Ponencia Derecho Familia.

Lic.
José Ramón Barberena Ramírez 1
TEMA I: TEORIA GENERAL DE LAS PERSONAS.
Contenido: Origen del Vocablo. Personalidad. Epoca Probable y el Periodo de Concepción. Teoría sobre el Nacimiento.
Derechos y Atributo de las Personas. Registro del Estado Civil de las Personas. Personas Jurídicas –. Naturaleza Jurídica.
Clasificación de las P.J. Gobierno. Representación Legal de las Personas Jurídicas.
INTRODUCCION
La palabra persona su origen es la voz latina persona, que se designó originalmente a la máscara que usaban
los actores antiguos, se aplicó después al papel que desempeñaba el mismo actor, porque esa voz expresaba
materialmente el carácter del personaje, esta palabra también es aplicada al papel que todo individuo
representa en la sociedad, o al individuo mismo considerado con relación a ese papel.
En Roma y demás estados esclavistas el concepto persona no se identifica plenamente con el concepto
hombre pero se emplea ya como sujeto de derecho, es decir todas las personas son sujeto de derecho pero no
a todos los seres humanos se les reconoce esa calidad, por lo tanto un sector del genero humano es objeto y
no sujeto de derechos como el esclavo.
Actualmente la mayor parte de países reconocen a todo hombre como sujeto de derecho, la Declaración
Universal de Derechos Humanos reconoce la capacidad jurídica a toda persona 1. De acuerdo a nuestra Código
civil, Es persona todo ser capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones 2. También a través de la historia
se ha conocido con diferentes denominaciones tales como personas morales, personas jurídicas y personas
jurídicas colectivas.
De acuerdo al artículo 1 parte final del Código Civil, las personas se clasifican en personas naturales o físicas y
personas jurídicas, las primeras se refiere al individuo de la especie humana y la segunda a las personas
colectivas. Esta clasificación que es considerada tradicional ha sido criticada, por que a criterios de algunos, da
a entender, que la persona natural o física no es jurídica ya que se le reserva ese calificativo solamente a las
personas colectivas, a mi juicio es un criterio errado por que el ser humano de manera individual es también
jurídica por que es la que le da la actitud legal para ser sujeto de derecho.
Las personas también se clasifican de acuerdo al estatus jurídico que se tiene frente al estado, por ello se
dividen en nicaragüenses y extranjeros3 y estos últimos gozan de los mismos derechos y deberes que los
Nicaragüenses con excepción de los derechos políticos y los que establezcan las leyes, así lo confirma el
artículo 27 Constitucional.
La persona como parte de la familia ha sido vista siempre como el motor que determina una posterior conducta
y el promotor de todos los actos jurídicos que le da existencia a la familia, que es la institución fundamental de
la sociedad.
1- PERSONALIDAD:
La personalidad jurídica “es el reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho hecha por el estado, es decir,
que para ser parte de una relación socio-jurídica es necesario estar dotado de personalidad por lo cual se dice
que esta es una cualidad socio jurídica del sujeto de derecho”, de ahí de que otros autores identifiquen este
concepto con el de capacidad, esto está reconocida en la declaración universal de los derechos humanos la
que en su artículo 6 expresa que: “todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su
personalidad jurídica”.
De acuerdo a nuestra legislación, la existencia visible de la persona comienza con el nacimiento 4, a partir de
este momento puede adquirir derechos, aunque muchos autores no les da capacidad para adquirir
obligaciones, además el derecho da protección jurídica a seres humanos vivos pero que aún no han nacido, es
decir, a los que se encuentran en el seno materno a los que están “por nacer” pero que todavía no tienen una
vida individual autónoma, las leyes nacionales e internacionales reconocen y protegen de algún modo los
1
Artículo 25 DUDH.
2
Artículo 1 Código Civil.
3
Artículo 16 de la Constitución y 64 del Código Civil
4
Artículo 5 C.
Lic. José Ramón Barberena Ramírez 2
derechos del que está por nacer o nascituros; esto significa que se le da el carácter de persona bajo la
condición de que se produzca en su oportunidad el nacimiento, aunque de cuerdo al artículo 10 del Código Civil
las personas incapaces pueden adquirir derechos y contraer obligaciones a través de sus representantes
legales.
Las personas por nacer aun no son legalmente personas, sin embargo, pueden adquirir derechos, pero nuestro
código les reconoce su existencia natural5 a partir de su concepción y en virtud de esa existencia legal, los
derechos que hubieran adquirido desde su concepción quedan Irrevocablemente adquiridos si éste es
concebido con vida, estos derechos y obligaciones los puede adquirir por medio de su representante que recibe
el nombre de guardador de sus derechos; estos derechos, reciben el nombre de derechos eventuales por que
si nace vivo quedaran firmes definitivamente.
Que derechos son los que pueden adquirir los NASCITUROS:
 De Bienes por Donación,

 Herencias,
 Legados
 Cualquier derecho no prohibido expresamente por la ley.
Para la determinación de estos derechos es necesario comprender, cual es la época probable de Concepción,
veamos cual es esta época:
2- EPOCA PROBABLE DE LA CONCEPCION:

La concepción marca el inicio de la vida y por ende el de la existencia natural a que he referido anteriormente,
así como el inicio del conjunto de derechos eventuales por lo que es muy importante establecer que derechos
le sobrevienen en ese periodo y para fijar el estado de familia. Como ejemplo podemos señalar, el hecho de la
no adquisición de derechos que le vengan al nascituro antes de ser concebido si esos derechos dependen de
su existencia.
a- DETERMINACION DEL PERIODO DE LA CONCEPCION: Para establecer este período nuestro código
aplica nociones conocidas de la vida diaria entre el tiempo máximo y mínimo de la duración de un embarazo
basado en que la concepción es un hecho que transcurre en el mayor misterio y por su índole no seria
admisible su verificación con algún tipo de examen que se hiciere a la madre o a su niño ya nacido. Las
experiencias muestran que como promedio general no hay embarazo que dure más de 10 meses (o 300 días)
ni menos de 6 meses (o 180 días)
Con estos períodos podemos observar que la concepción de cualquier embarazo debe darse en cualquiera de
los días comprendidos entre esos dos límites, es decir en cualquiera de los 120 días comprendidos entre el
máximo y el mínimo de duración del embarazo. Por lo que para determinar el periodo de concepción es
necesario que se produzca el nacimiento. Ejemplo, un ser nace el 30 de Mayo del 2006, a partir de aquí se
cuentan 180 días antes como si se trata de un embarazo que duro el plazo mínimo y trescientos días atrás
como si se trata de un embarazo que duro el plazo máximo.
b- TEORIAS SOBRE EL NACIMIENTO.
1- TEORIA LA VIABILIDAD: Mediante hechos se califica la posibilidad de la vida, o sea la aptitud del recién
nacido para prolongar su vida. Entre esos hechos esta la sobre vivencia de por lo menos 24 horas, a como
lo establece el código español, alegando tal teoría que es inútil concederle el carácter de persona a quienes
mueren a penas nacieron. Se critica argumentando que la ciencia moderna está en capacidad de mantener por
medios artificiales con vida durante un lapso determinado que incluso puede sobre pasar el límite de las 24
horas y además desde el punto de vista jurídico se considera un irrespeto a la vida humana ya que el derecho
no debe conocerla por muy corta que esta haya sido, por lo tanto debe el derecho hacer su reconocimiento
legal.
5
Artículo 19 del Código Civil.
En resumen existen algunas legislaciones que (a diferencia de la nuestra la cual solo demanda la completa
separación del seno materno) exigen que se muestre la aptitud del recién nacido para prolongar la vida
considerando innecesario conceder personalidad a quien carezca de tal aptitud.
2- TEORIA DE LA VITALIDAD: Otras legislaciones como la nuestra, solo exigen un instante de vida; lo que
importa es que nazca con vida independientemente de que muera por cualquier causa en cualquier momento
posterior al nacimiento y por lo tanto el surgimiento de un nuevo sujeto de derecho a partir del primer instante
de vida independiente del niño ya que hasta entonces el niño oxigena la sangre por sus propios pulmones, si
este logra sobrevivir aunque sea por un instante existe legalmente, en caso contrario se reputará no haber
existido jamás6, pero si hay duda de que si hubo o no ese instante de vida independiente se presume que nació
con vida7, y es al interesado en demostrar que no nació con vida a quien le corresponde probar la ausencia de
la vida del niño, a partir de la denominada prueba pulmonar hidrostática que permite si hay alguna dosis de aire
en los pulmones siempre que estos floten en agua.
PRUEBA DE AMBAS TEORIAS: Esta prueba se hace a través de los Médicos Forenses, siendo estas:
Teoría de la Viabilidad: Esta teoría, lo que pretende es demostrar la existencia legal del niño o niña y el
período de vida para poder ser sujeto de derecho, entre otras se prueba:
1. Establecer si el niño vivió o no.
2. Determinar la causa de la muerte (natural, accidental, criminal)
3. Tiempo que vivió el niño.
4. Momento de la muerte.
Teoría de la Vitalidad: Para el caso de los que siguen la teoría de la vitalidad, les resulta importante también
determinar los puntos antes mencionados pero además interesa probar que hubo respiración independiente por
lo menos por un instante, para lo cual existen las pruebas llamadas “Docimasia Pulmonar Hidrostáticas 8” la que
consiste en extraer un pulmón del niño todo o en parte y colocarlo en un recipiente suficientemente grande con
agua y se observa si flota o se hunde, si hay flotación se comprimen los pedazos de pulmón y se observa que
se formen burbujas de aire que suben a la superficie, ello indica que ha respirado.
3- CONTENIDO DE LA PERSONA:
El reconocimiento jurídico que se hace que un hombre individual y socialmente considerado como sujeto de
derecho, implica además que este es titular de un conjunto de derechos y deberes. Entre los principales
derechos que esta “persona” tiene están el derecho a la vida, la libertad, al respeto de su honra, a la educación,
tener un techo digno a que se le apliquen las garantías procesales mínimas etc9.
Estos derechos sujetivos están protegidos por el derecho en general y sobre todo en Nicaragua por cuanto de
estos derechos frecuentemente se elaboran leyes que vienen a darles una protección especial, Ej: la Ley 510,
Reguló la tenencia de armas, la Ley 230, Reguló la violencia intrafamiliar. Estos derechos se caracterizan por:
1. SON INNATOS: El hombre es persona partir de su nacimiento estos derechos nacen con la persona por lo
tanto se adquieren desde su nacimiento.
2. SON VITALICIOS: Estos derechos los tiene el hombre toda su vida o sea mientras es persona y disfrute de
su personalidad.
3. SON INALIENABLES: No se pueden enejar por ningún título por lo tanto no es válida la norma y acto
jurídico que permita la transmisión u otra forma de enajenar tales derechos.
6
Artículo 20 Código Civil
7
8
Folleto de Personas y Familia, Unan León, página 24, año 2,000.
9
Artículo 34 y siguientes de la Constitución.
4. SON IMPRESCRIPTIBLES: No es alegable el abandono, descuido o negligencia del titular de estos derecho
para considerarlos extinguidos por el transcurso del tiempo.
5. SON ABSOLUTAS: Estos derechos deben ser respetados por todas las demás personas por eso se dice
que son “ERGA OMNES” el sujeto u obligado no es alguien particular, si no todos los demás sujetos, por lo
tanto se puede ejercer contra cualquiera que lo vulnere.
4- ATRIBUTOS INHERENTES A LA PERSONALIDAD:

Son aquellas calidades que son inherentes y que con carácter permanente acompañan al ser humano y con los
cuales el hombre se identifica. Estos atributos que jurídicamente concurren en el ser humano se llaman:
1- Nombre,
2- Capacidad,
3- Domicilio,
4- Patrimonio.
5- Nacionalidad.
6- Estado Civil.
Todos estos atributos tienen en común ciertas características, tales como:
1. NACIONALIDAD: Todos los seres humanos tenemos que tener un origen, una manera de identificarnos y
esto es posible únicamente con nuestro nombre y domicilio.
2. UNIDAD: Ninguna persona puede tener más de un atributo del mismo, a manera de ejemplo, no se puede
tener dos domicilios simultáneamente, o frente a la familia solamente tengo un estado, o soy padre o soy tío.
En algunos casos particulares ocurren en un mismo sujeto varios atributos del mismo tipo.
3. INALIENABILIDAD: Ninguna persona puede quitarse alguno de los atributos que le corresponde bajo ningún
titulo ya que esta fuera del comercio jurídico, tal hecho lo regulado el artículo 219 del Código Civil.
4. IMPRESCRIPTIBILIDAD: El transcurso del tiempo no es absoluto para establecer reglas relativas a los
atributos de la personalidad10.
1- EL NOMBRE: En la época primitiva el nombre era único e individual, nadie podía tener más de uno, ni
tampoco trasmitirlo a sus descendientes, para la época de los Romanos comenzó a existir el uso de varios
nombres y se distinguían entre ingenuos y libertinos, para estos el nombre tenía tres elementos:
Nombre propio o praenomen, distintivo del individuo dentro de su familia.

Nombre de la Gens a que pertenecía o Nomen gentilitium y
El Apellido, Cognomen que era para distinguir al grupo familiar específico.
Conceptos: Es la palabra o vocablo que se apropia o se da a una persona o cosa para distinguirla de los
demás11. Es la designación de la persona junto con los demás atributos que permiten la identificación de la
misma y sirve de garantía. Nuestro Código no regula nada con relación al nombre, más que debe declarar cual
es el nombre que va a tener el menor cuando se inscribe en el Registro Civil de las Personas, por lo tanto las
regulaciones que en la práctica se hacen es basado en la doctrina.
Los Elementos del Nombre son:
1. NOMBRE DE PILA: Este es el nombre propiamente dicho, el cual es escogido libremente por sus padres o
parientes de la persona recién nacida y que sirve para distinguir a la persona del resto de los miembros de la
Familia; hay algunas legislaciones que regulan cual es la cantidad de nombres que debe tener una persona, en
el caso nuestro pueden ser los que se desean los padres, ya que no hay ninguna norma que señale un límite o
máximo, la única regulación es en cuanto a la obligatoriedad de declarar el Nacimiento a más tardar ocho días
10
Artículo 208 del Código Civil
11
Diccionario Jurídico elemental Guillermo Cabanellas página 268
posteriores al nacimiento, el que puede hacerlo cualquiera de los padres o cualquier persona que tenga
conocimiento12.
2. EL APELLIDO o Patronímico: Son los que sirven para identificar a la familia de la que uno es procedente,
en nuestro país se establece que primero se asienta el apellido del padre y después el de la madre, en caso de
que el menor sea nacido fuera de matrimonio, usa únicamente el apellido del padre o madre que lo inscribió, lo
que conlleva a que posteriormente se realice un reconocimiento voluntario, legal (mediante un posterior
matrimonio) o judicial.
 SEUDONIMO: Es un nombre supuesto que de manera voluntaria se da a si mismo para ocultar su

verdadera identidad, generalmente ocurre esto en el caso de los artistas, o en el caso de personas que por sus
actividades requieran ocultar su verdadera identidad, legalmente éste no tiene ningún efecto jurídico más que
el de identificación entre los que así lo conocen.
 SOBRENOMBRE O APODO: Este es un nombre que generalmente se les impone a las personas a partir
de sus defectos personales, no tiene valor jurídico alguno, excepto en materia Penal que da cabida para
identificar a los delincuentes.
 TITULOS NOBILIARIOS: También en cuanto al nombre existen los Títulos Nobiliarios los que no tienen
valor jurídico alguno, pero si han tenido un reconocimiento en las clases aristocráticas tradicionales y que aún
se conservan en el mundo actual, entre ellos, Conde, Condesa, Príncipe, Caballero, Su Alteza Real.
Las principales Características del Nombre son:
 No se puede Ceder,
 Es Inembargable,
 Es Inmutable,
 Es uno e Indivisible,
 Es Absoluto.
2- CAPACIDAD: Se dice que la capacidad es el atributo que convierte a los entes en personas, es la esencia
de la persona. También se considera que es la aptitud de una persona para ser titular de cualquier derecho,
sea éste de familia, patrimonial y para hacer valer por sí misma cualquier derecho que le asista. Si no se es
sujeto de derecho no podría ejercer derecho y contraer obligaciones por lo que por definición desprende que la
capacidad es el rasgo esencial de la persona. Muchos autores la describen como “el grado de actitud jurídica” o
“el grado de actitud para ser titular de relaciones jurídicas”.
El ejercicio de esos derechos por sí mismo están subordinados a la posibilidad de comprensión y por ello la ley
para otorgar esa capacidad toma en cuenta primordialmente dos aspectos, a saber, la edad y la salud mental.
CARACTERES: Además de las características de los atributos de la persona la capacidad tiene los siguientes:
a. Se considera que es un principio general, es decir todas las personas tienen la capacidad, no existe
persona si no hay alguna capacidad.
b. Es susceptible de grados: La persona puede tener más o menos capacidad según su edad, salud,
limitaciones impuestas por la ley y otros que surgen de la llamada “incapacidad”.
c. Las capacidades son de interpretación restrictiva, esto significa que si la ley no dice nada al respecto la
persona es capaz de ahí que la incapacidad afecta a los exceptuados de la regla general y expresamente
señalados por la ley.
CLASIFICACION:
La capacidad desde el punto de vista de correspondencia con la realidad del sujeto puede ser:
1. Capacidad de hecho.
12
2. Capacidad de derecho
La Capacidad de Hecho, es la condición que tiene una persona de adquirir obligaciones, es la aptitud de una
persona para participar en la vida jurídica por si misma o por medio de un representante. Se dice que se tiene
"Capacidad jurídica plena" cuando se tiene 21 años de edad, tanto para el hombre, como para la mujer 13. Los
menores de edad no emancipados, discapacitados mentales no tienen Capacidad de hecho, ésta puede ser
absoluta o relativa de acuerdo a las regulaciones establecidas en los artículos 7 y 8 del Código Civil, es
importante aclarar aquí que aunque se hable de incapacidad absoluta la persona tiene un cierto grado de
capacidad ya que si desaparece ésta se extingue aquella.
La Capacidad de Derecho, es la posibilidad de la persona de gozar de la protección jurídica y ejercer sus

derechos (en el caso que también se tenga la de hecho o por medio de su representante legal). Es la aptitud de
una persona para participar por sí misma en la vida jurídica, figurando por si misma en una situación jurídica o
en una relación de derecho.
La capacidad de hecho y derecho son conocidas también con otra terminología:
1. La Capacidad de derecho, se conoce como capacidad de goce.

2. Capacidad de hecho, se conoce también como capacidad de ejercicio o capacidad de obrar.
Todos los que tiene capacidad de hecho tiene también capacidad de derecho. Lo contrario seria una
contradicción entre la realidad y el derecho pero no puede tenerse algún grado de capacidad de hecho
(incapaz de hecho), y si tiene capacidad de derecho precisamente por que el derecho protege al incapaz
nombrándole un representante pudiendo este ejercer sus derecho sin quedar expuesto a sufrir perjuicio como
consecuencia de sus propias limitaciones.
Si bien es cierto que todo lo que tiene capacidad de hecho tiene también capacidad de derecho, también es
cierto que la ley puede imponer limitaciones apersonas capaces por diversos motivos.
DIFERENCIA ENTRE LA CAPACIDAD DE HECHO Y LA CAPACIDAD DE DERECHO.

La capacidad de hecho responde a una insuficiencia psicológica real del sujeto. Esta insuficiencia puede ser
motivada por la edad, la salud u otras causas que produzcan desventajas del sujeto de sus relaciones jurídicas
con otros, todos estos aspectos se establecen como promedios y se aplican en general a todos aunque en
caso determinado no se necesite la protección que la ley pretende darle, en cambio la capacidad de derecho es
fundamental en razones de orden moral, que permite garantizar al máximo la honestidad en las relaciones
jurídicas. La persona está perfectamente acta para participar en la relación jurídica, pero la ley prohíbe tal
participación.
SANCION APLICABLE:
Se pueden establecer relaciones jurídicas a pesar de la existencia de cualquier incapacidad. Ejemplo: Una
menor de 14 años no tiene aptitud legal para contraer matrimonio, más sin embargo, puede contraer
matrimonio a pesar de la prohibición del artículo 111 del Código Civil, siempre y cuando tenga la autorización
de sus padres, esto se justifica por el hecho de que se supone que la menor no ha adquirido la madurez física
requerida, es decir tiene una incapacidad de hecho14.
En cuanto a solventar la incapacidad, el incapaz de hecho no puede por sus propias limitaciones, actuar con
éxito en el mundo jurídico por lo que el derecho soluciona este inconveniente nombrándole un representante
legal para que suplante la insuficiencia. El incapaz de derecho puede por sus mismos medios actuar con éxito
en el mundo jurídico, pero la ley le impide la actuación sin dejarle la posibilidad de resolver este inconveniente.
De la diferencia anterior se deduce que la incapacidad de hecho es a favor del incapaz para ayudarle y
protegerlo, la incapacidad de derecho es en contra del incapaz para prevenir falla en la conducta del incapaz.
13
14
CLASIFICACION: La capacidad de hecho puede clasificarse en absoluta y relativa dependiendo del asunto y
del perjuicio que se le causa al incapaz, de acuerdo a nuestra ley tienen Incapacidad Absoluta15:
1- Las personas por nacer.

2- Los impúberes.
3- Los dementes.
4- Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.
De acuerdo a nuestra legislación tienen Incapacidad Relativa16, los menores adultos y todas aquellas
personas que de manera expresa les prohíbe capacidad para ciertos Actos Jurídicos, aunque estos pueden
ejercer derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes legales.
CESACION DE LA INCAPACIDAD DE LOS MENORES: Se produce cuando se alcanza la mayoría de edad a

los 21 años o, antes de ese momento, con la emancipación civil.
LA MAYORIA DE EDAD: El art. 129 dice que la mayoría de edad habilita, desde el ida que comenzare, para el
ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de formalidad alguna o autorización de los padres,
tutores o jueces.
LA EMANCIPACION CIVIL: Existen 2 formas:
1- POR MATRIMONIO: Los menores que contrajeran matrimonio debidamente autorizados se emancipan y
adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el artículo 273 del Código Civil, el que establece
que la emancipación por matrimonio produce sus efectos legales solamente cuando el varón o la mujer lleguen
a los 18 años, mientras tanto se les nombrará un guardador para que administre sus bienes, pero tienen
derecho a elegir quien ejercerá el cargo17.
El artículo 275 del Código Civil declara que la emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el
efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil aunque si los casados no tienen 18 años
de edad se les debe nombrar un guardador para que les administre sus bienes, pero tienen derecho a designar
ellos a su guardador de acuerdo al artículo 276, aunque el matrimonio se disuelva en menor edad, tengan o no
hijos.
2- POR HABILITACION DE EDAD: Los menores que hubieren cumplido los 18 años podrán emanciparse por
habilitación de edad, con su consentimiento, y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de
los padres. Si los menores se encontraren sometidos a tutela, los tutores o los propios menores podrán pedir la
habilitación al juez18, que es lo que se conoce como mayorización la que se tramitará en Juicio Ordinario. En
este caso, la misma se conferirá, previa información sumaria orientada a meritar la aptitud del menor. La
habilitación por los padres se otorgara por instrumento público, que deberá inscribirse en el registro del
estado civil y capacidad de las personas.
3- DOMICILIO:
Es otro de los atributos de gran importancia, del que abundan definiciones tales como: “Lugar que habita una
persona o es el principal centro de sus obligaciones”. Lugar o circunscripción territorial de la sede jurídica
de una persona para que en el ejerza sus derechos y cumpla sus obligaciones “lugar donde reside une persona
con el propósito de establecer en él, a falta de éste en el que tiene el principal asiento de sus negocios y a falta
de uno y de otro, el lugar donde se halle.”
De acuerdo a nuestro Código, El domicilio de una persona es el lugar en donde tiene su residencia habitual. Es
transeúnte el que está de paso en un lugar19. Y sus regulaciones jurídicas están contenidas del artículo 25 al 45
del Código Civil.
15
16
Artículos 8 y 9 Código Civil
17
18
Artículo 280 del Código Civil párrafo tercero.
19
De estas definiciones se deduce los dos elementos constitutivos del domicilio, que en la doctrina se conoce
como: “CORPUS” y “ANIMUS” ya que hacen referencia a la presencia física o material de la persona en un
determinado lugar y además forma el concepto de un elemento intencional del sujeto de hacer de ese lugar su
principal centro o su sede jurídica. Cuando se hace referencia únicamente el corpus no se conforma el
concepto domicilio, si no solo a ideas a fines como: Residencia o Habitación.
La Residencia hace referencia al lugar en que normalmente permanece una persona, ahí reside pero sin la
intención de radicar en forma definitiva, es decir, permanece en el lugar por razones ajenas a su voluntad (pero
puede llegar a ser el domicilio). Ejemplo: Una persona que trabaja en León y vive con su familia en Managua,
sin embargo por problemas de transporte éste viaja cada mes donde sus familiares, en este caso tendríamos
que León es su Residencia y su Domicilio es en Managua.
La Habitación, en la doctrina, se le identifica como un concepto aun más transitorio que el anterior, que se
utiliza para hacer referencia a la presencia de una persona en un lugar donde está solamente de paso. Ej: Una
persona que vive en Rivas, pero decide ir de vacaciones de Semana Santa a Jiquilillo, en este caso están
presentes los dos elementos constitutivos del domicilio (Anuimus y corpus), sin embargo, su permanencia es
eventual y transitoria, por lo que en este caso Jiquilillo es su Habitación y su domicilio es Managua.
En resumen la residencia y la habitación aluden al elemento material, sin embargo la primera está más cerca
del concepto jurídico. Nuestro código Civil reconoce en el artículo 27 la semejanza e incluso utiliza el término
residencia para definir el domicilio, el concepto jurídico es el domicilio, los conceptos materiales son residencia
y habitación, pero estos últimos pueden constituirse en domicilio.
Siendo un atributo de la persona la personalidad, el domicilio tiene sus mismas características, sin embargo es
importante aclarar que el principio de unidad, está referido únicamente al domicilio general, conocido también
como ordinario, el cual rige para cualquiera de las relaciones jurídicas de la persona.
Circunstancias constitutivas de DOMICILIO: “El animus”, es un estado psicológico interno que suele ser
interpretado por actos externos del sujeto. La conducta típica que demuestra la intención de la persona de
hacer de un lugar la sede de sus relaciones jurídicas es su permanencia en tal lugar. Las circunstancias
constitutivas de domicilio son:
a. La residencia habitual.
b. El asiento de la familia.
c. La sede de los negocios.
d. La simple residencia (no habitual).
De este modo existente indicios externos que permiten conocer cual es animus del sujeto, pero en la práctica el
asunto no se presenta tan sencillo como en teoría ya que puede haber conflicto entre domicilio real y legal o
bien puede presentarse un sujeto con varias circunstancias constitutivas de domicilio. En el primer caso,
cuando se presente conflicto entre el domicilio legal y real por lógica jurídica tiene prelación el domicilio que
señala la ley quedando desplazado a nivel general el domicilio real, en le segundo caso o sea cuando en un
mismo sujeto concurren varias circunstancias constitutivas de domicilio se entiende que en todas ellas lo tiene
pero considerándose uno de ellos domicilio general y el resto domicilio especial.
TAMBIEN SOLO PUEDE TENER UN DOMICILIO EN GENERAL QUE SIRVE PARA:
a. Determinar la ley aplicable.

b. Para fijar la competencia de los jueces20 o de las autoridades administrativas.
c. Para indicar el lugar del cumplimiento de las obligaciones por parte del deudor.
De no haber el principio de la unidad al que nos referimos tendríamos el problema de:
a. Tener varias leyes aplicables para resolver el mismo caso.

20
b. Varias autoridades serian competentes para conocer del mismo asunto.

c. En varios lugares deberíamos aplicarse una misma obligación etc.
CLASIFICACION DEL DOMICILIO: De lo anterior se desprende que el domicilio puede ser.
1. GENERAL U ORDINARIO: Es el domicilio propiamente dicho ya que cuando se habla de domicilio

simplemente dicho, sin ningún otro calificativo se alude al domicilio general el cual es definido como” el que rige
para la generalidad de las relaciones jurídicas de la persona.”
Este domicilio generalmente es aquel que la persona escoge por diferentes motivos para permanecer en él
haciendo del lugar la sede de sus actividades; sin embargo también puede ser señalado como el lugar, la sede
de sus actividades; también puede ser señalado por la ley independientemente de la voluntad del sujeto por tal
razón se dice que el domicilio general u ordinario a su vez se sub-clasifica en:
A. REAL: Que es el lugar que el individuo declara como la sede principal de sus negocios.
B. LEGAL: El que nos impone la ley, sin que se tome en cuenta la voluntad de la persona.
2. DOMICILIO ESPECIAL21: Este se refiere únicamente al domicilio que se elige para el cumplimiento de las
obligaciones, entre ellos el domicilio conocido como Procesal.
3. CONVENCIONAL: El que elige una de las partes contratantes para que ahí surta efectos, todo lo que se
deriva del contrato y cualquier otro tipo de domicilio que haya sido señalado para un asunto en particular y no
para todas las actividades del sujeto titular del mismo.
4. EL DOMICILIO LEGAL: Es aquel domicilio que viene impuesto en la ley y su utilidad está en dependencia
del ejercicio de un cargo u oficio, por eso es que:
a. Coincide con el animus del sujeto por lo tanto es voluntario.

b. Coincide con el corpus del sujeto por lo tanto es el lugar donde materialmente reside en forma permanente el
sujeto.
c. Puede cambiarse ya que por ser voluntario depende del ejercicio que el sujeto hace de su libertad.
5. DOMICILIO PROCESAL: Este es el domicilio que utilizan los litigantes, su vigencia y existencia está en
correspondencia a un litigio específico, por eso es que:
a) El titular es parte de un juicio. Precisamente por esa razón señalo lugar para oír notificaciones
independientemente que ese lugar no coincida con su domicilio general (real o legal).
b) Es de efectos limitados uno solo para lo concerniente al juicio para cuyos efectos estos presentan en el
lugar señalado.
c) Se extingue con el juicio. Si es solo para un juicio especifico la validez de este domicilio depende de aquel.
CARACTERISTICAS DE CADA UNA DE LAS CLASES DE DOMICILIO:
Características del DOMICILIO LEGAL:
a. Es forzoso: La ley de manera imperativa lo señala.
b. Es ficticio: es el domicilio general de la persona aunque no coincide con la realidad.
c. Es de Interpretación Restrictiva: funciona solo con el supuesto señalado por la ley de manera Taxativa,
Ejemplo: El artículo 30 del Código Civil señala el domicilio de los militares activos, el que tiene su aplicación
solamente cuando el militar está en servicio activo, por lo que no se puede por analogía aplicar este artículo a
los militares que no estén en circunstancias de servicio activo, mucho menos a otra persona que esté
prestando otro tipo de servicio que no sea militar.
21
d. Depende del hecho que lo motiva, esto significa que si cesa la condición o el supuesto, cesa el efecto de la
disposición legal respecto a esa persona.
Características del DOMICILIO PROCESAL:
a. Es voluntario: Las partes convienen en someterse al domicilio que se señala en el documento, aunque en la
práctica el deudor se ve obligado a someterse al domicilio que su acreedor elige ya que de lo contrario no
consigue participar de la relación jurídica.
b. Es inmutable: No puede cambiarse si no solo por un nuevo acuerdo entre las partes. Otra clasificación
conocida analiza al domicilio en relación a su ubicación, ya sea dentro o fuera del país.
4- PATRIMONIO:
Para Castán, el patrimonio es el conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas que pertenecen a una
persona y son estimables económicamente. Este tiene los siguientes Caracteres:
De acuerdo a su contenido está integrado por elementos susceptibles de valoración económica, tanto
positiva (el activo) a como negativo (el pasivo).
En cuanto a su estructura, se distinguen una esfera externa, por que cada patrimonio es independiente
del de los demás, por lo que para probarlo se requiere de un título y una esfera Interna, que es el derecho del
titular de poder disfrutar y de gozar de todos los beneficios que éste le produzca.
En cuanto a la Identidad, por que es considerado como una unidad, como uno sólo e idéntico a través del
tiempo.
Es Ex Lege, por que la transmisión, adquisición o modificación de los derechos sobre el mismo están
regulados por la ley.
5- ESTADO:
Este atributo hace referencia a la situación o ubicación del sujeto respecto a la familia, la sociedad a que
pertenece; deriva de la vos “STATUS” representativo de los elementos constituidos de la personalidad, es decir
la reunión de un mismo sujeto de los tres estados integrantes del “CAPUT” que se estudia en Derecho Romano
(status libertatis, status civitatis, status familiae).
a- EL ESTADO DE LA PERSONA: Es la situación jurídica de un individuo, en función de los dos grupos

sociales de que necesariamente forma parte, siendo estos la Nación (conocida también como político) y la
Familia.
El Estado Político se refiere a la situación del individuo frente a la nación y en la Nación, con respecto a la
nación la persona puede ser considerada Nacional o Extranjera, los Nicaragüenses dentro del territorio o
somos Nicaragüenses o extranjeros; Dentro de la Nación o somos ciudadanos o no somos ciudadanos, tal
status nos da capacidad jurídica para ciertos actos, ejemplo, elegir o ser elegido.
El Estado de Familia, en cuanto a la persona se determina la calidad que tiene la persona en sus relaciones
de familia, o es esposo (esposa), pariente por consanguinidad, que es el que tiene relación de descendencia
por matrimonio o unión de hecho o por afinidad, que es el vínculo que une a los parientes del esposo (a) con
los parientes del otro cónyuge.
Otros incluyen además su situación respecto a otras cualidades tales como el estado seglar o religioso; civil o
militar; ausente o presente etc. Pero nuestra legislación, a menos que se refiera expresamente a otra situación
siempre alude al estado familiar del sujeto, es decir, su estado de hijo, padre, u otro parentesco y más
concretamente a su estado matrimonial, soltero o casado. En general a este se le conoce como estado civil.
b- El ESTADO CIVIL: Son aquellas cualidades de la persona que predeterminan su capacidad de obrar.
Nuestro código dice que: “Es la calidad de un individuo en orden a sus relaciones de familia en cuanto le
confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles22”.
La enumeración de los estados civiles es la siguiente:
a) El Matrimonio y la filiación.
b) La edad.
c) La incapacitación (dada por sentencia judicial en la que se explica las limitaciones del incapacitado).
d) La nacionalidad y la vecindad. (Son determinantes de los derechos y deberes de las personas).
c- Características del Estado Civil:
1. Su Personalidad, ya que toda persona al menos tienen un estado civil (soltero, casado, tío, etc.) como una
cualidad de la persona misma.
2. Inherencia, por que acompaña a la persona o su titular donde quiera que esta se movilice;
3. Es de Orden Público: Ya que este no puede ser objeto de ningún tipo de transacción.
4. Permanencia, es perdurable, no tiene plazo ni límites, el estado civil solo es modificable con otro acto
jurídico como el que le dio origen; y
5. Erga Omnes: Por que puede oponerse ante cualquiera y por este carácter el estado participa a través de la
Procuraduría Civil en todos lo juicios de estado civil.
Estos caracteres hay que entenderlos de forma relativa dada la flexibilidad del derecho.
d. EL TITULO DE ESTADO CIVIL Y SU PRUEBA
El TITULO de Estado Civil: (o Título de adquisición del Estado Civil), viene determinado unas veces mediante
un negocio jurídico (ej.: el matrimonio) que determina el estado civil de la persona casada. Otras veces, es un
acto jurídico voluntario de carácter unilateral, como es el caso de la adquisición de la personalidad. Otras
veces, el título de la adquisición del estado civil es un hecho o circunstancia independiente de la voluntad de la
persona, como es el caso de la filiación o la edad.
La prueba del Estado Civil, el medio normal para probar el estado civil de una persona es mediante la
inscripción o anotación del mismo en el Registro Civil, cuando falta este medio de prueba, sea porque no se
haya querido realizar la misma, bien porque desaparecieron o destruidos los libros del Registro Civil, se puede
acudir a otros medios de prueba:
a) Como medio de prueba más frecuente, sustituye al anterior, es lo que se le conoce comúnmente "posesión
del estado", es decir, reconocer un determinado estado civil a una persona que de forma habitual aparece
como poseedor del mismo.
b) Cabe la posibilidad de que la prueba del estado civil no se pueda poseer, ni por inscripción en el Registro
Civil, ni por "posesión del estado". En estos casos, hay que acudir a cualquier medio de prueba admitido por la
ley pero en la vía judicial.
e. El Estado Civil se determina por:
1°. Nacimiento: Da origen a ser considerado nacido vivo o muerto, esto le permite ejercer derechos o no,
Ejemplo: Heredar.
22
Art. 499 Código Civil
2°. Nacionalidad: A la par del nacimiento, esta sirve para determinar la categoría de persona y el tipo de
derechos a ejercer o es nacional o es Nacionalizado.
3°. Sexo: Sirve para determinar si es Hombre o Mujer, también a la mayor edad o emancipación se extiende a
que si es soltero o casado.
4°. Edad: Esta nos permite determinar la mayoría de edad y en consecuencia la capacidad jurídica del
individuo para ejercer ciertos derechos, entre ellos el Derecho a Votar, a Casarse o a Trabajar.
5°. La Ausencia: Permite la determinación de la existencia legal de la persona, de acuerdo a nuestra ley,
puede considerarse Ausente toda persona 4 Años23 después de su desaparición sin tener noticia de ella y que
no hubiera dejado Apoderado; 6 años cuando se ausenta dejó Apoderado y no aparece a rendir cuentas al
Poderdante y 3 años24 cuando desaparece en una guerra, incendio o en cualquier catástrofe que pueda
presumirse su fallecimiento.
f- CONSECUENCIAS DEL ESTADO CIVIL
1- Determina Derechos y Obligaciones:

En este sentido como Nacionales, puede ejercerse el derecho al Voto, el derecho al Trabajo. Como esposo,
está obligado a guardar fidelidad al cónyuge y a prestarle socorro, por otro lado como padre, está obligado a
proteger a sus hijos, a representarlos y a brindarles alimentos.
2- Determina la Aptitud para ejercer por sí mismo derechos y obligaciones:
En cuanto as la capacidad jurídica le establece límites como por ejemplo para casarse o para elaborar su
Testamento; en el caso de los condenados estos son Incapaces de actuar por sí mismo, deben hacerlo a
través de un Guardador.
g- DIVISION DEL ESTADO CIVIL

Según las relaciones de Orden Político, se puede tener la Nacionalidad (o se es Nacional o extranjero),
además puede tener la calidad de ciudadano o no.
Según las relaciones de Familia, se puede ser esposo, parientes por consanguinidad (Hijo, hermano) o
parientes por afinidad (suegro, cuñado).
Desde el punto de Vista Físico, puede ser mayor de edad, menor de edad, Incapaz absoluto o relativo, de
acuerdo a la misma la capacidad jurídica aumenta o disminuye.
A su vez nos sirve para determinar la capacidad de ejercer derechos y obligaciones por sí mismo, o sea la
adquisición de los derechos ciudadanos, así poder determinar, cuando podemos elaborar nuestro Testamento,
cuando podemos casarnos o que derechos podemos ejercer si estuviéramos cumpliendo una condena.
h- UTILIDAD DEL ESTADO CIVIL
En lo Civil:
1- En Materia de Derecho de Familia, ya que los Derechos y deberes respecto a la familia están en
dependencia de su situación a ella.
2- Da lugar para reclamar un Estado determinado. Ej: Esposo – Divorciado.
3- Da Derecho en las Sucesiones Intestadas.
En lo Penal:
 Da motivo para eximente de Responsabilidad Penal.

23
24
Artículo 56 párrafo tercero Código Civil.
 Encubrimiento de parientes.
 Prohibición de declarar en contra de sus parientes.
 Eximente del delito de hurto
En lo Procesal
 El nexo familiar da motivo para recusar a Jueces y sirve para CAUSA DE EXCUSA.
 De los mismos para ejercer determinados actos.
5- NACIONALIDAD:
Se considera que el vínculo jurídico y político que une a la persona con su estado, se considera que es un
atributo de toda persona, por que acompaña al ser humano donde ella se moviliza.
Este vínculo jurídico se expresa en el sometimiento de la persona al ordenamiento jurídico y las leyes del
estado al que pertenece y el vínculo político se determina por el reconocimiento que le hace el estado a la
persona al ser miembro de su población y su inscripción en el Registro del Estado Civil de las Personas. Las
formas de adquirir la nacionalidad pueden ser de forma Originaria y de forma Derivada, las primeras se
adquieren a través del Ius Soli o Derecho a la nacionalidad por el lugar de Nacimiento y el Ius Sanguini o
derecho de Sangre que es el derecho que tiene toda persona a tener la nacionalidad de sus padres, nuestra
Constitución Política regula estas calidades25.
En cuanto a la segunda forma de adquisición, las leyes estatales generalmente reconocen la adquisición
derivada de la Nacionalidad a través de, la Naturalización, el Matrimonio, la Adopción, la Ofrenda, la
Reintegración, todas ellas están reguladas en nuestra Constitución Política y Ley de Nacionalidad.
6- FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS FISICAS:

En las legislaciones antiguas eran varias las causas de extinción jurídica de las personas naturales, lo que traía
consigo la cancelación de algunos derechos, tales como:
La muerte,
La esclavitud, y
La muerte civil por profesión religiosa o condena perpetua.
En la actualidad solo subsiste la muerte, que pone termino a la vida del hombre y con ello altera las relaciones
jurídicas del difunto: algunas relaciones se extinguen con la persona, son los derechos o relaciones inherentes
a las personas (nombre, estado civil); otras se transmiten a los herederos del fallecido que resultan por
sucesión, investidos del carácter de Heredero propietario, acreedor o deudor.
LA MUERTE COMO HECHO JURÍDICO:

La muerte del ser humano es un hecho jurídico, de gran trascendencia por las consecuencias. El artículo 46 del
Código Civil dice: "Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas". La muerte civil no
tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, ni por profesión, ni por profesión en las comunidades religiosas.
La calidad natural de la muerte no queda excluida en los casos de muerte violenta, en que igualmente ese
hecho pone termino a la existencia de las personas y afecta las relaciones jurídicas que ella tenia constituida,
de lo anterior se dispone que nuestra ley excluye las disposiciones de las legislaciones antiguas que ya fueron
mencionadas.
PRUEBA DE LA MUERTE:
Pruebas Generales: El artículo 542 del Código Civil establece que la muerte de las personas, ocurrida dentro
de la República, en alta mar o en país extranjero, se prueba como el nacimiento en ambos casos, por lo tanto
debe inscribirse en el Registro del Estado Civil de las personas. La Partida de Defunción extendida por el
registro civil es la prueba legal idónea para acreditar el fallecimiento. A falta de ella, se admiten todos los
medios de prueba.
25
Artículo 16 Cn.
Están obligados a dar parte de la defunción ocurrida26:
1. El Cónyuge sobreviviente.
2. Los Ascendientes.
3. Los Descendientes mayores de edad.
4. Los parientes más cercanos que vivieren en la casa del difunto.
5. El Médico o cirujano que asistió al difunto.
6. El cabeza de familia extraño, en cuya casa ocurrió la muerte.
7. Cualquier persona que encuentre el cadáver.
Nuestra legislación también regula algunas circunstancias especiales en las cuales puede ocurrir el
fallecimiento de una perdona, entre ellos las muertes violentas, las muertes en cárceles y cuarteles, muertes en
embarcaciones Nicaragüenses o que naveguen en aguas nacionales, en todas ellas los Jefes o responsables
tanto de policía como capitanes de embarcaciones están obligados de dar aviso de las defunciones.
PRUEBA SUPLETORIA (PRUEBA ESPECIAL)

A falta de documentos; por pérdida o extravío del Acta o por no haber sido inscrita la Defunción en su debido
momento, la inscripción de esta debe ser declarada judicialmente, para esto se admiten supletoriamente las
siguientes pruebas:
1. Constancia del cementerio.

2. Constancia del Centro Hospitalario donde falleció o del médico que lo atendió.
3. Pruebas testimoniales.
TEORÍA DE LOS CONMORIENTES.

Si dos o mas personas hubieren fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que
no se pueda saber cual de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se
pueda alegar transmisión alguna de derechos entre ellos27.
Esta norma adquiere importancia en los casos en que en un desastre común fallecen personas con vocación
hereditaria reciproca; Ejemplo, el padre y el hijo casado sin hijos. De no existir la disposición, si se determinara
que el padre fue quien murió primero, la nuera lo heredaría, por que los bienes habrían pasado por sucesión al
hijo y por nueva sucesión a ella. Y no heredaría la nuera sin hijos al suegro, si se determinara que fue su
esposo quien falleció primero.
En nuestro régimen no juegan presunciones legales de ninguna clase y quien pretenda la transmisión de
derechos entre los fallecidos tendrá que probar que efectivamente uno murió antes que el otro, pues, a falta de
esa prueba se considerara que la muerte se produjo simultáneamente, aunque a como es sabido, con el
desarrollo de la medicina legal, actualmente es posible determinar la posible hora, momento y causa de
fallecimiento de una persona.
SUPRESION DE LA MUERTE CIVIL.

La muerte natural se opone a la muerte civil, o sea, una muerte solo para la titularidad de los derechos sin tener
ninguna vinculación con el fallecimiento real de la persona. La muerte civil constituía una pena accesoria de
cierto tipo de delitos e importaba una extinción de la persona con los efectos propios de la muerte, la extinción
de los derechos patrimoniales, sucesión, etcétera, nuestra ley no contempla este tipo de Muerte.
EFECTOS DE LA MUERTE CON RELACION A LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONA.

Efectos en cuanto a los atributos de la personalidad del difunto:
El nombre que servia para identificar a la persona se extingue con esta, y otro tanto ocurre con la capacidad y
el domicilio, a este último respecto cabe exceptuar al domicilio convencional (Contractual), que no siendo un
atributo de la persona sino la condición de un contrato, proyecta su eficacia mas allá de la muerte, afectando a
26
Artículo 545 y 546 del Código Civil.
27
los herederos de este como otra consecuencia mas del contrato, entre ellas el reclamo de las deudas a los
herederos, otra utilidad que tiene el domicilio después de la muerte de la persona es para la determinación del
lugar donde se Abre la Sucesión28.
En cuanto al Estado, la muerte no produce un efecto tanradical, si bien produce la extinción del estado los
herederos del difunto pueden promover o continuar acciones de estado correspondientes a su autor.
Efectos en cuanto a los derechos extrapatrimoniales del difunto:
La muerte provoca la desaparición de los derechos extrapatrimoniales de la persona fallecida. En cuanto al

"derecho de familia": la muerte disuelve al matrimonio y con ello extingue los derechos y deberes. También los
"derechos personalísimos", a la vida, al honor, a la salud, a la libertad; pues quedan sin titular. También se
extinguen "las acciones penales": sin embargo la acción por calumnia o injuria puede ser ejercitada luego de la
muerte del ofendido, por su cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes, por que la lesión moral se extiende
a los parientes y estos obran a nombre propio.
Efectos en cuanto a los derechos patrimoniales: No se extinguen con la muerte de su titular, sino que se
transmiten a sus sucesores de éste, dando lugar a ese fenómeno jurídico llamado sucesión por causa de
muerte o "mortis causa".
AUSENCIA:
Se entiende por ausente el que ha desaparecido sin que se tenga de él noticias. Es decir estamos frente a la
incertidumbre acerca de la existencia de una persona, de manera que no se sabe si está muerta o si está viva.
Es ese estado de incertidumbre lo que caracteriza la ausencia jurídica.
Algunas veces se entiende por ausente, a una persona sobre cuya existencia no hay ninguna duda. Otras
veces son ausentes las personas desaparecidas, sobre cuya muerte no hay ninguna duda, aunque no se haya
encontrado su cadáver. Son personas que han estado expuestas a un peligro de muerte conocido de una
manera directa, como los que perecen en un accidente en una mina, que se sabe positivamente que ha
causado la muerte de varias personas.
Desde el punto de vista jurídico, cuando una persona a desaparecido del lugar de su domicilio o residencia sin
que de ella se tengan noticias y sin haber dejado apoderado o procurador (o habiéndolo dejado, sus poderes
fueran insuficientes, no desempeñare convenidamente el mandato o el mismo hubiere caducado), en los casos
que se considere necesario el Juez le nombrará un guardado29r.
El nombramiento de Guardador se tramitará en Juicio Sumario ante el Juez de Distrito con intervención de la
Procuraduría Civil30, a quien se le dará traslado y con su contestación o sin ella se dictará sentencia nombrando
Guardador, el que tendrá calidad de Guardador Provisional a los bienes, en el siguiente orden de preferencia:
a) Al cónyuge,
b) A cualquiera de los herederos presuntos. (Los hijos).

c) El que tenga mayor interés en los bienes del ausente (El padre o madre, colaterales, los acreedores, etc.)
Las facultades del Guardador provisional se limitará a la mera administración de los bienes, quien tendrá
derecho al cinco por ciento31 de las rentas o productos líquidos que realice y termina por el regreso del ausente,
por la comparecencia de procurador o por apoderado; por la constitución de la Guarda Definitiva por la certeza
del fallecimiento del ausente.
PRESUNCION DE FALLECIMIENTO.
NOCION E IMPORTANCIA.
28
29
30
Artículo 761 Pr.
31
Artículo 53 C.
El derecho no puede dejar de computar la situación que se presenta cuando una persona se ausenta del lugar
de su domicilio y transcurre un lapso de tiempo prolongado sin dar noticia alguna de su existencia. En tales
casos, es viable presumir el fallecimiento del ausente; en tales condiciones se tiene al ausente como fallecido
proyectándose esta presunción sobre las diferentes relaciones jurídicas que afectaban al desaparecido.
SISTEMA DEL Código Civil

Nuestro Código Civil habla del nombramiento de Guardador Definitivo al ausente que por ciertas circunstancias
ha desaparecido y sin que se tenga noticias de él, además esto trae como consecuencia la declaración de
presunción de fallecimiento, sin que ello signifique que el ausente no pueda volver a aparecer y reclamar
derechos, la guarda definitiva, no puede pronunciarse sin que se haya llamado al ausente en cuatro edictos
publicados en el periódico oficial, con intervalo cada uno de cuatro meses por lo menos. También se fijarán
los edictos en lugares públicos; y no podrá darse cumplimiento al fallo sin que se publique éste en la misma
forma indicada para los edictos32.
DISTINTOS CASOS Y TERMINOS. La causa que hace presumir el fallecimiento presunto de una persona es
su ausencia del lugar de su domicilio, calificada por la falta de noticia durante un lapso prolongado; si tiene
representante o no tiene, con estos elementos el legislador enuncio las situaciones posibles:
1- Primer caso: DESAPRICION POR 4 AÑOS33

Si el ausente desapareció sin que de él se tuviera noticias o de las últimas recibidas, justificadas estas dos
circunstancias, con intervención del Ministerio Público puede pedirse un Guardador Definitivo.
2- Segundo caso: DESAPARICION POR 6 AÑOS:

Cuando el desaparecido dejó Poder Suficiente el lapso de tiempo aumenta en dos años de la anterior, por lo
tanto la Guarda Definitiva y los bienes del ausente podrán ser reclamados después de seis años de
desaparecido o de las últimas noticias que se tengan del ausente, aunque transcurrido tres años los herederos
pueden pedir al apoderado que rinda finza suficiente por la administración de los bienes.
3- Tercer Caso: DESAPARICION POR 3 AÑOS34

Este se considera como un caso extraordinario genérico": Se requiere que el desaparecido haya estado en el
lugar de un incendio, terremoto, o algún otro suceso susceptible de ocasionar la muerte; o haya sido
gravemente herida en un conflicto de guerra o que naufragare en un buque perdido o en otro suceso
semejante. En tal caso la presunción de su fallecimiento se causa por el transcurso de 3 años de ausencia sin
noticias, contado este tiempo a partir de que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
CONSECUENCIAS DE LA DECLARACION DE AUSENCIA Y NOMBRAMIENTO DEL GUARDADOR.
Los efectos de la declaración remontan al día presuntivo del fallecimiento; en esa fecha se opera la transmisión
mortis causa de los derechos del desaparecido para ser transmitidos a los sucesores que lo fuesen en ese
momento. Ej: si el desaparecido dejara 2 hijos, uno de los cuales estuviera casado sin hijos hubiere fallecido
durante el periodo previo a la declaración de la muerte presunta del padre, dependerá de la ubicación del día
presuntivo de fallecimiento del desaparecido para que el hijo vivo reciba los bienes del muerte presunto, o para
que los comparta con la viuda del otro hijo. En efecto, si el día presuntivo de fallecimiento se ubica antes de la
muerte del hijo, este concurre la sucesión de su padre y transmite por su propia muerte esa parte de la
herencia a su cónyuge, pero si dicho día presuntivo de fallecimiento cae en una fecha posterior a la muerte del
hijo fallecido entonces la herencia total del desaparecido es recibida por el único hijo viviente.
EFECTOS DE LA DECLARACION EN CUANTO A LOS BIENES.

Para la valoración de los efectos de la Declaración de Ausencia y nombramiento de guardador definitivo,
debemos partir de cómo debe hacerse para el nombramiento de Guardador Definitivo del ausente:
El que pide la guarda definitiva del ausente, en primer lugar debe de probar la calidad de heredero 35 o de
cónyuge sobreviviente, lo que una vez probado se da Traslado al Ministerio Público (Procuraduría Civil) por
32
Artículo 57 C.
33
Artículo 56 C.
34
Artículo 56 párrafo tercero C.
35
Artículo 764 Pr.
tres días para que alegue lo que estime a bien y con la contestación de la Procuraduría o no el Juez continuará
la tramitación.
Posteriormente, se hace el Llamamiento del ausente, este debe hacerse mediante Edictos los que se
publicarán en el Diario Oficial la Gaceta (de acuerdo a la Ley Orgánica del Poder Judicial debe entenderse
cualquier periódico de circulación nacional) estos se publicarán Cuatro (04) veces, con intervalo de seis meses
cada uno, lo que quiere decir que el tiempo mínimo del llamado es de dieciséis meses (16); además debe de
que se deben de fijar estos edictos en los lugares públicos.
Pasado cuatro meses desde la última publicación sin haberse presentado el desparecido el Juez da audiencia
al Ministerio Público por tercero día, para que opine lo que estime a bien. Pasado estos tres días el Juez
Decretará:
1. Presunción de Fallecimiento del ausente.

2. Guarda Definitiva, y
3. La entrega de los Bienes del Ausente.
En el caso que hubiera dejado poderes suficientes, este procedimiento se podrá hacer pasado los seis años
de las últimas noticias que se tuvieran de él.
TERMINACION DE LA GUARDA DEFINITIVA DEL AUSENTE: Esta termina por36:
1. Por la reaparición del ausente.

2. Por la certeza de su muerte.
3. Por el lapso de diez años.
4. Si el ausente cuenta con setenta años de edad.
Si después del lapso de diez y seis años de ausencia de haber cumplido el ausente setenta años de edad,
reapareciere éste o se presentaren ascendientes o descendientes suyos, percibirán los bienes existentes en el
estado en que se hallaren, o aquellos porque se hubieren permutado, o el precio que los herederos y demás
interesados hubieren recibido por las enajenaciones hechas después de dicho tiempo. El derecho concedido en
este artículo a los ascendientes y descendientes, prescribe pasados diez años desde la terminación de la
guarda definitiva.
7- PERSONAS JURIDICAS
Estas aparecen a partir de que se crean los estados y a partir que el derecho va surgiendo dentro de la
sociedad, para los Romanos nace por la necesidad de crear agrupaciones de personas para el logro de
objetivos comunes. El inicio del desarrollo de estas personas data de finales del siglo XIX y XX, como producto
de la Revolución científica que permitió que estas personas evolucionaran, habiéndose desarrollado las
Compañías y Sociedades Anónimas para la administración y aumento del capital en esa época, pero se debe
señalar que a la par de ello, nacen personas jurídicas de carácter social entre ella los sindicatos, las
cooperativas agrarias y laborales.
La idea de persona jurídica es algo de común aceptación y general entendimiento: La organización social de
nuestros días presupone que existe una enorme y variedad de ENTES u ORGANIZACIONES a los que se
reconoce autonomía y capacidad de autoorganización, al tiempo que se les atribuye facultad de relacionarse
con los demás miembros de la colectividad.
Concepto Legal: Llámanse personas jurídicas las asociaciones o corporaciones temporales o perpetuas,
fundadas con algún fin o por algún motivo de utilidad pública, o de utilidad pública y particular conjuntamente,
que en sus relaciones civiles representen una individualidad jurídica37.
NATURALEZA JURIDICA. La persona jurídica como persona ficta, basa su origen en dos teorías
principalmente:
36
37
TEORÍA DE LA FICCIÓN: Cuando se habla de personas jurídicas, el término persona se utiliza en sentido
traslaticio, porque persona únicamente es el hombre, ser dotado de inteligencia y voluntad, esta teoría fue
impuesta por el Papa Inocencio IV desde el Siglo XIII y reforzada por Savigny en el siglo XIX que calificaba a
las personas jurídicas de ficticias, por que son reconocidas por el Estado y señalaba los tipos de personas
jurídicas de interés básico para el Derecho Civil, y lo que sucede es que el derecho trata a estos fenómenos
como personas, de aquí que traslaticiamente puede afirmarse que son sujetos de derechos y deberes como el
hombre.
TEORIA DE LA REALIDAD: Estos sostienen que es falso que solo el hombre pueda ser Titular de derechos y
que las Personas Jurídicas existen por que tienen capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones.
De estas dos definiciones se puede concluir que las personas jurídicas son creadas por las personas físicas,
que se rigen por una organización jurídica determinada, que son reconocidas por los estados y que estos son
encargados de regularlas y controlarlas, por lo tantos son verdaderos sujetos de derechos.
Régimen Jurídico:
De acuerdo a nuestra legislación las personas jurídicas son reguladas desde el punto de vista conceptual por el
artículo 3 del Código Civil, en cuanto a su funcionamiento por la Ley Número 147, Ley General Sobre Personas
Jurídicas sin fines de lucro, las que funcionan a partir del otorgamiento de su Personalidad Jurídica por parte de
la Asamblea Nacional y su posterior Registro ante las autoridades del Ministerio de Gobernación, quienes son
las autoridades reguladoras, por su parte, el Código Civil regula las sociedades civiles y el Código de Comercio
regula las Sociedades Mercantiles.
CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS:
Por el Territorio se clasifican en:
Nacionales.
Departamentales.
Regionales.
Locales.
Por su Nacionalidad:
 Nacionales.
 Extranjeras.
Por lo que Regulan, pueden ser:
 Derecho Público, Son todas aquellas que cumplen funciones del Estado, los que la componen sus
funcionarios públicos y toda su actuación la hacen amparada en las regulaciones estatales.
 Derecho Social, Son aquellas que cumplen una función social, para velar por sus intereses,
generalmente su organización es el ámbito Laboral, Agrario, Cooperativo etc., pero su regulación para
funcionar es dirigida por los órganos de la administración pública.
 Derecho Privado, estas son aquellas de carácter civil y mercantil, estas están compuestas por
personas físicas particulares pero reguladas por una ley especial, la Ley 147.
Requisitos para su Constitución: Para poder autorizar el funcionamiento de una Persona Jurídica de acuerdo
a la Ley Número 147, debe de cumplirse con los requisitos siguientes:
a. Constituirse en escritura Pública y con al menos cinco personas, pueden ser naturales o jurídicas y
cumplir los requisitos del artículo 8 de la Ley Número 147.
b. Solicitar autorización de su Personalidad Jurídica ante la asamblea nacional, ante la que se deberá
exponer los motivos de creación y adjuntar Escritura de Constitución.
c. Se Tramita su Inscripción ante las autoridades del Ministerio de Gobernación, en el departamento de

Registro de Asociaciones.
Derechos38:
a) Gozar de nombre o razón social.

b) Gozar de Personalidad Jurídica a partir de su publicación del Decreto en la Gaceta.
c) Pueden tener patrimonio propio.
d) Tener un local oficial para su funcionamiento.
e) Publicar ante la sociedad sus propósitos y fines.
Obligaciones39:
1. Presentar sus estatutos al departamento de Registro y Control del Ministerio de Gobernación.

2. Presentar ante la secretaría de la Asamblea Nacional, su documentación para la aprobación de su
Personalidad Jurídica.
3. Inscribirse en el Registro de Asociaciones del Ministerio de Gobernación.
4. Llevar un sistema contable que es supervisado por el Ministerio de Gobernación e informar al año su
informe contable.
5. Informar al Ministerio de Gobernación los informes recibidos.
La autoridad encargada en Nicaragua de regular el funcionamiento de las personas Jurídicas sin fines de lucro
sean estas Nacionales o Extranjeras es la Dirección de Registro y Control 40 de Asociaciones del Ministerio de
Gobernación.
Sanciones y Cancelación41: Es objeto de sanción la persona Jurídica cuando:
I. Multa de Mil a Mil Quinientos Córdobas por violar las normativas establecidas en la Ley Número 147.
II. Intervención de la Persona jurídica en el caso que se detecten irregularidades en su funcionamiento, el
que será por el tiempo estrictamente necesario.
III.
Es Motivo de Cancelación la Personería Jurídica cuando:
i. Fuera utilizada la personería jurídica para actos ilícitos.

ii. Cuando se violente el orden público.
iii. Por la disminución de sus miembros al menos del mínimo permisible.
iv. Cuando se vulneran los fines de la persona jurídica.
v. Cuando no permita ser controlada por la autoridad de aplicación de la ley.
Fin de la persona jurídica:

a. Por voluntad de los miembros.
b. Pos Sanción de la autoridad de aplicación de la ley.
c. Por destrucción o pérdida de sus bienes.
d. Por finalizar el período de funcionamiento.
De todas las decisiones tomadas por la autoridad de aplicación de la ley pueden ser recurridas de Apelación
ante el Ministro de Gobernación42.
TEMA II: LA FAMILIA
Contenido: Conceptos, Evolución Histórica, Clasificación, Naturaleza Jurídica, El Estado de Familia.

38
Artículo 12 de la Ley Número 147.
39
Artículo 13 de la Ley 147.
40
Artículo 14 de la ley 147.
41
Artículos 22 y 24 de la Ley Número 147.
42
Artículo 23 Ley Número 147
1- Conceptos de Familia:
Para el Derecho Romano, la familia equivalía a una Gens, lo que significaba “Un grupo compuesto por varias
familias que llevan el mismo nombre y descienden de antepasados comunes”; también se consideraba
como “El grupo de personas unidas por el vínculo civil de la agnación 43, que podía ser descendencia paterna o
la adopción”; en la época clásica, se entendía por familia, el grupo constituido por el pater familia y las
personas libres sometidas a su potestad. Esta palabra tiene diversidad de sinónimos con los cuales se utiliza, a
veces es para señalar de manera simple la casa o el techo donde se habita, otras veces como Hogar, a veces
como grupo de personas que viven bajo un mismo techo, etc.
Guillermo Cabanellas en su diccionario Jurídico, dice que Familia: Nos ofrece un concepto biológico de
familia al decir que: “Es el Linaje o sangre, que constituyen el conjunto de ascendientes, descendientes o
colaterales con un tronco común sin limitaciones de ningún tipo”.
Desde el punto de vista sociológico, es la institución social formada por los miembros vinculados por lazos
sanguíneos y los individuos unidos a ellos, por intereses económicos, religiosos o de ayuda44.
Un concepto jurídico de Familia, pudiéramos decir que es: El grupo formado por la pareja, ascendientes,
descendientes, así como por otras personas unidas por vínculos de sangre o matrimonio o solo civiles, a los
que el ordenamiento jurídico les impone deberes y otorga derechos jurídicos. “La familia se constituye por
vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla”
La Constitución dice:45 “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de
ésta y del Estado”. De acuerdo a los conceptos vertidos con anterioridad, se puede decir que la institución
actual se congrega en la familia legal y la de hecho, lo que quiere decir que se reconoce el matrimonio y de la
unión marital de hecho46.
Fuentes Constitutivas de la Familia:

Según Plianol y Ripert, estas son47: El Matrimonio, la Filiación y la Adopción, por ello, la condición de esposo se
estudia en el tema del Matrimonio, la Filiación que es donde se establece el parentesco tiene su tema
específico y la Adopción que es conocida como filiación jurídica tiene un lugar respectivo de estudio.
EL DERECHO DE FAMILIA,
FAMILIA, está integrado por el conjunto de normas que se ocupa del matrimonio como
fenómeno jurídico e institución en todas sus vertientes. Los principales asuntos sobre los que trata son:
matrimonio, sus requisitos, forma de celebración, clases, derechos y deberes de los cónyuges (respeto, ayuda
mutua, fidelidad, convivencia) nulidad, separación y disolución del matrimonio; régimen económico conyugal:
normas generales, clases de regímenes matrimoniales, gestión y administración de los mismos, bienes que los
integran, cargas y obligaciones y disolución.
En el derecho de familia, el orden público domina numerosas disposiciones entre las que destacan las que
regulan las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paternos filiales, las que determinan el
régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de los cónyuges, la forma como se deben dar
los alimentos, etc.
El Derecho de Familia de acuerdo a nuestra legislación se encuentra regulado por la Constitución Política y el
Código civil, también existen algunas leyes especiales para regular algunas instituciones jurídicas de esta
materia, entre ellas están, la Ley de Adopción, Ley de Alimentos, Relación Padre, Madre e Hijos, entre otras.
2- Fuentes del Derecho de Familia: El Derecho de Familia se encarga de la regulación de las instituciones
familiares, sin embargo las fuentes principales de esta disciplina son:
43
Agnación: El vínculo de parentesco por consanguinidad. Derecho Romano, pág. 141
44
Edgad Baqueiro y Rosalía Buenrostro. Editorial Harla México, Página 8, 1,996
45
Artículo 70 de la Constitución Política
46
Artículo 72 Cn.
47
Plianol y Ripert, Derecho Civil Parte A, Tomo 3, Editorial Harla, Página 104, 3ª, Edición 1,998
1- Las que implican la unión de los sexos, en este caso nos referimos al matrimonio y al Concubinato.
2- Las que implican la procreación como ocurre a los casos de Filiación Matrimonial o Extramatrimonial y la
Adopción.
3- Las que implican a las instituciones familiares que tienen que ver con los términos de asistencia y
protección, como ocurre con los de la Guarda, la protección del Patrimonio Familiar, los Alimentos.
3- NATURALEZA JURIDICA:
Sobre la naturaleza jurídica de la familia, conviene recordar que en Italia se sostuvo que era una persona
jurídica y en Francia que era una persona moral. Pero no puede ser una persona jurídica por que carece de
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y de un órgano de dirección y de representación.
Otra teoría dice que la familia es un “organismo jurídico” (Antonio Cicu) “es un organismo jurídico por que entre
los miembros de la familia no hay derechos individuales sino vínculos recíprocos de interdependencia entre los
sujetos y subordinación de todos ellos, hay una asignación de funciones que son ejercidas por aquellos de sus
miembros a quienes la ley se les confiere”.
Ruggiero dice que es un organismo social, fundado en la naturaleza tales como en la unión sexual, la
procreación, el amor, la asistencia, pero, aclara:”… no se halla organizada patrimonialmente, pues es una
persona jurídica a la que corresponda un patrimonio propio que no pertenezca a los individuos, si no al ente
colectivo; ni aún siendo, como es, un organismo unitario, en muchos de sus aspectos tiene un patrimonio
común destinado a fines superiores”
4- CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA. Según el doctor Dr. Monroy Cabra, estas son:
1. Sus normas son de orden público o imperativo en su gran mayoría

2. Esta influida por ideas morales y religiosas
3. Los derechos subjetivos que surgen de las normas de familia son derechos-deberes o poderes-funciones;
4. La familia tiene un significado social que tiende a la realización de los fines esenciales del núcleo y la
protección del interés individual dentro del grupo, y
5. Carácter coactivo y exclusivo de los preceptos legales e instituciones de carácter familiar”.
Ruggiero, después de comentar que la familia ha evolucionado desde el derecho Romano clásico, considera
que no es objeto de regulación exclusiva del derecho, de donde parten sus caracterizaciones, que se pueden
sistematizar así:
1. La familia es objeto de regulación por varias disciplinas, lo que hace que las normas jurídicas familiares
carezcan de sanciones o estas sean tenues o aquellas sean incoercibles. El autor se expresa como sigue:
“como organismo social que es fundado en la naturaleza y en las necesidades naturales, tales como la
unión sexual, la procreación, el amor, la asistencia, la cooperación. En ningún otro campo influye como en
este la religión, la costumbre y la moral.
Antes que de carácter jurídico, la familia es un organismo ético; de la ética en efecto, preceden los preceptos
mas esenciales que la ley presupone y a los cuales hace constante referencia apropiándose a veces y
trasformándolos de este modo en preceptos jurídicos; por ello se explica, el fenómeno peculiar en el derecho
de familia, de haber preceptos sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles, por que el
derecho o es por si mismo incapaz de provocar mediante la coerción la observancia de dichos preceptos o cree
mas conveniente observar el sentimiento ético, a la costumbre, a otras fuerzas que actúan en el ambiente
social. El estado interviene para fortalecer los vínculos, para garantizar la seguridad de las relaciones, para
disciplinar mejor el organismo familiar y dirigirle rectamente para la consecución de sus fines; sin que la ley
constituya como en otras relaciones de derecho privado, la única norma reguladora”.
2. Hay primicias de las relaciones estrictamente personales y no económicas y no sobre las patrimoniales, o
lo que es lo mismo, subordinación de estas a aquellas.
3. Las normas del derecho de familia buscan las protección de intereses superiores y limitan la autonomía de la
voluntad, para Ruggiero, “… la nota diferencial y más sobresaliente del derecho de familia es, que mientras en
las demás ramas del derecho privado el ordenamiento lo que mira es el interés del particular a un fin individual
de la persona, y el derecho subjetivo se atribuye en ellas y reconoce en función de la necesidad particular que
debe ser satisfecha de modo que a toda obligación se opone un derecho del titular y mientras para ejercer tales
derechos se conceden acciones cuyo ejercicio se supedita a la libre voluntad del individuo, en las relaciones
familiares, por el contrario, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el de la familia,
por que a las necesidades de esta y no a las del individuo subviene la tutela jurídica.
5- PRINCIPIOS EN LOS QUE SE BASA EL DERECHO DE FAMILIA:
1. Las relaciones de familias se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y el respecto

reciproco entre todos sus miembros. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva a su
armonía y unidad y es sancionable.
2. Los hijos habidos en el matrimonio o no, adoptados o procreados naturalmente, tiene iguales derechos y
deberes48.
3. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades la mujer no podrá ser sometida a ninguna
clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección
del estado y recibirá de este subsidio alimentario, si entonces estuviere desempleada o desamparada.
4. La constitución reservó al orden jurídico del estado la regulación exclusiva de los temas del derecho de
familia, como puede verse en esta relación:
1. Corresponde al derecho la fijación de las clases de hijos, bajo el principio de igualdad.

2. La reglamentación de la “progenitura” responsable incumbe a la ley.
3. Todo lo relativo al matrimonio queda sometido a la legislación civil, ejemplo, “las formas de matrimonio, la
edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del
vínculo, se rigen por la ley civil.
4. Los efectos civiles de todo matrimonio cesaran por divorcio con arreglo a la ley civil”.
5. Y en el patrimonio de la familia “la ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable”
Desde el punto de Vista de nuestro Derecho Constitucional, estos principios los regula la Carta Magna
de la República al establecer:
 Protección a la familia. Art. 70, 72 Cn.

 Derecho a constituir una familia. 71
 Respeto y solidaridad familiar. 73
 Responsabilidad e Igualdad entre el hombre y la mujer. Art. 73 Cn
 Igualdad de los hijos. 75 Cn
 Interés superior del niño y niña. Art. 76, 79 Cn.
 Protección de personas de la tercera edad, 77
 Protección de la paternidad y maternidad responsable. 78 Cn.
 Derecho de investigar paternidad y maternidad. Art. 78 Cn.
 Adopción en interés del desarrollo del menor. 79 Cn.
 Protección del proceso de reproducción humana. 74 Cn.
 Cumplimiento responsable de los deberes familiares. Art. 5 LOPJ, 24 Cn.
 Derecho a la vida privada y a la familia. Art. 26 Cn
 Garantista, este principio lo que procura es invocar que cada uno de los preceptos Constitucionales
señalados deben ser protegidos por la sociedad y el estado.
6- Intereses que PREVALECEN EN EL DERECHO DE FAMILIA: De acuerdo a la Constitución Política y las
leyes que abordan el aspecto de la familia, se consagra la prioridad de los intereses de los menores cuando los
derechos de estos resulten enfrentados con los de otros sujetos, siendo un derecho eminentemente protector,
entre estos derechos están:
48
Artículo 75 Constitución Política.
1. La oficiosidad en la actuación jurídica o administrativa

2. La escogencia de normas aplicables;
3. La sana critica en la valoración de las pruebas;
4. Admisión limitada del principio de cosa juzgada, de recursos judiciales, de la transacción y de otros
fenómenos propios del procedimiento ordinario.
7- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FAMILIA:

La familia y el matrimonio son dos instituciones naturales, en el sentido que se derivan de la naturaleza
humana y por tanto han estado presentes desde que existe el ser humano sobre la tierra y seguirá existiendo
mientras haya individuos que participen de nuestra naturaleza.
"Se considera que la familia legítima es una sociedad natural, o sea que no es una institución creada por el
hombre ni por el Estado; es anterior a todo el orden jurídico y es una institución que da razón de ser al
Derecho. Estado y Familia son las dos instituciones naturales necesarias para la ordenada convivencia
humana". A este respecto existen dos corrientes principales, los que piensan que la familia es el antecedente
del estado y los que piensan que el estado y la familia son dos instituciones naturales, las cuales son
independientes entre ellas en cuanto a su nacimiento, visto desde la perspectiva histórica, "La familia se formó
con la primera pareja humana y acompañará a la Humanidad mientras exista."
De lo anterior se colige que para que existiera la sociedad primeramente tuvo que existir una familia y todo ese
conjunto de familias son las que le dieron razón de ser a la existencia del estado, por lo tanto en mi opinión, la
primera corriente es la que es más acertada.
Para la existencia de la familia, el vínculo biológico no es bastante para que nazca el vínculo jurídico familiar,
sino que debe ir acompañado del acto voluntario que culmina en el acto jurídico de emplazamiento en el estado
de familia, por lo tanto la voluntad asume un papel fundamental en la formación de la familia, por lo tanto
es el medio útil para su creación, aunque también existen excepciones donde no necesariamente prevalece la
voluntad de la persona tal es el caso de la declaración judicial de la paternidad.
EVOLUCION DE LA FAMILIA49:
LEWIS HENRY MORGAN sintetiza la historia de la familia, llega a la conclusión de que existió un estado
primitivo, en el cual, en el seno de la tribu imperaba la promiscuidad sexual, de modo que cada mujer
pertenecía igualmente a todos los hombres (poliandria) y cada hombre a todas las mujeres (poligamia), y en el
que, por consiguiente, los hijos de uno y otros se consideraban comunes. Aquel estudio primitivo pasa por una
serie de cambios hasta que se resuelve en la monogamia.
Algunos autores han tratado de negar la existencia de ese régimen primitivo de promiscuidad sexual, alegando,
como principal razón, la aparición dentro de ese propio estadio, las uniones por parejas en ciertos aspectos
monogámicos y la existencia de algunos pueblos en que la monogamia aparece ya organizada pero no se ha
probado que en estos últimos pueblos esa forma monogámica no fue el resultado de una evolución de una
forma más primitiva de familia.
Partiendo del estudio primitivo de promiscuidad, Morgan fija como primera etapa de la evolución familiar el de
la familia consanguínea, después, la familia punalúa, luego la familia sindiasmica, y por último la familia
monogámica. De todas ellas se hace una breve síntesis explicativa, que ayude a describir como todos los
cambios sobrevenidos en las relaciones entre los sexos, el matrimonio y la económico-social; va surgiendo la
terminología familiar y las prohibiciones del matrimonio.
a- FAMILIA CONSANGUINEA:
En ella los grupos familiares se clasifican por generaciones. Todos los abuelos y abuelas, son maridos y
mujeres entre si; lo mismo sucede con los hijos, que forman el segundo ciclo; igual sucede con los hijos de
estos, es decir, los nietos y las nietas de los primeros que forman el tercer ciclo de cónyuges comunes y
también con los hijos de estos últimos, es decir los bis-nietos de los primeros, que forman el cuarto ciclo de
49
El origen de la familia, la propiedad privada y el estado. Federico Engels, Obras Escogidas.
cónyuges comunes. En esta forma de familia, los ascendentes son los únicos excluidos de los deberes y
derechos del matrimonio. En cambio los hermanos y hermanas son todos ellos, entre si maridos y mujeres
unos de otros. Estos son matrimonios por grupo. Esta forma de familia ha desaparecido, pero su presencia en
la historia, lo demuestra el sistema de parentesco encontrado por Morgan en Hawai y en Polinesia. Ya en esta
etapa se precisan claramente los apelativos de padre, madre, abuela, nieta, etc., y la prohibición del matrimonio
y unión sexual entre padres-hijos.
b- LA FAMILIA PUNALUA:
Si la familia consanguínea se basa en la prohibición de la unión sexual entre ascendientes y descendientes, la
familia Punalúa presupone la prohibición de esa unión entre hermanos y hermanas. Este proceso prohibitivo
comenzó con la exclusión de los hermanos uterinos (por parte de madre) y acabó con la exclusión de los
hermanos no uterinos (conocidos hoy como primos). Apenas impuesta la prohibición de la unión sexual entre
hijos de una misma madre, las viejas comunidades domesticas se vieron en la necesidad de imponerse otras
nuevas prohibiciones que no coincidían necesariamente con el grupo de familia.
Así de la familia consanguínea, sale la familia a la que Morgan denominó punalúa. Esta fue la forma de familia
que Morgan encontró vigente en Hawai y a la que corresponde el sistema de parentesco encontrado o usado
en los indios del estado de Nueva York. Según esta forma de familia cierto número de hermanas uterinas (de la
misma madre), o más lejanas (es decir primas en segundo y otros grados) eran mujeres comunes de sus
maridos excluidos entre estos, sus propios hermanos. Estos maridos comunes no se llamaban en relación con
ellas, hermanos, si no “punalúas” término que significa compañero intimo, a como se dice “associe”.
De igual modo una serie de hermanos uterinos (de la misma madre), o más lejanas (primos en 1º., 2º., y otros
grados), tenían en matrimonio común cierto numero de mujeres, con exclusión de sus propias hermanas y esas
esposas comunes, se llamaban también entre si “punalúa” según esta forma de familia, la madre no solo llama
hijos e hijas a los suyos propios, si no también a los de sus hermanas carnales o primas. Dichos hijos e hijas a
su vez, también, le llaman a ella madre. Por el contrario se llama sobrino y sobrinas a los hijos e hijas de sus
hermanos, los cuales le llaman a ella tía inversamente el padre, no solo llama hijos e hijas a los suyos propios,
si no también a los de sus hermanos carnales o primos y aquellos a su vez, también le llaman a él padre. Por
consecuencias de ellos, los hijos de hermanas, se llaman entre si hermanas y hermanos, los hijos de hermanos
se llaman entre si hermanos y hermanas. Pero los hijos de una mujer y los de los hermanos de esta, se llaman
entre si primos y primas. Como se ve, la prohibición de la unión sexual entre hermanos y hermanas, convirtió a
los hijos de de unos y otros en primos y primas (en la familia consanguínea, eran considerados como hermanos
y hermanas).
c- LA FAMILIA SINDIASMICA:
Ya en los matrimonios por grupos o quizás antes, se formaban en ocasiones, parejas conyugales para un
tiempo más o menos corto. El hombre tenia una mujer principal entre sus numerosas esposas (tal vez la
inclinación natural influyera en esto) y era una vez para ella, su esposo principal, entre todos sus esposos.
El matrimonio por grupos empieza a ser sustituido por el matrimonio por pareja, dando origen a la familia
sindiasmica. En esta el hombre vive con una mujer, aún con la poligamia y la infidelidad conyugal siguen
siendo derechos del hombre, pero no de las mujeres, a quienes se les exigen la más estricta fidelidad, mientras
dure la vida común. Sin embargo, ese vinculo conyugal se disuelve con facilidad por decisión por una u otra
parte y una vez disuelto, los hijos pertenecen a la gens de la madre, por que aún existe la organización
gentilicia femenina, y los ex –cónyuges quedan en libertad de casarse de nuevo.
Con el matrimonio sindiasmico surge el rapto y la compra de mujeres e inclusive en este estado la evolución
familiar, es costumbre la concertación de matrimonios, no por parte de los cónyuges si no por parte de las
madres de los mismos, esto motivado por la dificultad que tenía el hombre para conseguir mujer. Muchas veces
quedan así prometidos jóvenes que no se conocen el uno al otro, antes de la boda el futuro esposo debe hacer
regalos a los parientes gentiles de la prometida y estos regalos se consideran como precio por la cual el
hombre compra a la Joven que le dan por esposa.
El matrimonio sindiasmico había introducido junto a la verdadera madre, el verdadero padre. Con arreglo a la
división de trabajo en la familia, correspondía al hombre procurar los alimentos y los instrumentos de trabajo.
Por ello devino en propietarios de esos instrumentos, de la misma manera devino en propietarios de esos
instrumentos de familia, de la misma manera que la mujer devino en dueña de los enseres domésticos. De ahí
que al fallecer el padre dueño de los instrumentos de producción, incluyendo los esclavos y los rebaños, solo
pudiera ser heredero por los parientes más cercanos de sus gens mientras que sus propios hijos se veían
desheredados.
A medida que las riquezas familiares aumentaron, el hombre adquirió una posición más predominante en la
familia, esto hizo hacer en ellos el deseo de modificar en provecho de sus hijos el orden de herencia
establecido, caso que no pudiera hacerse mientras permaneciera inalterables la filiación según el derecho
materno. Por consiguiente, ésta tenía que ser abolida. Ello constituyó una de las más profundas revelaciones
en la historia de la humanidad y de mayores consecuencias.
d- LA FAMILIA MONOGAMICA:
Esta forma surge, como secuencia, de la familia sindiasmica. Se funda en el predominio del hombre. Su fin
expreso es el procrear hijos, cuya paternidad sea indiscutible, los que en calidad de herederos directos han de
entrar en su día, en posesión de los bienes de su padre. La familia monogámica se diferencia de la familia
sindiasmica, por una solidez mayor que los lazos conyugales, ya que el vínculo no puede ser disuelto
por el deseo de cualquiera de las dos partes. En ella es el hombre el que tiene el derecho de romper ese
vínculo conyugal y también el derecho de repudiar a su mujer. Se le condena además el derecho de infidelidad
conyugal, derecho que se ha ejercido cada vez más ampliamente, a medida que progresaba la evolución
social. Esta forma de familia es la que impera ya en los tiempos de la Grecia antigua y en Roma y se implanta
entre los germanos, después del triunfo de la invasión.
De esta síntesis de la evolución histórica de la familia deben extraerse las conclusiones siguientes:
a. La existencia de una comunidad primitiva con relaciones sexuales promiscuas.
b. La existencia del matriarcado en la primera fase de la evolución del régimen de comunidad primitiva, en
todos los pueblos sin excepción.
c. La existencia de los matrimonios por grupos, también como norma general en todos los pueblos, lo que
evitaba tener claro el parentesco.
d. El origen de la nomenclatura y de las prohibiciones para contraer matrimonio, en el sistema de parentesco,

en los matrimonios por grupos de familia consanguínea en la familia punalúa.
e. La existencia inicial de la gens materna y el predominio inicial de la mujer, como consecuencia de ello.
f. La aparición y existencia del matriarcado con mucha antelación al patriarcado.
g. El paso del matriarcado al patriarcado como consecuencia del nacimiento de la propiedad privada sobre los
instrumentos y medios de producción.
h. Que la evolución de las formas de la familia ha dependido de la evolución económica de la sociedad; de los
cambios sufridos en le régimen económico social y del carácter de las relaciones sociales en general.
En conclusión se deduce que la familia, como fenómeno social no es inmutable; que la forma de constituirse y
el régimen de relaciones entre sus miembros depende de las condiciones de vida materiales imperantes en la
sociedad. Los cambios de las relaciones familiares son condicionados principalmente por los cambios que
operan en esas condiciones de vida materiales; de los cambios en la estructura de clase de la sociedad. De lo
anterior se afirma que el vínculo jurídico familiar es la relación que existe entre dos individuos, derivado de la
unión matrimonial, filiación o parentesco, en virtud del cual existen de manera interdependiente y habitualmente
recíproca, determinados derechos subjetivos que, pueden considerarse como derechos subjetivos familiares
(Ejemplo Los Alimentos).
8- LA FAMILIA EN EL DERECHO MODERNO

“La proporción cada vez mayor de mujeres que trabajan fuera del hogar ha hecho que desde muy temprana
edad los hijos permanezcan gran parte del tiempo al cuidado de guarderías, domésticas u otros familiares.
Desde otro ángulo, la existencia de las tradicionales normas morales, con la permisividad del aborto, la
generalización del divorcio o de la simple separación de hecho, ha contribuido también a debilitar la concepción
tradicional de la institución familiar. La doctrina católica, según la cual la familia es una institución de derecho
natural, ha sido puesta reiteradamente en tela de juicio por quienes preconizan un nuevo tipo de relación
familiar.
No obstante, pese a la transformación real y profunda de los esquemas familiares, la estructura esencial de la
familia sigue manteniendo vigencia, por cuanto constituye, en sus diferentes formas, el fundamento de toda
sociedad humana y es en su seno donde se crean los lazos afectivos imprescindibles para transmitir la cultura
y los valores ideológicos y morales de unas generaciones a otras.
EVOLUCION DE LA FAMILIA MODERNA

Esta evolución se ha dado en tres contextos:
1- EN EL PLANO JURÍDICO:
a) La Constitución Política50 recoge como principios familiares, la igualdad de los hijos ante la Ley - sean
o no matrimoniales-, la adopción, la protección de la familia y con especial atención a la niñez, al
mantenimiento de las relaciones familiares basadas en el respeto y el acogimiento familiar. El reconocimiento a
la Unión de Hecho como norma Constitución y como base fundamental para la formación de la familia.
b) El Nuevo Código Penal prevé entre sus normas un Título Especial para penalizar los delitos contra la
familia, referidos al Estafo Civil, Alteración de Maternidad y Paternidad, Incumplimiento de Deberes Familiares,
Delitos contra la Relación Madre, Padre e Hijos51.
c) El mismo Código Penal que deroga la Ley Número 230, conocida como la Ley Contra la Violencia
Intrafamiliar, prevé en su artículo 155 la penalización de la Violencia Doméstica o Intrafamiliar, esta pena oscila
entre uno a doce de prisión dependiendo de la gravedad del delito, de igual manera otra forma de penalizar la
violencia Doméstica e Intrafamiliar es la protección que recoge la Ley Número 38 “Ley para la Disolución del
Vínculo Matrimonial por Voluntad de una de las Partes” , específicamente en artículo 6.
d) La Ley de Responsabilidad Paterna y Materna, logró regular en materia de filiación, la investigación de

la Maternidad y la Paternidad, al otorgarle facultades administrativas al Registrador del Estado Civil de las
Personas y al Ministerio de la Familia.
e) La Ley de Alimentos prevé los Alimentos recíprocos estableciendo la obligación de los padres para
con los hijos y viceversa.
f) La Ley de Igualdad de Oportunidades que prevé la responsabilidad del estado, así como de los
empleadores en observar el cumplimiento de este principio y la aplicación de políticas pública encaminadas a
su verdadera aplicación.
Además pueden mencionarse algunas otras leyes que han venido a regular en alguna media los conflictos
familiares y las medidas de protección a la familia.
2- EN EL PLANO SOCIOECONOMICO:
En cuanto a la Regulación de las relaciones económicas de los cónyuges antes y durante la Unión Matrimonial,
nuestro Código Civil establece el Régimen de Separación de bienes, si los cónyuges no han convenido otra
cosa. Los cónyuges tienen libertad de pacto, antes y durante el matrimonio, y pueden mediante las llamadas
capitulaciones matrimoniales acogerse al sistema matrimonial que consideren más acorde con sus intereses.
50
Artículos 70 al 79 de la Constitución Política.
51
Artículo 210 al 218 del nuevo Código Penal.
Un logro importante ante lo poco normativo de esta materia es la regulación establecida en la Ley Número 38
“Ley para la Disolución del Vínculo Matrimonial por Voluntad de una de las Partes” en la que se prevé la
consideración de los bienes comunes y la forma de cómo distribuirlos52.
3- EN EL PLANO DE LO SOCIAL:
Quizás sea en este plano donde más se reflejen las transformaciones experimentadas por la familia y la
institución familiar desde la década de los ochenta hasta nuestros tiempos, éstas tienen estrecha relación con
el aspecto jurídico, de los cuales se pueden mencionar:
1) Igualdad de los Hijos.

2) Igualdad del Hombre y la Mujer.
3) Reconocimiento de las Uniones no Matrimoniales como forma de Constituir una familia.
4) El derecho de los menores a tener una protección especial de la familia, sociedad y el estado.
5) El derecho de los Menores a ser escuchados en cualquier proceso judicial y administrativo acorde a su
edad.
MODELOS DE ORGANIZACIÓN
Hasta la fecha los científicos sociales han descrito y tipificado tres Modelos de Organización básica de la
familia:
1º. El patriarcal: autoritario, caracterizado por una división rígida de los roles sexuales y en el que el Estado
otorga la autoridad absoluta al padre sobre los restantes miembros del núcleo familiar, incluyendo el servicio.
2º. La familia democrática: presenta la misma división sexual del trabajo, pero las mujeres tienen ya los
mismos derechos que el hombre. Comparten la autoridad y la patria potestad de los hijos, así como los
derechos sobre los bienes familiares. Las relaciones sexuales exceden la esfera reproductiva al entenderse
como parte de la relación afectiva entre los cónyuge. Desaparece la indisolubilidad del vínculo del matrimonio.
3º. La familia igualitaria: La mujer se ha incorporado al mercado de trabajo, ha roto las fronteras de la
privacidad del hogar y sale al mundo del trabajo asalariado, pero manteniendo, al mismo tiempo, sus funciones
tradicionales de madre, esposa y ama de casa, por lo que se encuentra sujeta a una "doble" jornada laboral.
Este modelo sólo se da en las sociedades super desarrolladas de occidente.
El adjetivo "igualitario" alude más al contexto ideológico en que surge este modelo que al significado semántico
del término, y se refiere a las consecuencias sociales de la incorporación femenina al mundo del trabajo, pero
no tiene en cuenta la situación de la mujer frente a la familia y la sociedad.
OTRA CLASIFICACION ES:
a- Familia extensa o Grande o Amplificada: Son aquellas integradas por varias generaciones que se
encuentran subordinadas a la misma autoridad familiar o desde otro ángulo, la que se compone de dos o más
familias nucleares, formadas por una ampliación de las relaciones entre padres e hijos, y no por las relaciones
entre los cónyuges, este el típico caso del hijo que se casa o se une de hecho y queda conviviendo con sus
padres, hoy en día es muy común.
b- Familias Nucleares, o Independientes o Medular o Conyugal: Es la formada por los progenitores y sus
hijos, que conviven de manera independiente de los restantes parientes, sin importar que puedan vivir con ellos
en algún momento alguna persona con ellos.
c- Familia compuesta o mixta: Es aquella en la cual uno de los esposos forma parte de dos o más familias
nucleares, esta puede ser, ya sea originada por la existencia de varias esposas, o esposos, o bien puede
originarse por relaciones extramatrimoniales (irregulares o de infidelidad), sean estas de corta o de larga
duración.
OTRA CLASIFICACION DE LA FAMILIA
52
Artículo 11 y 22 de la Ley Número 38 “Ley para la Disolución del Vínculo Matrimonial por Voluntad de una de las partes”
La clasificación realizada por König, en cierta forma, ejemplifica los viejos y nuevos patrones por los que ha
discurrido la organización de la familia de ayer y de hoy:
a) La familia parental: ambos progenitores se encargan en común de la crianza de los hijos
b) La familia paternal: si es el padre quien se encarga de la crianza y cuidado de los hijos
c) La familia maternal: si la crianza de los hijos corre a cargo en exclusiva de la madre
d) La familia filial: cuando la prole se sustenta por si misma.
3. El Estado de Familia. Concepto: Existen dos conceptos de este tema:
1) Son los Instrumentos o conjunto de instrumentos públicos de los cuales emerge el estado de familia de una
persona. Se alude al título de estado en un sentido formal o sea los requisitos legales que se deben cumplir.
2) Causa o título de un determinado emplazamiento. Se alude al título en sentido material o sustancial (a la
entrega del Certificado de Nacimiento, por ejemplo).
De lo anterior se deduce que la ubicación o emplazamiento que a un individuo corresponde dentro de un grupo
social, le atribuye un status. A todo individuo le corresponde un estado de familia determinado por los vínculos
jurídicos familiares que lo unen con otras personas, o aún por la ausencia total de tales vínculos, como ocurre
en el caso del soltero. El emplazamiento determinado por la existencia de dichos vínculos o por la ausencia de
ellos, implica un conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos atribuidos a las personas que
configuran su estado de familia.
El estado de familia es inherente a la persona. No puede ser invocado ni ejercido por ninguna otra
persona que no sea su titular. No puede ser transmitido mortis causa. No pueden subrogarse los acreedores
del sujeto en sus derechos para ejercer acciones relativas al estado de familia. Solamente los derechos y
acciones derivados del estado de familia, de carácter meramente patrimonial, podrán ser ejercidos por vía
subrogatoria por los acreedores (por ejemplo, reclamar el pago de alimentos devengados y no percibidos).
Partiendo de lo anterior, podemos decir que el ESTADO DE FAMILIA tiene las siguientes Características:
1- UNIVERSALIDAD. El estado de familia abarca todas las relaciones jurídicas familiares, desde el derecho de
ser padre o madre o la obligación de cuido de los hijos.
2- UNIDAD. Los vínculos jurídicos no se diferencian en razón de su origen matrimonial o extramatrimonial, en

ambos casos los deberes y derechos no tienen distinción.
3- INDIVISIBILIDAD. La persona ostenta el mismo estado de familia frente a todos (por ejemplo, si es soltero,
es soltero ante todos), no se puede tener dos estados a la vez.
4- OPONIBILIDAD. El estado de familia puede ser opuesto erga omnes (todas las personas) para ejercer los
derechos que de él derivan.
5- ESTABILIDAD O PERMANENCIA. Es estable pero no inmutable, porque puede cesar, todo estado civil se
cambia con un acto jurídico. Ejemplo, el estado de casado puede transformarse en estado de divorciado.
6- INALIENABILIDAD. El sujeto titular del estado de familia no puede disponer de él convirtiéndolo en objeto
de un negocio.
7- IMPRESCRIPTIBILIDAD. El transcurso del tiempo no altera el estado de familia ni tampoco el derecho a

obtener el emplazamiento (sin perjuicio de las acciones legales de estado), por ejemplo la del artículo 204 del
Código Civil, referido a la acción de impugnación de la paternidad que puede ser opuesta por el marido.
9- LA POSESIÓN DE ESTADO DE FAMILIA: Se entiende como tal al emplazamiento en el estado de familia

que requiere del título de estado en sentido formal ya que sólo mediante él se hace oponible erga omnes y
permite ejercer los derechos y deberes que corresponden al estado, ejemplo, para solicitar ser declarado
heredero debe probar el estado de hijo, aunque también puede suceder que una persona ejerza, en los
hechos, tales derechos y deberes sin título, de estos existen miles de personas en nuestro país, como ejemplo
todas aquellas personas que no han sido inscritas, o el que ha sido tenido como hijo sin ser sus verdaderos
padres.
Se dice que hay posesión de estado, aun cuando no existe un estado de familia. Tal posesión de estado tiene
importancia jurídica porque permite a la ley presumir que quienes en los hechos se han conducido
públicamente como si estuviesen emplazados en el estado de familia, reconocen por medio de esa conducta la
existencia de los presupuestos sustanciales del estado. La posesión de estado debidamente acreditada en
juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso, si no quedase desvirtuada por prueba en contrario
sobre el nexo biológico. Para poder reclamar la Posesión de Estado se deben reunir tres elementos:
o Nomen: Que el presunto hijo fuese conocido con el nombre del presunto padre.
o Tractatus: Que además fuera tratado como hijo por éste y;
o Fama: Que fuera tenido por hijo por los miembros de la comunidad. El concepto se reduce al trato que se
dispensa como si la persona estuviese emplazada en el estado de familia respectivo.
10- ACTOS JURIDICOS FAMILIARES: Se entiende como tal, todos aquellos actos jurídicos cuya pretensión
es la de crear, modificación, conservación o extinción de las relaciones familiares, estos actos jurídicos pueden
ser de Emplazamiento, cuando la condición de familia se establece y de Desplazamiento, cuando son actos
que procuran ponerle fin al estado de familia, estos están regulados en la ley, entre estos tenemos:
o Acto de Creación: La Inscripción de los hijos en el Registro del Estado Civil de las Personas.
o Actos de Conservación: La Legitimación de los Hijos por posterior matrimonio.
o Actos de Extinción: La Impugnación de la Paternidad, esta desplaza el estado de familia ya que finaliza la
condición y obligación de padre.
TEMA III: EL PARENTESCO
Contenido: Concepto. Clases. Grado. Línea. Tronco. Rama y estirpe. Cómputo. Prueba. Efectos jurídicos
civiles, penales y procesales.
I- INTRODUCCION
Según el Dr. Rafael Rojina Villegas, son dos las fuentes principales del derecho familiar, el parentesco y el
matrimonio.
Concepto. La existencia de relaciones jurídicas derivadas de la consanguinidad, la afinidad o la adopción

determina el parentesco. El Capítulo XVIII del Título Preliminar del Código Civil lo define como "El parentesco
es el vínculo que une a las personas descendientes de una misma estirpe”. Y mas adelante establece: “La ley
no reconoce este vínculo más alla del sexto grado”. Según nuestra legislación, el parentesco es el vínculo
existente entre las personas en virtud de la consanguinidad, la afinidad o la adopción.
El parentesco implica en realidad un estado jurídico por cuanto es una situación permanente que se establece
entre dos o más personas en virtud de consanguinidad, el matrimonio o de la adopción, para originar de
manera constante un conjunto de consecuencias de derecho. Por tales razones el parentesco juega un papel
muy importante y es que regula las relaciones que media entre personas que tienen un ascendiente común a
todas ellas, este puede ser matrimonial o extra matrimonial, según que la generación de los parientes se haya
producido dentro del matrimonio o fuera de él.
II- TEORÍAS ACERCA DEL PARENTESCO

La evolución del parentesco y su terminología ha sido objeto de interés para los antropólogos desde el siglo
pasado, cuando el norte americano Lewis Henry Morgan desarrolló su teoría del parentesco mantenía que esta
terminología era utilizada en sociedades con menos desarrollo, reflejaba un bajo nivel de desarrollo cultural y que
la terminología habitual en las sociedades más desarrolladas indicaba un estado avanzado de desarrollo. Esta
teoría fue abandonada cuando se descubrió que los pocos sistemas de parentesco vigentes existen tanto entre los
pueblos menos desarrollados desde el punto de vista tecnológico como en los más avanzados.
Algunas teorías no evolucionistas consideran los términos para designar a los parientes como una consecuencia
de influencias y modificaciones culturales, como un medio para comprender ciertos aspectos de la historia de una
determinada sociedad e incluso como un fenómeno lingüístico. Un enfoque antropológico muy común es el
funcional que relaciona los términos de parentesco y la conducta real. Según esta teoría, los términos cumplen la
función de ser las claves que permiten comprender el tipo de vínculos y los valores existentes entre gentes de una
misma sociedad.
El parentesco entraña gran importancia en los estudios antropológicos ya que es un fenómeno universal, denota
ciertos vínculos humanos fundamentales que establecen todos los pueblos y refleja la forma en que los pueblos
otorgan significado e importancia a las interacciones entre los individuos.
Fuentes del Parentesco: Solamente existen tres fuentes:
o Matrimonio.
o Filiación y;
o Adopción.
III- CLASIFICACION DEL PARENTESCO:
A- Según su fuente u origen.
B- Según su calidad.
A- Según su Fuente u Origen puede ser:
1- Parentesco por consanguinidad: Es el que vincula o liga a las personas que descienden unas de otras
(padres e hijos, recíprocamente), o de un antepasado común, (como es el caso de los hermanos, los tíos), en
nuestro Código aún se habla de la consanguinidad legítima y natural, la que por norma constitucional ya ha
quedado derogado. Con relación al vínculo que existe entre los esposos, si bien es cierto no tienen parentesco
entre si, sin embargo, tienen una relación especial, ya que ambos constituyen una familia aunque no tengan
hijos.
Este parentesco puede ser el Línea Recta, o en la Línea Colateral.
Es en Línea Recta, es la que puede ser en línea descendiente Hijos o ascendiente cuando se refiere a los
padres o abuelos.
En línea Colateral, es la que une a los descendientes de un antepasado común, el que se puede originar de
dos formas53:
Colaterales de simple Conjunción, que es el que nace por medio de los parientes del padre o la
madre, ejemplo, los sobrinos paternos o maternos; o
Colaterales de doble Conjunción, que es el nacido por el parentesco de los parientes de la madre y
padre de manera simultánea, ejemplo los hermanos.
Estas formas de parentesco colateral lo reconoce nuestra legislación en materia sucesoria.
2- El parentesco por afinidad es el que nace y se adquiere por el Matrimonio, y vincula o liga a un cónyuge
con los parientes consanguíneos del otro, es decir que en esta categoría se ubica a los suegros, cuñados,
hijastros. De acuerdo a nuestro Código la afinidad no concluye por la muerte, aunque no haya prole del
cónyuge del cual se deriva, salvo las excepciones legales, lo que quiere decir que se conservan los
impedimentos para contraer matrimonio.
3- Parentesco por adopción es el que existe entre los adoptantes y el adoptado (en la adopción simple) o
entre el adoptado y sus parientes y los consanguíneos y afines de los adoptantes (en la adopción plena).
4- Parentesco Espiritual: Para el derecho Canónico es aquel parentesco que tiene su origen a partir de dos
Sacramentos, el Bautismo y la Confirmación y nace entre el bautizante o confirmantes y los padrinos de éste lo
cual constituye para la iglesia en un impedimento para contraer matrimonio, este tipo de parentesco no lo
reconoce la ley civil.
Obligaciones que nacen del Parentesco:
 La obligación de criar y educar a los hijos. (Alimentos, protección, educación).
 El deber de respeto de los descendientes a sus ascendientes54, hijos a los padres (Lo regula el Código de la
Niñez).
 El deber de los parientes de proporcionar alimentos a los menores sin necesidad de ser sus padres (Lo
regula la Ley de Alimentos).
IV- EFECTOS DEL PARENTESCO
1) Civiles.
2) Penales.
3) Procesales.
4) Administrativos.
1) EFECTOS CIVILES
En el ámbito del derecho civil, los principales efectos del parentesco son los relativos al derecho recíproco a
alimentos, a la guarda, cuido, protección, régimen de visitas, todos ellos nacen a partir de la regulación de las
relaciones entre los padres e hijos (sean naturales o adoptados), entre estos podemos señalar, los
53
Artículo 1016 inciso 3 Código Civil
54
Artículo 55 inciso a, Código de la Niñez y la Adolescencia
impedimentos para contraer matrimonio, el permiso para que puedan salir fuera del país los menores de edad,
la emancipación de los menores. Además, el parentesco por consanguinidad es el presupuesto de la vocación
hereditaria legítima.
El derecho sucesorio también otorga en virtud de la afinidad para el caso de la nuera viuda, sin hijos, que no
hubiese contraído nuevo matrimonio y que tiene derecho a recibir, en la sucesión de sus suegros, la cuarta
parte de los bienes que hubiesen correspondido en ella a su marido premuerto. Finalmente, el parentesco
adoptivo es también fuente de vocación hereditaria legítima.
Otros efectos civiles: El parentesco constituye un presupuesto que da origen a la obligación alimentaria, tanto
en la consanguinidad y la adopción. Confiere legitimación para la oposición a la celebración del matrimonio y
para deducir la acción de nulidad del matrimonio. El parentesco, además, impide ser testigo en algunos juicios,
como es en las causas civiles, excepto en los Juicios de Filiación, parentesco, estado y de Familia55.
2) EFECTOS PENALES:
Desde el ámbito Penal, es elemento integrante del tipo penal (en el supuesto caso del delito de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar o en el caso de matrimonio ilegal, si el impedimento es de parentesco que
dirime las nupcias). Calificación agravante del delito (en el homicidio, lesiones, corrupción y prostitución, abuso
deshonesto), etc. Eximente de responsabilidad penal (hurto, defraudaciones y en el caso del encubrimiento).
3) EFECTOS PROCESALES
En el ámbito del derecho procesal, el parentesco puede operar como causal de recusación y excusa de
magistrados y funcionarios judiciales.
4) EFECTOS ADMINISTRATIVOS:
Su regulación está establecida principalmente en cuanto a las incompatibilidades para ocupar ciertos cargos
públicos56, o para ser candidato a cargos de elección.
V- EFECTOS JURÍDICOS DEL PARENTESCO POR AFINIDAD:

El parentesco por afinidad es el que se deriva por el grado de parentesco que tiene el conyugue con respecto
al otro cónyuge, lo que a su vez hace que nazcan derechos y obligaciones, estas son:
 La obligación de prestar Alimentos, hay algunas legislaciones como la Uruguaya que obliga a la prestación
de Alimentos (Nicaragua no lo admite, solamente al cónyuge).
 Los Impedimentos para Contraer matrimonio, de acuerdo al artículo 110 del Código Civil 57 nadie se puede
casar con la hermana o hermano de la esposa o esposo sea con la cuñada.
 La incapacidad del Notario para cartular en aquellos actos jurídicos en que sea parte su suegro o cuñado, el
artículo 43 inciso 4 de la ley del Notariado lo prohíbe.
 La incapacidad para ser testigo en las causas civiles, el artículo 1317 del Código de Procedimiento Civil lo
regula.
 La legislación laboral también regula como prohibiciones el dar empleo a los parientes por afinidad
generalmente hasta el segundo grado.
En la legislación mexicana al igual que en la nuestra, el parentesco por afinidad produce consecuencias
restringidas, pues no existe el derecho de alimentos que se reconoce en alguna legislaciones como la
Francesa entre el yerno o nuera y sus suegros o bien en una manera general, entre afines de primer grado en
la línea directa. Solo aceptamos como consecuencia jurídica importante la de que el matrimonio no puede
celebrarse entre parientes por afinidad en línea recta Ejemplo entre Suegro y nuera, tampoco tal forma de
parentesco da derecho a heredar en la sucesión intestada de acuerdo al artículo 1001 del Código Civil.
55
Artículo 1318 Pr.
56
Artículo 147 cuarto párrafo inciso c, Constitución Política.
57
Art. 110.- Son impedimentos absolutos: 2. El de parentesco entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad legítima o
ilegítima.
Por virtud del divorcio se extingue el parentesco por afinidad, así como los casos de disolución del matrimonio
por muerte por uno de los cónyuges o por nulidad. El principio tradicional se anuncia diciendo que muerta mi
hija, muerto mi yerno, sin embargo para el derecho mexicano como para el nuestro la única consecuencia
que subsiste es la del impedimento para contraer matrimonio entre afines de la línea recta 58, ya que justamente
solo en la hipótesis de disolución del vinculo por divorcio, nulidad o muerte de uno de los cónyuges, es cuando
existe impedimento para que se celebre matrimonio entre afines.
VI- GRADOS DE PARENTESCO:

Es el vínculo entre dos individuos, formado por la generación. Es el vínculo o relación determinado por la
generación biológica (entre ascendientes y descendientes hay tantos grados como generaciones).
- Línea: Es la serie no interrumpida de grados, o sea de generaciones biológicas. La línea también se

establece por la relación existente entre consanguíneos determinada por una ascendencia común, aunque
cada cual pertenezca a distintas ramas (caso de los parientes colaterales).
- Tronco: Es el ascendiente común de dos o más ramas. Aquel de quien, por generación, se originan dos o
más líneas (descendentes), las cuales, por relación a él, se denominan ramas.
- Estirpe: Raíz y tronco de una familia o linaje.
CÓMPUTO DEL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD.

Mediante el cómputo se establece el grado de parentesco existente entre las personas dentro de la familia.
Este cómputo se hace de dos formas distintas, según que las personas cuyo grado de parentesco se quiere
establecer se encuentren o no en la misma línea.
Cuando se quiere saber cuál es el número de grados que hay entre dos personas dadas, deben contarse
las generaciones, esto es las personas que proceden del tronco o raíz común, mas no la persona misma del
tronco. Esto último es así porque esa persona no se presenta a la cabeza de la línea como una generación,
sino como fuente, origen y raíz de las generaciones.
a) Línea recta. Se llama línea recta descendente, a la serie de grados o generaciones que unen el tronco
común con sus hijos, nietos y demás descendientes. La forma de computar el parentesco en la línea recta
consiste en encontrar el número de generaciones o bien el número de personas excluyendo al progenitor 59, de
aquí que los hijos se encuentran con relación a los padres en primer grado, pues solo hay una generación entre
ellos, o bien, si contamos por el número de personas tendremos dos. (Hijo y padre), pero debemos excluir al
progenitor, resultando así que hay un solo grado.
Se llama línea recta ascendente, a la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y
otros ascendientes. En la línea recta, ascendente o descendente, hay tantos grados como generaciones.
Podemos ejemplificar que entre abuelo y nieto al haber dos generaciones, el parentesco entre estos es el
segundo.
b) Línea colateral. Se establece por la relación existente entre consanguíneos determinada por un ascendiente
común o tronco. Los grados se cuentan también por generaciones, remontando desde la persona cuyo
parentesco se quiere comprobar hasta el autor común; y desde éste hasta el otro pariente. Los hermanos están
en segundo grado, el tío y el sobrino en el tercero, los primos en el cuarto, etc.
De acuerdo al Título Preliminar del Código Civil, este cómputo se contabiliza de la siguiente manera:
58
Artículo 101 inciso 2 C.
59
Art. XXI Titulo Preliminar del Código Civil.
A- El Capitulo XIX dice así:

La proximidad del parentesco se establece según el número de las generaciones. Cada generación forma un
grado.
B- El Capitulo XX dice así:

La serie de grados forma la línea. Es línea recta la serie de grados entre las personas que descienden una de
otra. Es línea colateral la serie de grados entre las personas que tienen una estirpe común sin descender la
una de la otra.
La línea recta se divide en descendentes y ascendente. La primera une la estirpe con aquellos que de ella se
derivan; la segunda liga a una persona con aquellas de quienes desciende.
C- El Capitulo XXI dice así:

En la línea recta se computan tantos grados cuantas son las generaciones, no comprendiendo la estirpe. En la
línea colateral se cuentan los grados por las generaciones, partiendo de uno de los parientes hasta la estirpe
común y descendiendo de ésta y sin incluirla, hasta el otro pariente.
CLASIFICACION DEL PARENTESCO POR SU CALIDAD60

De acuerdo a algunos doctrinarios siguiendo la clasificación tradicional, han clasificado el parentesco de la
siguiente forma:
 Legítimo.
 Ilegítimo.
 Adulterino.
 Sacrílego.
 Incestuoso.
Esta clasificación, vale la pena aclarar, que de acuerdo a nuestro derecho es discriminatorio e Inconstitucional,
por lo tanto inaplicable.
TEMA IV: EL MATRIMONIO

Antecedentes. Conceptos. Clases. Fines. El matrimonio en el derecho canónico. Naturaleza Jurídica. Regímenes
Matrimoniales. Capacidad e Impedimentos para el Matrimonio. Diligencias para el Matrimonio. Nulidad de Matrimonio.
ANTECEDENTES
60
Familia y Derecho, Mabel Rivero de Arhancet y otros, Fundación de Cultura Universitaria, 1ª. Edición 2,004, Uruguay, página 46.
El Matrimonio es considerado como el atributo exclusivo de las personas físicas (porque la persona moral no
puede engendrar, ni casarse, etc.) el cual define los derechos y obligaciones que nacen de la familia y las
relaciones de parentesco.
De acuerdo a la Ley Romana, se llama iustae nuptiae o iutium matrimoniun a la unión conyugal monogámica
llevada a cabo de acuerdo a las reglas del derecho civil Romano; para estos de acuerdo al interés político y
religioso que tenía la familia, les resultaba de suma importancia establecer ésta a través del Matrimonio,
teniendo como fin primordial la procreación de hijos.
En Nicaragua su evolución histórica se ha dado en diferentes etapas, la que se puede valorar así:
a- EPOCA PRECOLOMBINA:
Durante esta época el matrimonio para poder materializarse el padre del novio se presentaba en casa de la
novia a solicitarla por esposa para su hijo. Si se aceptaba se celebraba ante el jefe de la población
verificándose con anterioridad grandes fiestas y comilonas.
Una vez dada la aceptación, el funcionario encargado de celebrar el Acto Matrimonial debía solemnizar el acto
y lo que hacía era juntar los dedos auriculares de la mano izquierda de los contrayentes y les advertía que para
ellos había nacido el deber de vivir en paz y de trabajar para aumentar sus pertenencias. Finalizado este acto
los pobladores se retiraban y los esposos permanecían largo rato en silencio viendo arder una astilla de ocote
hasta que se extinguía por completo. Así concluía la ceremonia.
b- EPOCA COLONIAL:
En este periodo, la Ley de Indias era la que prevalecía, el derecho Español pasaba a ocupar un papel
supletorio. Pero a medida que se va educando a los indios y se van mezclando con los españoles, se van
adquiriendo las costumbres y las leyes de estas y así vemos como posteriormente se aplica el sistema
confesional de matrimonio es decir el matrimonio como un sacramento cuyo sistema fue acogido hasta 1893
produciendo este efecto civil a partir de esta fecha y como consecuencia de la revelación laboral de José
Santos Zelaya se adopta el sistema matrimonial obligatorio, que es propio de los estados laicos de esta manera
que solo se reconoció el matrimonio civil61.
En 1926 se deroga la ley del 28 de julio de 1894 y se suspende la prelación del matrimonio civil sobre el
religioso. Y así el 18 de febrero de 1926 se acoge el sistema electivo o facultativo con la ley Pedro Joaquín
Chamorro Zelaya y de esta manera se establece el matrimonio civil para los no católicos y el eclesiástico para
los católicos, el cual producía efectos civiles una vez inscrito en el registro del estado civil de las personas.
En 1941, se establece nuevamente la prelación del matrimonio civil sobre el religioso y se prohíbe al sacerdote
celebrar matrimonio religioso sin tener constancia del matrimonio civil. La ley del 6 de Junio de 1941 y
publicada en la GDO el 17 de Junio de 1,941, puso fin a la prioridad del matrimonio religioso y estableció que el
matrimonio civil debe practicarse antes que aquel, de manera que los ministros de cualquier culto no podrán
celebrar un matrimonio sin que antes se le presente la constancia extendida por el Juez que practicó el enlace
civil, incurriendo, tanto los contrayentes como el ministro, por la contravención a ésta de una multa que será
impuesta por el Juez de Distrito Civil de la respectiva jurisdicción.
c- EN LA ACTUALIDAD:
No existe ninguna ley que prohíba o de prelación a uno u otro sistema de matrimonio, es decir que no es
necesario contraer matrimonio por la ley para contraer posteriormente el religioso, pero la iglesia católica exige
constancia del matrimonio civil para celebrar el confesional con el fin de evitar que una persona que se
matrimonien religiosamente contraiga nuevas nupcias civilmente provocando perjuicio a los hijos procreados en
su primer matrimonio, si los hay y a la esposa que tomó a través del acto sacramental, ya que para la ley su
esposa es con la que contrajo matrimonio civil.
En conclusión se puede decir, que el matrimonio es parte del estado civil y a partir de ello se determina si una
persona es casada o soltera, si tiene obligación para alimentar a otros, etc. Cuando se produce una ruptura del
vínculo matrimonial por divorcio, no se puede decir que el estado civil de las dos personas sea de
61
Ley que entró en vigencia el 28 de Agosto de 1,894.
"divorciados" sino simplemente solteros, por que la disolución de ese vínculo los ha colocado en aptitud de
contraer nuevo matrimonio. El estado civil se prueba con el acta de nacimiento respectiva o bien con la de
matrimonio o con la sentencia de divorcio que termine con el vínculo matrimonial."
1- CONCEPTOS:
Derecho matrimonial:
El Derecho de familia, está integrado por el conjunto de normas que se ocupa del matrimonio como fenómeno
jurídico e institución en todas sus vertientes. Los principales asuntos sobre los que trata son: matrimonio,
requisitos, forma de celebración, clases, derechos y deberes de los cónyuges, respeto, ayuda mutua, fidelidad,
convivencia, nulidad, separación y disolución del matrimonio; régimen económico conyugal: normas generales,
clases de regímenes matrimoniales, gestión y administración de los mismos, bienes que los integran, cargas y
obligaciones y disolución.
Matrimonio:
Etimológicamente hablando, el matrimonio tiene su origen en la palabra MATER MANIUM, oficio de madre por
ser ella quien lleva la parte mas costosa del matrimonio, por lo que hace la gestión, crianza y educación de los
hijos, esto demuestra la importancia que se ha dado a la mujer en la función de la familia, derivada también del
MANUS que significa el Poder Jurídico que el marido ejercía sobre su mujer.
En la ley Romana, se encuentra un concepto de Matrimonio que en la actualidad es muy frecuentemente

utilizado por el Cristianismo: “El Matrimonio, es la unión del varón y la hembra, consorcio de toda la vida y
participación del derecho divino y humano”. Por su parte Modestino definió el Matrimonio así: “La Unión de un
hombre y una mujer implicando igualdad de condición y comunidad de derechos divinos y humanos 62”,
de la anterior definición se desprendía que el Matrimonio está constituido de dos elementos:
1- Elemento Objetivo: Consistía en la convivencia del hombre y la mujer.
2- Elemento Subjetivo: Consiste en la intención de los contrayentes de unirse recíprocamente como marido y
mujer.
Más adelante el Código de Napoleón definió el matrimonio diciendo que: “Es la sociedad del hombre y la mujer,
que se unen a efecto de perpetuar la especie, para ayudarse, mediante mutuo auxilio a sobrellevar el paso de
la vida, para participar en un común destino”
En sentido general y acogido en la mayoría de las leyes, el Matrimonio se caracteriza por:
 Es un contrato63, por que tiene su origen y efectos en el acuerdo de dos personas con ánimo de
obligarse;
 Es solemne por que aparece el matrimonio al frente de las instituciones civiles por ser el fundamento de
la familia,
 Es un contrato sui generi, por que debe celebrarse ante el funcionario competente con los ritos y
prescripciones señaladas por la ley, para que surta sus efectos;
 Es un contrato por el cual un hombre y una mujer se unen para toda la vida, por que la característica
principal del matrimonio es la perpetuidad, ya que los intereses morales y materiales que de él se originan, lo
mismo que el honor y el bienestar de la familia, reclaman su mantenimiento hasta la muerte, mejor dicho hasta
que uno de los cónyuges, naturales o inevitablemente, ponga término de la unión.
2- Caracteres del MATRIMONIO según la concepción corriente en los países civilizados:
62
Derecho Romano, Eugéne Petit, Editorial Hispamer, página 87, 1994.
63
Nicaragua recoge este criterio en el artículo 94 del Código Civil.
a) Constituye un vínculo habitual con vocación de permanencia, dirigido, por su propia finalidad, a la
convivencia y colaboración de los cónyuges en un hogar, formando una familia en cuyo seno nacerán y se
criarán los hijos si los hubiere, y
b) Resulta de un acto jurídico bilateral celebrado en un concreto momento que se llama boda. Este acto se
halla regulado, con carácter solemne, por la ley como creador exclusivo del vínculo reconocido por el Estado.
Hay en la disciplina del matrimonio, muy influida por el aporte del cristianismo a la cultura jurídica, un doble
aspecto: el de la celebración como acto (intercambio de consentimiento en forma legal) por causa del cual
nace el estado de cónyuge y el del estado civil creado, situación de duración indefinida producida por la
manifestación de tal voluntad. El modelo actual del matrimonio, en el cual el vínculo procede de un acuerdo de
voluntades, no puede disolverse sin causa legal establecida por vía judicial.
A fin de acreditar que reúnen las condiciones para el matrimonio los contrayentes deben instar ante el juzgado
u autoridad eclesiástica reconocida, en los sistemas en que se aceptan varias formas de celebración con
eficacia civil, con jurisdicción a este efecto, la formación del expediente que proceda, en el curso del cual se
publica su intención de casarse.
Lo principal al celebrar el matrimonio es la manifestación del recíproco consentimiento de los novios. Esta
manifestación puede hacerse por medio de un representante (matrimonio por poder') pero siempre que se
otorgue debe ser para contraer con persona concreta, de modo que el apoderado se limita a ser portavoz 64 de
voluntad ajena plenamente formada.
El Concilio Vaticano II expresa: "Por su naturaleza la institución misma del matrimonio el amor conyugal
están ordenados a la procreación y a la educación de la prole y con ellas son coronados como su
culminación". En la forma más expresiva indica que "los hijos son, ciertamente, el don más excelente del
matrimonio y contribuyen mucho al bien de los mismos padres". Hay que señalar que esta vigorosa afirmación
proviene del deseo personal del Santo Padre Pablo VI, de que fuera incluida en el texto. El hijo es un don que
surge del don mismo recíproco de los esposos, como expresión y plenitud de su mutua entrega. Es una
maravillosa concatenación de dones que hermosamente hace resaltar el Catecismo de la Iglesia Católica."65
El fin principal del matrimonio lo constituyen la procreación de hijos y el socorro mutuo y no se puede por
ninguna condición, ni por ningún acuerdo desvirtuar estas finalidades66.
3- FORMAS DE MATRIMONIO.
Estas están constituidas por las formas matrimoniales que son el conjunto de solemnidades requeridas por la
ley para el reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial.
1- Matrimonio Religioso: El derecho canónico concibe al matrimonio como una institución del derecho natural
que fue elevada por Jesucristo a la categoría de sacramento. Las propiedades esenciales del matrimonio son:
la unidad (equivalente en el concepto canónico a monogamia) y la indisolubilidad en vida de los esposos, el
matrimonio siempre ha estado estrechamente ligado a las creencias religiosas de los pueblos. La separación
entre el orden de la fe y el orden político es relativamente reciente. Nuestra legislación reconoce este tipo de
matrimonio, sin embargo, no tiene ningún efecto en el orden civil y su realización se rige por lo que disponga la
Iglesia67. Sin embargo, en Costa Rica el Matrimonio religioso produce efectos civiles de acuerdo a lo regido en
el artículo 23 del Código de Familia de Costa Rica68.
2- Matrimonio Civil: Este es el matrimonio que se celebra ante la autoridad Civil y de acuerdo al régimen legal
del estado, puede ser celebrado por un Juez o por un Notario 69, (con más de 10 años de ejercicio profesional).
64
Portavoz: el que habla por otro. Diccionario pequeño Larousse
65
FERNÁNDEZ AURELIO “RELIGIÓN CATÓLICA” P.65
66
67
Artículo 95 párrafo segundo, del Código Civil.
68
Artículo 23 El matrimonio que celebre la Iglesia Católica, Apostólica y Romana con sujeción a las disposiciones de este Código, surtirá efectos
civiles. Los Ministros que lo celebren quedan sujetos a las disposiciones del Capítulo IV de este Título en lo aplicable, para lo cual serán
considerados funcionarios públicos.
69
En Nicaragua los Notarios pueden celebrar matrimonios civiles, a partir de la entrada en vigencia de la ley Número 139 “Ley que da mayor utilidad
a la institución del Notariado de Noviembre de mil novecientos noventa y uno.
Nuestro Código Civil conceptualiza el Matrimonio así: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen por toda la vida, y tiene por objeto la procreación y el mutuo auxilio” 70.
3- Matrimonio por Poder: Es el matrimonio que es realizado no necesariamente con la presencia de ambos
contrayentes, sino que, uno de ellos puede estar representado por otra persona quien hará de sus veces en el
Acto Matrimonial. Nuestra legislación en el artículo 98 C 71, se autoriza esta posibilidad, siempre y cuando se
cumplan los siguientes requisitos:
1- Que el Poder se elabore en Escritura Pública, su nombre es Poder Especialísimo.
2- Que se le otorgue a una persona del mismo sexo, del impedido de estar en el Acto Matrimonial.
3- Que se exprese en el Poder con que persona es la que se va a contraer Matrimonio.
4- Matrimonio Mortis Causa: Es considerado como Matrimonio Condicional de acuerdo a lo estatuido en el

artículo 130 del Código Civil, caracterizándose por que para su celebración no es necesario reunir todas las
formalidades legales que establece el Matrimonio en condiciones normales, ya que para que se pueda
autorizar debe existir dos condiciones básicas:
a) Que uno de los contrayentes se encuentre en peligro inminente de muerte y;
b) Para que tenga valor legal, uno de los cónyuges debe morir en el plazo de un mes después de celebrado el
Matrimonio, de lo contrario para que tenga valor debe presentar todos los documentos exigidos en el art 118
del Código Civil, so pena de Nulidad.
5- Matrimonio Putativo72: Se deriva del verbo Latino PUTARE que significa Creer o Juzgar Es aquel
matrimonio en que uno de los esposos, o ambos, han creído por error, casarse válidamente. Si su buena fe, se
convierte en impotente para hacer mantener y prolongar esa unión con valores de la legitimidad, al menos les
asegura el mantenimiento de los efectos que había ya producido. Nada más racional que ese favor que la ley
hace a la buena fe de los cónyuges. Pues, es cierto que la nulidad del matrimonio debe pronunciarse, para
hacer cesar la violación de la ley y restituirle su prestigio, en cambio la sociedad tiene interés por mostrar
indulgencia para esos esposos; esto es, mantener, en la medida de lo posible, una familia ya organizada, en
lugar de dispersar a sus miembros, alterando profundamente la naturaleza de las relaciones que los unían
hasta entonces.
Para que la ley reconozca un matrimonio putativo se requiere lo siguiente:
1º El que invoca los efectos del matrimonio putativo, debe probar su buena fe, y por tanto, el error que le sirve
de base.
2º Es suficiente que la buena fe exista al momento de la celebración del matrimonio, el que no pierde el
carácter de putativo por el hecho de que el error haya sido descubierto, de tal suerte que siempre produce sus
efectos, principalmente en lo que se relaciona con la legitimidad de los hijos.
3º No es necesario que la buena fe exista en los dos cónyuges: la circunstancia de que los dos no hayan
participado del error no influye sobre el carácter putativo de la unión, sino solamente sobre la extensión de los
efectos que produce.
4º El matrimonio putativo produce efectos civiles. Desprovisto en virtud de su anulación, de efectos nuevos
para el porvenir, el matrimonio conserva aquellos que se hubieren ya realizado en el pasado; y en esta medida,
los conserva plenamente, y se perpetúa no obstante su anulación, cuando su naturaleza lo exige. De manera
que, hasta el día en que se declare su nulidad, siempre es considerado como válido.
70
71
Art. 98.- Las diligencias para contraer matrimonio pueden seguirse por medio de apoderado; y el matrimonio mismo, también puede contraerse
por apoderado, especialmente autorizado al efecto; pero el mandatario deberá ser del mismo sexo que el mandante y el poder para el matrimonio
conferido por escritura pública, con indicación de la persona con quien se va a contraer.
72
5º Los hijos nacidos durante el matrimonio, o concebidos, al menos antes de su anulación (y aun los nacidos
antes del matrimonio) antes o después de que los cónyuges hayan reconocido su error deben ser reputados
legítimos, con respecto a los dos esposos y de sus parientes, aunque uno solo de los esposos hubiere sido de
buena fe. Pues no se debe escindir el estado de ellos y no se podría rehusarles, por virtud de una culpa que les
es extraña, en sus relaciones con el cónyuge de mala fe, los derechos que se le reconocen con respecto al de
buena fe. Los hijos nacidos de matrimonio putativo pueden, pues, prevalerse de su legitimidad para todos los
derechos que [tal legitimidad] le confiere, especialmente para suceder a los parientes de su autor de mala fe,
como a este autor mismo. Pero este [padre] de mala fe, no puede suceder a su hijo, aunque este derecho
pertenece, al contrario, a los parientes del cónyuge de mala fe, pues su título es idéntico al de los hijos, y no
hay ningún motivo para despojarlos personalmente de ese beneficio.
6- MATRIMONIO CELEBRADO FUERA DE NICARAGUA: El Matrimonio puede celebrarse tanto en el

territorio nacional, así como en el extranjero y en ambos casos pueden surtir efectos legales en Nicaragua,
siempre y cuando se observen los requisitos establecidos en nuestra legislación. Este Matrimonio puede ser:
1. Entre dos Extranjeros.

2. Entre Dos Nicaragüenses.
3. Entre un Nicaragüense y un extranjero.
1. Entre Dos Extranjeros: Este tipo de matrimonios está regulado en primer lugar, por el Código de Derecho
Internacional Privado conocido como Código de Bustamante, el que en su artículo 40 dice: Que los estados
contratantes no están obligados a reconocer el matrimonio celebrado en cualquiera de ellos que contraríe sus
propias disposiciones……” Para celebrar este tipo de matrimonios es necesario que se observen los requisitos
legales que establece ese país y siendo legal en ese país en el nuestro surte todos los efectos civiles 73. Por lo
tanto se consideran casados en Nicaragua, aunque entre ellos exista algún impedimento en el lugar de su
celebración.
2. Entre dos Nicaragüenses: Puede celebrarse matrimonio en el extranjero, ya sea entre nicaragüenses, o
entre nicaragüense y extranjera, o entre extranjero y nicaragüenses, y produce todos los efectos civiles en
territorio nicaragüense, siempre y cuando se cumplan con dos requisitos74:
 Si se hace constar que se realizó con las formas y requisitos que en el lugar de su celebración establecen
las leyes.
 Que el nicaragüense no ha contravenido a las disposiciones de nuestro Código Civil relativas a la aptitud
para contraer matrimonio y a los impedimentos absolutos.
3. Entre Nicaragüense y extranjero (a): Este se rige por las mismas reglas establecidas para el Matrimonio
entre dos Nicaragüenses en el extranjero.
También de acuerdo al artículo 104 del Código Civil de Nicaragua, es permitida la celebración del Matrimonio
ante el Cónsul o Agente Diplomático nuestro, debiendo celebrarse el mismo de acuerdo a la ley nacional
para que pueda surtir efectos legales, esta disposición legal nuestra está basada en el artículo 42 del Código
de Bustamante75.
Sea cualquiera las formas en que los estados y la sociedad misma reconozcan el matrimonio se pueden
observar dentro de sus requisitos diversos componentes: Ya sea en su formación o constitución, su relación
con el tabú del incesto y con las reglas exogámicas, su carácter monogámico o poligámico, la consideración del
adulterio, la legitimación de los hijos y la disolución del vínculo matrimonial."
"En prácticamente todas las sociedades, el establecimiento del vínculo matrimonial adopta la forma de un
acuerdo de convivencia, sancionado por la comunidad, según el cual la pareja se obliga a respetar
73
Artículo VI No. 6º. Del Titulo Preliminar y artículo 102 del Código Civil.
74
75
Artículo 42 Código de Bustamante: En los países que las leyes lo admitan, los matrimonios contraídos ante los funcionarios diplomáticos o
agente consulares de ambos contrayente, se ajustaran a su ley personal, sin perjuicio a que se les apliquen las disposiciones del artículo 40.
determinados derechos y cumplir con diversos deberes. Algunas sociedades, el acuerdo matrimonial obliga no
sólo a la pareja, sino a la familia en sentido amplio.
San Agustín enseñaba: "Entre los bienes del matrimonio ocupa el primer puesto la prole Es verdaderamente
el mismo Creador del género humano quien en su bondad quiso servirse de los hombres como ministros para
la propagación de la vida…"76
4- Elementos Necesarios para la VALIDEZ Y EXISTENCIA DEL MATRIMONIO:

En primer lugar, de acuerdo a nuestra legislación, los sujetos deben ser de diferente sexo (un hombre y
una mujer), aunque hay estados que en sus legislaciones admiten matrimonios de personas de igual sexo.
Todos los hombres tienen derecho a contraer matrimonio y son capaces de contraerlo desde el punto de vista
natural desde que han pasado la pubertad y tienen discernimiento suficiente para contraerlo.
En segundo lugar, la voluntad de los contrayentes que forma el consentimiento matrimonial debe estar exento
de vicios, lo que se expresa a través del consentimiento. El matrimonio solo puede ser formado por la libre
voluntad de los contrayentes. Es de derecho natural el derecho al matrimonio y el derecho a elegir libremente al
cónyuge. Si no se cumple con estos requisitos no podrá celebrarse el matrimonio y si por alguna razón se
realiza, será nulo ya que eran impedimentos para su celebración.77
En tercer lugar, la celebración del Matrimonio ante el funcionario público correspondiente, de acuerdo a
nuestra ley puede ser ante un Juez o ante un Notario.
5- NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO.

Es un acto jurídico matrimonial y no un contrato en la noción tradicional. Es un acto jurídico bilateral que se
constituye por el consentimiento de los contrayentes pero integrado por la actuación también constitutiva del
oficial público encargado del Registro Civil o la autoridad competente para celebrar matrimonios, y hacer
efectivo un control de legalidad por el Estado.
También se ha aludido al matrimonio como institución, pero de este modo no se considera al acto jurídico
como fuente de relaciones jurídicas, sino al estado de familia en sí o, a las relaciones jurídicas matrimoniales
que se constituyen a partir del acto jurídico matrimonial.
6- CARACTERISTICAS DEL MATRIMONIO: De acuerdo a los conceptos del matrimonio y de los requisitos
para su celebración diversos autores coinciden en señalar que éste tiene las características siguientes:
Es un Contrato Solemne.
Es un acto complejo por que requiere la intervención del estado para su celebración y confirmación.
Es un Acto que para su constitución requiere de la participación de un funcionario público (Juez o Notario).
La voluntad de las partes no puede ser modificada por ninguna autoridad.
Los efectos del matrimonio afectan más allá de las partes, ya que afecta a sus familias y a sus futuros
descendientes, principalmente por que da nacimiento al parentesco.
Para su disolución se requiere de una Sentencia Judicial.
7- LOS ESPONSALES.
Concepto: Se llaman Esponsales a la promesa que mutuamente se hacen hombre y mujer de contraer
matrimonio en el futuro, también se considera que es la Promesa de contraer matrimonio que puede ser
unilateral o bilateral y recíprocamente aceptada. No genera obligación jurídica de contraer matrimonio.
76
Torre Fernando “Introducción A La Filosofía Del Hombre Y La Sociedad”. Edil. ESFINGE. MÉXICO 1984 P. 165
77
Alberto Pacheco. Op. cit
De acuerdo a nuestra ley, los esponsales no producen obligación alguna ante la ley civil 78. En Roma con el
transcurso del tiempo se introdujo la costumbre de origen oriental, de entregar una cantidad de dinero para
garantizar la celebración del matrimonio, si acaso el matrimonio no se efectuaba por culpa de alguno de los dos
contrayentes, el culpable perdía el dinero que había entregado, a esto se le llamó las Arras Esponsalicias.
La promesa de matrimonio es una institución de profundo arraigo histórico y en otros tiempos constituyó fuente
de auténticos vínculos entre los prometidos. También se considera que los esponsales o desposorio, o sea la
promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al
honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil.
De acuerdo a la evolución histórica en materia de Esponsales se reconocen tres Tradiciones fundamentales:
 La tradición del derecho Romano, que no era considerada como una promesa de carácter obligatoria.
 La tradición del derecho Germánico que con sus variantes determina la difusión de los esponsales en el
período intermedio, consideraba al Matrimonio mediante la compra de la mujer.
 La tradición del derecho Canónico. Los esponsales obligaban a la entrega de la novia en cumplimiento del
contrato. En el derecho canónico se recurrió a la aplicación de sanciones eclesiásticas para quienes no
cumplían con la promesa de matrimonio, por ejemplo, la excomunión.
DERECHO COMPARADO.
En la ley Mexicana79 para que se pueda hablar de la existencia de la obligación de los esponsales, debe
reunirse algunos requisitos, que son similares a los del matrimonio y son de dos categorías Personales y
Jurídicos. En cuanto a los requisitos Personales están:
a) Diferencia de sexo.
b) Consentimiento.
c) Pubertad legal.
d) Autorización de los padres de ser necesaria.
e) Ausencia de Impedimentos.
Jurídicos: Unico, Debe hacerse de forma escrita.
Los efectos que tiene el Incumplimiento de su obligación de Matrimonio, produce cierta responsabilidad cuando
el incumplimiento se hace sin que exista una causa grave o que intencionalmente se niegue a cumplir, esta
consiste en:
1. Pago de un indemnización por los gastos que la otra parte haya hecho a causa del futuro matrimonio.
2. Pago de una Indemnización por los daños morales ocasionados por el prometido incumplido. (Publicidad de
las relaciones, Intimidad de los prometidos).
3. Devolución de los obsequios recibidos por el futuro matrimonio.
En las legislaciones de tradición germánica (Código Alemán y Suizo) se acuerda una indemnización en caso de
desistimiento unilateral injustificado. En cambio, los sistemas jurídicos basados en el Código de Napoleón
guardaron silencio con respecto a esta institución.
8- SISTEMAS MATRIMONIALES.
a) EL SISTEMA EXCLUSIVAMENTE RELIGIOSO:
78
79
Edgad Baqueiro y Rosalía Buenrostro. Editorial Harla México, Página 49, 1,996
Es el de más antigua existencia y en virtud del cual el estado solamente reconoce como válido y como único
capaz de producir efectos civiles, el que se ha contraído conforme los ritos y solemnidades de una religión
determinada, o sea la que generalmente reconoce el estado.
b) EL EXCLUSIVAMENTE CIVIL:
Es opuesto al anterior ya que solamente reconoce como valido el contraído ante las autoridades civiles; el
matrimonio, decía Bismark “se opone como antagonista del matrimonio religioso y como una conquista contra
la conciencia del pueblo”.
c) EL MATRIMONIO MIXTO:
Este es el que se celebra en ciertos países donde esta constituido y que ofrece algunas variantes a saber: que
el civil y el religioso se celebran conjuntamente como requisito indispensable para que el matrimonio sea
valido; el que deja en libertad de celebrar el matrimonio católico para los que profesan esa religión y el civil
para los que no la profesan; y el que concede efectos civiles al matrimonio religioso, según los ritos de las
religiones que tiene cada estado, dejando el civil, para los que no profesan ninguna de tales religiones.
d) EL MATRIMONIO DE LIBRE ELECCIÓN:

Religioso o civil, sin que para ninguno de los cónyuges sea obligatorio su respectivo matrimonio.
e) EL DE LIBRE CONTRATACIÓN:
Según este matrimonio, por considerarlo como un derecho de gentes no se necesita para su celebración
ninguna solemnidad, ni religiosa, ni civil, basta la simple confesión de los cónyuges y aun la sola presunción
fundada en la constante vida común y robustecida por la confesión de ambos cónyuges. Este matrimonio
llamado así, fue calificado por su santidad pió IX, como “un torpe y perjudicial concubinato”.
De acuerdo a los diferentes sistemas enunciados en el derecho Comparado se considera que el sistema
exclusivamente religioso se halla establecido solamente en Bolivia; el religioso y el civil en Italia; en Inglaterra el
de libre elección; cada uno escoge el que sea más conforme a su conciencia; el protestante lo contrae ante su
pastor; el católico ante un sacerdote; el judío ante un Rabino y los libres pensadores ante el funcionario civil,
produciendo todos estos efectos civiles. En Australia, rige la forma mixta, pero no ad-libitum como en Inglaterra;
en Dinamarca el matrimonio es religioso; en Suecia, hay dos, la perfecta y la imperfecta, la primera católica y la
segunda civil; en Turquía el matrimonio es conforme al rito de la creación; en los Estados Unidos es semejante
al de Inglaterra, libertad completa para contraer matrimonio y con efectos civiles para todos.
9- LOS REGIMENES ECONOMICOS MATRIMONIALES:

Concepto: Se considera a aquel sistema que eligen ambos cónyuges para establecer la situación jurídica que
van a tener en cuanto a la administración y propiedad del patrimonio, tanto el adquirido durante la unión
matrimonial, así como antes del matrimonio, las leyes estatales establecen regulaciones específicas para este
fin. Los regimenes matrimoniales adoptados por las distintas legislaciones son también diversos, pero
fundamentalmente pueden reducirse a CINCO a saber:
1- REGIMEN LEGAL:
Es aquel régimen al cual los esposos deben someterse en el caso de que ellos, ni antes, ni durante el
matrimonio lo han convenido, por lo tanto ante ese silencio la ley para proteger el patrimonio, regula a cual se
van a someter, en este caso la mayoría de las legislaciones los remite a la Separación de Bienes aunque con
algunas modificaciones, como es la participación en las ganancias de los adquiridos durante el matrimonio.
2- REGIMEN CONVENCIONAL:
Este régimen es el que prevé la realización del Contrato Matrimonial, el que se conoce como
CAPITULACIONES MATRIMONIALES, la que permite que ambos esposos decidan libremente de que forma
van a manejar la economía matrimonial, en nuestro derecho se establece la posibilidad a que los cónyuges
recurran a este modo de organización económica, nuestro sistema acoge esta forma80.
80
Art. 154.- Las capitulaciones matrimoniales pueden alterarse después de celebrado el matrimonio; pero el cambio no perjudicará a terceros
posteriores a él, sino después que la nueva escritura esté inscrita en el Registro respectivo, y que se haya anunciado por el periódico oficial
que los cónyuges han alterado sus capitulaciones.
3- REGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES: Es aquel que en todos los bienes que los cónyuges apartan al
matrimonio o durante él adquieren, pasan a constituir una masa de fondo común, que pertenece a ambos
cónyuges y se divide entre ellos una vez disuelto la comunidad.
A diferencia de los demás regimenes matrimoniales no existe un tipo unido o estándar de comunidad, si no que
ella reviste varios matices desde la comunidad universal, hasta la comunidad restringida, la cual puede recaer
en bienes muebles y ganancias o únicamente de ganancias, estos son:
a- En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cónyuges al momento de contraer matrimonio y
los que durante el adquieran, sin distinción alguna, pasan a formar parte del fundo común. Existe entonces un
solo matrimonio; el de la comunidad. Este régimen esta implantado en Brasil, Holanda, Portugal y Noruega.
b- En la comunidad restringida, en cambio solo alguno de los bienes pasan a ser comunes. De tal manera
que se deben distinguir tres patrimonios; el de la comunidad, el del marido y el de la mujer. Nuestra ley para
efectos de divorcio es el derecho patrimonial se regula de acuerdo al artículo 22 de la Ley de Divorcio por
voluntad de una de las partes.
En la comunidad restringida de bienes muebles y ganancias ingresan al haber social todos los bienes que los
cónyuges adquieran durante el matrimonio a título oneroso, y los muebles que aporten o que durante el
adquieran a titulo gratuito, sin derecho a recompensa. Únicamente los inmuebles aportados o adquiridos
durante el matrimonio o titulo gratuito tienen el carácter de propios y quedan excluidos de la comunidad.
En la comunidad restringida de ganancias entran a formar parte del haber común los bienes adquiridos durante
el matrimonio a titulo oneroso por cualquiera de los cónyuges y los frutos que producen tanto los bienes
sociales como los propios de los cónyuges. Los muebles e inmuebles aportados o adquiridos a titulo gratuito
durante el matrimonio tienen el carácter de propios. Ese régimen está implantado entre otros países, en Chile,
Argentina, Ecuador, Bolivia, España etc. Efecto importante del régimen de la comunidad es la pérdida de
capacidad que sufre la mujer casada. Los bienes comunes los administra el marido con facultades amplísimas,
omnímodas.
4- REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES: Es diametralmente opuesto al régimen de comunidad. Se

caracteriza por que en él no hay fondo común; cada cónyuge conserva la totalidad de los bienes que tenga al
momento de contraer matrimonio o que durante el adquieran, aunque algunas legislaciones les exige contribuir
a los gastos domésticos. En este régimen la mujer no pierde la capacidad de contratar, nuestra ley recoge este
derecho81.
Este régimen adquiere dos modalidades la Separación con carácter Estricto y el Régimen Dotal.
a- Régimen de Separación con Carácter Estricto: Esta separación puede ser total o parcial, es total cuando
comprende todos los bienes de los cónyuges. Parcial cuando se refiere a algunos solamente, conservándose la
comunidad sobre el resto de bienes. Han adoptado este régimen, Inglaterra, Italia, la mayoría de los Estados
Unidos, Panamá y nuestro país en sus artículos 153 y 154 del código civil.
b- Régimen Dotal: Su definición etimológica es latina: viene de dos, dotis, pero proviene del griego dotos, que
significa dado, o del sánscrito da, dar82. Es considerada una de las instituciones jurídicas más antiguas de la
humanidad, pues ya se identifica entre los pueblos Arios y Persas, en el que las hijas llevaban ciertos bienes
paternos al matrimonio.
Otro concepto dice, que es el caudal o conjunto de bienes que la mujer lleva al matrimonio para ayudar a
sostener las cargas matrimoniales o que, con igual finalidad adquiere después de casada. Para el Derecho
Canónico: Dote es el patrimonio que la persona que va a profesar en una orden religiosa entrega a la misma
con cargo a su manutención futura y para ayuda a la institución a la cual se adscribe.
Existen dos clases de Dotes:

81
82
Diccionario Jurídico Guillermo Cabanellas, página 755.
- Los Dotales que son los que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para subvenir a las cargas
de la familia; pero gozan de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad para evitar que el marido los
dilapide.
- Los parafernales que son los bienes que la mujer lleva al matrimonio fuera de la dote y los que adquiere
durante él por título lucrativo, ya sea como herencia o donación y cuya administración y goce le corresponde.
Este régimen que se originó en Roma y que fue el antecedente de régimen de separación, esta hoy en franco
desuso, solo es aceptado en Yugoslavia.
5- REGIMEN DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES: Para muchos este es el régimen matrimonial del
provenir. De acuerdo con éste durante el matrimonio cada cónyuge conserva la propiedad, goce y
administración de sus bienes de cualquiera clase que ellos sean; pero disuelto el vinculo se produce ipso jure,
una comunidad de bienes formadas por las ganancias adquiridas por los cónyuges durante el matrimonio,
comunidad que tiene una vida muy efímera, pues, tan pronto como nace, se disuelve para los efectos de su
división. Este régimen existe en Suecia, Colombia y Francia.
10- CAPACIDAD JURIDICA PARA CONTRAER MATRIMONIO:

La Capacidad jurídica de toda persona, es la aptitud legal que tiene poder Contraer matrimonio sin necesidad
de tener el Consentimiento de los padres o tutores, los estados regulan esta capacidad de acuerdo al
desarrollo de su sociedad, en la mayoría de los casos se toma en cuenta la capacidad física (biológica) de
procreación y el grado de madurez que puede tener el ser humano a determinada edad, de lo anterior no
existen en las legislaciones criterios únicos en cuanto a la edad.
LA CAPACIDAD puede ser:
1. Capacidad legal.
2. Capacidad natural.
1. CAPACIDAD LEGAL:
Esta se rige según la ley nacional de los contrayentes, la edad en nuestra legislación para que dos personas de
distintos sexos contraigan matrimonio es la siguiente: para el hombre a los 21 años de edad, y para la mujer a
los 18 años de edad, siempre y cuando no haya acaecido la mayorización de estas personas o declarada
mayor83. Esta capacidad, difiere de la regulada por el Código de Familia de Honduras que establece que la
edad para casarse libremente es a los 21 años para ambos varón y mujer 84 y en Costa Rica la edad para
casarse es la de 18 años tanto para el varón a como para la mujer85.
2- CAPACIDAD NATURAL:
Son hábiles también para contraer matrimonio el varón que ha cumplido 15 años y la mujer que ha cumplido 14
años esta es la capacidad natural. Esta capacidad le permite tanto al varón como a la mujer de poder contraer
matrimonio con el consentimiento de sus padres.
REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO: En el antiguo Derecho Romano86, para la celebración del
Matrimonio y que pudiera tener valor jurídico los requisitos eran:
La Pubertad de los esposos: Entendiéndose como tal las facultades físicas del hombre y la mujer que
les permita el acceso carnal necesario para cumplir con el propósito del matrimonio que es la procreación de
hijos.
Su Consentimiento: Las personas que se casan deben consentir libremente, aunque por mucho tiempo
la autoridad paternal abusaba de este derecho.
83
84
Artículo 16 del Código de Familia de Honduras
85
Artículo 16 del Código de Familia de Costa Rica
86
Derecho Romano, Eugéne Petit, Editorial Hispamer, página 87 y 88, 1994
El Consentimiento del Jefe de Familia: Este era necesario cuando los contrayentes no tenían la edad
legal para dar su consentimiento por si mismos, hoy en día le llamamos Dispensas a la negativa del
consentimiento.
El Connubium: Es la aptitud legal para contraer matrimonio, para ello el primer requisito que se debía
reunir es ser ciudadano Romano y no tener vínculos de parentesco entre los contrayentes.
Actualmente de acuerdo a las regulaciones jurídicas, para poder contraer matrimonio, debe de reunirse dos
clases de requisitos, siendo estos de Existencia y de Validez:
Requisitos de Existencia:
 Diferencia de Sexo.
 Consentimiento.
 Cumplir los requisitos Legales.
Requisitos de Validez:
 Consentimiento Libre y Espontáneo.

 Capacidad.
 Formalidades.
Más adelante dice nuestro Código Civil que son hábiles para contraer matrimonio el varón que haya cumplido
15 años y la mujer que haya cumplido 14 años87, aquí hay que establecer la diferencia entre ser HABIL y poder
CASARSE LIBREMENTE, en una se debe quedar claro que se refiere a capacidad plena y en el otro la
capacidad biológica.
A como se expuso en el párrafo anterior pueden el varón y la mujer aún siendo menores de edad contraer
Matrimonio, pero sin embargo, para ello deben tener el Consentimiento de aquella persona que tenga bajo su
Patria Potestad, Guarda o Tutela a este menor, en caso de no querer autorizar el mismo las personas
anteriormente enunciadas pueden exponer su DISENSO ante el funcionario que autorizará el Matrimonio,
las cuales las regula el artículo 140 del Código Civil 88, las causas que pueden impedir la autorización del
matrimonio entre menores las regula el artículo 142 del Código Civil y son:
1. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole.
2. No tener ninguno de los contrayentes medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones
del matrimonio, ni aptitud para adquirirlos.
3. Haber sido condenada la persona con quien se pretende el matrimonio por algún delito común o ser de
conducta notoriamente viciada.
4. No haberse aprobado al guardador la cuenta de la administración de la guarda de la menor con quien
desea casarse.
5. La existencia de cualquier impedimento legal.
Estas Dispensas para el Matrimonio en el caso que los padres sean los que se opongan al Matrimonio no están
obligados a motivar el disenso, más sin embargo, los abuelos, guardadores generales o guardador especial si
lo tienen que motivar89. Por su parte la Ley Reguladora de la Relación Padre, Madre e Hijos también hace eco
87
88
Art. 140.- El varón menor de veintiún años o no declarado mayor y la mujer menor de diez y ocho o no declarada mayor, no pueden contraer
matrimonio sin el asenso o licencia de sus padres, de sus abuelos o de sus representantes legales.
89
Artículo 141 y 148 Código Civil
a cerca de esta Dispensa, al señalar que cuando los padres vivan juntos en conjunto o separadamente
decidirán sobre la dirección del menor conjunta o separadamente90.
11- IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

Son aquellas limitaciones que la ley impone para la realización del Matrimonio, estos se regulan por vínculos de
parentesco, por la capacidad de las personas o por la conducta de las mismas, de acuerdo a nuestra
legislación estos se clasifican en:
Impedimentos Absolutos.
Impedimentos Relativos e
Impedimentos Prohibitivos.
En la antigüedad, una ley de Augusto Lex Julia de adulteriis coercendis, prohibía a la mujer condenada por
adulterio casarse con su cómplice (lo dice el Digesto, Lib. X, p. 4, VIII, tít., 5. fr., 40). 1 Los autores del Código
Francés, para reprimir la licencia de las costumbres, que la Revolución había llevado al colmo, se mostraron
severos y prohibieron al esposo adúltero casarse con su cómplice después del divorcio. (Artículo 298), nuestra
ley considera como IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS de acuerdo al art. 110 del Código Civil, los siguientes:
1. El de la persona que está ligada por un matrimonio anterior.

2. El de parentesco entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad legítima o ilegítima.
3. El de parentesco entre hermanos.
4. El de homicidio entre el autor o cómplice de la muerte de uno de los cónyuges y el cónyuge
sobreviviente;
5. El del condenado por adulterio y su cómplice.
Por lo que hace al dolo según Plianol, en materia de matrimonio no puede existir el dolo, por lo que en éste no
están en juego intereses pecuniarios y el dolo es aplicable solo a título de daños y perjuicios91.
De acuerdo al art. 111 del Código Civil nuestro se consideran IMPEDIMENTOS RELATIVOS:
1. El de error en la persona, violencia o miedo grave.

2. El del loco o de cualquiera persona que padezca incapacidad mental al celebrarlo92.
3. El no tener la edad determinada en el Artículo 101.
4. El de impotencia física, patente perpetua e incurable, imposible para el concúbito, y anterior al
matrimonio93.
Los IMPEDIMENTOS PROHIBITIVOS: Son aquellos que tienen que ver, con la edad para casarse, su situación
jurídica y en cuanto al cumplimiento de los requisitos legales, de acuerdo al artículo 112 del Código Civil
Nicaragüense estos son :
1. El del varón menor de veintiún años o no declarado mayor, y el de la mujer menor de diez y ocho o no
declarada mayor, sin el consentimiento expreso de la persona a quien por la ley estuvieren obligados a pedirlo.
2. El de la mujer, antes de los trescientos días de la disolución del anterior matrimonio.
3. El del guardador o de cualquiera de sus descendientes con el pupilo o la pupila, mientras las cuentas
finales de la guarda no estén canceladas.
4. La falta de publicación previa o dispensa de los edictos legales.
12- FORMA DEL MATRIMONIO:
90
Artículo 4 Ley Reguladora de la Relación Padre, Madre e Hijos.
91
Plianol Obras escogidas página 1057
92
La incapacidad mental puede existir independientemente, en la locura, como en los casos de la idiotez, imbecilidad y alcoholismo
93
Consiste la impotencia, en la falta de las condiciones orgánicas de la persona para realizar el acto sexual, lo mas común, es que sea el varón, quien
tiene el impedimento; pero se presenta casos, aunque raros en que es la mujer la impedida
Para la validez del Matrimonio deben de cumplirse con ciertas formalidades que establece la ley y son de dos
formas, unas deben cumplirse Previas al Matrimonio y otras se deben cumplir Durante la celebración.
1- FORMALIDADES PREVIAS AL MATRIMONIO:

De acuerdo a las regulaciones establecidas en el artículo 116 y siguientes del Código Civil, estas formalidades
son, el de hacer una solicitud ante el funcionario público competente, que puede ser ante un Juez de la
rama Civil (Distrito o Local), así como ante un Notario Público con más de diez años de ejercicio profesional,
esta solicitud puede hacerse verbalmente o por escrito, personalmente o a través de un apoderado
Especialísimo94.
Los requisitos que deben cumplir los interesados son95:
En primer lugar, tener aptitud legal para casarse, (varón de 21años y mujer de 18 años o varón de 15 años y
mujer de 14 años mediando el Consentimiento de los padres o tutores);
En segundo lugar, dos testigos que depongan bajo promesa de ley, que los contrayentes tienen la libertad de
estado y aptitud legal para unirse en matrimonio. Los parientes son hábiles para testificar en esta materia.
En tercer lugar, Los documentos, autorizados por Notario, que demuestren haberse obtenido el
correspondiente permiso, si se tratare de personas menores de edad y que lo necesiten.
En cuarto lugar, la certificación del Acta de nacimiento de los contrayentes; en defecto de ella, cualquiera otra
prueba que demuestre la competencia por razón de edad, en la actualidad de acuerdo a la ley de Identidad
Ciudadana, se exige la Cédula de identidad96.
En quinto lugar, la certificación de la sentencia ejecutoriad que apruebe las cuentas del guardador, en su
caso.
En sexto lugar, la prueba de viudedad si alguno de los cónyuges hubiere sido casado; y si se tratare de viuda,
la prueba de que puede casarse conforme al inciso 2 del Artículo 112, si es divorciado la Sentencia de divorcio
y si es soltero por no haber contraído matrimonio con anterioridad, Certificado de Soltería emitido por el
Registro del Estado Civil de las Personas.
En séptimo lugar, la prueba de haber el viudo o viuda que tengan hijos de precedente matrimonio bajo su
patria potestad o bajo su guarda, practicado el inventario solemne de los bienes que estén administrando y
pertenezcan a los hijos como herederos del cónyuge difunto o con cualquier otro título.
Una vez cumplido los requisitos establecidos en el artículo 118 del Código Civil, el Juez o Notario autorizante
publicarán un Edicto en el cual se le haga saber a la población la solicitud de celebración del Matrimonio, la que
se hará con 15 días de anticipación y que de acuerdo a la ley se elaboran en tres ejemplares, los que se
colocarán en el edificio Municipal y en los lugares más frecuentes del lugar de celebración del Matrimonio
(debe entenderse en cines, parques, municipalidad, etc.). En la práctica esta publicación en la mayoría de los
casos no se hace por parte del funcionario aunque la ley prevés hasta sanciones al funcionario público por
omisión de esta obligación97.
La publicación del edicto tiene como fin que cualquier persona que se sienta con derecho pueda oponerse a la
realización del Matrimonio, quienes pueden hacer esta oposición, es toda persona que se crea con derecho
(esposa, hijo, algún familiar del novio o novia), presentada la oposición o denuncia se dará traslado de ella a
los interesados por 3 días, concediéndose 8 días comunes a éstos y al opositor o denunciante, para que rindan
la prueba que tengan98.
94
Artículo 117 C.
95
96
Artículo 4 inciso g de la Ley de Identidad Ciudadana.
97
Artículo 118 y 119 párrafo tercero del Código Civil.
98
Vencido el término se resolverá si es o no fundada la denuncia y mientras se dicta la sentencia, se suspenderá

la celebración del matrimonio.
2- FORMALIDADES DURANTE EL MATRIMONIO
DEBERES Y DERECHOS que nacen del MATRIMONIO (Darlos a Conocer a Contrayentes)
1- FIDELIDAD: Los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad y a socorrerse mutuamente 99, lo que
equivale a solidaridad, confianza y respeto, recayendo en el marido la representación de la familia y en su
ausencia recae en la mujer. La obligación del marido de socorrer a su mujer o ésta al marido, cesa cuando uno
u otro, habiéndose ausentado sin justa causa del domicilio conyugal rehúsa regresar a él. La pensión
alimenticia que el marido da a su mujer no objeta a que aquél auxilie a ésta en casos extraordinarios o
especiales, ejemplo en los casos de una enfermedad.
2- CONVIVENCIA100: Es obligación de ambos cónyuges la cohabitación, de acuerdo a nuestro código es deber

de la mujer seguir al marido para donde quiera que éste se traslade, excepto cuando este traslado sea
perjudicial para la mujer.
3- DETERMINAR EL REGIMEN DE PROPIEDAD: Los cónyuges tienen derecho a definir antes o después de
celebrado el Matrimonio todo lo relativo a la propiedad, a esto se le llama Capitulación Matrimonial, se exige
de acuerdo al artículo 153 del Código Civil que debe hacerse en Escritura Pública y debe estar inscrita, de no
determinarse el régimen de propiedad, se entiende que existe una Separación de Bienes y que cuando existe
disolución del matrimonio, se consideran bienes comunes todos los que regula la Ley No. 38 “Ley para
Disolución del Vínculo Matrimonial por Voluntad de una partes”101., para efectos de distribución de los mismos.
Estas Capitulaciones Matrimoniales pueden modificarse de manera total o parcial y de igual manera se debe
inscribir en el Registro Público correspondiente, en el caso de los menores que contraen matrimonio pueden
también celebrar capitulaciones matrimoniales, pero debe ser asistido por el que dio la autorización para el
matrimonio.
4- LIBRE CONTRATACION: Es derecho de ambos cónyuges celebrar contratos ya sea entre sí y con terceras
personas, la mujer no necesita de ningún permiso especial para poderlos celebrar, nuestra legislación admite la
libre contratación.
5- DIRECCION DE LOS HIJOS: Esto significa que es obligación de ambos cónyuges de mantener, educar e
instruir a los hijos comunes, debiendo cada uno de contribuir en la proporción de su disponibilidad y de sus
ingresos.
Es necesario establecer la diferencia entre la obligación de dar alimentos que está regulada a través de la Ley
de Alimentos, ya que la obligación de Alimentos cesa una vez que ha alcanzado los 18 años o por cualquiera
de las causas previstas en la Ley 143, mientras que la obligación de educar e instruir termina necesariamente a
la mayoría de edad.
6- SOCORRO MUTUO: Este deber tiene un gran sentido sentimental y espiritual, ya que el matrimonio debe
basarse en el principio fundamental de solidaridad, lo que equivale a decir que se debe estar bien en las
buenas y en las malas y compartir como uno solo tanto las alegrías, como las tristezas.
15- LA UNION DE HECHO.

La familia es la base fundamental de toda sociedad y su formación está constituida mediante dos formas, el
Matrimonio que es la institucionalidad jurídica de mayor relevancia en materia de familia y la Unión Libre, de
Hecho o No Matrimonial, que es conocida como Concubinato, muchos autores han establecido sus propios
conceptos a cerca de esta Unión entre los que cabe destacar:
99
100
101
Artículo 22 Ley Número 38
El Corán reconoce el concubinato coexistiendo con el matrimonio al permitir que cada varón pueda tener
legalmente hasta cuatro mujeres, siempre y cuando tenga capacidad para mantenerlas.
El Contubernio, era aquella unión de carácter marital existente entre un esclavo y un libre o entre esclavos
que era la más común, esta unión no tenía ninguna consecuencia jurídica, ya que los hijos nacidos de esta
unión conservaban la condición de la madre y no se crea ningún parentesco.
Para el Derecho Eclesiástico:

El Concubinato es la Unión ilícita entre solteros que hacen vida marital, la iglesia estas uniones las ha
censurado siempre, considerándolas como uniones de derecho natural y que están fuera de las regulaciones
de la iglesia.
El Concubinato:
Para los Romanos, lo consideraban Concubinatus 102, que era una Unión de orden inferior del matrimonio pero
con carácter duradero, que se distinguían de las relaciones pasajeras que eran consideradas ilícitas; para el
derecho Moderno, es considerado como una Unión de hecho ya que no tiene la protección plena de la ley, éste
estado produce ciertas consecuencias jurídicas.
También es considerado como la Unión de hombre y mujer para hacer vida semejante a la de los cónyuges. No
hay por lo tanto concubinatos entre personas del mismo sexo, nuestra ley no admite este tipo de uniones, por
eso se habla siempre de concubina y concubinario.
Algunas legislaciones han incorporado en sus leyes o Códigos de Familia estas Uniones de Hecho, así el
Código de Familia de Honduras, lo define como:
“La existencia de la unión de hecho entre un hombre y una mujer, con capacidad de contraerla y que reúna los
requisitos de singularidad y estabilidad, surtirá todos los efectos del matrimonio realizado legalmente, cuando
fuere reconocida por autoridad competente”103.
El artículo 53 del Código de Familia de Panamá la conceptualiza así:

“La unión de hecho entre personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio, mantenida durante
cinco años consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad surtirá los efectos del matrimonio civil”.
Ha sido objeto de discusión por destacados juristas a cerca de la inmoralidad de esta relación y como
consecuencia, en la ilicitud del concubinato. Unos opinan que este va contra las buenas costumbres y
constituye siempre una falta consigo mismo, se denota como un egoísmo, ya que no hay voluntad de
comprometerse; otros opinan que es una pérdida de la honra para con los hijos; otros dicen que se viola el
derecho inherente a toda persona humana, ya que vienen al mundo, sin poder ser educados en una familia y
con ello se es un mal ejemplo para la sociedad.
La moral que nunca puede ser ajena al derecho, reprueba claramente el concubinato y lo considera como una
circunstancia agravante de la simple fornicación, siempre ilícita fuera del matrimonio.
Por otra parte, el reconocimiento por parte del derecho va en contra de la voluntad de los mismos concubinos,
los cuales precisamente desean que su unión no sea reconocida. Al menos en los concubinatos establecidos
entre personas que no tienen entre sí impedimentos matrimoniales, algunos autores han llegado a afirmar la
existencia de un verdadero pacto de concubinato, que da origen a un estado de concubina, pues no hacen lo
que podrían legalmente hacer. Se mantienen por propia voluntad fuera de la ley.
En nuestro país, aunque está reconocida constitucionalmente la Unión de Hecho, la dificultad que presenta es
que la misma Constitución manda a reglamentarla 104 y este reglamento aún sigue en veremos, al contrario de
algunas legislaciones que si la tienen reglamentada, como ejemplo el Código de Familia de Honduras en su
Art. 62 establece que:
102
Derecho Romano, Eugéne Petit, Editorial Hispamer, página 94, 1994
103
Artículo 45 del Código de Familia de Honduras.
104
Artículo 72 Constitución Política.
“Para que la unión de hecho pueda ser formalizada es necesario que las personas hayan hecho vida en
común por un lapso continuo no menor de tres años” y en el párrafo subsiguiente plantea que en caso de que
existan hijos la Unión de Hecho se puede formalizar con menos tiempo.
Por su parte el Código de Familia de Costa Rica establece que:- “La unión de hecho pública, notoria, única y
estable, por más de tres años105, entre un hombre y una mujer que posean aptitud legal para contraer
matrimonio, surtirá todos los efectos patrimoniales propios del matrimonio formalizado legalmente”, de los
Códigos de Familia enunciados se desprende que la Unión de Hecho es similar a la Institución del Matrimonio,
la única diferencia es en cuanto a las solemnidades legales que se deben cumplir y a la forma de disolución.
Nuestro Código Civil, admite y da efectos jurídicos a otro tipo de uniones extra matrimoniales (estables o no)
que no reúnen las características del concubinato, y así, por ejemplo, la Ley Número 143, Ley de Alimentos en
su artículo 18, le hace reconocimiento jurídico también a estas relaciones extra matrimoniales, al presumirse la
paternidad del hijo para efectos de la obligación de prestar alimentos.
UNION DE HECHO DE ACUERDO A NUESTRA LEY
Doctrinalmente la Unión de Hecho, se considera que es una relación constituida por un hombre y una mujer
que tengan vida marital, sin que tengan impedimento para ello.
De acuerdo a nuestra ley, si bien es cierto la Unión de Hecho estable está reconocida en la Constitución 106, no
todas las leyes la reconocen como tal, ya que la misma manda a reglamentar este tipo de Unión y a como
expresé anteriormente hasta la fecha no se ha hecho, veamos algunos ejemplos:
De acuerdo al artículo 1001 del Código Civil no reconoce la capacidad de Heredar de la compañera en
Unión de Hecho107,
Tampoco tiene derecho a la porción conyugal establecida de acuerdo al artículo 1197 del Código Civil,
Existen algunas leyes como la de seguridad social que hablan de equiparar para efecto de aplicación de
la ley a la compañera de vida de todo asegurado a la esposa.108.
La Constitución Política ha dejado derogado del Código Civil el término concubinato con el reconocimiento
expreso a la Unión de Hecho estable, y de acuerdo al Código se nos presenta siempre como la situación de
hecho en que se encuentran un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen vida marital; por lo que
ahora debemos de hablar de UNION DE HECHO para dar reconocimiento jurídico a esta Unión y para poder
diferenciarlo de las Uniones Sexuales pasajeras o esporádicas que no van acompañadas de cohabitación o
sea que no hay permanencia, siendo estas la permanencia y estabilidad.
De lo anterior se desprende que las CARACTERÍSTICAS principales de la Unión de Hecho, son:
1) Singular o sea una situación de hecho extramatrimonial, en la que para ninguno de los dos exista
impedimento alguno para mantener esa relación (No puede existir matrimonio y Unión de Hecho
simultáneamente;
2) Permanente, lo que quiere decir que debe existir Cohabitación o sea el mantenimiento de Relaciones
sexuales;
3) Estable, o sea acompañada de la voluntad de estar unidos, algunas legislaciones no establecen ni siquiera
como requisito de la existencia de hijos para su existencia;
105
Artículo 242 Código de Familia Costa Rica
106
Art. 72 Cn. El matrimonio y la unión de hecho estable están protegidos por el Estado; descansan en el acuerdo voluntario del hombre y la mujer y
podrán disolverse por mutuo consentimiento o por voluntad de una de las partes. La ley regulará esta materia.
107
Art. 1001.- Son llamados a la sucesión intestada: 1. Los descendientes legítimos del difunto. 2. Sus ascendientes legítimos. 3. Sus colaterales
legítimos. 4. Sus hijos naturales o nietos naturales. 5. Sus padres naturales o abuelos naturales. 6. Sus hermanos naturales. 7. El cónyuge
sobreviviente. 8. Los municipios.
108
Artículo 102 de la Ley de Seguridad Social
4) Continúa, siendo para esto importante que exista cierta duración de esa unión, las legislaciones no tienen
uniformidad en cuanto al tiempo..
5) Notoria, esta unión ante todo debe ser pública, que sea ampliamente conocida tanto en el seno de la familia,
como por la sociedad que los rodea.
En Nicaragua, a pesar que aún no se ha reglamentado la Unión de Hecho estable, hay algunas leyes que de
manera dispersa reconocen este tipo de relación; por lo que se puede decir que en relación a la Unión de
Hecho Estable, nuestra ley reconoce algunos derechos, entre ellos:
a) La Ley de Seguridad Social:

Esta regula el derecho a reclamar la Pensión de viudez, de acuerdo al artículo 58 de la Ley de Seguridad
Social.
b) La Ley de Alimentos:
Establece el derecho a reclamar una Pensión Alimenticia de conformidad al artículo 18 de la Ley de Alimentos,
en la que se prevé este tipo de derecho para el hijo que no se ha reconocido ni se quiere reconocer y la
obligación de una pensión Alimenticia para el Compañero en Unión de Hecho Estable que se encuentra
imposibilitado para trabajar.
c) Derecho a Mantener Relación entre Padre, Madre e Hijos:

Este derecho de conformidad al artículo 6º. Decreto 1065 “Ley Reguladora de la Relación Padre, Madre e
Hijos109., puede ser reclamado por cualquiera de los padres, principalmente el que no tenga la guarda o
custodia del menor.
d) La Ley de Control de Migrantes Ilegales:

Establece que la Unión de Hecho Estable con un o una Nicaragüense le da derecho al extranjero o extranjera
para solicitar un Status Migratorio, siempre y cuando cumpla el requisito siguiente: Un tiempo de duración de la
relación, no menor de dos años y debe ser probada con tres testigos del lugar de residencia y que conozcan al
nacional.
e) Ley de Adopción:
De acuerdo a esta Ley, pueden adoptar menores, cualquier pareja que haga vida común (no necesariamente
casados), además que pueden adoptar también a los hijos menores que sean hijos solamente de uno de los
miembros de la pareja.
f) De acuerdo a la Ley Número 623 (Ley de Responsabilidad Paterna y Materna):

Se regula la filiación de los hijos de Uniones No Matrimoniales, esta ley ha venido a dar origen a la Filiación
Administrativa en la que se le faculta a los Registradores del Estado Civil de las Personas para crearlas de
manera provisional, así mismo, regula el establecimiento de los alimentos administrativos y la relación padres -
hijos.
EFECTOS JURIDICOS DE LA UNION DE HECHO:

A como se ha estudiado en Nicaragua, al no existir la reglamentación que ordena la Constitución Política, los
efectos de esta Unión van a estar determinados por el reconocimiento que a ésta se le haga a través de leyes
especiales (ya existen varias) o a la discrecionalidad o interpretación que le da la autoridad administrativa o
judicial para su aplicación.
109
Art. 6º.- En los casos de nulidad de matrimonio o divorcio, y en los de separación de los padres, casado o no, si no existe entre ellos acuerdo en
relación con el cuido del menor, su representación y la administración de sus bienes, el Tribunal competente resolverá procurando el beneficio de
los menores. En caso de que ambos padres representen una garantía equivalente para el óptimo desarrollo del menor, el Tribunal dará preferencia
a la madre, siempre y cuando el menor no haya cumplido los siete años de edad. Después de este tiempo se deberá consultar al menor. La
decisión sobre el cuido y representación del menor no conlleva necesariamente al alejamiento entre el hijo y el padre o la madre excluida, si entre
ellos existen relaciones que beneficien el desarrollo del menor.
Sin embargo, para efectos de estudiar los efectos que puede tener una Unión de Hecho legalmente
establecida, vamos a tomar como punto de referencia, lo que regula el Código de Familia de Honduras 110,
siendo los efectos los siguientes:
1- En cuanto a la Filiación:
Los hijos nacidos después de ciento ochenta días de la fecha fijada como principio de la unión de hecho y los
nacidos dentro de los trescientos días siguientes al día en que la unión cesó, se reputan hijos del varón con
quien la madre estuvo unida, presunción contra la cual se admite prueba en contrario;
2- En cuanto a los Bienes:

Si no hubiere escritura de separación de bienes, los adquiridos durante la unión de hecho se reputan bienes de
ambos, salvo prueba en contrario que demuestre que el bien fue adquirido por uno solo de ellos a título gratuito
o con el valor o por permuta de otro bien de su exclusiva propiedad;
3- En cuanto a su Existencia:
Derecho de una de las partes a solicitar la declaratoria de ausencia de la otra y, una vez declarada, pedir la
cesación de su unión con el ausente, liquidación del haber común y adjudicación de los bienes que le
corresponden;
3- En cuanto a la Sucesión:
En caso de fallecimiento de alguno de ellos, el sobreviviente puede pedir la liquidación del haber común y
adjudicación de bienes, al igual que en el caso del numeral anterior; y,
4- En cuanto a los Deberes y Derechos recíprocos:

Sujeción del hombre y la mujer a los derechos y obligaciones de los cónyuges en igualdad de condiciones a
como se establece en el matrimonio.
110
Artículo 55 del Código de Familia de Honduras
TEMA V: DISOLUCION DEL VÍNCULO MATRIMONIAL:
- Evolución del Divorcio, en especial en Nicaragua. Procedimiento para Obtener la Disolución del Vínculo Matrimonial.
Efectos Disolución del Vínculo Matrimonial en la Ley 38. Nulidad del Matrimonio Reglas, Legislación Comparada.
1- EVOLUCION HISTORICA DEL DIVORCIO Y PARTICULARMENTE EN NICARAGUA .

El divorcio desde su existencia se ha entendido entre las hipótesis de abandono de hogar, de malos tratos,
agresiones de todo tipo o de otros semejantes, en los cuales ya no es una falta grave la que está originando o
causando el divorcio, sino son situaciones más o menos permanentes, que hacen difícil la vida conyugal o han
disuelto de hecho la comunidad de vida armoniosa y feliz que debía existir en todo matrimonio.
En el Egipto, la situación del marido y la mujer eran con respecto al divorcio muy desigual. Esta tomaba
precauciones para escapar a las consecuencias del divorcio, estipulaba multas, garantías fiduciarias e
hipotecas que el marido debía satisfacerle en caso de la ruptura del vínculo. Ella en cambio dejaba, a salvo el
derecho para pedir el divorcio cundo lo creyera oportuno.
En la India, la mujer tenía derecho a abandonar al marido cuando este fuere un vagabundo o un vicioso
empedernido o se alejare del hogar por largo tiempo. El marido podía justificar el abandono a su mujer
únicamente cuando ella fuera estéril o diera a luz solo hembras.
En Grecia, se podía solicitar el divorcio por causales preestablecidas, entre las cuales se encontraba el mutuo
consentimiento de los cónyuges.
En Roma, para la Disolución del Matrimonio, por mucho tiempo el marido era el único que tenía facultad para
Disolverlo, hasta que Antonino el Piadoso y Marco Aurelio hicieron cesar este abuso e impusieron las causas
siguientes:
1. La Muerte de uno de los Esposos, en esta causa el marido podía casarse inmediatamente y en el caso de
la viuda ésta debía guardar luto por diez meses para evitar confusión con el futuro parto.
2. La pérdida del Connubium, esta tenía cabida cuando por la reducción del esposo a la esclavitud, la que se
deba en los casos de que fuera hecho prisionero por el enemigo.
3. El Divorcio, éste era admitido legalmente y existieron dos tipos de Divorcio:
Por Mutuo Consentimiento: A este se le llamó Bona Gratia, por que debía coincidir la voluntad de ambos
cónyuges.
Por Voluntad de una de las Partes: A éste se le conoció con el nombre de Repudio, ya que consistía en el
rechazo que una de las partes hacía a la continuidad del Matrimonio, normalmente esto lo hacía el hombre
hacia la mujer. Para que la mujer pueda intentar este divorcio se requiere que no se encuentre bajo la mano del
marido. La lex Julia de Adulteria, exigía que el que intentare divorciarse por medio de la repudiación notificara
al otro esposo ante siete testigos, mediante un acta o simplemente por medio de la palabra; en el caso de
hacerlo por acta, este se le entregaba al otro cónyuge por un liberto, o sea por un esclavo que había adquirido
su libertad.
Cuando Justiniano sube al trono, prohibió estas dos clases de Divorcio e implementó cuatro clases de Divorcio,
a saber:
1. Divorcio por Mutuo Consentimiento: Era la voluntad conjunta de no continuar unidos en matrimonio, a
pesar que Justiniano los sancionaba al no permitir nuevo matrimonio hasta que pasara determinado tiempo.
2. Divorcio por culpa de uno de los Cónyuges: Esta era la posibilidad que existía que el marido pudiera
invocar el Adulterio como una causa para divorciarse, por el solo hecho de que la mujer asistiera a lugares
públicos sin su consentimiento, de hablar con extraños fuera del domicilio conyugal; en cambio la mujer, podía
repudiar al marido, si éste intentaba prostituirla o cometiera adulterio en la casa común o cuando era acusada
falsamente de adulterio.
3. Divorcio por Declaración Unilateral: Este era aquel divorcio que se promovía sin existir ninguna causa
legal para ello, el que una vez reconocido se sancionaba al cónyuge que lo había promovido.
4. Divorcio Bona Gratia: Este tipo de divorcio era el que se promovía cuando no existían circunstancias que
hicieran posible la continuidad del Matrimonio, tal era el caso del cautiverio, la castidad o el ingreso a órdenes
religiosas.
A mediados del siglo XVI aconteció la llamada Reforma de Martín Lutero su iniciador era partidario de la
disolución del vínculo. Desde este momento empieza a prepararse una reacción a favor del divorcio, que
culmina con el advenimiento de la revolución Francesa. Así la constitución del año II secularizó el matrimonio
declarado que la ley solo lo consideraba como un contrato. Consecuencia de esto se dictó en Francia la ley de
divorcio de 1872, que como toda ley revolucionaria doctrinalmente fue muy exagerada, estableció el divorcio
por mutuo consentimiento. Se extendió que el no establecer esta causa era atentar contra la libertad individual
que era uno de los postulados básicos de la revolución. Posteriormente el código de Napoleón aceptó el
divorcio, pero puso muchas trabas a la disolución por mutuo consentimiento de los cónyuges.
El Derecho Canónico de manera general ha defendido la indisolubilidad del matrimonio basados en las
palabras de Jesús que dijo dos frases: “Quien repudia a su mujer y casa con otra comete adulterio y que
lo que Dios ha unido en el cielo, no sea separado por los hombres en la tierra”, sin embargo, hay otras
iglesias que tienen otro criterio, ejemplo, la Iglesia Angelicaza admitió el divorcio pero únicamente por la causal
del adulterio; la Iglesia Ortodoxa admite el divorcio por ciertas causales, tales como adulterio, impotencia,
ausencia por más de cinco años entre otras.
En Nicaragua, en dos instrumentos jurídicos se han establecido las modalidades para que tenga cabida el
divorcio, ellos son, el Código Civil de José Santos Zelaya y la Ley Número 38, Ley para la Disolución del
Matrimonio por Voluntad de una de las Partes, en ambos se establecieron las causas que dan origen a éste,
las que comentaré más adelante.
2- EL DIVORCIO EN LA LEGISLACION COMPARADA:

En la actualidad la mayoría de los países aceptan en sus legislaciones el divorcio con disolución del vínculo;
llamado divorcio vincular; en Europa solo los repudian, Italia y España donde bajo el gobierno del general
Franco, se derogó la ley del 2 de Marzo de 1932, dictada en tiempos de la republica que la había establecido.
En América la mayoría de las leyes indica las causales que dan lugar al divorcio, siendo estas las siguientes:
En primer lugar, los códigos establecen causales de carácter criminológico. Entre estos tenemos el
adulterio de cualquiera de los cónyuges, la condena a uno de ellos por delito que encierre cierta gravedad, el
atentado contra la vida; el abandono del hogar; los malos tratos inferidos por uno de los cónyuges al otro; la
conducta deshonesta. La razón de ser de esta causal es fácil de comprender ya que no puede obligarse al
cónyuge inocente a que comparta su vida con quien incurre en la comisión de delitos comunes o en actos que
repugnan a la moral.
En segundo lugar, están las causas que aparecen posterior al Matrimonio, entre estas causales tenemos el
alcoholismo crónico, el uso y abuso de estupefacientes; la demencia y la impotencia o esterilidad posterior al
matrimonio que afecte a alguno de los cónyuges. Otra causal importante es la separación de cuerpos, en
algunos países tales como: Alemania, Francia, Portugal y Rumania por ejemplo, no se establece la separación
de cuerpos como una institución supletoria del divorcio, sino como una posible solución de que no lleva a la
disolución del vínculo. En efecto en esas leyes cuando los cónyuges se presentan solicitando el divorcio, el
juez puede decretar la simple separación de cuerpos que los releva de la obligación de vivir juntos, como medio
de llamarlos a la cordura y de evitar el rompimiento definitivo, si persiste por parte de los cónyuges la intención,
el juez decreta el divorcio.
La incompatibilidad de caracteres es una causal que solo aceptan contados países, entre estos puede
señalarse Australia, Grecia y la mayoría de los estados Norteamericanos, se teme el abuso que se pueda
hacer de esta causal cayéndose así en una franca inestabilidad del vinculo matrimonial.
Hay algunas leyes como las de Ecuador, Bélgica, Uruguay y la nuestra que establecen como causa de divorcio,
el mutuo consentimiento de los cónyuges. Esta causal otras legislaciones las repudian, invocando los dictados
de la experiencia. Según esta, el tener que invocar un motivo determinado aduce a los cónyuges que desean
obtener el divorcio a fingir razones, adulterio malos tratos etc., lo que da origen a juicios escandalosos.
Finalmente tenemos como motivos de divorcio, la voluntad unilateral de la mujer que solo se acepta en
Uruguay y Cuba111 que le da posibilidad a cualquiera de ellos, Carrio, tratadista uruguayo justificando esta
posición de la legislación de su país dice que el establecimiento de esta causal se debió a que en la práctica
era muy frecuente que maridos inescrupulosos exigieran a la mujer indemnizaciones en dinero para dar el
consentimiento necesario para divorciarse. A fin de evitar que la mujer ejercite en forma incontrolada este
derecho establece la legislación Uruguaya el procedimiento de distintas comparencias ante el Juez que
también se usa en caso del divorcio por mutuo consentimiento.
En cuanto a la autoridad para conocer de las solicitudes de Divorcio algunas legislaciones otorgan a los
Jueces de mayor Jerarquía de la rama Civil, otras como la ley Cubana que establece el Divorcio Notarial en
los casos de los Divorcios que normalmente son por Mutuo Consentimiento, participando en esta solicitud el
Fiscal y que en caso de existir desacuerdo entre los cónyuges en cuanto a la Guarda de los menores, los
alimentos y la distribución de los Bienes, el Notario se separa de conocer y remite las diligencias a la autoridad
competente112.
3- EL DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE CUERPOS Y EL DIVORCIO VINCULAR.: En la legislación

comparada tenemos que distinguir dos grandes sistemas de divorcios:
EL DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE CUERPOS: En este sistema el vínculo matrimonial perdura quedando
subsistente las obligaciones de fidelidad, suministración de alimentos e imposibilidad de nuevas nupcias sus
efectos son: la separación material de los cónyuges quienes ya no estarán obligados a vivir juntos y por
consiguiente a hacer vida material. En Nicaragua este tipo de divorcio fue aceptado hasta la promulgación de la
ley No. 38, Ley de disolución del vínculo matrimonial por voluntad de una de las partes.
EL DIVORCIO VINCULAR: La principal característica de este divorcio en la disolución del vínculo otorgando
capacidad a los cónyuges para contraer nuevas nupcias. Dentro de este sistema podemos hacer una división
bipartita, a saber: el divorcio necesario y divorcio voluntario, el divorcio vincular necesario se decreta por
causales, como las que aborde con anterioridad, sean estas de carácter criminológico. el divorcio vincular
voluntario, que es el que existe actualmente en Nicaragua, puede ser: por Mutuo Consentimiento de los
cónyuges o por Voluntad de una de las Partes.
4- EL DIVORCIO DE ACUERDO A NUESTRA LEGISLACION.
CAUSAS PARA LA DISOLUCION DEL VÍNCULO MATRIMONIAL . Hasta antes de la entrada en vigencia de
la Ley Número 38 “Ley para la Disolución del Matrimonio por Voluntad de una de las Partes” las causas para el
Divorcio eran113:
1. Preñez de la mujer por consecuencia de relaciones ilícitas anteriores al matrimonio, ignorándolo el
marido.
2. Atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro.
3. La sevicia y ofensas graves inferidas por alguno de los cónyuges al otro.
4. El adulterio de la mujer.
5. El concubinato del marido, siempre que tenga a la mujer en su propia casa, o notoriamente en otro
sitio, o cuando en el hecho concurran tales circunstancias que constituyan una injuria grave para la mujer.
6. El abandono manifiesto, o ausencia de uno de los cónyuges por más de 5 años sin comunicación con el
otro.
111
Artículo 53b del Código Civil de Familia de Cuba.
112
Ley Número 154/94, Ley del Divorcio Notarial de Cuba.
113
Artículo 161 del Código Civil, derogado por la Ley 38.
A como se puede apreciar cada una de las causas obedece a actitudes que riñen con la moral y con la
conducta e infidelidad de uno de los cónyuges, lo que daba motivo para que estas causas sirvieran de bandera
para que uno de ellos buscara como sacarle provecho al divorcio, principalmente en el aspecto económico.
De acuerdo a la Ley No. 38 Estableció que las causas para la Disolución del Vínculo Matrimonial son114:
1) Por muerte de uno de los cónyuges.

2) Por mutuo consentimiento.
3) Por voluntad de uno de los cónyuges.
4) Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio.
1- POR MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CONYUGES:

Esta causa, más que de disolución del matrimonio pudiera considerarse que es de terminación del mismo, (Hay
legislaciones que así lo contemplan, como es el caso del Código de Familia de Cuba 115) ya que lo que se
produce es el fin de la existencia física de uno de los cónyuges y yo diría que se cumpliría con uno de los fines
del Matrimonio que es la PERPETUIDAD, a como lo establece el Código Civil en su artículo 94, en este sentido
el cónyuge sobreviviente lo que hace es cambiar de estado civil de casado a soltero (a) por viudez, la prueba
de esto se hace con el Acta de Defunción del finado.
2- POR MUTUO CONSENTIMIENTO:

Este tipo de Disolución se considera que es el más común y el que debiera de prevalecer con el propósito de
que si ya no es posible el mantenimiento del vínculo jurídico, lo más sano es que este se disuelva sin que se
perjudique a los hijos que son punto aparte de ese escenario, en este sentido nuestra legislación establece que
los cónyuges que intenten disolver su vínculo matrimonial por mutuo consentimiento, deben hacerlo
conjuntamente o por Escritura Pública en el que se refleje el inventario de los bienes de la sociedad, si la
hubiere, o los bienes comunes que de cualquier forma se hayan adquirido.
Cuando los cónyuges que pretenden divorciarse al momento de contraer matrimonio hubieren sido menores y
aún no han sido declarados mayores, deberán ser asistidos en la solicitud de Divorcio por sus guardadores,
nombrados por el Juez que conoce del Divorcio, el guardador será nombrado de la misma forma que el
Divorcio Unilateral.
- PROCEDIMIENTO:
El Juez competente para conocer de la solicitud es el Juez de Distrito para lo Civil, acompañándola de la
respectiva Acta de Matrimonio y el inventario de los bienes que confeccionaron 116, en esta solicitud es parte el
Ministerio Público, entiéndase la Procuraduría Civil. En este tipo de Divorcios no son competentes los Jueces
Locales de lo Civil, ya que la reforma a la Ley No. 38 tiene cabida solamente para el Divorcio por Voluntad de
una de las Partes117.
Después de recepcionada la solicitud, el Juez hará que ambos cónyuges, auxiliados de los guardadores, en su
caso, hagan las reflexiones que considere oportunas, poniéndoles de manifiesto las consecuencias jurídicas,
sociales y emocionales del paso que intentan, procurando en todo momento dejar claro los efectos que tiene el
Divorcio y la importancia de conservar la unión familiar, el objeto, de estas audiencias sucesivas que demoran
meses en celebrarse, es invitar a los cónyuges a que reflexionen y evitar que el consentimiento para el divorcio
sea dado en forma irreflexiva y en un momento de ofuscación. Habiendo o no desistido las partes, se levantará
un Acta que autorizará el Juez con el consentimiento de las partes.
De acuerdo al artículo 177 del Código Civil, cuando los cónyuges insisten en su solicitud, el Juez, dentro de
tercero día, proveerá para que procedan, dentro de los ocho días siguientes a otorgar una Escritura Pública en
la que dispondrán de común acuerdo los efectos jurídicos del matrimonio:
114
Artículo 1 de la Ley No. 38.
115
Artículo 43 del Código de Familia de Cuba.
116
117
Articulo 1 de la LEY No. 485, Aprobada el 28 de Abril del 2004, Reforma a la Ley No. 38
 Quién es el que debe quedar con la guarda de los hijos comunes, y

 La división de los bienes sociales, si existe sociedad o de los que tengan en común. (Esta escritura se
inscribirá en los competentes Registros de Propiedad).
Una vez elaborada la Escritura Pública, uno de los cónyuges o conjuntamente se presentarán ante el Juez,
pidiéndole pronuncie la sentencia de disolución118.
Cuando existe desacuerdo en cuanto a la guarda de los menores o en cuanto a la distribución los bienes
comunes el Juez, podrá nombrar un guardador, y ambos casos los resolverá en la Sentencia de Divorcio, la
que es Apelable por lo que hace a la Guarda de los Hijos y la Distribución de los bienes comunes. En el caso
del cónyuge a cuyo cargo quede la guarda de los menores, puede perder el derecho a conservarlos en
los siguientes casos119:
1º Si contrae nuevo matrimonio.
2º Si es de conducta viciosa o desarreglada.
3º Si no atiende con la solicitud debida a la alimentación y educación de los hijos que estén a su cuidado, y
4º En los casos en que se pierde la patria potestad con arreglo al Código Civil.
Nuestro Código Civil en este tipo de Divorcio no hace especial pronunciamiento a la obligación de Alimentos
para los menores y para el cónyuge, sin embargo por ser uno de los aspectos regulados en materia de Familia
debe de especificarse también en la Escritura, únicamente dice: Durante la sustanciación de las diligencias de
disolución, los cónyuges proveerán a sus necesidades y a las de los hijos comunes, como en el estado del
matrimonio, si no han convenido otra cosa120.
3) POR VOLUNTAD DE UNO DE LOS CÓNYUGES. De acuerdo a la Ley Número 38.

Esta ley se considera que es uno de los tantos logros que han tenido las mujeres para establecer la igualdad
entre hombres y mujeres, esta forma de Disolución del Matrimonio tiene su origen en la década de los Ochenta
y su espíritu es que ninguno de los dos cónyuges se sintieran sujetados el uno del otro al matrimonio, si uno de
ellos no estaba en la voluntad de continuar manteniendo la convivencia conyugal, pero veamos que aspectos
regula esta ley.
Lo primero que regula son las causas de Disolución del Matrimonio, siendo estas las que se enumeraron en
la introducción de este tema, regulado en el artículo 1 de la Ley 38.
Para promover este tipo de Divorcio están legitimados cualquiera de los cónyuges, quienes lo pueden
intentar personalmente de acuerdo al artículo 3 de la ley o por medio de Apoderado Especialísimo de acuerdo
a la ley número 348, que reforma el artículo 3 de la Ley No. 38, siendo competentes para conocer de este tipo
de Juicios los Jueces de Distrito de lo Civil, los Jueces Locales Unicos y Locales de lo Civil 121, siempre y
cuando estos sean profesionales del derecho, y puede interponerse en el domicilio de cualquiera de los
cónyuges, el procedimiento a seguir es el siguiente:
Se presenta la solicitud ante la autoridad competente, en la que se expresa la voluntad de Disolver el vínculo
matrimonial que lo une al otro cónyuge, sin obligarse a explicar el motivo 122, a la misma se adjunta el Acta de
Matrimonio, Actas de Nacimientos, en los casos de que existan hijos comunes y el Inventario Simple de los
Bienes comunes si los hubiere; en la práctica no existe criterios uniformes en cuanto a exigir o no este
inventario, ya que existen jueces y juezas que exigen negativa de bienes para tramitar las Solicitudes y en el
caso del artículo 3 inciso c de la Ley lo que pide es Inventario Simple de los bienes comunes, y al no existir
estos debe relevárseles de esa obligación, otro comentario es que al momento de Contestar la Demanda la
118
119
Artículo 1524 Pr. Reformado por la Ley No. 1758 publicada en la GDO No. 17 del 1 de Enero de 1,971.
120
121
Ley No. 485, del mes de Abril del 2,004 que reforma la ley número 38.
122
Artículo 4 de la Ley Número 38
otra parte en caso que existan bienes tiene todo el derecho de demostrar su existencia y los derechos que
sobre él recaigan.
El primer paso es, Emplazar al demandado para que en el término de cinco días conteste la Demanda, la que
una vez contestada y si existen puntos demandados en el que las partes no estén de acuerdo (alimentos,
guarda o bienes) el Juez, debe citar a las partes para un Trámite Conciliatorio123 en el que se procura que las
partes lleguen a acuerdos de los aspectos controvertidos y facilitar con ello la decisión judicial en la Sentencia,
algunos le llaman a los resultados del Trámite Conciliatorio la Presentencia, ya que el Judicial se limitaría a
respetar la voluntad de las partes, siempre y cuando no violenten el orden público. Cuando no existen hijos ni
bienes comunes después de contestada la demanda o no contestada el Juez debe de dictar la respectiva
sentencia en el plazo de cinco días124.
En la Contestación de la Demanda pueden ocurrir una de dos cosas, primero, que el Demandado conteste la
demanda ya sea ALLANÁNDOSE O ADHIRIÉNDOSE o segundo, que se niegue a CONTESTARLA aún
habiendo sido notificado, como ocurre en muchos casos, en este caso se continúa tramitando la solicitud, ya
que no existe rebeldía en este tipo de Juicio. Si Contesta la Demanda se facilitan más las cosas ya que el
Ministerio de la Familia y la Procuraduría Civil tienen mayores elementos para emitir sus dictámenes, de igual
manera el judicial tiene más elementos para dictar sentencia, ya que al ser éste un Juicio Especial y no existir
período probatorio, el Juez debe resolver con las pruebas que las partes aporten. Además puede ocurrir que si
el demandado no es encontrado en el domicilio o ya se ha mudado de él, se le tendrá que nombrar un
Guardador Ad-Litem para que lo represente en el Juicio mientras tanto él no aparezca.
Cuando existen hijos, el Juez emplaza a la Procuraduría Civil y al Ministerio de la Familia, para que estos
emitan su Dictamen en lo que se refiere a La Guarda de los menores, Pensión Alimenticia y Distribución de
Bienes, con el propósito de que el Juez se ilustre y tenga mayores criterios para dictar la respectiva Sentencia,
esta intervención de la Procuraduría y el Ministerio de la Familia a veces es controversial, ya que en el caso de
Managua algunos Jueces y Juezas aplican el criterio que a mi criterio es al margen de la ley, de que si no están
esos Dictámenes de estas instituciones no dictan Sentencia y la realidad nos plantea que si no se le hace llegar
la copia del expediente a estas instituciones no se Apersonan aduciendo la falta de recursos humanos,
económicos y disponibilidad de tiempo.
Después de contestada la Demanda los Jueces tienen facultades para dictar medidas cautelares con el
propósito de dar protección a125:
 La Integridad física, psíquica y moral del cónyuge y de los hijos.
 La Conservación y cuido de los bienes comunes, debiendo de nombrar depositario de los mismos a uno de
los cónyuges.
 Establecer una Pensión Alimenticia provisional, para quienes tienen derecho a recibirla.
Estas medidas cautelares generalmente se deciden cuando los cónyuges que se están divorciando tienen
serios conflictos personales y de por medio se dan actos de violencia intrafamiliar.
La sentencia que dicte el Juez en materia de Divorcio, debe abordar los siguientes aspectos:
Debe tener una exposición de Motivos; la Declaración de la Disolución del Vínculo Matrimonial;
A quien corresponde la guarda y cuido de los menores, incapacitados y discapacitados;
El monto de la Pensión alimenticia a los que tienen derecho a recibirla (Hijos, cónyuges) y forma de
entrega;
Como se establece la Relación Padre-Madre-Hijos y Distribución de los bienes comunes.
123
Artículo 9 de la Ley número 38
124
Artículo 7 de la Ley número 38.
125
Artículo 6 Ley Número 38.
EFECTOS DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO: Estos efectos tienen estrecha relación con lo que le
corresponde al judicial pronunciarse al momento de declarar disuelto el vínculo Matrimonial, los que se
distinguen así:
1- En cuanto a la Disolución del Vínculo: Es inapelable y en la solicitud no es obligatorio decir cuales son las
causas que lo motivan.
2- En cuanto a los Hijos (Guarda y Pensión Alimenticia): Por efectos de la Guarda, Pensión Alimenticia y
relación padre, madre e hijos, cada uno de estos aspectos deben quedar bien determinados en la sentencia.
Ya que la ley prevé como ideal para la realización de la justicia y las mejores relaciones de los matrimonios
incluso separados o divorciados, de que las parejas divorciándose de manera armónica decidan sobre estos
aspectos, ya que cada día se dan más casos en que el matrimonio está en total desacuerdo respecto a la
custodia de los hijos menores, más sin embargo, con mayor frecuencia los órganos judiciales suelen
encomendar la guarda y custodia a la madre, sobre todo, cuando el menor es muy pequeño y necesita de
especial asistimiento, como puede ser la lactancia, su condición de bebé, etc, así también lo recoge la Ley
Reguladora de la Relación Padre, Madre e Hijos.
Actualmente se habla de la CUSTODIA COMPARTIDA, que debe considerarse como un régimen excepcional,
al que solo podrá accederse en caso de que ambos progenitores estén de acuerdo en llevarlo a efecto, ya que
es imprescindible una buena comunicación entre ambos, porque tendrán que intercambiarse información sobre
el menor y sus necesidades con el fin de conseguir unificar pautas de comportamiento hacia el menor, para
poder ofrecerle una estabilidad emocional.
Pero obsérvese que el bien jurídico protegido de las leyes especiales es siempre en interés y en beneficio del
menor, ya que la normativa reguladora se refiere a los dos cónyuges por igual; e incluso cuando los mismos no
se ponen de acuerdo, para nada hace distinción entre la madre y el padre, sino que prescribe aquello que
resulte estar en mayor consonancia con los supremos intereses del menor necesitado de protección, según
criterio del Juez competente, atendidas las necesidades del menor.
3- En cuanto a los bienes; de acuerdo a nuestra legislación los Jueces y Juezas deben hacer una distinción
de los bienes adquiridos en Matrimonio y los bienes personales adquiridos antes del matrimonio, la ley 38
recoge esos criterios en los artículos 6 incisos 2, 11 y 22.
Otro asunto interesante que puede ocurrir es que durante la Tramitación de la Solicitud de Divorcio los
cónyuges se reconcilien y uno de ellos desista de la solicitud (siempre debe ser el solicitante), la ley ante esta
situación aplica una sanción a ambos y es que no pueden nuevamente intentar el Divorcio por un período de un
año a partir del desistimiento126, de acuerdo al artículo 23 de la Ley No. 38 el Procedimiento durante la
Tramitación de la solicitud es de oficio, en la práctica, algunos jueces actúan a petición de parte.
4) POR SENTENCIA EJECUTORIA QUE DECLARE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

La Nulidad de Matrimonio tiene cabida cuando éste se ha celebrado, habiendo violentado cualquiera de los
Impedimentos ABSOLUTOS127 enumerados en el Código y su consecuencia es la INEXISTENCIA del mismo,
de acuerdo a nuestro Código Civil puede ser declarada de oficio, como se dispone en el artículo 114, por
autoridad competente128, no así el celebrado con Impedimentos Relativos.
La autoridad para conocer será el respectivo Juez de lo Civil del Distrito, independientemente que el
matrimonio lo haya celebrado él o un Juez Local, o un Notario. Procediendo de oficio, dictará el fallo previo a
una información sumaria, y enviará las diligencias en consulta a la correspondiente Sala Civil, de igual forma se
procederá en el caso de nulidad proveniente de no haberse celebrado el matrimonio ante el funcionario
competente, o de haberse celebrado sin presencia de dos testigos idóneos.
126
Artículo 19 de la Ley Número 38
127
128
Art. 114.- El matrimonio contraído mediante impedimento absoluto, se declarará nulo, aún de oficio por la autoridad competente; pero el
celebrado a pesar de algún impedimento relativo, sólo se podrá anular a pedimento de parte interesada
Cuando el Matrimonio es celebrado con cualquiera de los impedimentos Relativos 129, esta tiene cabida
solamente a solicitud de parte y nunca de oficio, en este caso tienen legitimación para solicitarlo:
 Cuando se celebró por error en la persona, violencia o miedo grave, puede demandarlo el contrayente
víctima del error, violencia o miedo grave. Este matrimonio queda válido, sin necesidad de expresa
declaratoria, por el hecho de continuar unidos los contrayentes durante un mes después de descubiertos
los vicios.
 Cuando se celebró siendo uno de los contrayentes loco o de cualquiera persona que padezca incapacidad
mental al celebrarlo, por cualquiera de los cónyuges o por el padre, madre o guardador del incapacitado.
 Cuando se celebra entre personas que no tienen la edad determinada (18 años la mujer, 21 años el varón,
o 15 años el varón y 14 años la mujer mediando el consentimiento de los padres o tutores), están legitimados
para pedirlo, el padre o madre o guardador del menor, o por éste asistido de un guardador especial.
 Cuando se celebra entre cónyuges en el que en uno de ellos exista impotencia física, patente perpetua e
incurable, imposible para el concúbito, o cuando esté unido a un anterior matrimonio, pueden solicitarlo, el otro
cónyuge, sin embargo, cuando se deja transcurrir un año sin reclamar la nulidad, este queda válido.
PROCEDIMIENTO
En los casos de NULIDAD DE MATRIMONIO, son demandas que se promoverán por escrito ante el Juez de
Distrito de lo Civil130, con audiencia del Ministerio Público (entiéndase Procuraduría Civil), y se observarán los
trámites del Juicio Ordinario, en el transcurso del Juicio las partes pueden hacer uso de todos los recursos que
le permite la ley, en este tipo de juicios no se dará fe a la confesión de las partes por ser éste un Juicio
meramente contradictorio, además que la Nulidad a cualquiera de las partes le pueda ser favorable y que lo
que desea es el divorcio.
No puede alegarse Nulidad de ningún matrimonio sin antes se dicte la Sentencia que así la declare y su
inscripción en el Registro del Estado Civil de las Personas, siendo a partir de este momento que puede
perjudicar a terceros, antes no.
6- EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO: La nulidad jurídicamente declarada opera con efectos
retroactivos, desapareciendo el contrato declarado nulo tanto en el pasado como en el presente y también para
el futuro, aplicando este principio a la nulidad del matrimonio se tendrán las siguientes consecuencias:
 No han existido entre los cónyuges las obligaciones y derechos consignados que nacen del matrimonio de
acuerdo a lo establecido en los artículos. 151 y 152 del Código Civil.
 No ha existido sociedad conyugal, si no simplemente comunidad, pues aquella supone necesariamente la

existencia del matrimonio.
 Los hijos habidos en el matrimonio pasan a la categoría de ilegítimos; como puede verse se producirán
graves perturbaciones en la vida social y en la familia si aplicamos en todo caso el matrimonio los principios
rígidos de la nulidad en los actos patrimoniales.
 No existe posibilidad que uno de los cónyuges pueda suceder Ab intestato al otro, tampoco le da derecho a
la porción conyugal establecida en la ley.
7- EFECTOS DE LA DISOLUCION DEL VINCULO MATRIMONIAL:

La disolución del Vínculo matrimonial a como todo contrato tiene sus efectos jurídicos, en este sentido se
deben ver estos efectos desde dos puntos de vista, los efectos provisionales que son aquellos que se producen
durante la tramitación de la solicitud de divorcio y los efectos definitivos que son las causas resultantes una vez
pronunciada la sentencia ejecutoriada que disuelve el vinculo matrimonial.
129
130
a) EFECTOS PROVISIONALES: En todas las leyes y por ser este tipo de Juicios muy especiales por lo que se
está decidiendo la forma de cómo disolver una familia, estas leyes tratan de convertir sus resultados lo menos
perjudicial posible y procurar velar por los intereses superiores de los menores, por eso durante la Tramitación
del Juicio el juez puede tomar ciertas providencias relativas a:
1) Separación de los cónyuges,
2) Otorgar guarda provisional de los menores a uno de los cónyuges o a algún familiar que ofrezca mediadas
de seguridad óptima.
3) La asignación de alimentos provisionales a los menores y a uno de los cónyuges en caso de ser necesario.
4) Medidas relativas a la protección y seguridad física y psíquica de los menores y cónyuges.
5) Medidas de protección de los bienes.
Los efectos provisionales duran todo el tiempo que dura el Juicio, sin embargo, se pueden modificar de
acuerdo a las circunstancias particulares en que se desarrolle el Juicio, cesan cuando el Juez dicta la sentencia
que pone fin al Juicio.
Con criterio de mayor altura que los demás códigos del mundo; en el código civil de Suiza faculta al juez para
pasar sobre el acuerdo de los padres, pudiendo confiar la custodia a uno de los abuelos o parientes o hasta
tercera persona que en su concepto garantice la educación. Por ejemplo acordar el internamiento en un colegio
del o de los hijos si estos están en edad escolar. También estas medidas provisionales se refieren a tomar
ciertas precauciones cuando en el momento del divorcio la mujer se encontrare encinta: medidas tales como
evitar la de sustituir el infante, la supresión de mismo, o hacer parecer como viable al hijo que no lo sea.
Por ultimo el juez sabe acordar durante el trámite del juicio una pensión de alimentos suficiente, según las
posibilidades de los padres para el sostenimiento de los hijos y en caso para el cónyuge acreedor.
EFECTOS DEFINITIVOS EN EL JUICIO DE DIVORCIO;

Son estos los que tienen mayor trascendencia, por que se van a referir ya a la situación permanente en que
quedarán los divorciados, sus hijos y sus bienes una vez ejecutoriada la sentencia. Por consiguiente estos
efectos se dividen en:
1. Efectos en relación a la persona de los cónyuges.

2. Efectos en relación a los hijos.
3. Efectos en relación de los bienes de los consortes.
1- EN CUANTO A LA RELACIÓN DE LA PERSONA DE LOS CÓNYUGES:

Este es perpetuo, ya que es Inapelable y de acuerdo a la legislación no se exige que se expliquen las causas
por las cuales se solicita, sin embargo en el transcurso del Trámite las partes tienen la opción de reflexionar y
de Desistir de continuar la solicitud, quien haga uso de este derecho no puede tramitar nuevamente el
Divorcio durante un año posterior131, en consecuencia se desliga de las obligaciones que nacen del matrimonio
y quedan excluidos en materia sucesoria.
a) Capacidad para contraer nuevo Matrimonio: En el divorcio por separación de cuerpos, regulados en el
capitulo VIII, artos, 185 y siguientes (ahora derogados), al no disolver el matrimonio, no otorga como sea
evidente a ninguno de los consortes la capacidad jurídica de contraer nuevo matrimonio. Se mantenía el
vinculo matrimonial y solo se suspendían ciertas obligaciones.
En nuestra legislación se acoge al sistema del DIVORCIO VINCULAR, el cual faculta a los cónyuges a contraer
nuevas nupcias. En al caso del cónyuge varón puede inmediatamente contraer nuevo matrimonio una vez que
131
Artículo 19 Ley Número 38.
cause ejecutoria la sentencia. En el caso de la mujer se le impide contraer matrimonio tomando en cuenta la
posibilidad de que pudiera estar embarazada, por lo que deberá dejar transcurrir el término de 300 días, según
artículo112 c, inciso 2 del Código Civil los que se contaran no a partir de la sentencia, si no a partir de la
separación real de los cónyuges.
b) En cuanto al derecho de la divorciada para llevar o no el apellido de su esposo: Otro efecto del divorcio
se refiere al abuso de la divorciada a que pueda seguir usando el apellido de su ex-marido. Nuestro código civil
guarda absoluto silencio sobre el particular. Pero en Nicaragua no tenemos la costumbre que existe en otros
países que la mujer casada adopta durante su vida matrimonial el apellido del esposo, de tal manera que para
evitar confusiones respecto de sus bienes inscrito en el registro publico de propiedad, adquiridos antes de
casarse y los que adquiera durante el matrimonio.
En nuestro país, simplemente por costumbre que es en este caso fuente de derecho agregamos al apellido de
la mujer casada el de su marido, después de la partícula “de” por ejemplo: Señora. Candida Rosa Larios de
Soto, lo que evita cualquier confusión en el Registro civil y en todos los actos y contratos que lleve a cabo.
En cambio, en los países en que la mujer casada adopta el apellido de su marido, sin conservar el propio y sin
agregar la palabra “de” puede presentar confusiones, al grado de que en un momento dado, por ejemplo, los
bienes de una cuñada del mismo nombre, puedan aparecer como bienes de su esposa, dado que tanto ello
como su cuñada llevan el mismo nombre individual o nombre de pila y el mismo apellido, o sea que la mujer
casada suprimió el suyo y adoptó el de su marido, que es el mismo que el de la cuñada.
c) En cuanto a Alimentos que se deben al cónyuge: Nuestro Código en su artículo 288 establece que se
deben alimentos al cónyuge, los cuales se deberán proveer de acuerdo al caudal de quien los debe y a las
necesidades de quien los recibe132.
2- EN CUANTO A LOS HIJOS: En este caso tiene tres efectos, a saber:
En primer lugar, decidir a quien Corresponde la GUARDA, de acuerdo al espíritu de la ley el juez siempre
procurará proteger los intereses superiores de los menores, en este sentido la ley prevé que si los cónyuges no
existe acuerdo se les llamará a un Trámite Conciliatorio para ver si se ponen de acuerdo, de lo contrario con el
dictamen de la Procuraduría de lo Civil y del Ministerio de la Familia el Juez resolverá lo que en derecho
corresponde o bien aplica lo ordenado en la Ley Reguladora de la Relación Padre, Madre e Hijos133.
En segundo lugar, los efectos relativos a los ALIMENTOS DE LOS HIJOS: Sea que la Disolución del
Matrimonio se produzca por Mutuo Consentimiento o por Voluntad de una de las Partes, en ambos casos la
Obligación de dar alimentos persiste, veamos de que forma:
1. Cuando el Divorcio es por Mutuo Consentimiento, nuestro Código aunque se le derogó casi en su totalidad
el capítulo relativo al Divorcio por la Ley Número 38 “Ley para la Disolución del Matrimonio por Voluntad de
Una de las Partes”, ésta sin embargo se pronuncia al referir que “Durante la sustanciación del divorcio los
cónyuges proveerán de sus necesidades y la de los hijos comunes a como en el estado de su matrimonio 134”, lo
que quiere decir que las obligaciones nacidas durante el Matrimonio aún siguen vigentes.
2. Cuando el Divorcio es por Voluntad de una de las Partes, de acuerdo a la Ley Número treinta y ocho que es
la que lo regula, ésta establece dos aspectos principales, el primero se refiere a la facultad del Juez de
ordenar mediadas cautelares entre las que se prevé una Pensión Alimenticia Provisional 135 a los que tienen
derecho a recibirla y en segundo lugar, la misma ley obliga al Juez a que en su Sentencia debe pronunciarse
132
Artículo 14 inciso 4 Ley Número 38
133
Artículo 6 del Decreto 1065. Arto. 6º.- En los casos de nulidad de matrimonio o divorcio, y en los de separación de los padres, casado o no, si
no existe entre ellos acuerdo en relación con el cuido del menor, su representación y la administración de sus bienes, el Tribunal competente
resolverá procurando el beneficio de los menores. En caso de que ambos padres representen una garantía equivalente para el óptimo desarrollo
del menor, el Tribunal dará preferencia a la madre, siempre y cuando el menor no haya cumplido los siete años de edad. Después de este tiempo
se deberá consultar al menor.
134
135
Artículo 6 parte infine de la Ley Número 38
sobre cinco aspectos esenciales siendo el número cuatro, la Pensión Alimenticia a quienes tienen derecho a
recibirla y la forma de entrega136.
Sin embargo hay que señalar, que hoy en día se habla de la CUSTODIA COMPARTIDA de los hijos menores
por partes de los padres separados o divorciados, lo que la ley persigue con esto es el ejercicio de la
POTESTAD COMPARTIDA, es hacer realidad la mejor protección y cuidados, así como la formación integral
de los hijos, la transmisión de afectos, debiendo asumir ambos progenitores por igual la responsabilidad que
como padres les corresponde, tanto respecto a la alimentación de los hijos como a la satisfacción de otras
necesidades infantiles como pueden ser su crianza, los cuidados que necesitan, su protección y su educación.
3) EFECTOS EN CUANTO A LA PATRIA POTESTAD 137: De acuerdo a la Ley Reguladora de la Relación

Padre, Madre e Hijos, la representación de los hijos se realiza de manera conjunta o separada y cuando el
menor conviva solo con uno de los padres esta será regulada por el Juez, siempre procurando satisfacer el
interés superior del menor, sin embargo a pesar de existir esta Ley Especial para regular esto, la misma ley no
establece cual va a ser la relación que va a existir entre padre o madre para con los Hijos, únicamente habla
que deben existir las condiciones para que exista un desarrollo estable del menor, pero hace silencio en cuanto
a la periodicidad, lugar y forma de mantener esta relación.
Otros efectos en relación a los hijos: Son en primer lugar, lo relativo a la legitimidad o ilegitimidad del hijo de
la mujer divorciada, o simplemente separada de su marido.
a) LEGITIMIDAD O ILEGITIMIDAD del Hijo de la Mujer Divorciada al efecto se observan, TRES PERIODOS:
I) Si el hijo naciere dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio de los cónyuges.-
II) Si naciere después de los 300 días siguientes a la separación de hecho pero antes de que trascurra
trescientos días de la sentencia de divorcio y
III) Si el hijo naciere después de los 300 días de que cause ejecutoria la sentencia de divorcio.
I- Primer periodo: Cuando el hijo nazca dentro de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio de los
cónyuges conforme el articulo 212 del código civil vigente existe siempre la presunción de la legitimidad del hijo
de tal manera de que el marido no podría impugnarla, sino demostrando que fue físicamente imposible que
tuviere relación sexual con su esposa dentro de los primeros 120 días, de los trescientos anteriores al
nacimiento.
Esta legitimidad no podrá ser desconocida en cuanto al marido comprobándose el adulterio de su madre y aun
cuando esta reconociere el adulterio y confesare expresamente que el hijo no es de su marido. En este caso la
ley exige al marido, que demuestre que dentro de los 300 días anteriores al nacimiento, no tuvo acceso carnal
con su esposa así como demostrar otros hechos que conduzcan a manifestar su paternidad de acuerdo a lo
que dispone el artículo 202 C.
II- Segundo periodo: Este periodo se refiere al hijo que naciere después de los 300 días de la separación de
los cónyuges, en este periodo tendremos que distinguir dos posibilidades: pueden transcurrir los 300 días sin
que se pronuncie sentencia de divorcio o bien puede haberse pronunciado la sentencia de divorcio antes de
que concurra los 300 días siguientes de la separación de los cónyuges. Por tanto cabe la posibilidad de que el
hijo nazca después de 300 días de la separación, pero antes de que se pronuncie la sentencia de divorcio. O
bien que el hijo naciera ya después de que se dicto la sentencia de divorcio pero antes de que trascurran 300
días de que esta causó ejecutoria.
Para efectos legales, lo importante de que este segundo periodo no haya trascurrido en el momento en que el
hijo nazca, mas 300 días de pronunciada la sentencia. Por que lo fundamental es que cuando hubo una
separación que normalmente hace presumir que ya no habrá relación sexual entre los cónyuges jurídicamente
sigue unidos en matrimonios, hasta que no venga la sentencia definitiva y cause ejecutoria, de disolver el
136
Artículo inciso 4 de la Ley Número 38
137
Artículo 1,4,5, y 6 del Decreto 1065, Ley Reguladora de la Relación Padre, Madre e Hijos.
vínculo. Por lo tanto, si el hijo naciere después de los 300 días siguientes a la separación, pero antes de que se
pronuncie sentencia, evidentemente fue un hijo nacido durante el matrimonio de sus padres. A su vez, si el hijo
naciere después de que pronuncio la sentencia y ya había trascurrido mucho el termino de 300 días después
de la separación pero no el de 300 días siguientes a la disolución, que solo se opera por sentencia, vuelve ese
hijo ha ser considerado como nacido durante el matrimonio de sus padre138.
Ahora bien, tendrá el marido que probar que no tuvo relación sexual con su esposa, a pesar de estar separado
de ella y en el juicio ordinario en que sea oído la madre a su vez el hijo, a través del guardador para que se
declare que el hijo no es legitimo.
La diferencia que existe entre el primero y el segundo periodo es que en el primero, el hijo lleva presunción de
legitimidad, en el otro ya el hijo no lleva pleno derecho esa presunción de legitimidad. En el primer periodo, el
padre tiene que rendir pruebas plenas, absoluta, que demuestren la imposibilidad física de haber engendrado
al hijo. Es decir toda la carga de la prueba la lleva el marido que impugna la legitimidad, y ni la madre, ni el hijo
a través de su guardador, tiene que rendir pruebas, si el marido no lograre probar esa posibilidad física, la
presunción de la legitimidad se convertirá en absoluta y el juez declarará que el hijo es legítimo.
III- Tercer periodo: Comprende a los hijos que la mujer divorciada tiene después de los 300 días siguientes a
la disolución por muerte del marido, por nulidad o divorcio, si no que equipara la condición jurídica del hijo que
nace después de 300 días de disuelto el vínculo, para cualquiera a quien perjudique la filiación puede en todo
desconocerla.
3- EN CUANTO A LOS BIENES: De acuerdo al artículo 22 de la Ley Número 38 se consideran que son
bienes comunes, para efectos del divorcio:
1) Los adquiridos a nombre de ambos cónyuges, antes o durante el matrimonio.
2) Los bienes muebles y objeto de uso familiar que estén en la vivienda, adquiridos durante la vida en común de
los cónyuges, antes o durante el matrimonio.
3) Los bienes inmuebles o los derechos sobre los mismos que les fueron otorgados bajo el régi men de núcleo
familiar o institución similar.
4) El bien inmueble, sea propiedad o no de cualquiera de los cónyuges o los derechos sobre el mismo, siempre
que sea el que habite la familia. Para efectos de este numeral y si el bien era propiedad de uno de los cónyuges, el
Juez sólo podrá decidir sobre el uso y habitación del inmueble a favor de los menores. Hasta la mayoría de
edad de los menores, la propiedad no se podrá vender, enajenar, ni arrendar y una vez alcanzada ésta, ellos
tendrán opción preferencial de compra sobre el inmueble.
La anterior disposición legal significa que quedan excluidos del patrimonio familiar todos aquellos bienes que
cualquiera de los cónyuges haya adquirido de manera particular antes de que se haya efectuado el Matrimonio.
138
TEMA VI: RELACION PADRE, MADRE E HIJOS (PATRIA POTESTAD).
Contenido: Antecedentes, La Patria Potestad Conforme Al Derecho Moderno: Definición de La Patria Potestad.
Suspensión y Pérdida De La Patria Potestad.
ANTECEDENTES
La Patria Potestad como institución en la antigüedad fue creada con el propósito de velar por los intereses
familiares en todos los sentidos a través de un Jefe en este caso el Pater Familia, en una primera etapa el
poder del padre era absoluto, tanto para con la persona, así como para con los bienes de quienes estaban bajo
su poder, tan es así, que podían decidir sobre la vida, la muerte o la emancipación de sus descendientes.
Con el transcurso del tiempo esta institución fue restándole poder al Pater Familia (Jefe de Familia) y esta la
podía ejercer de diversas modalidades y de acuerdo al tipo de personas, así por ejemplo sobre los Esclavos
ejercía, la Dominica potestas (dominio pleno); sobre los hijos y demás descendientes de éste ejercía la Patria
Potestas; sobre su esposa la Manus; Sobre una persona libre la Mancipium y sobre sus libertos la Iura
patronatos.
LA PATRIA POTESTAD EN LA ACTUALIDAD CONFORME AL DERECHO MODERNO:

Estos derechos sufrieron atenuaciones que llegaron a anular el antiguo concepto del poder religioso del “pater
familia”.
Las causas de estas modificaciones fueron más que el cambio de las costumbres, los desenvolvimientos del
comercio o la influencia helénica la influencia de la doctrina cristiana. La patria potestad antes considerada
como un poder conferido al padre en su exclusivo interés, viene a identificarse gradualmente con el derecho y
el deber del padre de proveer en todo cuanto sea necesario de los bienes en su exclusivo beneficio.
Es importante examinar la debatida cuestión de que si a ideas nuevas, debe de no responder nuevas
denominaciones, y así partiendo de esta base nos encontramos con que los ilustres autores del código de
Napoleón, propusieron que se sustituyese el epígrafe “de la patria potestad” que encabeza el titulo IX de su
libro I; poniendo en su lugar “de los derechos y deberes del padre y la madre”. Algunos autores opinan, sin
embargo en este punto, que si suprimo de la ley, la denominación de “patria potestad “, parece que rechaza la
idea; Tronchet dice que: no hablado de autoridad paternal, se debilita algún tanto este principio y, según
Laurent, que no hay obstáculo en que se expresa con un nombre antiguo.
La patria potestad, a pesar de su nombre, corresponde al mismo tiempo al padre y a la madre; pues de la
muerte del padre, y también en otros casos, es ejercitada por la madre. Por eso se podría llamar “autoridad” de
los padres “vocablo”, que la designarían con más exactitud que la expresión tradicional.
Mas nos damos cuenta que bajo la denominación de patria potestad puede quedar comprendida,
perfectamente, la “madre” sin inconvenientes de ninguna clase, refiriéndose dicha expresión a la autoridad de
los “padres” como no queda excluida la mujer al hablar en general de los “hombres”, aunque generalmente se
aplique esta palabra al varón.
La madre participa del poder paterno y debe ser oída en todo lo que se refiere a los intereses de los hijos 139;
pero el padre es a quien especialmente corresponde durante el matrimonio, como jefe de la familia, dirigir,
representar y defender a sus hijos menores, tanto en juicio como fuera de el. Si hubiera conflicto entre los
intereses del padre y los de los hijos, se le nombrara un guardador especial.
139
Es necesario tomar en cuenta que en realidad no existe una división absoluta de los actos de los hijos a que
daba atender el padre y los que han de cuidar la madre, si no mas bien la preponderancia de uno u otro en
ocupaciones que los dos comparten y esto se observan claramente en aquellos que parecen mas propios del
primero, como es la educación y la segunda como son las indicaciones y consejo que pueden dar a las hijas al
llegar estas a la pubertad en que es la madre de la única que puede darle a conocer los problemas sicológicos
que esta les acarrea.
Correspondiendo a ambos padres la potestad sobre sus hijos menores no emancipados, es improcedente el
nombramiento de un guardador especial, cuando la madre no tenga interés opuesto al del hijo para
representarle, ya que otra inteligencia seria opuesta o, cuando menos implicaría una limitación injustificada al
derecho de patria potestad reconocido a favor de la madre; siendo así mismo manifestado que, para los efectos
legales compartibles con este estado, es la madre quien debe asumir la representación del hijo cuando exista
interés opuesto con el del padre, por virtud de su derecho subsidiario de patria potestad, sin que sobre esta
base y supuesto necesito habitación alguna, por todas las consecuencias y derivación de un estado de derecho
regulado por la ley.
En caso de ausencia u otro impedimento del padre o madre, hará sus veces el padre quien tenga el menor bajo
su cuido.
La patria potestad con todos sus derechos y obligaciones corresponde a los padres.
La PATRIA POTESTAD conforma a la Ley Reguladora de las RELACIONES MADRE, PADRE E HIJOS:
Establece que a los padres compete dirigir las personas de sus hijos menores, protegerlos y administrar sus
bienes. El conjunto de estos derechos constituye la patria potestad, teniendo entre sus objetivos la
conceptualización de la Patria Potestad al decir que: Las "Relaciones entre Madre, Padre e Hijos" es un conjunto
de responsabilidades en las cuales se ejercita la función confiada a los progenitores de proteger, educar,
representar, instruir y cuidar a los hijos menores, así como la toma de conciencia de padre y madre de ésta
responsabilidad.
DEFINICION DE LA PATRIA POTESTAD:

Se le puede definir: como el conjunto de derechos y deberes que tienen los padres relativamente a la persona y
a los bienes de sus hijos, hasta su mayoría de edad o emancipación y aún después de estas en ciertas
circunstancias.
La patria potestad, pues más que un derecho, es un deber, deber que se ha de cumplir no solo en beneficio
de la prole, si no en el del estado, interesado sumamente el buen orden y la prosperidad social que esté
fuertemente constituida la autoridad paternal para que se reine en la familia una firme y constante disciplina, de
las que salgan después ciudadanos educados en respecto de las leyes y de las autoridades de su país.
Estando estrechamente conexo en el instituto de la patria potestad el interés del estado y de la familia, es
necesario que la misión confiada del padre de familia asuma un carácter de importancia social.
De aquí la peculiar naturaleza de orden publico que revisten las normas de la patria potestad, cuyo contenido
no puede ser objeto de pactos privados dirigidos a modificar las relaciones establecidas, los tributos y los
efectos y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder a ellos conferidos por la ley. Y de aquí,
sobre todo, el derecho del poder público de vigilar, corregir, completar y a veces suplir la obra del que ejercita
la patria potestad, intervención y no ingerencia que encuentra por parte de los estados actuales el mayor
desenvolvimiento, siendo su fin principal el de reforzar el organismo estatal, requerido por el método de vida
sea tal que asegure a la nación una prole sana conveniente educada en la disciplina y en la responsabilidad.
Removido el padre de la administración de los bienes del hijo se le encargará a la madre en virtud de la patria
potestad que corresponde a esta en defecto del padre, y a falta de ella, a un guardador.
La ley regula que cualquiera de los padres podrá ejercer la patria potestad en defecto de uno de ellos, así por
ejemplo, a falta del padre, la patria potestad pertenece por entero a la madre. La falta absoluta, como la
muerte, o temporal solamente, cual sucede tratándose de ausencia, locura u otro impedimento, siendo así que
tanto en una como en otra circunstancia nada mas ajustado a la razón que sea la madre la llamada a procurar
por sus hijos y a representarlos en todo aquello que les interesa y porque de esa manera se participa en lo que
atañe a la patria potestad es mas efectiva.
También es necesario tener en cuenta que en realidad no existen diferencias en cuanto a capacidad entre el
padre y la madre para ejercer la patria potestad, ya que en estos tiempos modernos se distingue por procurar la
educación de la mujer en igual nivel que con la del hombre, en muchos casos nos encontramos que los
conocimientos de la mujer son iguales y a veces lo son cuantitativamente superiores al del hombre, por tal
motivo no es posible afirmar que el padre es insustituible en el ejerció de funciones a que ha de consagrarse
con mayor cariño y noble interés la madre que ningún otro individuo de la familia, siendo este origen de aciertos
y previsión que se considere postergado ante sus hijos, si no se une a su efecto la autoridad necesaria para
hacer cumplir lo que aquel aconseja.
El poder de los padres respecto a los hijos menores no está sujeto a caución alguna preventiva, pero en caso
de abuso, los padres podrán ser castigados conforme a lo regulado en el Código de la Niñez y Adolescencia,
ejemplo el artículo 26 de este Código, en su parte final dice. “En caso de maltrato físico, psíquico, moral, abuso
sexual, o explotación en contra de las niñas, niños y adolescentes por parte de sus padres, madres, tutores o
cualquier otras personas, podrán ser juzgados y sancionados conforme la legislación penal vigente”, lo que
puede traer como consecuencia la detención del presunto responsable o de la inhabilitación para regir las
personas, los bienes de sus hijos a instancias de los parientes o del ministerio público.
La patria potestad comprende el derecho de administrar los bienes del hijo menor; sin embargo, este
administrará como si fuere mayor de edad, los que adquieran por las letras o las artes liberales, y los que
adquieran con sus trabajos o industrias, la patria potestad no se extiende al hijo que desempeña un empleo o
cargo publico140.
Según esta legislación, la minoría de edad no impide la adquisición de bienes, pues la facultad de contraer
matrimonio es inherente a todo ser humano que cualquiera que sea de su edad, estado o condición. En el
derecho moderno, el haber de los hijos no se suma al haber de los padres si no que pertenecen separados
formando un caudal distinto, que será puesto en mano de su dueño una vez que cumpla su mayoría de edad o
sea emancipado.
Otro caso en que el menor seria administrador de sus ganancias es cuando al hallarse fuera del hogar
domestico, ganándose la vida, goza ya, con autorización tácita de su padre, de cierta relativa independencia y
puesto que tiene que resolver o satisfacer sus propias necesidades naturales es que queda disponer en
beneficio propio de lo que gane. Esto último es muy común en nuestro ambiente en el campo en donde los
padres se ven obligados a poner a trabajar a sus hijos desde temprana edad, debido a sus necesidades.
Nuestra ley autoriza al hijo o hija de 16 años realizar actos de comercio mercantil sometido a la potestad
paterna para dedicarse al comercio, quedando obligado solamente hasta la concurrencia de los bienes que
adquiere, pudiendo enajenar o hipotecar sus bienes inmuebles para el cumplimiento de sus obligaciones sin las
formalidades que la ley prescribe, compareciendo también por si solo en todas las cuestiones relativas a su
comercio. El padre o la madre no administraran los bienes dejados o donados al hijo, si así se dispone por el
testador o donante de un modo expreso.
Sobre este punto existen dos opiniones en los tratadistas, puede ser, que un tercero puede nombra un
guardador para los bienes dejados o donados aun menor que se encuentra bajo potestad paterna. Uno lo
niega diciendo que la voluntad del testador no debe estar sobre el derecho que tiene el padre de administrar los
bienes de sus hijos, derecho que es de orden publico por ser inherente a la patria potestad, y por que se
supone que nadie administrará mejor los bienes de sus hijos que los propios padres. Pero si tomamos en
cuenta que casi todas las legislaciones y en cuenta la nuestra lo permiten, porque también es de orden publico
que la ley vela por los intereses de los hijos, interés que debe dominarlo todo, y si un testador aparta al padre
en la administración de los bienes que deja, ha de ser indudablemente por que el testador tiene la certeza que
éste (su padre) va a despilfarrar los bienes que piensa dejar a su nieto, por ende es un riesgo que no quiere
correr que el menor no reciba ningún provecho de sus bienes.
140
Existe otra prohibición legal en el que el padre no puede enajenar, hipotecar o gravar de cualquier
modo los bienes raíces del hijo, excepto en los casos de urgente necesidad o de evidente utilidad para el
hijo, debiendo proceder entonces con autorización judicial, dando audiencia a la Procuraduría Civil de
conformidad al artículo 4 de la Ley Reguladora de las Relaciones entre Madre, Padre e Hijos.
En el caso de querer grabar estos bienes o enajenarlos, la ley reguladora establece que el padre o la madre,
pedirán la autorización a que se refiere dicho articulo, ante el Juez de Distrito 141 del lugar en donde se
encuentran los bienes inmuebles o si no ante el del domicilio del dueño de ellos. En la solicitud se describirá el
inmueble, su valor y naturaleza, acompañado además los títulos de propiedad y la justificación de la necesidad
real de disponer del bien de los menores, la que en la práctica prospera cuando el interesado justifica que el
gravamen o venta a realizar es con el fin de velar por los intereses del o los menores, de lo contrario la solicitud
es desechada.
Esta necesidad el interesado la puede probar por medio de testigos que declaren precisamente sobre la
necesidad y utilidad de ella; el Juez por su parte, realizar todas las diligencias necesarias para establecer la
utilidad que puede resultar al menor de la transacción: el Ministro Público (en este caso la Procuraduría Civil)
por su parte se puede oponer a la solicitud por considerar al menor, recibiéndole al Juez todas la pruebas que
presente para demostrar su decir.
Una ves que la solicitud sea aceptada, en caso de venta, el Juez nombrará un perito valuador quien bajo
promesa de ley determinará el valor real del bien a fin de que se establezca un parámetro valorativo, los que
tendrán el precio que el fije142; pudiendo hacerse esta venta por más del valor, pero nunca por menos, debiendo
de insertarse literalmente en el contrato respectivo de venta la autorización dictada por el Juez para que se
lleve a efecto y tenga todo el valor legal, de conformidad al artículo 793 del Código de Procedimiento Civil
vigente la autorización para vender o enajenar según sea el caso caduca a los seis meses, por que se
supone que la urgencia o gravedad de la solicitud no es existente.
La autorización para transigir sobre los derechos de los menores, o para someter algún asunto a juicio de
árbitros o para hipotecar algún inmueble se llevara a efecto con la misma tramitación. Los actos del padre
contra la prohibición que mandata la ley son nulos y no producen, en consecuencia, efecto legal alguno.
El padre entregará a su hijo mayor o declarado mayor o la persona que le remplaza en la administración
cuando esta administración concluye por otra causa, en consecuencia debe entregar todos los bienes y frutos
que pertenecen al hijo y rendirá cuantas de dicha administración.
El padre tendrá como retribución por el manejo de los bienes del hijo, la misma que corresponde al guardador
general. La calidad de simple administrador de los bienes de su hijo que el padre corresponde, le impone la
obligación, tanto de hacerle entrega de todos ellos o bien del valor o producto que resulte de la venta o de
cualquier otra transacción, con inclusión de los frutos y acciones que tuvieren al cesar el cargo; cumplida la
mayoría de edad o realizada la emancipación, como también tiene la obligación de rendir las cuentas
respectivas relacionadas con su administración.
En cambio tiene el derecho o causa de la administración que ha desempeñado de permitir los honorarios en
pago de su gestión administrativa. La designación de la cantidad que debe de pagársele la hará el Juez. En
ningún caso bajará dicha retribución del cinco por ciento de las rentas de los bienes del menor, ni excederá del
veinte por ciento143. El juez para hacer esta regulación se basará en el menor o mayor trabajo que haya
desempeñado el padre, la actividad que ha empleado, lo mismo que el monto del capital que administró.
Es de apreciar, que en cuanto a las relaciones económicas que con motivos del manejo de tales bienes entre
padre e hijos se establezca la existencia de las mismas relaciones jurídicas que hacen referencia a la
administración de cosas ajenas se establecen entre personas no ligadas por parentesco alguno.
141
Artículo 788 Pr.
142
Artículo 789 y 790 Pr.
143
El padre perderá la administración de los bienes del hijo, cuando lleva una vida desordenada, ruidosa al haber
de éste o se le pruebe ineptitud para administrarlos, o cuando se halla reducido a insolvencia o concurso
judicial de sus acreedores. En cualquier tiempo el Procurador o el menor mismo, cuando hubieren dudas sobre
la buena administración del guardador, por motivos que el Juez tenga por suficientes, podrán pedirle que
exhiba las cuentas de la guarda144. En todos estos casos, el estado por medio del poder judicial siempre está
interesado por proteger al menor, sustituyendo de la administración de los bienes, al padre o madre, por un
guardador especial para administrar los bienes del menor.
El padre en la administración de los bienes del menor es considerado en cierto aspecto como un usufructuario
y al igual que los contratos que celebran estos, terminan en el usufructo. Del mismo modo al finalizar la patria
potestad, terminan también los contratos de arriendo que ha efectuado con los bienes inmuebles de hijo.
Es también lógico, que al concluir la patria potestad del hijo que ha sometido, este tiene derecho a recibir sus
bienes para disfrutar y disponer de ellos libremente, si estos bienes estuvieron en poder de un tercero, por
arriendo con fecha de vencimiento posterior a la finalización de la patria potestad, se puede considerar, que la
potestad no ha terminado, puesto que sabemos que este se ejerce sobre los bienes en forma de administración
por un tercero sobre los bienes que tiene en arriendo. Es por eso que la ley para evitar esta situación dispone
que esos contratos de arriendo se dan por vencido o finalizados, aunque no estipule en el contrato en que
constituye, al finalizar la patria potestad.
En el contenido de la patria potestad de acuerdo a la doctrina y al Derecho comparado, se pueden apreciar

cinco aspectos.
1- Personal: En este aspecto deben los padres velar por sus hijos, cuidarlos en la forma correspondiente a su
edad y circunstancias; tenerlos en su compañía y prodigarles un trato afectuoso; alimentarlos, educarlos y
procurarles una formación integral, ya sea, física, moral e intelectual, en la medida de sus posibilidades. Están
facultados para corregirlos de un modo razonable y con moderación; en correspondencia, éstos deben obedecer a
sus padres mientras permanezcan bajo la potestad, y respetarles siempre, de igual manera están obligados a
incorporar a sus hijos e hijas a quienes tengan bajo su cuidado en el sistema educativo 145.
2- Patrimonial: Los padres deben administrar los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos
propios. En casi todos los países ha desaparecido el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos, pero
éstos deben contribuir al levantamiento de las cargas familiares cuando sea preciso.
3- Representación: En los asuntos personales y patrimoniales el hijo no emancipado no puede actuar por sí y en
lugar suyo actúa su padre o madre, que lo representan. No pueden representar los padres al hijo cuando exista
conflicto de intereses con él; en estos casos se nombrará al hijo un defensor judicial.
4- Guarda o Tutela: La tutela es la institución ordinaria de guarda legal de los menores de edad no emancipados
que sean huérfanos o cuyos progenitores se hallan privados de la patria potestad, así como los incapacitados por
locura o sordomudez, cuando no están sometidos a la patria potestad prorrogada. A los dementes mayores de
edad, en cambio, no se les puede nombrar tutor sin previa incapacitación, de acuerdo a nuestra ley lo que se prevé
es el nombramiento de un guardador.
La tutela es de ejercicio permanente y habitual: no se nombra tutor para un acto o negocio, sino para cuidar de
modo global de las incumbencias patrimoniales y personales del sujeto a tutela. e organiza mediante un órgano
ejecutivo y de asistencia inmediata: el tutor, y otro que establece al primero y lo vigila: el juez.
El tutor se nombra entre los familiares más próximos y lo deciden la ley o el juez. La ley establece un orden
de preferencia para ser nombrado tutor, que el juez puede alterar con carácter excepcional. Es una persona física,
aunque pueden serlo las personas jurídicas sin finalidad lucrativa dedicadas a la protección de menores e
incapacitados. Puede haber varios tutores, con la misma competencia, o con competencias diferentes. Al tutor le
incumbe el cuidado directo del incapaz cuando resulte necesario; la gestión inmediata de sus negocios y
administración de sus bienes, y su representación. La relación con el pupilo muestra, en la tutela de menores,
144
145
Artículo 46 Código de la Niñez y la Adolescencia
semejanza con la paterno filial. Actúa en lugar del pupilo siempre que éste no pueda hacerlo por sí, como
representante legal. Es administrador legal del patrimonio; para los actos más importantes precisa autorización
judicial y debe rendir cuentas al finalizar la tutela.
5- Guarda de hecho : Esta figura se contempla en el Código civil español en el capítulo V, título X, libro I, sin
constituir tutela, cuyas formalidades en la vida real sólo se han venido cumpliendo cuando hay que enajenar
bienes, muchos menores y algunos discapacitados viven en el hogar bajo la hipotética potestad de los cabezas de
familia. A estas situaciones atiende el artículo 303 del Código Civil, autorizando al juez para pedir informes en
relación con la persona y bienes del seudo-pupilo y establecer medidas de control y vigilancia del seudo-tutor. "Los
actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si
redundan en su utilidad".
DE LA PATRIA POTESTAD SOBRE LOS HIJOS HABIDOS FUERA DEL MATRIMONIO:

Al lado de la filiación proveniente del matrimonio, existe otra que comúnmente se denomina “filiación natural”,
que proceden de la unión libre del hombre y mujer cuando de ese acto resulta descendencia. Es evidente que
siempre y en todas partes, aun en los pueblos de más depuradas costumbres y mejor organizados
socialmente, a diario nacen niños provenientes de relaciones extramatrimoniales al impulso de la pasión
amorosa o del simple apetito genérico.
Los hijos nacidos fuera del matrimonio se llaman “naturales” en virtud de provenir de relaciones que solo se
conforman con la naturaleza espontánea de las cosas, a diferencia de las que operan dentro del matrimonio
que es una institución creada y reglada por el estado, en que la filiación se conforma a la vez con la naturaleza
y la ley por las circunstancias de ajustarse al orden jurídico, la descendencia se la da el calificativo de
“ilegítima” en contra posición el de “legitimo” que se aplica a la que procede del matrimonio.
La Inscripción de los hijos fuera de matrimonio, conlleva a que estos tengan solamente el apellido del padre o
madre que lo inscriba en el Registro Público competente, en este sentido la ley, para dar respuesta a esta
situación jurídica de filiación, ha establecido el RECONOCIMIENTO146 por parte de los progenitores por
cualquiera de las formas siguientes:
1. En el Registro Civil, generalmente es posterior al nacimiento y se hace acudiendo ambos padres

personalmente el Registro del Estado Civil de las Personas.
2. Por Escritura Pública, este reconocimiento es posterior al nacimiento e inscripción del menor, el que
lleva el apellido del padre que lo va a inscribir únicamente.
3. Por Testamento, este tiene eficacia posterior a la muerte del padre que no lo ha reconocido, este tipo de
Reconocimiento puede ser impugnado.
4. Por Sentencia en juicio de investigación de la paternidad, este es un Reconocimiento forzoso, que tiene
cabida después de un proceso judicial.
El padre que ha negado su paternidad y tuviese que reconocerlo en virtud de fallo judicial, no tendrá la patria
potestad sobre el hijo declarado por tal, de acuerdo al artículo 9, de la Ley Reguladora de las Relaciones de
Madre, Padre e hijos.
El artículo 222 Inciso 4, nos habla del reconocimiento por medio de fallo judicial. Con relación a esto
diremos que anteriormente solo se permitía en los casos del artículo 225 del Código Civil, lo cual en la
actualidad está permitido en cualquier caso, estos casos eran:
1. Cuando existe escrito del padre, en que expresamente declara su paternidad.

Es decir, basta que exista un principio de prueba por escrito no requiriendo formula o modo especial, de
manera que una simple carta es aceptable, en este caso estamos frente a una admisibilidad tácita de la calidad
de padre. Ejemplo: Cartas que se envían a los colegios donde estudian los hijos menores y en las cuales se les
trata con el calificativo de hijo por parte del que dirige las cartas.
146
2. Cuando en caso de estupro, violación, o rapto, coincida la época de la concepción, con la época del
hecho punible: Para que tenga lugar la indicada coincidencia se necesita siguiendo las reglas sentadas para la
paternidad legitima, que el nacimiento ocurra después de ciento ochenta días del abuso y no mas de
trescientos o contar de la fecha en que se realizo.
3. Cuando el hijo este en posesión notoria de Estado: En este caso la constitución de la posesión notoria
son hechos que de modo indudable demuestra que el presupuesto padre ha visto y tratado al hijo como propio
y mostrar ostensiblemente con su conducta, que así lo considera, de suerte que entre los vecinos y conocidos
dominen el concepto de la paternidad natural de que se trate. Por lo mismo es de absoluta necesidad que de
parte de la persona a quien la paternidad se atribuye, se hayan producidos hechos claros de que aceptan la
indicada paternidad no bastando en consecuencia por tenerla como padre, con que así sea considerado
generalmente, pues bien pudiera fundirse el concepto en falsas apariencias o infundados rumores originados
por la malicia, falsas apariencias o infundados que la madre tuviere en que determinado sujeto sea tenido como
el padre del hijo que dio a luz.
La procreación sobrevenida por el tiempo en que los progenitores vivan en público concubinato guardando la
mujer fidelidad a su compañero como si fuere su marido, da lugar a casos determinantes de posesión notarias
de estados. Por lo demás no es necesario para la comprobación de la paternidad, que exista a la vez
documentos y posesión de estado, porque cualquiera de esas circunstancias es bastante por si sola al
respecto.
El ejercicio de la patria potestad sobre los hijos no reconocidos por el padre corresponde a la madre 147, por no
existir hombre alguno a quien legalmente competa la paternidad, y porque respecto a esa clase, de hijos, ella
tiene las mismas facultades y obligaciones que las madres cuando el padre fallece o esta inhibido del poder de
sus hijos, para que la madre goce de la patria potestad, no requiere que reconozca a su hijo pues basta el
hecho ostensible de la maternidad.
El ejercicio de la Patria Potestad tiene sus límites en el sentido que a los padres se les establece la prohibición
de Vender, enajenar o gravar los bienes que pertenecen al menor, incluyendo los ganados dice nuestro
Código148, y para poder ejercerlo deberá contar con autorización judicial, so pena de nulidad.
DE LA SUSPENSION149 Y TERMINO150 DE LA PATRIA POTESTAD:

La patria potestad se suspende o se termina, se suspende cuando los efectos no son indefinidos para todo el
tiempo si no que surten sus efectos durante un lapso determinado, y se termina cuando sus efectos se
extinguen totalmente y una vez decretada no se recobra jamás. Son causas de Suspensión de la Patria
Potestad:
1. Por incapacidad del padre o madre, reconocida judicialmente:

Es entendido que este inicio abarca todas las clases de incapacidades, es decir que no solamente es aplicable
a los casos de demencia y locura sino, también a cualquier otra incapacidad como ejemplo; ser ebrio habitual y
constante por consiguiente incapaces de dirigir su propia persona y negocios, con mayor razón no esta en
capacidad de poder dirigir a sus hijos menores tanto en su persona, como sus bienes.
2. Por Ausencia de los mismos con arreglos a los términos del art. 48 del Código Civil151:
Esta ausencia debe de ser ignorándose la existencia de los padres y no es necesario que falten los dos, es
suficiente la ausencia de uno de ellos, por lo menos del que está en ejercicio de la patria potestad, y sí el
ausente fuere la madre viuda, el juez respectivo de oficio o a petición de cualquier consanguíneo del menor o
bien del ministerio publico, procederá a nombrarle un guardador especial. La ausencia es necesario que el juez
147
148
Artículos 251, 252 y 253 Código Civil.
149
150
151
Art. 48.- Si desapareciere cualquier persona del lugar de su domicilio o residencia sin haber dejado procurador general o quien legalmente
administre sus bienes y sin que de la misma se tengan noticias, el Juez competente, cuando sea necesario proveer a estas necesidades,
nombrará un guardador.
le declare judicialmente, pues aunque esté ausente, si una sentencia no lo declara como tal, la madre no puede
entrar de hecho y definitivamente en el ejercicio de la patria potestad.
3. Por sentencia pronunciada contar el padre o madre, que contenga en sus decisiones la interdicción
temporal de la patria potestad:
Interdicción civil, es la pena accesoria de las aflictivas e infamantes sin hacer perder al condenado la patria
potestad, sino que “suspende” su ejercicio durante el cumplimiento de la condena, como el de todos los demás
derechos inherentes a ella. Esta suspensión recae como el natural, sobre la totalidad de la patria potestad y
tiene lugar en todos los casos en que recae sentencia ejecutoriada, por los delitos que están panados con
reclusión, presidio, expatriación, prisión, confinamiento mayor y destierro mayor conforme a los artículos 54 y
55 del código Penal.
LA PATRIA POTESTAD TERMINA:
1. Por la muerte del padre o madre. Sin embargo, es posible que a pesar de tal suceso, el menor
permanezca en el mismo estado de familia y pasar bajo el poder del progenitor sobreviviente.
2. Por la Emancipación, mayor de edad o declaratoria de mayoría de edad de los hijos.

La patria potestad es necesariamente temporal, puesto que tiene por objeto le protección de los hijos mientras
que por su corta edad necesitan de quien les proporcione los medios de subsistencia, los eduque y represente
en la vida civil. Por lo tanto una vez que se hallaren en actitud de procurar por si mismo, la sensación del
estado dependencia a que están sujetos no se hace necesario, lo que se realiza es independizarse por llegar el
hijo a su mayoría de edad por haber obtenido su emancipación.
3. Cuando el Padre es castigado por nuestras leyes poniéndole fin a la patria potestad, pero no recae
ésta en el cónyuge inocente y que sea a la vez hábil para ejercerla.
En mi opinión, aunque el representante al inicio solo se refiere al padre al igual que en otras disposiciones de
este código, creemos que debe entenderse que es extensivo a la madre, o sea al abuso de esta autoridad por
cualquiera de los cónyuges que la ejerza, es sancionada por nuestra legislación con la perdida definitiva de la
patria potestad. Por que no es lógico que exista discriminación en igual de condiciones.
4. Cuando el padre o madre ha abandonado el hijo.
5. Cuando la Depravación del Padre o Madre lo hace indigno de ejercer la patria potestad.
La patria potestad, como todo poder confiado a manos humanas, puede ser ejercida en forma digna. La
sociedad y el estado no pueden quedar indiferentes ante hechos depravados del padre o de la madre que son
un gran peligro para los menores sometidos a la potestad paterna y tienen el deber de intervenir. La potestad
sobre el hijo debe serle quitada a estos padres, pues no es ejercitado últimamente y por el contrario lo es un
perjuicio de los menores, y confiada, ya en otros miembros de la familia, ya si, como es muy corriente, la familia
entera es poco digna de confianza, a extraños deberá confiarse en forma de guarda.
6. Por toda Sentencia Ejecutoriada que declare el padre o madre culpable de un delito que se castigue con
penas que lleven consigo la pérdida de la patria potestad.
Este inciso es difícil ya que aquí en Nicaragua lo único que generalmente se conoce es la perdida temporal de
la patria potestad, como una pena accesoria de las señaladas en los artículos No. 54 y 55 del código Penal, es
decir, la interdicción civil, pero no existe sentencia en lo criminal que lleve consigo la perdida total de la
patria potestad. Sin embargo, el único caso que puede calificar para aplicar a este inciso, es el que señala el
articulo No. 447 Pn, que hace terminar total mente el derecho de ejercer la guarda y por analogía creemos que
hace terminar también el derecho de ejercer la patria potestad. Dicho articulo textualmente dice: “Los
comprendidos en el artículo presente, común cualquier otro reo de corrupción de menores en interés, serán
también condenados a la pena de interdicción del derecho de ejercer la guarda, desempeñar las funciones de
maestro, ser oído como pariente en casos de que la ley designe y sujetos a vigilancia de la autoridad por el
termino que el tribunal determine, no debido a pesar de diez años”.
Las personas comprendidas en el artículo precedente a que se refiere el artículo citado, son los ascendientes,
guardadores, maestros y cualquier persona que con abuso de autoridad o cargo cooperen como cómplices en
la ejecución de los delitos de rapto, violación, estupro, incesto y abusos deshonestos.
Es tan celosa nuestra ley, en no confiarle la patria potestad al padre o a la madre que ha prostituido a su hijo,
que estipulan en el artículo 269 del Código Civil del inciso 6ª anteriormente mencionado, se tiene por extinguida
la patria potestad, sin embargo, de cualquier indulto que recaiga sobre la pena.
De lo anterior se colige en que exista en determinado momento algunas situaciones en las cuales tenga que
intervenir el estado en procura de asegurar a los menores la posibilidad de vivir en un ambiente sano,
saludable, con las condiciones básicas que le permita tener un óptimo desarrollo, por eso el estado tiene la
facultad de designar hogares sustitutos o bien darlos en Adopción, para crear la Filiación de estos menores el
Código de la Niñez y la Adolescencia en su artículo establece cuales son las condiciones y requisitos legales.
DE LA DECLARATORIA DE TOTAL DESAMPARO

Previo a dar en Adopción a un menor, el Ministerio de la familia tiene la obligación de que en la Vía Judicial se
declare al menor en Total Desamparo que es la Institución jurídica que tiene como finalidad la protección de
todos aquellos menores de edad que no tengan padres o que estos aún existiendo no proporcionen a los
mismos seguridad, protección y no les faciliten los medios necesarios de sobrevivencia, pasando en este caso
el estado a suplir el papel de los padres, para que a través de mecanismos institucionales buscar al menor una
opción de familia para su desarrollo integral.
En los Procesos para declarar a un niño en TOTAL DESAMPARO, está regido y Regulado en los Artículos 21,
30 y 31 del Código de La Niñez y la Adolescencia, Artículo 70 Constitucional, artículos 1446 Y 1647 Pr, Artículo
320 del Código Civil y el artículo 5 de la Ley Número 614 “Ley de Reforma y Adición al Decreto No. 862 “Ley de
Adopción”, que regula que este proceso debe de realizarse en un período máximo de seis meses.
Esta diligencia se inicia con un trámite administrativo consistente en que una vez que llega un niño, niña o
adolescente al Ministerio de la Familia, ya sea porque sus padres lo han abandonado o por desconocerse cual
es su familia, ante estos casos el Ministerio de la Familia en nombre del estado, procede a realizar todas las
investigaciones y averiguaciones pertinentes sobre la situación real o existencia de sus familiares, esto la hace
por medios radiales, televisivos y escritos así como en la localidad de donde se supone pertenece el niño, niña
o adolescente.
Evacuadas estas diligencias el Ministerio elabora un informe a través de un especialista, de la situación

psicosocial del niño, niña o adolescente y recomienda se declare en total desamparo, ya sea para aplicarle una
medida de protección excepcional, como es la adopción o ingresarlo a un Centro de Protección mientras se
ubica con una familia adoptiva.-
El procedimiento judicial lo lleva exclusivamente el Ministerio de la Familia a través de la Dirección General de

Protección Especial, en este caso la solicitud de declaratoria de total desamparo la hace él o la directora (a) de
la Dirección de Protección del Ministerio, para lo cual, presenta una formal solicitud ante el Juez de Distrito de
lo Civil, quien manda mediante auto a publicar los edictos de ley por tres días consecutivos en un diario de
circulación nacional y se le da el termino de tres días para que se presenten a los juzgados a algún familiar.
Una vez publicados los edictos y transcurrido el termino de tres días, para su oposición, sin que nadie se haya
presentado, el Ministerio de la Familia solicita al juzgado se declare en total desamparo, adjuntando al escrito
los originales de las publicaciones.- Vista esta solicitud el juez emite su sentencia relacionando los hechos
expuestos por el solicitante y resuelve se Declare en Total Desamparo al niño, niña o adolescente, se copia la
sentencia, se notifica y se libra certificación de ley.-
TEMA VII: LA FILIACIÓN.
Contenido: Antecedentes y Conceptos. Fuentes y Tipos de Filiación. Filiación Matrimonial y Extramatrimonial. Legitimación
y Reconocimiento. Prueba. Investigación de La Paternidad Y Maternidad. Filiación Inducida y Adoptiva.
I- ANTECEDENTES Y CONCEPTOS:
Históricamente la regulación jurídica en cuanto a los derechos de los padres e hijos ha tenido un carácter
discriminatorio en cuanto si estos son procreados dentro o fuera de matrimonio, de aquí que hasta los propios
ordenamientos jurídicos los han visto así, ejemplo de ello lo tenemos en nuestro Código Civil en el cual se
regula el derecho sucesorio ubica a los hijos “Ilegítimos” “que es a como se les llama) en el cuarto lugar para
poder suceder al causante en la Sucesión Intestada152. De acuerdo a nuestro derecho fue hasta en la
Constitución Política de 1,987 que se logró establecer de la igualdad de los hijos en cuanto a sus derechos con
respecto a sus padres153, por lo que en la actualidad la distinción entre los hijos nacidos de Matrimonio o fuera
de él radica únicamente en probar la relación de paternidad.
En derecho civil la Filiación por antonomasia significa la procedencia de los hijos respecto a los padres y la
descendencia de padres e hijos, siendo sus elementos más esenciales el Parto de la presunta madre (o sea
que ha tenido ese hijo en ese momento) y la Identidad o sea el reconocimiento del vínculo del hijo con respecto
a la madre. Con respecto a la paternidad, lo primero que hay que resolver es la existencia de una Filiación
Materna, para poder averiguar quien es el presunto padre, o a quien se le atribuye tal carácter y en este sentido
puede ser matrimonial o extramatrimonial.
FILIACIÓN: En el derecho de Familia el segundo dato biológico que lo configura es la procreación, ya que este
hecho crea el vínculo biológico y jurídico entre los progenitores. La regulación de este fenómeno natural lo
establece y regula el derecho a través de la institución llamada filiación, de todas las instituciones que en su
conjunto configuran los derechos de familia por lo que tiene gran importancia y trascendencia.
CONCEPTO: La FILIACION, es la relación jurídica que existe entre los progenitores y sus descendientes
directos en primer grado. Padre o madre, hija o hijo. Este concepto amplio de filiación toma los nombres
específicos de paternidad, maternidad o filiación en sentido estricto en razón de la persona a quien se refiera
este tipo de relación.
La Filiación crea el parentesco consanguíneo en línea recta de primer grado, por eso la paternidad debe
entenderse como la relación jurídica existente entre los progenitores, padre y madre con respecto a su hijo o
hija, a los cuales se les atribuye derechos y deberes y hablando de ellos individualmente debemos entender
como:
MATERNIDAD: La maternidad es un hecho inevitable, derivado de los datos comprobables del embarazo y
del parto, se de la misma dentro o fuera del matrimonio, excepcionalmente surgirá la incertidumbre de la
maternidad cuando el parto tenga lugar sin testigos y el recién nacido sea abandonado por la madre.
PATERNIDAD: La paternidad es siempre un presunción jurídica juris tantum admite prueba en contrario.
Surge con certeza relativa dentro del matrimonio. El hijo de la mujer casada es el hijo del marido de la madre.
La paternidad habida fuera de matrimonio es incierta por principio y solo puede establecer por reconocimiento
voluntario por parte del padre o forzoso por sentencia que así lo declare en juicio de investigación de la
paternidad.
1- FUENTES DE LA FILIACION: Se considera como las principales fuentes de la Filiación:
1. El Matrimonio.
2. La Unión de Hecho.
152
Artículo 1 inciso 4º. Código Civil
153
Artículo 75 de la Constitución Política.
3. La legitimación.
4. El Reconocimiento.
5. La Adopción.
Características de la Filiación154:
o Es un fenómeno jurídico fundamentado de la Procreación, salvo la Adopción.

o Constituye un Estado Civil.
o Es fuente de fenómenos jurídicos tales como la Nacionalidad, la Sucesión, los Alimentos.
2- TIPOS DE FILIACION: De acuerdo a la doctrina, la Filiación puede ser:
1- Matrimonial o Legítima:
Es aquella cuando los hijos son nacidos de un legítimo Matrimonio y supone que los padres del hijo son
casados y concebido durante el matrimonio y que su nacimiento se produce en los plazos legales 180 días
después del matrimonio y 300 días después de disuelto.
2- Extramatrimonial o Ilegítima: Cuando nacen los hijos de padres que no podían casarse lícitamente
durante el período de concepción, ni en el parto y esta puede ser:
- Natural: Cuando los hijos son engendrados por padres que no estaban casados, pero que podían casarse en
el momento de la concepción o del parto.
- Adulterino: Cuando uno de sus padres era casado con una tercera persona en el momento de su
concepción.
- Incestuoso: Se produce cuando una persona es concebida por padres que tienen parentesco por
consanguinidad o afinidad muy cercano (entre primos, cuñados, etcétera).
3- Filiación Adoptiva o civil:

Es aquella que nace mediante el vínculo de parentesco o jurídico entre una persona que por diferentes causas
no tiene familia y a través de la figura jurídica de la Adopción se crea la Filiación, ésta tiene fundamentos más
éticos que jurídicos.
4- Filiación Inducida o Asistida:

Es la filiación que se produce por la intervención de las técnicas médico- biológicas. Se recurre a este
procedimiento en casos de efectos orgánicos o funcionales de los aparatos de la reproducción del hombre o de
la mujer que no permiten la procreación por medio del coito vaginal. Este procedimiento que ha constituido una
solución para las parejas que de otro modo no han podido tener hijos, ha creado al mismo tiempo un campo
polémico en medicina y derecho.
DIFERENCIA ENTRE LA FILIACION LEGITIMA Y LA NATURAL
En la Filiación Legítima los padres no procuran esconder el futuro nacimiento del hijo, en cambio en la
Natural con frecuencia los padres la mantienen en secreto;
En la Legítima, el nacimiento del nuevo miembro de la familia es un acontecimiento, mientras tanto en la
ilegítima es menos notoria;
En la filiación Legítima procura favorecer a los hijos legítimos para estimular el matrimonio en los solteros,
en cambio en la Ilegítima la ley es un poco más severa.
1) FILIACION MATRIMONIAL O LEGITIMA:

Se establece cuando el hijo nace dentro de los plazos que establece la ley (180 días posterior al matrimonio o
la reconciliación de los cónyuges o 300 días después de la disolución 155) y que procede de una pareja que está
debidamente casada, por eso es un derecho surgido de manera directa del matrimonio tanto para el hombre
casado como para el hijo.
154
Personas y Familia. Doctora María Auxiliadora Meza, página 125, Primera Edición 1,997.
155
El hijo que nace de pareja unida en matrimonio tiene a su favor, no solo la certeza plena de su filiación
materna, si no la de paternidad con respecto al marido de su madre.
En razón del estado de casados los cónyuges tienen derecho y deberes recíprocos, entre ellos el de fidelidad,
que es uno de los deberes estipulados en el concepto jurídico de Matrimonio, entendida por tal, la exclusividad
de la relación sexual entre ellos, en consecuencia el Marido y la mujer tienen entre si, legalmente el hábito
carnal, solo el uno con el otro. En base a lo anteriormente comentado el derecho y la ley otorga crédito a la
mujer casada respecto a la paternidad de su hijo, como decían los Romanos “Padre es el que demuestra las
justas nupcias”. Esta certeza de paternidad, se prueba con dos documentos esenciales:
 Acta de Matrimonio.
 Acta de Nacimiento del Hijo.
Aunque es necesario que tales documentos admiten prueba en contrario, por lo que no pueden establecerse
estos de manera absoluta, de acuerdo a nuestra ley la única prueba permisible es la imposibilidad de acceso
carnal del marido con respecto a su mujer (artículo 200 parte infine del Código Civil).
a- LEGITIMACION:
1.- Definición: La legitimación como aquella situación jurídica por virtud de la cual mediante el subsiguiente
matrimonio de sus padres, se atribuye a los hijos naturales el carácter de legítimos con todos los derechos y
obligaciones que corresponden a esta calidad156.
2.- Fusión de actos jurídicos. La legitimación puede implicar una función de dos actos jurídicos consistentes
en el reconocimiento que llevan a cabo los padres del hijo natural en el matrimonio que realice después de
haber nacido o sido concebido. Esta es la forma en que opera la legitimación, de tal forma que no basta solo
que los padres de un hijo natural nacido o simplemente concebido celebren matrimonio, si no que se requiere
además que reconozcan al hijo ya nacido.
Puede gozar también de este derecho los hijos no nacidos, si el padre al casarse declara que reconoce al hijo
de quien la mujer esta encinta, o que lo reconoce si aquella estuviera encinta. Por lo tanto, en principio la
legislación por subsiguiente matrimonio requiere además el acto jurídico del reconocimiento, y se constituye a
través de la fusión de dos actos jurídicos independientes:
 El del matrimonio de los padres y El del reconocimiento
Este puede hacerse antes de celebrar el matrimonio, en el acto mismo en que se celebre o después de
celebrado. Puede el reconocimiento hacerse durante la vida matrimonial; pero siempre la legitimación surtirá
efectos a partir del matrimonio157. En esta función los actos jurídicos, por consiguiente desempeñan un papel
determinante en el acto matrimonial para referir el momento de su celebración de los efectos de la legitimación,
que ni puede operar retroactivamente desde el nacimiento de los hijos, ni puede postergarse o diferirse para el
momento posterior en que los padres reconocieran los hijos que hubieren tenido antes de celebrar el
matrimonio.
Dos especies de hijos legítimos que están ya concebidos cuando se celebra el matrimonio de sus padres. Al
efecto debemos distinguir dos situaciones para esa clase de hijo legitimados; unos, por declaración expresa
del marido que si lo quiere, haciendo constar al celebrar su matrimonio que la esposa se encuentra encinta, o
pueda estarlo y por lo tanto reconoce al hijo de quien se encuentra embarazada; otros que van a resultar
legitimados por ministerio de la ley, si simplemente el marido no objeta la paternidad, no la contradice y, por
consiguiente, la acepta, aun cuando no haya un reconocimiento expreso. Este sería el único caso en que hay
una función de los dos actos jurídicos a que nos hemos referidos por que basta el matrimonio y hecho jurídico
de la impugnación del hijo, para que quede legitimado por ministerio de la ley.
156
157
De acuerdo a nuestra ley, el marido no podrá impugnar al hijo, si conoció el embarazo de su futura consorte,
estando presente consistió en que se tuviera como suyo el hijo en el acta de nacimiento inscrita en el registro
civil y firmada por él o por apoderado especial que se refiere precisamente al hijo dentro de los 180 días de
celebrado el matrimonio.
Las leyes estatales han asumido frente a los hijos extramatrimoniales, diversas posiciones y actitudes que van
desde la plena aceptación de los mismos sin ninguna distinción con los nacidos de matrimonio, y hasta el
rechazo total y condenatorio, haciéndolos victimas de la negación de todo tipo de derechos, y marcándolos con
denominaciones infamantes.
b- PRUEBA DE LA FILIACIÓN LEGITIMA EN CUANTO A LA MADRE:

La filiación legitima en cuanto a la madre, aunque es una de las acciones legales poco comunes por el hecho
de que ésta resulta siempre de dos hechos susceptibles de prueba directa, tales hechos son:
a) El parto o alumbramiento de la mujer casada; y

b) La identidad del reclamante con el hijo que esa mujer dio a luz.
a- Valor del acta de nacimiento : Prueba perfecta de la maternidad que queda constituida por el acta de
nacimiento, unida a la de el matrimonio, siendo estas un título oponible no solo a la madre, si no también al
esposo y además, vale erga omnes, es decir, frente a todo el mundo.
Cuando falta el acta de nacimiento, tendrá que acreditarse la filiación legítima respecto a la madre, mediante
prueba de testigos. Puede ocurrir (aun cuando esta sea excepcional y monstruoso), que una madre de acuerdo
con su esposo, e incluso contra la voluntad de éste pretenda no registrar a al hijo para desconocerlo y
eliminarlo plenamente del seno de la familia. Cuando al correr del tiempo se presente a este hijo el problema de
acreditar su filiación legitima, tendría que justificar que una mujer casada dio a luz en cierta fecha un hijo, y que
este es él, es decir, el que en un momento dado pretende que se le reconozca como tal, previendo tal suceso
nuestro Código lo regula en el artículo 214158.
b- Identidad del hijo: El segundo elemento para acreditar la filiación legítima, relativa a la identificación del hijo
es en ocasiones más difícil de prueba, pero dependerá, del medio social. En las pequeñas ciudades donde
todas las personas se conocen con facilidad el día de nacimiento de un menor es noticia y hasta la condición
jurídica y moral es conocida, por lo que es fácil la prueba relativa a la identidad del hijo, por existir múltiples
testigos a quienes conste este hecho. La prueba de testigos, tanto respecto a la fecha a como la identidad del
hijo, puede ser absolutamente firme coincidir todos los testigos en los hechos esenciales, para que el juez
tenga elementos de convicción suficiente a fin de concluir respecto a la maternidad.
La prueba testimonial es de gran trascendencia, en virtud de que la Legitimación del hijo da nacimiento a
ciertos derechos que para poder ejercerlos debe probarse tal carácter, tal es el caso de Reclamación de
Alimentos, si no se prueba el parentesco no da derechos a reclamo; o para comparecer a solicitar la
Declaratoria de Herederos en el caso de la Sucesión Intestada también debe acreditar el derecho que le asiste.
De acuerdo a nuestro Código es permitida la Investigación de la maternidad, se debe intentar en Juicio

Ordinario159 y puede probarse por todos los medios ordinarios que existen, lo que significa que se puede
acreditar con testigos y el juez al dictar la Sentencia, este titulo tendrá el mismo valor que el acta de
nacimiento. Esta acción puede ser intentada por el hijo o por sus descendientes, estando prohibido
ejercerla cuando el propósito es atribuirle un hijo a una mujer casada 160. Es decir aquí la sentencia sustituye el
acta de nacimiento del hijo de la mujer casada, para que tenga un alcance absoluto, no solo frente al marido
que legalmente tendrá que presumirse como padre, si no frente a todos los parientes de la línea directa y de la
línea trasversal y así pueda gozar de todos los derechos de hijo.
158
Art. 214.- El juicio de legitimidad del hijo se sustanciará con audiencia de la madre, y la confesión de ésta no hará prueba.
159
160
De acuerdo al artículo 233 del Código Civil, el hijo podrá investigar la maternidad, esta se deduce de una
sentencia civil o criminal”. La sentencia civil a la que se refiere este último precepto, es la de impugnación de
la legitimidad del hijo por parte del marido. La sentencia criminal es la de adulterio de la mujer casada, para
que ya exista una base a fin de que ese hijo pueda considerarse concebido en dicho adulterio, esto último en
nuestro país es inaplicable ya que el delito de adulterio ya fue derogado.
c- PRUEBA DE LA FILIACIÓN LEGITIMA EN CUANTO AL PADRE.

Demostrando la filiación materna, el derecho presume la filiación paterna. La paternidad es un hecho que es
difícil probar, por eso se debe admitir la misma como una presunción legal que admite prueba en contrario, se
considera que es presunción por que se trata de un hecho conocido a otro desconocido, el hecho conocido
es la existencia del matrimonio, el hecho desconocido es la paternidad, este argumento se basa en darle un
gran valor a la honestidad y fidelidad de toda esposa. Si no se partiese de este principio, se impondría al hijo de
la mujer casada una prueba imposible, tendría que demostrar que fue precisamente engendrado por el marido
de su madre, y esto sería desnaturalizar totalmente el orden de la familia. Nuestra legislación establece que “ El
marido es el padre del hijo concebido durante el matrimonio161”
Conforme a esta presunción, demostrada la filiación en cuanto a la madre, queda definida la filiación en cuanto
a su marido por lo tanto el hijo se presume legítimo, según el artículo 200 del Código Civil se conceptualiza así,
son legítimos:
1. Los hijos nacidos después de los 180 días contados desde la celebración del matrimonio.
2. Los hijos nacidos dentro de los 300 días siguientes a la disolución del matrimonio, ya provenga este de
nulidad del contrato, de muerte del marido o de divorcio. Este término se contará en caso de divorcio o nulidad,
desde que quedaron separados los cónyuges.
2- FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL:
a- Concepto: Se considera que es aquella que nace de todo hijo que es concebido por personas que no están
unidas por el Matrimonio y esta puede realizarse de dos formas:
1- Por Reconocimiento Voluntario, es el que realiza el presunto padre mediante las formas y cumpliendo los
requisitos legales.
2- Por la Imputación de Paternidad derivada de una sentencia en acción de reclamación de estado,

interpuesta por el hijo o su representante legal.
Cuando nace un hijo de una mujer no casada, no existen bases jurídicas para atribuirle la paternidad a cierto y
determinado varón como en el caso de la mujer casada, a cuyo marido atribuye la ley la certeza de la
paternidad.
Tradicionalmente se ha considerado el matrimonio, como la forma legal, ética y socialmente aceptada de

establecer relaciones sexuales, la tradición sin embargo empieza a desquebrajarse. Actualmente es mayor el
número de parejas de jóvenes que unen sus vidas sin sujetarse al vínculo matrimonial. Los hijos nacidos no
traen a su favor la certeza de paternidad ya que su madre no tiene marido legal a quien se le pueda atribuir el
papel de padre, para resolver esto, el derecho prevé la solución legal a través del reconocimiento que uno o
ambos progenitores realicen a su hijo, o a través de una sentencia que se atribuye la paternidad forzosa a
cualquier varón, después que el juez acepte las pruebas ofrecidas en juicio de investigación de paternidad.
b- INVESTIGACION DE PATERNIDAD: De acuerdo a nuestra ley, antiguamente solo en casos excepcionales

era permitido investigar la paternidad, en los casos de:
Rapto,
Estupro, o
Violación.
161
De acuerdo al artículo 228 del Código Civil, la investigación de la paternidad o maternidad, sólo puede
intentarse en vida de los padres, a no ser que éstos fallecieren mientras el hijo es tenido por menor; pues en
este caso le queda el derecho de intentar su acción, aún después de la muerte de aquellos, con tal que lo haga
dentro del primer año de ser declarado mayor o de su mayoría de edad; de lo anterior se colige que son dos
las condiciones para estar legitimado:
o Que estén vivos los padres.

o Ser mayor de edad, o declarado mayor.
En ciertos casos, es posible que exista una prueba escrita y expresa reconociendo al hijo, pero puede ser
indirecta, por ejemplo, insinuar el aborto y de ese consejo inmoral y delictuoso se desprende que existe interés
en que desaparezca aquel ser, por haberle engendrado. La prueba indirecta que se desprende de enfrentar los
gastos durante el embarazo y el nacimiento, o los consecuentes para el cuido del hijo, también es un elemento
que hace probable la paternidad en unión con otros que el juez estimara.
c- Prueba de paternidad natural. Por cuanto a la prueba de la filiación natural, se presentan gravísimos
problemas en virtud de que no podemos darle la calidad de padre a una persona que no está unida en
matrimonio. Como la paternidad es un hecho que no puede comprobarse objetivamente como la maternidad
(mediante el parto e identidad del hijo), tendrá que presumirse en el matrimonio, ante una situación normal de
la vida humana. Por lo tanto se ve muy lógico que los hijos de la mujer casada sean hijos de su marido, y aun
cuando dentro de la gama de posibilidades puede existir el adulterio de la mujer para con el marido, por lo que
el derecho da la posibilidad a que el marido impugne la legitimidad de ese hijo, pero estará obligado a
rendir pruebas convincentes que destruyan la presunción legal.
Cuando no exista matrimonio, generalmente no hay base alguna para poder inferir de la maternidad o la
paternidad. Por esto en principio la prueba de la paternidad solo podía logarse a través del reconocimiento
voluntario que hiciere el padre, y cuando éste hace ese reconocimiento queda imposibilitado a Impugnar
esa paternidad162.
Exceptuando las diferencias que la misma naturaleza de ambas filiaciones (legitima y natural), impone, en
algunas leyes como en la nuestra se conceden iguales derechos a los hijos legítimos y a los naturales
reconocidos o cuya filiación se ha probado debidamente y declarado por sentencia en el juicio de investigación
de paternidad o maternidad. Para los efectos de la patria potestad, de herencia, de los alimentos y los
impedimentos para celebrar matrimonio (por el parentesco legítimo o natural), la equiparación es absoluta y
completa.
Los principios para la libre investigación de la maternidad, dice así “la filiación de los hijos nacidos fuera del
matrimonio resulta, con relación a la madre, del solo hecho del nacimiento. Respecto del padre, solo se
establece por el reconocimiento voluntario o por una sentencia que declare la paternidad”. “Está
permitido al hijo nacido fuera de matrimonio y sus descendientes investigar la maternidad, la cual puede
probarse por cualquiera de los medios ordinarios163, más adelante dice nuestra ley, la investigación de la
maternidad no será permitida cuando tenga por objeto atribuir al hijo de una mujer casada164”.
Estos preceptos se regulan con el objeto de impedir, que se investigue la maternidad imputando un hijo a la
mujer casada, o que se registre como un hijo distinto del marido, del que tuviere aquellos; o que se pueda
reconocer por un hombre distinto del marido, es decir, todo ello es en función de los intereses superiores del
hijo y del marido, para que el primero pueda defender su legitimidad y, el segundo si no lo impugna; impedir
que pueda ostentarse como padre, otro hombre distinto del marido.
d- El RECONOCIMIENTO: Se considera que es un Acto Jurídico Familiar mediante el cual, una persona
Reconoce como su hijo a una persona que por diversas razones no lo hizo al momento de su nacimiento, y
puede hacerse conjunta o separadamente por los padres, este tiene las siguientes características:
162
163
164
 Es unilateral (no interviene un tercero ni el reconocido, excepto en los casos que el reconocido sea mayor
de edad),
 Irrevocable (excepto por las acciones de impugnación y nulidad),
 Es puro y simple (no se sujeta a modalidad, condición o plazo).
Para evitar reconocimientos inspirados en el deseo de obtener una herencia, si bien la ley admite el
reconocimiento del hijo ya fallecido, determina, que quien lo formula y sus ascendientes, no tendrán derechos
hereditarios en la sucesión del reconocido.
FORMAS COMO SE PUEDE HACER EL RECONOCIMIENTO:
1- En el Registro del Estado Civil.

2- En Escritura Pública.
3- En Testamento.
4- Otras formas reguladas por el Código Civil.
El Reconocimiento, siendo un acto voluntario cuando la persona es menor de edad no necesita del
consentimiento del reconocido, ni tampoco de la madre, sin embargo el reconocido puede desechar ese
Reconocimiento cuando alcance la mayoría de edad, o cuando sea declarado mayor, pero lo debe hacer en el
plazo de un año de haber alcanzado cualquiera de esas edades.
Cuando la persona que es Reconocida es mayor de edad, si se necesita que éste manifieste de manera
expresa su Aceptación165.
IMPUGNACION DE PATERNIDAD
La impugnación de paternidad es la acción judicial mediante la cual el padre desconoce la filiación que tiene
con respecto al hijo que se le pretende imponer, esta acción debe intentarse estando vivo y la acción debe de
promoverse contra él, para ello el presunto padre debe probar dos cosas:
 La imposibilidad física de acceso carnal con la mujer, o
 El Adulterio de la mujer, pero no debe entenderse que con solo el hecho de que el padre diga que
existió infidelidad por parte de la esposa es suficiente para ser dejado de considerarse padre 166, sino que puede
probarse por medio de cualquier otro medio de prueba los que serán apreciados por los jueces de instancia,
estos hechos pueden ser: La vejez del marido; su estado de enfermedad; o la separación de hecho en la
misma residencia de los cónyuges, etc., en Nicaragua, no existe esta causal, ya que el adulterio como delito no
existe.
Las causas más frecuentes que se pueden dar como justificantes para promover este tipo de acción son:
1. Cuando el hijo nace después de los ciento ochenta días posteriores al matrimonio.
2. Caso del hijo concebido fuera de matrimonio y nacido dentro de él.
3. Caso del hijo concebido y nacido después de disuelto el matrimonio.
4. Caso del hijo concebido durante el matrimonio y nacido después de decretada su disolución.
5. Caso del hijo concebido antes del matrimonio y nacido después de su disolución.
En el primer caso el Artículo 202, del Código Civil establece que la legitimidad del hijo nacido dentro de los
ciento ochenta días después de la celebración del matrimonio, no puede impugnarse en los casos
siguientes:
1. Si el marido, antes de casarse, tuvo conocimiento de la preñez de su mujer.
165
166
2. Si estando presente consintió en que se tuviera como suyo al hijo, en acta de nacimiento inscrita en el
Registro Civil y firmada por el marido o por apoderado especial en instrumento público.
3. Si de cualquier otro modo lo reconoció como tal.
Cada una de estas causales lo que hace es dejar establecido que por parte del padre en todo momento hubo
consentimiento, o una aceptación expresa del tal acontecimiento.
Quienes pueden intentar ésta Acción:

Según el artículo 204 del Código Civil solo puede ser intentada por el marido personalmente o por Apoderado
Especial y si éste ya está muerto o fue declarado ausente lo pueden intentar los herederos, con excepción de
los hijos nacidos después de los 300 días después de disuelto el matrimonio, que lo pueden intentar cualquier
persona que sienta que le perjudica la filiación.
Para intentar esta acción de reclamación del marido contra la legitimidad del hijo, deberá intentarse en juicio
dentro de 60 días contados, desde aquel en que tuvo conocimiento del parto, en caso de que la residencia del
marido sea en el mismo lugar de la mujer se presume que lo supo inmediatamente, salvo en los casos en que
estuviere legalmente separado de su mujer. Si al tiempo del nacimiento no se hallaba el marido presente en el
lugar en donde se verificó el parto, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la
residencia de su mujer, salvo si hubiere habido ocultación de parto. Los plazos comentados anteriormente no
corren contra el marido que es demente o imbécil.
3- FILIACION ADOPTIVA O CIVIL.
I- Antecedentes:
Para los Romanos era la institución del derecho de Familia cuya finalidad era la de establecer determinadas
relaciones de carácter agnático semejantes a la existente entre el pater familias y el filius familas, los romanos
usaron dos tipos de figuras en esta institución que fueron la Adrogación y la Adopción, la primera era la
adopción de un ciudadano libre y como consecuencia todos sus descendientes y sus bienes pasaban a formar
parte de otro pater familias y la segunda era un acto por el que se hace pasar a un filius familias de la potestas
de su padre natural a otro pater familias. El Derecho Canónico ignoró la institución de la adopción bajo el
argumento de que para los Cristianos, la familia descansa por entero sobre el sacramento del Matrimonio.
La adopción constituye un sistema ficticio de crear la patria potestad, algunos la critican y otros la aceptan, por
eso no todas las legislaciones la incorporan a sus sistemas jurídicos, Holanda por citar un ejemplo no la tiene
incorporada a su Código Civil, Nicaragua, no la tiene incorporada en nuestro Código civil y en el año 1,982 se
promulgó una ley especial para regular esta institución jurídica.
Esta se establece como consecuencia del acto de adopción que convirtiere al adoptante en padre o madre y al
adoptado en hijo. Es un parentesco, llamado también civil, en razón de que tiene como fuente a la norma
jurídica, solo existe este tipo de parentesco en los ordenamientos jurídicos que lo permiten y lo regulan, la
adopción tiene un fundamento ético, mismo que justifica su inclusión en la normativa jurídica, su fundamento
estriba en los fines que han sido cambiantes en el transcurso de la historia, pero que siempre han estado
impregnados de un hondo sentido ético, cuando no religioso.
II- CONCEPTOS: La adopción es la institución por la que el adoptado entra a formar parte de la familia del adop-
tante para todos los efectos, creándose entre adoptante y adoptado los mismos vínculos jurídicos y de parentesco
que ligan a los padres con los hijos, estableciéndose en interés exclusivo el desarrollo integral del menor 167.
También se considera que es el Acto por el cual se recibe como hijo propio con autoridad judicial o política, a quien
por naturaleza no lo es168.
Para Plianol: La Adopción es un contrato solemne, sometido a la aprobación de la justicia, que crea entre dos
personas relaciones análogas a las que resultarían de la filiación legítima.
167
Artículo 1 Ley de Adopción de 1,980
168
Personas y Familia, Doctora María Auxiliadora Meza, página 128, primera Edición 1,997.
De acuerdo a la legislación de Costa Rica 169 la Adopción es: una institución jurídica de integración y
protección familiar, orden público e interés social. Constituye un proceso jurídico y psicosocial, mediante el que
el adoptado entra a formar parte de la familia de los adoptantes, para todos los efectos, en calidad de hijo o
hija.
La finalidad de la adopción es proteger la persona y bienes del adoptado por lo cual sólo debe autorizarse
cuando beneficie a éste y no sólo por satisfacer deseos del adoptante. Lo primordial en la adopción es el
interés del adoptado.
III- LA ADOPCION EN EL DERECHO COMPARADO: Sistemas de Adopción 170:
1. Aquellas en que el adoptado queda desvinculado de sus parientes consanguíneos. En ellas, la

adopción rompe el parentesco anterior si es que existía, o impide que nazca cuando no lo había, prohibiendo
cualquier acción que pretenda investigar la paternidad o la maternidad del adoptado tanto por parte de éste
como de sus presuntos padres y ordenando la destrucción previa a la adopción de cualquier indicio (actas de
nacimiento o cualquier otro escrito) que pueda establecer en el futuro la filiación biológica.
Sólo si la adopción terminara, se permitiría investigar la paternidad o la maternidad. Este sistema mira más bien
al interés del adoptante, que desea verse libre en el futuro de cualquier interferencia producida por los padres o
parientes consanguíneos, e impide al propio adoptado llegar a identificar a su familia de sangre.
2. Aquellos en que el adoptado conserva sus parientes consanguíneos, aunque la filiación adoptiva,
mientras exista, se ejerce con preferencia a aquella. La patria potestad de los consanguíneos queda en
suspenso y volverá a ejercerse si la adopción termina en la minoría de edad del adoptado. También subsisten
todas las demás obligaciones y derechos de los parientes consanguíneos, bien que subsidiarias a las del
adoptante.
Este sistema mira más a los intereses del adoptado, el cual queda protegido en caso de que termine la
adopción, puede ser alimentado por sus consanguíneos y llegar a heredarlos, pero a su vez, puede llegar a
tener obligaciones en relación con ellos, que indirectamente cargarán quizá sobre el adoptante. El adoptado
conoce o puede llegar a saber quiénes son sus padres.
Algunas legislaciones hacen distinciones entre las clases de adopciones y a como se puede observar, las
distinguen por la persona a la que se puede adoptar y el nivel de autoridad que se puede ejercer sobre ellas,
estas son así:
1- Adopción Plena:
Se asimila a la legitimación adoptiva. Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El
adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así
como todos sus efectos jurídicos, aunque subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la
familia del adoptante, los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico.
2- Adopción Simple:
Confiere al adoptado la posición de hijo biológico, pero no crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia
biológica del adoptante, aunque el hijo adoptivo de un mismo adoptante son considerados en sus relaciones
hermanos entre sí.
IV- Clases de Adopción: Esta puede ser: Individual o Conjunta.
Individual: Esta se produce cuando el adoptante es solamente una persona, esta se presenta normalmente
cuando se adopta a un familiar (en las leyes que lo permiten) o cuando se adopta al hijo o hija de uno de los
esposos.
Conjunta: Cuando los adoptantes son ambos esposos, el requisito que se exige es que deben tener un hogar
estable.
169
Artículo 100 del Código de Familia de Costa Rica.
170
Sistemas adoptados de acuerdo al derecho Mexicano.
PERSONAS LEGITIMADAS PARA ADOPTAR: Generalmente los derechos internos exigen algunos requisitos
y calidades para estar legitimados para adoptar, siendo estos:
a) Poseer capacidad plena para ejercer sus derechos civiles.

b) Tener mayoría de edad.
c) Ser de buena conducta y reputación. Estas cualidades se comprueban con una prueba idónea, documental o
testimonial, la que es determinada por la autoridad.
d) Poseer condiciones familiares, morales, psicológicas, sociales, económicas y de salud, que evidencien
aptitud y disposición para asumir la responsabilidad parental.
V- LA ADOPCION DE ACUERDO A NUESTRA LEGISLACION:

En Nicaragua el Régimen Jurídico aplicable en materia de Adopción es el Decreto No. 862, Ley de Adopción y
la Ley No. 614, Ley de Reforma y Adición al Decreto No. 862 “Ley de Adopción” del veintiuno de Febrero
del año dos mil siete, publicado en la GDO No. 77 del veinticinco de Abril del dos mil siete.
1- Concepto, Características y fines:

a- Concepto : Es una institución de derecho privado fundada en un acto de voluntad del
adoptante y nacida de la sentencia del juez en virtud de la cual se establece entre dos
personas una relación análoga a la que surge de la filiación matrimonial.
b- Características:
Es un Acto Bilateral: Por que en ella participan los adoptantes y el Consejo de Adopción y en algunos casos
debe mediar el Consentimiento de los padres, que en este caso se perfecciona el acto de adoptar.
Es Irrevocable: Una vez manifestado el consentimiento por los Adoptantes, estos no pueden retroceder o
renunciar a ese derecho adquirido, pero debe quedar claro que si puede haber oposición ya sea por parte de
los padres o de algún pariente que le ofrezca la oportunidad de darle el calor familiar a este menor 171.
Es Inimpugnable: Lo que quiere decir que no se puede impugnar una vez transcurridos seis meses de
habérsele notificado la sentencia, plazo que se extiende a cinco años una vez que los padres aleguen justa
causa a su no oposición durante el Juicio.
Es un Acto Judicial: La Adopción no se perfecciona con el proceso Administrativo, este tiene que ser
ratificado por la autoridad judicial, mediante un proceso en el cual las partes intervinientes lo que hacen es la
ratificación de las diligencias practicadas por la autoridad administrativa.
c- La Adopción se basa en los siguientes fines:
1- Procurar brindarles a los menores el medio familiar más idóneo cuando de él carezca o cuando por
circunstancias especiales se le deba dotar de un hogar.
2- Que siendo la institución de la Adopción el Sistema Tutelar más recomendable para satisfacer las necesidades
subjetivas y materiales de los menores, es necesario velar para que se seleccione la familia más adecuada, como
para la inserción familiar del menor se produzca de forma armónica e integral, se de la intervención de un
Organismo Público de carácter social para que a través de un equipo multiprofesional intervengan en todo el
procedimiento de la Adopción a fin de que ésta verdaderamente cumpla con su función jurídico-social.
2- Quienes pueden ser sujetos de la Adopción: De acuerdo al artículo 8 de la Ley de Adopción pueden
adoptarse los menores de quince años, siempre y cuando se encuentren en alguna de las siguientes
condiciones:
a) Cuando carezcan de padre y madre; este es el caso típico de aquellos menores de edad que por cualquier
circunstancia hubieran quedado huérfanos.
171
Artículo 26 Ley de Adopción.
b) Cuando sean hijos de padres desconocidos; esta condición es principalmente para aquellos casos de
menores abandonados en los hospitales, lugares públicos o cualquier otra circunstancia que pruebe esa condición.
c) Cuando se encuentren en estado de abandono, aquí estamos frente a aquellos casos en que los menores
son dejados bajo la guarda o tutela de familiares, vecinos, amigos y que con el transcurso del tiempo por diferentes
circunstancias estos pasan bajo la autoridad del estado u otra persona. En la reforma a la Ley de Adopción del
2007, cuando estos menores se encuentran en total desamparo, esta manda a que deba ser declarada
judicialmente172 y estableciéndose un período máximo de seis meses, a partir de las investigaciones previas que
deban hacer las autoridades del Ministerio de la Familia.
d) Cuando respecto a ellos se haya extinguido la Patria Potestad; en este caso nuestro código regula la
terminación de la patria potestad de acuerdo al artículo 269 del Código Civil textualmente dice: La patria
potestad termina:
1. Por la muerte del padre o madre.

2. Por la emancipación, mayor edad o declaratoria de mayoría de edad de los hijos.
3. Cuando el padre maltrata habitualmente al hijo, o lo pone en peligro de perder su vida o le causa grave
daño.
4. Cuando el padre o madre ha abandonado al hijo.
5. Cuando la depravación del padre o madre le hace indigno de ejercer la patria potestad.
6. Por toda sentencia ejecutoriada que declare al padre o madre culpable de un delito que se castigue con
penas que lleven consigo la pérdida de la patria potestad.
e) Cuando, teniendo padre y madre o uno solo de ellos, mediare el consentimiento de los mismos, y no se
tratase de casos comprendidos en los dos incisos anteriores; y
f) Cuando sean hijos de uno de los miembros del matrimonio o de la unión de hecho.
De acuerdo a nuestra ley en Nicaragua puede adoptarse de manera Individual o por medio de parejas, pueden
estar en Matrimonio o en Unión de Hecho173, también merece especial comentario la Adopción de aquellos
menores en los que se haya extinguido la Patria Potestad.
3- Requisitos para Adoptar:
a- Cuando los Adoptantes son Nicaragüenses nuestra ley les impone dos requisitos esenciales 174:
Que hayan cumplido veinticuatro años de edad y no sean mayores de cincuenta y cinco años de edad,
salvo por razones que convengan al interés superior del niño, niña o adolescente, cuando a valoración previa,
así lo decida el Consejo Nacional de Adopción.
Que tengan condiciones afectivas, morales, psíquicas, sociales y económicas, que sean determinadas
como idóneas para asumir la función de madre y padre según corresponda.
Que presenten en original la documentación siguiente al Consejo Nacional de Adopción:
a. Cédula de identidad.
b. Certificado de nacimiento, de salud, de matrimonio o comprobación de unión de hecho estable.
c. Constancia de buena conducta emitida por la Policía o la Institución respectiva, encargada de emitir
constancia sobre antecedentes penales o policiales.
d. Avales de reconocimiento de solvencia moral y económica.
e. Dos fotografías de frente tamaño carnet.
172
Artículo 8 parte final de la Ley No. 614, Ley de Reforma y Adición al Decreto 862, Ley de Adopción.
173
Artículo 18 Ley de Adopción
174
Artículo 3 Ley No. 614, Ley de Reforma y Adición al Decreto 862, Ley de Adopción.
Someterse al Estudio Bio Psicosocial, que ordene el Consejo Nacional de Adopción.
Someterse a la preparación para ser padres o Madres Adoptivos y al seguimiento pre y post adopción
ordenados por el Consejo Nacional de Adopción. Este último podrá exceder de un año.
b- Cuando los Adoptantes son Extranjeros 175 la Ley No. 614, que reforma a la actual Ley de Adopción, les
impone estos requisitos:
La adopción puede ser solicitada por: inciso 2: Ciudadanos de otros países legalmente capaces con o sin
residencia permanente, ni domiciliados en la República de Nicaragua; además de los requisitos que
establece el artículo 3 (los requisitos a los nacionales), deben reunir:
 Las condiciones personales y legales para adoptar en su país de origen o residencia, y que no sean
contrarios a nuestra ley.
 Estudio bio-psicosocial realizado por la Institución estatal competente, autorizado por las autoridades del
país de origen.
 Autorización para adoptar extendida por las autoridades del país de origen.
 Compromiso por escrito extendido por la autoridad homóloga de enviar los informes de los resultados del
seguimiento post adopción, de forma anual hasta que el adoptado alcance la mayoría de edad.
Con la reforma a la Ley de Adopción nuestro país ha adoptado posiciones similares a las de los países Centro
americanos, por ejemplo en Costa Rica existe liberalidad para que adopten, pero si hay un adoptante de Costa
Rica y un Extranjero prevalece el Nacional, de igual manera lo estipula el Código de Familia Hondureño en
ambos casos, requisito especial es el Aval que les debe dar una institución pública o privada con competencias
para conocer de Adopción176.
c- En cuanto a la edad existen los siguientes límites: para poder adoptar:
 La edad que debe mediar entre el adoptante y adoptado es de 15 años, con el propósito de evitar que
entre el adoptado y adoptante exista otro tipo de atracción.
 La edad máxima para adoptar es de cincuenta y cinco años.
 En casos excepcionales se pueden adoptar mayores de quince años y menores de veinticinco,

siendo estos en los casos que tengan tiempo de convivencia o que sea hijo de uno de los dos cónyuges.
d- CASOS ESPECIALES DE ADOPCION:

A como comenté con anterioridad, de acuerdo a nuestro derecho, pueden adoptarse personas mayores de
quince y menores de veinticinco años, siempre y cuando se encuentre en las siguientes circunstancias177:
a- Cuando antes de cumplir dicha edad hubieren vivido por lo menos 3 años con los adoptantes y mantenido con
ellos relaciones afectivas;
b- Cuando hubiesen estado en un centro de reeducación o de protección pública o privada; y
c- En los casos del inciso "f" del artículo anterior, (o sea cuando es hijo de uno de los miembros del matrimonio o
de la Unión de Hecho Estable):
d- Con la Ley No. 614, pueden adoptar individualmente los parientes del adoptado cuando estos estén dentro
del cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad, esto lo valorará el Consejo Nacional de Adopción 178.
175
176
Artículo 112 del Código de Familia de Costa Rica y Artículo 120 Código de Familia de Honduras párrafo segundo.
177
Artículo 9 Ley de Adopción.
178
Artículo 5 reformado Ley de Adopción.
e- AUTORIDAD COMPETENTE EN MATERIA DE ADOPCION: La autoridad rectora del proceso

Administrativo de Adopción es el Ministerio de la Familia a través del Consejo de Adopción, el que está
conformado por las siguientes autoridades179:
1. El Ministro (a) del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, quien presidirá las sesiones del Consejo
Nacional de Adopción.
2. El Director (a) General de Protección Especial del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez, quien
coordinará las actividades técnicas.
3. Un Delegado de la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional de Atención y Protección Integral a la Niñez y
la Adolescencia. Director del Centro Tutelar de Menores;
4. Un Delegado (a) del Director (a) Ejecutivo del Instituto Nicaragüense de la Mujer.
5. Una Madre adoptiva o un padre adoptivo que será elegido por ternas propuestas por el Ministerio de la
Familia, Adolescencia y Niñez.
6. Un Delegado de Hogares sustitutos.
7. Un Delegado del Ministerio de Relaciones Exteriores.
8. Una Delegada de una organización de mujeres que tenga representación en todo el país.
9. Un Representante de la Procuraduría Especial de la Niñez.
10. Un Delegado de la Dirección de Migración y Extranjería; y
11. Un Delegado del Ministerio de Salud.
VI- EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCION DE ACUERDO A NUESTRA LEGISLACION: La Adopción de

acuerdo a nuestra legislación tiene dos procesos:
oProceso Administrativo.
oProceso Judicial
1- PROCESO ADMINISTRATIVO:
Este proceso administrativo conlleva a reunir los requisitos legales que a través de la Vía Administrativa exige
el Ministerio de la Familia, entre los requisitos más importantes están:
a- Para con los Solicitantes:
1. Solicitud del o los adoptantes por escrito dirigido al Consejo de Adopción.

2. Estudio bio-psicosocial de los adoptantes.
3. Certificado de salud de los adoptantes.
4. Antecedentes penales del o los solicitantes.
5. Fotografía de los solicitantes.
6. Certificado de nacimientos de los solicitantes.
7. Certificado de Matrimonio de los solicitantes.
8. Estudio Psicosocial elaborado por la Institución Estatal o Agencia autorizada por su país de residencia
(Aplica para extranjeros). Para los Nacionales, el estudio psicosocial es realizado por el equipo interdisciplinario
del Consejo de Adopción.
9. Dos fotografías tamaño carnet de los solicitantes.
10. Autorización de su Gobierno nacional para realizar la adopción de un niño o niña nicaragüense (para caso
de extranjeros).
11. Compromiso de enviar seguimiento escrito realizado por la institución que efectuó el estudio psicosocial.
12. Llenar documentos de solicitud de adopción por los solicitantes.
13. Todos los documentos deben presentarse en originales, traducidos y autenticados por las vías
diplomáticas correspondientes.
b- Para con el Adoptado:
1. Informe del Centro de protección en el que se encuentre el menor.

2. Evaluación psicológica del menor y de su desarrollo.
179
Artículo 12 Ley de Adopción Adicionada y Reformada.
3. Informe de la situación legal de los padres en los casos de abandono, o el Consentimiento expreso en
caso de que los padres accedan.
Además de los requisitos señalados anteriormente para que el Ministerio de la Familia pueda designar a los
menores en Adopción, estos deben ser declarados en Total Desamparo por la Vía Judicial.
Una vez declarado en Total Desamparo el adoptado o que los padres hayan manifestado su consentimiento de
manera expresa, el Consejo de Adopción previo análisis de la documentación presentada y de las calidades
reunidas por los candidatos emitirá una Resolución que puede ser DESFAVORABLE cuando los candidatos a
adoptar no reunieron las calidades que establece la Ley de Adopción y es FAVORABLE, cuando a criterio del
Consejo de Adopción considera que reúnen las calidades exigidas por la ley.
Actividades principales durante el Proceso Administrativo:

En este proceso normalmente se hace a través del Ministerio de la Familia, las autoridades de los Centros de
Protección, Ministerio de Salud y en algunos casos la Policía Nacional, pudiendo incorporarse a ella cualquier
otra institución que pueda contribuir a velar por los intereses del menor.
Estas instituciones realizan un ESTUDIO BIO-PSICOSOCIAL del menor de acuerdo a la situación particular
que se encuentre y basado en ello y de acuerdo a la situación jurídica concreta se declara o no en total
desamparo, lo que tiene cabida en aquellos casos en que el menor no tenga ningún familiar cercano que se
pueda hacer cargo de la guarda legítima del menor o bien que por su situación de riesgo se declare en
Abandono.
Una vez determinada la situación jurídica y familiar del menor se convierte en candidato a ser Adoptado,
designándose a los futuros padres, quienes tienen que pasar por un PERÍODO DE ADAPTACIÓN para con
el menor y del menor hacia sus futuros padres, después de evaluar las autoridades del Consejo de Adopción
sobre la Familiarización entre Adoptante y Adoptado, éste es entregado a sus futuros padres, dando inicio con
ello el proceso Judicial de Adopción.
Cabe señalar que en algunos casos en que el adoptado ya ha hecho vida de familia con él o los Adoptantes y
este no tiene el proceso que he comentado.
2- PROCESO JUDICIAL:
La autoridad competente para conocer de la solicitud de Adopción son los Jueces de Familia o los Jueces
Distrito para lo Civil del domicilio del menor, estableciéndose como Requisito Indispensable para poderlo
tramitar de acuerdo al artículo 14 de la Ley, que se debe acompañar la Resolver FAVORABLE emitida por el
Consejo de Adopción.
Partes que intervienen en el Proceso180:
 La Procuraduría Civil
 Coordinador del Consejo de Adopción
 Ministerio de Bienestar Social
 Los padres del menor
 Los guardadores en su caso
Documentos que acompañan la solicitud de Adopción181:
- Acta de nacimiento del adoptante y adoptado o negativa de inscripción

- Constancia o certificación de las circunstancias del internamiento en centros de reeducación, si estuviese
entre personas particulares estos debe comparecer ante el judicial acompañado de dos testigos idóneos.-
- Certificado de matrimonio o certificado del consejo de adopción de que la unión es de hecho estable.
- Inventario simple en caso que los adoptados tuvieren bienes.
180
Artículo 15 de la Ley de Adopción.
181
Artículo 19 de la Ley de Adopción.
ACTUACION JUDICIAL
- Una vez recibida la solicitud (la que se tramita en papel común) se da término por 15 días para que los que
intervienen expresen lo que tengan a bien.
- Concluido ese termino de investigación se cita por 3 días a una audiencia a todas las partes donde se
toma el consentimiento de quien deba darlo.- (Se le lama COMPARENDUM)
- Se pueden oponer a la adopción: Los padres, abuelos, tíos y hermanos antes de sentencia.
- La oposición se tramita en juicio sumario, se interrumpe el trámite de la Adopción y en él intervienen todas
las partes.-
- Rechazada en segunda instancia la oposición se da por terminado el procedimiento y se ordenará el archivo
del expediente.
- Si se da lugar a la oposición presentada por los abuelos, tíos u hermanos estos deberán asumir la
responsabilidad integral del menor.
- Si se rechaza la adopción se puede intentar nuevamente la solicitud ante el consejo de adopción quien
emitirá un dictamen.-
- Cumplidos todos los tramites el juez dentro de 8 días dictará sentencia la cual es apelable en doble efecto
de la resolución de segunda instancia no cabe recurso.-
En cuanto al párrafo infine del artículo 28 de la Ley de Adopción, establece que rechazada la adopción solo
podrá ser intentada nuevamente previo dictamen del consejo de Adopción, consideramos que esta disposición
es improcedente, porque no puede intentarse nuevo trámite por la misma persona ante la misma autoridad que
conoció de esta solicitud.
OPOSICION DE LA ADOPCION: Quienes se pueden oponer a la Adopción, de acuerdo al art. 26 de la Ley:
a) Los padres del menor en todo caso;
b) Los abuelos y en su defecto los tíos o hermanos mayores en los casos de los incisos b) y e) del artículo 8. En
estos casos el Juez apreciará las relaciones que hayan existido entre oponente y adoptado.
La oposición suspende la Tramitación de la Solicitud y se Tramita en Juicio Sumario con la intervención de

todas las partes del proceso, esta oposición debe ser fundamentada y la prueba le corresponde al opositor. La
Sentencia que se dicta de la Oposición es Apelable en ambos efectos, cuando es rechazada la Adopción, el
oponente deberá hacerse cargo del cuido y manutención del menor, así mismo la Sentencia que dicte el Juez
en la Solicitud de Adopción es Apelable.
VII- EFECTOS DE LA ADOPCION:

Una vez otorgada la Adopción, el Juez, mediante oficio al Registrador del Estado Civil de las personas, ordenará
que de previo, se haga la cancelación del asiento o acta que existe en relación al nacimiento del adoptado y que la
nueva inscripción se haga en forma de reposición como si se tratase del nacimiento de un hijo consanguíneo de él
o los adoptantes evitando en ellos hacer referencia del hecho mismo de la adopción. El adoptado de manera
automática llevará los apellidos de los adoptantes, primero el de el adoptante y segundo el de la adoptante y en los
casos de que la adoptante sea una sola persona, ésta llevará los dos apellidos del adoptante.
Los efectos de la Adopción nace entre el (los) adoptantes (s) y adoptado desde que existe sentencia firme182 y
adquiere a lo inmediato los mismos deberes y derechos que los hijos concebidos biológicamente, siendo necesaria
su inscripción para que produzca efectos a terceros.
4- LA FILIACIÓN ASISTIDA O INDUCIDA:

Es la filiación que se produce por la intervención de las técnicas médico- biológicas. Se recurre a este
procedimiento en casos de efectos orgánicos o funcionales de los aparatos de la reproducción del hombre o de
la mujer que no permiten la procreación por medio del coito vaginal. Este procedimiento que ha constituido una
solución para las parejas que de otro modo no han podido tener hijos, ha creado al mismo tiempo un campo
polémico en medicina y derecho.
182
Posición del derecho Canónico:

La opinión religiosa se basa en el espíritu del ser humano y se argumenta en los ideales mas sublimes del
pensar. La iglesia católica expuso su criterio a cerca de este tipo de FILIACION en el mensaje del papa pió XII
del 29 de septiembre de 1949, en la clausura del cuarto congreso internacional de médicos católicos, en que
dijeron:
1. Fuera del matrimonio, debe condenarse como inmoral, sin excepciones, la procreación de una vida puede
ser fruto del matrimonio.
2. Dentro del matrimonio con intervención de un tercero, es igualmente inmoral y como tal condenable sin
apelación. Los esposos tienen un derecho exclusivo, indiscutible, y reciproco sobre sus cuerpos para procrear
una nueva vida.
3. En cuanto a la actitud de la fecundación artificial dentro del matrimonio, no se justifica el uso de medios
ajenos a la unión carnal para obtener la fecundación del ovulo de la mujer con el semen de su marido.
Desafortunadamente muchos de los programas educativos modernos de educación sexual para la juventud,
presenta una mera información física (genética), centrándose fundamentalmente en los aspectos biológicos
médicos y genéticos del sexo, con toda gama de detalles, sobre todo los métodos posibles para evitar
embarazo y también para inseminaciones artificiales a las mujeres y otros rechazan la posibilidad de que se
imparta la educación sexual a los estudiantes tanto de primaria, así como de secundaria.
Estas enseñanzas en opinión de la iglesia están a menudo desprovisto de valores éticos y morales y fallan
miserablemente en reconocer el valor verdadero y sagrado del amor y su expresión sexual. No es ninguna
sorpresa, por tanto que el resultado de este tipo de educación ha conducido a un incremento de del mismo
problema que trata de solucionar.
Posición de la Medicina: Para la medicina existen diferentes Tipos de Reproducción Genética:

Existen algunas probables variantes de reproducción asistida, conocidas como no convencional entre las que
están:
 Biogenética.
 Inseminación Artificial.
 Fecundación In Vitro.
 Transferencia de embriones u óvulos.
 La Clonación.
 La Fabricación de Espermas u óvulos a través del genoma Humano.
En lo que se refiere a la inseminación artificial, la fecundación in Vitro y transferencia de óvulos se producen las
siguientes posibilidades:
A) Semen y óvulos de la pareja

B) Semen del varón y ovulo de una tercera persona, otra fémina
C) Ovulo de ella y semen de un tercer elemento varón
D) Semen y ovulo de tercera y cuarta persona
E) Vientre extraño a la pareja con las posibilidades variantes anteriores
Inseminación Hómologa:
Esta inseminación es la práctica con los materiales de la misma pareja, y aún así ha presentado problemas que
han tenido que ser superados.
Los Bancos de semen permitieron que una esposa pueda extraer semen del cuerpo de su marido en el
momento de la muerte o bien tener guardado semen con antelación y posterior a la muerte de el inseminarse
artificialmente.
INSEMINACIÓN HETERÓLOGA:
Esta inseminación es la practica con semen que no es de la pareja, ha convertido a ese tipo de inseminación
con el mote de TELEADULTERIO, (en México lo dicen cornudo a distancia) siempre genera problemas y según
sea el tipo de donante así es la probabilidad de riesgo, se trata de confidencialidad y sin embargo hoy se trata
de determinar si el donante no es familiar cercano de la pareja. Una variante lo constituye la fecundación
heteróloga vía carnal: en este caso la pareja decide si busca el apoyo de un tercero que fecunde a la mujer.
(México cornudo asistido).
MATERNIDAD SUBROGADA:
Esta se da cuando la mujer no puede fecundar y buscan una que acepte ser portadora del embrión o bien ser
fecundada por el varón vía carnal o inseminación artificial, esto a permitido el alquiler de vientres y el comercio
de ellos, adicional problemas después del parto en que el sentimiento materno aflora.
FECUNDACIÓN INVITRU:
Esta es realizada con probeta como le dicen es decir en un laboratorio con material genético de los padres.
Existen defensores de estos métodos y en algunos casos la comunidad Gay ha impulsado y definido algunos
proyectos, muchas lesbianas aceptan la maternidad pero sin hombres vías carnal. Los homosexuales han
donado semen. Existen detractores de estos métodos sobre todo la religión y en menor escala en estos países
las concepciones morales.
LA PUEBA BIOLOGICA:
Concepto: Las pruebas biológicas consisten en procedimientos científicos que establecen la imposibilidad o
realidad de un vínculo aún faltando el supuesto padre (suponiendo que estuviere muerto o ausente), si los
abuelos paternos se prestan, la prueba puede realizarse extrayendo para el análisis sangre de ellos.
La prueba biológica más precisa es la de la tipificación del ADN. Su examen permite obtener una huella
genética del individuo a partir de una muestra de sangre, semen, cabello u otro tejido la negativa a someterse a
las pruebas hará presumir el acierto de la posición contraria, estas pueden pedirse de oficio por el juez,
además de ser ofrecidas por las partes, de acuerdo a nuestra ley, la prueba de ADN debe hacerse con
consentimiento expreso.
Lo que dicen algunas Legislaciones en otros países

Nuestra Ley no recoge este tipo de Filiación, en otros países ya existe legislación sobre este tema y la
aprobación o rechazo de esta, veamos como ejemplo de rechazo la clonación que no es permitida en casi todo
el mundo y rechazada por religiones mayores en su conjunto. El Código de Familia de Costa Rica regula este
tipo de Filiación y entre los aspectos más importantes se encuentra que se puede hacer a través del semen del
marido o de un tercero con consentimiento de ambos cónyuges, esto trae como consecuencia la equivalencia a
la cohabitación183 de ambos cónyuges y de manera automática produce todos los efectos de la filiación. La
concordancia entre el vínculo jurídico y el vínculo genético ha sido el principal problema a resolver ya que la
parte moral y religiosa ha sido más fácil sobre todo en Europa y Norteamérica.
Como premisa fundamental es que las partes en el proceso sean dos, tres o cuatro deben de estar de acuerdo
y firmar los documentos de aceptación de paternidad y maternidad y de rechazo según sea el caso.
Un hijo nacido de un vientre no es necesariamente hijo de esa madre ya que la legislación permite usar ese
vientre con un embrión ajeno y será madre la que engendro ese embrión y será padre la que ella decida que
sea si el semen es de banco, o si es de su pareja pues ella aceptara a ese como padre previo acuerdo.
LOS DERECHOS HUMANOS:

Desde años atrás del ser humano ha buscado como solucionar los problemas que le perjudican de una u otra
manera como en este caso su impotencia al no poder crear la pareja un hijo por los medios naturales, ya sea
por los diversos problemas de esterilidad de uno de los cónyuges. Problema existente en todos los tiempos de
la humanidad, uno de los mas remotos que conocemos y llega a nuestros tiempos por medio del relato bíblico
de Abraham, que quería un hijo y su esposa Saray era estéril y le entrego a su esclava Agar, para que la
tomara como mujer a como era costumbre para que Saray le diera un hijo a Abraham por medio de su esclava
(génesis 16; 1, 4). Aunque muy reciente la inseminación artificial en los seres humanos, este en animales ha
sido utilizada desde hace cientos de años.
183
Artículo 72 párrafo tercero, Código de Familia de Costa Rica.
Los avances y descubrimientos científicos en el campo de la biomédica y biotecnología han posibilitado el

desarrollo y el muso de nuevas técnicas de reproducción humana, hasta hace poco insospechadas o in
entendidas. Se da un auténtico impacto que produjo en opinión pública el nacimiento en Inglaterra del bebé
probeta Luiz Brown el 26 de junio de 1978, después en España el 12 de Julio de 1984 Victoria Ana,
surgiendo después diversas inseminaciones artificiales.
5- ACCIONES Y RECLAMACIONES DE ESTADO DE HIJO LEGITIMO . Casos en los que los que procede la
acción de reclamación de estado de hijo legitimo. Esta acción de reclamación de estado puede presentarse en
los siguientes casos:
1.- Cuando falta al hijo su acta de nacimiento y, además, no tiene posesión de estado.
2.- Cuando falta el acta de nacimiento, para el hijo si tiene posesión de estado.
3.- Cuando falta la posesión de estado, pero el hijo tiene acta de nacimiento.
4.- Cuando hay contradicción entre el acta de nacimiento y la posesión de estado.
Determinamos brevemente el contenido de los cuatro casos a que nos hemos referido.
El hijo carece de acta de nacimiento y de posesión de estado. El primer caso se refiere a la falta absoluta
de acta de nacimiento y de posesión de estado. En realidad, no se tienen ni el titulo propiamente dicho, que es
el acta de nacimiento que relacionada con la del matrimonio de los padres acredita la filiación legitima, ni
siquiera el que da la posesión de estado, que como explicamos anteriormente, tiene un valor suplementario del
acta de nacimiento. A primera vista como quien invoca la nulidad de hijo legítimo no tiene ni el titulo perfecto, ni
el que suple el acta de nacimiento, no deberá concedérsele acción alguna para pretender la calidad de hijo
legitimo.
Podría también pretender la calidad de hijo natural, pero la pretensión se determina en función de que afirma
ser hijo de padres unidos en matrimonio. Por consiguiente, pretende acreditar que una mujer casada lo dio a
luz, después del término 180 días de que celebro el matrimonio. Solo bajo determinadas condiciones muy
especiales, el derecho permite esta investigación de la maternidad respecto a la mujer casada que a su vez
permitirá determinar la filiación legítima, ya que una vez que se logra comprobar que una mujer casada dio a
luz a un determinado hijo, se le imputara a su nación.
Toda persona que quiere reclamar la filiación legítima o sea el estado de hijo legítimo, lo tendrá que hacer con
el acta de nacimiento y de matrimonio de los padres. Pero en algunas legislaciones se permite que a falta de
actas, o si estas fueren defectuosas, incompletas o falsas, se prueba con la posesión constante de hijo
nacido de matrimonio, y que ha falta de esa posesión se acredita con los medios ordinarios de prueba,
admitiéndose solo la testimonial, si hubiese alguna prueba por escrito, indicios o presunciones que sean muy
graves y que lleven al juez a la convicción de que si debe admitirse la prueba testimonial para que relacionada
con esos indicios o presunciones, pueda acreditarse la filiación de esta suerte, se permite que a falta de acta
de nacimiento se pruebe la filiación legitima con posesión de estado.
Cabe, por lo tanto la posibilidad de que el reclamante carezca de los dos títulos que normalmente justifican la
calidad de hijo legitimo; el escrito o acta de nacimiento y el que se deriva de esa situación de hecho que hemos
llamado posesión de estado.
Puede ocurrir que si el reclamante tuviese en la situación muy difícil de carecer de los títulos ordinarios, podrá
pretender hasta la filiación legitima, afirmando que una mujer casada le dio a luz en una fecha que el hijo pueda
imputarse al marido, por nacido después de 180 días de celebrado el matrimonio. Aun cuando se habla en
general de la falta de actas, no se refiere a las de nacimiento y de matrimonio, si no a que faltasen las actas de
nacimiento. Puede darse el caso de que el hijo tenga solo acta de nacimiento, pero no puede exhibir la del
matrimonio de sus padres, que es otra hipótesis, si afirma que sus padres vivieron como marido y mujer, que
públicamente así se comportaran, y que por su muerte, ausencia o enfermedad no puede conocer el lugar en
que se casaron, en este caso se recurre a la prueba de la posesión del estado matrimonial de sus padres, es
decir, de que vivieron públicamente como marido y mujer.
En un medio como el nuestro, la prueba testifical se convierte en la prueba más deficiente y peligrosa, por que
los testigos no toman en serio la sanción penal por falso testimonio. Existe además una costumbre de sobornar
testigos o de presentar testigos falsos, aleccionados, y si estas se frente a controversias de contenido
patrimonial o económico, en donde se versan múltiples intereses con mayor razón será cuando de la calidad de
hijo pudiera depender por ejemplo, toda una herencia; excluir a los hermanos del autor de la sucesión o a sus
padres, ante el hijo que tiene preferencia.
Un principio de prueba documental, como podría ser el acta de bautizo, una carta en la cual la presunta
madre, o el marido reconocieran al hijo, ya podrá permitirse que se admita la prueba testimonial o bien indicios
o presunciones graves, serios que ha juicio del juez sirvan para admitirlo.
ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE ESTADO: Estas tienen las siguientes características:
a) Es una acción imprescriptible para el hijo y sus descendientes y prescriptibles para sus demás herederos,
acreedores legatarios y donatarios;
b) Es personalísima durante la vida del hijo, pero transmisible por herencia y susceptibles de ser intentado
incluso por sus acreedores, legatarios o donatarios, a su madre;
c) No puede ser objeto de transacción.
La acción que compete al hijo para reclamar su estado es imprescriptible para el y sus descendientes. Por lo
tanto, no solo durante la vida del hijo podrá este reclamar su estado, según los diferentes casos que ya
analizamos, si no también sus descendientes, sin limitación de grado, bien por que aquel tuvo la posesión de
estado o por que pretende contradecirla o impugnar su acta de nacimiento.
Establece la ley que los demás herederos del hijo podrán intentar la acción de que trata en el inciso anterior:
1.- Si el hijo ha muerto antes de cumplir 21 años.
2.- Si el hijo cayó en demencia antes de cumplir los 21 años y murió después den el mismo estado. Se
establece que: los herederos podrán continuar la acción intentada por el hijo, a no ser que este se hubiese
desistido formalmente de ello, o nada hubiese promovido judicialmente durante un año contando antes la ultima
diligencia. También podrá constar toda demanda que tenga por objeto disputarle la condición de hijo nacido de
matrimonio.
Por ultimo se estatuye que: las acciones de que hablan los tres incisos que producen, prescriben a los cuatros
años, contados desde el fallecimiento del hijo. En estos artículos se esta refiriendo la ley a los demás
herederos que no sean descendientes, o los acreedores legatarios y donatarios del hijo.
Carácter personalísimo de la acción de reclamación de estado: Las consideraciones que anteceden

demuestran que la acción es personalísima durante la vida del hijo; perdiendo este carácter a su muerte.
Viviendo el hijo ni siquiera los descendientes lo pueden intentar, por que es imprescriptible.
Carácter intransigible de la acción de reclamación de estado. No puede haber sobre la filiación ni transacción
ni compromisos en árbitros. La transacción es un contrato por virtud del cual las partes haciéndose reciprocas
concesiones evitan una contratación futura, o dan términos a una controversia judicial ya existente. Por lo tanto,
toda transacción supone que se trata de derechos o de situaciones dudosas, discutibles.
TEMA VIII: LOS ALIMENTOS
Conceptos. Conceptos Modernos de Obligación Alimentaria. Naturaleza Jurídica y características de Los

Alimentos. Clases de Alimentos. Sujetos de la Relación Alimenticia. Extinción de la Obligación de Prestar los
Alimentos.
CONCEPTO JURIDICO DE ALIMENTOS:

La obligación de los alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos o parientes en
manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, asistencia y gastos de enfermedad.
De acuerdo al Diccionario Jurídico ESPASA es la relación jurídica en cuya virtud una persona está obligada a
prestar a otra lo necesario para su subsistencia184.
En sentido estricto significa, las cosas que sirven para sustentar el cuerpo. Jurídicamente de acuerdo a la
opinión de la mayoría de Tratadistas Españoles: los Alimentos sirven para designar todo aquello que se da a
una persona para atender a su subsistencia, pudiendo ser distinta, según se limita a lo puramente
indispensable para subsistir, o lo necesario para vivir.
Por su parte, los Franceses definen los alimentos diciendo así: Alimentos es la suma de dinero necesaria para
hacer subsistir a una persona que se encuentra en la necesidad, y que en general estas sumas deberán
abonarse en forma de pensión en plazos periódicos, retrasados o vencidos.
De acuerdo a la Ley No. 143 “Ley de Alimentos” Se entiende por alimentos todo lo que requerimos para
satisfacer las necesidades de alimentación propiamente dicha, vestuario, educación, recreación, habitación,
atención medica y medicamentos185. Los alimentos comprenden también la educación instrucción del
alimentista cuando este es menor.
CONCEPTO MODERNO DE LA OBLIGACION ALIMENTICIA:

La palabra “Alimentos” designa todo lo que es necesario para la vida. El importe del crédito varía en función de
las necesidades del acreedor y de los recursos del deudor. Por eso su fijación es siempre provisional de
acuerdo al Artículo 4 de la Ley 143 “Ley de Alimentos”.
La obligación se hace efectiva en dinero y excepcionalmente en especie salvo entre cónyuges que es siempre
en efectivo, pues no se le puede obligar al alimentante a continuar compartiendo la vivienda con su ex
cónyuge, estando obligados a prestar alimentos todos los miembros de la Familia que sean mayores de
edad, cada quien de acuerdo a sus posibilidades reales, unos pueden aportar en dinero y otros con tareas
propias del hogar.
“NATURALEZA JURIDICA DE LOS ALIMENTOS”.

Para determinar ésta obligación de alimentos existen diferentes criterios, esto varía de una legislación a otra,
dependiendo del desarrollo social, entre estas consideraciones están:
DERECHO DE CREDITO,:
Por lo tanto transmisible. Los primeros la fundan en la conveniencia y necesidad social y evitar a que aumente
el número de indigentes, imponiendo a los parientes la obligación de prestarlo, como una medida de policía o
de orden público.
DERECHO PERSONAL,
Que descansa en la necesidad del momento y por lo tanto intransmisible, este es el criterio de nuestra Ley de
Alimentos, sin embargo, esta obligación también puede ser asumida por los abuelos y los hermanos, algunas
184
Diccionario Jurídico ESPASA, Siglo XXI, página 51
185
Artículo 2 Ley de Alimentos
legislaciones como la Argentina hace extensiva la obligación de prestar alimentos a los parientes por afinidad,
estableciendo que se deben alimentos al suegro, suegra, nuera y yerno186.
ES UN CUASI CONTRATO:
Existe entre los padres e hijos nacidos del mismo hecho de la generación. Desde luego, esta tesis no puede
ser admisible, ya que fácil es observar, que las legislaciones establecen algunas veces que los alimentos se
deben entre personas no unidas directamente por un lazo, como sucede en la ley Española.
COMO ANTICIPO DE UNA HERENCIA: Esta teoría es inaceptable, ya que es posible admitir que los
alimentos de acuerdo a muchas legislaciones como la nuestra son una asignación forzosa, pero únicamente
por lo que hace a la protección de los menores y no así persiste para los mayores, de acuerdo a nuestra ley los
Testamentos pueden ser Reformados a falta de que el Testador designe Pensión Alimenticia a los menores.
FUENTES DE LOS ALIMENTOS

De acuerdo a nuestra ley, los Alimentos, pueden establecerse por a través de TRES FUENTES principales:
1. La Ley.
2. Los Contratos.
3. Los Testamentos.
1. LA LEY
En nuestro ordenamiento jurídico, existe una Ley Rectora para la regulación de los Alimentos, siendo ésta la
Ley Número 143, “Ley de Alimentos”, sin embargo, existen otras leyes en las cuales existen disposiciones
legales que dan protección especial a este derecho, estas leyes, son:
 Decreto 1065, Ley Reguladora de la Relación Padre, Madre e Hijos, que regula en su artículo 1 inciso a)
se establece que: Los padres deberán: a) Suministrar a los hijos la alimentación adecuada, vestido, vivienda y
en general……-, de igual forma el artículo 10 inciso A) Sanciona con perder la participación en las decisiones
del hijo al padre que “Incumpla o eluda sus obligaciones hacia el hijo en forma reiterada o maliciosa”, entre
estas obligaciones está la de los Alimentos.
 El Código de la Niñez y la Adolescencia, regula en su artículo 25 esta materia al establecer: El Estado

garantizará el derecho a obtener una pensión alimenticia a través de un procedimiento judicial ágil y gratuito,
sin perjuicio de lo que establezca la ley de la materia.
 La ley Número 38, Ley para la Disolución del Matrimonio por Voluntad de una de las Parte, establece en
los artículos 6 y 14 la protección de los menores a través de la Pensión Alimenticia provisional mientras se
ventila el juicio de divorcio y la Pensión Alimenticia definitiva que debe reflejarse en la Sentencia.
 La Ley Número 623, Ley de Responsabilidad Paterna y Materna, regula en sus artículo 2, 18, 19 y 20
todo lo relativo a los Alimentos de los menores, tanto desde el punto de vista que es una responsabilidad
compartida de los padres, así como a la solicitud que pude hacerse en la Sede Administrativa (Ministerio de la
Familia) antes de iniciar cualquier procedimiento judicial.
 Por su parte el Código Civil establece como una de las obligaciones de los padres la prestación de
alimentos cuando se refiere al ejercicio de la Patria Potestad y cuando regula todo lo relacionado en materia de
filiación.
A como puede observarse en nuestro derecho se regula de manera clara la protección de los Alimentos que se
deben a los menores, así mismo, es extensivo para el Cónyuge, los Ascendientes y a los parientes más
cercanos.
2. LOS CONTRATOS
Estos son los Alimentos que de manera voluntaria ambos padres acuerdan entre si, y sucede comúnmente
cuando son hijos habidos fuera de matrimonio o de relaciones irregulares o ilícitas.
186
Artículo 368 Código Civil Argentino.
3. LOS TESTAMENTOS
Esta fuente puede devenir de forma voluntaria o forzosa, así lo prevé nuestro Código Civil, en su artículo 945
dice: El Testamento es un acto más o menos solemne en que una persona dispone libremente del todo o parte
de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él mientras viva; por su parte el su artículo 1197 que establece las Asignaciones
Forzosas, que son las que el Testador está obligado a hacer y que de no hacerla, la ley suple aún con perjuicio
de sus disposiciones testamentarias expresas.
La obligación a la Prestación de Alimentos es AUTONOMA, pero para que estos alimentos sean autónomos
tienen que concurrir tres factores:
1. Parentesco, que es el requisito indispensable para que se puedan otorgar, pero se debe de entender de
manera estricta al de consanguinidad, nuestra ley no establece posibilidad alguna de dar alimentos a los
parientes por afinidad.
2. Necesidad, este parámetro se mide de acuerdo a los costos reales y gastos necesarios para la subsistencia
del alimentista, nuestra ley la establece.
3. Posibilidad, estos se estipulan en correspondencia con los ingresos reales del alimentante, destinándose un
porcentaje para cubrir la obligación de dar alimentos.
CARACTERISTICAS DE LOS ALIMENTOS:

En tiempos modernos la obligación alimenticia del estado puede verse reflejada en la causas humanistas,
como sucede en las casas de asilos de ancianos y hospitales.
Durante el transcurso normal de la vida puede ocurrir ciertas circunstancias que no nos hace posible tener
medios de subsistencia ya sea por razones de edad, por imposibilidad material, que la persona se
encuentre grave y entonces la ley, tiene que buscar los dispositivos eficaces que procuren la protección, sea
que lo entendamos como deber humanitario que cada uno de nosotros tenemos enmarcados en la moral o en
la religión, lo cierto es que el estado está en la obligación de procurar que cada persona consiga lo
indispensable para que pueda vivir dignamente, y conseguir el pleno desarrollo de su personalidad a un
nivel de vida adecuado, y si no existe la persona o personas que pueda obligarse, para que preste los medios
necesarios, en esta circunstancia corresponde al estado procurarlo esos medios, como es el caso del asilo de
ancianos.
Los alimentos son una consecuencia de la propia naturaleza del organismo familiar, o sea, como resultado de
la relación jurídico-familiar por lógica se desprende que toda persona tienen derecho a la vida, eso es la
facultad natural de conseguir los medios necesarios para subsistir, de acuerdo a este criterio las principales
características de los Alimentos son:
 Imprescriptible: Por que pueden reclamarse en cualquier momento, para ello solamente es preciso
demostrar el vínculo de parentesco que lo une al obligado o la otra es probar la presunción de paternidad del
obligado.
 Irrenunciables: Aunque el otro obligado tenga la capacidad económica suficiente para alimentar al
alimentista, no puede por sí renunciar al derecho del menor.
 Son crédito Privilegiado187: Por que están por encima de cualquier deuda que tenga el obligado,
estableciéndose en esta materia que existe un Deudor Alimentario y un Acreedor Alimentario, por lo tanto hay
una obligación de pago.
 Intransferibles: La obligación de dar alimentos no se transfiere del titular de la obligación, sin embargo,
nuestra legislación contempla que además de los padres deben contribuir todos los miembros de la familia que
sean mayores de edad.
187
Artículo 13 Ley de Alimentos.
 Son Inembargables: Esto significa que el porcentaje destinado para cumplir con la obligación alimentaria no
puede embargarse, ni tampoco son compensables con ningún tipo de deuda, tendrán un derecho privilegiado y
prioridad sobre cualquier otra obligación del alimentante.
 Son Retroactivos: Por que se pueden reclamar pensiones alimenticias retrasadas, de acuerdo al artículo
13 parte infine de la Ley de Alimentos se pueden reclamar alimentos atrasados hasta doce meses, pero se
debe probar la existencia de este crédito.
A como se ha dicho en la obligación alimentaria hay una relación jurídica entre deudor y Acreedor alimentario,
uno que está obligado a darlos y el otro que tiene derecho a recibirlos, de esta relación jurídica es necesario
que quede claro que condición sine quanon para que exista esta obligación, es que ambas personas deben
estar vinculados por el parentesco, de lo contrario se hará imposible de acuerdo a nuestra ley, reclamar
alimentos.
CLASES DE ALIMENTOS:
Todos los autores y la jurisprudencia están de acuerdo en dividir los alimentos:
1. Naturales
2. Civiles.
La obligación alimentaría proviene de la voluntad del obligado o de la ley por principios de equidad o de
cualquier acto de humanidad, también pueden provenir de otro acto y personal intervivos o mortis causa, como
es el caso de los alimentos como asignación forzosa.
Los alimentos Naturales son los que comprenden, los elementos básicos para sobrevivir, es decir la
alimentación propiamente dicha.
Estos alimentos autorizan solo pedir estrictamente lo indispensable para vivir, que viniera a ser para las
personas que lo reciben un acto de benevolencia y humanidad.
Los alimentos Civiles comprenden todo lo necesario para vivir de acuerdo a sus circunstancias y posición
social de quien lo exige. Es decir comprende la habitación, vestido, asistencia médica y educación, del
alimentista cuando es menor de edad.
Estos alimentos se dan atendiendo el principio de las posibilidades de quien los da y a las circunstancias o
necesidades de quien los recibe188, cosa que en los alimentos naturales no se toma en cuenta, el Código de
Familia de Costa Rica le agrega que para establecerlo judicialmente se tomarán en cuenta las necesidades y el
nivel de vida acostumbrado por el beneficiario, para su normal desarrollo físico y psíquico, así como sus
bienes189.
Estos alimentos civiles se deben al cónyuge, a los ascendientes y descendientes, por lo que de acuerdo a su
origen los alimentos se dividen:
1. Legales.
2. Voluntarios.
3. Judiciales
1. LEGALES: Son los establecidos por virtud del parentesco que une al alimentista con el alimentante o por
motivos extraños a dicha relación jurídica.
188
189
Artículo 164 Código de Familia de Costa Rica.
2. VOLUNTARIOS: Surge de un contrato, convención o por un testamento, no se necesita la participación de

un extraño para su entrega.
3. JUDICIALES: Son aquellos otorgados por el Juez mediante una Sentencia, en virtud de determinadas
circunstancias como el caso de la mujer, o los hijos y las que se otorgan a los herederos, también se le
conocen como forzosos.
También se dividen los alimentos en:
1. Materiales
2. Inmateriales.
Los MATERIALES :
Son aquellos que comprenden la alimentación, habitación, vestido, asistencia medica, estos son necesarios
para todas las personas, pues todo ser humano desde que nace hasta que muere los necesita para su
subsistencia.
Los INMATERIALES:
Son aquellos comprenden la educación e instrucción del alimentista, estos solo los necesitan los menores de
edad, pues una vez adquiridos se conservan para toda la vida.
SUJETOS DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA- REGULACION VIGENTE.

Estos se regulan en los artículos 6 y 7 de la Ley de Alimentos, el que dice: se deben alimentos en el siguiente
orden:
1. A los Hijos
2. Al cónyuge
3. Al compañero en unión de hecho estable.
4. A los ascendientes y descendientes del grado de consanguinidad mas cercano cuando se encuentran en
estado de desamparo.
Como se cumplen estos deberes de prestar Alimentos:
1. A LOS DESCENDIENTES:
Debemos distinguir entre los alimentos que deben los padres a los hijos que comprenden los sustentos y
educación emanados de la patria potestad, pues éste dura mientras dure la patria potestad y no está en
relación con las necesidades de los hijos, ni con la posibilidad de los padres, y en la obligación alimentaría
propiamente dicha, que surgen cuando una vez sea satisfecha la alimentación, vestido, educación, asistencia
médica e instrucciones del menor, el hijo que se encuentra necesitado independientemente de su edad, tal es
el caso de los discapacitados o los que estudian y lo hacen de manera provechosa.
2. LOS CONYUGES O COMPAÑERO EN UNION DE HECHO ESTABLE.

La mayoría de las legislaciones están de acuerdo en considerar a los cónyuges, personas obligadas a prestar
alimentos, esta obligación nace para decirlos así de la obligación de “socorro y mutuo auxilio” que tienen los
cónyuges al contraer matrimonio.
Sin embargo, existen situaciones que se dan en la realidad y que ese mutuo auxilio propio de la convivencia
matrimonial que se rompe y en estos casos que los cónyuges siguen obligados a prestarle alimentos. La
reciprocidad que es una característica importantísima de esta obligación se da en los cónyuges, cuando
cualquiera de ellos se encuentre en imposibilidad física o síquica de proporcionárselos por si mismo.
En cuanto al compañero en Unión de Hecho estable, la ley de alimentos al no estar reglamentada esta
categoría dispone cuales son los criterios a tener en cuenta para ser considerado como tal, siendo estas190:
190
a).- Que hayan vivido juntos durante un período de tiempo apreciado por el juez.
b).- Que entre ambos, hayan tenido un trato, consideración social y la armonía conyugal que demuestre al juez, la
intención de formar un hogar.
3. A LOS ASCENDIENTES.
Con respecto a los padres, los hijos tienen la obligación de brindarle los alimentos, pues no es más que
corresponder a su deber sagrado que la naturaleza les impone, lo que tiene ver mucho con la actitud moral de
los hijos para con sus padres y además de ello debe considerarse la edad de los padres y las posibilidades de
estos a auto sostenerse.
La obligación de darse recíprocamente alimentos a los ascendientes y descendientes no tiene limitación en el

tiempo y puede reclamarse en cualquier momento que se necesiten, siempre que no existan las causas por las
que cesa la obligación del padre para con el hijo.
4. LOS NIETOS:
Para que estos puedan reclamar alimentos a sus abuelos es preciso e indispensable que carezcan de sus
padres, o estos se encuentren imposibilitados para dárselos (incapacitados, cumpliendo condena), ya que
estas son las únicas condiciones para que el crédito alimenticio pueda trasmitirse. También existe obligación
alimentaría entre el adoptante y el adoptado según la ley de adopción, pues se equiparan a los hijos
procreados en la unión matrimonial.
De acuerdo a nuestra legislación, no confiere derecho de obligación alimentaria de manera taxativa a los
hermanos, ni a los parientes por afinidad (a estos no hace siquiera alusión nuestra ley), aunque la misma ley
dice que a la Alimentación pueden contribuir todos los miembros de la familia que sean mayores de edad.
PERSONAS OBLIGADAS A PRESTAR ALIMENTOS:

Según la Ley están OBLIGADOS a prestar Alimentos: Los PADRES en primer lugar y a falta de estos Los
ABUELOS: Si existe un solo obligado y varios acreedores alimentistas hay que tomar en cuenta que medios
suficientes para atender a todos sus acreedores aquí no puede negarse a prestarlos a todos en el orden que
indica la ley y en la proporción que corresponde a cada uno.
Cuando no tenga medios suficientes el obligado y también son varios acreedores existe un orden si el
alimentista es el cónyuge y un hijo sometido a la patria potestad del padre, es el hijo a quien se preferiría, pues
es menor de edad y la ley presume que los necesita. Si son varios los obligados a prestar alimentos se
repartirán entre ellos el pago de la pensión.
En materia de Alimentos existe también la responsabilidad solidaria, y no se puede decir que se le pidan al
primero de la lista pues todos están igualmente obligados. El alimentista puede pedírselo a cualquiera de ellos
por entero. Esto afirma el artículo 13 de la ley 143 cuando dice “cuando varias personas tengan igual
obligación de dar alimentos deberán pagarlos solidariamente”. Mientras no se demuestre que el padre
esta incapacitado para prestar los alimentos no se podrá exigir a los abuelos obligación alimenticia.
LOS ALIMENTOS COMO GARANTÍA:

Como se dijo anteriormente es necesario probar si el creador alimentario posee bienes y rentas para satisfacer
las necesidades del alimentista. Estos bienes y rentas (que pueden ser dinero o bienes) constituyen las
garantías de pago.
En virtud de la ley se beneficia de la hipoteca judicial sobre los bienes inmuebles del deudor. Con mucha
frecuencia el deudor no tiene bienes suficientes por lo que se puede ordenar algunas garantías especiales. Si
no posee bienes como sucede en la mayoría de los casos ha sido necesario organizar sanciones para forzar al
deudor a cumplirlas.
LAS SANCIONES: Como todo acreedor, el acreedor alimentario puede embargar los bienes de su deudor.
Pero el deudor puede declararse insolvente y dada la naturaleza de esta obligación que es indispensable para
la vida del que los demanda, se han creado sanciones civiles y penales.
SANCIONES CIVILES:
Aunque nuestro legislador no haya previsto ninguna sanción civil para el que necesita ser alimentado, el código
de procedimiento civil autoriza al Juez para embargar los sueldos o pensiones para satisfacer las necesidades
del que demanda, como lo afirma el artículo 1721 Pr., que dice: “el embargo preventivo o formal de sueldos o
pensiones satisfechos por el estado u otra corporación publica se hará oficiando al funcionario que deba
cubrirlos para que se retenga la parte que conforme a la ley sea embargable”. Los autorizados para pedir que
se trabe el embargo en este caso son los cónyuges y los hijos menores.
Otra sanción que contempla la Ley de Alimentos es para el empleador que se niegue a retener el porcentaje
establecido so pena de pagarlos él personalmente191, así mismo se penaliza con el 5% de interés mensual el
retraso de entregar la pensión.
SANCIONES PENALES:
Muchas veces el deudor alimentario conoce la necesidad del alimentista y no acude a satisfacerla, o bien
rehúsa a cumplir su obligación de manera dolosa. Esto ha sido penado en todas las leyes modernas, pues se
considera que es exponer y atentar contra la vida de una persona cuando no se alimenta ni atiende a su salud
o se abandone.
Nuestra legislación a considerado delito el abandono de un menor, que se tenga a su cargo como lo confirma el
artículo 155 del código Penal que dice: “el que en poblaciones abandone a un menor de siete años, que este a
su cargo sufrirá de 3 a 5 meses de arresto”
Pero este articulo da la impresión de que pena solamente el abandono del menor, pero debería de pensar no
solo este abandono si no también el que el padre o madre abandone al menor aunque lo deje en su casa de
habitación, pues no es justo abandonar a un menor que es su hijo y necesita de alimentos.
El artículo 157 Pn., dice: “el que fuera de los casos expresados en los artículos anteriores abandone a su
cónyuge, aun descendente o ascendente enfermo o imposibilitado; si el abandonado muriere a consecuencia
del abandono sufriera la pena de 6 a 12 años de presidio, y si no muere pero si sufriere lesiones la pena será la
que corresponde a las lesiones sufridas”.
Este articulo igual que el anterior, se critica, por que solamente existe pena para el que abandone a su hijo o
cónyuge enfermo o imposibilitado, no debe ser así, pues si el abandono del hogar no es por que la vida en
común sea insoportable, sino que simplemente así lo desea, debe ser sancionado y obligado a pasarle su
pensión al cónyuge o a su hijo, sin necesidad de estar enfermo o imposibilitados.
De acuerdo al artículo 225 del Código Penal, será castigado con prisión de un mes a dos años y multa de cien
a doscientos córdobas, el padre, adoptante o guardador de un menor de dieciocho años o de una persona
desvalida que deliberadamente omitiera prestar los alimentos conforme el Código Civil, mediando sentencia
civil aún de carácter provisional u obligación contractual. La misma pena se impondrá al hijo con respecto a sus
padres cuando esté obligado y al hermano con respecto al hermano incapaz.
A como se puede apreciar este artículo penaliza al padre, Adoptante o Guardador que incumpla su obligación
de dar alimentos, para esto debe reunirse varios requisitos, a saber:
Tiene que ser el padre, adoptante o Guardador.

Debe existir la obligación de manera expresa.
Tiene que existir Omisión al cumplimiento, o sea que la actitud sea deliberado y de manera dolosa.
Las sanciones penales tienen las siguientes características:
191
Artículo 14 párrafo 3º. Ley de Alimentos.
1. Debe ser una obligación alimenticia entre cónyuges o entre ascendentes o descendentes, aquí no
entran los afines. “No importa que los cónyuges estén o no separados de cuerpo por otra parte, en caso de
separación de cuerpos para asegurar el pago de la pensión, es cuando la sanción presenta toda su utilidad. La
sanción debe aplicarse igualmente en caso de separación de hecho, cuando esa separación deje subsistente la
obligación alimenticia”.
2. La obligación alimenticia debe ser acreditada por una Resolución judicial.
3. La falta de pago debe ser voluntaria. Esta falta de pago algunos casos se debe a la falta de recursos del
alimentista y es el a quien le corresponde probar esta falta de recursos pues la ley presume que esta falta de
pago es voluntario.
4. Además de las sanciones señaladas también deben considerarse las establecidas en el artículo 225 del
Código Penal y el artículo 17 de la Ley 143 que prevé cuales son las agravantes del delito de Omisión
deliberada, siendo estas:
a).- Cuando el obligado abandona el empleo sin causa justificada.

b).- Cuando oculta sus bienes, los embarga o los traspasa de mala fe con el objeto de evadir sus obligaciones
alimenticias.
c).- En los demás casos en que se comprobare la omisión deliberada, a juicio del juez.
CAUSAS DE EXTINCION DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA:

Según el artículo 26 de la Ley de Alimentos, se extingue la obligación de prestar alimentos, cuando ocurre una
de dos causas:
Primero, cuando el Alimentante fallece y este no dejara bienes con los cuales pueda continuar cumpliendo con
la obligación a través de sus sucesores afectando el patrimonio hereditario y;
Segundo, cuando fallece el Alimentista.
CAUSAS DE CESACION DE LA OBLIGACION ALIMENTARIA192.
1. Cuando aquel que los proporciona se ve en imposibilidad de continuar prestándolos o cuando termina la
necesidad del que los recibía.
2. En el caso de injurias, faltas o daños graves del alimentante contra el deudor de alimentos.
3. Cuando la necesidad de los alimentos resulta de la conducta reprensible del que los solicita o recibe.
En otras legislaciones la obligación alimentaría cese con la muerte del alimentante, consecuencia lógica de la
naturaleza estrictamente personal de la obligación y por consiguiente al ser personalísima no se puede trasmitir
a los herederos. Pero nuestra legislación admite que los alimentos sean susceptibles de trasmitirse por
herencia y para el cónyuge, ascendentes y descendentes, existe lo que conocemos como asignaciones
forzosas que graban la herencia.
Respecto al inciso primero señalado anteriormente que dice: “cuando el que los proporciona se ve en la
posibilidad de seguirlos prestando”; hay algunas razones que el judicial debe valorar para aplicar este
criterio a mi juicio puede ser, caer en ruina de fortuna, imposibilidad física para trabajar por algún accidente o
enfermedad, si queda en el desempleo y esto lo obliga a no seguir cumpliendo con su obligación, siempre y
cuando exista la preocupación de buscar empleo y no encuentra.
Pero si el alimentante demuestra que no puede cumplir con su obligación, sino solamente prestarlo en su casa,
la ley accede ante esta posibilidad, como es el caso del desempleado. Y aún cuando ni de este modo puede
satisfacer su obligación, pues va en perjuicio de sus propias necesidades y las de su familia le eximen ese
192
deber, estos son casos excepcionales ya que existe el axioma de que los humanos de alguna forma podemos
vivir, si tenemos para una cosa debemos tener capacidad para la otra.
Cuando se trata del alimentista y termina la necesidad de este, hasta la nueva posibilidad de este para ejercer
un oficio, profesión o industria, o haya tenido cualquier otro medio de subsistencia. Aplicando el principio que
los Alimentos se dan de acuerdo a las necesidades del que los recibe y de las posibilidades del que los da,
cuando el Alimentista tiene bienes propios para satisfacer sus necesidades, ejercer una profesión, industria u
oficio, nace la consecuencia de que el padre no está obligado a darle alimentos al hijo.
El inciso segundo de este articulo que habla de injurias, daños graves del alimentista contra el alimentante.
Nuestros legisladores no ha definido que es injuria grave, pero existen algunos puntos de referencia, como
seria el caso que el heredero o legatario indigno no tienen derecho a los alimentos y para calificar esta injuria
debemos de partir de los requisitos que establece el artículo 173 del Código Penal que dice:
“El que por cualquier medio ataque el honor, la reputación o la dignidad de una persona, o de a conocer sus
faltas o vicios puramente privados o domésticos, o que por su carácter deshonroso o inmoral sean susceptibles
de exponerlo a la animadversión, al odio, al ridículo o al menosprecio publico, cometerá el delito de Injurias”.
La disposición legal mencionada significa que para ser causa de Cesación de obligación de prestación de
alimentos debe mediar una Sentencia condenatoria en contra del Alimentista.
En el caso de los cónyuges cesa la obligación de presentarse alimentos cuando cualquiera de ellos contraiga
nuevo matrimonio o tenga unión de hecho estable.
FORMAS DE HACER EFECTIVA LA OBLIGACION ALIMENTARIA:
De acuerdo a la Ley de Responsabilidad Paterna y Materna existen dos vías:
1. Administrativa y;
2. Judicial.
1- VIA ADMINISTRATIVA:
El alimento que deberá dar al alimentista como ya se ha dicho todo lo concerniente a alimentos que
comprenden, el sustento, habitación, educación, asistencia médica e instrucción cuando el alimentista es
menor de edad.
El alimentista deberá tener en cuenta esto, para entregar lo que sea necesario para satisfacerlo. La forma de
hacer efectiva esta obligación es mediante el pago de la suma de dinero se puede fijar mediante un pacto
entre los interesados siempre y cuando no altere lo establecido por las leyes, pues los alimentos se deben en
relación al caudal del que del que los da y la necesidades del que los recibe.
El juez puede perfectamente variar el monto de esta obligación cuando el alimentante no tenga muchos
recursos para su subsistencia. Si el alimentante posee renta sobre ellas gira las disponibilidades económicas
para subsanar sus necesidades y las de su familia.
En los medios que posee el alimentante también debe incluirse los salarios que gane y los ingresos que
perciben por cualquier bien que posee.
En cuanto a las necesidades del que recibe los alimentos, solo se enteran a el, ya que si el alimentista tiene
otras personas a su cargo que no son de las que señala como beneficiarios de los alimentos no se atiende a
sus necesidades. Estas necesidades del alimentista deberán estar bien claras porque si el posee habitación, si
posee vestidos no va a exigir mas, las necesidades se deben cubrir de acuerdo a la posición social de familia.
De acuerdo a nuestra ley es facultad del Juez y de la autoridad administrativa, establecer la cuantía y forma en
que hayan de prestarse los alimentos, según las circunstancias del alimentante y del alimentista.
El monto de las pensiones Alimenticias no causan estado o sea que no son definitivas, estas pueden
aumentarse o disminuirse según las circunstancias, como sería el momento de cargas en la familia, el
aumento de los costos de vida, una enfermedad o ruina económica del alimentante serán causas que
obliguen a variar dicha cuantía.
Nuestra jurisprudencia respecto a la pensión alimenticia que se entiende es una cantidad de dinero
dice: “Para atacar la sentencia que manda pagar alimentos en forma de pensión no es pertinente de
acuerdo al artículo 25 de la Ley 143, pues no se trata de modificar sino de fijar la cuota”.
En la Vía Administrativa le corresponde ejercer esta facultad a las autoridades del Ministerio de la Familia,
esta vía permite a la parte solicitante antes de ir a la vía judicial, buscar una respuesta expedita, ágil y gratuita,
todo con el interés de velar por los intereses superiores de la niña, niño y adolescentes193.
Para solicitar estos Alimentos, la madre, el padre o quien tenga la tutela de la hija o hijo, menor de edad o del
mayor de edad que se encuentre estudiando de manera provechosa o de la persona que tenga capacidades
diferentes, puede acudir ante las autoridades del Ministerio de la Familia mas cercana al domicilio del
alimentista, quien con solo debe demostrar el vínculo de filiación o el carácter de guardador para que las
autoridades del Ministerio de la Familia citen al demandado para que comparezca sin dilaciones ante la
autoridad administrativa.
Una vez que se presenta el Demandado ante la autoridad administrativa ésta efectuará un
Trámite Conciliatorio en el cual se procurará hacer que las partes se pongan de acuerdo en
cuanto al monto de la Pensión Alimenticia a entregar, a la forma de hacer la entrega y es
extensiva a establecer administrativamente la relación padre, madre e hijo o hija, de lo actuado
se hará un Acta de Conciliación 194 la que debe ser firmada por las partes, esta Acta de
Conciliación tiene fuerza Ejecutiva.
De no llegarse a acuerdos la autoridad administrativa debe advertir a las partes que con ese
acto se agota la Vía Administrativa y que las partes pueden hacer uso de su reclamo en la Vía
Judicial, lo que se hará constar en el Acta respectiva.
DEL JUICIO DE ALIMENTOS:

La reclamación de los Alimentos se ventila en un juicio sumario basado en el principio contradictorio y
probatorio, por lo que para poder exigirlo se debe de probar en primer lugar el parentesco que une al
Alimentante con el Alimentista o la paternidad presunta, la que debe ser resuelta de previo y especial
pronunciamiento por el judicial que conozca de la demanda.
Esta ley lo que procura es regular el derecho de los menores a recibir alimentos y la obligación de darlos
mediante un proceso judicial ágil195, la que ha nuestro criterio a tenido bastantes efectos positivos, ya que en
alguna medida a través de la ley se ha obligado a que aquellos padres que no les gusta o no quieren asumir su
responsabilidad, aunque sea sin su voluntad lo hagan, la ley de Responsabilidad Paterna y Materna con el
mismo espíritu a como ya se dijo ha restablecido los alimentos administrativos.
De acuerdo a nuestra legislación las características de los Alimentos son Imprescriptibles, Irrenunciables e
Intransferibles196, las que debe ser tutelado por los judiciales al momento de tener conocimiento de cualquier
causa de esta naturaleza. El procedimiento para este tipo de juicios es el siguiente 197:
1. Autoridad competente: El Juez o Jueza de Distrito Civil, los Juzgados Locales únicos, y Juzgados
Locales de lo Civil, de acuerdo a la última reforma de la Ley de Alimentos.
193
Artículo 18 Ley 623/07
194
Artículo 20 Ley 623/07
195
Artículo 1 de la Ley de Alimentos y Artículo 25 de la Ley Número 287, Ley del Código de la Niñez y la Adolescencia.
196
Artículo 13 de la Ley de Alimentos.
197
Regulado del artículo 16 al 25 de la Ley de Alimentos9
2. Se presenta la Demanda ante la oficina de distribución de causas, (en los lugares que existe) y ésta hace
la remisión al juzgado de donde se radica la diligencia.
3. De previo a la contestación el Juez dicta auto de citación para trámite de mediación ante la DIRAC si
está conociendo la demanda un Juez de Distrito de lo Civil de Managua, si es en un Departamento o ante el
Juez de Distrito o si es Juez Local o Local Único el Trámite de Mediación se realiza en el despacho del Juez en
un plazo de 6 días hábiles después de notificado el auto de acuerdo al artículo 94 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.
4. Si hay acuerdo en el trámite de Mediación se le pone fin al proceso y el Acta que de allí resulte se
convierte en un Título Ejecutivo, en el caso de ser necesaria su Ejecución.
5. Si no hay acuerdo se solicita certificación del Acta de mediación y se emplazará a la parte demandada
para que conteste la demanda en un plazo de tres días.
6. Inmediatamente de la contestación de la demanda el juez decretara alimentos provisionales y retención

migratoria198.
7. Se abre a pruebas el Juicio por un término de 8 días, en este plazo las partes pueden hacer valer su
derecho por todos los medios probatorios admisibles por nuestra legislación.
8. El Juez una vez finalizado el período probatorio tiene el plazo de 3 días para dictar Sentencia, la que es
Apelable ante la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones, independientemente a que le haya dictado un Juez
Local o de Distrito Civil.
Cuando la Demanda es interpuesta por una madre cuyo hijo no se ha reconocido, ni se quiere reconocer, el
Juez o Jueza de Previo y Especial Pronunciamiento debe ABRIR UN INCIDENTE DE PRESUNCION DE
PATERNIDAD199, en el que la Demandante debe probar una de cinco aspectos:
a) Que en algún momento ha proveído a su subsistencia y educación.
b) Que el hijo ha usado constante y públicamente el apellido del presunto padre sin que este haya
manifestado oposición tácita o expresamente.
c) Que el hijo haya sido presentado como tal en las relaciones sociales de familia.
d) Que el presunto padre hacía vida marital con la demandante al momento de la concepción del hijo.
e) Que la afirmación de la madre y las pruebas inmunológicas o sexológicas solicitadas por autoridad
competente presumen fuertemente la paternidad del hijo.
La Tramitación del Juicio de alimentos con el propósito de disminuir los costos del mismo se tramita en papel
común200 y las costas corren a cargo del demandado.
Las Sentencias dictadas en este tipo de Juicios no causan estado y pueden ser modificadas o reformadas en
cualquier momento201 atendiendo al principio que los alimentos se brindan de acuerdo a las necesidades del
que los recibe y de las posibilidades del que los da. Y pueden ejecutarse contra sus sucesores, o sus
representantes, siempre y cuando sea exigible la obligación202.
198
Artículo 20 y 22 de la Ley de Alimentos
199
200
201
202
Artículo 24 de la Ley de Alimentos.
Con respecto a las Sentencias dictadas en el Extranjero, aunque nuestra Ley de Alimentos no se refiere a ello,
para la ejecución de la misma se procede de acuerdo a lo regulado en el Código de Procedimiento Civil 203,
además regulado en la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias204.
Con el propósito de que los costos de este tipo de Juicios sean disminuidos (por los derechos que se tutelan) la
ley prevé de que se litigue en papel común y están exentos de rendir Fianza 205, lo que es insuficiente debido a
que hay algunos otros costos que incurre la parte demandada, entre ellos el trasladarse de un despacho a otro
(en el caso de la mediación en la DIRAC) o el caso específico de lasa fotocopias etc. Tal situación ha
provocado que en muchas ocasiones éstas abandonen las acciones legales intentadas para resarcir un
derecho de sus hijos o de ellas por los gastos excesivos que conllevan los mismos.
En la práctica no existe uniformidad en cuanto a la aplicación de ley y hay ciertas dificultades de parte de los
Judiciales en cuanto a:
1. La Tramitación tardía y retardación de justicia ya que en la mayoría de estos juicios tardan con suerte
hasta cuatro meses (A veces los Trámites de Mediación son programados hasta mes o mes y medio después
de interpuesta la demanda), aunque la ley establece que es un juicio sumario y aritméticamente no debieran
tardar más de 45 días.
2. En cuanto a las Demandas cuando el hijo no ha sido reconocido por el presunto padre existen casos en
que jueces han rechazado este tipo de Demandas por no llevar el apellido del Demandado.
3. Al momento de imponer el monto de la Pensión en algunos casos los Jueces se han excedido al aplicar el
principio de Proporcionalidad establecido en el artículo 4 de la Ley de Alimentos y en otros casos no han ni
siquiera tomado en cuenta cada uno de los aspectos que ordena el mismo artículo.
4. En el caso de la pensión Alimenticia Provisional de igual manera, para que algunos jueces o juezas los
Decreten hay que solicitarlos hasta la saciedad violentando el artículo 20 de la Ley de Alimentos.
203
Artículos 542 y siguientes Pr.
204
Artículo Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias.
205
Ley No. 1848 del 19 de Mayo de 1971 y artículo 14 de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias.
TEMA IX: LA GUARDA

Antecedentes, conceptos, Clases de Guardas, Derechos y Obligaciones de los Guardadores, Causales de
Remoción, Excusas, Cese y Finalización de la Guarda.
El Derecho Romano, copiando las Leyes de Partida (9 Tít. 16 Partª 6ª) 2 deferían la tutela sin distinción de
líneas y grados a parientes más cercanos. El Código Francés (art. 402) y otros, solo a la línea recta
ascendente. Nuestro Código adopta un término medio. En la legislación comparada existen dos sistemas para
la Organización de las Guardas, en primer lugar está el Sistema Latino en el que las guardas se constituyen
principalmente sobre la base familiar, designándose para el ejercicio del cargo de forma prioritaria a los
parientes consanguíneos más cercanos. En segundo lugar está el sistema germánico, que la Guarda se
organiza sobre la base de la voluntad estatal, aunque puede nombrarse a los parientes del pupilo para ejercer
el cargo, este su actuación la tiene normada por los órganos creados por el estado.
La Guarda: Es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a
patria potestad, sea porque ambos padres han muerto, o porque son de filiación desconocida o porque
aquellos han sido privados de la patria potestad.
La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está
sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil, las personas que ejercen
estos cargos se les denomina Tutores, pero de manera general nuestra ley los identifica como Guardadores.
Conforme al art. 298 del C. Civil, el objeto de la guarda es el cuido de la persona y bienes, o solamente los
bienes, de los que no estando bajo la patria potestad son incapaces de gobernarse por sí mismos.
La Curatela: Es la designación de un curador que se hace a una persona mayor de edad que presenta
discapacidad intelectual, mental, sensorial o física que les impida atender sus propios intereses aunque tengan
intervalos de lucidez206.
Caracteres de la Guarda:
- Es una función supletoria y Es unipersonal (solo puede ejercerla una persona).

- Es cargo personal, no pasa a los herederos y del cual nadie puede excusarse sin causa suficiente y es una
función que debe ser ejercida personalmente.
- Control del juez y del Ministerio Público.
- En todos los actos y gestiones judiciales referentes a la persona o bienes del menor, interviene el Ministerio
Público.
- El Guardador debe ser una persona física.
- Es Irrenunciable207.
Quienes están sujetos a la Guarda208:
1º. Los menores de edad no declarados mayores.

2. Los locos, imbéciles o dementes, aunque tengan intervalos lúcidos.
3. Los sordomudos y ciegos que no tengan la necesaria inteligencia para administrar sus bienes.
4. El que por consecuencia del vicio de embriaguez se halla imposibilitado de dirigir sus negocios.
5. Los que estuvieren sufriendo la pena de interdicción civil.
206
Artículo 230 Código de Familia de Costa Rica.
207
De acuerdo a los artículos 301 y 302 solamente se puede renunciar al cargo por alguna causa legítima so pena de multa.
208
La Guarda puede establecerse:
1. Por Testamento o Escritura Pública.

2. Por la Ley o
3. Por el Juez.
1- GUARDA TESTAMENTARIA:
Este es un Acto de última voluntad puede nombrar guardador para sus hijos menores, ya sean legítimos,
ilegítimos o reconocidos, a quienes de acuerdo a la ley esté obligado a alimentar, también se puede nombrar
guardador al hijo que está por nacer o para los derechos eventuales de éste.
De igual manera se puede nombrar guardador a los menores o incapacitados, al que les deje herencia o
legado de importancia, o les haga alguna donación, este nombramiento inicia sus efectos hasta que el
guardador general del pupilo haya resuelto aceptar la herencia, legado o donación, con autorización judicial.
Según el artículo 308 del Código Civil el nombramiento de guardador testamentario no sólo podrá hacerse por
testamento, sino también por escritura pública, la cual tendrá pleno efecto después de la muerte del otorgante,
salvo el caso de donaciones inter-vivos o de legados anticipados, este nombramiento de guardador puede
hacerse por los padres bajo condición o a plazo.
Nuestro código no establece límites para el nombramiento de guardadores, pudiendo nombrar uno para cada
uno de ellos si así lo decide pero si solo nombra a uno se entiende que es único para todos ellos, así mismo
puede nombrar sustitutos entre ellos para en caso de que al momento de ejercer el cargo el nombrado ya no
exista. Si por diferentes personas se hubiere nombrado guardador para un mismo menor, se discernirá el
cargo209:
1. Al elegido por el padre o la madre.
2. Al nombrado por el extraño que hubiese instituido heredero al menor o incapaz, si fuere de importancia la
cuantía de la herencia.
3. Al que eligiere el que deje legado o donación de importancia.
No puede ejercer el cargo de guardador hecho por el padre o madre que en la fecha de su muerte no estuviere
en el ejercicio de la patria potestad. El nombramiento de guardador testamentario por el padre o madre es un
atributo de la patria potestad; es su último acto. Por lo tanto ese derecho no corresponde a los que no
estuvieren en ejercicio de la patria potestad. Desde luego, que nadie puede transferir a otro una función que él
mismo ya no tiene.
2- DE LA GUARDA LEGÍTIMA:
Esta tiene cabida cuando los padres no hubiesen elegido tutor o éste no hubiese sido confirmado el juez
nombrará a alguno de los parientes más cercanos al pupilo, pudiendo recaer esta designación en los abuelos,
tíos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos.
De acuerdo al artículo 314 del Código Civil la Guarda Legítima tiene lugar:
1. En los casos de impedimento, suspensión o pérdida del poder paterno o materno.
2. En defecto del guardador testamentario, o cuando el nombrado no entra a ejercer la guarda
testamentaria.
Esta guarda legítima corresponde a los parientes del menor en el orden siguiente 210:
209
210
1. Al abuelo.
2. A la abuela.
3. A los demás ascendientes varones.
4. A las demás ascendientes mujeres que no hayan cumplido 70 años.
5. A los hermanos del pupilo.
6. A los hermanos del padre o de la madre, prefiriendo siempre a los de la línea paterna.
Cuando el menor tiene varios parientes capacitados para ejercer la Guarda le corresponderá al menor designar
quien es el que ejercerá la Guarda, siempre y cuando el varón fuere mayor de 15 años y la mujer mayor de 14,
en este caso el Juez hará el discernimiento si esa persona fuere capaz de ejercer el cargo, estos ejercerán el
cargo mientras dure la minoría de edad.
Puede suceder que la persona designada a ejercer la Guarda al momento de ejercer el cargo se encuentre en
situación de incapacitado o bien que todavía no es mayor de edad, en este caso conserva su derecho
preferente a ejercerlo al alcanzar la mayoría de edad. Por el hecho del matrimonio se verifica la
emancipación211. En el caso de la mujer cuando cumple 18 años, por el matrimonio, queda habilitada para regir
su persona y bienes, como si fuera mayor, por efecto de la emancipación tal y como reza el artículo 272 del
Código Civil, cuando es menor de 18 años, se emancipa por el hecho de matrimonio, pero se le nombra un
guardador que administre sus bienes, teniendo derecho de indicar a la persona que deba ejercer el cargo.
En los casos de los menores que son abandonados en hospitales, lugares públicos, nuestro derecho procura
proteger su integridad, seguridad y su personalidad humana, por ello regula que el que haya recogido a un niño
expósito, será por el mismo hecho su guardador, los que pueden ser enviados a las casas de expósitos,
hospicios y demás casas de beneficencia, pasando los Jefes de estas casas a ser guardadores de los niños
recogidos en ellos, mientras pertenezcan al establecimiento, conforme a las leyes y lo que prevengan sus
estatutos.
Estos guardadores de hecho están obligados a dirigirse por escrito en papel común al Juez de Distrito de su
domicilio, declarando que han tomado al menor a su cargo, que cumplirán con los deberes de guardador, y
expresando las circunstancias que motivan la guarda, las señales fisonómicas y demás que den a conocer en
todo tiempo al menor, suele ocurrir en estos casos que los guardadores posteriormente se convierten en
padres Adoptivos.
El Juez dará por constituida la guarda, expedirá certificación de la resolución que recaiga, ordenará que se
registre en el libro que llevará al efecto, el cual se pasará todos los años al respectivo Registro Civil, y publicará
su resolución en el Diario Oficial.
3- GUARDA JUDICIAL:
Es aquella guarda que se designa a todas las personas que no tienen personas que puedan ejercer la Guarda
legítima o que por alguna razón no están en capacidad para de manera directa ejercer sus derechos, de
acuerdo al artículo 321, de nuestro Código Civil, los Jueces nombrarán guardador:
1. Al menor que no lo tenga designado por sus padres, y cuando no existan los parientes llamados a ejercer
la guarda legítima, o no sean capaces e idóneos o hayan hecho dimisión de la guarda, o cuando hubiesen
sido removidos de ella.
2. Al menor que al entrar en la mayoría de edad no esté en condiciones de manejarse por sí mismo, o cuando
el mayor
se encuentre en iguales condiciones.
3. A los bienes del ausente, de conformidad con lo dispuesto en el tratado respectivo.
4. A los bienes que constituyen una herencia que no ha sido aceptada.
5. A las personas que necesiten de estar asistidas de guardadores especiales.
6. Al que ha sido puesto en interdicción por pena.
7. A los derechos eventuales del que está por nacer en su caso.
211
La guarda judicial tiene cabida únicamente cuando no haya quein ejerza la Guarda Legítima, de acuerdo a
nuestro derecho se prevé que cuando el Juez conoce de la existencia de personas capacitadas para ejercer la
Guarda Legítimas las requerirá, aun por edictos, cuya duración será de ocho días, para que comparezcan a
tomar la guarda. No compareciendo, se procederá al nombramiento del guardador judicial, sin embargo dice
nuestro código que en cualquier tiempo que se presenten los parientes a solicitar la guarda, les será conferida,
cesando la judicial cuyo nombramiento de guardador judicial será hecho sin condición alguna y durará hasta
que la guarda se acabe.
4- GUARDA DEL MENOR ADULTO:
Esta tiene cabida en los casos en que el menor no tenga quien la ejerza la guarda y por la edad que tienen
están capacitados para designar quien la va debe ejercer. Esta cargo de guardador faculta para ejercer todos
los actos, en cuanto a la crianza y educación del menor, las facultades conferidas al guardador del impúber.
Podrá el guardador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administración de alguna parte
de los bienes pupilares, debiendo el guardador autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta
administración. Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios anexos a ella. El pupilo tendrá
derecho para solicitar la intervención del Ministerio Público cuando de alguno de los actos del guardador le
resulte manifiesto perjuicio. El Ministerio Público encontrando fundado el reclamo, ocurrirá al Juez.
Aunque por su edad el menor adulto tenga aptitudes de que carece el impúber, la ley no distingue por lo que
respecta a la representación del pupilo. La ley insiste en este artículo que la guarda del menor no tiene regla
especial, y se mantiene la regla general dada, ya que corresponde al guardador representar o autorizar al
pupilo en los actos judiciales y extrajudiciales, etc.
Los actos del menor en esta administración autorizados, son por consiguiente válidos. Por lo tanto, obligan al
menor en su patrimonio y si le resultan perjudiciales por la insuficiencia o inexperiencia del menor responderá
el guardador, exactamente como respondería del hecho culpable del mandatario a quien hubiera confiado
alguna gestión referente a los bienes pupilares.
5- DE LA GUARDA ESPECIAL:
Este es el que se nombra para un negocio particular, generalmente sin administración de bienes. El
nombramiento de éste tiene por objeto salvar la incapacidad en que la persona se halla para proceder por sí
misma en un determinado asunto o tutelar los intereses de un incapaz en el conflicto en que pueden
encontrarse con los intereses contradictorios de su representante legal o de otra persona.- Los jueces darán a
los menores guardadores especiales, en los casos siguientes212:
1. Cuando los intereses de dichos menores estén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se
encuentren.
2. Cuando el padre o madre perdiere la administración de los bienes de sus hijos.
3. Cuando los hijos adquieren bienes cuya administración no corresponda a sus padres.
4. Cuando los intereses de los menores estuvieren en oposición con los de su guardador general o especial.
5. Cuando sus intereses estuvieren en oposición con los de otro pupilo que con ellos se hallare bajo un
guardador común, o con los de otro incapaz, de que el guardador lo sea.
6. Cuando adquieran bienes con la cláusula de ser administrados por persona determinada, o de no ser
administrados por su guardador.
7. Cuando se retarda por alguna causa el discernimiento de una guarda o durante ella sobreviene embarazo
que por algún tiempo impida al guardador seguir ejerciéndola.
8. En los demás casos prescritos en este Código.
También se nombran guardadores para pleito o ad litem, estos son nombrados por el Juez que conoce del
pleito, y obtenida su aceptación, se les autorizará para el ejercicio de su cargo. Estos guardadores no están
obligados a la confección de inventario, sino sólo a otorgar recibo de los documentos, cantidades o efectos que
se pongan a su disposición para el desempeño de su cometido, y de los que dará cuenta fiel y exacta.
6- GUARDA DE LOS DEMENTES:
212
Puede ser conveniente ante la ciencia médica aislar y distinguir los diversos tipos de enajenación mental, pues
es natural que cada uno sea sometido a un tratamiento diferente, ante el derecho la enajenación mental tiene
que ser considerada desde el punto de mira de la imposibilidad en que ella coloca a aquel que la sufre de
gobernar su persona o sus negocios, de hacer respetar sus derechos y respetar él los derechos de los demás.
En la demencia hablando en general, se comprende tanto la falta completa de inteligencia propia del idiotismo
innato y de la imbecilidad, como la demencia propiamente dicha, caracterizada por la debilidad o nulidad de las
facultades intelectuales y de las cualidades morales, entre estos se inluye también la manía, la monomanía y la
locura furiosa.
La incapacidad natural es una enfermedad mental, aunque sea momentánea y fugaz, pero lo bastante grave
para turbar por completo el uso de la razón, por ello el nombramiento del guardador de los dementes surte
efectos siempre y cuando esta demencia sea previamente verificada y declarada por el Juez con pleno
conocimiento de causa, de igual manera se habla del loco y del imbécil, en este sentido se declaran dementes
los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado habitual de manía o locura, demencia o imbecilidad,
aunque tengan lúcidos intervalos, o la manía sea parcial213.
“La interdicción es una sentencia por la cual un tribunal civil, después de haber constatado el estado de
enajenación mental de un individuo, le quita la administración de sus bienes”. La causa de la interdicción es
una enfermedad mental habitual, sea o no tan grave que perturbe el uso de la razón, siempre que en uno y otro
caso, prive al hombre del tacto y prudencia necesarios para comportarse y al equiparale al menor de edad, le
haga incapaz de atender a sus intereses”.
Un individuo puede estar en estado de demencia en un momento dado sin hallarse en interdicción; y aun sin
poder ser puesto en entredicho de administrar sus bienes, si la demencia, es accidental; y a la inversa, un
individuo puede hallarse en interdicción sin estar en un momento dado en estado de demencia; porque es
preciso que la demencia sea habitual, pero no es indispensable que sea continua. Precisamente, cuando el
demente tiene intervalos de perfecta lucidez, más o menos largos es cuando es más necesaria la interdicción,
por los peligros a que podría exponerse en la dificultad práctica de determinar si había obrado en un intervalo
lúcido o cuando ya su razón estaba de nuevo perturbada.
Para hacer la declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino después de un examen de facultativos,
entre los cuales figurará el médico forense. El Juez además se informará de la vida anterior y conducta habitual
del supuesto demente214. Si del examen de facultativos resultare ser efectiva la demencia, deberá ser calificada
en su respectivo carácter, y si fuere manía, deberá decirse si es parcial o total. De acuerdo al artículo 334 del
Código Civil, pueden pedir la declaración de demencia:
1. El cónyuge no separado de cuerpos.

2. Los parientes del demente.
3. El Representante del Ministerio Público.
4. El respectivo Cónsul, si el demente fuere extranjero.
5. Cualquiera persona del pueblo, cuando el loco se encuentre en estado de furor.
Una vez interpuesta la solicitud de declaratoria de demencia,debe nombrarse para el denunciado como
demente un guardador especial que lo represente y defienda en la litis, hasta que se pronuncie la sentencia
definitiva. El Ministerio Público en este caso es la Procuraduría Civil, es parte esencial en el juicio. Cuando la
demencia sea manifiesta e indubitable, el Juez mandará a recaudar los bienes del demente, y entregarlos bajo
inventario a un guardador provisional, para que los administre.
La sentencia sobre demencia y su cesación, sólo tiene el carácter de cosa juzgada en el juicio civil, para los
efectos declarados en este Código, mas no en juicio criminal para excluir una imputación de delitos o faltas o
dar lugar a condenaciones, tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil. De acuerdo al artículo 342 serán
nombrados guardadores del demente:
1. Su cónyuge no divorciado.
213
214
2. Sus descendientes legítimos.

3. Sus descendientes ilegítimos.
4. Sus ascendientes legítimos.
5. Sus ascendientes ilegítimos.
6. Sus colaterales legítimos hasta en el tercer grado.
7. Sus hermanos ilegítimos.
No puede ser nombrado guardador quien por sus actos criminales o puramente reprensibles, practicados en
perjuicio del interdicto, hubiere causado la demencia de éste.
En el hecho de hacer el llamamiento de los ascendientes legítimos en general, sin llamar primero el padre
separadamente, permite al juez dar la preferencia al abuelo o abuela, por ejemplo, sobre el padre o madre,
puesto que dice que el Juez elegirá la persona que más idónea le pareciere. Esta actitud dejada al Juez tiene
por objeto consultar el interés del demente dándole el guardador que pueda prestarle los mejores cuidados. Es
idónea la persona que tiene buena disposición o suficiencia para una cosa.
La Guarda del demente tiene sus límites a manera de ejemplo nadie puede obligadamente ejercer esta Guarda
por más de 5 años excepto los cónyuges, ascendientes y descendientes. Los actos y contratos celebrado por el
incapacitado antes de la sentencia, sólo podrán ser anulados probándose que en ese tiempo ya existía y era
notoria la causa de la interdicción o era conocida del otro estipulante. La nulidad no puede pedirse sino por el
guardador, interdicto, sus herederos o causahabientes.
La ley quiere decir, empleando la frase “nulos de derecho”, que la nulidad deberá ser pronunciada, cuando ella
haya sido demandada, sin necesidad de preocuparse del estado de espíritu en que se encontraba el interdicto
en el día en que el acto o contrato se celebró. Toda la cuestión se reduce a la verificación de una fecha. El
adversario no podrá probar que al momento en que el acto o contrato fue celebrado, el demente se encontraba
en un intervalo lúcido. La interdicción tiende, precisamente, a descartar esa prueba tan llena de peligros y a
suprimir toda dificultad, estableciendo una presunción de demencia continua.
Cuando el interdicto fuere soltero o viudo y tuviere hijos menores legítimos o ilegítimos reconocidos, será
guardador de ellos el que se nombre para el interdicto mismo, salvo que el Juez por motivos justificables
juzgare conveniente nombrarles otro guardador. Cesando la causa de interdicción, se levantará ésta por
sentencia, en la que se debe cumplir las mismas formalidades prescritas para establerla. La revocatoria de la
interdicción podrá hacerla el interdicto, el cónyuge, los parientes o el Representante de la Procuraduria Civil.
Todos los dementes cuyo estado no sea bastante grave para dar lugar a la interdicción, podrá ser declarado
por el Juez inhábil para comparecer en juicio, hacer transacciones, tomar a préstamo, recibir capitales, dar
recibos, vender, hipotecar sus bienes y ejecutar otros actos que excedan de la simple administración, sin la
asistencia de un guardador que será nombrado por el mismo Juez. Esta inhabilitación puede pedirse por los
que tengan derecho a promover la interdicción, observándose en el procedimiento para nombrar al guardador,
lo dispuesto sobre los absolutamente incapaces en cuanto sea aplicable.
7- GUARDA DE LOS SORDOMUDOS Y CIEGOS:

“Podría decirse (escribe March), que la imbecilidad es la noche de la inteligencia, y la sordo mudez su sueño”.
Educado el sordomudo despiertan sus facultades, tanto las relativas a la voluntad como al entendimiento y
entonces tiene conocimiento de sus actos como los demás hombres.
De acuerdo al artículo 363 del Código Civil, los sordomudos y ciegos que no tengan la necesaria inteligencia
para administrar sus bienes, serán puestos en guarda. La extensión y límites de esta guarda se especificarán
en la sentencia que la estableciere conforme el grado de incapacidad del sordomudo y ciego de nacimiento.
Esta guarda puede ser solicitada por las mismas personas que pueden solicitar la guarda del demente; y se
observarán en todo lo demás y en la parte que fueren aplicables, las disposiciones del capítulo anterior215.
8- DE LA GUARDA DE LOS EBRIOS:
215
Se ha discutido si la ebriedad, cuando ha llegado a constituir un estado habitual, es o debe ser causa de
interdicción. Mientras el ebrio conserva el uso de su razón, desde que deja de estar en estado de ebriedad, no
puede evidentemente, ser considerado como un demente. El hombre ebrio pierde su juicio, su libertad y la
voluntad reflexiva; su razón se perturba considerablemente, y por lo general se revierte su carácter; pero la
embriaguez es un acto voluntario y reprensible a que el hombre debe sustraerse, y no puede constituir una
excusa admisible por la ley y la moral, motivo por el cual algunas legislaciones no eximen de responsabilidad al
que ebrio comete o un delito, y castiga la embriaguez.
El art. 366 del Código Civil dice: El que por consecuencia del vicio de embriaguez se halle imposibilitado de
dirigir sus negocios, será puesto en guarda. Esta guarda puede solicitarse por las mismas personas que
pueden provocar la guarda del demente.
9- GUARDA DE LOS CONDENADOS A INTERDICCIÓN CIVIL:

La interdicción legal es una pena accesoria, que afecta a los condenados por sentencia pronunciada en causa
criminal ordinaria. La ley considera a los condenados a interdicción civil incapaces de cumplir válidamente
ciertos actos jurídicos, y los pone en guarda como a los menores y a los dementes. Este estado de
incapacidad durará lo que dure la interdicción. Pero el motivo de la interdicción no es el mismo, pues la
interdicción de un condenado es una medida de protección social, y no es propiamente al mismo condenado a
quien se quiere proteger. Por lo tanto, debería sacarse de esta diferencia la consecuencia de que la nulidad de
los actos de los condenados debería ser absoluta y no relativa, es decir que puede ser demandada por
cualquiera que tenga interés.
Al incapacitado de los derechos civiles en virtud de sentencia pronunciada en causa criminal ordinaria, se le
nombrará un guardador. La extensión y efectos de esta guarda se deducirán de la naturaleza de los derechos
que hayan sido comprendidos en la interdicción, su tiempo de duración es el que dure la interdicción.
Una vez Ejecutoriada la sentencia en que se haya impuesto la pena de interdicción, el Representante del
Ministerio Público, pedirá de inmediato el nombramiento de guardador. Si no lo hiciere, será responsable de los
daños y perjuicios que sobrevengan. Este tipo de guarda es limitativa a la administración de los bienes y a la
representación en juicio del penado., además es extensiva al cuido de la persona y bienes de los menores e
incapacitados que se hallaren bajo la autoridad del interdicto, hasta que se les provea de otro guardador.
10- DE LA GUARDA DE BIENES:

Las guardas de bienes son aquellas que se dan únicamente a los bienes, sin tomar en consideración la
persona del propietario de ellos, sino en lo estrictamente necesario para el cuidado y conservación del
patrimonio. Bajo el imperio de la antigua legislación el nombre de curador de bienes se daba especialmente a
los curadores de los menores adultos, curator ad bona, por la idea de que el curador se da principalmente a los
bienes y no a la persona; y se daba el nombre de curador ejemplar, al que se deba al demente, al sordomudo,
al pródigo, al ausente, por haber sido introducida esta clase de curadores, a semejanza de los curadores ad
bona, de los menores.
Los guardadores de bienes están obligados a dar fianza o caución para obtener el discernimiento del cargo, y
deben inventariar los bienes para poder entrar a administrarlos, lo mismo que los guardadores generales, de
acuerdo al artículo 382 dice que los guardadores de bienes están sujetos a todas las restricciones de los
guardadores, y no ha entendido referirse a las obligaciones que todo guardador debe cumplir para poder
ejercer su cargo.
11- A QUIENES SE LES NOMBRA GUARDADOR DE BIENES
a- A los del ausente.
b- A los que constituyen una herencia que no ha sido aceptada y;
c- A los derechos eventuales del que está por nacer.
d- Al deudor que se oculte, conforme al Código de Procedimiento Civil.

Trascurridos 4 años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en guarda, el Juez a petición del
guardador y con conocimiento de causa, podrá ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios existentes
y se ponga el producido a interés con las debidas seguridades; y si no las hubiere, se depositará en las arcas
del Estado. Los bienes a que se refiere la guarda del que está por nacer son los que se deferiría a la criatura
que está en el vientre materno si hubiese nacido y viviese, es decir los derechos que habrían correspondido a
esa criatura en las sucesiones que se abren mientras está en el vientre materno, si ya hubiera nacido; y su
aplicación mas frecuente tiene lugar en el caso del hijo póstumo.
Es una ficción la que hace considerar existente a la criatura que aún no ha nacido, en el momento en que fue
llamada a adquirir un derecho, a aceptar una herencia, un legado o una donación; pero esta ficción favorable,
que evita la injusticia de que el hijo póstumo no fuera tomado en cuenta en la herencia del padre, está
subordinada al hecho del nacimiento de esa criatura, con vida y en el tiempo debido.
Si el nacimiento constituye un principio de existencia, se verificará la primera condición; pero si la criatura

muere en el vientre materno, o perece antes de estar completamente separada de su madre, o no ha
sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás y no habría tenido
derecho alguno a los bienes que se le defirieron. Éstos pasarán a las personas a quienes correspondan.
Para que se verifique la segunda condición, se requiere que la criatura esté concebida en el momento en
que se le defirieron los derechos y que pueda, por lo mismo, ser considerada como hijo póstumo si de éste
se trata. De acuerdo con la presunción, según la cual la concepción no ha podido preceder al nacimiento más
de 300 días, contados hacia atrás.
Si el nacimiento tiene lugar después de los 300 días después de la muerte del padre, en el caso del presunto
hijo póstumo, o después de 300 días siguientes a aquél en que se defirieron los derechos al menor que se
supone está en el vientre materno, no adquirirá derecho alguno sobre los bienes sujetos a la guarda, y pasarán
dichos bienes a los llamados en su lugar.
Los guardadores de bienes están sujetos a todas las restricciones de los guardadores, y sólo podrán ejercer
actos administrativos de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de
las deudas. La guarda de los derechos eventuales del que está por nacer cesa a consecuencia del parto.
También cesa la guarda de bienes, por la extinción o inversión completa de los mismos bienes.
12- INCAPACIDADES para ser guardador.- Son incapaces de toda guarda:
1. Los ciegos, los mudos.

2. Los locos, imbéciles y dementes, aunque no estén bajo interdicción.
3. Los quebrados y concursados, no rehabilitados.
4. Los que carecen de domicilio en la República.
5. Los que no sepan leer ni escribir.
6. Los de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
7. Los condenados judicialmente a una pena que lleve consigo la pérdida de la patria potestad, aunque se
les haya indultado de ella.
8. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad.
9. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio
consiguiente a ésta, han sido condenados por fraude o culpa grave a indemnizar al pupilo.
Las incapacidades tienen su fundamento, sea en una consideración general de órden público, o en el interés
del pupilo y tienden a asegurar el correcto y conveniente desempeño del cargo. Los que inciden en ellos, no
pueden ser guardadores porque la ley se los prohibe y el Juez no puede dispensar la incapacidad. La
incapacidad es por tanto absoluta y necesaria, a diferencia de la excusa que es relativa y voluntaria.También
se consideran incapaces de toda guarda:
Los que no sean mayores de edad o
Los que no hayan sido declarados mayores.

Tampoco podrán ser guardadores de una persona sus acreedores o deudores, ni los que litigan con ella por
intereses propios o ajenos, o cuando los que litigan con el menor sean el padre o madre del que se trate de
nombrar guardador.
Las incapacidades son prohibiciones legales para ejercer el cargo de guardador y se suponen existentes en el
momento en que es deferida la guarda. El incapaz no puede ser guardador y por lo tanto las causas de
incapacidad impiden su nombramiento por el Juez y lo excluyen si se presenta como guardador testamentario o
legítimo, a pretender se le discierna la guarda.
Como consecuencia de esta regla la demencia sobreviviente del guardador lo hace incapaz de la guarda y
desde que la demencia se produce la guarda termina. Este artículo 393, ha tenido por objeto evitar toda duda
con respecto a los actos que el guardador atacado de demencia pudiera ejecutar en la administración de la
guarda antes de ser declarado en interdicción, confirmando así la causa de incapacidad del art. 387 Nº 2 C.
Se sabe que la capacidad es la regla general, y por eso, según el artículo 345 C., los contratos y actos
celebrados por el incapaz antes de la sentencia, solo podrán ser anulados probándose que en ese tiempo, ya
existía y era notoria la causa de la interdicción o era conocida del estipulante; pero debe notarse que
tratandose de un guardador la ley es mas estricta; pues no es necesario probar que estaba el guardador en ese
tiempo privado de razón, sino que basta probar que el acto fue celebrado o el contrato ejercitado, durante su
demencia; es decir, desde el periodo inicial de su enfermedad, aunque tuviere en ella intervalos lúcidos.
La incapacidad del guardador podrá también ser denunciada al Juez por cualquiera de los consanguíneos del
pupilo, por su cónyuge, por el Ministerio Público y aun por cualquiera del pueblo, tendrá competencia para
conocer en esta clase de asuntos, el Juez que conozca del nombramiento o discernimiento del guardador.
Existiendo la causa de incapacidad, no habrá necesidad de instancia alguna; y bastará que se proceda a los
trámites legales para el nombramiento del que ha de ejercer el cargo en lugar del incapaz. La contienda solo
ocurrirá seguramente en caso de no ser el guardador quien hace la denuncia, y él la resiste y sostiene que no
existe la incapacidad denunciada, y en tal caso habrá que seguir el juicio de remoción; o en el caso en que el
guardador alegue una incapacidad que no existe o que la ley no establece, con el fin de libertarse del cargo, en
que habrá realmente un juicio sobre la incapacidad alegada.
13- DE LA REMOCIÓN DE LOS GUARDADORES:

La remoción tiene lugar generalmente por causas que afectan al honor, la reputación del guardador: falta de
integridad, inmoralidad, desorden en la administración, falta de inteligencia que, aunque en sí no sea
deshonrosa, es causa de desconsideración, y en todo caso la destitución de un guardador es desdorosa para
su persona. Los guardadores serán removidos216:
1. Por incapacidad: La incapacidad proviene de la falta de una cualidad o calidad que no afecta en general al
honor, integridad o inteligencia del guardador, y la que se funda en causas que afectan a su moralidad o
corrección de procedimientos, es una consecuencia natural de la falta ya existente que ha producido el
deshonor o desconsideración del individuo.
2. Por no reclamar o no promover el inventario en los términos prescritos por la ley: Si se le destituye
de funciones que no tiene impedimento legal para desempeñar, es porque se hace indigno de la confianza en
él depositada y ha caido en una irresponsabilidad en el ejercicio del cargo.
3. Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, o por conducirse mal respecto del cuidado del
pupilo y la administración de sus bienes. La culpa se llama lata o grave cuando se omite aún aquel cuidado que
las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios, o como decía la ley romana, el
no prever ni prevenir de todos aquellos que están dotados de sentido común.
4. Por ineptitud manifiesta.
216
5. Por conducta inmoral de que pueda resultar daño en las costumbres del pupilo.
La remoción podrá ser provocada por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, por su cónyuge, el Ministerio
Público, y aun por cualquiera del pueblo y de oficio. Podrá provocarla el mismo pupilo que haya llegado a la
pubertad recurriendo al Ministerio Público, y conocerá de ello el Juez que discernió el cargo. Será siempre oído
en el juicio un guardador especial.
El guardador removido deberá indemnizar al pupilo cumplidamente, de igual manera puede ser perseguido
criminalmente por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su cargo.
14- DE LAS EXCUSAS PARA SERVIR EL CARGO DE GUARDADOR:

Las excusas han sido en favor del guardador, quien puede alegar o no el motivo que tenga para no
desempeñar el cargo; pero no pueden oponérsele para impedirle el desempeño, si no hace uso del favor que
en este sentido le concede la ley. De acuerdo al artículo 402 del Código Civil pueden EXCUSARSE de la
guarda:
1. Los individuos del ejército o la armada, que se hallen en actual servicio, incluso los comisarios, médicos,
cirujanos y demás personas adictas a los cuerpos de línea o a las naves del Estado.
2. Los que tienen que ejercer por largo tiempo o por tiempo indefinido un cargo o comisión pública fuera del
territorio nicaragüese.
3. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y
los de las Cortes de Apelaciones, los comandantes de armas o comandantes militares, el Representante del
Ministerio Público, tesoreros, subtesoreros, contadores del Supremo Tribunal de Cuentas y los Jueces de
Distrito.
4. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales.
5. Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo público fuera del Departamento o Distrito en
que se ha de ejercer la guarda, y los que tienen su domicilio fuera del mismo Departamento o Distrito. La ley
habla de empleo público; pero debe entenderse por tal no solo un cargo, sino una comisión pública, porque
toda función pública que obliga al guardador a ausentarse, lo coloca en la situación que la ley ha querido evitar.
6. Los que adolecen de alguna enfermedad grave habitual o han cumplido sesenta años.
7. Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo personal diario.
8. Los que ejercen ya dos guardas; y los que estando casados o teniendo hijos legítimos o ilegítimos
reconocidos, ejercen una guarda; pero no se tomarán en cuenta las guardas especiales.
Podrá el Juez contar como dos la guarda que fuere demasiado gravosa y complicada.
9. Los que tienen bajo su patria potestad cuatro o más hijos legítimos vivos o ilegítimos reconocidos,
contándoseles también los que han muerto en acción de guerra, bajo las banderas de la República.
No se admitirá como excusa no hallar fiador el guardador, si éste tiene bienes raíces. En este caso lo obligará
al Juez a constituir hipoteca sobre ellos hasta la cantidad que se estime suficiente para responder de su
administración, en el caso de el guardador que por diez o más años continuos haya servido la guarda, podrá
excusarse de continuar en ella, pero no podrá alegar esta excusa el cónyuge, ni un ascendiente o descendiente
legítimo o ilegítimo.
Los motivos de excusa que durante la guarda sobrevengan, deberán alegarse dentro de los 30 días siguientes
en que fueren conocidos del guardador. Pasado ese plazo, no se atenderán. Todo juicio sobre incapacidades y
excusas alegadas por el guardador deberá seguirse en el respectivo juzgado que lo nombró o discernió el
cargo, con intervención del Ministerio Público.
15- DEL DISCERNIMIENTO DE LAS GUARDAS:

Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al guardador para ejercer su cargo. Toda tutela debe
ser discernida, porque la tutela es una institución de orden público, en cambio los guardadores ipso jure o de
hecho, no necesitan de discernimiento para ejercer su cargo 217. Tampoco están obligados a rendir fianza ni a
217
inventariar bienes. Para discernir la guarda será indispensable que preceda el otorgamiento de la fianza
escriturada a que el guardador está obligado, de esta disposición quedan exceptuados218:
1. El cónyuge y los ascendientes y descendientes, que la prestarán en cuanto puedan; y se entiende que no
pueden cuando comprueben ante el Juez, que carecen de bienes raíces o que éstos son de muy poco valor.
2. Los especiales llamados por poco tiempo a servir el cargo.

3. Los que se dan para un negocio particular sin la administración de bienes.
Los actos del guardador hechos antes del discernimiento son nulos; pero una vez discernido, convalidarán, si
por este vicio o defecto resultare perjudicada la persona en guarda.
Discernida la guarda, los bienes del menor no pueden ser administrados automáticamente por el guardador,
sino después que hubieren sido inventariados, a menos que antes del discernimiento se hubiere hecho o se
estuviere haciendo ya el inventario de ellos.
Para calificar la suficiencia de la fianza y garantía que debe dar el guardador, no solo se atiende al haber del
pupilo, y al suyo, sino también a otros antecedentes V. gr: a la designación que de ese guardador haya hecho
el testador, padre de los menores, designación que por sí sola importa un acto de confianza, y las facultades y
probidad reconocida del guardador, y estimación habida a éste por el testador.
16- DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA GUARDA:

En materia de la gestión de los guardadores, hay dos criterios; uno es el que proclama la plenitud de los
poderes del guardador para hacer todos aquellos actos, en que la ley de una manera expresa no ha restringido
sus facultades; el otro es que los guardadores solo tienen facultades para administrar, y que en todo los actos
que excedan de la administración, tienen necesidad de autorización judicial, aunque la ley no lo diga
expresamente. Todo guardador tiene dos principales funciones:
a) El cuidado de la persona del pupilo y;

b) La representación del mismo en todos los actos civiles.
La representación, sin embargo, sólo es posible en aquellos actos susceptibles de ser hechos por mandatarios.
Hay ciertos hechos que no los puede cumplir el guardador a nombre de su pupilo, tales como: el matrimonio,
divorcio, reconocimiento de hijos ilegítimos, testamento.
Es obligación del menor respetar a su guardador, y éste tiene derecho para sujetarlo, corregirlo y castigarlo
moderadamente. Si abusa el guardador de estas facultades, puede el menor ocurrir al Ministerio Público, para
que haga las debidas gestiones.
El código señala cuáles son los actos que el guardador no puede hacer sino con autorización o con sujeción a
formas particulares, implícitamente admite el poder de hacer libremente los otros. Analizando las disposiciones
del Código, se ve que el guardador necesita autorización judicial, para lo siguiente:
1º. Para disponer de los dineros del pupilo, depositados en los bancos (Artículo 443).
2º. Para gravar o enajenar los bienes inmuebles, derechos anexos a ellos y los muebles preciosos y de
afección. (Art. 444) En consecuencia, no puede vender, permutar, hipotecar, ni crear servidumbre.
3º. Para hacerse pago de sus créditos contra el pupilo. (Artículo 447).
4º. Para dar en arriendo los bienes inmuebles por más de cinco años. (Artículo 451).
5º. Para emplear parte del principal en educación y alimentos del pupilo, o cuando las rentas no alcancen para
ese fin.
6º. Para exigir de la persona a quien corresponda, y en su caso, la prestación de alimentos; y cuando no haya
de quien pedir alimentos, para poner al pupilo en otra casa, o contratar al aprendizaje de un oficio y alimentos.
(Art. 453).
7º. Para mandar al pupilo fuera de la República. (Artículo 455).
218
8º. Para recibir dinero prestado en nombre del pupilo en cantidad que exceda de trescientos pesos, ya sea que
se constituya o no una hipoteca. (Artículo 456).
9º. Para repudiar una herencia deferida, donación o legado. (Artículo 457).
10º. Para proceder a transacción o compromiso, sobre derechos del pupilo que se valoren en más de
quinientos pesos, y sobre sus bienes raíces. (Artículo 458).
11º. Para enajenar los ganados de cualquier clase que formen los establecimientos rurales. (Art. 459).
12º. Para hacer gastos extraordinarios en las fincas que administre. (Artículo 459).
13º. Para cubrir con los dineros del pupilo las anticipaciones que haya hecho a beneficio de éste, llevando los
intereses legales. (Artículo 462).
14º. Por regla general, para celebrar o ejecutar todo acto o contrato en que directa o indirectamente tengan
interés el guardador, su cónyuge, o cualquiera de sus descendientes o ascendientes, sus hermanos o
consanguíneos o afines hasta el 4º grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio.
15º. Para provocar la división de bienes raices o hereditarios que posea la persona en guarda con otros
proindiviso.
16º. Para destinar a otro objeto el dinero que se ha dejado o donado al pupilo para la adquisición de bienes
raíces.
17º. Para variar la carrera a que estaba dedicado el menor por la persona que la tenía bajo su patria potestad.
(Art. 472).
18º. Para aceptar una herencia, legado o donación, según el artículo 307.
19º. Para adquirir bienes raíces, si hubiere sobrantes en las rentas del pupilo. (Artículo 442).
El guardador no puede, NI AUN CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL, ejecutar los actos siguientes:
1º. Aceptar para sí mismo, a título gratuito u oneroso, la cesión de ningún derecho de crédito del pupilo. Solo
puede adquirir ese derecho por herencia. (Artículo 448).
2º. Hacer donación a nombre del menor (artículo 457, inciso tercero). Tampoco puede hacer remisión gratuita
de su derecho.
3º. Comprar por sí, o por interpósita persona, bienes raíces del pupilo, ni muebles preciosos o que tengan valor
de afección, ni aún en pública subasta judicial, ni puede tomarlos en arriendo. Esta prohibición se extiende a su
cónyuge y sus ascendientes o descendientes. (Artículos 466 y 2565 Nº 1).
4º. Los guardadores no pueden prestar bienes de sus pupilos. (Artículo 3423).
5º. No pueden constituir a los incapacitados aseguradores de otros bienes. (Artículo 3553).
El guardador está obligado:
1º. A la conservación de los bienes, reparación y cultivo.

2º. Responder de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de su deber.
3º. Debe inventariar escrupulosamente los bienes en los noventa días subsiguientes al discernimiento.
4º. El Juez fijará la suma anual que ha de invertirse en la educación y alimentos del pupilo, sin perjuicio de
variarla según las mismas necesidades.
5º. Si hubiere sobrantes en las rentas deberá colocarlas al interés en los bancos, con audiencia del
Representante del Ministerio Público; lo mismo que el dinero que proceda de pago de capitales o de venta de
bienes, y el que se adquiere de cualquier otro modo. También puede colocarlas al interés en personas
responsables o adquirir bienes raíces.
6º. Cuidar de hacer pagar lo que se deba al pupilo, inmediatamente que sea exigible el pago; y de perseguir las
deudas por los medios legales.
7º. Cuidar de interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo. Toda negligencia a este
respecto le constituye responsable.
8º. A rendir cuentas en debida forma y anualmente ante el Juez de Distrito.
En el caso que un guardador sucede a otro en el cargo, recibirá los bienes con las mismas solemnidades ya
expresadas, teniendo a la vista el inventario para anotar las diferencias y debe de manera inmediata que se le
discierna el cargo, pedir a su antecesor o sus herederos, la rendición judicial de las cuentas de la guarda y la
posesión de los bienes del menor.
La venta de bienes inmuebles del menor, debe además hacerse en subasta pública y judicial, bajo pena de
nulidad. En la enajenación de alhajas y muebles preciosos o de afección, el Juez resolverá, con audiencia del
Representante del Ministerio Público, si conviene o no la subasta, pudiendo dispensarla, acreditada la utilidad
del menor. Si no hay subasta pública, la venta es nula con nulidad relativa, porque la subasta se exige, en la
venta de bienes inmuebles de los incapacitados, como requisito necesario para la protección del incapaz. Es
sabido que las nulidades que tienen por causa la inobservancia, en daño del incapaz, de aquellas formalidades
especiales, que no son sustanciales del contrato, sino que son exigidas para su protección o para integrar su
capacidad, son nulidades relativas. Siempre que el acto sea llevado a cabo por el guardador u otro
representante legítimo.
El guardador no podrá mandar al pupilo fuera de la República, ni llevárselo consigo sin autorización del Juez.
No será necesaria la autorización del Juez, cuando la enajenación de los bienes del pupilo fuere motivado por
ejecución de sus acreedores, cumplimiento de sentencia, o por exigencia del copropietario de bienes indivisos
con los pupilos, o cuando fuere necesario hacerla a causa de expropiación por utilidad pública.
Cuando deba el Guardador comparecer en un Acto o Contrato en nombre del pupilo deberá expresar esta
circunstancia en la escritura del mismo y si no lo hace así, se reputará ejecutado el acto o contrato en
representación del pupilo, si a éste le fuere útil y no de otro modo, insertando de manera íntegra el decreto de
discernimiento del cargo en la Escritura Pública.
El guardador deberá rendir cuenta anual de la gestión y administración de los bienes ante el Juez de Distrito,
éste en vista de la cuenta anual, aumentará o disminuirá la cantidad que haya de invertirse en la alimentación y
educación del menor.
17- DE LOS MODOS DE ACABARSE LA GUARDA219:

1 Por la muerte del guardador, su remoción o excusación admitida por el Juez.
2 Por la muerte de la persona en guarda, por llegar el menor a la mayor edad o ser declarado mayor, o por
contraer matrimonio.
De acuerdo al artículo 481 del Código Civil cuando se tiene noticias de la muerte del guardador, los albaceas,
o los herederos mayores de edad, deberán ponerla inmediatamente en conocimiento del Juez del lugar, y
proveer entre tanto a lo que las circunstancias exijan respecto a los bienes y persona del menor, igual
responsabuilidad persistes para el representante de la Procuraduría Civil.
18- DE LAS CUENTAS DE LA GUARDA:

Todo guardador está obligado a llevar cuenta fiel y documentada de las rentas, el Código ha elevado la
obligación de rendir cuentas a la categoría de las leyes de orden público, y prohíbe renunciar a la facultad de
pedirlas, y por la misma razón, prohíbe al menor que al hacer su testamento pueda eximir a su tutor de esa
obligación”.
En casos de dudas sobre la administración de los bienes por el Guardador, en cualquier tiempo el
Representante del Ministerio Público léase Procuraduría Civil o el menor mismo, por motivos que el Juez tenga
por suficientes, podrán pedirle que exhiba las cuentas de la guarda.
Los jueces deben ordenar la presentación de la cuenta a la menor duda, cuando el guardador es una persona
extraña al pupilo, así como deben ser difíciles en acceder, cuando sean los abuelos o hermanos de quienes se
quejare. Las cuentas deben ser rendidas en el lugar en que se desempeña la guarda, a no ser que el pupilo o
el que lo representa legalmente, prefieran el domicilio del guardador.
219
Al fin de la guarda, el guardador o sus herederos deben dar cuenta legal de su administración, al menor o al
que lo represente, en el término que el Juez lo ordene, aunque el menor en su testamento lo hubiere eximido
de esta obligación, de la cual no puede ser eximido 220. Hasta pasado un mes de la rendición de cuentas, es de
ningún valor todo convenio entre el guardador y el pupilo ya mayor o declarado mayor, relativo a la
administración de la guarda.
En caso de una incorrecta administración la ley deja al Juez la apreciación del perjuicio sin más norma de
conducta que su propia conciencia que no podrá formarla, pues faltan los hechos, que son los elementos
necesarios para constituirla.
Todos los gastos de rendición de cuentas deben ser anticipados por el guardador; pero le serán abonados por
el menor si las cuentas estuvieren dadas en la debida forma, así mismo, serán abonables al guardador todos
los gastos debidamente hechos y comprobados, aunque de ellos no hubiere resultado utilidad al menor, y
aunque los hubiere anticipado de su propio dinero, si para ello hubiere obtenido autorización judicial.
La obligación de rendir cuentas y de entregar los bienes, una vez expirado el cargo, es independiente y no
subordinada la una a la otra; de tal modo que el guardador no puede excusarse de entregar los bienes so
pretexto de no haberse rendido la cuenta.
El pupilo puede ejercer acciones legales para velar por la buena administración de los bienes y estas se
pueden dirigir contra el guardador, sus fiadores, garantes o inmuebles hipotecados, por hechos relativos a la
administración de la guarda, lo mismo que las del guardador contra el pupilo, y éstas quedan extinguidas por el
lapso de cuatro años, contados desde el día en que siendo ya mayor el que estuvo en guarda, haya recibido
bienes y la cuenta correspondiente; y si falleciere antes de cumplirse el cuatrienio, prescribirá dicha acción en
el tiempo que falte para cumplirlo.
220

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José Ramón Barberena Ramírez 1

TEMA I: TEORIA GENERAL DE LAS PERSONAS.

Que derechos son los que pueden adquirir los NASCITUROS:

 De Bienes por Donación,

2- EPOCA PROBABLE DE LA CONCEPCION:

b- TEORIAS SOBRE EL NACIMIENTO.

1. Establecer si el niño vivió o no.

2. Determinar la causa de la muerte (natural, accidental, criminal)

3. Tiempo que vivió el niño.

4- ATRIBUTOS INHERENTES A LA PERSONALIDAD:

Todos estos atributos tienen en común ciertas características, tales como:

Nombre propio o praenomen, distintivo del individuo dentro de su familia.

Los Elementos del Nombre son:

 SEUDONIMO: Es un nombre supuesto que de manera voluntaria se da a si mismo para ocultar su

Las principales Características del Nombre son:

La Capacidad de Derecho, es la posibilidad de la persona de gozar de la protección jurídica y ejercer sus

1. La Capacidad de derecho, se conoce como capacidad de goce.

DIFERENCIA ENTRE LA CAPACIDAD DE HECHO Y LA CAPACIDAD DE DERECHO.

1- Las personas por nacer.

CESACION DE LA INCAPACIDAD DE LOS MENORES: Se produce cuando se alcanza la mayoría de edad a

LA EMANCIPACION CIVIL: Existen 2 formas:

TAMBIEN SOLO PUEDE TENER UN DOMICILIO EN GENERAL QUE SIRVE PARA:

a. Determinar la ley aplicable.

De no haber el principio de la unidad al que nos referimos tendríamos el problema de:

a. Tener varias leyes aplicables para resolver el mismo caso.

b. Varias autoridades serian competentes para conocer del mismo asunto.

CLASIFICACION DEL DOMICILIO: De lo anterior se desprende que el domicilio puede ser.

1. GENERAL U ORDINARIO: Es el domicilio propiamente dicho ya que cuando se habla de domicilio

a. Coincide con el animus del sujeto por lo tanto es voluntario.

CARACTERISTICAS DE CADA UNA DE LAS CLASES DE DOMICILIO:

Características del DOMICILIO LEGAL:

a. Es forzoso: La ley de manera imperativa lo señala.

b. Es ficticio: es el domicilio general de la persona aunque no coincide con la realidad.

Características del DOMICILIO PROCESAL:

a- EL ESTADO DE LA PERSONA: Es la situación jurídica de un individuo, en función de los dos grupos

La enumeración de los estados civiles es la siguiente:

c- Características del Estado Civil:

d. EL TITULO DE ESTADO CIVIL Y SU PRUEBA

e. El Estado Civil se determina por:

f- CONSECUENCIAS DEL ESTADO CIVIL

1- Determina Derechos y Obligaciones:

2- Determina la Aptitud para ejercer por sí mismo derechos y obligaciones:

g- DIVISION DEL ESTADO CIVIL

h- UTILIDAD DEL ESTADO CIVIL

 Da motivo para eximente de Responsabilidad Penal.

6- FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS FISICAS:

LA MUERTE COMO HECHO JURÍDICO:

Están obligados a dar parte de la defunción ocurrida26:

PRUEBA SUPLETORIA (PRUEBA ESPECIAL)

1. Constancia del cementerio.

TEORÍA DE LOS CONMORIENTES.

SUPRESION DE LA MUERTE CIVIL.

EFECTOS DE LA MUERTE CON RELACION A LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONA.

La muerte provoca la desaparición de los derechos extrapatrimoniales de la persona fallecida. En cuanto al

b) A cualquiera de los herederos presuntos. (Los hijos).

SISTEMA DEL Código Civil

1- Primer caso: DESAPRICION POR 4 AÑOS33

2- Segundo caso: DESAPARICION POR 6 AÑOS:

3- Tercer Caso: DESAPARICION POR 3 AÑOS34

CONSECUENCIAS DE LA DECLARACION DE AUSENCIA Y NOMBRAMIENTO DEL GUARDADOR.

EFECTOS DE LA DECLARACION EN CUANTO A LOS BIENES.

1. Presunción de Fallecimiento del ausente.

TERMINACION DE LA GUARDA DEFINITIVA DEL AUSENTE: Esta termina por36: