P. 1
LA AUDIENCIA PÚBLICA ¿GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL USUARIO Y CONSUMIDOR?

LA AUDIENCIA PÚBLICA ¿GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL USUARIO Y CONSUMIDOR?

|Views: 1.374|Likes:
Publicado porfuturosabogados

More info:

Categories:Types, Research, Law
Published by: futurosabogados on Mar 08, 2012
Copyright:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as DOC, PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

05/13/2014

pdf

text

original

LA AUDIENCIA PÚBLICA ¿GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL USUARIO Y CONSUMIDOR?

Sumario: I. Introducción. II. Concepto de audiencia pública y servicio público. Antecedentes. III. La audiencia pública como mecanismo idóneo de participación y control ciudadano. Análisis comparativo. IV. El carácter obligatorio o potestativo de su realización. Efectos derivados de su incumplimiento. V. La audiencia pública como criterio de sabiduría política. Su fundamento practico. VI: La enunciación formal: breve análisis de la ley Nº 6 y del decreto 1.172/03. VII. La realidad actual: algunas reflexiones sobre la falta de participación activa de la ciudadanía. Posibles soluciones. VIII. Evolución jurisprudencial. IX. Conclusión. X. Bibliografía. I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo pretende que el lector, ajeno a la temática, tenga un primer acercamiento a la cuestión y pueda receptar las nociones básicas que forman parte del complejo entramado de relaciones que vinculan a los usuarios y consumidores, la administración pública, las empresas prestadoras y los entes reguladores de los servicios públicos. La cuestión será abordada sobre la base de la crisis de representatividad que padece nuestra sociedad en estos tiempos, en los que ya aparece como inaplicable aquel viejo dogma que propugnaba la marginación de los ciudadanos en la vida administrativa una vez que estos habían elegido a sus representantes mediante el sufragio. Se desprende de ello la necesaria incorporación en las estructuras administrativas de sistemas idóneos de participación ciudadana, la cual se presenta como una ineludible exigencia actual. Se trata de elevar el protagonismo del ciudadano sin que ello implique privar de la decisión final a la autoridad administrativa. Como ha sostenido el Dr. Agustín Gordillo, no se trata de alterar la titularidad formal del poder, sino de cambiar – a nuestro entender actualizar- el tradicional modo de ejercicio de ese poder.1 La participación de la ciudadanía constituye, hoy en día, uno de los remedios para las enfermedades político-sociales, como lo es, por ejemplo, la corrupción.
1

GUSMAN, ALFREDO SILVERIO, “La reestructuración tarifaría telefónica. Los procedimientos de audiencia e información pública”, LL, 1997-C, 1390

1

Se postula así, la integración del ciudadano para que su opinión sea válida, no solamente al tiempo de emitir el sufragio, sino también en el proceso de toma de las decisiones que pueden llegar a afectarlo. El procedimiento de audiencia pública presenta, como ventaja, el análisis de una cuestión de cara a la sociedad, con la participación de los afectados en la misma, sirviendo de engranaje para la intervención efectiva de la ciudadanía en las resoluciones administrativas. II. CONCEPTO DE AUDIENCIA PÚBLICA Y SERVICIO PÚBLICO. ANTECEDENTES La audiencia pública constituye un procedimiento en el cual los interesados participan en la adopción de decisiones vinculadas a una actividad regulada por el Estado. Podemos definirla entonces, como una instancia de participación en el proceso de toma de decisiones administrativas, un espacio institucional para que todos aquellos que puedan verse afectados o tengan un interés particular expresen su opinión.2 En cuanto al servicio público, encontramos acertada la definición prestada por el Dr. Agustín Gordillo, según la cual el servicio público es una actividad realizada monopólicamente por particulares, por delegación y bajo control del Estado, con un régimen de derecho público en el cual se fijan las tarifas, se ordenan y controlan las inversiones, se controla la prestación del servicio, se aplican sanciones en caso de incumplimiento de metas cuantitativas o cualitativas de inversión, etc. Nos parece acertada dicha definición, ya que postula como nota distintiva del servicio público: el monopolio en manos privadas, con la consiguiente limitación de las potestades y de los derechos del prestador monopólico. De esta forma, cuando existe monopolio stricto sensu, la legislación impone limitaciones y regulaciones especiales que pueden englobarse en la noción de servicio público.3 La incorporación del instituto de audiencia pública a nuestro derecho positivo tuvo lugar a partir de la siguiente normativa:

2

Cfr. Art. 1°, Ley N° 6 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. GORDILLO, AGUSTIN, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del Usuario y del Administrado, Buenos Aires, FDA, 2009, 10° ED., Cáp. VI, pp. 6-8.
3

2

Código Aeronáutico (sancionado en 1967 por la ley 17.285): En los arts. 102 y 109, se previó la aplicación de este procedimiento como parte del trámite dirigido a obtener autorizaciones o concesiones para la explotación del transporte aéreo comercial.

Decreto 1.1185 (sancionado en 1990 para la creación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones): El art. 30 inc b contempla la facultad de la autoridad de convocar a audiencia pública para el caso de “fiscalizaciones o actuaciones sobre aspectos de grave repercusión social”, vinculados con la prestación de los servicios de telecomunicaciones.

Ley 24.065 (sancionada en 1991: marco regulatorio de la energía eléctrica): Arts. 11, 32, 46, 48, 73, 74, 81.; y Ley 24.076 (sancionada en 1992: marco regulatorio del gas natural): Arts. 6, 16, 18, 29, 46, 47, 67, 68, 73. Ambas regulan la realización de audiencias públicas, como requisito obligatorio o discrecional previo a la adopción de ciertas decisiones de los entes4.

III.

LA AUDIENCIA PÚBLICA COMO MECANISMO IDÓNEO DE

PARTICIPACIÓN Y CONTROL CIUDADANO. ANALISIS COMPARATIVO. Además del procedimiento de audiencia pública, podemos encontrar en nuestra legislación otras formas de participación de los usuarios y consumidores. A continuación nos proponemos realizar un análisis de algunos de estos medios de participación, tratando de demostrar cuál es el grado actual de dicha participación: 1. PARTICIPACIÓN DE LOS USUARIOS EN EL DIRECTORIO DE LOS ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS (art. 42 CN): La participación de los usuarios en los entes reguladores surge del texto del art. 42 C.N. En la práctica, la mencionada norma legal no ha tenido efectiva aplicación, es decir, la participación de las asociaciones de usuarios y consumidores en los entes reguladores ha sido prácticamente nula. Los representantes de este tipo de asociaciones no han logrado integrar los órganos de conducción de los entes, y a lo sumo, en contados casos, los

4

ENRE (Ente Nacional Regulador de electricidad) y Enargas (Ente Nacional Regulador del gas).

3

representantes de estas solo han llegado a integrar órganos consultivos internos -cuyos dictámenes carecen de carácter vinculante-.5 2. DOCUMENTOS DE CONSULTA (res. 57/1996 de la Secretaria de Comunicaciones): Los llamados documentos de consulta son instrumentos a través de los cuales se convoca, mediante circulares, a los interesados cuya opinión la administración estima procedente en la cuestión. Ellos deben expresar su opinión por escrito, administración. A nuestro entender, se trata de una forma de participación muy parcial y limitada, que no satisface el requerimiento constitucional. De todas formas, este mecanismo de participación ha tenido escasa receptividad por parte de los entes reguladores, y solo suele ser usado por la autoridad administrativa con el fin de que, una vez respondida y procesadas las opiniones, esta información se convierta en la base a partir de la cual se convoque a audiencia pública. 3. ENCUESTAS: Mediante las encuestas se pretende sondear la opinión pública respecto de un tema determinado. Este procedimiento aplicado al caso particular de los usuarios de los servicios públicos, tendría por finalidad conocer sus necesidades respecto de la calidad del servicio, así como recibir sus sugerencias, opiniones y propuestas de modificaciones y/o mejoras del servicio de que se trate. La jurisprudencia se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre este procedimiento de participación de los usuarios, advirtiendo que la realización de encuestas y sondeos de opinión no parecen, prima facie, uno de los causes posibles para que tenga lugar la participación de los usuarios exigida constitucionalmente.6 Coincidimos con lo expresado por la jurisprudencia, ya que si bien estos procedimientos constituyen mecanismos que pueden permitir conocer ciertas tendencias, de ningún modo garantizan previamente al usuario el conocimiento mínimo de los antecedentes fácticos, técnicos y la documentación existente, para que este pueda emitir luego una opinión sobre el tema consultado.
5

siendo la decisión final de la

Encontramos como única excepción, el caso del Ente Único Regulador previsto en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires – arts. 138 y 139-, en que obligatoriamente uno de los miembros del directorio debe pertenecer a asociaciones de usuarios y consumidores. 6 Nos referimos a la causa Unión de Usuarios y Consumidores c/ Secretaria de Transporte y otros s/ amparo, que tramito ante el Juzg. Nac. Fed. Cont. Adm., nro.10. En segunda instancia intervino la CNFed. CA, Sala IV.

4

Luego de este breve análisis, y teniendo en cuenta las fallas o deficiencias que presentan estos medios de participación en la actualidad, estamos en condiciones de afirmar que la efectiva participación útil de los usuarios -exigida por el art. 42 CN- solo puede darse en el marco de una audiencia pública. La audiencia pública deviene el único modo de tutelar y respetar su derecho de defensa en sede administrativa, sin perjuicio de la también necesaria participación en los cuerpos colegiados de los entes reguladores. 7 Escuchar las voces de la comunidad en una sesión pública, en la que el caso se discuta a la luz de la opinión pública, nos parece el mecanismo más idóneo para garantizar la efectiva participación en la toma de decisiones, así como el efectivo control de los actos de la administración por parte de la ciudadanía. IV. EL CARÁCTER OBLIGATORIO O POTESTATIVO DE SU REALIZACIÓN. EFECTOS DERIVADOS DE SU INCUMPLIMIENTO Nos parece necesario determinar en qué supuestos debe convocarse a audiencia pública, ya que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia las opiniones no han sido coincidentes. Si estudiamos la gran diversidad de posturas doctrinarias que se plantean al respecto, encontramos por un lado a juristas como Cassagne, Fonrouge y Aguilar Valdez, entre otros, quienes sostienen que no puede considerarse como preceptiva la realización de audiencias públicas sin norma expresa de carácter legal o reglamentario que así lo establezca. Según esta postura, la celebración de audiencia pública solo será obligatoria en aquellos casos que la norma lo contemple expresamente. Sostienen que no es posible derivar la obligatoriedad de las audiencias públicas de lo dispuesto en el art. 42 de la C.N. En línea totalmente opuesta encontramos al Dr. Gordillo - al que adherimos-, quien sostiene que la administración no se encuentra limitada a convocar a audiencia pública solamente en los casos preceptivamente impuestos por las leyes o reglamentos sino que, por el contrario, esta tiene la obligación de
7

No queremos, con lo dicho, minimizar la problemática que implica a nivel constitucional, la falta de cumplimiento de la participación de las asociaciones de usuarios en los entes reguladores, sostenemos que la participación en los directorios de los entes debe concretarse con mayor fluidez y efectividad que lo que ocurre en la actualidad, ya que así como esta el tema, seguro que no cumple acabadamente con la intención del constituyente al incorporar esta forma de participación al art. 42 CN.

5

realizar audiencia pública en todos aquellos casos en que fuera necesario conferir oportunidad de defensa a los afectados por un acto o proyecto determinado. En este sentido, el autor mencionado considera que el requisito de audiencia pública, como elemento del procedimiento administrativo previo a la emisión de normas administrativas de carácter general, “es en verdad de naturaleza constitucional”, haya o no norma legal o reglamentaria que la requiera en el caso del servicio especifico de que se trate.8 En esta línea argumental, se expidió la Sala IV de la CNFed. Contencioso Administrativo en el fallo Youssefian, al considerar que “en el art. 42 de la Constitución vigente se otorga a los usuarios de los servicios públicos una serie de derechos que resultan operativos, y cuya concreción aparecería razonablemente canalizada” a través del procedimiento de la audiencia pública. Además se sostuvo en dicha ocasión que “estas garantías (las enunciadas en el art. 42) son operativas y no dependen de su reglamentación”. Como se puede apreciar, la discusión se centra principalmente sobre el carácter operativo o programático que debe atribuírsele al art. 42 de la Constitución, incorporado por la reforma constitucional de 1994. En cuanto a los efectos derivados del incumplimiento del requisito de audiencia pública, la doctrina también se encuentra dividida. La doctrina mayoritaria entiende, con un criterio restrictivo, que solo en aquellos casos en que la ley expresamente exige la realización de audiencia pública como requisito previo a la toma de una decisión, su incumplimiento o defectuoso cumplimiento traería como consecuencia jurídica la nulidad de la decisión tomada. Por su parte, el Dr. Gordillo, con un criterio amplio, considera que la nulidad alcanzaría a todos aquellos actos o decisiones que debiéndose adoptar previa audiencia pública, por ser dicho procedimiento objetivamente necesario para el efectivo ejercicio del derecho de defensa, esta sea omitida o realizada en forma defectuosa, independientemente de que el requisito de audiencia pública este o no previsto por una ley o reglamento.

8

GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 2, op. cit., Cáp. VI, p. 24.

6

Consideramos esta última postura la más acertada, ya que brinda una solución más adecuada desde el punto de vista de nuestra norma fundamental, particularmente en consonancia con la garantía del debido proceso y el derecho de toda persona a ser oído antes de que se tome una decisión que pueda afectar sus derechos e intereses, ambas con jerarquía constitucional. La doctrina, en general, se muestra coincidente en cuanto al fundamento de la nulidad, es decir que todos coinciden en que la omisión del requisito de audiencia pública es causal de nulidad absoluta e insaneable del acto, por aplicación del art. 14 de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos vigente en el orden nacional. Creemos que esta es la interpretación correcta, pues estamos frente a un requisito esencial para que el acto emitido tenga validez y eficacia. V. LA AUDIENCIA PÚBLICA COMO CRITERIO DE SABIDURÍA POLÍTICA. SU FUNDAMENTO PRÁCTICO La garantía de ser oídos de los usuarios, consumidores, administrados o de los interesados en general, representa también un criterio de sabiduría política.Es lógico que, a la larga, nadie se beneficie más con una justa administración que los propios administradores, si partimos de la base de que el gobierno depende de la aprobación de los gobernados. Como correctamente, a nuestro entender, ha sido afirmado por diversos autores que analizan el tema, el fair play en la administración garantiza las simpatías de los ciudadanos y disminuye, en forma considerable, las asperezas que pueden existir entre el gobierno y la sociedad civil. Estas relevantes razones llevan a sostener que la administración, ahora ya en su propio interés, debe oír al interesado antes de tomar una decisión adversa a sus derechos o intereses. Es decir, antes de dictar actos generales o aprobar grandes proyectos públicos, es aconsejable escuchar las distintas opiniones a fin de testear previamente la reacción posible de los administrados. Sin embargo, la historia muestra que nuestras administraciones son por de más reticentes a hacerlo, pues miran con recelo la confrontación directa y estiman más conveniente actuar sin consulta pública aunque luego deban hacer frente a la justicia y a la opinión pública.

7

En tenor de lo expuesto, podemos sostener que el fundamento práctico del procedimiento de audiencia pública – analizado desde la garantía del debido proceso- es múltiple, ya que: a) Constituye una garantía de razonabilidad para el administrado, de que no se produzcan actos ilegítimos. b) Constituye un procedimiento idóneo para la formación de consenso de la opinión pública respecto a la conveniencia y legalidad del obrar estatal, de modo de evitar posibles errores en sus decisiones. c) Constituye un modo de participación ciudadana en el poder público, exigido por principios constitucionales y supranacionales (como ser art. 23.1 PSJCR, art. 21.1 DUDH, art. 25 PIDCP, art. 19 Y 20 DADH), y de poder influir los ciudadanos con sus argumentos y pruebas antes de la toma de una decisión determinada. d) Constituye una garantía de transparencia de los procedimientos estatales, en la relación entre la administración y los concesionarios y permisiarios, dicha transparencia es el mejor remedio contra los vicios y corrupciones públicas. e) Constituye un instrumento de democratización del poder, en palabras de García Enterria, “Se nos presenta así más que como una verdadera alternativa a los modos tradicionales de administrar, como un correctivo a las perversión de estos modos…”9, para impedir la concentración excesiva del poder en una autoridad hegemónica. VI. LA ENUNCIACIÓN FORMAL: BREVE ANÁLISIS DE LA LEY Nº 6 Y DEL DECRETO 1.172/03 El instituto de audiencia pública es regulado en nuestra legislación, a nivel nacional, por el decreto 1.172/03 y, a nivel local de la Ciudad de Buenos Aires, por la ley n° 6, reglamentaria del art. 63 de la Constitución local.10 Ambas regulaciones, en su articulado, definen a la audiencia pública como una instancia de participación en el proceso de toma de decisiones, en la cual se
9

ALANIS, SEBASTIAN D., “La audiencia pública como instrumento de democratización del poder”, LL, 2001C, 255. 10 El art. 63 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires consagra –en forma explicita- a la audiencia pública, dicho artículo señala que tanto la Legislatura, el Poder Ejecutivo o las Comunas pueden convocar a audiencia pública para debatir asuntos de interés general de la ciudad o zonal.

8

habilita a la ciudadanía un espacio institucional para que todos aquellos que puedan verse afectados o tengan un interés particular, expresen su opinión. Se señala como objetivo concreto de la audiencia pública, el permitir y promover una efectiva participación ciudadana, para que la autoridad responsable de tomar la decisión acceda a las distintas opiniones, propuestas, experiencias e informaciones existentes sobre el tema, de forma transparente, pública y en pie de igualdad a través del contacto directo con los interesados.11 Si bien las opiniones recogidas durante la audiencia pública son de carácter consultivo y no vinculante, deben explicarse en los fundamentos del acto administrativo, de que manera han sido tomadas en cuenta las opiniones de la ciudadanía y en su caso, las razones por las cuales se las desestima. I. DE LA CONVOCATORIA: En cuanto a la publicidad de la convocatoria, tanto la ley 6 como el Decreto 1.172/03 prevén que el organismo de implementación deberá publicar la convocatoria a audiencia pública con una antelación no menor a 20 días hábiles, respecto de la fecha de su realización y en espacio razonable, estableciéndose como mínimo: A) En dos de los diarios de mayor circulación, en días diferentes, durante – por lo menos- un día, B) En el Boletín Oficial durante dos días, y C) En una emisora radial local, durante diez días. En todos los casos, deberá consignarse: a) La autoridad convocante, b) El objeto de la audiencia pública, c) El lugar, la fecha y la hora, d) El plazo para inscripción, e) El organismo de implementación, en el cual se podrá tomar vista del expediente, inscribirse para participar y presentar documentación. II. DE LOS PARTICIPANTES Y EL PÚBLICO EN GENERAL: El reglamento General de audiencias públicas – con igual criterio, tanto en La ley 6 como en el Decreto 1.172/03- prevén como participante a toda persona física o jurídica, pública o privada, que invoque un derecho o interés simple, difuso o de incidencia colectiva, relacionado con la temática a ser tratada. Deberá inscribirse en el registro habilitado al efecto por el organismo de implementación. Siendo la inscripción, claro está, libre y gratuita.

11

Art. 1 Ley 6 y art. 4 Decreto 1.172/03.

9

Tanto la autoridad convocante como los participantes, podrán invitar a testigos y expertos, en carácter de expositores, a fin de que faciliten la comprensión del tema a debatirse. Las audiencias públicas pueden ser presenciadas por el público en general y por los medios de comunicación. Podemos apreciar entonces que la audiencia pública presenta un doble carácter público: En primer lugar, por la publicidad y transparencia misma del procedimiento, su oralidad, asistencia y registro a través de los medios de comunicación; y en segundo termino, por la posibilidad de participación y acceso del público en general, asociaciones y de todos los sectores interesados como sujetos activos y partes. En el marco del Decreto 1.172/03, los participantes tienen derecho a una intervención oral de por lo menos cinco (5) minutos. El Área de implementación será la que defina el tiempo máximo de las exposiciones – en el Orden del día-, pudiendo establecer excepciones para el caso de expertos, funcionarios, etc.12 debiendo garantizarse la intervención de todos los participantes, así como de los expertos convocados. Por otra parte, el público –que estará conformado por las personas que asistan sin inscripción previa- podrá intervenir mediante la formulación de preguntas por escrito, previa autorización del presidente de la Audiencia –quien resolverá sobre la pertinencia de su lectura-. De lo antedicho, podemos concluir que es la participación oral y pública lo que cualifica las audiencias públicas, la activa participación del público como parte en el procedimiento – en sentido procesal-13 y no ya como un mero espectador. III. DE LA FINALIZACIÓN Y EL RESULTADOS DE LA AUDIENCIA: Una vez concluidas las intervenciones de los participantes, se da por finalizada la audiencia y en el expediente se agrega la versión taquigráfica de todo lo expresado en ella. Asimismo, se labra un acta –dejando constancia de cada una de sus etapas- que es suscripta por el presidente, los funcionarios, demás autoridades, y por todos aquellos participantes que quieran hacerlo,

12

Art. 21 Dcto 1.172/03. A diferencia del decreto, la Ley 6 prevé una intervención oral de hasta cinco minutos por participante. Consideramos más conveniente -como lo hace el Decreto- prever un tiempo mínimo de intervención, dejando librado al organismo de implementación la determinación del mismo, según la audiencia pública de que se trate, la temática especifica que entre en debate y las particularidades propias del caso. 13 Es decir, con derecho de ofrecer, produce prueba y controlar la que se produce, alegar, etc.

10

adjuntándose también toda grabación y/o filmación que se hubiera utilizado como soporte. Luego debe remitirse el expediente a las autoridades responsables, a fin de que informen de qué manera han tomado en cuenta las opiniones de la ciudadania y, en su caso, las razones por las cuales las desestiman.14 En este momento, podemos apreciar la importancia material de la audiencia pública, ya que en ella quedara demostrado el sustento fáctico –o carencia de él- de la decisión a adoptarse. Asimismo, se deberá dar cuenta de la realización de la audiencia, comunicando: las fechas en que sesionó, los funcionarios presentes, la cantidad de expositores y participantes, mediante una publicación en el Boletín Oficial y un informe a los mismos medios donde fue publicada la convocatoria. Basta observar el texto del decreto 1.172/03 y de la ley 6 para advertir la búsqueda precisa y concreta de la participación efectiva de la ciudadanía. A lo ya mencionado, debemos agregar el art. 43 de la ley 6 que establece como lugar destinado para la audiencia, el edificio del Gobierno de la Ciudad que sea más accesible para los participantes y el público, y más próximo a la cuestión a tratar. El artículo 43 bis, que por su parte contempla, que las audiencias deberán celebrarse en el lugar, fecha y horarios que posibiliten la mayor participación de las personas que puedan verse afectadas por la cuestión a debatir. Por su parte, el art. 44 del mismo texto legal prevé que la distribución del espacio físico deberá contemplar “la absoluta paridad de los participantes intervinientes”. Todo ello como hemos dicho, evidencia el propósito final de ambas normativas: lograr una concreta y útil participación ciudadana. CONSTITUCIONES PROVINCIALES: La audiencia pública se encuentra regulada – en forma explicita- en la Constitución de la Provincia de Corrientes, en su art. 48 párrafo 3° y art. 226: El primero de estos artículos establece que el mecanismo de audiencias públicas se encuentra previsto para la confección o modificación de los regimenes regulatorios de los servicios públicos, y el segundo de ellos, bajo el titulo “De la Participación ciudadana”, establece que los integrantes del cuerpo electoral del municipio podrán convocar a audiencia
14

Art. 57 bis Ley 6 y art. 38 Dto 1.172/03.

11

pública para debatir asuntos de interés general. Este último artículo -con criterio muy similar al de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires-, distingue los casos en que se debe de los que se puede realizar audiencia pública, creemos como venimos sosteniendo que un criterio más adecuado propugna su obligatoriedad toda vez que se trate de proyectos que afectan a toda o gran parte de la colectividad con “relevante efecto” 15.16 Por otro lado, encontramos la Constitución de la Provincia de Entre Ríos, que a nuestro entender es la que con mejor y más completo criterio regula el instituto de estudio, ya que en su art. 51 establece que la Legislatura, el Poder Ejecutivo y los municipios podrán convocar a audiencia pública, y los habitantes solicitarla, para debatir asuntos concernientes al interés general; que dicha audiencia será consultiva y no vinculante; y que la autoridad deberá explicitar los fundamentos del acto bajo pena de nulidad, indicando de qué manera ha considerado las opiniones de la ciudadanía. VII. LA REALIDAD ACTUAL: ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA FALTA DE PARTICIPACIÓN ACTIVA DE LA CIUDADANÍA. POSIBLES SOLUCIONES La garantía de audiencia pública se encuentra, en el día a día, con una serie de obstáculos y dificultades. Basta observar los propositos de la ley 6 y del decreto 1.172/03, para advertir que en la práctica dichos propositos no son alcanzados. La realidad nos muestra que existen problemas centrales en esta institución que muchas veces culminan por malograr su finalidad, toda vez que los ciudadanos terminan no siendo participantes activos del debate. Al momento de celebrarse, el “todos” se diluye en algunos que se “enteraron” de la audiencia, cuando solamente unos pocos entendidos logran participar de modo efectivo. Nos proponemos centrar el análisis fundamentalmente en la falta de participación activa de la ciudadanía, que si bien no constituye el único problema con que se encuentra la institución-, constituye a nuestro entender el que la expone más al riesgo de no servir a los fines para los cuales fue creada.
15

Como establece el art. 30 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Bs. As. para el caso del impacto ambiental. 16 GORDILLO, Tratado de derecho administrativo, t. 2, op. cit., Cáp. VI, p. 24.

12

Es decir, no hay audiencia pública sin convocatoria y no hay efectiva convocatoria si la información allí expresada es insuficiente y, mucho menos, si es confusa o inentendible para los ciudadanos. Es que si no se conoce para qué es el llamado, no se pueden comprender los puntos a debatir, y así la participación nunca será real, de modo que, la utilidad práctica e institucional de la audiencia pública (la legitimación democrática de una decisión) queda reducida a un procedimiento ritual, una mera formalidad, un simple acto procesal. En base a lo sostenido en los párrafos anteriores, nos proponemos formular algunas soluciones o sugerencias que creemos ayudarían a superar o al menos, morigerar esta problemática. En primer lugar, consideramos necesario determinar cómo debe definirse la información que ha de brindarse a la ciudadanía al momento de convocarse la audiencia pública. Postulamos que los puntos críticos a ser tratados en el debate no sean una mera definición de cuerpos burocráticos, sino que estos sean definidos mediante un procedimiento que salvaguarde los intereses de los ciudadanos y administrados de poder, efectivamente, formar parte del debate. De manera que la información dada a conocer sea expresada en forma sencilla y comprensible para la ciudadanía en general, para que todos aquellos interesados en participar de la audiencia puedan hacerlo, y no que la presencia se reduzca solo a los entendidos que conocen del tema. A tales fines, creemos que el Defensor del Pueblo –quien tiene por función velar por el respeto de los derechos humanos contra la disfuncionalidad administrativa- es el órgano constitucional idóneo para cumplir con la tarea de recomendar y colaborar en la diagramación de la audiencia, para asesorar en la programación de sus diversos aspectos, de forma que la información que se comunique sea adecuada, comprensible y sin exceso de tecnicismos. Postulamos, como de suma utilidad, el asesoramiento del Defensor del Pueblo en el proceso de determinación de los datos que los ciudadanos deben conocer para hacer efectiva su participación y ser parte activa en la toma de decisiones. En segundo lugar, consideramos que es requisito para que la audiencia pública constituya un efectivo mecanismo de participación, que la información brindada sea completa y oportuna. Es decir, que los usuarios y sus asociaciones, que son parte en las audiencias, cuenten con la misma

13

información que esta en poder de los entes reguladores con suficiente antelación que les permita un correcto análisis y estudio. Como ejemplo ilustrativo, cabe recordar la convocatoria a audiencia pública efectuada por el Enargas en 1997, para la consideración de la revisión tarifaria quinquenal. En dicho supuesto, el Enargas había convocado a audiencia con 45 días de anticipación, pero el expediente respectivo contaba con más de 15 mil fojas, con lo cual resultaba no solo imposible de estudiar por parte de los usuarios interesados, sino meramente proceder a una simple lectura del mismo. Este tipo de situaciones agudizan fuertemente la asimetría de información entre las empresas prestatarias y las asociaciones de usuarios. Por último, sostenemos que un indispensable requisito a los fines de garantizar una adecuada y criteriosa participación por parte de los usuarios, es que el ente regulador les brinde un canal de asesoramiento técnico, ya que muchos temas a tratar en las audiencias necesitan no sólo de información completa y oportuna, sino de asesoramiento profesional, por tener una alta complejidad, la que muchas veces supera la capacidad de análisis de los usuarios y de sus asociaciones. Con esto, se trataría de equilibrar las relaciones de fuerzas de por si desequilibradas y asimétricas que existen entre las empresas y los usuarios.17 VIII. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL Consideramos pertinente realizar un breve análisis de los principales fallos que fueron delimitando el avance y evolución del instituto objeto de investigación y que fueron sentando los distintos alcances de esta garantía. Desde 1994 las empresas de telefonía pretendieron la revisión de los cuadros tarifarios. En 1996, el Defensor del Pueblo inició un amparo para que no se renegociara de ahí en más las tarifas telefónicas sin previa audiencia pública, y Adelco (Liga de Acción del Consumidor) obtuvo en 1996 una medida judicial de no innovar con el objeto de que el Estado Nacional diera a conocer su propuesta de reestructuración tarifaría, para que la misma fuera discutida en
17

En este punto, consideramos de utilidad remitirnos al caso norteamericano, donde las audiencias públicas constituyen toda una tradición dentro del sistema de regulación que implementan las comisiones estaduales de servicios públicos, en cuyo funcionamiento los consumidores son dotados de asesoramiento legal y técnico.

14

audiencia pública. En el contexto de ambos fallos “Defensor del Pueblo c/ Estado Nacional” y “Adelco c/ Ministerio de Economía y Obras y Servicios públicos”18, las Cámaras intervinientes ordenaron al Estado Nacional que se abstuviera de efectuar cualquier tipo de modificación en la estructura tarifaría del servicio telefónico, hasta que se realizara una propuesta de rebalanceo tarifario y la misma fuese sometida a una audiencia pública. A criterio de ambos tribunales de alzada, la inexistencia de una norma legal en el régimen de Telecomunicaciones que exigiera la celebración de audiencias públicas para la fijación de tarifas, resultaba irrelevante (ello así, toda vez que existía una norma emanada del Ministerio de Economía res. 381/95 art. 3 que lo prescribía) 19. Esta línea de ideas se sostuvo en el fallo “Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional”20 de 1997, donde el Estado había incrementado las tarifas sin cumplimentar con el recaudo de someter el proyecto a previa audiencia pública. En esta ocasión, la sala III declaro el accionar de la Administración como ilegal e inconstitucional. Sostuvo que el Estado Nacional no podía pretender, mediante el dictado de un acto administrativo (dcto. 92/97) desconocer un mandato judicial (hace referencia a la causa Adeco) que expresamente enervaba la posibilidad de aprobar la reestructuración y el rebalanceo de las tarifas telefónicas antes de que se presentara la propuesta en una audiencia pública. Con este criterio, considero procedente la medida cautelar solicitada por el Defensor del Pueblo que suspendía la aplicación del decreto 92/97. Asimismo sostuvo -a nuestro juicio, un aspecto de gran relevancia del fallo- que si bien, la fijación de tarifas constituye competencia exclusiva de la administración, no se puede inferir de ello que esta circunstancia, por si sola, configure un ámbito de inmunidad a toda fiscalización y control judicial. Hasta aquí, lo que parecía ser un gran avance en materia de protección de los usuarios y consagración judicial de la garantía de audiencia pública, entra en un completo retroceso por la revocación que la CSJN hace del anterior pronunciamiento de la sala III en el marco del recurso extraordinario deducido por el Poder Ejecutivo Nacional, Telecom Argentina S.A. y Telefónica
18

CNFed. CA, Sala V, 1996, Defensor del Pueblo c/ Estado Nacional (M.E. y O. y S.P); y CNFed. CA, Sala III, 19/IX/1996, Adelco (Liga de Acción del Consumidor) c/ Ministerio de Economía y Obras y Servicios públicos. 19 La res. 381/95 del M.E. y O. y S.P. en su art. 3° establecía que previo a la aprobación de la modificación a la estructura general de tarifas del servicio básico telefónico debía celebrarse una audiencia pública. 20 CNFed. CA, Sala III, 1997, Defensor del Pueblo de la Nación c/ Poder Ejecutivo Nacional.

15

de Argentina S.A. Este fallo21 del máximo tribunal -que luego se ha utilizado como sello- estableció que el dcto. 92/97 del Poder Ejecutivo Nacional- por el cual se habían aprobaron las modificaciones a la estructura de las tarifas del Servicio Telefónico- aparecía inscripto en el ejercicio privativo de las funciones propias de la administración, sin exceder el marco en que constitucional y legalmente estas se encuentran insertas, por lo que consideró que no resultaba judicialmente revisable el modo en que ese poder había sido ejercido, y en merito a tal – desfavorable- conclusión la Corte dejo sin efecto el fallo de la sala III y desestimo la demanda iniciada por el Defensor del Pueblo de la Nación. En el año 1998, tiene lugar el fallo “Youssefian Martín c/ Secretaria de Comunicaciones”
22

de la Sala IV, fallo que a nuestro criterio es el de mayor

relevancia puesto que consagra al mecanismo de audiencia pública como garantía constitucional y plenamente operativa. Dicho fallo hace hincapié en la necesariedad y obligatoriedad de un mecanismo idóneo de participación pública, que satisfaga los requisitos del art. 42 “antes de una decisión trascendente”. En dicho fallo la Cámara actuante expresó que: “Ha de tenerse en cuenta que en el art. 42 de la Constitución, se otorga a los usuarios de los servicios públicos una serie de derechos que resultan operativos y cuya concreción aparecería razonablemente canalizada a través del referido instrumento, esto es, de la audiencia pública”. Y mas adelante agrega: “La realización de una audiencia pública no solo importa una garantía de razonabildad para el usuario y un instrumento idóneo para la defensa de sus derechos, (…) una garantía de transparencia de los procedimientos y un elemento de democratización del poder, sino que resulta una vía con la que pueden contar los usuarios para ejercer su derecho de participación en los términos previstos en el art. 42 de la C.N. antes de una decisión trascendente”. En línea totalmente opuesta encontramos dos fallos que tuvieron lugar ese mismo año, a partir de las acciones de amparo interpuestas por el Defensor del Pueblo23. En el primero de ellos “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Ministerio de Economía y Obras y Servicios públicos”, el Defensor del Pueblo solicitó la
21 22

CSJN, 07/V/98, Defensor del pueblo de la Nación, LL 1998-C, 556. CNFed. CA, Sala IV, 1998, Youssefian Martín c/ Secretaria de Comunicaciones. 23 JNFed. CA, N° 3, 1998, Defensor del Pueblo de la Nación c/ Ministerio de Economía y Obras y Servicios públicos; y JNFed. CA, N° 4, y CNFed. CA, Sala II, Defensor del Pueblo de la Nación c/ PEN (Ministerio de Economía y Obras y Servicios públicos).

16

realización de audiencia pública previo al aumento tarifario de los colectivos urbanos y suburbanos de jurisdicción nacional. Este era un caso donde la audiencia pública no había sido contemplada en el marco regulatorio del servicio, por ello el Defensor del Pueblo solicitó se aplique en forma analógica el procedimiento previsto en otro servicio público. La jueza actuante entendió que no resultaba imperativa su realización para el Ministerio demandado, ya que la obligatoriedad de la realización de audiencia pública no surgía en forma directa del art. 42 C.N. El segundo fallo “Defensor del Pueblo de la Nación c/ PEN”, se da en torno a la temática de la renegociación ferroviaria. Aquí el Defensor del Pueblo solicita la realización de una audiencia pública, la que debería convocarse teniendo en cuenta la aplicación subsidiaria de los procedimientos del ENRE o Enargas. El juez actuante rechazó el amparo, por considerar que la participación de los usuarios es una cuestión que debía ser sometida a reglamentación legislativa, tratándose el art. 42 C.N. de una norma constitucional no operativa. Este último fallo fue apelado por el Defensor del Pueblo, pero la Cámara interviniente acogió los mismos argumentos del juez de primera instancia, y destacó además que si el Poder Judicial fijara una audiencia pública estaría violentando así el sistema de división de poderes. La sala IV de la Cámara Nacional en lo Contencioso administrativo Federal, en el año 1999, sostuvo una postura –a nuestro entender- muy positiva en el fallo “Unión de usuarios y Consumidores c/ Secretaria de Transporte y otros”24. En este, la Cámara continúa la auspiciosa línea jurisprudencial del fallo Youssefian con relación al art. 42 de la C.N., en cuanto interpreta que las garantías contempladas en la norma son operativas y que la audiencia pública es una vía que puede brindarse a los usuarios para ejercer el derecho de participación en los términos del artículo citado, antes de una decisión trascendente. Lo anterior, fue dejado de lado por la Sala V, en fallo “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Ministerio de Infraestructura y Vivienda”25, del año 2001, en el que la problemática giraba en torno a las nuevas escalas tarifarías de los servicios de transporte público urbanos y suburbanos. Allí la sala sostuvo que la audiencia pública para adoptar una decisión sobre la reforma de tarifas no resultaba un requisito derivado del texto del art. 42 C.N., y asimismo sostuvo
24 25

CNFed. CA, Sala IV, 23/II/1999, Unión de usuarios y Consumidores c/ Secretaria de Transporte y otros. CNFed. CA, Sala V, 05/I/2001, Defensor del Pueblo de la Nación c/ Ministerio de Infraestructura y Vivienda.

17

que no eran aplicables a la fijación de tarifas, las conclusiones a las que llegó la Sala IV en el fallo “Youssefian”, ya que la participación de los usuarios que allí se determinó no estaba referida a una toma de decisión en materia tarifaría, sino a la prórroga del periodo de exclusividad de las licenciatarias del servicio telefónico nacional e internacional. En el año 2005, en el fallo “Defensor del Pueblo de la Nación” 26, el Tribunal Supremo rechazo los recursos extraordinarios interpuestos por el Estado Nacional y Enargas, y confirmó la resolución de primera instancia que dispuso con carácter cautelar la no aplicación (suspensión) del reajuste de las tarifas de gas en tanto no fuera convocada una audiencia pública. El Tribunal sostuvo en el presente caso, que no se desconocía que la adopción de medidas urgentes como la fijación de tarifas en materia de servicios públicos constituyen una atribución propia de la administración, lo que se rechazaba era que en el ejercicio de esa atribución no se contemplaban los derechos de todos los que serían alcanzados por la medida, derechos reconocidos en el art. 42 de la C.N., y que resultaba necesario “…algún procedimiento previo de participación de los usuarios”, lo que en el caso no había ocurrido. La reseña deja en evidencia que no se trata de un instituto pacífico sino que, por el contrario, el mismo ha dado lugar a muchas interpretaciones, en gran parte contradictorias. Y aun hoy, la cuestión no se encuentra totalmente esclarecida, pues se trata de un instituto en creciente desarrollo, por constituir una garantía relativamente nueva de nuestro derecho positivo. De todas formas, confiamos en que todo este desarrollo jurisprudencial antes referido, permita llegar a una razonable y armónica interpretación y aplicación del art. 42, brindando así una consagración judicial definitiva de la audiencia pública, y una equilibrada y completa protección jurídica a usuarios y consumidores.

IX. CONCLUSIÓN Este artículo demuestra que la audiencia pública constituye, en nuestra sociedad actual, una garantía de índole constitucional, por ser una derivación
26

CSJN, 24/V/2005, Defensor del Pueblo de la Nación, LL 2005-C, 858

18

de la garantía constitucional del debido proceso (art. 18 de la C.N.), más específicamente de la garantía de ser oído antes de que se tome una decisión que pueda afectar los derechos e intereses de una persona. La garantía de audiencia pública se encuentra consagrada en el art. 42 de nuestra Constitución. Dicho artículo otorga a los usuarios de los servicios públicos una serie de derechos operativos y cuya concreción efectiva, a nuestro entender, se canaliza a través del procedimiento de la audiencia pública. Constituyendo esta el único mecanismo idóneo para garantizar la efectiva participación ciudadana, a la vez de constituir un eficaz elemento de control tanto de los actos de la administración como de la prestación de los servicios públicos privatizados y no privatizados. Es por ello que, dada su naturaleza constitucional, sostenemos que el requisito de audiencia pública es de aplicación directa y obligatoria – operatividad plenaen todos aquellos casos en que la decisión a adoptarse por la administración consista en una medida de carácter general que afecte al usuario o a la comunidad, es decir, en todos aquellos casos en que los efectos de la decisión a adoptarse excedan del caso particular y sea necesario conferir oportunidad de defensa a los afectados. Esto es así independientemente de que exista o no una norma legal o reglamentaria que la requiera en el caso concreto del servicio público de que se trate. Y en esta línea de pensamiento, sostenemos que toda adopción de decisiones o emisión de actos de carácter general, que se lleve a cabo sin cumplir con el requisito de previa audiencia pública –o sin que esta sea cumplida en debida forma- es causal de nulidad absoluta e insaneable de dicho acto o decisión. Consideramos que nuestra interpretación es acorde al contexto social actual, en el cual se postula como ineludible la incorporación de formas idóneas de participación ciudadana. Ésta fue la intención del constituyente al introducir, en la reforma de 1994, una serie de derechos y garantías que otorgan a la ciudadanía un considerable nivel de control y gestión, y que han abierto nuevos cauces de participación. Principalmente en lo que respecta a los usuarios y consumidores, su participación en el proceso de toma de decisiones constituye hoy en día una exigencia innegable, para romper con la debilidad estructural que padecen, pues como se ha sostenido en los debates de la Convención

19

Constituyente sobre el citado art. 42, estos deben ser visualizados como los nuevos débiles del mundo, y por ende, como nuevo eje de protección. X. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA GORDILLO, AGUSTIN, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del Usuario y del Administrado, Buenos Aires, FDA, 2009, 10° ed.

EMILI, EDUARDO O., Servicios públicos y organismos de control, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, 1° ed., cap V, pp. 211-228.

LORENZETTI, RICARDO LUIS Y SCHOTZ, GUSTAVO, Defensa del consumidor, Buenos Aires, Abaco, 2003, 1° ed., cap IV, pp. 113-123.

COMADIRA, JULIO R., Derecho administrativo, Buenos Aires, LexisNexis, 2003, 2° ed., cap XXV, pp. 669-672.

GORDILLO, AGUSTIN, Después de la reforma del Estado, Buenos Aires, FDA, 1998, 2° ed., cap. III, pp. 8 y 9

FONROUGE, MAXIMILIANO J., “Las audiencias públicas”, Revista de Derecho Administrativo N° 24/26, LexisNexis, p. 183.

GALLARDO, ROBERTO ANDRES, “Teléfonos: novedosas herramientas y peligrosas tendencias de la administración”, LL, 1997- E, 506.

GUSMAN, ALFREDO SILVERIO, “La reestructuración tarifaría telefónica. Los procedimientos de audiencia e información pública”, LL, 1997-C, 1390.

CABEZAS CESCATO, PAOLA, “Acerca del art. 42 de la Constitución Nacional”, LL, 1999-E, 211.

ALANIS, SEBASTIAN D., “La audiencia pública como instrumento de democratización del poder”, LL, 2001-C, 255.

ALETTI, DANIELA Y TOIA, LEONARDO M., “Audiencias públicas: Solo para entendidos”, LL, 2007-C, 993.

CINCUNEGUI, JUAN DE DIOS, “La participación de los usuarios en el control de los servicios públicos privatizados (El dilema del control social)”, LL, 1995-E, 674.
• • •

CORREA, JOSE LUIS, “Audiencias públicas”, LL Gran Cuyo, 2000, 160.

FERNANDEZ LAMELA, PABLO M., “Audiencias públicas: ¿es el artículo 42 de la Constitución Nacional una norma jurídica?”, LL, 2002-A, 107.

20

You're Reading a Free Preview

Descarga
scribd
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->