LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO MERCANTIL

ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

Presentación

Debido a la complejidad de las relaciones jurídicas y personales en la empresa se hace necesaria la

implementación de métodos alternativos de solución de conflictos. Estos métodos buscan entre
otros disminuir los conflictos derivados de las relaciones entre trabajadores y entre estos y las
directivas; así mismo la solución de conflictos entre los miembros de las juntas directivas, y en todo
caso los conflictos que se suscitan al seno del máximo órgano social en el cual se ve representado
directamente los intereses de los socios. El arbitraje y la mediación son dos formas de solucionar
controversias que se relacionan entre si debido a que por lo general tras una mediación fallida se
puede iniciar un arbitraje, el uso de estas dos figuras es bastante generalizado como mecanismos por
excelencia de solución de conflictos empresariales y societarios.

Objetivos

Clasificar las relaciones existentes entre mediación y arbitraje

Entender los beneficios que cada una de estas figuras representa
Entender las ventajas de la mediación y el arbitraje en relaciones comerciales internacionales.

ANTECEDENTES DE LA MEDICIÓN Y EL ARBITRAJE

La mediación y el arbitraje son métodos alternativos de resolución de disputas que se

fundamentan en la autonomía de la voluntad de las partes, siendo además expresiones de
autonomía contractual que no requieren procedimientos jurisdiccionales tradicionales.

Los litigios y conflictos surgen de las relaciones sociales que han existido desde la antigüedad, que
en un inicio se resolvieron apelando a la coacción. Con el desarrollo de la civilización, estos
problemas han sido resueltos por terceras personas neutrales como líderes tribales, sacerdotes y
ancianos siendo una forma más natural y voluntaria de resolver conflictos. En este sentido, la
historia de la mediación y el arbitraje se funde con el inicio de la civilización antes de la justicia
formal. La Mediación y el arbitraje desde la antigüedad desde que la cultura utilizó la
comunicación directa para resolver disputas y en caso de no poder llegar a una conciliación se
acudía a un tercero que implicaba un servicio público para resolver las controversias y solo actúa
en la medida en que las partes no estaban de acuerdo, Existen evidencia de la Justicia en Grecia
alrededor del 1520 a. C. J.-C. era un consejo anfictiónico que regulaba los conflictos entre grupos
étnicos. Estos incluyeron 12 ancianos que representaban diferentes tribus.

En la cultura romana, el arbitraje era el medio preferido para restablecer la ley. De hecho, la
justicia romana se basaba en un fuerte consenso y los procedimientos eran esencialmente asuntos
que involucraban a las partes y, por lo tanto, debían tratarse individualmente. Es así que los jueces
derivaban su poder por el sometimiento que las partes le otorgaban es así que el tribunal arbitral
fue reconocido en la Ley de las doce tablas al entender que las partes interesadas debían
presentar sus diferencias a un tercero ( Vistin 2016).

En la Edad Media, la justicia fue arbitral por excelencia, La burguesía, los artesanos y los
comerciantes exigían justicia a las agremiaciones, a los señores feudales, y cuando la monarquía se
fortaleció el arbitraje debía someterse al propio rey o llevarse a cabo con la autorización del rey.

También hay evidencias de que la mediación y el arbitraje se han utilizado en las culturas
orientales, donde el sentido del honor es el valor más alto del individuo y la resolución de
problemas ante la justicia sigue siendo muy indecorosa. se cree que se ha intentado una
mediación directa, Según Confucio, la resolución óptima de disputas se logra sin coerción a través
del consentimiento y la persuasión moral y es por ello que China tiene la llamada Comisión de
Mediación o Comisión de Reconciliación Popular, establecida por el Consejo de Gobierno en 1954
y compuesta por 5 a 11 miembros.

En la Francia moderna, el decreto de Francisco II de agosto de 1560 el cual fue confirmado por el
decreto de Molulins, época en que había una clara distinción entre quienes era comerciantes y los
que no dicha distinción propicio que sus asuntos debían ser gestionados sus de manera privada o
gestionada por sus propias agremiaciones, En estos casos, estaba prevista la selección de tres o
más árbitros por las partes y si esto no fuese posible le juez las designaría.

Un examen más detenido del tiempo y el espacio geoespacial revela que América del Norte ha
sido arbitrada desde 1636, cuando el fundador de Dedham, una comunidad de origen puritano
cerca de Boston organizó un sistema de arbitraje informal. Más tarde, los colonos holandeses en
New Holland, luego, en el siglo XIX, los inmigrantes chinos en la costa oeste, los escandinavos en el
Medio Oeste y los judíos de Nueva York organizaron su propio sistema de resolución (Andrade

CARACTERÍSTICAS DE LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE

Se podría decir que la mediación, también conocida en otras partes como conciliación, las cuales
se diferencias en cuestiones más que todo teóricas en su concepción, es un procedimiento
privado, flexible, no judicial, autónomo por voluntad propia, que se manifiesta en la elección de
los métodos a utilizar hasta el momento de decidir. Y que le otorga al acuerdo un carácter
vinculante por el ordenamiento jurídico y se lleva a cabo mediante un tercero neutral (Chamber of
Commerce. 2017).
Por otro lado las acciones en la mediación exigen unas mínimas formalidad apelando a la necesaria
naturalidad del procedimiento, con la única limitación de no violar las normas de orden público
que determina el ordenamiento jurídico en relación con el lugar donde se desarrollan las
relaciones interpersonales, y no personales y sin prejuicio de los estándares que exija cada
jurisdicción para la implementación de los acuerdos de mediación .

Este procedimiento también se caracteriza por el hecho de que las partes controlan en última
instancia su contenido (Reborta, 2001). Debido a su carácter autónomo y no vinculante, incluso si
las partes acuerdan someter la controversia a mediación, no existe la obligación de continuar el
procedimiento después de la reunión inicial, y su continuación está sujeta a la continuación de la
controversia, además, el mediador no puede imponer una decisión a la parte. Las partes deben
aceptar voluntariamente para llegar a una solución. Las partes aún tienen control sobre la
mediación, ya que pueden aceptar o rechazar los términos de la mediación.

Se trata de un método alternativo de resolución de controversias en el que las partes involucradas

expresan su voluntad de llegar a un acuerdo de beneficio mutuo respetando los intereses
comunes. Es una excelente manera de asegurarse de mantener relaciones en buenos términos y
abarca relaciones en la esfera familiar, vecinales de amistad o laborales o empresariales.

¿cómo puede el mediador que actúa como facilitador ayudar a las partes a tomar sus propias
decisiones?

Hay dos métodos o formatos principales actualmente en uso en todo el mundo para este
propósito. La primera de estas formas corresponde al modelo denominado "fomento de la
reconciliación". En este caso, el mediador facilita la comunicación entre las partes del
procedimiento al comprender claramente las opiniones, posiciones e intereses de la otra parte en
la disputa. En el último caso vinculado al modelo de revisión de la mediación, el mediador
proporciona una evaluación no vinculante de la disputa y las partes son libres de aceptarla o
rechazarla como solución.

Otra característica de la mediación es su confidencialidad. Esto facilita la sinceridad por parte de

los mediados, y su apertura en cuanto a la reticencia o no en el procedimiento, y facilita el que no
se tenga consecuencias fuera del procedimiento.

Este método es aceptado para la resolución de disputas nacionales e internacionales debido a sus
ventajas consistentes en:

• Reducir el monto de los costos asociados con la resolución de disputas.

• controlar los procedimientos de resolución de disputas.

• Una solución rápida.

• mantuvo la controversia en secreto.

• mantiene relaciones entre grupos de interés.

En este sentido, Andrade (2015) suma el ahorro de tiempo y energía a esta lista. En caso contrario,
las partes del proceso deberán invertir en procesos judiciales relacionados con el agotamiento
físico y mental normal. Además, también destacó que como otra ventaja que nadie pierde y todos
se benefician, el resultado es para el beneficio de toda la sociedad, no solo de las partes, para el
bien de todos los intereses sociales nacionales. A través de la mediación, las partes no solo ponen
fin a la disputa, sino que también mantienen sus relaciones personales.

Asimismo, la mediación es particularmente apropiada en los casos en que existe una disputa en
curso entre las partes de una relación contractual ya que esta tiene el potencial de ser un medio
para encontrar soluciones, cubriendo los intereses económicos y comerciales, mediando
intrínsecamente en la inflexibilidad de las estrictas obligaciones de naturaleza contractual. La
desventaja es que las partes involucradas pueden abandonar este procedimiento en cualquier
momento durante una disputa, lo que resulta en una pérdida de mano de obra y tiempo y un
aumento de los costos del proceso, para evitar tal situación sería mejor recurrir al arbitraje.

Y es que el arbitraje es un procedimiento formal y apropiado que da como resultado una decisión
vinculante de un tribunal arbitral neutral y puede dictarse de conformidad con las reglas de
arbitraje nacionales y los tratados internacionales (International Chamber of Commerce, 2017).

En este mecanismo alternativo las partes definen los términos del contrato que vincula a las partes
o la ley o estado de derecho que rige a las partes, el acuerdo de arbitraje para prever el desarrollo
de la relación entre las partes, reducir o eliminar riesgos y reducir o eliminar las apuestas de
riesgo. el sistema es examinado de alguna manera en caso de una disputa para establecer lo que
se puede esperar y para administrarlo y resolverlo. Insiste no solo en el aspecto formal, sino
también en el carácter final y decisivo del dictamen arbitral, y en general trata de resolverlo sin la
intervención de los jueces estatales. Una vez acordadas estas reglas, el árbitro y las partes no
pueden identificar a ninguna otra persona ni violar las reglas formales de arbitraje establecidas. El
incumplimiento del laudo arbitral puede derivar en un proceso conocido hoy como proceso de
ejecución judicial Al adoptar este modo de resolución de disputas, las partes renuncian al juicio y
acuerdan someter voluntariamente su disputa a un tercero formado por expertos objetivos e
independientes (derogación de jurisdicción)

El arbitraje presupone muchas ventajas y posibilidades para resolver disputas y disputas de casos
complejo a nivel legal. Entre sus ventajas se encuentran la rapidez, seguridad, pericia, economía
de materiales y recursos, bajo nivel de conflicto entre partes, flexibilidad, mayor participación de
las partes en el proceso e inmediatez con respecto al proceder del árbitro, obteniendo una
solución final a un problema contencioso de manera pacífica y eficiente lo cual presupone una
alternativa ideal, segura y rápida

Por otro lado conserva las mismas garantías que un juicio, pero mucho más expedito y la decisión
final de las partes es definitiva e inimpugnable , por lo que tiene la misma validez que una decisión
judicial. Las solicitudes de revocación solo son excepcionales y solo se pueden presentar por las
razones determinadas por la ley por causales en donde se violen normas y principios de orden
público. En todos los casos, el laudo arbitral es vinculante y su emisión en el extranjero es de fácil
aplicación gracias a la Convención de Nueva York de 1958.

El arbitraje es similar a un procedimiento tradicional porque el árbitro aplica la ley para tomar una
decisión. Sin embargo, a diferencia de los tribunales tradicionales, el arbitraje es privado y
confidencial. Es por esto que las empresas incluyen una cláusula de arbitraje obligatorio en sus
contratos por este motivo.

Este método tiene la desventaja de que el laudo arbitral es definitivo y su efecto es vinculante para
las partes a diferencia de la medición en que el acuerdo puede ser parcial y en todo caso
modularse por otro sometimiento a mediación, es claro que el sometimiento en el arbitraje es más
dispendioso de tal manera que si alguno de los dos no está de acuerdo, podrá entablar un
procedimiento para declarar la revocación por medio de la anulación, pero no tiene recursos de
impugnación. en el caso de la nulidad del laudo el juez ordinario será el encargado de concederlo
siempre que el juez vislumbre alguna caudal de nulidad las cuales son bastante exigentes en
cuanto a su aplicación y extraordinarias, otro inconveniente y a diferencia que la mediación es que
si las partes no están de acuerdo porque no se reconoce la "verdad". Esto puede alterar las
relaciones entre las partes interesadas.

DIFERENCIAS Y RELACIONES ENTRE MEDICAIÓN Y ARBITRAJE

Los procedimientos de mediación y arbitraje tienen en común lo siguiente:

requiere el apoyo de un tercero justo y externo que actúe como motor

Tanto para la mediación como el arbitraje son terceros neutrales designados por las partes

Confidencialidad

Estos son disputas actuales o futuras de los jueces o medios para resolver disputas que puedan
ocurrir entre las Partes sin intervención

Para ser aplicado en la gestión de controversias, las partes involucradas deben someterse
voluntariamente

Ambos se utilizan comúnmente en procedimientos relacionados con sucesiones, derecho de

familia, contratos administrativos, cuestiones laborales, ventas, derecho societario, transacciones
comerciales, etc. y pueden utilizarse en la mayoría de los tipos de disputas, excepto en delitos
penales., Crímenes de lesa humanidad, casos de violaciones de derechos humanos, situaciones
contrarias a los derechos adquiridos por niños, niñas, adolescentes, trabajadores, etc. Estos
procedimientos aseguran los principios de la Constitución: trato justo, transparencia, equidad,
celeridad, celeridad, eficiencia, costo mínimo, proceso de liquidación según procedimientos de
mediación, etc.

El arbitraje y la mediación mejoran principalmente el acceso a la justicia, que luego promueve

rescates de cortes y tribunales y agiliza la resolución de disputas (Hernández, Mendivil, Vedeli,
2015).

Sin embargo, existen diferencias significativas entre ellos. La mediación es un procedimiento

informal mediante el cual el mediador es responsable de ayudar a las partes en la negociación, las
partes detentan la responsabilidad y el control de la disputa y no transfieren el poder de decisión
al mediador. Mientras que el arbitraje es un procedimiento formal decidido por uno o más
árbitros, pero su función es defender la ley y se toman decisiones al respecto.

Concretamente, esto tiene dos consecuencias principales. En la mediación Cada resultado está
determinado por la voluntad de las partes, y el arbitraje se determina de acuerdo con la ley
aplicable, que es una regla objetiva. Por lo tanto, las partes pueden tener en cuenta un conjunto
de reglas al determinar el resultado. Por esta razón, a menudo se dice que la mediación es un
procedimiento basado en intereses y el arbitraje es un procedimiento basado en derechos.
En el arbitraje, las partes deben convencer al tribunal arbitral de la legitimidad de su
procedimiento y competencia y a la vez como consecuencia del principio de kompetenz
kompetenz el mismo tribunal arbitral a su vez decide sobre su competencia y además sobre la ley
aplicable, resolviendo su de su litigio con el tribunal, no con las partes. En la mediación, una de las
partes debe persuadir o negociar con la otra, ya que el resultado debe ser aceptado por ambas
partes y no decidido por el mediador, aunque el mediador es el canal de comunicación de un lado
a otro, es la otra parte, no el mediador.

Otra diferencia es que el arbitraje es vinculante para las partes es decir deben respeta el pacto que
da pie a someterse al tribunal arbitral y no podrán acudir al juez, mientras que la conciliación
generalmente no es vinculante para las partes. Los contratos pueden incluir arbitraje no
vinculante, que generalmente constituye una excepción. Además, la mediación finaliza en el
momento en que los mediados alcancen un acuerdo y el arbitraje finaliza cuando se toma una
decisión.

Estos métodos funcionan en conjunto y se complementan entre sí en términos de los objetivos

que intentan alcanzar. El arbitraje determina si las razones son respaldadas o compartidas por uno
u otro, pero la mediación comienza con el reconocimiento de las partes en la controversia y tiende
puentes con nuevas negociaciones entre las partes.

La mediación se puede combinar con el arbitraje. En tales casos, la disputa se ha remitido

previamente a la mediación y si no se encuentra una solución dentro del plazo especificado, o si
las partes se niegan en continuar participando en la mediación, la disputa se podría someter a un
árbitro de manera anterior o posterior a la celebración del contrato o la causa que le da origen.

Es claro que en la gestión de disputas comerciales la ventaja del procedimiento combinado es que
ambas partes son sinceras en la mediación, y en consecuencias de no llegar a la solución pactada
contribuirán a arar el camino hacia el proceso, estimulando el compromiso entre las partes y en el
caso en que el conflicto o el contrato en el que se fundamenta la disputa no se había pactado una
cláusula arbitral podrán las partes en todo caso llegar a un acuerdo de arbitraje.

MEDIACION Y ARBITRAJE INTERNACIONAL

¿Cómo funcionan la mediación y el arbitraje como alternativa a la resolución de disputas
internacionales?

El poder judicial, por su propia naturaleza, muestra su relación con los principios rectores y el
derecho interno. Por tanto, esta sección se centrará en ese tratamiento.

Cada día nos encontramos con que muchas empresas y organizaciones los utilizan en disputas
contractuales o comerciales. De manera similar, el mecanismo de solución de controversias,
gracias a su eficacia en los últimos años, está aumentando su uso por parte de operadores
internacionales

Debido a la complejidad de con respecto a las diferencias de legislaciones de estos tratados y

asuntos internacionales, las disputas deben resolverse con prontitud, garantizando al mismo
tiempo la certeza jurídica y la imparcialidad de los árbitros o mediadores. Por esta razón, el
arbitraje internacional es el sistema de resolución de disputas comerciales más popular en la
actualidad.

Los tribunales arbitrales básicamente reemplazan la jurisdicción estatal tradicional (Longaric,

2008) en una variedad de principios, incluyendo libertad, flexibilidad, validez y otros principios
favorables. En general, hay dos opciones de arbitraje. Uno es institucional bajo el control del
centro. Y ad hoc, los tribunales se establecen con sus propias reglas. Corresponde a las partes
determinar el tipo de arbitraje, las reglas, los métodos de designación del tribunal arbitral y la base
del laudo arbitral, sobre la base del principio de autonomía de la voluntad.

Actualmente, es plausible entender un sistema especial en comercio internacional común a los

países para lograr la equidad e igualdad en las relaciones jurídicas internacionales, sin mencionar
las ventajas que resultan obvias al poder someter las disputas a una jurisdicción común y un
marco común de referencia en cuanto a las normas de fondo es decir normas comunes en los
efectos y desenvolviendo de los negocios internacionales, y reflejo de esos pasos son
precisamente las normas de arbitraje y mediación y es que estas son en cierta forma comunes
mas no iguales se fundamenta en un vasto precedente de estudios de organizaciones
internacionales como las Naciones Unidas o la comunidad europea, sirviendo como parámetros de
incorporación en cada una de las legislaciones, y es que en caso de disputa comercial los
protagonistas pueden como regla general proponer una solución ante el arbitraje o ante el
mediador ante cualquier entidad de cualquier país y la razón de ser no es otra que la voluntad de
las partes en solucionar sus controversias independientemente del país o los países en que se
desarrollen las disputas, y ello es común a la mayoría de países.
La mediación comercial internacional comenzó a gestarse en abordando la resolución de disputas
comerciales desde sus intereses originales, es decir intereses de gestión de los comerciantes y sus
asuntos por ello y gracias al resurgimiento de una nueva lex mercatoria la flexibilidad en llevar
diputas internacionales o con componentes de internacionalidad entre jurisdicciones es más fácil.

De tal manera que se puede afirmar sin titubeos que la mediación y el arbitraje son considerados
los dos sistemas alternativos de resolución de disputas más utilizados en la práctica para resolver
problemas que puedan surgir en el área de los contratos internacionales privados y comerciales,
pero los cuales profesan grandes diferencias, el mediador solo facilita el diálogo para que las
partes lleguen a un acuerdo, pero el árbitro impone a las partes las decisiones que toma, que se
recogen en forma de juicios personales.

Y que, a pesar de las diferencias de ambos, estas van de la mano y propician la resolución de
disputas relacionadas con disputas comerciales internacionales, que probablemente las partes no
quieren perder debido a una disputa en particular pero que a contrario de lo que ocurre en el
arbitraje, en la mediación no hay "vencedor o perdedor" (como en el caso del juicio), sino una
solución en la que las partes se ponen de acuerdo y consideran que ambos son de su propio
interés. Consiga un plan. Los acuerdos aprobados no solo tienen una alta tasa de cumplimiento
voluntario, sino que también pueden fortalecer las relaciones entre las partes. de tal manera que
ninguno de estos ADR individualmente considerados no carecen de problemas a la hora de
resolver disputas, comerciales internacionales. Por un lado, en el arbitraje, las parte pierde el
control de la decisión final, y en la mediación el proceso puede terminar sin un acuerdo incluso
socavando un posible acuerdo, para ello es entonces deseable la inclusión en llamados clausulas
escalonados es decir que se prevea que si no se llega una solución por medio de la medición se
acuda al arbitraje.
Referencias bibliográficas

Vistin, M. J. (2016). Aplicación de la ley de arbitraje y mediación para la solución de conflictos en el

Cantón Guaranda. (Tesis previa a la obtención del título de abogada). Quito: Universidad Central
del Ecuador

Andrade, C. D. (2015). La Mediación y el Arbitraje como Métodos Alternativos de solución de

conflictos en los Contratos Administrativos. (Tesis previa a la obtención del título de abogada).
Quito: Universidad Central del Ecuador.

International Chamber of Commerce. (2017). 2017 Arbitration Rules and 2014 Mediation Rules
(Spanish version). Recuperado de https://iccwbo.org/publication/arbitration-rules-mediation-
rules-spanish-version/

Reborta, J. (2014). Cómo analizar los conflictos: la tipología de los conflictos como herramienta de
mediación. Barcelona: Paidós.

Hernández, A. C., Mendivil, T. J., & Vedeli, H. C. (2015). Importancia de los métodos alternativos de
solución de controversias en el sistema penal acusatorio mexicano. Ciencia Jurídica,