otro
pago, crédito, impuesto, contribución que tengamos que
hacer por principal a las AP tendrá consideración de
privilegio general pero únicamente hasta el 50%; el
acreedor solicitante del concurso necesario (su crédito es
ordinario, pero por “chivarse” el 50% de su crédito tendrá
consideración de privilegiado general).

2. Subordinados (art. 92 LC)-. Por ejemplo, las multas. Cuando no pagas

un impuesto, además de los intereses de demora, se generan los
recargos. Una de las clasificaciones de la LC: todo lo que sea accesorio
al crédito principal, como las multas, recargos e intereses.

Una excepción: los intereses de los créditos clasificados como

privilegiado especial. También es crédito subordinado las deudas con
personas vinculadas: ascendientes, descendientes. También, aquellos
acreedores que no miran el BOE y se les paga comunicar su crédito:
esta comunicación tardía provoca la condición de su crédito como
subordinado.

11
 3. Ordinarios-. Es el cajón de sastre: todo lo que no sea privilegiado ni
subordinado, será ordinario.

A partir de aquí, el deudor va a tener que seguir cumpliendo con sus

obligaciones de pago. Una vez más, el legislador otorga un nuevo privilegio a
los trabajadores: los créditos por salarios pendientes de pago hasta el tope del
doble del SMI devengados los 30 días de trabajo efectivo anteriores a la
declaración de concurso (será un crédito contra la masa). El legislador se salta
su propia regla, pero aquí va a proteger a un grupo de personas. CUIDADO: las
reclamaciones de cantidad prescriben al año.

Los arts. 61 y 62 LC son los que regulaban que los contratos no se ven afectos
por el concurso, pero nos regulan tipos de contratos, y nos dice la LC: las
obligaciones del deudor no se detendrán por el concurso. El art. 84 LS nos dice
que en aquellos contratos sinalagmáticos pendientes de cumplimiento a fecha
del concurso serán créditos contra la masa. En aquellos contratos en los que a
fecha de vencimiento una de las partes ya haya cumplido con sus obligaciones
(el banco) las obligaciones de pago del deudor quedarán integradas en la lista
de acreedores, ya no será crédito contra la masa.

La LC nos dice que los créditos contra la masa son como si no hubiera
concurso. En el art. 84 LC encontraremos todos los créditos contra la masa.
Para terminar con la fase común, lo primero que hace un administrador
concursal es coger todos los e-mails y hacerles una comunicación conforme
son acreedores de X deudor, y que les haga saber el crédito que tienen contra
éste, y aquellos tendrán 1 mes desde la publicación en el BOE para comunicar
todos estos datos al administrador concursal. Si en este plazo no comunican
nada al administrador concursal, no formarán parte de la lista de acreedores.

El administrador concursal manda un borrador a los acreedores, durante 10

días harán subsanación de errores, y el administrador concursal remitirá el
informe al juzgado en relación a la lista de acreedores. Una vez el juez
resuelve, el administrador concursal recibe el texto definitivo, y cuando lo emite,
el juzgado dicta un auto de finalización de la fase común y vamos a fase de
convenio o fase de liquidación. Solo el 10% de empresas que van a concurso
sacan convenio, el 90% restante acaban en liquidación, como dato estadístico.

12
13
A) FASE DE CONVENIO-. El convenio es un pacto que alcanza el deudor con
sus acreedores. En esta fase, los elementos esenciales son: el deudor hace
una propuesta de convenio que la ley nos configura, en el cual propone a sus
acreedores un plan de viabilidad y un plan de pagos. En este plan constará: la
quita (es el perdón) y el plazo de pago. El deudor lo presente en el Juzgado y el
administrador concursal hace un informe valorativo no vinculante para que los
acreedores tengan la opinión de un tercero.

Posteriormente, el juez llama a los acreedores al juzgado y se vota la

propuesta de convenio. La votación es muy compleja y no nos vamos a detener
en ella, está regulada en la LC. IMPORTANTE: los privilegiados no votan.

Luego tiene lugar la fase de cumplimiento de convenio. Tanto si se aprueba el

convenio como si no tiene lugar el cumplimiento del convenio, nos vamos
directamente a la fase de liquidación, mucho más sencilla que el convenio.

B) FASE DE LIQUIDACIÓN-. Con la liquidación pagamos a los acreedores en

función de la lista. Normalmente, en el 90% de concursos, los que están por
debajo de las retenciones no cobran.

__

Pieza de calificación-. Estamos en sede civil, no hay penas de cárcel. La

sanción va a ser civil, ahora bien, el legislador regula en el CP una serie de
delitos. Es concurso culpable aquel concurso mediante el cual se ha agravado
la insolvencia con culpa o dolo del deudor. Art. 164.2 LC: en todo caso, se
considerará culpable del concurso los siguientes supuestos que no admiten
prueba en contrario:

 No llevar la contabilidad

 Falsear la contabilidad

 Haber sacado bienes del patrimonio del deudor de manera fraudulenta

antes de la declaración de concurso.

En el art. 165 LC el legislador nos coloca tres supuestos más que sí admiten
prueba en contrario:

Artículo 165. Presunciones de culpabilidad.

14
1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el
deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o
liquidadores:

1. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la

administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o
conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por
medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación
hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3. Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no

hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría,
debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el
Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres
últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

__

1er caso práctico-. se nos presentan dos trabajadores en el despacho: el primer

trabajador es despedido y se le adeudan varios salarios anteriores a su
despido, y se le debe la totalidad de su indemnización. El segundo trabajador
ya se ha reincorporado en el trabajo y se le deuda las nóminas anteriores y
posteriores al concurso. ¿Qué debemos hacer para que estos trabajores
cobren?

 1er trabajador, acreedor de la sociedad concursal-. Debe comunicar los

créditos. ¿Todos los créditos o solo una parte de ellos? Tiene que
comunicar solo los créditos concursales. ¿Cómo comunicamos los
créditos? Le pediremos la nómina adeudada para saber los salarios que
se le adeudan. En relación a la indemnización, le pediremos el
documento del finiquito que acredita a cuánto sube la indemnización que
no se le ha pagado. Con esos dos docuemntos podremos comunicar
que a este señor se le adeuda XXX euros. Respecto a la nómina, se
trata de un crédito privilegiado general, y lo que supere el triple del SMI

15
 será un crédito ordinario. Respecto a la indemnización, es un privilegio
general y lo que supere será ordinario.

16
 En relación a este cliente ya hemos cumplido con la comunicación de los
créditos.

 2ndo trabajador, sigue siendo empleado de la compañía y éste le

adeuda la nómina del mes anterior a la declaración de concurso y el mes
posterior. Este trabajor es titular de un crédito contra la masa en relación
a la nómina posterior a la declaración del concurso, por lo que no se lo
debemos comunicar al administrador concursal. Respecto a la nómina
anterior a la declaración del concurso, hasta el doble del SMI es crédito
contra la masa, no es crédito concursal, por lo que no lo deberíamos
comunicar. Si tiene una nómina superior al doble del SMI sería crédito
concursal y sí que lo tendría que comunicar.
 En caso de ser un crédito concursal, le damos la siguiente
clasificación: del doble al triple del SMI será privilegio
general, y lo que supere del triple del SMI será crédito
ordinario (este es el supuesto más complicado).

El primer trabajador tiene una deuda y si no hubiera concurso, reclamaríamos

la cantidad mediante demanda. Pero si hay concurso no podemos ejecutar el
patrimonio del deudor, con lo cual los créditos quedarán incluidos de la lista de
acreedores y debemos esperar a la declaración del concurso. Lo que debemos
decirle a nuestro cliente es que acuda a FOGASA (se subroga en la posición
del deudor y paga hasta el doble del SMI). Supuestos para acudir al FOGASA:

— Que el deudor esté en insolvencia. Se requiere el auto de declaración de

concurso, que lo pediremos al administrador concursal;
— Necesitamos de un título ejecutivo que le diga a FOGASA que la deuda
existe. ¿Cómo conseguimos ese título? Le pedimos al administrador
concursal un certificado en el que nos certifique que la sociedad X debe
una serie de créditos al trabajador, y de ahí cobraremos nuestra minuta.

17
El segundo trabajador trabaja en la empresa y sigue sin cobrar. ¿Qué vía tiene
para cobrar las nóminas que se le adeudan? Podemos interponer un incidente
en el seno del concurso para que le paguen esas nóminas. Esto es lo que
prevé la LC. Pero lo cierto es que en el 99% no hay liquidez para cobrar la
deuda, es decir, no es tanto la falta de voluntad de pagar sino falta de liquidez.

2ndo caso práctico-. se nos presenta un trabajador que es propietario de una

nave que tiene alquilada a una empresa. Esta empresa es declarada en
concurso y se le adeudan 6 mensualidades de renta a nuestro cliente. Lo
primero que debemos hacer es, en el plazo de 1 mes, comunicar los créditos al
administrador concursal, en concreto, los créditos concursales. En este caso, la
calificación de sus créditos son ordinarios. Por otro lado, las rentas llevan IVA,
por lo que dentro del plazo de ese mes debe comunicar las facturas. Con eso,
Hacienda nos devolverá ese IVA y se subrogará como acreedor concursal. La
siguiente pregunta que le haríamos a este señor es si quiere seguir con este
inquilino o bien rescindir el contrato y recuperar la propiedad de la nave.
Intentaremos cobrar del fiador.

Dos tipos de fianza CC

— Subsidiaria
— Solidaria

Ahora la empresa es declarada en concurso. Todas las rentas impagadas

posteriores a la declaración concursal son créditos masa. La empresa sigue sin
pagar las rentas a nuestro cliente. El propietario no puede cambiar la cerradura
de la nave, ¿qué es lo que puede hacer? Planteamos un incidente concursal
mediante demanda. En esta debemos incluir en el petitum:

 Que se resuelva el contrato por incumplimiento del contrato

de la otra parte conforme al art. 1124 CC y 62 LC.
 Que se paguen las rentas adeudas. Las rentas adeudas
ahora son créditos contra la masa porque son posteriores a
la declaración del concurso.

18
19
  Indemnización por daños y perjuicios. Si no tenemos una
cláusula en el contrato que prevea una indemnización
debemos acudir a otra serie de vías para obtener esa
indemnización. Debemos tener cuidado al redactar una
cláusula penal (pros y contras). Debemos acudir a la LAU
que es la que regula los arrendamientos urbanos.

El profesor preguntará solamente sobre el caso práctico en el tipo test.

20