Capítulo 4: El procedimiento de mediación

 La flexibilidad de la mediación facilita la diversidad de diseño del procedimiento por parte de

los mediadores, sin embargo, esto depende de las características del conflicto y las
necesidades de las partes.
 El mediador adaptará su actuación adaptándose a las necesidades del caso y la posibilidad de
variación depende de la formación del mediador y su visión estratégica del conflicto.
 La adaptación de la mediación al tipo de conflicto supone una organización especial de las
sesiones, participación de las partes, sus abogados y terceros, la estrategia y las técnicas.

Variabilidad en la organización de sesiones

 Organización de sesiones
o Frente a conflictos familiares, es posible organizar sesiones separadas que
permitan la reflexión, debido a las necesidades emocionales o prácticas de las
partes. Se consideran sesiones de larga duración en días seguidos.
o En el ámbito civil, económico o empresarial las sesiones de mediación tienden a
organizarse en una sesión o en sesiones largas en días consecutivos.
o En materia civil entre particulares o penal, tienden a organizarse sesiones
separadas en el tiempo, sobre todo si el conflicto está revestido por un carácter
emocional.
o Los conflictos de consumo tienden a solucionarse en una sola sesión
o Conflictos de carácter hipotecario se organizar sin reuniones entre las partes, pero
existe una comunicación continua por parte del mediador con las partes.

 Entrevistas individuales o “caucus”

o Las sesiones de mediación pueden organizarse de manera que el mediador uy las
partes se encuentren de manera simultánea o por separado.
o Las entrevistas individuales con las partes son elementos contingentes y su
programación depende del tipo de conflicto a mediar.
o Existen conflictos como los penales o que revisten un carácter emocional
importante, que se abordan desde entrevistas individuales o “caucus”, donde las
partes no desean reunirse. También aplica para casos mercantiles donde la
confidencialidad de la información es crucial.
o Las sesiones conjuntas se desarrollan si el mediador considera adecuado reunirse
con las partes separadamente, principalmente cuando hay bloqueos en la
mediación o si una de las partes oculta información. Las sesiones individuales
irían encaminadas a obtener dicha información, que no podrá ser revelada si la
parte no lo desea (principio de confidencialidad).
o Las sesiones individuales pueden ofrecer ventajas como mayor información y
comprensión de los intereses de las partes; sin embargo, puede generar
desconfianza sobre la imparcialidad del mediador.
o También se presenta la posibilidad de llevar a cabo reuniones entre el mediador
con las partes o con los abogados separadamente, para tratar cuestiones jurídicas,
esto se denomina “cross-caucus”.
Variabilidad en la participación de las partes

 La participación de los abogados

o Terceros distintos de las partes pueden intervenir en el proceso de mediación,
aunque por principio la mediación se contemple como un dialogo entre las partes
guiado por el mediador
o La forma de participación de las partes en la mediación depende de la naturaleza
del conflicto, el tiempo disponible, las partes, el servicio de mediación utilizado y
la visión del mediador.
o En ciertos países la mediación se lleva a cabo únicamente con los abogados,
teniendo las partes una presencia casi testimonial.
o El papel del abogado en la mediación suele tener un papel de protección de la
parte en los conflictos de familia, en los conflictos económicos suelen tener un
papel más protagónico.
o En conflictos de ruptura de pareja suelen participar las partes en las sesiones de
mediación, ocasionalmente los abogados.
o En conflictos civiles de carácter económico, es habitual la participación de
abogados. En conflictos de cuantía pequeñas (de consumo o hipotecarios) la
presencia es menos habitual.
o El mediador siempre debe procurar el equilibrio, es decir, si una de las partes
desea acudir con el abogado, se le solicita a la otra parte que acuda con el suyo.

 Participación de terceros
o Participación de terceros como niños, abuelos, expertos neutrales y otros
dependerá de la preferencia de las partes y el mediador, quienes negociarán la
forma y alcance de su participación.
o La ventaja de la mediación es que permite la participación de sujetos que el
proceso normalmente excluiría.
o Estos terceros pueden tener incidencia en la solución, ya sea por la exposición de
sus intereses o porque aportan conocimientos.
o La participación de un tercero debe ser gestionada por el mediador y debe
considerarse la finalidad de su participación.
o Un menor podría participar para acuerdos sobre tiempo que han de pasar los
padres, por ejemplo, en todo caso, es común que las normativas atribuyan al
menor su derecho de ser oído en todo procedimiento administrativo y judicial; sin
embargo, debe respetarse el principio favor minoris.
o La presencia de un abuelo podría permitirle exponer sus necesidades.
o Un perito o especialista puede ser llamado para rendir explicación de informes.

La Doctrina Jurisprudencial en el Proceso Civil

Concepto de Derecho Procesal

Echandía (2009) define el derecho procesal como la rama del derecho que estudia el conjunto de
normas que fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho
positivo, lo mismo que las facultades, los derechos, cargos y deberes relacionados con este y que
determinan las personas que deben someterse a la jurisdicción del Estado y los funcionarios
encargados de ejercerla.

Concepto de Proceso Civil

Casado (2011) define el proceso civil como una serie de hechos o actos humanos en la que unos
hombres, denominados partes y defensores, piden algo a otros que se llaman jueces; para hacer
lo que se les pide, los jueces escuchan, observan, razonan, administran y mandan. Por ende, el
proceso civil comprendería no sólo un sector de la realidad sino también de la actividad,
entendida como realidad determinada por una voluntad.

Concepto de Derecho Procesal Civil

Couture (1958) proporciona una definición del derecho procesal civil desde un punto de vista
doctrinario, describiéndolo como la “rama de la ciencia jurídica que estudia la naturaleza,
desenvolvimiento y eficacia del conjunto de relaciones jurídicas denominado proceso civil”.
Liebman (1980) desde el sentido objetivo, lo describe como aquella parte del derecho que regula
el desarrollo del proceso civil

En este sentido, el derecho procesal civil es la disciplina encargada del estudio del conjunto de
normas que permiten regular el proceso a través del cual se solucionan los litigios que se centran
en la interpretación o aplicación de normas sustantivas civiles.

Fundamento teórico de la disciplina procesal

Ovalle Favela (2003) nos señala que el estudio de cualquier rama del derecho procesal debe
partir de una premisa básica, sobre la cual existe un consenso entre los autores, que es la unidad
esencial del derecho procesal. Esta unidad se expresa, inicialmente, a través de los conceptos
básicos o fundamentales que toda disciplina procesal utiliza y a los que el procesalista argentino
Podetti (1944) denominó la trilogía estructural de la ciencia del proceso, los cuales consisten en
los conceptos de jurisdicción, proceso y acción.

Todas las ramas del derecho procesal surgen de la existencia de los tres conceptos mencionados:
a) de la jurisdicción como la función que ejercen órganos del Estado independientes o
autónomos, para conocer y resolver, a través del proceso, los litigios que planteen las partes y, en
su caso, para ordenar que se ejecute lo resuelto o juzgado; b) del proceso como conjunto de actos
y hechos jurídicos a través del cual dichos órganos dirigen y deciden los litigios, y c) de la
acción como el derecho que se confiere a las personas para promover un proceso ante los
órganos jurisdiccionales, a fin de obtener una resolución sobre una pretensión litigiosa y lograr,
en su caso, la ejecución forzosa de lo juzgado.

Dicha unidad esencial del derecho procesal también se manifiesta a través del hecho de que todo
proceso, independientemente de su tipo (civil, penal, laboral, etc.), posee la misma estructura.
Alcalá-Zamora (1974) sostiene que todo proceso inicia desde un presupuesto (litigio), se
desenvuelve a lo largo de un recorrido (procedimiento) y busca alcanzar una meta (sentencia), de
la que deriva un complemento (ejecución).”

La continuidad en la estructura del proceso también se refleja a través de su carácter dialéctico.

Ovalle Favela (2003) sostiene: “El proceso no es un artificio creado mediante la elucubración
meramente teórica, sino que es el producto de la asimilación en el derecho de la experiencia
social, que se desarrolla en forma dialéctica”. En este sentido, el carácter contradictorio de las
pretensiones litigiosas le impone al proceso una estructura dialéctica, donde la pretensión de la
parte actora constituye la tesis, la excepción de la demandada la antítesis y la sentencia del
juzgador, encargado de considerar las afirmaciones, las pruebas y los alegatos formulados en el
proceso constituye la síntesis (Couture, 1958).

En el proceso se aplican las normas del derecho civil, las cuales son de naturaleza privada y tiene
como característica fundamental el hecho de estar regido por el principio dispositivo, aquel que
permite a las partes disponer del proceso monopolizando su iniciativa e impulso, así́ como de
fijar su objeto y disponer del derecho sustancial controvertido. El principio dispositivo rige de
manera predominante pero no absoluta el proceso civil. Este se manifiesta en diferentes aspectos
del proceso, otorgándole las características, denominadas por Véscovi (1974) como
“subprincipios”, entre los cuales se pueden mencionar los siguientes:

1. El proceso debe iniciar por iniciativa de parte. Esto implica que el juez en materia civil
no puede instaurar por sí mismo un proceso, es necesaria la acción de la parte interesada
para que inicie el proceso. Esto guarda relación con el aforismo “Nemo judex sine
actore”, que significa: donde no hay demandante no hay juez.
2. El impulso del proceso queda confiado a la actividad de las partes.
3. Las partes tienen el poder de disponer del derecho material controvertido, ya sea de
forma unilateral (mediante el desistimiento de la acción o de la pretensión y del
allanamiento) o en forma bilateral (por medio de una transacción).
4. Las partes fijan el objeto del proceso (thema decidendum) a través de las afirmaciones
contenidas en sus escritos de demanda y contestación a la misma. El juez no puede
resolver más allá́ (ultra petita) o fuera (extra petita) de lo solicitado por las partes.
5. Las partes fijan el objeto de la prueba (thema probandum), por ende, la actividad
probatoria debe limitarse a los hechos discutidos por las partes.
6. Solo las partes están legitimadas para impugnar las resoluciones del juzgador y la
revisión de estas debe limitarse a los aspectos impugnados por las partes.
7. Por último, por regla general, la cosa juzgada sólo surte efectos entre las partes que han
participado en el proceso.

Un principio fundamental del proceso civil es el de la igualdad de las partes en el proceso,

que no es sino una manifestación particular del principio general del constitucionalismo
liberal, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Este principio implica la igualdad de
oportunidades procesales para las partes y tiene como punto de partida la afirmación de que
todos los individuos deben ser tratados como iguales ante la ley y en el proceso.

Otro principio rector en el proceso civil, y en todos los demás procesos, es el de la

contradicción, derivado del carácter dialéctico del proceso. Couture (1958) señala que la
fórmula de este principio se resume en el precepto audiatur et altera pars (óigase a la otra
parte), implica que, salvo situaciones excepcionales establecidas en la ley, toda petición o
pretensión, expresada por una de las partes en el proceso, debe ser comunicada a la parte
contraria para que esta pueda prestar a aquella su consentimiento o formular su oposición.