TEMA: SERVICIOS PÚBLICO ESENCIALES, CONSAGRACIÓN

CONSTITUCIONAL, DESARROLLO LÍNEA JURISPRUDENCIAL ACTUAL,

CRITERIOS PARA CALIFICAR A UNA ACTIVIDAD COMO SERVICIO PÚBLICO

ELIANA VANESA SOLARTE LÓPEZ

Profesor: EFRAÍN CASTRO

UNIVERSIDAD DEL CAUCA

FACULTAD DE DERECHO CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES PROGRAMA DE

DERECHO
POPAYÁN CAUCA
marzo de 2020
 INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo vamos a abordar los principales aspectos de los SERVICIO

PÚBLICOS ESENCIALES utilizando como referentes tres ejes fundamentales que
son la corte constitucional, el congreso de la república y la Organización
Internacional del trabajo convenios 87 y 98, que tienen la responsabilidad de
delimitar o determinar que es un servicio público esencial, de esta manera nos
daremos cuenta, si para la definición de servicio público efectivamente existen
parámetros en nuestra legislación y en la comunidad internacional OIT, o por el
contrario, obedece a simples formalismo del derecho, yéndose por una lógica
conservadora de la definición de servicios públicos. Se realizará un desarrollo legal
artículo 430 CST, ley 142/1994 y jurisprudencial, que tomaremos como referencia
dos sentencias, una de la corte constitucional la C-796/14 y otra de la corte suprema
de justicia la SL2541-2018.
 DESARROLLO DEL TEMA

Concepto:

Nuestra Constitución Política de 1991 nos muestra la importancia de los servicios

públicos en el Título XII, que habla sobre el régimen económico y de la hacienda
pública, titulado “De la finalidad social del Estado y de los Servicios Públicos”. El
artículo 365, nos dice: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes
del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico
que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la
regulación, el control y vigilancia de dichos servicios”.
Los servicios públicos no pueden verse como una pesada carga que recae sobre el
estado burocrático, sino como un logro de los ciudadanos en su propio benéfico. Se
busca cubrir las necesidades básicas insatisfechas de toda la población y el
aseguramiento de un mínimo material para la existencia digna de las personas. Los
servicios públicos son el medio por el cual el estado, realiza los fines esenciales de
servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes constitucionales.

La definición vigente sobre los servicios públicos se encuentra en el artículo 430 del
Código Sustantivo del Trabajo; allí son definidos como “toda actividad organizada
que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua,
de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado,
directa o indirectamente, o por personas privadas”.

La Corte manifiesta que estos servicios deben regirse por los principios de eficiencia
y universalidad, los cuales debe garantizar el Estado. “La universalidad exige la
prestación de los servicios públicos, aun cuando ello suponga una mayor carga en
cabeza de quienes cumplen dicha función”; según la Corte, este principio se
encuentra relacionado con el de solidaridad, plasmado en el artículo 1 de nuestra
Constitución Política. La Corte ha señalado, además, la importancia de los servicios
públicos en Colombia a partir de la concepción del Estado social de derecho,
afirmando que el constituyente, al escoger esta forma de Estado elevó a deber
constitucional suministrar prestaciones a la colectividad por parte del Estado. Por tal
razón, los servicios públicos son considerados como una de las más importantes
funciones administrativas del Estado. De la definición de servicio público se pueden
extraer las siguientes características, dadas en el Código Sustantivo del Trabajo y
en la Constitución Nacional:

Características:

1) Es una actividad organizada.

2) Su fin es satisfacer necesidades de interés general.
3) Debe ser prestado en forma regular y continua.
4) Puede ser prestado por el Estado directamente, o por particulares.
5) Debe hacerse bajo la regulación, vigilancia y control del Estado.
6) Debe estar sometido a un régimen especial.

Dado que la Constitución ha sido muy amplia en la determinación de la condición

de servicio público, se usan dos maneras para catalogar un servicio de público o
no. La primera es cuando la Constitución o la ley lo dicen expresamente; la segunda,
mediante indicios que conjuntamente dan certeza al respecto; tales indicios son:

1) Si hay presencia del Estado.

2) Si hay un interés general.
3) Si está rodeado de privilegios, prerrogativas, exorbitancia y excepciones con fin
al interés general.
4) Si tiene una legislación especial, y hay un sometimiento de las diferencias a la
jurisdicción contencioso administrativo. La principal característica que tienen los
servicios públicos, y que los diferencia de los otros es la necesidad del interés
general que se busca satisfacer; el ejercicio de este servicio conlleva prerrogativas
públicas por parte de los prestadores. Esto debe permitirlo el legislador. Como dice
la Constitución Nacional, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado
o por particulares; respecto a lo último, la Corte ha dicho: “El servicio público de
interés general prestado por un particular hace que éste adquiera el carácter de
autoridad, pues existe un ejercicio del poder público, y la característica fundamental
del servicio público, como se mencionó anteriormente, es que tiene un régimen
especial en atención al servicio ” Por su parte, la ley consagra los servicios públicos
como derecho colectivo, en su artículo 4°, literal j, “El acceso a los servicios
públicos”, y que su prestación sea “eficiente y oportuna”, por tanto, es susceptible
de acción popular; materializando de esta forma el texto constitucional.

Mirando los servicios públicos esenciales desde el derecho laboral colectivo el

artículo 56 de la Constitución Nacional se nos dice que “se garantiza el derecho de
huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. La ley
reglamentará este derecho”. Como puede verse, el principio de continuidad
restringe en los servicios públicos esenciales el derecho de huelga que gozan los
servicios públicos en general.
Respecto a la definición de los servicios públicos esenciales, la Corte Constitucional
ha dicho que “El carácter esencial de un servicio público se predica cuando las
actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección
de bienes, a la satisfacción de intereses o a la realización de valores ligados con el
respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades
fundamentales”. Al restringir ese derecho, la Corte ha sido cautelosa respecto a la
facultad para determinar si se trata de un servicio público esencial, y si se restringe
el derecho a la huelga; dice la Corte: “La Constitución ha establecido dos requisitos
diferentes para que se pueda excluir el derecho de huelga de una determinada
actividad. En primer término, es necesario que ésta sea materialmente un servicio
público esencial. Y, en segundo término, desde el punto de vista formal, es
necesario que el Legislador haya expresamente definido la actividad como servicio
público esencial y restringido el derecho de huelga en ella". El estudio de si es
materialmente un servicio público esencial lo realiza la Corte Constitucional, dentro
de la función de control de constitucionalidad, basándose en la definición de servicio
público esencial que ella misma establece.

Desarrollo legal y jurisprudencial:

El Artículo 430 del CST preceptúa la prohibición de la huelga en los servicios

públicos; el Artículo 56 de la Constitución Política de 1991 garantiza el derecho de
huelga salvo en los servicios públicos esenciales, los cuales deberán ser regulados
por la ley. no se reglamenta el concepto de servicios públicos esenciales en
Colombia.
La Constitución de 1991 indicó en su Artículo 56 que “se garantiza el derecho de
huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador”, lo que
produjo una contradicción frente al ejercicio del derecho de huelga tal y como se
establece en el Código Sustantivo (servicio público) o conforme a los preceptos
constitucionales de la Carta de 1991 (servicio público esencial). Al respecto, la Corte
Constitucional ha reiterado que el derecho de huelga, incluido el Artículo 450 del
CST, debe partir de la lectura de los servicios públicos esenciales. En efecto,
respecto al servicio público esencial, esta Corporación ha señalado que:
“corresponde al Congreso de la República definir los servicios públicos esenciales,
sin perjuicio de que la Corte Constitucional, posteriormente, pueda hacer uso de la
potestad de ejercer el control de constitucionalidad en relación con las disposiciones
legales que para el efecto se dicten. Estima la Corte que es primordial y urgente que
el Legislador proceda a desarrollar el precepto constitucional, a fin de precisar las
actividades constitutivas del servicio público esencial, y con el objeto de garantizar
en plenitud el ejercicio del derecho de huelga en aquellas labores que no tienen esa
característica”. En sentencia, la Corte determinó que el carácter esencial de un
servicio público se establece cuando este contribuye de manera directa a la
protección de bienes, a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, en
conjunto con el respeto, la vigencia, el ejercicio y la efectividad de los derechos y
las libertades fundamentales.

Ley 142/1994 convenios 87 y 98 OIT: A pesar del reiterado requerimiento de la

Corte Constitucional al legislador sobre la necesidad de definir y reglamentar las
actividades consideradas como servicio público esencial con fundamento en el
Artículo 56 CP, esto no se ha llevado a cabo. Solo en la medida en que se han
producido normas alrededor de alguna actividad se ha ido introduciendo la
expresión “servicio público esencial” en el campo del Derecho Laboral colectivo para
señalar su prohibición en dicha actividad, como sucede en el caso de servicios
públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994), administración de justicia (Ley 270 de
1996), seguridad social en salud y pago de pensiones (Ley 100 de 1993), banca
central (Ley 31 de 1992), el servicio que presta el Instituto Nacional Penitenciario
(Inpec) (Decreto 407 de 1994), Transporte (Ley 336 de 1996), Bomberos (Ley 322
de 1996), las actividades de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales
(DIAN) (Ley 633 de 2000), explotación del petróleo (Corte Constitucional, Sentencia
C-450 de 1995), la educación (Sentencia C-423 de 1996). Varias de estas
actividades coinciden con la definición de servicio público esencial que ha
establecido con claridad el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de expertos
en aplicación de convenios y recomendaciones; sin embargo, existen otras
actividades que no son consideradas como servicios esenciales por parte de los
órganos de control de la OIT, sino como servicios públicos con la obligación de
prestar un servicio mínimo. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, tanto los Convenios 87 y 98 como la Recomendación de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) han sido considerados referentes a
derechos humanos y, por lo tanto, prevalecen en el orden interno. Estos Convenios
tienen control internacional por parte de la Organización Internacional del Trabajo
desde dos organismos internos: el Comité de Libertad Sindical (CLS) y la Comisión
de expertos en aplicación de convenios y recomendaciones (CEACR). Estos
órganos han señalado diversos criterios sobre la aplicación de los mencionados
Convenios y se consideran guías de aplicación e interpretación. Es importante que
los operadores judiciales colombianos en materia de Derecho Laboral tengan
presentes las implicaciones del bloque de constitucionalidad, ya que permite la
efectividad plena de los derechos constitucionales en el mundo del trabajo. Sobre
el bloque de constitucionalidad, la Corte Constitucional señala el carácter normativo
y obligatorio de los Convenios de la OIT ratificados por Colombia y en especial los
Convenios 87 y 98 que forman parte del mismo en sentido estricto. En
consecuencia, los Convenios 87 y 98 de la OIT, ratificados por Colombia mediante
las Leyes 26 y 27 de 1997, son de derechos humanos y, por ende, parte del bloque
de constitucionalidad; estos, con sus elementos interpretativos del Comité de
Libertad Sindical y la Comisión de expertos en aplicación de convenios y
recomendaciones, prevalecen sobre el Código Sustantivo del Trabajo y las normas
que han considerado estas actividades como servicio público esencial.

C-796/14, El 18 de marzo de 2014, el ciudadano Edwin Palma Egea, en ejercicio

de la acción pública de inconstitucionalidad, demandó el literal h) del artículo 430
del Código Sustantivo del Trabajo. El accionante argumenta que el literal acusado
vulnera los artículos 53, 55, 56 y 93 de la Constitución.
La Sala concluyó que aunque en la sentencia C-450 de 1995 se examinó la
constitucionalidad del mismo precepto que ahora ocupa la atención de la Sala, no
se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, toda vez
que (i) en la providencia referida la Corte examinó la constitucionalidad del literal h)
del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo a la luz exclusivamente del
artículo 56 de la Constitución; (ii) el demandante en esta oportunidad formuló
cargos que no fueron estudiados en la sentencia C-450 de 1995, específicamente
relacionados con la violación del bloque de constitucionalidad; y (iii) después de
1995 se produjo un cambio en el contexto de aplicación del precepto acusado,
debido a la Recomendación emitida por el Comité de Libertad Sindical y aprobada
por el Consejo de Administración de la OIT.
La prohibición que entraña el literal h) del artículo 430 del Código Sustantivo del
Trabajo no desborda el concepto de servicios públicos esenciales al que se refiere
el artículo 56 de la Carta, tal como ha sido interpretado por esta Corporación con
fundamento en los convenios 87, 98 y 154 de la OIT. En efecto, el abastecimiento
normal de combustibles derivados del petróleo es esencial para la prestación de
servicios básicos tales como la salud y el transporte de pasajeros, y por tanto, su
suspensión podría poner en riesgo derechos fundamentales tales como la vida y la
salud. De igual manera, a diferencia de lo expresado por el actor, la OIT no ha
establecido una prohibición expresa que se clasifiquen en esa categoría de servicio
público esencial, las actividades dirigidas específicamente al abastecimiento
normal de combustibles derivados del petróleo.

La Corte consideró que las actividades en cuestión se relacionan con un servicio

trascendental, de modo que, aunque no es posible proscribir de forma definitiva la
huelga, en caso de que se ejerza, deben acordarse mínimos de prestación con el
fin de no afectar de forma desproporcionada a los usuarios. Además, observó que,
aunque existe reserva de ley en esta materia, el Legislador al definir los casos en
los que las actividades de “explotación, refinación, transporte y distribución de
petróleo y sus derivados” están “destinadas al abastecimiento normal de
combustibles del país” y por ello no pueden ser escenario de huelgas, debe tener
en cuenta unos criterios materiales que se desprenden del texto constitucional y el
bloque de constitucionalidad.

Aunque el inciso será declarado exequible, la Sala encuentra que en esta

oportunidad es necesario exhortar al Congreso, dada la estricta reserva legal que
opera en la materia.

Como se ha señalado en precedencia, corresponde al Legislador definir cuáles son

los servicios públicos esenciales en los que no es posible la huelga. Tal definición
debe sujetarse a los parámetros materiales que ha fijado la jurisprudencia
constitucional. Por ello, de forma reiterada, esta Corporación ha exhortado al
Congreso para que actualice la legislación en la materia, particularmente el artículo
430 del Código Sustantivo del Trabajo.

En consecuencia, para no desconocer la reserva de ley en la materia y en vista de

la trascendencia del servicio que presta el sector petrolero, la Sala otorgará al
Congreso el término de dos (2) años, para que, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 56 de la Constitución Política, avance en la delimitación del ámbito en el
que no sería posible ejercer el derecho de huelga en el sector específico de
hidrocarburos, garantizando la no afectación del servicio de abastecimiento normal
de combustibles del país, en relación con las actividades a que hace alusión el
aparte normativo demandado.

SL2541-2018, es al legislador a quien, en principio, compete definir cuando un

servicio es esencial, como lo dispone el artículo 56 de la Constitución. Para el
ejercicio de esta función, cuenta con un claro margen de autonomía y
discrecionalidad para definir los servicios públicos que, dadas las características y
necesidades de nuestra sociedad, son esenciales, pues así lo dispuso
diáfanamente el artículo 56 citado. En ese sentido, las calificaciones del legislador
en este punto gozan de una especial relevancia y autoridad para el juez del trabajo,
de manera que, aunque no son definitivas, no es posible desatenderlas de manera
pura y simple, al amparo de consideraciones diferentes a las construidas
deliberativas y legítimamente por el órgano legislativo (SL 20094 de 2017).

Ahora bien, conforme a lo anteriormente expuesto, la Sala precisa en esta

oportunidad que, a falta de un pronunciamiento expreso del legislador respecto del
servicio público de la educación, en cumplimiento del mandato del artículo 56 de la
Constitución, no necesariamente el juzgador debe presumir que se trata de un
servicio público esencial así el servicio afectado con la huelga constituya un derecho
fundamental.
Los derechos laborales colectivos han de ser interpretados en beneficio del ejercicio
libre, desinhibido y autónomo de la actividad sindical como una manifestación de la
democracia participativa, salvo que el legislador defina como servicio público
esencial el sector del que la organización sindical es parte para restringir el derecho
de huelga, pero este no es el caso.

En consecuencia, a falta del criterio formal y de acuerdo con el criterio material que
se ha de tener en cuenta en el presente análisis, esto es que se trate de un servicio
público cuya interrupción ponga en peligro la vida, la salud y la seguridad, al no
cumplirse dicho criterio para el servicio que presta la UCC, su actividad no se ha de
interpretar como esencial para efectos de restringir el derecho constitucional de la
huelga ejercido dentro del proceso de negociación colectiva impulsada por el
sindicato demandado.

Conclusión e implementación en la práctica:

Basándonos en la problemática de definir jurídicamente que es un servicio público

esencial y que el congreso no ha desarrollado el art. 56 de nuestra constitución,
concepto por el cual la corte siempre exhorta al congreso de la república como se
puede leer en las jurisprudencias anteriormente mencionadas para que defina y
establezca los parámetros y pautas legales para poder comprenderlos,
efectivamente se concluye que los parámetros de la OIT estipulados para la
definición de servicio público esencial obedecen a formalismos del derecho,
yéndose hacia la lógica conservadora de la definición de estos conceptos. El no
desarrollar este artículo puede generar un conflicto en poder comprender para las
organizaciones sindicales cuando nos enfrentamos a un servicio público esencial y
cuando no, además desde las organizaciones sindicales se siente que el concepto
de servicio público que va relacionado con el interés general, ha sido utilizado
históricamente para reprimir los movimientos, es decir la huelga, por lo tanto la
discusión va más allá de lo jurídico, también llega a un ámbito político, habiendo
ambigüedades en su interpretación.
Mientras el legislador no determine los servicios públicos esenciales, los jueces en
cada caso concreto, deben indagar específicamente por las circunstancias en que
se desenvolvió el cese de actividades en la prestación de un servicio público
esencial porque puede ser que en determinado momento puede ser considerado
así, pero en otro no. Al tomar como referencia estas dos sentencias podemos
encontrar que hay una armonía en cuanto a la interpretación de los conceptos que
se desarrollaron. Por un lado, el congreso de la República con la legislación o la ley
que regulan los servicios públicos y que establece parámetros en su funcionamiento
examinando el tipo de leyes existentes y por el otro lado las recomendaciones de
los convenios 87 y 98 de la OIT frente a la regulación del servicio público bajo
criterios jurídicos siempre revisando que no afecte el derecho de asociación sindical.
Para finalizar en cuanto a la implementación en la práctica encontramos dos
fuentes de aplicación:
1) La ley y la jurisprudencia
2) A criterio del juez, que su decisión se ajuste a la realidad en donde no puede
olvidar hacer un estudio detallado acercándose lo mas posible a la realidad
con discrecionalidad y llevando el debido proceso para su determinación de
si un servicio público es esencial o no lo es, debido a que las circunstancias
en el sector público pueden cambiar.
Webgrafía:

https://www.uninorte.edu.co/documents/4368250/0/La+noci%C3%B3n+servicio+publico+concep
ci%C3%B3n+Estado+Social+de+derecho/2456ba68-9191-4662-885f-c4c1dda75ac4?version=1.1

https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-796-14.htm

file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/648-Texto%20del%20art%C3%ADculo-1773-1-10-
20151209.pdf